Антимонопольное регулирование. Проблемы законодательства, теории и практики

Монография

Ответственные редакторы
начальник Управления по борьбе с картелями
ФАС России
А. П. Тенишев,
доктор юридических наук, профессор
И. В. Шишко,
вице-президент ЦС ТПП
Е. Л. Лужбин

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.546

ББК 67.404

А72

Авторы:

Деревягина О. Е., старший преподаватель кафедры коммерческого, предпринимательского и финансового права Юридического института Сибирского федерального университета – разд. 4, гл. 3 (в соавторстве с Шишко И. В.); Долинская В. В., д. ю. н, проф., проф. кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ – разд. 2, гл. 4;

Князева И. В., д. э. н., проф., руководитель Центра исследований конкурентной политики и экономики Сибирского института управления – филиала РАНХиГС – разд. 3, гл.1;

Лужбин Е. Л., вице-президент ЦС ТПП, почетный работник антимонопольных органов, старший преподаватель кафедры коммерческого, предпринимательского и финансового права Юридического института Сибирского федерального университета – разд. 1; разд. 2, гл. 3;

Михайлов А. В., к. ю. н., зав. кафедрой предпринимательского и энергетического права Казанского (Приволжского) федерального университета – разд. 4, гл. 2 (в соавторстве с Челышевым М. Ю., Талан М. В.);

Морозова Н. А., к. ю. н., доцент кафедры конституционного, административного и муниципального права Юридического института Сибирского федерального университета, судья Третьего арбитражного апелляционного суда (г. Красноярск) – разд. 3, гл. 4;

Овакимян К. Б., юрист компании «Пепеляев Групп» – разд. 2, гл. 2 (в соавторстве с Соколовской Е. А.); Петров Д. А., д. ю. н., доцент, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета – разд. 3, гл. 3;

Ражков Р. А., к. ю. н., председатель первого судебного состава, судья Арбитражного суда города Севастополя – разд. 2, гл. 5;

Соколовская Е. А., руководитель группы по антимонопольному регулированию компании «Пепеляев Групп» – разд. 2, гл. 2 (в соавторстве с Овакимяном К. Б.);

Следь Ю. Г., к. ю. н., доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Набережночелнинского института (филиала) Казанского (Приволжского) федерального университета – разд. 4, гл. 1;

Талан М. В., д. ю. н., проф., зав. кафедрой уголовного права Казанского (Приволжского) федерального университета – разд. 4, гл. 2 (в соавторстве с Челышевым М. Ю., Михайловым А. В.);

Тенишев А. П., начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России, старший преподаватель кафедры конкурентного права юридического факультета им. М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации – разд. 2, гл. 1;

Терешкова В. В., к. ю. н., доцент, доцент кафедры международного права Юридического института Сибирского федерального университета – разд. 3, гл. 2;

Челышев М. Ю., д. ю. н., проф., зав. кафедрой гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) федерального университета – разд. 4, гл. 2 (в соавторстве с Михайловым А. В., Талан М. В.);

Шишко И. В., д. ю. н., проф., директор Юридического института Сибирского федерального университета – введение; разд. 4, гл. 3 (в соавторстве с Деревягиной О. Е.).

Рецензент:

Кинев А. Ю., д. ю. н., зав. кафедрой конкурентного права Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

В монографии анализируются новеллы в рамках «четвертого антимонопольного пакета», правоприменительная практика, недостатки правового регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением различных видов деятельности, приводящие к ограничению конкуренции.

Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2017 г.

УДК 346.546

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Конкуренция обеспечивает постоянное и динамичное внедрение инновационных технологий, является главным движущим фактором эволюционного развития общества, порождает разнообразие и обеспечивает максимально эффективное распределение ресурсов. Именно поэтому защита и развитие конкуренции является одним из главных приоритетов российской государственной политики¹.

Переход российской экономики к товарному рынку потребовал разработки нормативных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции. И первый антимонопольный закон появился уже в 1991 г.² Учитывая важное значение конкуренции и неразвитое состояние конкурентной среды, российский законодатель неоднократно вносил изменения в этот закон, а 26 июля 2006 г. был принят Федеральный закон «О защите конкуренции»³. Однако реформирование законодательства в сфере защиты конкуренции не только не прекратилось, но превратилось практически в перманентное.

Частое и существенное изменение антимонопольных законов и связанных с ними иноотраслевых норм, включая нормы Кодекса об административных правонарушениях РФ и Уголовного кодекса РФ, сохранение узких мест в антимонопольном регулировании и антиконкурентные последствия применения отдельных нормативных правовых актов (передел рынка в пользу государственных и муниципальных унитарных предприятий, муниципальных учреждений и др.) порождают вопросы как в научной литературе, так и в правоприменительной практике.

Многие из этих вопросов неоднократно обсуждались на круглых столах, проводимых в 2014–2016 гг. Юридическим институтом Сибирского федерального университета с ФАС России, УФАС по Красноярскому краю, ЦС ТПП и юридической компанией «Пепеляев Групп»⁴.

Авторы настоящей коллективной монографии попытались внести свой вклад в разрешение этих вопросов.

Нормативные правовые акты и литература приведены по состоянию на 30 апреля 2017 г.

Раздел I.
Состояние конкуренции на отдельных товарных рынках субъектов РФ (на примере Красноярского края): правовой анализ

Глава 1.
Рынок перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по муниципальным, межмуниципальным, междугородним и пригородным маршрутам

Анализ положений Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об организации перевозок) и практики его применения позволяет сделать несколько выводов.

По версии Закона об организации перевозок, законодательство Российской Федерации в области организации регулярных перевозок состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Анализ ГК РФ позволяет сделать вывод об отсутствии в нем норм, регулирующих правоотношения в сфере организации перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом. Статьей 1 Закона об организации перевозок установлено, что предметом его регулирования являются отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом (далее — регулярные перевозки), в том числе отношения, связанные с установлением, изменением, отменой маршрутов регулярных перевозок, допуском юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к осуществлению регулярных перевозок, использованием для осуществления регулярных перевозок объектов транспортной инфраструктуры, а также с организацией контроля за осуществлением регулярных перевозок. Из этого установления следует, что сторонами правоотношений в сфере организации перевозок являются, с одной стороны, публичный субъект (муниципальное образование или соответствующий орган государственной власти), с другой стороны, частный субъект в лице перевозчика. Кроме этого, следует обратить внимание на то, что отношения, связанные с установлением, изменением, отменой маршрутов регулярных перевозок, допуском юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к осуществлению регулярных перевозок являются публичной функцией (обязанностью) соответствующего публичного органа и, следовательно, носят не гражданско-правовой, а императивно-административный характер, т. е. характер власти-подчинения.

Статьей 14 Закона об организации перевозок предусмотрено, что осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам обеспечивается посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, или уполномоченным органом местного самоуправления, либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственных или муниципальных контрактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учетом положений этого Закона. Предметом государственного или муниципального контракта является выполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, с которыми заключен государственный или муниципальный контракт (далее — подрядчик), работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, в соответствии с требованиями, установленными государственным или муниципальным заказчиком. Государственный или муниципальный контракт может предусматривать использование билетов, выданных от имени государственного или муниципального заказчика и подтверждающих право проезда пассажиров по всем маршрутам регулярных перевозок, в отношении которых государственный или муниципальный заказчик заключил государственные или муниципальные контракты.

При этом предусматривается возможность использования билетов, выданных от имени государственного или муниципального заказчика и подтверждающих право проезда пассажиров по всем маршрутам регулярных перевозок. Это установление предполагает покупку билетов для пассажиров за счет государственных средств при индивидуализации каждого пассажира. Такой вид правоотношения в гражданском праве носит название договора заказа или договора фрахта (предполагается перевозка работников организации по определенному, не являющемуся регулярным, маршруту), но он не может быть связан с оказанием публичных услуг по регулярным маршрутам по договору перевозки, сторонами которого являются в соответствии с гражданско-правовыми нормами перевозчик и гражданин (пассажир). Исходя из изложенного, приходим к выводу о том, что заключение государственного контракта на выполнение услуг по перевозке пассажиров не имеет под собой правовых оснований. Кроме этого следует отметить, что правоотношения при закупках товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд носят гражданско-правовой характер. В случае же заключения контракта на выполнение перевозок пассажиров правоотношение носит императивный (административный) характер. Результатом заключения договора (контракта) является получение разрешения на осуществление деятельности по перевозке пассажиров на конкретном маршруте. В соответствии с российским законодательством разрешение на право осуществления отдельных видов деятельности выдается уполномоченными органами власти на основании лицензии. Перечень лицензируемых видов деятельности исчерпывающий и расширению не подлежит. Осуществление деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортом в соответствии с российским законодательством является лицензируемым видом деятельности. Процесс лицензирования осуществляется Ространснадзором.

Учитывая императивный (разрешительный) характер заключения государственного или муниципального контракта, можно констатировать, что Закон об организации перевозок ввел второй вид лицензирования деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, закамуфлированный под государственный (муниципальный) контракт. Кроме того, ограниченный срок действия такого «разрешения» делает перевозочный бизнес непрогнозируемым и в связи с этим порождает коррупционные отношения с регулирующим органом (по обеспечению «лояльного» отношения к перевозчику).

Таким образом в отрасли создано избыточное регулирование за счет двойного лицензирования, что, на наш взгляд, недопустимо. Один из видов разрешительных процедур необходимо исключить.

Предусмотренный Законом об организации перевозок порядок организации перевозок пассажиров по регулярным маршрутам по нерегулируемым тарифам не имеет пока принципиального значения, так как в большинстве субъектов РФ, как и в Красноярском крае, такой вид перевозок отсутствует.

При этом установлен разный порядок допуска к осуществлению деятельности на регулярные маршруты по регулируемым и нерегулируемым тарифам: по регулируемым — это государственный контракт, заключаемый в порядке законодательства о контрактной системе, по нерегулируемым — открытый конкурс, проводимый в порядке, установленном указанным Законом.

На наш взгляд, целесообразно применять один порядок допуска к рассматриваемому виду деятельности (перевозка пассажиров по регулируемым и нерегулируемым маршрутам), так как предмет регулирования один.

Необходимо обратить внимание на практику применения Закона об организации перевозок: целый ряд предусмотренных им правовых актов (в том числе по планированию перевозок), которые должны были быть приняты не позднее 1 января 2016 г., не приняты до сих пор (во всяком случае в Красноярском крае).

В результате проведения торгов с рынка края удалена часть перевозчиков. По имеющейся информации, при проведении конкурсных процедур наблюдались активные переговоры организатора с участниками рынка в целях создания преимуществ Краевому автотранспортному государственному предприятию. Можно констатировать передел рынка в пользу этого предприятия.

Передел привел к перетоку еще недавно легальных перевозчиков в теневой рынок так называемых заказных перевозок. Доля в объеме перевозок по заказным маршрутам в общем объеме перевозок составляет более 30%, что представляет значительную угрозу финансовой устойчивости легальных перевозчиков. При этом значительная часть перевозчиков хотела бы работать легально, однако этому препятствуют органы власти. Выходом из этого положения могло бы стать открытие нового для Красноярского края вида регулярных перевозок — маршрутного такси, что позволило бы создать конкурентные условия деятельности рынка в целом, в том числе способом ценовой конкуренции.

Одна из главных причин рецидивного противоправного поведения регулирующего органа — наличие конфликта частного и публичного интересов, выражающегося в деятельности в регулируемой сфере государственных предприятий, и объективная направленность действий собственника, в лице регулирующего органа, на создание преимуществ своему предприятию. В нашем случае это выражается в устранении с рынка конкурентов или ограничении их конкурентоспособности.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:

1) принятие Закона об организации перевозок создало новые формы административных барьеров на рынке перевозок, новую форму «лицензирования» в виде заключения договора на организацию транспортного обслуживания с неясной правовой природой;

2) наличие конфликта интересов у регулирующего органа, одновременно являющегося участником рынка посредством учреждения государственных и муниципальных предприятий.

В целях преодоления возникших негативных тенденций необходимо провести анализ соответствия норм Закона об организации перевозок федеральному законодательству в части ограничений предпринимательской деятельности, исключить два вида лицензирования, принять меры к выводу с конкурентного рынка государственных и муниципальных предприятий.

Глава 2.
Конкуренция на рынке медицинских услуг в системе обязательного медицинского страхования

Федеральный закон от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее — Закон о страховом деле) регулирует отношения между лицами, осуществляющими виды деятельности в сфере страхового дела, или с их участием, отношения по осуществлению надзора за деятельностью субъектов страхового дела, а также иные отношения, связанные с организацией страхового дела. Действие Закона о страховом деле распространяется на страховые организации, осуществляющие обязательное медицинское страхование, с учетом особенностей, установленных Федеральным законом от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации».

Целью Закона о страховом деле является становление принципов страхования и формирование механизмов страхования, обеспечивающих экономическую безопасность граждан и хозяйствующих субъектов на территории Российской Федерации.

Под страхованием понимаются отношения по защите интересов физических и юридических лиц Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при наступлении определенных страховых случаев за счет денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а также за счет иных средств страховщиков.

Законом о страховом деле определено, что условия и порядок осуществления обязательного страхования определяются федеральными законами о конкретных видах обязательного страхования. Федеральный закон о конкретном виде обязательного страхования должен содержать положения, определяющие:

• субъектов страхования;

• объекты, подлежащие страхованию;

• перечень страховых случаев;

• минимальный размер страховой суммы или порядок ее определения;

• размер, структуру или порядок определения страхового тарифа;

• срок и порядок уплаты страховой премии (страховых взносов);

• срок действия договора страхования;

• порядок определения размера страховой выплаты;

• контроль за осуществлением страхования;

• последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субъектами страхования.

Объектами медицинского страхования могут быть имущественные интересы, связанные с оплатой организации и оказания медицинской и лекарственной помощи (медицинских услуг) и иных услуг вследствие расстройства здоровья физического лица или состояния физического лица, требующих организации и оказания таких услуг, а также проведения профилактических мероприятий, снижающих степень опасных для жизни или здоровья физического лица угроз и (или) устраняющих их (медицинское страхование).

Под страховщиками Закон о страховом деле понимает страховые организации и общества взаимного страхования, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления деятельности по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию и получившие лицензии на осуществление соответствующего вида страховой деятельности в установленном этим Законом порядке. Страховщики осуществляют оценку страхового риска, получают страховые премии (страховые взносы), формируют страховые резервы, инвестируют активы, определяют размер убытков или ущерба, производят страховые выплаты, осуществляют иные связанные с исполнением обязательств по договору страхования действия.

Таким образом, в Законе о страховом деле дана дефиниция страховщика, определяющая его правовое положение в сфере страховой деятельности. При этом в данном Законе предусмотрено, что в сфере медицинского страхования страховая организация (страховщик) может осуществлять исключительно медицинское страхование.

