Право и общество в эпоху социально-экономических преобразований XXI века:
опыт России, ЕС, США и Китая

Коллективная монография
к 90-летию Университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Под общей редакцией 
профессора В. В. Блажеева,
профессора М. А. Егоровой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340

ББК 67.0

П68

Монография серии «Актуальные проблемы зарубежного и российского права»

Рекомендовано к изданию Редакционно-издательским советом Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Попондопуло В. Ф., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета (СПбГУ);
Безбах В. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Юридического института Российского университета дружбы народов (РУДН), заслуженный юрист Российской Федерации, арбитр Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

Под общей редакцией профессора, заслуженного юриста Российской Федерации, ректора Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), сопредседателя Ассоциации юристов России В. В. Блажеева, профессора, начальника Управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессора кафедры конкурентного права, сопрезидента Международного союза юристов и экономистов (Франция) М. А. Егоровой.

Коллективная монография посвящена исследованию роли права в системе социальных норм современного общества. Право, являясь, с одной стороны, феноменом нематериальной культуры людей, в наши дни выступает также в роли духовных скреп общества. Переход к цифровому обществу, развитие различных форм социальной активности и демократии, процессы глобализации возродили интерес к необходимости широкого осмысления происходящих в современном мире явлений.

Законодательство приведено по состоянию на 24 декабря 2020 г.

В исследовании рассмотрены как отдельные правовые институты, нашедшие отражение в нормах разных отраслей права, так и проблемные вопросы право-применения в правовых юрисдикциях России, Евросоюза, США и Китая.

Издание выходит при содействии и с использованием информационных ресурсов базы данных «Электронный периодический справочник “Система ГАРАНТ”».

УДК 340

ББК 67.0

© Блажеев В. В., предисловие, 2021

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Новая экономическая реальность, формирующаяся в последние годы, характеризуется глубокими изменениями, обусловленными процессами глобализации, информатизации, экологизации и всеобъемлющей трансформации всех сторон общественной жизни под воздействием цифровизации. При этом цифровизация становится своего рода мировым трендом общественного развития, использование ее достижений влечет за собой рост экономической эффективности и качественный сдвиг в жизни населения отдельных стран и мирового сообщества в целом.

Коренные социально-экономические изменения не могут не влиять на текущее развитие права. Именно право отражает реалии социальной действительности, формируя основу для реализации и защиты прав участников общественных отношений. Перед законодателем сегодня стоят актуальные задачи адаптации национальных правовых систем, наднационального и международного регулирования к трансформировавшимся социально-экономическим реалиям, создания эффективной системы правоприменения и отраслевой юридической ответственности.

Изменения, которые претерпевают современные правовые системы под воздействием процессов экономического развития, могут быть проиллюстрированы опытом ряда зарубежных государств, в число которых входят Соединенные Штаты Америки, Китай и страны — участницы Европейского союза. Изучение трансформации правового регулирования новой экономики неоспоримых лидеров цифровых рынков является важнейшей исследовательской задачей. На сегодняшний день российским правоведам, представителям смежных научных дисциплин важно понять причины растущего доминирования указанных государств в цифровой экономике, роль права в этом процессе, с тем чтобы, используя позитивные наработки ведущих юрисдикций, трансформировать социально-экономическую и правовую реальность Российской Федерации.

Программа «Цифровая экономика», утвержденная распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 июля 2017 г. № 1632-р, выступающая в качестве одной из основ развития цифровой экономики, называет необходимость формирования нормативного регулирования экономической сферы, соответствующего современным потребностям цифрового общества. Она предусматривает, что комплексное правовое регулирование отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики, повлияет на виды и объекты правоотношений, юридические факты, обусловливающие их возникновение, права и обязанности участников цифровой экономики. Очевидно, что современное российское правовое регулирование различных сфер общественных отношений будет подстраиваться под цели и задачи, изложенные в указанной программе.

Отличительная особенность настоящего издания заключается в том, что книга подготовлена высококвалифицированным коллективом Университета имени О. Е. Кутафина с участием представителей ведущих зарубежных юридических школ Италии, Греции, Франции, Китая, Соединенных Штатов Америки и других стран.

Настоящая книга посвящена исследованию роли и значения права и государства в условиях новых социально-экономических изменений, теоретическим проблемам правового регулирования и правоприменения в новой реальности. Рассматривается состояние и новейшие тенденции развития права в Российской Федерации и зарубежных государствах, в том числе правового регулирования финансового рынка, законодательства в сфере здравоохранения, информационного законодательства, правового обеспечения экологической безопасности, регулирования в области образования и спорта. Важно отметить, что в коллективной монографии представлено обсуждение наиболее значимых вопросов трансформации и цифровизации правового регулирования общественных отношений в контексте междисциплинарности, которая выступает идеальной основой для решения проблем нормативной неопределенности в отдельных сферах становления информационного общества в глобальном масштабе.

Представленная читателю книга открывает серию новых монографий Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) «Актуальные проблемы зарубежного и российского права».

Убежден, что настоящее исследование послужит фундаментом для выявления эффективности и потенциала рассмотренных моделей правового регулирования общественных отношений, трансформировавшихся под воздействием новой социально-экономической реальности.

С наилучшими пожеланиями,
ректор Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
Сопредседатель Ассоциации юристов России,
заслуженный юрист Российской Федерации
В. В. Блажеев

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Блажеев Виктор Владимирович — ректор Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор, заслуженный юрист РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, почетный работник науки и техники РФ, сопредседатель Ассоциации юристов России (Предисловие).

Алтухов Алексей Валерьевич — сотрудник кафедры «Экономика инноваций» экономического факультета, магистр Федеральной политехнической школы Лозанны (Швейцария) (глава 1 § 1.4.1, совместно с Кашкиным С. Ю.).

Андреева Любовь Васильевна — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени
О. Е. Кутафина (МГЮА), почетный работник высшего профессионального образования (глава 1 § 1.3.5).

Арзуманова Лана Львовна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.1, совместно с Грачевой Е. Ю.).

Баоху Инь (Baohu Yin) — генеральный директор Института права Китайского юридического общества (КНР) (глава 5 § 5.4).

Барабашев Александр Георгиевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 4 § 4.4; § 4.2, 4.3 совместно с Пономаревой Д. В.).

Викторова Наталья Николаевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.2).

Грачева Елена Юрьевна — доктор юридических наук, профессор, первый проректор, заведующий кафедрой финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, почетный работник науки и техники РФ (глава 2 § 2.1, совместно с Арзумановой Л. Л.).

Дунмэй Пан (Dongmei Pan) — председатель Китайско-российского центра сравнительного правоведения при Хэнаньском университете (КНР) (глава 5 § 5.2).

Егорова Мария Александровна — доктор юридических наук, профессор, начальник Управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры конкурентного права, сопрезидент Международного союза юристов и экономистов (Франция) (глава 1 § 1.3.1).

Енькова Екатерина Евгеньевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.5, совместно с Ершовой И. В.).

Ершова Инна Владимировна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист РФ (глава 2 § 2.5, совместно с Еньковой Е. Е.).

Жаворонкова Наталья Григорьевна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой экологического и природоресурсного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист РФ (глава 2 § 2.4, совместно со Шпаковским Ю. Г.).

Засемкова Олеся Федоровна — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права, старший преподаватель кафедры правового моделирования Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), член Рабочей группы Российской Арбитражной Ассоциации (РАА) по защите данных в арбитражном процессе (глава 1 § 1.2.3).

Калиниченко Пауль Алексеевич — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.1).

Кашкин Сергей Юрьевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), (глава 1 § 1.4.1, совместно с Алтуховым А. В.).

Ковалева Мария Николаевна — кандидат педагогических наук, доцент, доцент кафедры социально-гуманитарных дисциплин и правовой информатики Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.4.2, совместно с Шибаевым Д. В.).

Комарова Валентина Викторовна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.1.3).

Красильникова Елена Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.10, совместно с Попаденко Е. В.).

Ленер Раффаэль (Lener Raffaele) — профессор коммерческого права и права финансовых рынков юридического факультета Римского университета Тор Вергата (Италия) (глава 3 § 3.3).

Луткова Оксана Викторовна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.1).

Минбалеев Алексей Владимирович — доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), эксперт РАН (глава 2 § 2.3, совместно с Чубуковой С. Г.).

Молло Джованни (Mollo Giovanni) — квалифицированный доцент в сфере права финансовых рынков. Исследователь Итальянской комиссии по надзору за рынком ценных бумаг и биржам (CONSOB). (Материал подготовлен автором, и не представляет позицию CONSOB) (глава 3 § 3.4).

Мохов Александр Анатольевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой медицинского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.2).

Невинский Валерий Валентинович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист РФ (глава 5 § 5.1).

Никишин Владимир Дмитриевич — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры судебных экспертиз, директор Центра академического развития и образовательных инноваций Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.4.4).

Панайотопулос Димитриос П. (Panagiotopoulos Dimitrios P.) — доктор права, профессор философии, профессор Афинского университета, вице-ректор Университета Центральной Греции, Президент Международной ассоциации спортивного права (IASL) (глава 3 § 3.5).

Петров Александр Арсеньевич — доктор экономических наук, профессор кафедры экономики и финансов Московского государственного юридического университета (МГЮА) (глава 5 § 5.3)

Пономарева Дарья Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой практической юриспруденции Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 4 § 4.2, 4.3, совместно с Барабашевым А. Г.).

Попаденко Елена Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.10, совместно с Красильниковой Е. В.).

Ричерри Марко (Ricceri Marco) — почетный доктор Института Европы РАН, генеральный секретарь Института политических, экономических и социальных исследований «ЕВРИСПЕС», координатор Этического комитета A.E.I. — Европейского инвестиционного агентства (Лондон — Флоренция); сокоординатор Европейско-российской сети управления коммуникациями EU.RU.CM (Москва — Рим); председатель Научного комитета Европейской сети мониторинга рынка труда ENRLMM, Университет Гете (Франкфурт-на-Майне, Германия). Член правления, Международная ассоциация социального качества — IASQ (Амстердам, Нидерланды). (Италия) (глава 1 § 1.3.2).

Рогачев Денис Игоревич — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой спортивного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.6).

Россинская Елена Рафаиловна — доктор юридических наук, профессор, директор Института судебных экспертиз, заведующий кафедрой судебных экспертиз Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный деятель науки РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, академик Российской академии естественных наук (глава 1 § 1.3.6, совместно с Савицким А. А.).

Рыбаков Олег Юрьевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой философии и социологии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.1.2).

Савицкий Алексей Анатольевич — кандидат экономических наук, доцент, доцент кафедры судебных экспертиз Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.3.6, совместно с Россинской Е. Р.).

Синюков Владимир Николаевич — доктор юридических наук, профессор, проректор по научной работе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный деятель науки РФ (глава 1 § 1.1.1).

Скачков Никита Геннадьевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.6).

Слепак Виталий Юрьевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.9).

Степанян Армен Жоресович — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.2).

Сушкова Ольга Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.3.3, 1.3.4).

Терентьева Людмила Вячеславовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.4).

Трлин Давор (Trlin Davor) — доктор права, преподаватель в Международном университете Берча, консультант в Центре для обучения судей и прокуроров Федерации (Босния и Герцеговина) (глава 3 § 3.7).

Фернандес-Фернандес Роберто (Fernández Fernández Roberto) — доцент кафедры трудового права и социального обеспечения юридического факультета Леонского университета (Испания) (глава 1 § 1.4.3).

Ферри Клод (Ferry Claude) — профессор Университета Монпелье, экс-стипендиат программы Фулбрайта школы права Калифорнийского университета в Беркли (Франция) (глава 3 § 3.8).

Чикория Массимилиано (Cicoria Massimiliano) — доктор права, адвокат (Италия) (глава 3 § 3.6).

Чубукова Светлана Георгиевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.3, совместно с Минбалеевым А. В.).

Шахназаров Бениамин Александрович — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.5).

Шибаев Дмитрий Вячеславович — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой социально-гуманитарных дисциплин и правовой информатики Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), (глава 1 § 1.4.2, совместно с Ковалевой М. Н.).