Под страховым случаем Закон о страховом деле понимает совершившееся событие (предусмотренное договором страхования или законом), с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам.

Применительно к медицинскому страхованию под страховым случаем понимается совершившееся событие (заболевание, травма, иное состояние здоровья застрахованного лица, профилактические мероприятия), при наступлении которого застрахованному лицу предоставляется страховое обеспечение по обязательному медицинскому страхованию. Обе дефиниции страхового случая примерно одинаково определяют данное понятие.

Наиболее важными принципами осуществления обязательного медицинского страхования, согласно Закону «Об обязательном медицинском страховании» (далее — Закон об ОМС) являются:

• обеспечение за счет средств обязательного медицинского страхования гарантий бесплатного оказания застрахованному лицу медицинской помощи при наступлении страхового случая в рамках территориальной программы обязательного медицинского страхования и базовой программы обязательного медицинского страхования;

• государственная гарантия соблюдения прав застрахованных лиц на исполнение обязательств по обязательному медицинскому страхованию в рамках базовой программы обязательного медицинского страхования независимо от финансового положения страховщика;

• создание условий для обеспечения доступности и качества медицинской помощи, оказываемой в рамках программ обязательного медицинского страхования.

Как видно, принципы осуществления обязательного медицинского страхования должны обеспечить гарантированное качественное и своевременное медицинское обслуживание независимо от финансового положения страховщика.

Исходя из этих принципов и должно обеспечиваться правовое регулирование в сфере обязательного медицинского страхования. Другими словами, система обязательного медицинского страхования (далее — ОМС) должна быть направлена на обеспечение здоровья граждан путем качественной медицинской помощи, включая профилактические мероприятия, снижающие степень опасных для жизни или здоровья физического лица угроз и (или) устраняющие их.

При этом гражданам должен быть гарантирован свободный выбор медицинской организации.

Согласно Закону об ОМС субъектами обязательного медицинского страхования являются:

• застрахованные лица;

• страхователи;

• Федеральный фонд.

Участниками обязательного медицинского страхования являются:

• территориальные фонды;

• страховые медицинские организации;

• медицинские организации.

Наибольший интерес представляют: Федеральный фонд, территориальные фонды и страховые медицинские организации.

В соответствии со ст. 12 Закона об ОМС Федеральный фонд является страховщиком, а территориальные фонды осуществляют отдельные полномочия страховщика в части реализации территориальных программ обязательного медицинского страхования в пределах базовой программы обязательного медицинского страхования. Исходя из правового положения и осуществляемых в рамках Закона об ОМС функций и полномочий, территориальные фонды также являются страховщиками, осуществляющими деятельность на территориях субъектов Российской Федерации.

Страховая медицинская организация тоже осуществляет отдельные полномочия страховщика в соответствии с указанным Федеральным законом и договором о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования, заключенным между территориальным фондом и страховой медицинской организацией (далее — договор о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования).

Все три названные участника обязательного медицинского страхования выполняют функции страховщика и обладают контрольными полномочиями в отношении медицинских организаций, осуществляющих деятельность в системе ОМС. При этом штрафы, как результат контрольной деятельности, идут в доход страховщиков.

Таким образом, вследствие уникального правового регулирования (в других страховых системах, в том числе в системе социального страхования, участники страхования с дублирующими функциями отсутствуют) создана трехуровневая система страховщиков, что неизбежно ведет к формированию дополнительных значительных затрат фонда ОМС на содержание страховщиков и соответственно на значительное уменьшение средств на оказание медицинской помощи гражданам. (По данным Счетной палаты РФ, затраты на содержание только страховых медицинских организаций составляют около 30 миллиардов рублей в год. Примерно такая же сумма взыскана с медицинских организаций в результате проверок медицинских организаций.) Учитывая большой объем непроизводительных затрат, связанных с содержанием трехуровневой системы страховщиков, и избыточный контроль со стороны страховщиков за деятельностью медицинских организаций, участвующих в системе обязательного медицинского страхования, целесообразно рассмотреть вопрос о реорганизации системы и оставлении одного страховщика в лице Федерального фонда обязательного медицинского страхования и его территориальных подразделений в субъектах РФ. Возможны и другие варианты, но, на наш взгляд, предлагаемый вариант наиболее предпочтителен, как в отношении экономики и прозрачности, так и в отношении ликвидации избыточного контроля со стороны трех страховщиков.

В соответствии с Законом об ОМС к медицинским организациям в сфере обязательного медицинского страхования (далее — медицинские организации) относятся организации, имеющие право на осуществление медицинской деятельности и включенные в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования (далее — реестр медицинских организаций) в соответствии с указанным Федеральным законом. При этом Закон не ограничивает деятельность в системе ОМС организаций любой формы собственности, в том числе и индивидуальных предпринимателей. Это установление корреспондирует с нормой Конституции РФ, устанавливающей равенство всех форм собственности в Российской Федерации и гарантирующей равные права всех участников гражданских правоотношений.

Таким образом, для участия в оказании медицинской помощи в рамках обязательного медицинского страхования медицинской организации необходимо иметь лицензию на медицинскую деятельность, быть включенной в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования. Медицинская организация осуществляет свою деятельность в сфере обязательного медицинского страхования на основании договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию и не вправе отказать застрахованным лицам в оказании медицинской помощи в соответствии с территориальной программой обязательного медицинского страхования. При этом нахождение в реестре медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования, не ставится в зависимость от обязанности страховой медицинской организации заключить договор на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию. Это один из правовых пробелов в системе ОМС, создающих реальную проблему для медицинских организаций, имеющих намерение осуществлять деятельность в системе ОМС. В целях обеспечения прав медицинских организаций, включенных в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования, предлагается дополнить п. 3 ст. 15 Закона об ОМС предложением следующего содержания: включение в реестр медицинских организаций, включенных в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования, является основанием заключения договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию.

Кроме того, медицинская организация, осуществляющая свою деятельность в сфере обязательного медицинского страхования на основании договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, не вправе отказать застрахованным лицам в оказании медицинской помощи в соответствии с территориальной программой обязательного медицинского страхования.

Согласно Закону об ОМС договор на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию заключается между медицинской организацией (включенной в реестр медицинских организаций, которые участвуют в реализации территориальной программы обязательного медицинского страхования и которым решением комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования установлен объем предоставления медицинской помощи, подлежащий оплате за счет средств обязательного медицинского страхования) и страховой медицинской организацией, участвующей в реализации территориальной программы обязательного медицинского страхования. Следовательно, заключение договора на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию поставлено в зависимость от решения комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования по установлению объема предоставления медицинской помощи, подлежащего оплате за счет средств обязательного медицинского страхования.

Страховые медицинские организации не заключают договоры с медицинскими организациями на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, пока комиссия по разработке территориальной программы ОМС не распределит данной организации объемы медицинской помощи. Таким образом, административным барьером для участия медицинской организации в системе ОМС является принимаемое (или не принимаемое) решение комиссии по разработке территориальной программы ОМС.

На практике комиссия по разработке территориальной программы ОМС распределяет объемы медицинской помощи частным медицинским организациям по остаточному принципу. В первую очередь объемы распределяются государственным медицинским учреждениям, что приводит к дискриминационному принципу распределения объемов, и, следовательно, такое распределение нарушению ст. 15 и 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Факт такого нарушения уже рассматривался ФАС России⁵.

Остановимся на правовой природе распределения объемов оказания медицинской помощи. Без наличия страхового случая распределение носит характер бюджетирования, т. е. распределения объемов между медицинскими организациями заранее. Иногда термин «объем» заменяется термином «государственное задание», что никак не ассоциируется со страховыми принципами и по факту не является таковым. Распределение объемов (государственных заданий) и контроль со стороны отраслевого регулятора за их выполнением провоцируют приписки (пример разбирательства в городе Москва) и создают поле для коррупции. Таким образом, распределение объемов можно признать нерыночным механизмом, не соответствующим страховым признакам и принципам.

При этом, согласно ст. 36 Закона об ОМС, объемы предоставления медицинской помощи, установленные территориальной программой обязательного медицинского страхования, определяются только в перерасчете на одного застрахованного, а распределение объемов медицинской помощи между медицинскими организациями осуществляется решением комиссии, которое не является неотъемлемой частью территориальной программы ОМС (п. 10 ст. 36), что отражается в п. 4 Приложения № 1 к Правилам обязательного медицинского страхования, утвержденным приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28 февраля 2011 г. № 158н, в котором разработка Территориальной программы ОМС и распределение объемов между медицинскими организациями — это две разные функции комиссии.

Сам договор в соответствии с п. 2 ст. 39 Закона об ОМС говорит об оказании и оплате медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию. Согласно договору медицинская организация обязуется оказать медицинскую помощь застрахованному лицу в рамках территориальной программы обязательного медицинского страхования, а страховая медицинская организация обязуется оплатить медицинскую помощь, оказанную в соответствии с территориальной программой обязательного медицинского страхования. В договоре нет ни одной ссылки на решение комиссии.

Таким образом, можно предположить, что оплата по договору не зависит от распределенного объема медицинской помощи, а само распределение носит характер некоего элемента планирования, что подтверждается судебной практикой.

В спорах о возмещении медицинским организациям услуг, оказанных сверх выделенного им объема, истцами выступают как частные (их большая часть), так и государственные медицинские организации.

Абсолютное большинство исков о возмещении расходов за оказанные услуги сверх объема судами удовлетворяется, но есть и исключения. Они возникают вследствие ошибок медицинских организаций, которые обращаясь в суд, неправильно определяют ответчика или не формируют пакет документов, подтверждающих обоснованность своих претензий.

Как правило, в спорах в качестве третьего лица участвуют представители ТФОМС и их позиция совпадает с позицией страховых медицинских организаций. Единственный случай, когда они не согласны возмещать медицинской организации затраты за оказанные ею услуги, это факт превышения медицинской организацией выделенных ей объемов медицинской помощи.

Судебный орган, рассматривая данные споры, акцентирует внимание на гражданско-правовом характере взаимоотношений между медицинской организацией и страховой медицинской организацией, заключившими договор на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию. Кроме того, договор между территориальным фондом обязательного медицинского страхования и страховой медицинской организацией о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования также носит гражданско-правовой характер.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Таким образом, в силу условий договора и приведенных положений закона на страховой медицинской организации лежит обязанность по оплате оказанной медицинской организацией застрахованным лицам медицинской помощи. Это логичное следствие обязанности медицинской организации оказать медицинские услуги обратившемуся к ней гражданину.

Для того чтобы медицинской организации были оплачены услуги, оказанные в системе ОМС, ею должны быть выполнены следующие требования.

1. Медицинская организация должна иметь лицензию на осуществление медицинской деятельности.

2. Медицинская организация должна быть включена в реестр медицинских организаций, участвующих в реализации территориальной программы обязательного медицинского страхования.

3. Данной медицинской организации решением комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования должен быть установлен объем предоставления медицинской помощи, подлежащий оплате за счет средств обязательного медицинского страхования.

4. Медицинская организация должна заключить договор со страховой медицинской организацией.

5. Медицинские услуги должны быть оказаны застрахованным лицам.

6. Оказанные услуги должны входить в территориальную программу.

7. Стоимость оказанных услуг не должна превышать тарифы, установленные Тарифным соглашением на оплату медицинской помощи, оказываемой по Территориальной программе ОМС.

Гражданам гарантировано получение медицинской помощи в соответствии с программой государственных гарантий бесплатного оказания медицинской помощи. Одним из принципов осуществления обязательного медицинского страхования является обеспечение за счет средств обязательного медицинского страхования гарантий бесплатного оказания застрахованному лицу медицинской помощи при наступлении страхового случая в рамках территориальной программы обязательного медицинского страхования и базовой программы обязательного медицинского страхования. Медицинские организации, осуществляющие деятельность в сфере обязательного медицинского страхования, не вправе отказать застрахованным лицам в оказании медицинской помощи в рамках программ обязательного медицинского страхования. При этом федеральное законодательство не ставит возможность оказания медицинской организацией гражданину бесплатной медицинской помощи в рамках программы обязательного медицинского страхования в зависимость от запланированного общего объема таких услуг и гарантирует оказание застрахованным лицам бесплатной медицинской помощи.

Законодательством предусмотрена возможность корректировки объема предоставления медицинской помощи, установленного на год. Кроме того, п. 6–9 ст. 38 Закона об ОМС определяют порядок предоставления страховой медицинской организации территориальным фондом обязательного медицинского страхования недостающих для оплаты медицинской помощи средств в связи с превышением установленного объема средств на оплату медицинской помощи. Ответственности за недостатки планирования программы ОМС или прогнозирования заболеваемости населения медицинские организации не несут — это не предусмотрено действующим законодательством.

Доводы страховой медицинской организации о том, что в соответствии с договором она оплачивает медицинскую помощь, оказанную застрахованным лицам, лишь в пределах объемов медицинской помощи по территориальной программе обязательного медицинского страхования, тогда как спорная сумма долга возникла в связи с превышением медицинской организацией утвержденных объемов предоставления медицинской помощи, подлежащих оплате за счет средств обязательного медицинского страхования, судами не принимаются.

Кроме того, есть целый ряд судебных прецедентов, когда медицинские организации обжалуют отказ страховой медицинской организации оплатить фактически оказанную медицинскую помощь на основании отсутствия сведений о направившей медицинской организации, когда пациенты были обслужены без направления.

По данному вопросу суды высказывают следующую позицию.

Форма реестра счетов, утвержденная письмом Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 30 декабря 2011 г. № 9161/30-1/и, не содержит графы, в которых могла бы отражаться информация об учреждениях, выдавших направления.

Не предусматривает включение в реестр счетов данной информации и п. 126 Правил обязательного медицинского страхования, утвержденных приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28 февраля 2011 г. № 158н.

Кроме того, в Тарифном соглашении на оплату медицинской помощи, оказываемой по Территориальной программе ОМС, должен быть утвержден Перечень оснований для отказа в оплате медицинской помощи, к которым относят дефекты оформления первичной медицинской документации. Как правило, такой недостаток, как отсутствие направления других медицинских организаций, данным Перечнем не предусмотрен.

Обязанность предоставления страховой медицинской организации информации о направлении или об учреждении, выдавшем направление, не предусмотрена ни Договором, ни, как правило, Территориальной программой.

Кроме того, наличие информации об учреждении, выдавшем направление, о самом направлении в реестре счетов и иных документах медицинской организации, а равно фактическое наличие такого направления, не является обязательным условием для оплаты страховой медицинской организацией медицинских услуг, оказанных медицинской организацией в рамках ОМС.

Таким образом, отказ страховой медицинской организации обосновывается неисполнением медицинской организацией обязанности, не возложенной на нее ни договором, ни законом.

Согласно ч. 3 ст. 40 Закона об ОМС медико-экономическим контролем признается установление соответствия сведений об объемах оказанной медицинской помощи на основании предоставленных к оплате медицинской организацией реестров счетов условиям договоров на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, территориальной программе обязательного медицинского страхования, способам оплаты медицинской помощи и тарифам на оплату медицинской помощи. Исходя из ч. 3 ст. 40 Закон об ОМС, п. 9 Порядка организации и проведения контроля, установление наличия/отсутствия информации о направлении или об учреждении, выдавшем направление, предметом медико-экономического контроля не является.

Согласно п. 3 ст. 21 Закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» оказание первичной специализированной медико-санитарной помощи осуществляется: 1) по направлению врача-терапевта участкового, врача-педиатра участкового, врача общей практики (семейного врача), фельдшера, врача-специалиста; 2) в случае самостоятельного обращения гражданина в медицинскую организацию. В силу ч. 2 п. 21 приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 15 мая 2012 г. № 543н первичная специализированная медико-санитарная помощь оказывается по направлению медицинских работников, оказывающих первичную доврачебную и первичную врачебную медико-санитарную помощь, а также при самостоятельном обращении пациента в медицинскую организацию.

Соответственно, пациент вправе самостоятельно обратиться для получения первичной специализированной помощи в любую медицинскую организацию без какого-либо направления, иначе отказ от оказания медицинской услуги умаляет права гражданина на получение гарантированного перечня медицинской помощи.

Основанием для оказания медицинской помощи является не направление, а наступление страхового случая — совершившегося события (заболевание, травма, иное состояние здоровья застрахованного лица, профилактические мероприятия), при наступлении которого застрахованному лицу предоставляется страховое обеспечение по обязательному медицинскому страхованию».

Аргументация судебных решений заключается в реализации права пациента на выбор медицинской организации. Медицинская организация обязана оказывать медицинскую помощь гражданам даже при отсутствии у них направления на данный вид помощи, что реализуется в рамках самообращения.

Кроме того, если медицинская организация оказывает помощь по ОМС с самого начала года, т. е. до того момента, когда она узнает, будут ли ей или не будут распределены объемы на оказание той или иной медицинской помощи, то суд оценивает данную ситуацию как добросовестные действия медицинской организации по выполнению условий договора, заключенного ею и страховой медицинской организацией.

Интересна позиция судов в отношении размера тарифа на услуги, оказываемые МО в рамках ОМС. Так, для судов принципиально важно, что они не превышают тарифы, утвержденные Тарифным соглашением. Это может помочь медицинским организациям взыскивать средства за фактически оказанные услуги в случае, когда МО является участником ОМС, но при утверждении очередного Тарифного соглашения ей не утверждают тарифы на оказываемые медицинские услуги. При этом суд не обращает внимания на то, что тарифы для каждой медицинской организации устанавливаются индивидуально. Эта позиция судов является крайне важной, так как косвенно подтверждает необоснованность утверждения тарифов для каждой организации, что также имеет под собой коррупционную подоплеку и создает коррупционные риски. По аналогии с другими отраслями, в которых осуществляется регулирование тарифов, следует принимать обоснованный средневзвешенный тариф, единый для субъекта РФ, учитывающий поправочные территориальные коэффициенты.

Суды не поддерживают решения комиссий по разработке территориальных программ ОМС об изменении в одностороннем порядке для конкретных медицинских организаций тарифов на оказание медицинских услуг в рамках ОМС. Судебные органы указывают, что рассматриваемые правоотношения имеют гражданско-правовой характер и изменение существенных условий договора в одностороннем порядке недопустимо.

Приведенная судебная практика дает новую оценку правоотношениям, сложившимся в системе обязательного медицинского страхования. В первую очередь суд акцентирует внимание на правах граждан на получение качественной, своевременной медицинской помощи, приоритете прав гражданина над правами юридических лиц, что совершенно игнорируется регуляторами этой сферы деятельности — отраслевыми министерствами и территориальными фондами обязательного медицинского страхования. Второй и не менее важный вопрос, затрагиваемый судами, — неправомерные действия комиссий по утверждению территориальных программ при распределении объемов, установлении тарифов на оказание медицинской помощи, а также изменении тарифов. Совокупно суд оценивает даже действующую систему как рыночную, что исключительно важно с точки зрения соблюдения прав частных медицинских организаций.

К сожалению, судебная практика по иным вопросам рассматриваемых правоотношений пока не сформировалась.

Следует остановиться на вопросе целевого использования средств ОМС. Частью 9 ст. 39 Закона об ОМС определено, что за использование не по целевому назначению медицинской организацией средств, перечисленных ей по договору на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, медицинская организация уплачивает в бюджет территориального фонда штраф в размере 10% от суммы нецелевого использования средств и пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день предъявления санкций, от суммы нецелевого использования указанных средств за каждый день просрочки. Средства, использованные не по целевому назначению, медицинская организация возвращает в бюджет территориального фонда в течение 10 рабочих дней со дня предъявления территориальным фондом соответствующего требования.

Из п. 5 ч. 2 ст. 20 Закона об ОМС следует, что медицинские организации обязаны использовать средства обязательного медицинского страхования, полученные за оказанную медицинскую помощь, в соответствии с программами обязательного медицинского страхования. Указанные нормы Закона не соответствуют Конституции России, ее положениям, предусмотренным ст. 4 (ч. 2), 8 (ч. 1), 15 (ч. 1), 17 (ч. 1), 19 (ч. 1), 34 (ч. 1), 35 (ч. 1–3) и 55 (ч. 3) по следующим основаниям.Анализ правовой природы юридической ответственности, установленной ч. 9 ст. 39 Закона об ОМС, приводит к выводу, что названный Закон вводит особый самостоятельный вид юридической ответственности. При этом санкция ч. 9 ст. 39 Закона об ОМС не содержит ответственности за нарушение медицинской организацией требований к объему и качеству оказанных медицинских услуг.

Установление ограничения прав медицинских организаций (особенно негосударственных форм собственности) как хозяйствующих субъектов отдается на откуп органу исполнительной власти субъекта федерации, в то время как должно быть установлено федеральным законом. Целевые установки ограничения прав и свобод человека имеют строго ограниченный законом перечень: защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Трудно представить, что контроль территориальным фондом соответствия использования полученных медицинской организацией денежных средств структуре тарифа преследует какую-либо цель из перечисленных выше.

Анализ действующего в системе ОМС законодательства и судебная практика позволяют сделать несколько существенных выводов:

• финансовая система обязательного медицинского страхования по факту действует на основе бюджетного распределения, что противоречит рыночным механизмам и принципам;

• отсутствуют страховые формы регулирования данной сферы деятельности (страховой случай — возмещение);

• гражданин в нарушение конституционных прав ограничен в праве выбора медицинской организации;

• отраслевые министерства, являясь регуляторами этого рынка, находятся в конфликте публичного и частного интересов в связи с тем, что одновременно являются и собственниками медицинских организаций государственной формы собственности, и в итоге их регулирование (через участие в комиссии) направлено на создание беспрецедентных преимуществ «своим» организациям;

• необоснованное распределение объемов (государственных заданий) и необоснованное установление тарифов приводят к формированию коррупционной среды, массовых приписок, нарушению законных прав частных медицинских организаций на участие в системе ОМС, создают условия для формирования очередей, что, в свою очередь, нарушает права граждан на получение качественной и своевременной медицинской помощи, препятствуют развитию конкуренции в сфере здравоохранения и создают преимущественные условия деятельности государственным учреждениям здравоохранения.

Исходя из изложенного, можно говорить о неадекватной системе правового регулирования системы обязательного медицинского страхования и необходимости кардинального изменения законодательства об ОМС в интересах здоровья граждан.

При формировании нового подхода к законодательству об ОМС следует заимствовать правовые установления из других страховых систем, в том числе системы социального страхования. Это позволит создать условия для развития конкуренции в сфере здравоохранения и обеспечит соблюдение законных прав и интересов граждан и частных медицинских организаций.

Глава 3.
Сфера лесопользования

Лесная отрасль Красноярского края является одной из ведущих отраслей в силу наличия огромных лесных ресурсов, не сопоставимых с ресурсами других территорий Российской Федерации. При этом как отрасль экономики она развивается крайне медленно, имея негативные тенденции, свидетельствующие об однобоком государственном управлении отраслью в целом. Кроме того, необходимо констатировать тот факт, что в сфере пользования лесными ресурсами отмечается самый низкий уровень конкуренции (в сравнении с другими отраслями экономики и в первую очередь в области природопользования).

В Красноярском крае конкуренция в лесной отрасли практически отсутствует. Одним из факторов ограничения и недопущения конкуренции является монополизация рынка работ по охране, защите и воспроизводству лесов, существование устойчивой системы заключения незаконных антиконкурентных соглашений на торгах.

Это связано с действиями органа власти, направленными на ограничение конкуренции, и созданием исключительных условий деятельности государственного предприятия путем предоставления последнему огромного лесного ресурса под видом заготовки лесных ресурсов для государственных нужд, и перепродажей этого леса на корню коммерческим организациям без проведения торгов. Это уже было предметом рассмотрения дел о нарушении ст. 15 и 16 Закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) в отношении Министерства природных ресурсов и ГПКК «Краслес», а также является предметом уголовных дел в отношении министра природных ресурсов Красноярского края и заместителя министра по ст. 285 и 286 УК РФ. Несмотря на изложенное, ситуация не изменилась. Аналогичная антиконкурентная схема используется через государственные учреждения — лесничества.

Низкий уровень конкуренции и антиконкурентные действия органов государственного регулирования в сфере лесопользования обусловлены в первую очередь недостатками лесного законодательства и некоторой пассивностью правоохранительных органов и органов государственного контроля, связанной со сложностью расследования таких правонарушений.

Глава 4.
Сфера розничной торговли

Эта сфера характеризуется достаточно высоким уровнем конкуренции, однако есть тенденции к ухудшению состояния конкуренции по следующим причинам.

Активное развитие в крупных административных образованиях сетевой торговли приводит к уходу с рынка мелких предпринимателей, что, в свою очередь, сказывается на увеличении уровня концентрации рынка розничной торговли и неизбежно влечет повышение цен. Кроме того, выводу с рынка мелких торговых организаций, осуществляющих деятельность в нестационарных торговых объектах в условиях шаговой доступности, способствуют органы местного самоуправления, умышленно использующие недостатки земельного, градостроительного законодательства и законодательства о торговле в целях ограничения деятельности такого рода хозяйствующих субъектов. Так, в городе Красноярск должностные лица заявили о принудительном сносе целого ряда нестационарных торговых объектов. В первую очередь это связано с правовой неопределенностью полномочий органов местного самоуправления и неадаптированностью местного и регионального законодательства к федеральному. Необходим системный анализ муниципального законодательства на предмет его соответствия федеральному, а также устранение недочетов и правовых пробелов в земельном и градостроительном законодательстве.

Кроме того, необходимо ввести персональную ответственность должностных лиц, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления за состояние конкуренции на подведомственной территории.

Глава 5.
Рынок наружной рекламы

Наличие этого рынка характерно для крупных административных образований. Он характеризуется тенденцией к увеличению уровня концентрации, связанной с образованием устойчивых групп, доминирующих на рынке, имеющих лобби в органах регулирования размещения наружной рекламы. В связи с наличием административных барьеров, выражающихся в необходимости получения разрешения на размещение рекламной конструкции, имеет высокую степень коррупциогенности. Взаимоотношения между должностными лицами органов регулирования и устойчивыми группами имеют латентный характер и трудно документируемы.

Глава 6.
Градостроительная сфера

Характеризуется низким уровнем конкуренции в связи с разделом рынка по составу продавцов (застройщиков). Строительное лобби, как правило, формируется в представительном органе местного самоуправления и обеспечивает принятие правовых актов в области градостроительной деятельности, направленных на создание преимуществ субъектам жилищного строительства. Орган местного самоуправления, имея полномочия по принятию градостроительных планов и изменению функциональных зон, в интересах строительного лобби изменяет функциональные зоны на зоны жилищной застройки, не учитывая интересы землепользователей, в том числе собственников земельных участков, осуществляющих на этих участках предпринимательскую деятельность и имеющих на этих участках объекты недвижимости. При этом органы местного самоуправления не предусматривают компенсационные меры в связи с изменением функциональных зон. При изменении статуса функциональных зон с производственных на зоны жилой застройки предприниматели лишаются права на строительство и реконструкцию производственных помещений и по сути ограничиваются в свободе предпринимательской деятельности.

Показателен низкий уровень имеющейся градостроительной документации. Так, в городе Красноярск градостроительный план был принят в 2015 г., а в 2016 г. в него внесено около 500 изменений, касающихся функциональных зон. Судебные органы, рассматривая такие дела, делают вывод об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства.

Таким образом, создание преимущественных условий деятельности на строительном рынке ограничивает конкуренцию на иных товарных рынках, ущемляет права землепользователей, в том числе собственников земельных участков на ведение предпринимательской деятельности.

Глава 7.
Конкуренция в сфере закупок

Сфера закупок характеризуется низким уровнем конкуренции. Контроль за процедурами закупок, осуществляемый антимонопольными и иными органами, носит формальный характер и не имеет значительного экономического эффекта (кроме штрафных санкций, зачастую возмещаемых «пострадавшим» победителями торгов). Статистика наблюдений за торгами, проводимых в том числе антимонопольными органами, позволяет сделать вывод о продолжающихся тенденциях: заключении контрактов с единственным поставщиком при наличии конкурентного рынка товаров, работ и услуг, что говорит об отсутствии конкуренции или ее умышленном недопущении; организации и деятельности картелей; пособничестве представителей заказчиков и организаторов торгов в создании и организации деятельности картелей; сговоре между заказчиком (организатором) и участником; манипулировании ценами на торгах; недобросовестной конкуренции.

Один из недостатков законодательства о закупках — допустимость заключения субконтрактов при проведении торгов на строительные работы большого объема. Сформировалась практика участия в торгах организаций — посредников, которые сами работы не выполняют, а привлекают иные организации, в том числе по предварительному сговору, на условиях субподряда, но по значительно сниженной цене, что не может не привести к снижению качества строительных работ, соответственно, неэффективности расходования бюджетных средств и ограничению конкуренции.

В законодательство о закупках необходимо внести запрет заключения субподрядного договора или ограничить маржу основного подрядчика твердой суммой или процентом от сделки.