Шиллинглоу Томас (Shillinglaw Thomas) — международный арбитр Американской арбитражной ассоциации и бывший вице-президент и заместитель начальника юридического управления компании Corning Inc. (г. Санта-Фе, США) (глава 4 § 4.1).

Шпаковский Юрий Григорьевич — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры экологического и природоресурсного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.4, совместно с Жаворонковой Н. Г.).

Глава 1.
РОЛЬ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА В УСЛОВИЯХ НОВЫХ СОЦИАЛЬНЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ИЗМЕНЕНИЙ

§ 1.1. Теоретические проблемы правового регулирования и правоприменения в новой реальности

Theoretical problems of legal regulation and law enforcement in the new reality

§ 1.1.1. Право XXI века: сущность и новизна

Law of the XXI century: essence and novelty

Синюков Владимир Николаевич,
доктор юридических наук, профессор,
проректор по научной работе Московского государственного
юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
заслуженный деятель науки РФ

В мире происходят глубокие изменения социально-экономического, политического и технологического характера, которые затрагивают всю повестку правового регулирования, работу ключевых государственно-правовых институтов.

Изменяется роль и масштабы правовой среды, в целом правового воздействия на общество. Предмет правового регулирования становится практически беспредельным. Без создания правовой инфраструктуры невозможно решение практически любых социальных и технологических проблем.

В чем глобальная специфика двух веков права: ушедшего ХХ и ХХI, современного? Есть ли у этих столетий отличия, свой особый характер, регуляторная юридическая специфика, стратегическая роль в истории? ХХ в. уже завершился хронологически, но далеко не логически и метафизически; нынешний век хотя и далек до завершения, но уже сейчас демонстрирует явные признаки новизны и возможность относительно рационального прогноза.

Явным признаком новизны ХХI в. является то, что к его началу под влиянием взрывного характера технологического процесса, глубоких изменений в структуре мировой экономики прежняя теоретическая основа права стала быстро истончаться. Дефицит актуальных и этически адекватных, эффективных регуляторов остро ощущается во всех сферах инновационных общественных отношений.

Правовое регулирование с самого начала нового века переживает непрерывные изменения, вектором которых выступает невиданное ускорение развития общественных отношений: новая социальная структура общества, меняющиеся экономические факторы, новые интеграционные связи, права человека, прогресс юридической формы.

У этих изменений есть важная особенность: впервые, пожалуй, со времен права ХХ в. — в ХХI в. все эти факторы действуют через призму ведущего интегрирующего начала — начала технологического прогресса.

Динамику права определяют уже не идеологические различия прошлого века, давно уже не вопросы веры и даже не цивилизационные особенности, а вопросы науки, техники и технологий.

Нельзя сказать, что юристы были в числе первых, кто это осознал. Римляне создали правовые институты, которые выдержали все промышленные революции. Мы до сих пор считаем, что этот мощный фундамент даст нам возможность пережить и нынешнюю.

Но похоже, в наступившем веке ситуация отличается коренной новизной, и даже римское право и право нового и новейшего времен не могло предвидеть тех впечатляющих возможностей человеческого разума, которые глубоко меняют окружающую действительность.

Становление новой правовой идентичности

Источником новой правовой идентичности выступает сфера технологий. Правовое регулирование вошло в сильнейшее магнитное поле технологических изменений; право отчаянно им сопротивляется, пытаясь, в конечном счете, приспособиться и сохранить прежнюю регулятивную целостность. Сейчас еще удается восстанавливать преемственность римской и новоевропейской концепции правового регулирования, но ситуация приняла такой вектор развития, который указывает на перспективы, диаметральные правовой традиции.

Впервые в истории права новые технологии стали напрямую влиять на сам характер права, правореализацию, добираясь до самых классических и, казалось бы, вечных юридических форм и институтов — договора, субъектов, юридической ответственности, юридического процесса.

Прогресс техники радикально меняет образ жизни людей, экономический уклад, и это требует новаторского правового регулирования. Полноценная интеграция технологических достижений невозможна без интеграции правовой, которая, в свою очередь, требует пересмотра ряда базовых понятий права, правовых процедур.

Современная промышленная революция впервые за всю условную историю всех промышленных революций рождает условия для подлинной революции права. Очень важно понять этот процесс и выстроить необходимую стратегию в рамках новой правовой идентичности наступившего века.

Для права наступает подлинная эпоха междисциплинарности: движение к утверждению единства правового и иного фундаментального знания — гуманитарных и естественных наук.

Нынешний этап жизни права беспрецедентен по числу связанных с ним глобальных изменений в социальной, религиозной, этической и политической сферах. К концу ХХ в. эти фундаментальные сдвиги сформировали явление правовой идентичности ХХ в., целостности его новой — по сравнению с XIX в. — правовой традиции. Сверхзадача доктрины состоит в системном объяснении трансформации права под влиянием современной технологической ситуации в мире.

Сущность правовой традиции ХХ в.

Чтобы понять нынешний век права, необходимо попытаться хотя бы в элементарном приближении охарактеризовать опыт права ХХ в. Совершенно очевидно, что такой опыт возможен только на значительном историческом расстоянии и в системном качестве. Наш взгляд — сугубо предварительный и теоретический.

В течение всего прошлого века в мире формировалась идеология постклассического права, которая до сих пор очень постепенно входит в базовые институты правового регулирования. Изменения, вызванные идеологией права ХХ в. настолько глубоки и универсальны, что имеют длительную историческую перспективу и пока далеко не во всем реализовались в тех или иных правовых культурах.

Источником постклассической правовой идеи ХХ в. были мощные позитивистские технологии рационального творчества права и проведение системной правовой политики, которая ставила правовые цели достижения социального порядка, справедливости и эффективности на основе конструктивистских методов правового регулирования.

Постклассическая правовая традиция ХХ в. отражала фундаментальные изменения, происшедшие в Западной Европе и Америке в течение ключевой для последующего развития правовой культуры ХIХ в. Формирование правовой традиции прошлого века относится ко времени после Первой мировой войны и связано с процессами политической и социальной модернизации, затронувшими ряд ведущих стран, прежде всего США, Россию и Западную Европу.

Особенностями данной традиции является то, что ее основные элементы наряду с самостоятельными и оригинальными факторами представляют собой видоизменение черт классической правовой традиции ХIХ в., эволюция которых достигла критических пределов в Западной Европе после Второй мировой войны. Характерными признаками этой традиции являются следующие:

I. Секуляризация правовой культуры, т. е. освобождение общественных процессов, в том числе правового регулирования, от влияния церкви и в целом религиозной традиции. На протяжении значительного времени через религиозную культуру происходило приобщение людей к образованию, письменности, грамотности, художественной и правовой культурности. Правовая социализация людей шла, главным образом, в рамках арабо-мусульманской культуры, западноевропейской средневековой культуры, русской православной культуры и иных мировых культур. Так, религиозная художественная культура не только воплощала в образной форме сверхчувственные начала, но и раскрывала духовные, нравственные, правовые, эстетические ценности и идеалы. Все основные правовые традиции — древняя и классическая — религиозные, в той или иной мере основаны на религиозном сознании.

Начиная с эпохи Возрождения и Просвещения, в Западной Европе целостность религиозной культуры и правопорядка постепенно утрачивается (в разных странах по-разному и по разным причинам); духовное единство церкви и права нарушается, институты церкви и государства все более отдаляются друг от друга; обрядность все более делается довлеющей и самоценной. Постепенно художественный мир, а вместе с ним и правосознание делаются все более самодостаточными, секулярными или синкретичными.

Для постклассической правовой традиции характерен необратимый процесс постепенной утраты господствующего положения религии как всеобщего и правового мировоззренческого института, объединяющего все слои общества. Развитие общественных процессов в США, Великобритании, СССР, менее — в континентальной Европе в ходе ХХ в. привело к усилению социально-регулятивного значения различных форм светской культуры и преобладанию естественнонаучного взгляда на мир. Отсюда значительно усилились позитивистские тенденции в праве, когда через правовые (законодательные) технологии государства стремятся решать социальные проблемы и улучшить условия жизни человека, где право выступает в роли инструмента проведения государственной политики.

Основные направления секуляризации правового сознания:

1) в обыденном правосознании: приоритет качеств силы, античной красоты (духа и тела), успеха; господство формы вместо ценности смирения, эмпирической слабости, духовной немощи;

2) в индивидуальном правосознании: культ себялюбия, умеренного эгоизма, стремления пользоваться благами жизни, формирование психологии потребления вместо самоотверженной и безответной любви ко всем;

3) в официальном правосознании: культ рациональности, научности, ясности ума и мыслей; логичности и практичности мышления вместо нелогичности моральных правил, основанных на неформальной мудрости, на антиномиях, мистицизме и экстатических состояниях веры;

4) в общественном правосознании: господствующая норма о необходимости службы государству и обществу и уравновешенной обеспеченной жизни вместо мечты о Небесном Царстве, безумном стремлении к трансцендентному¹.

II. Переход к терпимости в религиозном и социально-правовом смысле; фактический отказ от универсальности господствующей веры и церкви в современных государствах; движение к мультирелигиозности и мультикультурализму. Как писал Ю. Каграманов, «когда в ставшей предельно терпимой Англии монарх объявляет себя не “защитником веры”, а “защитником вер” (в их числе отнюдь не отказавшегося от своих претензий на универсальность ислама), он тем самым дарует своему народу “поцелуй смерти”» (А. Бут)². Социально-правовая толерантность делается важнейшим принципом формирования европейского законодательства.

Происходит интеграция правового, религиозно-бытового и нонконформистского поведения (хиджабы, лезгинка на улицах городов, объятия мужчин при встрече; легализация однополых браков, распространение гомосексуальных отношений на священнослужителей, армию, педагогическую профессию, что формирует новые толерантные культурные нормы. Фактом новейшего времени стала широкая общественная поддержка движения «Black Lives Matter» в США).

III. Господство рационального познания права (приоритет разума в постижении права и нацеленность его на преобразование окружающего мира) и рационального метода формирования законодательства и юрисдикционной системы, выразившиеся в приоритете разумного (технологичного) начала в правообразовании, росте законодательства, в том числе в странах общего и мусульманского права, значительном прогрессе кодификации, которая становится ведущим способом правообразования и убивает все иные источники правового регулирования. Возрастает роль юристов и отчуждение от права широких слоев населения.

IV. Господство в правовом сознании и правовом регулировании принципа антропоцентризма — абсолютизации человека как биологического существа (особенно его физиологических, половых и возрастных особенностей) со всеми его инстинктами и наклонностями безотносительно к их моральной релевантности. Появление нового поколения прав — соматических прав человека.

Человек есть центр вселенной и конечная цель всего мироздания. Личность становится источником правового регулирования: самоопределение личности является условием самоопределения права. Эти антропологические черты становятся непосредственным источником правового поведения (искусственное оплодотворение, защита сексуальных меньшинств, феминизм, новый институт прав ребенка, специальное законодательство о молодежи, создание своеобразного культа молодости («тинейджер» — подросток) при посредстве массовых технологий в спорте, музыке, общественно-политической практике.

V. Явление правовой апогамии (утрата полового процесса при размножении растений. — греч.), когда новая правовая общность развивается без оплодотворения социальной, художественной, политической традицией, а возникает на основе любой другой реальности (например, из новой технологии, из экономической целесообразности, из научной теории и т. д.). В связи с этим для данной правовой традиции характерны явления правовой ассимиляции правовых систем, стирание специфических национальных черт (романское и общее право), усреднение социальных статусов (советский человек в СССР, средний класс на Западе, вырождение социальных элит в финансовые транснациональные маргинальные кланы).

VI. Правовой постмодернизм — причудливое смешение традиций и форм, хаос смыслов поведения, создающий новый тип правовой культуры, для которого характерны глубокие изменения в структуре правосознания: смешение соотношения правовой идеологии, правовой психологии, обыденного, профессионального и религиозного правосознания в сторону доминирования усредненного массового квазиидеологического и квазипрофессионального сознания, снижение роли правовой научной компоненты в пользу массовых правовых стереотипов, которые приобретают медийно-принудительный характер.