Раздел II.
Эволюция и актуальные вопросы антимонопольного законодательства

Глава 1.
Антимонопольное регулирование: вчера и сегодня

Мировая история антимонопольного регулирования насчитывает сотни лет. Издревле торговцы и производители товаров искали способы увеличения своих доходов. Одним из таких «способов» стало использование нерыночных или же антиконкурентных действий по отношению к другим участникам рынка. В XVIII в. известный экономист Адам Смит писал: «Представители одного и того же вида торговли или ремесла редко собираются вместе даже для развлечения и веселья без того, чтобы их разговор не кончился заговором против публики или каким-либо соглашением о повышении цен»⁶.

В курсе лекций, прочитанных в Московском университете в начале XX в. известным российским ученым Иосифом Марковичем Гольдштейном, приведен исторический обзор становления антимонопольного законодательства⁷.

В трудах Аристотеля (383–322 гг. до н. э.) имеются сведения о некоем Фалесе, который при помощи задатков захватил в свои руки все прессы для выжимки оливкового масла в городах Милете и Хиосе. Когда же наступила пора для выжимки оливок, он взвинтил цены на прессы и в короткое время разбогател.

В конце I в. до н. э. в Древнем Риме появился закон, в котором перечислялись наказуемые действия, приводящие к повышению цен на зерно. В их числе: искусственное удаление продавцов с дорог, ведущих в Рим, удержание в портах судов или их груза или иные действия, способствующие созданию недостатка предложения жизненных припасов в целях обогащения спекулянтов за общественный счет.

Торговцы, которые заключали соглашения, приводящие к искусственному повышению цен на хлеб, преследовались эдилами (в Древнем Риме «эдил» — должностное лицо, ведавшее общественными играми, надзором за строительством и содержанием храмов, водопроводов, раздачей хлеба гражданам).

Для тех лиц, которые с целью искусственного завышения цен не допускали в продажу или уничтожали запасы хлеба, предусматривалось взимание крупных штрафов, наказание палками или сожжение живьем. Таким образом еще в Древнем Риме были заложены первые основы антимонопольного регулирования.

В средние века, в эпоху Карла Великого, в одном из актов (капитулярий), изданных в 804 г., предусматривались суровые меры для тех, кто «посредством различных обходов закона в целях наживы подло скопляет какие-либо продукты, применяет позорный метод наживы».

Во Франции во времена Карла VII, Людовика XII и Франциска I законодательством под угрозой сурового наказания запрещались следующие деяния:

• скупка хлеба на корню до жатвы;

• скопление зерна в амбарах посредством скупки вне рынка, на дорогах или у землевладельцев;

• создание сообществ или соглашений между торговцами для полного захвата в свои руки зерновых продуктов, сокрытия фактов их изобилия и повышения цен.

В эпоху Позднего Средневековья в английском законодательстве также существовали акты, запрещавшие соглашения торговцев и посредников с целью повышения цен на жизненно важные продукты и товары.

Королем Англии Эдуардом VI в 1552 г. была предпринята попытка упорядочить все эти акты путем издания соответствующего закона. В качестве наказаний за его нарушение предусматривалось:

• при первичном нарушении — 2-месячное заключение и пеня, равная цене скупленного товара, скота и жизненно важных продуктов;

• при вторичном — тюремное заключение на полгода и пеня в двойном размере;

• при третьем нарушении — выставление у позорного столба в том месте, где живет преступник, конфискацию имущества и заключение в тюрьму на неопределенный срок до помилования королем.

Во времена французской революции был принят декрет от 26 июля 1793 г. против спекуляций, которым запрещались всякие препятствия обращению товаров первой необходимости и предусматривалось наказание вплоть до смертной казни⁸.

Таким образом, использование продавцами нерыночных механизмов влекло за собой весьма суровые наказания. Однако нельзя не отметить и появление цивилизованных, основанных на экономическом воздействии на правонарушителя, видов наказания в виде пени в размере скупленного товара, что можно назвать праобразом современных «оборотных» штрафов.

Как принято считать научным сообществом, «пионером» современного антикартельного регулирования являются США, где в 1890 г. был принят Акт Шермана — федеральный антитрестовский закон, который запретил ограничение торговли, создание союзов, корпораций и вступление в антиконкурентные соглашения. Этот закон предоставил федеральному правительству или потерпевшей стороне право возбуждать судебные дела против тех, кто нарушает эти запреты. Закон вместе со штрафами устанавливал и уголовную ответственность в виде лишения свободы на срок до 10 лет за заключение антиконкурентных соглашений.

Между тем сложившаяся «классическая» точка зрения о первенстве антикартельного регулирования не совсем верна — в Российской империи запреты на антиконкурентные соглашения были введены на 45 лет раньше.

В 1845 г. было принято Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. В этом первом систематизированном своде уголовного законодательства существенное внимание было уделено антимонопольным нормам и установлено три состава преступлений, касающихся сговора производителей и (или) торговцев: в ст. 1130, 1615, 1619⁹.

Статьи 1615 и 1619 Уложения входили в главу XIII «О нарушении уставов торговых» и предусматривали запреты картелей на товарных рынках и сговоров на торгах:

• за стачку торговцев или промышленников для возвышения или непомерного понижения цены, в намерении стеснить действия привозящих товары и препятствовать в дальнейшем их доставке в большем количестве — предусматривалось наказание в виде штрафа до 200 рублей, тюремного заключения на срок до года, лишения некоторых сословных привилегий и заключения в смирительном доме сроком до трех лет¹⁰.

В ст. 1615 Уложения разграничивалась ответственность организаторов и участников соглашений, вводилось отягчающее обстоятельство — «действительный недостаток в товарах первой необходимости и сие будет поводом к нарушению общественного спокойствия».

Также в данной статье, наряду с термином «соглашение», который и в настоящий момент является ключевым в антимонопольном законодательстве, используется народное, исконно русское слово — «стачка». Существительному «стачка» соответствуют глаголы «стакнуться», «стакиваться», «стакаться», что означает «тайно сговориться», «условиться», «войти в соглашение для совместных действий». По Далю, «стачка¹¹ — это круговая порука в нечистом деле, тайное условие и самый круг, обязавшийся поддерживать друг друга».

• за сопряженные с подкупом сговоры на торгах предусматривался штраф в размере от 50 до 500 руб.¹²

Специальной нормой к ст. 1615 Уложения была ст. 1130 (в ред. 1885 г. — ст. 913), которая входила в главу II «О нарушении постановлений для обеспечения народного продовольствия» раздела VIII «О преступлениях и проступках против общественного благоустройства и благочиния» (ст. 1007–1851 Уложения).

Эта норма устанавливала ответственность за специальный вид антиконкурентных соглашений — «за стачку, сделку или другое соглашение торгующихся к возвышению цены на предметы продовольствия»¹³.

Для выявления такого вида соглашений в законе существовало следующее интересное положение: «Сверх того, неправильно купленный товар отбирается и треть вырученных от продажи оного денег обращается в пользу местного Приказа Общественного Призрения, а две остальные в пользу доносителя, хотя бы донос сделан был и лицом, употребляемым от правительства для открытия сих злоупотреблений».

В конце XIX — начале XX в. в России шел процесс образования крупных промышленных объединений, появились признаки их диктата на рынке, что ухудшало экономические условия в стране: вело к монополизму, свертыванию конкуренции. Министерство финансов России в 1893 г., через три года после принятия Конгрессом США Закона Шермана, направило в США группу экономистов, инженеров, юристов для изучения вопроса о синдикатах, союзах и трестах предпринимателей. Результатом этой поездки стал представленный в Министерство финансов доклад и первый разработанный закон против монополий¹⁴.

Для подготовки данного законопроекта была создана специальная комиссия, которая установила, что регламентации должны подлежать не только предпринимательские союзы, но также временные соглашения и полные слияния промышленных предприятий. Было признано также, что подобные соглашения не обязательно должны облекаться в форму уставов, но предприятия, вступившие в эти соглашения, обязывались сообщать о своем существовании в письменной форме в государственные органы. Запрещение подобных предпринимательских соглашений должно было проходить на основании действующих законов «в судебном, а не административном порядке»¹⁵.

Законопроект, внесенный в мае 1914 г. в Совет министров, содержал нормы об уголовном преследовании «синдикатчиков» за «не оправданные условиями производства понижение или повышение цены». Бдительный надзор за деятельностью монополистических объединений предполагалось вести при помощи Комитета по делам о предпринимательских союзах, в который должны были войти «управляющий отделов министерства и шесть постоянных представителей из лиц, научно и практически сведущих в торгово-промышленной деятельности». Однако законопроект так и остался на бумаге. Сильное влияние промышленного и синдикатного лобби не позволило принять этот закон¹⁶.

Таким образом, в дореволюционной России государство уделяло особое внимание развитию принципов свободной конкуренции и предпринимало попытки по пресечению сговоров между торговцами и промышленниками.

Высокий уровень концентрации производства в российской экономике до 1917 г. позволил провести национализацию предприятий, сменив собственника, не меняя при этом структурного статуса. Таким новым собственником после Октябрьского переворота 1917 г. стало Советское государство. По мнению В. И. Ленина, это был естественный шаг для развития молодого государства, ибо «монополия есть переход от капитализма к более высокому статусу», а государственный капитализм и принудительное синдицирование являлись единственно верным путем достижения социализма¹⁷.

Ввиду планового характера экономики Советского Союза и отсутствия картелей как таковых, вопрос о противодействии им в этот период не стоял в повестке дня (за исключением, может быть, короткого промежутка времени в период НЭПа)¹⁸. Это привело к тому, что только в конце 80-х гг. XX в. появилось первое упоминание о конкуренции в законодательстве Советского Союза. В начале перестройки вопросы антимонопольной политики и формирования конкурентных отношений не были включены в стратегию экономических реформ. Однако необходимость экономического соревнования, главная цель которого — производство высококачественной и конкурентоспособной продукции для наиболее полного удовлетворения спроса потребителей, получила официальное признание.

За последние 25 лет с момента перехода нашей страны к рыночной экономике антимонопольное регулирование в России прошло несколько этапов становления и развития.

Мощным толчком к созданию новой законодательной базы регулирования конкуренции и монополий послужила Конституция РСФСР. Законом РСФСР от 15 декабря 1990 г. № 423-1 ее ст. 17 содержала норму, обязывающую государство не допускать монополизма в экономике¹⁹.

Именно в этой статье Конституции РСФСР можно увидеть первые зачатки борьбы с картелями как одной из форм проявления монополизма.

22 марта 1991 г. был принят первый в России антимонопольный закон — Закон РСФСР № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон), который в дальнейшем не раз пересматривался. С принятием вышеуказанного Закона в России начинается новый виток в развитии антимонопольного законодательства²⁰.

Закон очертил сферу применения антимонопольного закона: дал определения основным понятиям: «конкуренция», «доминирующее положение», «монополистическая деятельность», установил основные задачи и функции государственных антимонопольных органов. В ст. 6 данного Закона были установлены запреты на соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.

Одним из наиболее важных этапов развития антимонопольного законодательства России является принятие Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

В Законе о защите конкуренции получили развитие правовые нормы, регулирующие вопросы злоупотребления доминирующим положением, антиконкурентных соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов, антиконкурентных соглашений с участием органов власти. Также были сформулированы антимонопольные требования к торгам.

В 2007 г. были впервые введены «оборотные штрафы» за антиконкурентные соглашения.

Не менее важным для развития антикартельного законодательства стал 2009 г. Он ознаменовался принятием «второго антимонопольного пакета», которым были внесены изменения в Закон о защите конкуренции, КоАП и в ст. 178 Уголовного кодекса РФ (далее — УК РФ). В частности, было регламентировано проведение внеплановых внезапных проверок в целях повышения эффективности раскрытия ограничивающих конкуренцию соглашений (картелей)²¹.

К 2012 г. практика применения антимонопольного законодательства выявила необходимость закрепления на уровне закона ряда новых положений, связанных с деятельностью картелей. Итогом развития правового регулирования картелей в России стало вступление в силу 6 января 2012 г. «третьего антимонопольного пакета». Основными новеллами данного пакета явились: четкое разграничение понятий «соглашения» и «согласованные действия», введение в закон термина «картель», а также изменения, которые касались полномочий антимонопольных органов и вопросов ответственности за антиконкурентные соглашения²².

На сегодняшний день за нарушение антимонопольного законодательства предусмотрена и административная, и уголовная ответственность.

Применение уголовной ответственности возможно только в случае, если от действий картеля причинен крупный ущерб (более 10 млн рублей) гражданам, организациям или государству либо эти деяния повлекли извлечение дохода в крупном размере (более 50 млн рублей).

Для юридических лиц за антиконкурентные соглашения установлены «оборотные» штрафы, исчисляемые исходя из выручки правонарушителя на товарном рынке (рынке, на котором совершено административное правонарушение).

Международное признание

Несмотря на молодость российского антимонопольного законодательства и его правоприменения, оно уже признается соответствующим лучшим мировым практикам.

Так, например, с 2007 г. ФАС России входит в управляющий комитет Международной конкурентной сети («Большая двадцатка»), а в июле 2013 г. ОЭСР признала соответствие России в области защиты конкуренции своим стандартам.

По результатам Рейтинга эффективности конкурентных ведомств, опубликованного во Всемирном обзоре по конкуренции, в 2012 и 2013 гг. Россия заняла 17-е место и получила оценку «хорошо».

Из 140 антимонопольных ведомств мира ФАС России находится в одной группе с конкурентными ведомствами таких стран, как: Австрия, Норвегия, Португалия, Финляндия, Швеция, Венгрия, Польша, Чехия.

В 2014 г. ФАС России избрана сопредседателем подгруппы 2 Рабочей группы по борьбе с картелями Международной конкурентной сети (МКС / ICN).

Подгруппа 2, сопредседателями которой, помимо России, являются конкурентные ведомства Австралии и Бразилии, занимается анализом и распространением опыта правоприменительной деятельности по борьбе с картелями и наиболее эффективных методов такой деятельности.

По инициативе Российской Федерации в 2015 г. МКС разработала и приняла Руководство по эффективной организации взаимодействия между конкурентными ведомствами и органами закупок в целях профилактики и выявления сговоров на торгах.

Пути развития антимонопольного законодательства в России

С января 2016 г. вступили в силу новые поправки в Федеральный закон «О защите конкуренции», так называемый четвертый антимонопольный пакет. Они ввели ряд основных законодательных новелл, среди которых:

• расширение института предупреждения и распространение его на действия органов государственной власти и местного самоуправления (ст. 15), недобросовестную конкуренцию (кроме случаев нарушения исключительных прав) и некоторые формы злоупотребления доминирующим положением (п. 6 и 8 ч. 1 ст. 10);

• предоставление Правительству РФ права определять правила недискриминационного доступа к товарам на высококонцентрированных товарных рынках при наличии на них нарушений антимонопольного законодательства;

• введение иммунитета в отношении злоупотребления доминирующим положением для хозяйствующих субъектов с выручкой менее 400 млн руб. и соглашений между участниками одного рынка, кроме картелей и запрещенных «вертикальных» соглашений;

• исключение из ст. 5 Закона о защите конкуренции положения о том, что доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта с долей менее 35%;

• введение нормы, согласно которой проверки по заявлениям юридических лиц и граждан будут проводиться после согласования с органами прокуратуры. Исключения составят проверки по выявлению картелей;

• совершенствование антимонопольного процесса рассмотрения дел: введение института предварительного заключения комиссии о выявленном нарушении, закрепление видов доказательств, критериев их относимости и допустимости;

• наделение ФАС России полномочием по пересмотру решений территориальных антимонопольных органов;

• исключение реестра лиц, имеющих долю на товарном рынке свыше тридцати пяти процентов;

• уточнение ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части признания картелем соглашений, заключенных между хозяйствующими субъектами-покупателями;

• дополнение названного Закона новой главой, предусматривающей подробное описание недопустимых практик недобросовестной конкуренции (вместо ст. 14 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, в целом поправки четвертого антимонопольного пакета направлены на либерализацию антимонопольного законодательства. Они предусматривают снижение участия государства в экономике с повышением ответственности должностных лиц органов власти за действия, связанные с ограничением или устранением конкуренции; расширяют институт предупреждения и предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства.

Глава 2.
Антимонопольный пакет: версия 4.0. Что ждет игроков рынка?²³

5 октября 2015 г. Президент РФ подписал так называемый четвертый антимонопольный пакет²⁴ — поправки в Закон о защите конкуренции²⁵ (далее — Закон) и отдельные законодательные акты Российской Федерации. На следующий день пакет был опубликован, и большая часть его положений вступит в силу 5 января 2016 г. Принятые существенные изменения могут сильно повлиять на деятельность всех участников рынка.

Проект четвертого антимонопольного пакета был разработан в 2013 г. на основании «дорожной карты» по развитию конкуренции и совершенствованию антимонопольной политики²⁶ (далее — «дорожная карта» Правительства РФ), а также рекомендаций Организации экономического сотрудничества и развития²⁷ (далее — Рекомендации ОЭСР). За период от разработки до подписания законопроект претерпел много изменений, внесенных по результатам обсуждения с юридическим сообществом и бизнесом. Проанализируем основные нововведения.

Закон приведен в соответствие с международными договорами РФ, составляющими основу деятельности ЕАЭС. В частности, из-под его действия выведены отношения, урегулированные общими принципами и правилами конкуренции на трансграничных рынках²⁸, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии.

Из Закона удалена норма, устанавливающая, что агентский договор не является вертикальным соглашением.

Существующее на данный момент исключение действительно чрезмерно с точки зрения юридической техники. Агентский договор не подпадает под понятие вертикального соглашения не в силу указания на это в Законе, а по своей правовой природе. Подход законодателя к регулированию договоров этого вида не изменился — на них по-прежнему будет распространяться действие антимонопольного законодательства.

Сильно изменилось и правовое регулирование института доминирующего положения.

В частности, из Закона исключена норма, позволяющая ФАС России и ее территориальным органам признавать доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%. Она не будет распространяться на случаи коллективного доминирования и на закрепляемые федеральными законами исключения. На сегодня такие исключения установлены на рынках услуг подвижной радиотелефонной связи и электроэнергетики. Кроме того, не охватывается новеллой и порядок определения доминирующего положения финансовых организаций.

Удален из Закона также запрет на злоупотребление доминирующим положением, результатом которого является (может являться) ущемление интересов отдельных физических и юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Эта новелла исключит возможность привлечения доминанта к ответственности, предусмотренной антимонопольным законодательством, в случае нарушения прав отдельных потребителей.

На фоне остальных, в целом либеральных, поправок выделяется норма о том, что Правительство РФ может устанавливать правила недискриминационного доступа к товарам хозяйствующего субъекта, если решением ФАС России будет установлено, что такой субъект, занимая на товарном рынке долю свыше 70%, злоупотребил своим доминирующим положением. Это изменение свидетельствует об усилении антимонопольного контроля над компаниями, не являющимися субъектами естественных монополий.

Данная новелла во многом идентична норме Закона, позволяющей устанавливать правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий. Однако в отличие от товарных рынков, находящихся в состоянии естественной монополии, на других рынках доли хозяйствующих субъектов могут со временем изменяться. При этом поправки не предусматривают механизмов, отменяющих действие таких правил, в случае если доминант уже не обладает долей более 70%. Подобный порядок создает риск дискриминационного правоприменения в отношении тех компаний, товары которых подпали под правила недискриминационного доступа и доля которых с момента установления таких правил снизилась и уже не превышает 70%.

Именно поэтому было бы разумным внести в Закон поправки, наделяющие ФАС России обязанностью регулярно проводить анализ тех товарных рынков, где действуют хозяйствующие субъекты, в отношении которых установлены такие правила. Это позволит актуализировать информацию, послужившую основанием для их введения. Следует также предусмотреть обязанность Правительства РФ отменять действие принятых ранее правил, если информация устарела. Кроме того, целесообразно, на наш взгляд, закрепить порядок отмены правил по инициативе субъекта, к товарам которого они применяются, или антимонопольного органа, если им будет установлено, что ситуация на рынке изменилась и доля компании больше не составляет свыше 70%.

В свою очередь, позитивной новеллой является упразднение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Эта поправка соответствует Рекомендациям ОЭСР, согласно которым «доминирование» в деле о нарушении антимонопольного законодательства должно определяться исходя из текущей информации и анализа. Теперь при установлении доминирующего положения ФАС России будет руководствоваться актуальными на момент рассмотрения дела сведениями, а не данными из реестра, которые зачастую были устаревшими. Но компаниям придется самостоятельно отслеживать свою долю, чтобы своевременно выявлять необходимость в соблюдении запрета на злоупотребление доминирующим положением. Отмена реестра также влечет упразднение обязанности лиц вне зависимости от размера активов получать согласие ФАС России на сделки, связанные с экономической концентрацией.

В Закон введена новелла, определяющая картель как соглашение не только между продавцами на одном товарном рынке, но и между покупателями. Это изменение свидетельствует об усилении государственного контроля в сфере антимонопольного регулирования горизонтальных соглашений. Теперь хозяйствующим субъектам необходимо уделять пристальное внимание своей деятельности на тех товарных рынках, где они выступают покупателями, с целью предупреждения нарушения запрета на заключение картеля на стороне покупателя.

Кроме того, Закон признает допустимыми вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, доли которых не превышают 20% не на любом товарном рынке, а именно на рынке товара, являющегося предметом соглашения. Такая новелла представляется логичной и оправданной.

Существенно изменилась структура норм Закона, устанавливающих запрет на недобросовестную конкуренцию. Однако само содержание форм запрета осталось прежним, детализированы лишь ранее предусмотренные составы. Перечень форм недобросовестной конкуренции, как и раньше, открытый.

Введена обязанность получать согласие ФАС России на заключение соглашений о совместной деятельности на территории РФ между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если суммарная стоимость их активов превышает пороговые значения²⁹, предусмотренные Законом.

Порядок получения такого согласия устанавливается по аналогии со сделками по экономической концентрации. Хозяйствующие субъекты сохраняют право в добровольном порядке представить в ФАС России ходатайство о даче согласия на заключение соглашения, если суммарная стоимость их активов не превышает указанные значения. В случае положительного ответа контролирующего органа на их соглашение не будет распространяться запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения (ст. 11 Закона).

Теперь компании должны будут проверять проекты всех соглашений о совместной деятельности на предмет необходимости их согласования с ФАС России.

Нововведением также является установление обязательного порядка опубликования на официальном сайте антимонопольного органа в сети Интернет сведений о поступившем ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки или иного действия. При этом поправки наделяют заинтересованные лица правом представлять сведения о влиянии такой сделки или иного действия на состояние конкуренции.

Эта норма позволит регулятору, прежде чем принять решение, получить более объективное представление о таком возможном влиянии, в том числе учесть мнения игроков рынка, на котором планируется сделка.

Однако новелла ограничивает возможности участников предстоящей сделки сохранять конфиденциальность сведений о ней. Поправки не раскрывают, в какой форме и каком объеме будет публиковаться эта информация. Такая неопределенность может быть устранена в подзаконном акте ФАС России, устанавливающем порядок опубликования и перечень сведений, которые будут подлежать размещению в сети Интернет, с учетом ограничений, необходимых для сохранения конфиденциальности информации о деятельности хозяйствующих субъектов.

Поправки наделяют ФАС России полномочиями, позволяющими направлять предостережение должностным лицам не только хозяйствующих субъектов (как это было ранее), но и органов государственной власти и местного самоуправления.

Значительно расширен перечень правонарушений, по признакам которых антимонопольный орган выдает предупреждение о прекращении действий (бездействия). Так, помимо злоупотребления доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или не относящихся к предмету договора условий и необоснованного отказа либо уклонения от заключения договора в перечень включены злоупотребление доминирующим положением в форме установления различных цен на один и тот же товар и создания дискриминационных условий, а также отдельные виды недобросовестной конкуренции и антиконкурентные акты и действия (бездействие) органов государственной власти и местного самоуправления.

Эту новеллу следует оценить, безусловно, положительно: она позволит субъектам, которым выдается предупреждение, в случае его выполнения избежать привлечения к ответственности за антимонопольное нарушение.

Отметим, что расширение применения предостережений и предупреждений было одной из целей «дорожной карты» Правительства РФ.

Четвертым антимонопольным пакетом закреплена обязанность ФАС России, если в действиях ответчика установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, принимать заключение об обстоятельствах дела. Фактически этот документ будет представлять собой проект решения по делу. Данная новелла позволит лицам, участвующим в деле, представить комиссии пояснения, доказательства, привести доводы об обстоятельствах дела до окончания его рассмотрения и таким образом повлиять на принятие финального решения.

На уровне Закона регламентирована структура решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей), и ФАС России обязана ее соблюдать.

Помимо этого, детализирован статус иных лиц — участников дела: экспертов, переводчиков, лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Поправками также введена норма, наделяющая участвующих в деле лиц правом заявлять отвод членам комиссии, имеющим личную заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов. Решение об отводе принимается этой же комиссией по рассмотрению дела.

Кроме этого, урегулированы процесс и порядок доказывания, в частности определено понятие доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, введена их классификация (письменные, устные, вещественные, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы).

Эти поправки делают процедуру рассмотрения антимонопольных дел более прозрачной и направлены на защиту прав участвующих в них лиц, а также должны способствовать большей объективности.

Согласно четвертому антимонопольному пакету лица, участвующие в деле, вправе знакомиться со всеми материалами, представленными по инициативе других участвующих лиц. Исключение составляют заявления об освобождении от административной и (или) уголовной ответственности, в отношении которых не может быть установлен режим коммерческой тайны.

Однако материалы, представленные по запросу или иному требованию антимонопольного органа, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, могут быть даны для ознакомления под расписку и только с согласия обладателя таких материалов. Рекомендации ОЭСР, в свою очередь, предлагают в рамках рассмотрения антимонопольного дела применять правила обращения с конфиденциальной информацией (в том числе с коммерческой тайной) по аналогии с судебным производством, где разрешения обладателя коммерческой тайны не требуется. ОЭСР справедливо указывает, что правила обращения с конфиденциальной информацией в судебном производстве в достаточной степени обеспечивают ее защиту и сохранение процессуального равенства.

В связи с этим было бы целесообразно исключить такую формулировку из Закона, что соответствовало бы Рекомендациям ОЭСР. Необходимость получения согласия чрезмерна (законодательство РФ содержит достаточно правовых инструментов для защиты коммерческой тайны) и может привести к ущемлению прав участвующих в деле лиц, прежде всего ответчиков. В противном случае обладатель материалов, содержащих коммерческую тайну, сможет злоупотреблять своим правом на «закрытие» сведений от других участников. В таком случае ответчики лишаются возможности ознакомиться с материалами, которые легли в основу их обвинения.

Четвертый антимонопольный пакет также оставил ряд нормативных пробелов в регулировании процесса рассмотрения антимонопольных дел.

Так, по-прежнему не согласованы процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и дела об административном правонарушении. Несогласованность в частности, проявляется в том, что событие антимонопольного нарушения устанавливается на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона, а вина — на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении. Таким образом, складывается ненормальная с правовой точки зрения ситуация, когда элемент правонарушения (событие) и элемент состава этого же правонарушения (вина) устанавливаются по разным процедурам. В результате на этапе рассмотрения дела об административном правонарушении решение антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства имеет фактически преюдициальное значение и вопрос вины, как правило, не исследуется. Это может повлечь дальнейшее необоснованное привлечение субъекта к административной и иной ответственности.

С учетом этого представляется необходимым закрепить в Законе понятие «нарушение антимонопольного законодательства», включающее вину как его обязательный элемент, и наличие вины как основание для привлечения к ответственности. Тогда контролирующий орган будет обязан устанавливать вину ответчиков уже на этапе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что позволит избежать их дальнейшего необоснованного привлечения к ответственности.

В центральном аппарате ФАС России создаются коллегиальные органы, которые будут выполнять две основные функции:

• рассматривать материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и давать разъяснения по вопросам его применения;

• пересматривать решения и (или) предписания территориальных органов ФАС России по антимонопольным делам, в случае если такие акты нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Как предполагается, эти функции будут выполнять два органа в составе центрального аппарата ФАС России: Президиум и Апелляционная коллегия.

Процедура обжалования в коллегиальные органы центрального аппарата ФАС России — альтернативная и не лишает возможности судебного оспаривания решений и (или) предписаний территориальных органов. Предполагается, что решения коллегиальных органов также могут быть обжалованы в суд.

В целом появление института «внутренней апелляции» в ФАС России можно охарактеризовать положительно. Его использование должно привести к повышению качества решений и предписаний территориальных органов ФАС России и установлению единообразия в их правоприменительной практике. Однако в полной мере оценить полезность этого института можно будет только через некоторое время после его введения.

Исключается возможность привлекать к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства лицо, которое исполнило предписание о перечислении в федеральный бюджет полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции дохода, за правонарушение, в отношении которого это предписание выдано. Таким образом, устраняется давно существовавшая проблема привлечения хозяйствующих субъектов фактически к двойной ответственности за одно и то же правонарушение.

В КоАП РФ³⁰ введена норма о назначении минимального штрафа для лиц (за исключением организатора), вторыми и третьими добровольно заявивших в ФАС России о заключении ими недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения (картеля). При этом сохранена норма об освобождении от ответственности лица, сделавшего это первым.