На этой почве разрушаются юридические догматические каноны: презумпции невиновности, происходит вытеснение из сферы регулирования морали и этики («все, что законом не запрещено, дозволено»); элиминация субъективной вины в пользу объективного вменения, правового статуса гражданина в пользу прав человека; возникают новые институты уголовной ответственности юридических лиц, коллективных массовых исков, эрозия доктрины национального суверенитета).

VII. Новая трактовка субъекта права: отход от классической теории субъекта: «субъект права понимается не в традиционном смысле — в качестве формального участника правоотношений, а субъекта — творца права, лица, созидающего позитивное право, определяющего во взаимоотношениях с другими лицами «естественные» и «неестественные» права, реализующего идеал справедливого правопорядка»³. В данном случае формально обезличенный субъект, каковым выступает лицо в правоотношениях, наделяется никогда не принадлежавшей ему ролью высшей правовой инстанции, самоценной правовой индивидуальности, одновременно создающей в своем сознании образы права, правовые идеалы, творящей правовые законы, заключающей договоры, которая вырабатывает правовые обычаи, выступает участником всех правовых отношений, правовых процессов, является носителем правовой культуры, всех правовых ценностей⁴.

Значительно расширяются границы правового регулирования, предмета правового регулирования. Право превращается в произвол субъекта права, что находит выражение в широком явлении злоупотребления правом, использовании права в антисоциальных целях.

VIII. Нарастание замкнутости системы права, которая формируется исключительно своими собственными структурами, создаваемыми рациональным способом. Солипсизм права приводит к тому, что отношения людей заменяются правоотношениями субъектов. Как отмечал Н. Луман, право обладает исключительно своими собственными структурами. Нет такого закона, который был бы представлен самой системой извне, и наоборот, нет такого закона, который мог бы быть экспортирован из системы в среду. Все сообщения, подвергающиеся юридической проверке, обрабатываются внутри самой системы, ей приходится самой поддерживать себя, используя ранее установленный закон для производства новых законов⁵.

Система права уменьшает роль транслятора морально-нравственных, религиозных норм и идей, вырабатывая свой особый тип связей, особую модель социальных отношений. Юриспруденция приобретает своего рода «инженерный» характер оформления самого разного социального содержания⁶.

IX. Движение к кавитации (лат. cavitаs — углубление, полость) права, когда в правовой системе возникают пустоты, свободные от религии, морали, этики; чистая форма права превращается в рафинированный политический модуль, свободный от нравственных, религиозных императивов и где в самом праве видится самоценное и самодостаточное начало, способное генерировать свое собственное моральное содержание и социальный смысл.

Правовое регулирование постепенно заменяется правовой коммуникацией субъектов права, где право есть лишь способ коммуникации, формальный принцип взаимодействия субъектов, где государство и законодатель — посредники.

Право начинает рассматриваться как форма коммуникации, сфера свободного человеческого общения, в которой выражение посредником в качестве общей воли своих собственных притязаний, собственной воли недопустимо. Диалог участников коммуникации нельзя подменять монологом законодателя⁷.

В этом усматривается своего рода завершение правового развития, высший его этап — своего рода каденция (итал. cadenza — падать) права — заключительный аккорд, когда право выступает уже вне системы традиционных регуляторов, самостоятельно, и субъекты права могут свободно через правовую форму фантазировать на темы иных, упадших нормативных систем, быть их самостоятельными артикуляторами в обществе.

Эти векторы носят взаимно противоречивый характер, образуя, тем не менее, сложную целость. Имеет ли постклассическая правовая традиция, которая сама по себе еще далека до системной завершенности, продолжение в XXI в.?

У этой традиции слишком значительные исторические корни, она создала мощную и комплексную социальную инерцию. Поэтому XXI в., скорее всего, соединит постклассическую основу с новыми социальными явлениями, связанными с разворачивающейся Четвертой промышленной революцией. Вполне возможно, что современная промышленная революция в соединении с векторами постклассического права станет таким потрясением для правовой культуры, которое в сочетании с глубоким социальным модерном XX в. приведет к окончательной смене юридических эпох.

Эпоха постмодерна в праве подготовила эпоху господства технологических регуляторов.

XXI в. уже в самом первом его двадцатилетии демонстрирует признаки этого синтеза и одновременно странной трансформации тенденций постклассического права.

Регулятивная индивидуальность права ХХI в.

Важность постановки вопроса о сущности права в нынешнем веке состоит в том, что до сих пор право и техника в постклассической правовой традиции рассматривались все же как известные антиподы, разные сферы естественного и социального. Постклассическое право ХХ в. не знало и не оперировало понятиями права цифровых технологий, как и вообще права технологий. Однако без таких понятий уже сейчас и еще более — завтра, будет совершенно немыслимо не только само правовое регулирование, но и прогресс собственно научно-технической сферы экономики и социальных отношений.

Вероятно, далеко не случайно, когда мы пытаемся создать вообще какое-то законодательство в сфере науки, мы испытываем значительные сложности. Природа этих сложностей состоит в том, что в правоведении до сих пор отсутствуют предметы, опосредующие современную научную деятельность; еще больше — продукты этой деятельности, связанные с новым этапом технологического развития. Информационные технологии не имеют должной правовой инфраструктуры.

Право переживает становление регулятивной индивидуальности XXI в. Противоречивость этой индивидуальности состоит в следующем. С одной стороны, накоплены значительные знания и ценности права, современное законодательство и юридическая практика огромны, все беспрецедентно дифференцировано. С другой стороны, право значительно отстает от стремительно развивающейся жизни, особенно — научно-технологического комплекса; законодательство основывается на институтах, которые, по большому счету, остаются неизменными с римских времен, ведущие правопорядки задыхаются во все более нарастающей и противоречивой регламентации.

Весь нынешний инструментарий права построен на категориях субъектов, объектов, правоотношений, юридической ответственности, типичной для предшествующей правовой традиции, которые вступают в острое противоречие с радикально меняющейся технологической ситуацией. Россия пока отстает от западных стран в правовом регулировании, для которых прогресс технологий также составляет большую юридическую проблему. На Западе идут активные поиски новых институтов и моделей регулирования, появляются первые системные правовые акты, и разрыв в правовой культуре увеличивается.

В России ситуация наиболее острая — новые сферы человеческой деятельности оказываются либо в правовом вакууме, не получая достаточной защиты, либо их развитие искусственно тормозится, теряет системность, динамику, продуцирует многочисленные анклавы, делается уязвимой от ситуативного вмешательства, ретроградного законодательства и не концептуального заимствования.

Блокчейн и криптовалюты; нейросети; генная инженерия; сфера применения искусственного интеллекта и другие направления становятся инновационными блоками не только в развитии экономики, но и в пересмотре всей повестки правового регулирования.

Эти и иные технологии распространяются с большой скоростью и производят глубокий структурный эффект на традиционные правовые отношения. Так, технология блокчейна создает новое качество доверия между контрагентами и меняет тип правового регулирования, основанный на юридическом посредничестве и централизации.

В правовом поле эта технология требует совершенно иного правового мышления. В настоящее время самый масштабный и успешный публичный блокчейн, будучи автономным и самодостаточным по своей сути, возможно, перспективен для интеграции в правовое пространство.

Эти технологии — будущее развития финансовых инструментов. Они дают невиданные перспективы оптимизации бизнес-процессов, минимизацию рисков мошенничества, повышение прозрачности финансовых операций, возможность их мониторинга в режиме реального времени. Оставаясь со старыми финансовыми регуляторами, общество оказывается в безальтернативной замкнутой сфере нарастающего потока бумажных документов, существенных временных потерь, неэффективного использования ресурсов, в системе, продуцирующей огромные риски и нарастание мошенничества.

Именно в такой парадигме старые проблемы права имеют перспективу вечности. В настоящее время армия юристов занимается тем, что бесконечно усложняет правовое регулирование, создает дополнительные источники расходов потребителей и в этой гонке тотальной правовой вооруженности общество уже сейчас терпит поражение. Люди и бизнес не выдерживают гонку регуляторов. Государственные бюджеты и бюджеты корпораций проседают от нагрузки нынешних правовых систем любой цивилизационной принадлежности. Человечеству необходимы компактные и эффективные правовые системы. Эта цель имеет фундаментальную практическую значимость для всех правовых обществ.

Разумеется, не следует упрощать ситуацию в том смысле, что новые технологии автоматически снимут все проблемы. Это далеко не так. Решая часть накопившихся вопросов, технологии несут с собой значительные угрозы и риски, связанные с самим существованием человека.

Векторы вызова праву

Право — это общественные отношения, где основным субъектом всегда выступал человек. Если с некоторым упрощением охарактеризовать главную проблему права высоких технологий, то ее можно сформулировать так: продвинутые технологии могут потерять человека. Возникают новые угрозы самого его существования как биологического вида.

В этом вся громадность и новизна вызова, который брошен юристам, всей правовой традиции. Суть сегодняшней ситуации в правовом регулировании состоит в кардинально меняющемся характере отношений человека в окружающем мире — появлении их новых, неизвестных видов — виртуальных, информационных, где фактически преодолеваются границы человеческого и не человеческого.

Изменяется характер социальности — в нее постепенно входят на правах субъектов и новых нетипичных объектов явления, по старой юридической классификации имеющие не живой, не субъектный и даже не объектный характер — искусственный интеллект, генные модификации, распределенные сети.

Делается все более актуальной проблема системной правовой интерпретации происходящих технических изменений. Развитие новых технологий подчас выдавливает традиционное правовое регулирование и опережает его в методологическом отношении. Классические юридические режимы, в том числе процессуальные, делаются тяжелым и дорогостоящим препятствием на пути инноваций во многих сферах.

У права ХХ в. есть немало сопутствующих негативных недостатков — дороговизна, проблемы доверия, правонарушаемость, сложная процессуальная форма. Есть и несомненные преимущества — учет всех нюансов правоотношений, гибкость формы и принципы гуманности и справедливости. Технические системы в таком режиме работать не могут.

Коренное отличие всего предшествующего развития права, тем не менее, состоит в том, что до сих пор юридическое мышление основывалось на собственном методе идентификации права, включающем элементы воли, интереса, цели, запрета и дозволения. Современная ситуация ведет к тому, что право вплотную приблизилось к включению в свой непосредственный предмет закономерностей природы и новых виртуальных и биологических состояний человека. В правовое регулирование интегрируется методология техники и искусственного языка техники, что ведет к существенному проницанию границ между социальными и техническими нормами.

Разрыв правовой традиции

Не исключен принципиальный разрыв, даже пропасть между постклассическим правом с правом XXI в. Современное право, построенное на классической модели договора, сложно воспринимает новую технологическую реальность, например, смарт-контракты, которые основаны на ином регуляторе — программном коде, который носит самодостаточный и автономный характер. В смарт-контракте могут быть автоматизированы не только отдельные действия и обязательства сторон, но весь процесс исполнения договора. Появилась возможность самоисполнимых договоров, в которых вмешательство негативного человеческого фактора сведено к минимуму.

Необходим поиск оптимальной правовой формы, которая бы сохранила преимущества прежнего типа договорного права, которая позволит менять условия применительно к новым обстоятельствам, давать специальную защиту слабой стороне и т. д.

Существуют проблемы в реализации процессуального законодательства в отношении использования в суде информации, содержащейся в блокчейне в качестве доказательств. Здесь не подходят средства традиционной визуализации в виде изображения на бумаге или мониторе компьютера. Для уяснения смысла документа нужны специальные познания технического характера. Должны расширяться возможности компьютерно-технической экспертизы. Возможно, потребуется создание специальных юрисдикций для такого рода споров, что повлечет новации в судебной системе.

Эти и иные особенности новых технологий ставят в правовой сфере вопрос о самом типе юриста, который необходим новой правовой системе. Скорее всего, исследования приведут к необходимости нового типа юридического образования — на основе естественнонаучной и технической квалификаций.