Четвертый антимонопольный пакет — результат плодотворной работы и успешного сотрудничества ФАС России с бизнесом и юридическим сообществом. В Законе нашли отражение большинство подходов «дорожной карты» Правительства РФ и Рекомендаций ОЭСР.

Однако некоторые положения требуют корректировки и дополнения. В частности, было бы целесообразно:

• установить механизм отмены действия правил недискриминационного доступа, в случае если доля доминанта на соответствующем товарном рынке станет ниже 70%;

• исключить необходимость получения участвующими в деле лицами согласия обладателя материалов, содержащих коммерческую тайну, на ознакомление с ними, если они представлены по запросу или иному требованию антимонопольного органа, и предоставить всем, кто участвует в рассмотрении дела, равный доступ к таким материалам по аналогии с порядком, установленным процессуальным законодательством РФ;

• определить на уровне подзаконного акта ФАС России порядок опубликования и перечень сведений, подлежащих размещению в сети Интернет, о поступившем в антимонопольный орган ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки или иного действия;

• законодательно закрепить понятие «нарушение антимонопольного законодательства», устанавливающее вину как обязательный элемент такого правонарушения.

Помимо этого, накопилось и много других неурегулированных вопросов, которые могут стать основой пятого антимонопольного пакета. Уже сейчас определены основные векторы развития антимонопольного регулирования на ближайшую перспективу, а также и ФАС России, и юридическим сообществом ведется активная работа по следующим направлениям:

• определение соотношения прав на интеллектуальную собственность и требований антимонопольного законодательства;

• формулирование понятия антимонопольного комплаенса и правил его применения участниками рынка;

• изменение стратегии тарифного регулирования и полный пересмотр нормативной базы, унаследованной от Федеральной службы по тарифам;

• внедрение параллельного импорта в отношении отдельных групп товаров из третьих стран на территорию ЕАЭС и др.

Остается надеяться, что вопросы, которые не были сняты на этот раз, найдут свое решение в пятом антимонопольном пакете.

Глава 3.
Конфликт публичного и частного интересов при осуществлении государственного и муниципального управления

Формирование полноценных взаимоотношений личности и государства невозможно без согласования их интересов, выступающих мотивом поведения, действий или бездействия. Каждый индивид или группа представляют свои интересы, которые могут быть связаны с общественными интересами, существовать параллельно с ними, противоречить им. А интересы государства, выраженные в его политике, как правило, обусловлены интересами граждан и их объединений. Многообразие взаимосвязей государства и личности предопределяет и разносторонность соотношения их интересов.

Вырабатываемые государством публичные интересы выступают фундаментом для создания и функционирования государственных и общественных институтов. Частные интересы отражают потребности граждан и организаций и являются главным фактором их деятельности. Необходимость учета частного и публичного интересов характеризует современное взаимодействие личности, общества и государства. Их оптимальное соотношение возможно при уважении интересов друг друга, при их взаимной ответственности и только в государстве с высокоразвитыми демократическими институтами, стабильной экономикой, сформировавшейся политической системой. Приоритет права в регулировании вопросов обеспечения баланса личного и общественного обусловлен его назначением, поскольку именно оно есть первооснова для разграничения частных и публичных интересов, сталкивающихся между собой, конфликтующих и противоречащих друг другу³¹.

В идеале право должно обеспечить их разумное соотношение, минимизировать дисбаланс, найти способы преодоления коллизий и неопределенностей. Особенно важно достижение такого равновесия для современной России, где противоречия интересов личности, организаций, осуществляющих деятельность в сфере экономики, и государства неблагоприятно сказываются на функционировании общественных отношений, подрывают авторитет закона, отражают кризис доверия власти, снижают уровень правосознания и иногда приводят к правовому нигилизму.

Начавшиеся с переходом к рыночной экономике реформы, с одной стороны, расширили спектр свобод граждан (например, появилась свобода экономической деятельности), а с другой — привели к ограничению их интересов (необоснованному вмешательству государства в хозяйственную деятельность, усилению налогового бремени, снижению уровня благосостояния граждан). При этом гипертрофированное внимание к публичным интересам неминуемо ущемляет частные, не позволяет им динамично развиваться и в полной мере реализовываться.

В настоящее время концепция соотношения частных и публичных интересов не получила должной разработки в законодательстве, хотя именно стремление к балансу таких интересов должно служить предпосылкой его реформирования. Между тем в ежегодных посланиях Президента РФ Федеральному Собранию РФ не раз обращалось внимание на данную проблему. Так, в 1996 г. отмечалось, что «только демократия дает возможность искать и находить динамический баланс интересов, тонко реагировать на особенности страны и постоянно меняющиеся запросы социально-экономического и культурного развития»³². В 2009 г. Президент РФ указал на обязанность государства следовать законным интересам и учитывать мнение всех граждан России независимо от их национальности, религиозных, политических и иных убеждений³³. В Послании 2010 г. отмечено: «Надо добиться прозрачности, четкости и простоты в каждодневных отношениях государства и гражданина. Деятельность всех должностных лиц не должна дискредитировать государство. Их главная задача — улучшать условия жизни людей»³⁴.

Свою оценку реализации частных и публичных интересов в нашей стране дает Конституционный Суд РФ. Однако отсутствие в российском законодательстве и судебной практике каких-либо правил для определения оптимального соотношения частных и публичных интересов подчеркивает сложность и многоаспектность исследуемого вопроса. В связи с этим значимость решений высших органов судебной власти, и в первую очередь КС РФ, в которых излагается правовая позиция по поводу пределов реализации интересов, трудно переоценить. Так, например, КС РФ указал на обязанность законодателя соблюдать баланс частных и публичных интересов при регулировании земельных отношений, в том числе возникающих в области оборота земельных участков и долей в праве общей собственности на земельные участки сельскохозяйственного назначения³⁵.

Актуальность проблемы сочетания частных и публичных интересов в праве и ведущая роль в ее разработке правовой науки осознаются и отечественными, и зарубежными правоведами. Так, ученые отмечают, что основное назначение государства состоит в построении такой системы права, где учитывались бы интересы всех участников общественных отношений³⁶. Таким образом, для обеспечения необходимой организации возникающих общественных правоотношений необходимо соблюдение баланса частных и публичных интересов.

В современных условиях представляется важным разработать единое системное учение, нацеленное на формулирование необходимого понятийно-категориального аппарата, установление основных начал соотношения частных и публичных интересов, отражение данного принципа в законодательных нормах Российского государства. Изучение динамики соотношения частных и публичных интересов в различных отраслях права и законодательства, поиск способов преодоления противоречий между ними, научное осмысление проблем их оптимизации позволят высоко оценить роль права в современной России. Наличие четко сформулированных наукой и практикой принципов (основополагающих начал) соотношения частного и публичного интересов позволило бы избежать массы трудностей и ошибок при разрешении споров, в которых сталкиваются интересы, охраняемые правом. Озабоченность данными вопросами высказывают и ученые, и практические работники, занятые в области юриспруденции и др.

Категория «интерес» (от лат. interest — имеет значение, важно) употребляется в различных отраслях научных знаний: философии, истории, психологии, управлении, педагогике, юриспруденции.

Толковый словарь русского языка трактует слово «интерес» и как особое внимание к чему-нибудь, желание вникнуть в суть, узнать, понять; и как нужды, потребности лиц; и даже как выгоду или корысть³⁷. В. Даль определял интерес как значение, важность дела, внимание, возбуждаемое к кому (чему-нибудь значительному, важному, полезному или кажущемуся таковым³⁸. С помощью интереса раскрывается связь между объективными закономерностями и действиями людей. Именно интересы определяют направление деятельности субъекта, формируют мотивы его поступков и социального поведения.

Роль интересов в жизни общества была отмечена давно. Первыми исследователями, обратившимися в свое время к анализу сущности понятия «интерес», стали французские материалисты XVIII в. К. А. Гельвеций, П. Гольбах, Д. Дидро. Например, П. Гольбах делал акцент на том, что «интерес — это, попросту говоря, то, что каждый из нас считает необходимым для своего счастья. Отсюда следует, что ни один смертный не бывает полностью лишен интересов»³⁹. Одно из первых философских определений понятия интереса дано К. А. Гельвецием: «Интерес — могущественный и всеобщий стимул, который движет людьми, увлекая их то к пороку, то к добродетели»⁴⁰. Таким образом, интерес неразрывно связан с сознанием людей и их волей, однако его направленность может носить как позитивный, так и негативный характер. Но, по мнению К. Маркса, ограниченность теории интереса французских просветителей заключается в том, что она лишена положительного экономического содержания⁴¹. Возможно ученые того времени и не учли всех аспектов данного учения, однако ими были предопределены верные подходы к уяснению его содержания.

И. Кант, рассматривая проблему интереса преимущественно в связи с практическим разумом, отмечал: «Интерес есть то, благодаря чему разум становится практическим, т. е. становится причиной, определяющей волю. Поэтому только о разумном существе говорят, что он проявляет к чему-нибудь интерес; существа, лишенные разума, имеют только чувственные побуждения»⁴². Таким образом, ученый указал на осознание субъектом своей мысли, на выражение конкретной воли, определенного стремления.

Напротив, известный советский философ Г. Е. Глезерман трактовал интерес как явление, связанное исключительно с бытием предмета, не сводящееся к сознанию и воле. Он отмечал, что в понимании интереса надо различать прежде всего три основных момента:

• формирование интереса как объективного явления;

• отражение интересов в сознании людей;

• реализацию интересов в практической деятельности людей⁴³.

Такая позиция отводит личности весьма пассивное место, хотя исследователь и признает, что интерес может быть реализован. Нельзя не учитывать, что любая реализация требует от лица активных действий, выражающихся в его поведении.

Существенный вклад в разработку категории интереса внесли К. Маркс и Ф. Энгельс. Они подчеркивали исключительное значение интереса в сложной динамике человеческой деятельности. К. Маркс в «Дебатах о свободе печати» отмечал: «все то, за что человек борется, связано с его интересом»⁴⁴. В «Святом семействе» оба мыслителя указывают на интерес как на силу, которая «сцепляет друг с другом членов гражданского общества»⁴⁵. Итак, развивая теорию, исследователи отмечают, что интерес порождает взаимоотношения, связи между людьми, посредством которых впоследствии и реализуется.

Несмотря на то что понятие интереса является достаточно сложным и не предполагает возможности единственно верного толкования, несомненна трактовка интереса как формы потребности. Интерес возникает в связи с потребностью, причем такая потребность должна быть осознанной и выражаться в нацеленности на осуществление конкретной деятельности.

Между тем следует отметить недопустимость, с точки зрения юридического подхода, полного отождествления понятий «потребность» и «интерес». Потребность отражает то, в чем данный субъект нуждается, тогда как интерес (в первую очередь) предполагает наличие определенных способов удовлетворения соответствующих потребностей. Именно способы удовлетворения потребностей становятся предметом правовой регламентации и в конечном счете находят свое отражение в норме права в виде указания на субъективные права (меру возможного, дозволенного поведения) и обязанности (меру должного, необходимого поведения).

Категорию «законные интересы» в научный оборот одним из первых ввел Г. Ф. Шершеневич, по словам которого «члены одного общества выработали в себе привычку отстаивать всеми законными средствами свои права, восставать против малейшего нарушения их законных интересов, относиться недоброжелательно к нарушителям правового порядка, как к общим врагам, а соответственно тому и сами стараются не выходить из пределов своего права»⁴⁶.

Несмотря на то что термин «законный интерес» часто используется в нормативных актах различного уровня⁴⁷, легальная дефиниция данного термина отсутствует. Более того, ни в одном нормативном акте не приводятся конкретные примеры законного интереса.

В юридической науке под законным интересом понимают «стремление субъекта пользоваться определенным социальным благом и в некоторых случаях обращаться за защитой к компетентным органам в целях удовлетворения не противоречащих нормам права интересов, которое в определенной степени гарантируется государством в виде юридической дозволенности, отраженной в объективном праве либо вытекающей из его общего смысла»⁴⁸. В данном определении отражен основной смысл исследуемой категории, заключающийся в желании лица удовлетворить свои потребности, непротиворечии такого желания правовым предписаниям, а также возможности защиты собственных интересов в установленном законом порядке. В этом смысле законный интерес означает «гарантированную государством возможность реализации субъективного интереса, закрепленную в норме права или вытекающую из ее смысла»⁴⁹.

Не все интересы опосредуются субъективными правами: существуют также интересы, лежащие в основе общих дозволений. В последнем случае, когда защита интереса по инициативе его носителя возможна лишь строго определенными законом способами, и возникает понятие «законный интерес».

Субъективное право и законный интерес — это различные пути удовлетворения запросов и потребностей граждан. В отличие от субъективного права, являющегося основным путем удовлетворения запросов и потребностей, законный интерес — хотя и не основной, но подчас не менее важный путь. Субъективное право и законный интерес являются различными формами правового опосредствования интересов. Субъективное право — это более высокий уровень и более совершенная форма такого опосредствования⁵⁰.

То, что понятие «интерес» используется законодателем именно в объективном смысле, подтверждается, в частности, анализом законодательства. Например, в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты, в том числе прав и законных интересов других лиц. В данном случае налицо рассмотрение интереса именно в качестве объекта правовой охраны, т. е. в объективном смысле.

Различая частный и публичный интересы, следует исходить из того, что частный интерес служит цели удовлетворения потребностей личности или организации, тогда как публичный интерес служит цели обеспечения существования общества как единого целого. Иными словами, частный интерес — это охраняемый правом интерес, присущий гражданам и юридическим лицам, тогда как публичный интерес — это признанный государством и обеспеченный правом общественный интерес.

Вопросы соотношения интересов в публичном и частном праве рассматривались в первую очередь в трудах ученых — теоретиков права, а впоследствии и в работах специалистов различных отраслей права.

Для публичного и частного права единой целью (согласно ст. 2 Конституции РФ) является человек, его интересы, его права и свободы. Публичное и частное право — не цель, а разные средства ее достижения. И именно поэтому они должны применяться параллельно. Основной задачей частного и публичного права является создание условий для наиболее полной реализации интересов общества, отдельных индивидов и удовлетворения их государством. Дополнительные цели формируются и реализуются на практике посредством функций, которые представляют собой необходимые однородные, целесообразные направления частного и публичного права, вызванные необходимостью удовлетворения государством объективных потребностей общества, отдельных индивидов.

Учеными установлено, что публичный интерес — это «признанная государством и обеспеченная правом потребность социальной общности, удовлетворение которой является условием и гарантией ее существования и развития»⁵¹. Он обусловлен потребностями общества. Частный интерес — охраняемый правом интерес, присущий гражданам и юридическим лицам. Таким образом, он принадлежит частным субъектам.

Не вызывает сомнения целесообразность выделения в рамках частных интересов наряду с интересами физических лиц также интересов юридических лиц. Трудно отрицать формирование воли юридического лица в конечном счете теми или иными физическими лицами. А следовательно, к юридическим лицам вполне применимо и понятие интереса.

Категория публичного интереса определяет границы реализации компетенции государственных органов и иных лиц. Во-первых, публичные права всегда имеют в основании воплощение в жизнь общественного интереса. Во-вторых, поскольку целеполагание имеет своей основой реализацию интереса, то государство, будучи юридическим проявлением общества, призвано к осуществлению его интересов. Таким образом, границы вмешательства государства в частные правоотношения, а значит, в процесс реализации частных интересов, объективно ограничены интересами общества (публичными интересами).

Наконец, следует затронуть вопрос о степени антагонистичности частных и публичных интересов. Казалось бы (и это мнение разделяют многие исследователи), частные и публичные интересы в большинстве случаев не должны совпадать, однако в правовом государстве должен господствовать принцип координации и гармонизации частных и публичных интересов. Наличие сформулированных теорией и судебной практикой принципов обеспечения баланса частного и публичного интересов позволило бы избежать множества трудностей, ошибок и противоречий при разрешении споров, в которых сталкиваются интересы, охраняемые в частном и публичном порядке.

Примечательно, что термин «принцип баланса частных и публичных интересов» используется не только юридической наукой, но находит свое отражение, в частности, и в постановлениях Конституционного Суда РФ⁵².

Следуя изложенному, можно сделать вывод о том, что носителем частного интереса являются граждане и юридические лица, а публичного — публично-правовые образования (органы государственной власти и органы местного самоуправления).

Однако остается недостаточно исследованным вопрос относительно статуса публично-правового образования как юридического лица, с точки зрения наличия у него одновременно как публичного, так и частного интересов.

Термин «юридическое лицо» используется для определения правового положения организаций, участвующих в гражданско-правовых отношениях, т. е. имущественных и связанных с ними неимущественных отношениях, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. В ряду главных признаков юридического лица решающим является имущественная обособленность. Согласно ст. 48 ГК РФ юридическое лицо имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество. Второй признак юридического лица — самостоятельная имущественная ответственность; третий — выступление в гражданском обороте от своего имени; четвертый — организационное единство, т. е. обладание устойчивой структурой, единством воли, обеспечиваемым едиными руководящими органами.

Правоспособность юридического лица означает, что юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Статьей 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования определяются как субъекты гражданского права. Законодатель установил, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономные области, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. Таким образом, органы государственной власти и муниципальные образования — субъекты гражданского права. В соответствии с положениями ГК РФ о юридическом лице вышеназванные публично-правовые образования, как и любые другие юридические лица, приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей при заключении договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Выступают на равных началах со своими контрагентами, что предполагает отсутствие со стороны этих органов местного самоуправления властного воздействия на контрагентов. Органы местного самоуправления могут быть истцами и ответчиками в суде, иметь печати, штампы, бланки со своей символикой, расчетный, валютный и другие счета в банковских учреждениях. Правовой режим публично-правовых образований — юридических лиц приравнивается к общему режиму юридических лиц с определенными изъятиями. Так, к ним не могут применяться общие правила, регламентирующие создание и ликвидацию юридических лиц. В отличие от других юридических лиц, отвечающих по своим обязательствам всем принадлежащим имуществом, в состав аналогичного имущества не включается имущество, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы, находящиеся в муниципальной и государственной собственности, допускается в случаях, предусмотренных законом (п. 1 ст. 126 ГК РФ)⁵³.

Исходя из изложенного следует, что публично-правовые образования являются юридическими лицами и участниками гражданско-правовых отношений. При этом законодатель уточняет, что в гражданских правоотношениях они участвует на равных с иными лицами.

Основаниями для государственной регистрации публично-правовых образований в качестве юридических лиц являются: для муниципальных образований — устав муниципального образования и решение о создании соответствующего органа местного самоуправления с правами юридического лица; для органов власти субъекта РФ — устав субъекта РФ и положение о соответствующем органе власти. В случае отсутствия устава муниципального образования основаниями для государственной регистрации органов местного самоуправления в качестве юридических лиц являются: для представительного органа муниципального образования — протокол заседания представительного органа муниципального образования, содержащий решение о наделении этого представительного органа правами юридического лица; для иных органов местного самоуправления — решение представительного органа муниципального образования об учреждении соответствующего органа местного самоуправления с правами юридического лица.

Соответствующие юридические лица от имени публичных органов и от своего имени приобретают и осуществляют имущественные и иные права и обязанности, самостоятельно владеют, пользуются и распоряжаются государственным и муниципальным имуществом в соответствии с Конституцией РФ, федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами субъектов РФ и органов местного самоуправления. Они вправе передавать государственное и муниципальное имущество во временное или постоянное пользование физическим и юридическим лицам, органам государственной власти РФ (органам государственной власти субъекта РФ) и органам местного самоуправления иных муниципальных образований, отчуждать его, совершать иные сделки в соответствии с федеральными законами.

Публичные образования, как субъекты гражданского права, могут создавать государственные и муниципальные предприятия и учреждения, участвовать в создании хозяйственных обществ, в том числе межмуниципальных, необходимых для осуществления полномочий по решению вопросов их ведения. При этом указанные органы определяют цели, условия и порядок деятельности предприятий и учреждений, утверждают их уставы, назначают на должность и освобождают от должности руководителей данных предприятий и учреждений, заслушивают отчеты об их деятельности в предусмотренном порядке.

Таким образом, публичные образования являются участниками гражданско-правовых отношений.

Можно выделить следующие виды гражданских правоотношений, участниками которых являются публичные образования.

1. Отношения, связанные с закупкой товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд.

2. Отношения, связанные с управлением государственной и муниципальной собственностью, в том числе предоставление в пользование недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, предоставление в пользование природных ресурсов.

3. Отношения, связанные с созданием государственных и муниципальных предприятий и учреждений и контроль за их деятельностью.

Наибольший интерес, с точки зрения изучения вопроса о наличии у публичного образования как публичного, так и частного интересов, представляет третья категория перечисленных выше правоотношений. Особенно это важно в вопросе создания государственных и муниципальных предприятий и учреждений.

Важность исследования этого вопроса связана с тем, что посредством государственных и муниципальных предприятий публичные образования являются участниками различных товарных рынков, в том числе тех, на которых они осуществляют публично-правовое регулирование.

Являясь одновременно органом, осуществляющим от имени государства или муниципального образования публично-правовое регулирование, и собственником предприятий, собственник «объективно» стремится создать благоприятные условия деятельности «своим» предприятиям (учреждениям) на определенном товарном рынке. В силу его объективности это явление можно охарактеризовать как наличие частного интереса у публично-правового образования. Из этого следует вывод о наличии у публично-правовых образований одновременно публичного и частного интересов, что может порождать их конфликт.

Правовым основанием, позволяющим органам местного самоуправления и органам государственной власти создавать государственные и муниципальные предприятия, является Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях». В соответствии с названным Законом государственное или муниципальное предприятие может быть создано в случаях:

• необходимости использования имущества, приватизация которого запрещена, в том числе имущества, которое необходимо для обеспечения безопасности Российской Федерации;

• необходимости осуществления деятельности в целях решения социальных задач (в том числе реализации определенных товаров и услуг по минимальным ценам), а также организации и проведения закупочных и товарных интервенций для обеспечения продовольственной безопасности государства;

• необходимости осуществления деятельности, предусмотренной федеральными законами исключительно для государственных унитарных предприятий;

• необходимости осуществления научной и научно-технической деятельности в отраслях, связанных с обеспечением безопасности Российской Федерации;

• необходимости разработки и изготовления отдельных видов продукции, находящейся в сфере интересов Российской Федерации и обеспечивающей безопасность Российской Федерации;

• необходимости производства отдельных видов продукции, изъятой из оборота или ограниченно оборотоспособной.

Казенное предприятие может быть создано в случаях:

• если преобладающая или значительная часть производимой продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг предназначена для федеральных государственных нужд, нужд субъекта Российской Федерации или муниципального образования;

• необходимости использования имущества, приватизация которого запрещена, в том числе имущества, необходимого для обеспечения безопасности Российской Федерации, функционирования воздушного, железнодорожного и водного транспорта, реализации иных стратегических интересов Российской Федерации;

• необходимости осуществления деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг, реализуемых по установленным государством ценам в целях решения социальных задач;

• необходимости разработки и производства отдельных видов продукции, обеспечивающей безопасность Российской Федерации;

• необходимости производства отдельных видов продукции, изъятой из оборота или ограниченно оборотоспособной;

• необходимости осуществления отдельных дотируемых видов деятельности и ведения убыточных производств;

• необходимости осуществления деятельности, предусмотренной федеральными законами исключительно для казенных предприятий⁵⁴.

Перечень случаев создания государственных и муниципальных предприятий является исчерпывающим и расширению не подлежит. Исследуя данное положение, можно сделать вывод о том, что законодатель определил возможность создания государственных и муниципальных предприятий строго в ограниченных целях и в тех сферах, где отсутствует конкурентный рынок. Публичные органы могут создавать предприятия только в тех сферах деятельности, в которых иные организации-конкуренты отсутствуют, а осуществление деятельности необходимо для обеспечения полномочий и реализации публичных обязанностей. Другими словами, создание предприятий разрешается только в тех сферах, где нет иных участников, и это создание не может породить возникновение конфликта публичного и частного интересов⁵⁵.

Однако действие ст. 8 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» не распространяется на действующие предприятия, количество которых в различных сферах деятельности довольно внушительное (услуги перевозки пассажиров автомобильным транспортом, услуги по содержанию публичного имущества, коммунальное хозяйство, снабженческо-сбытовые и т. д.). Закон не содержит основания ликвидации предприятия в связи с несоответствием целям создания, установленным в ст. 8. Таким образом, юридических оснований для ликвидации действующих государственных и муниципальных предприятий в связи с несоответствием их деятельности ст. 8 нет (в том числе и предприятий, осуществляющих деятельность на конкурентных или потенциально конкурентных рынках). Исключением является обеспечение обороноспособности и безопасности.

Наличие конфликта публичного и частного интересов, выражающегося в стремлении собственника наиболее эффективно использовать находящееся в собственности имущество (предприятия) порождает соблазн у должностных лиц публичных образований использовать механизмы публично правового регулирования для создания преимуществ «своим» предприятиям. Нередко эти действия направлены не только на банальную помощь своим предприятиям, но и на монополизацию рынка последними, что в свою очередь нарушает требования ст. 34 Конституции Российской Федерации.

Создание преимуществ государственным и муниципальным предприятиям позволяет обеспечить им наиболее выгодные конкурентные условия не за счет рыночных механизмов (цена и качество), а за счет вмешательства в рыночные отношения собственника, одновременно выполняющего функции публично-правового регулирования.

Таким образом происходит смещение публичного интереса в сторону частного (создание преимуществ государственным и муниципальным предприятиям) и соответственно нарушается их баланс.

При этом под публичным интересом в данном случае следует понимать, в том числе, свободу осуществления предпринимательской деятельности, признание равными всех форм собственности, обеспечение равных условий и защиты конкуренции.

Многолетняя правоприменительная практика в антимонопольной службе позволяет сделать вывод о наличии описанного конфликта интересов при осуществлении муниципального и государственного управления в сфере экономики.

Особенно ярко конфликт частного и публичного интересов проявляется в сфере перевозок пассажиров автомобильным транспортом.

Так, например, в Красноярском крае на рынке перевозок пассажиров автомобильным транспортом действует более 20 государственных и муниципальных предприятий, осуществляющих деятельность на междугородних, пригородных и межмуниципальных маршрутах. В крупных муниципальных образованиях в сфере городских перевозок осуществляют деятельность муниципальные предприятия. Только в городе Красноярске действуют четыре муниципальных предприятия. При этом следует отметить, что все государственные и муниципальные предприятия — планово-убыточные и сохраняют конкурентоспособность исключительно за счет помощи собственника.

Для обеспечения конкурентоспособности убыточных или низкорентабельных государственных и муниципальных предприятий собственники используют несколько различных способов.

1. Приобретение транспортных средств за счет соответствующего бюджета. В целях обхода главы 5 Закона о защите конкуренции, устанавливающей правовые основания и порядок предоставления муниципальных и государственных преференций, а также в обход законодательства о государственных и муниципальных закупках финансирование приобретения транспортных средств осуществляется путем внесения в уставный капитал. До 2014 г. такой способ позволял приобретать транспортные средства на безконкурсной основе. Бесплатное получение транспортных средств муниципальными и государственными предприятиями создают им неконкурентные преимущества перед другими хозяйствующими субъектами-конкурентами.

2. Изменение маршрутных схем в пределах муниципального образования. Так, в городе Красноярске более 10 лет беспрерывно меняется маршрутная сеть под предлогом оптимизации движения автотранспорта и пассажиропотока. При этом ряд маршрутов, на которых работают исключительно частные перевозчики, закрывается. В связи с оптимизацией маршрутной сети доля муниципального транспорта за несколько лет возросла с 13% до 45–50% и имеет тенденцию к увеличению. Чиновники этого и не скрывают. В публичных выступлениях должностные лица говорят о необходимости доведения доли муниципального и государственного транспорта до 70%, при этом не приводя никаких экономических — рыночных аргументов, кроме одного — «все что муниципальное и государственное, то надежнее и управляемее». Никто при этом и не вспоминает, что Конституцией Российской Федерации провозглашена рыночная форма экономики, поддержка конкуренции, свобода предпринимательской деятельности и равноправие всех форм собственности.

3. Субсидирование убыточных государственных и муниципальных предприятий. Как правило, убыточность камуфлируется под финансирование нерентабельных маршрутов. При этом нерентабельными становятся только те маршруты, на которых осуществляют деятельность муниципальные и государственные предприятия.

В связи с изложенным выше можно прийти к выводу о том, что наличие конфликта публичного и частного интересов у вышеназванных органов и его смещение в сторону частного приводит к нарушению баланса публичного интереса — нарушению законных прав субъектов предпринимательства, дополнительным административным барьерам, дополнительным бюджетным расходам, ограничивает и устраняет конкуренцию и создает условия для коррупции.

Схожее положение существует и в других сферах деятельности, где присутствуют государственные и муниципальные предприятия и учреждения. Это обусловлено правовой неопределенностью норм права, устанавливающих полномочия органов государственной власти и органов местного самоуправления и пределы этих полномочий.