Решение этих и иных проблем открывает значительную перспективу осуществления подлинного прорыва в обеспечении всего гражданского оборота в условиях технологической революции. Сами виртуальные технологии получат беспрецедентно широкие возможности для своего развития, если будет создана соответствующая правовая база. Самое главное — преодолеть нынешнее состояние значительной несовместимости права, правового регулирования и нового технологического уклада.

В XXI в. существует реальная опасность нарушения единства правового регулирования. Цифровые технологии неизбежно будут развиваться. В эту сферу будут вовлекаться все новые виды общественных отношений с новыми субъектами, что может привести к фрагментации и разрушению системы правопорядка. Потребуется еще немалое время для адаптации юридического корпуса и формирования нового правосознания людей.

Необходима новая концептуальная основа правового регулирования, создание принципиально иных юридических конструкций. В отличие от доктрин классического и постклассического права, основанных на физическом субъекте, системное обновление юридических инструментов в XXI в. имеет основу в процессах неживой природы. Такая ситуация возникла впервые со времен римского права, и она опять-таки связана с научно-технологическим прогрессом. Если Россия системно осознает это в строительстве своих государственно-правовых институтов, возможен переход к гораздо более современной правовой системе в целом, конкурентноспособной в современном мире.

Новые технологии и наука права

Речь идет о создании новой модели правового регулирования, переводящей его в новую эпоху функционирования правовых институтов с невиданными возможностями для человека. Это — самые разные сферы права: от финансовых регуляторов, бизнеса, медицины, налогообложения до местного самоуправления, избирательного права и регулирования транспортных потоков. Далеко не случайно, что в Китае право каждого китайца на биткоин признано основным правом человека.

Необходимо понимание этапов вхождения правовой системы в новое состояние, уяснение смысла и содержания каждого из них, формирование переходных, субсидиарных институтов правового регулирования. Все это должно проводиться на должной исследовательской основе. Право XXI в. — комплексный научный проект, который уже сейчас объединяет ученых естественных, технических и гуманитарных наук, что беспрецедентно для правовой и гуманитарной науки в целом.

Проект «Право XXI века» — не изолированный правовой проект, он сопряжен с новыми технологическими инициативами и стратегией научно-технологического развития. Технологии нуждаются в адекватной правовой среде. Необходимо предусмотреть разработку комплексной правовой инфраструктуры — от исследовательской до законодательной и правоприменительной, включая подготовку юристов нового поколения.

Имея технологические достижения, Россия не должна спотыкаться на правовых вопросах, утрачивать приоритеты; необходимо использовать современные средства правовой защиты. Есть предмет, вокруг которого может произойти системное изменение правового регулирования и который даст в перспективе направление развития праву, решит многочисленные проблемы свободы научного творчества.

Для этого необходимы фундаментальные правовые исследования. Первые попытки с наскока вписать, например, новую технологию блокчейна в существующее правовое регулирование оказались неудачными, так как основывались на традиционных методах юридического запрета и фиска.

Нынешняя правовая система постепенно наращивает потенциал регуляторов и концепций, которые позволяют работать с децентрализованными системами автономного типа.

В XXI в. предмет правовых исследований нуждается в значительном расширении и выходе за пределы сложившейся в ХХ в. матрицы правовых институтов. Нужны предложения, по сути, нового понятийного аппарата права. Необходимо пересмотреть существующие режимы гражданского, банковского и финансового законодательства, законодательства в области налогообложения и юридической ответственности.

Здесь необходим междисциплинарный, технико-гуманитарный подход, необходимы квалифицированное наблюдение за ситуацией, создание переходных моделей права и фундаментальные прогнозы. Необходимо системно переключить внимание специалистов в отраслях права на явления, идущие в сфере высоких технологий, особенно в виртуальной сфере.

В настоящее время имеются глубинные разрывы в системе юридической науки, которые открыла современная технологическая ситуация. Эти разрывы идут по линии — новая внеправовая виртуальная реальность, технологии модификации/улучшения человека, формирование внеправовых, транстерриториальных структур, выступающих реальными субъектами социальной деятельности.

Это требует иной исследовательской стратегии, теоретического и практического реагирования в сфере законодательства и правоприменения. Системность юридического мышления, нарушенная в настоящее время, может быть восстановлена через базисные исследования и разработки с новым составом участников, выходящим за пределы отдельных узких специалистов и коллективов.

В настоящее время обозначились перспективы высоких технологий в медицине, социальной сфере, тех или иных секторах экономики, однако такой ясности по отношению к праву нет. Это состояние правовой сферы чревато утратой единства политико-правовых отношений в обществе, снижением управляемости процессами общественного развития.

От адекватной правовой среды зависит экономический рост, решение социальных проблем.

Новые правовые технологии могут стать определяющим фактором в развитии мировой и отечественной правовой культуры в нынешнем веке.

Влияние пандемии на развитие права

Существенным фактором, который, скорее всего, будет иметь долгосрочное действие для правового развития, стала пандемия Covid-19, новизна которой, кроме медицинского аспекта, состоит в том, что пандемия-2020 получает гораздо более системные социальные последствия, чем иные эпидемии в человеческой истории.

Эти последствия носят сложный и противоречивый характер. С одной стороны, эпидемия еще раз убедительно доказала трансграничную природу современного мира, а с другой, — стимулировала режимы замкнутости и автаркии национальных правопорядков. Очевидным же общим последствием является то, что борьба с эпидемией стимулировала ускоренный рост тенденций, которые уже до нее обозначились в технологическом секторе правового регулирования.

Новая медико-социальная ситуация показала, что, возможно, общество слишком увлеклось технологической повесткой, и 2020 г. высветил реальное место, где находится современный мир. Это — глубокие социальные проблемы: бедности, качества здравоохранения, дискриминации, миграции.

Сейчас очень важно понять, как реагировать на актуальные вызовы, в каком направлении должна уточняться повестка в правовом регулировании, как совместить технологическое развитие с ответами на непосредственные угрозы, которым государство вынуждено противостоять.

Для России сейчас наиболее важными вопросами являются организация здравоохранения, решение социальных проблем, финансово-экономические вопросы, поддержка бизнеса, сохранение системы договорных обязательств, вопросы государственного управления, безопасности, защиты прав человека, трудовые отношения, эффективность качества судопроизводства.

Решение этих проблем возможно только в русле стимулирования средствами права технологического развития, цифровых технологий, искусственного интеллекта, внедрение этих технологий в повседневную жизнь людей от торговли до образования. Поэтому необходимо и дальше уделять серьезное внимание правовым вопросам развития медицины, обороту лекарств, биобезопасности, в том числе в период новых эпидемических угроз.

Важна правовая оценка приобретенного в период пандемии социального опыта во всех областях — от трудовых отношений, госуправления до правового регулирования индустрии развлечений.

По завершении пандемии следующий этап приведет к значительному экономическому росту, реструктуризации благосостояния людей, и право должно быть готово к формированию безопасной и комфортной правовой среды для человека.

Сущность права в XXI в.

Нынешний век преобразует старые проблемы и представляет их в новом свете. Сущность права показывает себя в новых ракурсах: право делается гораздо более органичнее и «природнее», чем право ХХ в. Представление о человеке прошлого века — сплошные метафоры — по сравнению с правами человека в новом веке, которые приобретают трансэтический, сверхбрутальный, биосоциальный смысл.

До ХХ в. не было права и правового регулирования как социальной системы и создание такого правового комплекса — итог ХХ в. Нынешний век преобразует социальное право в по-настоящему универсальный регулятор — природно-человеческий, технико-человеческий. Все некогда разрозненные аспекты человека в этом праве сведены воедино.

Новое право возникает не в памятниках, не в крупных законодательных формах, а в системе и макроструктуре самих человеческих связей. Среда нового права — социально-технологическая. Любая инфраструктура становится нормативной, если в ней возникают элементы квазиупорядоченности. В отличие от нормативных правовых актов эти элементы находятся в самих правовых отношениях. Примером такого элемента может быть реестр как технологическое и как правовое понятие. Реестр заново распределяет акторов правовых связей. Ни один источник права ХХ в. не способен вступить с технологией реестра в нормативное соперничество. Причина этого — в принципиальной невозможности для закона и судебной практики напрямую выражать природу отношений и одновременно быть их регулятором⁸.

Это новое измерение сущности права, которое постепенно делается господствующим. Такая реструктуризация источников права и правовых отношений неизбежно ведет к отрицанию классических юридических ценностей — нормативности, формальной определенности, равноправия, виновности, состязательности. Право в нынешнем веке постепенно получает новые ценностные свойства — синкретичности, интеграции общего и индивидуального, бессубъектности, беспредметности, частнопубличной проницаемости, антропоморфности.

Новые юридические ценности создаются в новом праве за счет рождения самобытных регуляторов, не похожих на канонические источники права XIX–XX вв. Правовой канон XXI — сложный комплекс организующих технико-социальных структур (платформ), которые стягивают социальное пространство: экономическое поведение, культурные образы и даже политическую практику. В этом новом регулятивном структурировании и заключается самобытность права наступившего века. Это право — явное отклонение от предыдущей истории и одновременно — ее снятие на высшем уровне развития. Странность и необычность становятся нормой.

XXI в. противоположен прежнему веку и предыдущей правовой традиции тем, что знаменует уничтожение старого правового стандарта. В праве нынешнего века социальная необычность, научные открытия напрямую влияют на правовую инфраструктуру, что радикально отличает существование гуманитарной и естественно-технической сфер во все предыдущее историческое время.

В новом праве юридическая энергия продуцируется горизонтальными отношениями и ими же артикулируется, создавая грандиозную перспективу демократизации правообразования. Новые правовые свойства, изменяющие мир, не могут по своей природе не быть антагонистичными сложившимся типам и методам правового регулирования. Происходит естественный отбор источников права; новые формы права вытеснят нынешние, как когда-то господствовавший обычай ушел на периферию регулятивных средств.

Станет ли современная технологическая революция таким потрясением для права, которое приведет к смене юридических эпох? Способны ли новые технологии открыть дополнительные горизонты для преодоления сложившегося рутинного правового быта с его непреодолимыми болезнями доверия, бесправия, затратности и коррумпированности? Каким должно быть правовое регулирование, чтобы технологические изменения не привели к потере человека и в то же время право не становилось препятствием к прогрессу человечества?

Эти ключевые вопросы составляют актуальную повестку права в нынешнем веке.

Список литературы

1. Архипов С. И. Субъект права: теоретическое исследование. СПб., 2004.

2. Ельчанинов А., Эрн В., Флоренский П. История религии. М.; Париж, 2005.

3. Исаков В. Б. Некоторые современные тенденции развития юридико-фактической основы правового регулирования // Юридические факты и их влияние на отраслевые институты права: проблемы и направления развития: монография / под общ. ред. В. Н. Синюкова и М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2021.

4. Каграманов Ю. М. Разлом // Континент. 2009. № 140.

5. Посконина О. В. Политико-правовая теория Никласа Лумана: методологический аспект: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1997.

6. Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001.

Referenсes

1. Arhipov S. I. Sub”ekt prava: teoreticheskoe issledovanie. SPb., 2004.

2. El’chaninov A., Ern V., Florenskij P. Istoriya religii. M., Parizh, 2005.

3. Isakov V. B.Nekotorye sovremennye tendencii razvitiya yuridiko-fakticheskoj osnovy pravovogo regulirovaniya // Yuridicheskie fakty i ih vliyanie na otraslevye instituty prava: problemy i napravleniya razvitiya: monografiya / pod obshch. red. V. N. Sinyukova i M. A. Egorovoj. M.: Prospekt, 2021.

4. Kagramanov Yu.M. Razlom // Kontinent. 2009. № 140.

5. Poskonina O. V. Politiko-pravovaya teoriya Niklasa Lumana: metodologicheskij aspekt: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk. SPb., 1997.

6. Tarasov N. N. Metodologicheskie problemy yuridicheskoj nauki. Ekaterinburg, 2001.

§ 1.1.2. Человек и его права в условиях новой реальности
(Право в условиях новой реальности)

Human and his rights in a new reality
(Law in a new reality)

Рыбаков Олег Юрьевич,
заведующий кафедрой философии и социологии
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук,
доктор философских наук, профессор

Динамичное, ускоряющееся развитие цифровых технологий формирует новые платформы взаимодействия человека, его сообществ, физических, юридических лиц. Цифра как компонент познавательного отношения человека к миру, средство его деятельности существовала до периода концептуализации научных представлений. Социокультурная организация деятельности человека всегда предполагала наличие цифрового инструментария. Цифра вписывается в аналоговое мышление, а в современном цифровом мышлении является определяющим фактором взаимодействия различных субъектов. Природа человека не противоречит и не восстает против цифрового общения, которое в свою очередь неодинаково для всех входит в жизнь современных людей. Вне цифры человек не присутствовал в этом мире как мыслящее, рефлексирующее, целеполагающее существо. Поэтому не сама цифра изменяет структуру ежедневного присутствия человека в мире, а превращение цифры, благодаря усилиям самого человека, в необходимый фактор и условие организации его жизнедеятельности.

Если социальные революции изменяют принципиальные условия жизни общества, происходит смена ценностных ориентиров, утверждаются новые социально-экономические условия, трансформируется роль права в пределах целей этих преобразований, которые всегда влияли на качество и образ жизни народов, социума. Технологические революции не имели таких задач. Их объектом оставалось технологическое совершенствование, которое в известных пределах могло оказывать свое влияние на определенные сферы общественного устройства. Исключением стали результаты Четвертой промышленной революции, включившей в сознание и мышление человека цифровое взаимодействие как атрибут организации социальной жизни. Цифровые технологии стали социальным фактором в полном объеме своего влияния. Вне цифровых технологий не осуществима организация общественной и государственной деятельности в обществах, ориентированных на качественные технологические изменения XXI в. Можно предположить, что технологические революции вытесняют, поглощают социальные революции или, по крайней мере, делают их менее значимыми. Технологии начинают заполнять социальное пространство.

Особое значение имеет фактор революционизирования сознания самого человека. Происходит революция внутри человека, трансформируется организация его мышления, детерминируются новые формы взаимодействия с внешним миром, устройства бытия на новых началах, где его личностное социокультурно-биологическое начало реализуется с помощью цифровых технологий. Поэтому эпоха цифровизации вызывает к жизни необходимость адекватного реагирования на многочисленные техноизменения. Промышленно-технологические новации позиционируются, предлагаются обществу как необходимый прогресс техники, влияющий на условия и качество жизни человека.

Результаты научно-технических, научно-технологических трансформаций прямо влияют на качество жизни людей, что отражается в массовом, общественном, индивидуальном сознании. Технологии оцениваются людьми, и в этом очевидном осознании рождается восприятие этих достижений социально-профессиональными группами и конкретным индивидом.

Если все происходящие научно-технологические преобразования, качественно влияющие на состояние социально-экономической сферы, несут в себе потенциально положительный заряд благополучия и результируются оценкой индивидуального осознанного восприятия людей, то можно утверждать, что общество находится в состоянии положительной социальной динамики. Современный этап вновь показывает необходимость приспособлений к технологическим модификациям, что ставит важный аксиологический вопрос о необходимости самостоятельного выбора векторов развития человека и, в целом, человечества, — выбора, который основан на аксиологических позициях антропоцентризма. Технологические решения, разработки имеют общий и личностный смысл, если осуществлены для повышения качества жизни. Одновременно происходит процесс приспособления к динамичным изменениям, меняющим облик повседневности, влияющим на профессиональную пригодность и успешность, ценностный мир индивида.

По мнению Ю. Хабермаса, в современных условиях могут быть реализованы две стратегии взаимодействия субъектов в социальном пространстве. Первая из которых предполагает коммуникацию субъекта в собственных интересах. Согласно второй стратегии, субъекты действуют согласованно между собой с целью достижения ожидаемых результатов и последствий⁹. Развивая данную идею, применительно к современности можно утверждать, что быть успешным означает в том числе быть коммуникативно востребованным, технологически и информационно мобильным, владеть основными инструментами цифрового обмена. Цифровые коммуникации, представляя собой форму взаимодействия различных субъектов, влияют как на форму, так и на содержание деятельности человека. Атрибутивным элементом современного креативного человека, предстает его способность к восприятию большого объема информации, мобильной адаптации к инновациям, новому качеству коммуникаций, которые базируются на динамично развивающихся технологиях обмена информацией. Исключенный из информационно-коммуникационных отношений индивид, может не иметь равного доступа к возможностям развивающегося социума, так как получение благ, обретение должного качества жизни сопровождается информацией, цифровыми коммуникациями.

Научно-технологические преобразования становятся факторами общесоциального уровня. Вопрос взаимодействия науки, технологий, человека, общества, государства и их совокупной результативности, служащей именно индивиду, остается главным аксиологическим вопросом современности. Современное общество сложно отождествить лишь с постиндустриальным состоянием, когда технологические характеристики сопровождают развитие промышленности, сферы обмена, других его компонентов. В современных условиях, в эпоху цифровизации общество обретает доминирующие информационно-коммуникационные и технологические характеристики. Характеризуя современную реальность Ж. Бодрийяр отмечает ее гиперинформированность, с тенденцией уменьшения смысла происходящего, в связи с чем, позиционируется три гипотезы развития инфолрмации применительно к современным обществам: либо информация продуцирует смысл, но оказывается неспособной компенсировать резкую потерю смысла во всех областях, либо информация вообще не имеет ничего общего с сигнификацией, представляя модель, не относящуяся к смыслу и его циркуляции, либо между этими двумя явлениями существует строгая и безусловная корреляция в той мере, в какой информация непосредственно разрушает или нейтрализует смысл и сигнификацию¹⁰. В этом предупреждении есть вполне рациональная конструкция нового понимания и присутствия информации в мире человека. Информация обрела статус общесоциального фактора, определяющего имидж государств, функционирование общественных систем. Если придерживаться третьей гипотезе, предложенной Ж. Бодрийяром, тогда информация содержательно и формально символизирует расставание со смыслом как ориентиром познавательной деятельности и элементом мировоззренческого начала в организации жизни человека. Информация становится самодостаточным фактором, самоцелью, и что пока еще неизвестно теории познания, обретает одновременно два статуса: цели и средства. Возможно, именно такое воплощение информации гипотетически становится возможным в связи с переходом человека в доминирующее цифровое восприятие реальности, мышление, сознание. Есть основания предположить, что человечество вступает в новую эру своего мировоззренческого и аксиологического движения — общество с доминированием информации и технологий.

Информационно-технологическое общество — форма алгоритмической организации жизни людей с преимущественным и определяющим использованием информационно-коммуникационных технологий, наличием искусственного интеллекта и роботосреды, цифровым взаимодействием субъектов коммуникации. Технические и естественные направления развития науки, соединившись с технологиями их практического внедрения, стали факторами социальной реальности. Реальность и виртуальность соединены уже сегодня множеством связей и не существуют параллельно. Станет ли виртуальность частью реальности — привычной и относительно понятной человеку — это вопрос ближайшего будущего. Но то, что виртуальность набирает все большие объемы присутствия в профессиональном и личном, жизненном пространстве человека, становится очевидным фактом.

Вопросы критериев разграничения прошлого, настоящего и будущего — это мировоззренческие и аксиологические вопросы, заданные человечеством самому себе. Право как социальный институт и базовый элемент культуры впервые в истории выступает не только как функциональная система регулирования, обеспечивающая воспроизводство институтов общества, государства, жизнь людей. Право выступает как хранилище совокупности ценностей, обретенных человечеством в доцифровую эпоху.

Человек обладает аналоговым мышлением, с помощью которого он конструировал социальную действительность, и, как стало очевидным, цифровым мышлением, что подтверждается появлением и развитием цифровых способов решения жизненных задач. Именно аналоговое мышление породило понимание ценности права и свобод человека, продуцировало и концептуализировало ценность человека через наличие системы прав, свобод, их гарантии и реализацию. Современное право есть результат аналогового мышления, которое обращено к привычным для исследователей категориям, таким как «понятие» «определение понятия», «признак», «свойство», «критерий», «классификация». Особенно ярко аналоговое мышление представлено в сфере логики, методологии. Цифровое мышление предполагает наличие основания в виде универсальных современных технологий при формулировании, описании и решении задач. Цифровая организация мышления имеет доминирующее внешнее, заранее предлагаемое конструирование мыслительного процесса. Цифровой мыслительный процесс — это алгоритмическое движение от сложного и общего к более простому и частному, осуществляемое с применением созданных разработчиками технологий, что не предполагает автономности и творчества субъекта мышления.

Как отмечал Ж. Маритен, вследствие исторического развития человечества, разрастающегося в современном мире кризиса и постепенного развития морального сознания и рефлексии люди ныне осознали в большей степени, нежели раньше, некий свод практических истин, касающихся их совместной жизни, по поводу которых они могут прийти к согласию, но которые производны от мышления каждого из них — зависят от идеологических предпочтений, философских и религиозных традиций, культурных предпосылок и их исторического опыта, то есть от предельно различных и противоположных теоретических воззрений¹¹. Возникает вполне оправданный вопрос о сохранении совокупности неоднородных по своему содержанию философских, мировоззренческих предпочтений, учете религиозного опыта человечества, неотъемлемых для развития человечества моральных устоев, социокультурных факторов в целом в условиях динамично развивающейся технологизации общества.

Масштабный технологизм способен потеснить привычные формы человеческой деятельности, в том числе в сфере принятия решений, сделать жизненное пространство человека, профессиональную сферу управления, публичных услуг, бизнеса и т. д. более алгоритмичными, минимально насыщенными социокультурными детерминантами, психологией человека, его волевыми усилиями, эмоциями. Решения, например, в сфере бизнеса могут приниматься вне непосредственного психологически опосредованного, интеллектуально-профессионального взаимодействия, а на основе технологических формул и схем, имеющих научно-детерминированное обоснование для участников бизнес-процессов. Речь идет о применении искусственного интеллекта в традиционных сферах жизнедеятельности человека, позитивные и негативные стороны которого нашли достаточно широкое обсуждение в научной литературе¹². Существует мнение, что проблема создания искусственного интеллекта сводится к максимально точному воспроизведению работы человеческого мозга с помощью технических средств¹³. Не вдаваясь в дискуссию по поводу оценки и качественного измерения влияния искусственного интеллекта, отметим, что его применение направлено на минимизацию или «исключение» привычного человеческого начала, предполагающего непосредственное выражение воли, эмоций, желания добиться результатов. Сфера деятельности «изменяющегося цифрового человека» должна становиться менее «человечной» и одновременно менее субъективной, что представляет собой одну из основных идей информационной цивилизации. Именно деятельность явится итоговым аксиологическим и мировоззренческим смыслообразующим критерием развития естественного интеллекта в эпоху цифровизации.

Деятельность в философском смысле выражает избранный данным субъектом способ отношения к миру¹⁴. Преобразуя в результате деятельности реальность, ее субъект изменяется сам, обретая новые знания, формируемые новые представления о мире вещей и отношений. Изменение субъекта деятельности не означает полного устранения его имеющихся качеств, и в этом смысле искусственный интеллект как новообразующийся субъект деятельности не может полностью трансформировать ее содержание. Субъект обретает новое понимание своих целей, соотнося их с общесоциальными, где в результате оценочных и, прежде всего, аксиологических суждений способен обрести новое качество своего мировоззрения. Это происходит с учеными, которые достигли значительных рубежей своей познавательной деятельности и которые в некоторых случаях меняют свои представления не только об исследуемом объекте. Иногда меняются гуманистические координаты научных изысканий. В случае разработок в области теории ядерной физики и, как одного из результатов таких разработок, создания атомной бомбы как возможного орудия массового уничтожения людей представления ученых могли принципиально измениться относительно ценности своей научной деятельности.