Наиболее ярким примером может служить фактически осуществляемое правовое регулирование в области здравоохранения. Всю систему здравоохранения по условиям финансирования можно разделить на действующую в системе обязательного медицинского страхования и коммерческую. Следует сразу оговориться, что фонд обязательного медицинского страхования — негосударственная организация и бюджет фонда складывается не из бюджетного финансирования, а из взносов страхователей. Страхователями (в соответствии с Закона об ОМС) для работающих граждан, являются:

• лица, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам:

• организации;

• индивидуальные предприниматели;

• физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями;

• индивидуальные предприниматели, занимающиеся частной практикой нотариусы, адвокаты, арбитражные управляющие.

Страхователями для неработающих граждан, указанных в п. 5 ст. 10 Федерального закона, являются органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иные организации, определенные Правительством Российской Федерации. Указанные страхователи являются плательщиками страховых взносов на обязательное медицинское страхование неработающего населения.

Исходя из изложенного следует, что потребителями услуги обязательного медицинского страхования, оплаченной страхователем, являются граждане, обращающиеся за бесплатной медицинской помощью. При этом за потребителем остается право выбора больничной организации и лечащего врача.

Анализ субъектного состава участников ОМС позволяет сделать следующие выводы:

1. Страховщиками являются одновременно ФОМС, ТФОМС и страховые медицинские организации. При этом последние выполняют (дублируют) часть функций первых двух и по сути являются посредниками в предоставлении страховых услуг населению, а также (как и ФОМС (ТФОМС)) осуществляют контроль за объемами и качеством оказания медицинской помощи в системе ОМС. Дублирование функций страховщика и контролера неизбежно ведет к увеличению непроизводительных затрат, связанных с необходимостью финансирования трехуровневой системы страховщиков и, соответственно, к уменьшению стоимости фактического медицинского обслуживания в системе ОМС. Актуальным для решения вопроса сохранения трехуровневой системы страховщиков является анализ соотношения стоимости оказанных медицинских услуг и стоимости затрат на содержание и деятельность страховщиков в абсолютном выражении, а также выявление наличия административных барьеров и коррупционных рисков в их деятельности. Следует отметить, что осуществление контроля за объемами и качеством оказания медицинской помощи сопряжено с риском для медицинских организаций, оказывающих услуги в системе ОМС, наступления негативных последствий проверок в виде штрафных санкций.

2. Медицинские организации в системе ОМС. В соответствии с действующим законодательством в системе ОМС могут осуществлять деятельность организации любой формы собственности, в том числе индивидуальные предприниматели, получившие в установленном законом порядке лицензию на медицинскую деятельность и включенные в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования (далее — реестр медицинских организаций). При этом организация, включенная в реестр, не вправе отказать в оказании бесплатной медицинской помощи обратившемуся к ней гражданину (в соответствии с территориальной программой обязательного медицинского страхования).

Однако для осуществления деятельности в системе ОМС только нахождения в реестре недостаточно. Согласно п. 1 ст. 39 Закона об ОМС договор на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию заключается между медицинской организацией, включенной в реестр медицинских организаций, которые участвуют в реализации территориальной программы обязательного медицинского страхования и которым решением комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования установлен объем предоставления медицинской помощи, подлежащий оплате за счет средств обязательного медицинского страхования, и страховой медицинской организацией, участвующей в реализации территориальной программы обязательного медицинского страхования. Возмещение осуществляется на основании заключенных договоров на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию в соответствии с установленными тарифами на оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию (тариф устанавливается для каждой медицинской организации отдельно). Таким образом, для осуществления деятельности в системе ОМС недостаточно только нахождения в реестре, кроме этого необходимо заключить договор со страховой медицинской организацией, получить объем медицинской помощи и утвердить тариф. Следует отметить, что утверждение объемов и тарифа для каждой медицинской организации создает почву для коррупции, основанной на создании преимущественных условий деятельности в системе ОМС отдельным организациям, в первую очередь государственным и муниципальным учреждениям здравоохранения. При этом следует учесть, что нормативного понятия «объем» законодателем не установлено.

На практике страховые медицинские организации не заключают договоры с медицинскими организациями на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, пока комиссия по разработке территориальной программы ОМС не распределит данной организации объемы медицинской помощи и, наоборот, ТФОМС требует перед тем, как утвердить объемы, заключить договор со страховой организацией. Таким образом, административным барьером для участия медицинской организации в системе ОМС является принимаемое (или не принимаемое) решение комиссии по разработке территориальной программы ОМС.

Распределение заявленных объемов медицинской помощи по медицинским организациям в разрезе профилей, специальностей и видов медицинской помощи производится на основе следующих принципов:

• формирование в крае трехуровневой системы оказания медицинской помощи;

• преимущество при распределении объемов медицинской помощи предоставляется краевым государственным бюджетным учреждениям здравоохранения;

• медицинским организациям частной формы собственности объемы медицинской помощи распределяются при наличии потребности в отдельных видах медицинской помощи, связанных с недостаточными возможностями краевых государственных бюджетных учреждений здравоохранения, при этом учитывается территориальная «шаговая» доступность оказания медицинской помощи для пациентов.

Данные принципы говорят о прямом создании условий для преимущественного положения на рынке определенной группы организаций — государственных учреждений здравоохранения.

Фактически в сфере обязательного медицинского страхования осуществляет деятельность незначительное количество частных медицинских организаций. Причины, на наш взгляд, следующие: 1) основная — неспособность органов отраслевого государственного управления адаптировать правовое регулирование системы к рыночным принципам; 2) подмена страхования прямым бюджетированием, умышленное и направленное создание преимущественного положения государственным учреждениям здравоохранения путем недопуска частных медицинских организаций в систему.

Эффективность развития экономических сфер деятельности, обеспечение конкуренции предопределяются сбалансированностью механизмов частноправового и публично-правового регулирования. Необходим системный анализ законодательства для выявления пробелов и правовых неопределенностей, порождающих конфликт, и их устранение. Кроме того, необходимо вывести с конкурентных рынков государственные и муниципальные предприятия и учреждения, что позволит устранить одну из самых главных причин возникновения конфликта частного и публичного интересов при осуществлении государственного и муниципального управления.

Глава 4.
Взаимодействие отраслей публичного и частного права: на примере категории «аффилированность»

Новейшая история конкурентного права России началась в 1991 г. с принятием Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»⁵⁶.

Естественно, что оно тут же оказалось включено в дискуссию о соотношении и взаимодействии публичного и частного права, а его понятийный аппарат с разной долей успешности использовался и заимствовался различными отраслями права и законодательства.

В России возвращаются к традиционному для многих зарубежных стран делению права на частное и публичное. Была разработана программа «Становление и развитие частного права в России», одобренная Указом Президента РФ от 7 июля 1994 г. № 1473⁵⁷. В обзорах практики Конституционного суда РФ последние годы регулярно фигурирует раздел «Конституционные основы публичного права»⁵⁸.

Классическое разграничение публичного и частного права дал Ульпиан: «Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства в целом; частное — относится к имущественным выгодам отдельных лиц»⁵⁹. Продолжая эту мысль, Ульпиан здесь же говорит о публичной и частной полезности, но не противопоставляет их, что позволяет сделать вывод: в публичном праве интересы государства преобладают, но его нормы могут служить и частным интересам; нормы частного права в той или иной мере, прямо или косвенно реализуют интересы всего общества⁶⁰. Условно все теоретические конструкции разграничения публичного и частного права по критерию классификации можно разделить на три основные блока-теории: интереса (Р. фон Иеринг, Д. И. Мейер, А. Меркель и др.), предмета и метода правового регулирования (К. Д. Кавелин, А. Тон и др.). Опыт разграничения и соотношения частного и публичного права продемонстрировали, например: М. М. Агарков, М. И. Кулагин, В. Ф. Попондопуло, В. В. Ровный, Б. Б. Черепахин, Г. Ф. Шершеневич и др.⁶¹

Представители теории права, частного и публичного права отмечают условность грани между публичным и частным правом. Публичные и частные ценности неразрывно связаны между собой. Практически все отрасли права оперируют единым субъектным набором. Правосубъектность лиц характеризуется одними и теми же составными частями, т. е. одинаковы юридические предпосылки участия всех групп субъектов в правоотношениях. В различных отраслях используется схожий понятийный аппарат. В процессе правового опосредования любых общественных отношений достигается обобщенный частно-публичный эффект⁶².

Однако недостаточное исследование проблем разграничения и взаимодействия публичного и частного права приводит к неблагоприятным последствиям в правовом регулировании отношений, вплоть до пробелов и противоречий в законодательстве, и конфликтам в правоприменительной практике. Можно вспомнить известный призыв Рене Декарта: «Уточняйте значения слов, и вы избавите Человечество от половины заблуждений». Можно обратиться к принципам законодательной экономии и понятийной определенности. Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на то, что законодатель связан вытекающим из конституционного принципа равенства всех перед законом требованием формальной определенности правовых норм, точности, ясности, однозначности, должен стремиться к тому, чтобы вопросы были определены ясным, четким и непротиворечивым образом, в том числе с точки зрения используемой законодателем юридической терминологии⁶³. Это тесно связано как с разработкой теоретических проблем права, так и с применением закона.

С 90-х гг. ХХ в. в экономический и юридический лексикон вошло понятие «аффилированность», которое признают одним из ключевых для антимонопольного регулирования и которое либо используется в разных отраслях законодательства подчас с несовпадающим значением, либо повлияло на введение в разных отраслях законодательства новых смежных с ним терминов с пересекающимся или несовпадающим значением.

Понятие «аффилированность» происходит от англ. affilate — присоединять, в свою очередь произошедшего от лат. filialis — сыновий, связанный, соединенный, зависящий от кого-либо.

Впервые в российском законодательстве понятие «аффилированные лица» было использовано в Положении об инвестиционных фондах и в Положении о специализированных инвестиционных фондах приватизации, аккумулирующих приватизационные чеки граждан, утв. Указом Президента РФ от 7 октября 1992 г. № 1186 «О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий»⁶⁴.

В п. 4 каждого из этих Положений было дано следующее (единое) определение: «аффилированное лицо физического или юридического лица (акционерного общества, товарищества, государственного предприятия) — его управляющий, директора и должностные лица, учредители, а также акционеры, которым принадлежат 25 и более процентов его акций, или предприятие, в котором этому лицу принадлежат 25 и более процентов голосующих акций. В число аффилированных лиц управляющего входят все инвестиционные фонды, заключившие с ним договор об управлении инвестиционным фондом».

То есть в этих актах значение придавалось имущественной характеристике (принадлежность определенного пакета акций), но владение имуществом было только средством для достижения целей управления, так как особо упоминались голосующие акции, договор об управлении.

Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» хотя и использовал этот термин (ст. 80–82), но до 1998 г⁶⁵. не давал его определения. В результате сложилась парадоксальная ситуация, когда законы о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц (например, Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»⁶⁶ — ст. 93), упоминая аффилированные лица, давали безрезультатную отсылку к антимонопольному законодательству.

С дополнением в 1998 г. ст. 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» соответствующим определением начался новый этап в правовом регулировании отношений аффилированности, которые также в зависимости от целей называют отношениями зависимости, контроля, связанности и т. п.

Определение, точнее — весьма пространная характеристика, звучало следующим образом: «аффилированные лица — физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

аффилированными лицами юридического лица являются:

член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица;

юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица;

если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица».

Дальнейшая периодизация определяется внесениями изменений в легальное определение и появлением в законодательстве новых, смежных понятий.

На сегодняшний день действуют такие легальные понятия, как:

1. «аффилированные лица» — ст. 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»;

2. «группа лиц» — ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»⁶⁷;

3. «взаимозависимые лица» — ст. 20 НК;

4. «контролирующее и подконтрольное лица» — ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»⁶⁸;

5. «аффилированность» — ст. 53.2 ГК.

Характеристика аффилированных лиц в ст. 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» с момента легализации в нем этого термина несколько изменилась, причем основные изменения пришлись на 2002 г.:

«аффилированные лица — физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

аффилированными лицами юридического лица являются:

член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица».

Содержание этой характеристики — способность оказывать влияние на деятельность других лиц. Их круг ограничивается субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. При характеристике упор сделан на отношения управления (через участие в органах управления юридических лиц, владение определенным пакетом голосующих акций).

Исследователи неоднократно указывали на смежный с категорией «аффилированность» характер понятия «группа лиц»⁶⁹, которое раскрывается в п. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции»:

«Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1–7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1–7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1–8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства)».

Содержание этой характеристики — право или потенциальная возможность давать/получать обязательные для исполнения указания. Упор сделан на отношения управления (через участие в органах управления юридических лиц и их формирование, владение определенным пакетом голосующих акций), брачно-семейные отношения.

Особо отметим, что как в доктрине, так и в позициях высших судебных органов сформировалось представление о группе лиц как едином хозяйствующем субъекте⁷⁰.

Также к публичному праву относится смежная категория «взаимозависмые лица», введенная п. 1 ст. 20 НК:

«Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого».

«Размытость» этой категории подчеркивает п. 2 той же статьи, который наделяет суды не функцией толкования, интерпретации⁷¹, а фактически функцией дополнения закона: «Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)».

Содержание характеристики понятия, предложенного Налоговым кодексом, — влияние на условия или экономические результаты собственной деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Упор сделан на участие в организации (т. е. корпоративные отношения — ст. 2 ГК), подчинение по должностному положению (т. е. трудовые отношения), брачно-семейные отношения, иные отношения при квалификации их судом в качестве оснований влияния на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)).

С 2010 г. ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» пополнилась понятиями «контролирующее и подконтрольное лица», смежными с исследуемой нами категорией:

«Контролирующее лицо — лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.

Подконтрольное лицо (подконтрольная организация) — юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица».

Содержание характеристики — отношения прямого или косвенного контроля. Упор сделан на отношения управления (через распоряжение определенным количеством голосов в высшем органе управления юридического лица и/или назначение (избрание) полностью или простое большинство членов исполнительных органов организации).

И самым «свежим» в этой цепочке является понятие «аффилированность», введенное ст. 53.2 ГК:

«В случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом».

Как видим, здесь вовсе отсутствует определение, но содержание характеристики — отношения связанности. Упор сделан на возможность определять решения, принимаемые другим лицом (через преобладающее участие в его уставном капитале, в соответствии с заключенным между ними договором и др.) — ст. 67.3 ГК. Круг лиц ограничивается корпорациями.

Эти и смежные понятия также используются в законодательстве о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц⁷², банковском и таможенном⁷³ законодательстве, законодательстве о несостоятельности (банкротстве), правовых актах о бухгалтерском учете⁷⁴. Особо отметим, что одно и то же понятие («аффилированность») с различным содержанием используется и в публичном, и в частном праве.

Абстрагируемся от дискуссий о соотношении этих понятий, их недостатков, видов и т. д., и сконцентрируем внимание на правовом регулировании.

Правовое регулирование отношений аффилированности в зависимости от отрасли права и законодательства включает в себя особый порядок совершения сделок (например,