Деятельность как понятие отражает процесс столкновения самостоятельной воли субъекта и политических, экономических, нравственных, правовых реалий, актуальных потребностей в регулировании сложной совокупности интересов различных участников общественных отношений. В структуре деятельности сочетаются целеполагающие субъектные отношения и объектно-предметная реальность, включающая ожидаемые общественно значимые или требуемые инициаторами деятельности результаты. Воля свободно действующего субъекта остается свободной до тех пор, пока не получает импульса к определенному вектору такой деятельности, не корректируется властным началом, опирающимся на возможности принуждения. Свободная деятельность — уникальное явление, основанное на условиях самостоятельного выбора в принятии решений в процессе ее осуществления. Не может быть деятельности вообще, абстрактной деятельности. Она всегда осуществляется для чего-то, имеет координаты, предполагаемые результаты, конкретизацию. Более того, любое деяние (действие и бездействие) предполагает последствия, означающие изменение тех или иных обстоятельств, положения дел, отношений.

Рассмотрим антропоцентричные основания деятельности в сфере права. Деятельность в сфере права выступает определяющим началом и главным критерий ее осуществления на началах естественного интеллекта. Правовая деятельность не остается индифферентной, безразличной серией поступков, актов поведения людей, так как всегда подвержена «экспертной» оценке субъекта правоприменения.

Отношение человека к правовой деятельности, формирование ее целей, этапов, определение и использование средств предопределяется, во-первых, совокупностью персонифицированных факторов, во-вторых, условиями внешней среды, что в целом формирует мотивацию к деятельности. К первой группе факторов можно отнести: необходимость участия в правовой деятельности, создающую главную мотивацию, в виде обеспечения безопасности, сохранения жизни и здоровья, реализации материальных, духовных потребностей, интересов, ценностей. Биологические предпосылки правовой деятельности выражаются в актах поведения человека: одни индивиды активны, склонны к энергичным действиям, преобразованиям, а другие пассивны и малодеятельны, не имеют выраженного стремления к преобразованию действительности. Ко второй группе факторов можно отнести все те условия, в которых живет и развивается индивид, правовую жизнь.

Какой бы персонифицированной ни оказалась деятельность (личный интерес, персональные и допустимые средства ее осуществления, автономный выбор цели, последовательности этапов ее достижения), она всегда сопряжена с различными видами деятельности других субъектов. Множество свободных предполагаемых воль значительного количества субъектов деятельности неизбежно вызывает необходимость управления ею или, по крайней мере, координации этих видов. Системная организация деятельности значительного количества ее субъектов вызывает появление специфического вида деятельности по ее согласованию, упорядочению, оценки со стороны легального и легитимного субъекта. Управленческое и координирующее начало различных общественно значимых видов деятельности вызывает необходимость надсубъектного руководства публичной сферы.

В публичной сфере, не менее чем в частноправовых отношениях, необходима регулирующая, справедливая роль права, именно права, а не совокупности предписаний, отвечающих лишь воли нормотворца. Право в этом смысле выполняет роль социально нравственного регулятора. Но справляется ли оно с такой ролью, всегда и везде зависит не от самого института права как объективно существующего способа решения политических, экономических противоречий, неизбежно возникающих в любом публичном вопросе. Во многом деятельность конкретных субъектов, властно влияющих на решение общественно и государственно значимых проблем, оказывается решающей. И опять же на право возложена миссия легального упорядочения возникающих проблем, поэтому судебная власть в механизме разделения властей современного общества играет особенно значимую роль. Нормативность как принцип упорядочения общественного бытия инициирует соблюдение правил, являющихся обязательными для участников этих отношений.

С точки зрения видов правовой деятельности вполне очевидной предстает классификация в зависимости от целей и форм осуществления деятельности: правотворческая, правореализационная, научная доктринальная, образовательная, просвещенческая, воспитательная, экспертная. Именно классификация и определение целей, задач, оценка конечных результатов различных этапов различных видов правовой деятельности на основе мировоззренческо-аксиологических параметров показывает влияние естественного интеллекта на функционирование права. Перед человеком неизбежно встает вопрос целей, задач, форм, средств, субъектов осуществления деятельности. В свою очередь «правообразование» — более широкое понятие, нежели «правотворчество», включающее законотворчество, нормотворческую деятельность органов местного самоуправления, подзаконное нормотворчество, локальное нормотворчество. Все виды правотворчества в России соединены (должны быть соединены) общими принципами, основными концептуальными идеями и подходами, которые отражены в Конституции Российской Федерации. Правотворчество не тождественно правообразованию как глубокому процессу, обусловленному потребностями регулирования, воздействия на общественные отношения и вызывающему необходимость процедурной формализации создания правовых норм. Создание права, предполагающее отличие правообразования от правотворчества, а в рамках правотворчества выделяя законотворчество, предполагает учет традиций, сложившихся в конкретном социуме и влияющих непосредственно на содержание этих видов правовой деятельности. Традиции свойственны людям не только на бытовом уровне, выражающиеся как определенные формы поведения индивидов. Существуют традиции в различных областях жизнедеятельности человека. И, безусловно, они имеют огромное значение в праве, в законотворчестве, отражая принятые, исторически сложившиеся подходы к осуществлению законотворчества. Законотворческая и правотворческая деятельность не произвольны, традиционно предопределены.

Правореализационная деятельность различается в зависимости от статуса субъекта правоприменения (следователь, прокурор, судья), пределов деятельности — компетенции, отраженной в нормативных правовых актах, прежде всего законах, должностных обязанностях. Правореализационная деятельность, как и любой другой вид деятельности, нормативно регулируема и в этом смысле ограничена совокупностью прав и обязанностей в профессиональной сфере.

Применение правовой нормы как вид деятельности отражает действия субъекта правоприменения, обладающего свободной волей и осуществляющего ее соединение с объективными обстоятельствами конкретного дела (гражданского, уголовного). В осуществлении такой деятельности субъект правоприменения при всей процессуальной самостоятельности не свободен от толкования правовой нормы при квалификации деяния, не автономен. По мнению судьи Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиева, «роботы не смогут в ближайшем будущем рассматривать уголовные и гражданские дела, поскольку они не способны учесть все детали, в том числе “человеческий фактор”»¹⁵. Невозможность роботов принимать суждения, которые принимает суд, Г. А. Гаджиев обосновывает тем, что в суде не только применяются нормы законодательства, но и присутствует этическая и экономическая составляющие, а также культурный компонент и аналитический анализ, которые сложно предусмотреть в программе. Вместе с тем отдельные процессы присущи исключительно человеку как биологическому существу, в то время как технологические возможности выполняют вспомогательные функции по отношению к человеческой деятельности, включая профессиональную сферу.

Научная доктринальная деятельность также зависима от целей и результата. Это может быть подготовка научно-квалификационной работы и наличие соответствующих процедур аттестации, которые выражаются в присуждении ученой степени. Научная деятельность в сфере права имеет значение для характеристики правовой деятельности, так как последняя невозможна вне получения юридического образования субъектами дальнейшей многоаспектной правовой деятельности. Научные исследования выявляют совокупность проблем юридической практики, правотворческого процесса и выступают важнейшим фактором коррекции правотворческой и правоприменительной деятельности. Научная правовая деятельность крайне необходима в условиях нарастающих противоречий в системе законодательства, возможного дисбаланса права как многомерного интегрирующего явления, устраняющего юридическими способами пробелы, дефекты правотворчества и правоприменения.

Близки по целям и задачам образовательная и экспертная деятельность. Первая создает условия для деятельности носителей правовых знаний, обеспечивает качество субъективного фактора (не означающего субъективность в принятии правовых решений) функционирования права путем формирования в образовательном процессе навыков, компетенций юристов. Вторая нацелена на оценку правотворчества и правоприменения с учетом принятых в данном обществе стандартов юридической техники, целеполагания и результативности создания и реализации правовых норм.

Деятельность, в том числе правовая, имеет главным этапом оценку результата, который соотносится с целью, которая, свою очередь, предполагает средства, субъектный состав, объект, предмет, т. е. обладает структурой. Главный вызов для самого человека и есть различение себя и результата своей деятельности с целью сохранения своего предназначения в нашем преобразующемся мире.

Воспроизводство деятельности, обращенной к ценности человека, где он продолжает оставаться ее инициатором, организатором, все более испытывает влияние и зависимость от качества, содержания, форм предоставления и использования информации.

Существенно изменился статус информации. Продолжает возрастать поток рациональной информации, которая имеет принципиальные отличия от информации, содержащей предполагаемое знание, версию оценочных суждений и даже ненужную спам-информацию. В этом смысле информация на данном этапе ее адаптации к устройствам информационного обмена носит «линейный» характер. Цифровое воздействие на информацию увеличивает на порядки значение рациональности как фактора бытия и окончательно формирует рациональность как институциональную форму всеобщего обмена и условие взаимодействия различных субъектов (пользователей, участников, организаторов) информационного обмена.

Цифровая эпоха демонстрирует новую технологическую и социальную реальность, которая не может быть абсолютно положительной или отрицательной. Процессы преобразования имеют четко выраженные критерии, совокупно отражающие позитивность или, наоборот, негативность происходящих перемен. Цифровой период развития современных обществ, вбирающий знаково-символические характеристики цифрового обеспечения жизнедеятельности» и конструирование новых отношений «реального — виртуального — вновь реального», оказывает свое влияние на сферу права, правовую деятельность, правовое мышление и сознание.

Цифровизация права увеличивает риски технократического отношения к человеку, его правам и свободам, достоинству и безопасности. Цифровизация рискует стать еще одной ступенью на пути к технизации права. Особенно с учетом следующей тенденции — роботизации, алгоритмизации правоприменения¹⁶. Отражаются в публикациях также суждения относительно смысла права в цифровую эпоху. Отмечается, что проблема смысла права в цифровом обществе может рассматриваться в двух вариантах понимания: гуманистическом и цифровом. Особенности понимания смысла права в цифровом обществе заключаются в познании таких новых явлений, как виртуализация и искусственный интеллект. Право зависит также от системы знаков и кодов, поэтому семиотический аспект анализа права претендует на то, чтобы быть в цифровой реальности определяющим. Однако при реализации нового «цифрового» смысла права могут возникнуть две ключевые проблемы: нисхождение человека до уровня антропоморфной машины и отчуждение от собственных, веками сформированных ценностей. В этой связи приоритетной формой воплощения смысла права в новых технологических координатах должна стать реализация гуманистического назначения права в прежнем «нецифровом» формате¹⁷. Существует опасность подмены или замены права алгоритмическим регулятором, технологическим предписанием, информацией уровня инструкции, указывающей, каким образом действовать в той или иной ситуации человеку. Это зависит так же от человека, но ведь он сам уже претерпевает определенные аксиологические изменения, так как невольно становится не только субъектом, но и элементом информационно-технологических отношений. Право не должно становиться заложником цифрового развития и всевозможных алгоритмических решений, хотя бы потому, что оно само есть активный элемент этих отношений, определяющий содержание регулятивного воздействия на них и тем самым сохраняющий свою ценность в сочетании с моралью.

В научной литературе отмечается, что «новые информационные технологии уже сейчас существенным образом повлияли на реализацию основных прав и свобод человека. Например, возможные ограничения свободы слова или свободы собраний, которые и де-юре, и де-факто могут иметь место в реальном пространстве, перестают действовать в виртуальном пространстве»¹⁸.

Цифровизация как новое явление, процесс, отношения различных субъектов обращает к необходимости осмысления рисков, которые могут быть минимизированы с помощью права как традиционного ценностного инструмента. В чем же особенность воздействия права на общественные отношения в эпоху цифровизации? «Можно ли сказать, что правовое регулирование никогда не учитывало риски? Скорее напротив — устоявшееся регулирование как раз и означает учет всех имеющихся рисков (на стадии формулирования норм как правил поведения общего характера). В чем же тогда особенность цифрового этапа? Прежде всего, в скорости — развитие технологий зачастую не позволяет размеренно просчитывать риски, что требует новых правовых техник для создания классических норм»¹⁹.

Современные общества стали признавать обществами риска до наступления эры цифровизации. Человечество вступило в очередной период развития промышленных революций. Развитие научных разработок в сфере изучения рисков, имеющих социальные последствия, приводит главным образом к их пониманию в виде несовершенства принимаемых решений, расчетов, действий. Проблема позиционируется как порождение индустриального и постиндустриального развития.

Сложившиеся в исследованиях западноевропейских ученых (У. Бек, Н. Луман, Э. Гидденс) подходы к понятию «риск» включают свойства предпринимательского, индустриального, организационного, политического риска. Нам близко понимание сущностной природы риска, сформированное Э. Гидденсом. По его мнению, риск может быть двух видов. Во-первых, риск внешний, находящийся за пределом деятельности человека; во-вторых, риск, который формирует сам человек в результате познания, преобразования окружающего мира²⁰.

Данное понимание риска показывает, по крайней мере, различие в подходе к понятию «риск». Поскольку невозможно на данном этапе развития современных обществ тотально устранить неопределенность, постигнуть первопричины риска, постольку риск продолжает оставаться понятием, отражающим проявление конкретных действий человека в сложившихся ситуациях (управленческих, политических, технологических), которые требуют решения. Хотя по существу речь идет об угрозах и вызовах, но риск становится синонимичным для них понятием. В отличие от риска в его аутентичном, онтологическом понимании, угрозы и вызовы представляют собой следствие, но не причину негативных событий, выражаются в социальных трагедиях, войнах, пандемиях, неистребляемой преступности, ее воспроизводстве. Именно вызовы, угрозы показывают степень конкретно выраженной социальной опасности общественной среды, ее различных аспектов для несовершеннолетнего.

В научной юридической литературе риски обретают свое понимание как факторы, которые сопутствуют различным видам правовой деятельности. «Риск — это отклонение, это вероятное, предполагаемое отклонение от нормативной модели, от принципов права, от правовой системы, которая существует»²¹. Существует мнение, что «риски в правовой сфере означают характеристику возможного наступления угрозы, вреда или опасности для “правового здоровья” граждан, соблюдения и защиты их конституционных прав и свобод»²².

Предлагается классификация рисков в правовой сфере. «Риски классифицируются по степени их предсказуемости и масштабу опасности для субъекта, принимающего решения. I уровень. «Риски «юридико-текстовые», ожидаемые: нарушение системных связей в законодательстве; неправильное определение целей и способов регулирования (регуляторов); технико-юридические ошибки; неправильное определение статуса субъекта права. II уровень. «Риски — неожиданные действия»: действия вне правового статуса субъекта; неожиданные действия партнеров; ситуационные действия; общественное недовольство (критика, протесты); нехватка ресурсов (халатность). III уровень. «Риски новых ситуаций»: противоречивые последствия нового политического и экономического курса; неблагоприятные последствия реформ; влияние кризисных явлений; пассивность и бездействие исполнителей. IV уровень. «Риски форс-мажор»: отчуждение населения от закона; крах государственных и иных институтов; чрезвычайные ситуации (техногенные, природные катастрофы, перевороты, война)»²³.

Правовые риски отражают совокупность социальных проблем. Невозможно уходить от фундаментального осмысления природы как правовых рисков, так и сущности риска, имманентно присутствующего в бытии человека и его сообществ в условиях новой цифровой реальности.

Итак, различается понимание риска, во-первых, как онтологической характеристики бытия; во-вторых, как результата деятельности человека.

Риск как онтологическая характеристика бытия представляет сопутствующее свойство жизни человека, присутствие которого порождено сущностными ошибками целеполагания в значительных социальных масштабах.

Риск как результат деятельности человека сопряжен с онтологическим риском, выражается как потенциальные и полностью непредсказуемые последствия, имеющие в основном негативный результат. Риск предполагает возможное несоответствие цели и результата и наличие опасности.

Опасность — качественная сторона риска, его уточнение, оцениваемое человеком на основе каких-либо критериев, признаков, измерений. Вероятность опасности — сумма условий, факторов, трансформирующих риск в конкретно выраженную опасность.

Угроза — негативное направленное действие или бездействие какого-либо субъекта, имеющего цель с помощью своего деяния добиться желаемых результатов. Наступление опасности как реализации риска приводит к ущербу — конкретно выраженным характеристикам материального, психологического, духовного, культурного свойства.

Вызовы — факторы, условия, обстоятельства, являющиеся приметами, характеристиками конкретного этапа развития общества, государства, человека. Вызовами сегодня являются последствия и результаты научно-технологических трансформаций. Понятие «вызов» означает оценку мыслящим, разумно развивающимся человеком новых факторов, изменяющих, корректирующих сложившийся уклад жизни. Так, историческими вызовами были переходы от архаичного, традиционного общества к индустриальному и постиндустриальному, изобретение оружия массового уничтожения, экологические и технологические катастрофы и т. д.

Вызов порождает ситуацию необходимого решения возникающих глобально выраженных проблем. Человечество, вооруженное запасом социального систематизированного опыта, научными теориями, сменами их парадигм, само создает многие вызовы, полагая, что идет по правильному, генеральному пути развития. Не все вызовы порождены намеренной деятельностью человека. Но на все вызовы он мог реагировать как превентивно, так и по факту проявления начально. Обращаясь к проблеме социальных вызовов, отметим, что новым вызовом является научно-технологический прорыв, явившийся одним из результатов Четвертой промышленной революции. Вызов состоит не в самом факте новых достижений в области технологий. Технологическое развитие есть спутник эволюции человечества, которое знает значительный массив технологических достижений. Он состоит в том, что, во-первых, научно-технологические трансформации внедряются в область анатомо-физиологической конструкции человека (редактирование генома); во-вторых, они становятся факторами общесоциального уровня, т. е. влияют на экономику, управление, образ жизни человека. Создаются новые качественные показатели жизнедеятельности, изменяется ее структура. Вызов может иметь проявление в угрозе технологического доминирования над человеком. Он может быть выражен в двух основных формах. Во-первых, вызов реализуется как потенциальная возможность потери тотального контроля над системами робототехники и искусственного интеллекта, создания, функционирования и воспроизводства роботосреды, соперничающей со средой жизнедеятельности человека в ее привычном понимании. Во-вторых, как концентрация возможностей управления искусственным интеллектом и роботосредой в руках незначительного количества людей, обладающих естественным интеллектом, волей с неизвестными в полной мере мотивами использования такого контроля.

Все обозначенные вызовы необязательно проявятся как совокупность лишь негативных факторов. Ведь назначение технологического совершенства жизнедеятельности человека состоит в конечном итоге в создании условий повышения качества и уровня жизни, высвобождении человека от тяжелых форм трудовой деятельности, преодолении и устранении чрезмерного тяжелого физического труда и, что очень важно, в образовании свободного времени индивида для его самореализации. Поэтому вызовы современности могут как открыть новые возможности и перспективы совершенствования и повышения качества жизни, так и явиться факторами негативного порядка. Глобальный вопрос современности — обретение пути самостоятельного принятия решений в вопросах технологического и научного развития, установление контроля над процессами технологических и, как следствие, социальных преобразований, для чего, на наш взгляд, необходимо задействование всего управленческого потенциала современных обществ, координация международных усилий на принципах гуманизма и уважения к человеку естественному. Такое возможно на основе единства стандартов в области прав человека для всех современных обществ. В таком отношении встает целый комплекс вопросов социальных, экономических, культурных, правовых различий современных обществ. Поэтому основным вызовом современности, как и предыдущих этапов развития цивилизаций, остается обустройство социумов на началах уважения и сохранения достоинства, универсальных ценностей для развития человека.

Список литературы

1. Бодрийяр Ж. М. Симулякры и симуляция. М.: Постум, 2018. 320 с.

2. Васильев А. А., Мухопад В. Искусственный интеллект: правовые аспекты // Проблемы правовой и технической защиты информации. 2018. № 6.

3. Васильев А. А., Шпопер Д. Искусственный интеллект: правовые аспекты // Известия Алтайского государственного университета. 2018. № 6 (104).

4. Гаврилова Ю. А. Проблема смысла права в цифровом обществе // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2020. Т. 24. № 3.

5. Гидденс Э. Ускользающий мир (Runaway world): как глобализация меняет нашу жизнь. М., 2004. 116 с.

6. Кашкин С. Ю. Искусственный интеллект и робототехника: возможность вторжения в права человека… и правовое регулирование этих процессов в ЕС и мире // Lex Russica (Русский закон). 2019. № 7 (152).

7. Маритен Ж. Человек и государство / пер. с англ. Т. Лафитцевой. М.: Идея-Пресс, 2000. 196 с.

8. Овчинников А. И. Риски в процессах цифровизации права // Юридическая техника. 2019. № 13.

9. Пашенцев Д. А., Новикова К. С. Искусственный интеллект как субъект судебного толкования права // Образование и право. 2020. № 7.

10. Понкин И. В., Редькина А. И. Искусственный интеллект с точки зрения права // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2018. Т. 22. № 1.

11. Права человека и правовое социальное государство в России / отв. ред. Е. А. Лукашева. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. 400 с.

12. Ручкина Г. Ф. Искусственный интеллект, роботы и объекты робототехники: к вопросу о теории правового регулирования в Российской Федерации // Банковское право. 2020. № 1.

13. Рыбаков О. Ю. Исследования по цифровизации правотворчества // Вестник Московского городского педагогического университета. Серия: Юридические науки. 2020. № 1 (37).

14. Рыбаков О. Ю. Философия права: учебник для магистров. М.: Проспект, 2021. 240 с.

15. Соменков С. А. Искусственный интеллект: от объекта к субъекту? // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2019. № 2 (54).

16. Спицин И. Н., Тарасов И. Н. Использование искусственного интеллекта при отправлении правосудия: теоретические аспекты правовой регламентации (постановка проблемы) // Актуальные проблемы российского права. 2020. Т. 15. № 8 (117).

17. Степаненко Р. Ф. Правовые риски как предмет исследования общей теории права: проблемы и перспективы методологии междисциплинарности // Государство и право. 2018. № 6.

18. Судья КС рассказал о будущем роботов в юриспруденции // URL: https://ria.ru/20170515/1494332513.html (дата обращения: 18.10.2020).

19. Талапина Э. В. Готово ли право к блокчейну: некоторые размышления // Право и экономика. 2020. № 10 (392).

20. Тихомиров Ю. А. Риск в праве: природа и причины // Право и современные государства. 2016. № 6.

21. Тихомиров Ю. А. Риски в правовом пространстве // Юридическая техника. 2019. № 13.

22. Тихонова С. В. Интернет в предметном поле юридической науки: проблемы теории // Известия Саратовского университета. Новая серия. Серия: Экономика. Управление. Право. 2013. Т. 13. № 3–1.

23. Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln / пер. с нем.; под ред. Д. В. Скляднева. СПб.: Наука, 2000. 377 с.

24. Ястребов О. А. Искусственный интеллект в правовом пространстве // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2018. Т. 22. № 3.

Referenсes

1. Bodrijyar Zh.M. Simulyakry i simulyaciya. M.: Postum, 2018. 320 s.

2. Vasil’ev A.A., Muhopad V. Iskusstvennyj intellekt: pravovye aspekty // Problemy pravovoj i tekhnicheskoj zashchity informacii. 2018. № 6.

3. Vasil’ev A.A., Shpoper D. Iskusstvennyj intellekt: pravovye aspekty // Izvestiya Altajskogo gosudarstvennogo universiteta. 2018. № 6 (104).

4. Gavrilova Yu.A. Problema smysla prava v cifrovom obshchestve // Vestnik Rossijskogo universiteta druzhby narodov. Seriya: Yuridicheskie nauki. 2020. T. 24. № 3.

5. Giddens E. Uskol’zayushchij mir (Runaway world): kak globalizaciya menyaet nashu zhizn’. M., 2004. 116 s.

6. Kashkin S.Yu. Iskusstvennyj intellekt i robototekhnika: vozmozhnost’ vtorzheniya v prava cheloveka… i pravovoe regulirovanie etih processov v ES i mire // Lex Russica (Russkij zakon). 2019. № 7 (152).

7. Mariten Zhak. Chelovek i gosudarstvo / per. s angl. T. Lafitcevoj. M.: Ideya-Press, 2000. 196 s.

8. Ovchinnikov A. I. Riski v processah cifrovizacii prava // Yuridicheskaya tekhnika. 2019. № 13.

9. Pashencev D. A., Novikova K. S. Iskusstvennyj intellekt kak sub’’ekt sudebnogo tolkovaniya prava // Obrazovanie i pravo. 2020. № 7.

10. Ponkin I. V., Red’kina A. I. Iskusstvennyj intellekt s tochki zreniya prava // Vestnik Rossijskogo universiteta druzhby narodov. Seriya: Yuridicheskie nauki. 2018. T. 22. № 1.

11. Prava cheloveka ipravovoe social’noe gosudarstvo v Rossii / otv. red. E. A. Lukasheva. M.: Norma: INFRA-M, 2013. 400 s.

12. Ruchkina G. F. Iskusstvennyj intellekt, roboty i ob’’ekty robototekhniki: k voprosu o teorii pravovogo regulirovaniya v Rossijskoj Federacii // Bankovskoe pravo. 2020. № 1.

13. Rybakov O.Yu. Issledovaniya po cifrovizacii pravotvorchestva // Vestnik Moskovskogo gorodskogo pedagogicheskogo universiteta. Seriya: Yuridicheskie nauki. 2020. № 1 (37).

14. Rybakov O.Yu. Filosofiya prava: uchebnik dlya magistrov. M.: Prospekt, 2021. 240 s.

15. Somenkov S. A. Iskusstvennyj intellekt: ot ob’’ekta k sub’’ektu? // Vestnik Universiteta imeni O. E. Kutafina. 2019. № 2 (54).

16. Spicin I. N., Tarasov I. N. Ispol’zovanie iskusstvennogo intellekta pri otpravlenii pravosudiya: teoreticheskie aspekty pravovoj reglamentacii (postanovka problemy) // Aktual’nye problemy rossijskogo prava. 2020. T. 15. № 8 (117).

17. Stepanenko R. F. Pravovye riski kak predmet issledovaniya obshchej teorii prava: problemy i perspektivy metodologii mezhdisciplinarnosti // Gosudarstvo i pravo. 2018. № 6.

18. Sud’ya KS rasskazal o budushchem robotov v yurisprudencii // URL: https://ria.ru/20170515/1494332513.html (data obrashcheniya: 18.10.2020).

19. Talapina E. V. Gotovo li pravo k blokchejnu: nekotorye razmyshleniya // Pravo i ekonomika. 2020. № 10 (392).

20. Tihomirov Yu.A. Risk v prave: priroda i prichiny // Pravo i sovremennye gosudarstva. 2016. № 6.

21. Tihomirov Yu.A. Riski v pravovom prostranstve // Yuridicheskaya tekhnika. 2019. № 13.

22. Tihonova S. V. Internet v predmetnom pole yuridicheskoj nauki: problemy teorii // Izvestiya Saratovskogo universiteta. Novaya seriya. Seriya: Ekonomika. Upravlenie. Pravo. 2013. T. 13. № 3–1.

23. Habermas Yu. Moral’noe soznanie i kommunikativnoe dejstvie: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln / per. s nem.; pod red. D. V. Sklyadneva. SPb.: Nauka, 2000. 377 s.

24. Yastrebov O. A. Iskusstvennyj intellekt v pravovom prostranstve // Vestnik Rossijskogo universiteta druzhby narodov. Seriya: Yuridicheskie nauki. 2018. T. 22. № 3.

§ 1.1.3. Доверие как элемент социально-экономических преобразований — конституционно-правовые аспекты

Confidence as an element of socio-economic transformations constitutional and legal aspects

Комарова Валентина Викторовна,
заведующий кафедрой конституционного
и муниципального права
Московского государственного
юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор,
доктор юридических наук

Наступила неизбежная и предельно важная стадия процесса конституционной реформы — постконституционное нормотворчество.

Предстоит колоссальная работа — проявилось учредительное свойство конституции. Прежде всего посредством введения в конституционный текст новых институтов и правовых явлений. Их появление обосновано современными глобальными вызовами, изменившейся общественно-политической ситуацией, устоявшейся правоприменительной практикой: некоторые правовые явления, возведенные в конституционный ранг до конституционных поправок 2020 г., существовали в правовой действительности России на федеральном уровне, закреплялись в конституциях, уставах субъектов Российской Федерации.

Эволюция общества всегда сопровождается институциональными изменениями, которые за счет осмысления ошибок и усвоения опыта, а также применения лучших практик должны быть направлены на устойчивое развитие государства и процветание всего сообщества.

Конституционные поправки характеризуются обновлением существующей и внесением новой системы ценностей, опирающейся на качественно иную смысловую парадигму, в связи с чем неизбежна трансформация правовых идей и моделей.

По глубокому убеждению автора, трансформация доктрин и правовых идей должна ставить во главу угла ценности, принятые народом на конституционном референдуме 1993 г. и поддержанные на всероссийском голосовании в 2020 г.

Роль Конституции Российской Федерации в процессе закрепления ценностей заключается в том, что в ней перечисляются предельно обобщенные, выступающие в качестве целей развития общества и государства приоритеты, которые наполняются конкретным содержанием в текущем законодательстве. По сути, ценности, закрепленные в Конституции Российской Федерации, являются ориентиром для правового закрепления целей, задач, стоящих перед государством, и конкретного правового регулирования и выступают критерием сбалансированности различных интересов; конституционные ценности образуют системное единство²⁴.

В рамках новых конституционных ценностей целесообразно выделить особо взаимное доверие государства и общества (ст. 75), которое, как видится автору, целесообразно рассматривать в системном единстве с такими новеллами, как «экономическая, политическая и социальная солидарность», «солидарность поколений», «преемственность в развитии Российского государства», «исторически сложившееся государственное единство», «гражданский мир и согласие в стране».

Системность восприятия обусловлена единством целей и взаимообусловленностью в их достижении: различные виды солидарности (экономическая, политическая и социальная солидарность, солидарность поколений) обеспечивают взаимное доверие в обществе между его членами, общества и государства, граждан и органов публичной власти. Исторически сложившееся государственное единство должно стать основой и обеспечивать гражданский мир и согласие в стране, преемственность в развитии Российского государства, что в совокупности также должно быть основой взаимного доверия государства и общества.

Остановимся подробнее на конституционно закрепленном взаимном доверии государства и общества (ст. 75).

Доверие к власти издавна рассматривалось как источник ее легитимности и авторитета. Доверие к власти, по мнению автора, традиционная ценность и сегодня закреплена конституционно — ведь именно она, власть, ее система, порядок формирования и полномочия учреждены принятой на всенародном голосовании Конституции России. Несмотря на это, кризис доверия к власти в современной России очевиден и требует не только научного осмысления причин, но и стратегии преодоления этого кризиса. На современном этапе развития российского общества необходимо формирование «идеологии доверия», где доверие будет выступать ключевым ресурсом развития, в том числе многопартийной системы, являясь залогом единства взаимодействующих субъектов.

Доверие граждан власти, государству образует перспективу не только конституционному государству, но и суверенной государственности, устойчивому развитию и социальному прогрессу, а также формированию справедливого гражданского общества. При отсутствии доверия названные перспективы одновременно являются рисками неисполнения, допустить которые равно краху государственности в недалекой перспективе. Думается, что упоминание доверия позволит законодателю воспользоваться дополнительными механизмами конституционной значимости.

Термин «доверие» использовался на конституционном уровне в процессе оценки деятельности органами государственной власти и рассматривался как основа для процедуры досрочного прекращения полномочий Правительства Российской Федерации.

Сегодня в Конституции России закреплено «доверие» как основание для досрочного прекращения полномочий органа государственной власти федерального уровня (Правительства РФ), как полномочие Президента России принять решение в случае высказанного недоверия; право палаты парламента (Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ст. 103, ст. 117), право Правительства Российской Федерации ставить вопрос о доверии перед ГД (п. 4 ст. 117) должностных лиц (Председатель Правительства Российской Федерации может поставить перед Государственной Думой вопрос о доверии Правительству Российской Федерации (ст. 117).

После конституционной реформы в части использования термина «доверие» произошла смена конституционной методологии в конституционном закреплении механизма реализации — появились отраслевые механизмы, выразившиеся в сроках, ограничениях и установлении четких обязанностей субъектов реализации.

В процессе конституционной реформы 2020 г. в Конституции Российской Федерации произошла смена парадигмы использования термина, что можно оценить как ответ на современные вызовы, стоящие перед государством и обществом. Примером смены конституционной методологии может стать новая ст. 75.1 Конституции России, в которой в полной мере проявляется отраслевой метод регулирования предмета.

Во-первых, закреплен термин доверие на ином уровне: не между органами государственной власти, закреплено взаимное доверие государства и общества.

Во-вторых — как цель, тогда как в предыдущем конституционном примере — как основа для досрочного прекращения полномочий и собственно элемент правового статуса должностного лица и органа. При этом поставлены на один уровень устойчивый экономический рост страны, повышение благосостояния граждан и взаимное доверие государства и общества, что свидетельствует о равновеликости целей в современный период развития нашего государства.

В-третьих, указаны формы и механизмы достижения цели — гарантированность защиты достоинства граждан, гарантированность уважения человека труда, обеспечение сбалансированности прав и обязанностей гражданина, социальное партнерство, экономическая, политическая и социальная солидарность.

Закрепление на конституционном уровне и создание дополнительных механизмов для достижения указанной цели может быть расценено как создание дополнительных гарантий демократичности государственности в Российской Федерации, возврата доверия граждан к закону и действиям государства, к публичной власти. В решении Конституционного Суда, где впервые упомянут принцип поддержания доверия, указаны следующие его требования: сохранять разумную стабильность правового регулирования; не вносить произвольных изменений в действующую систему норм; устанавливать переходный период для адаптации к изменениям правового регулирования²⁵.

Принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, по мнению Н. А. Арапова, имеет основания: в положениях преамбулы и ст. 1, 2, 7, 17, 18, 21 Конституции Российской Федерации 1993 г., определяющих Россию как основанное на гражданском мире демократическое, правовое и социальное государство, где человек, его права и свободы, включая достоинство личности, являются высшей ценностью, их признание, соблюдение и защита — обязанность государства, а основные права и свободы человека неотчуждаемы, принадлежат каждому от рождения, непосредственно действуют, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность власти и обеспечиваются правосудием²⁶.

В правовом смысле «механизмы обеспечения доверия — это прежде всего система права и правоприменения»²⁷. А. Н. Кокотов справедливо отмечает, что доверие соединяется «с осознанием важности институтов контроля и ответственности»²⁸.

Отметим справедливость доктринальных положений и некоторые шаги законодателя в создании механизмов инкорпорирования в отраслевое законодательство термина «доверие».

В федеральном законодательстве термин «доверие» так же, как и на конституционном уровне, был закреплен как:

— полномочие Президента России отказать в доверии высшему должностному лицу субъекта Российской Федерации (руководителю высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации)²⁹, главе муниципального района, главе муниципального округа, главе городского округа³⁰;

— полномочие Государственной Думы досрочно освободить от должности Председателя Счетной палаты в связи с утратой доверия в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»³¹ и аналогичные полномочия Совета Федерации в отношении заместителя председателя Счетной палаты;

— как форма парламентского контроля³²;

— основание для досрочного прекращения полномочий председателя Счетной палаты (в связи с утратой доверия в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»)³³.

— полномочие законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации право принять решение о недоверии (доверии) высшему должностному лицу субъекта, а также руководителям органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации, в назначении которых на должность он принимал участие в соответствии с конституцией (уставом) субъекта Российской Федерации и указание на оформление — постановлением;

— как основание (утрата доверия Президента Российской Федерации) досрочного прекращения полномочий высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации), главы муниципального района, главы муниципального округа, главы городского округа;

— как основание для утраты доверия Уполномоченного по правам человека³⁴; и др.

Отметим, что благодаря изменению некоторого федерального законодательства последних лет, мы видим закрепление доверия граждан: нормами Федерального закона от 21 июля 2014 г. «Об основах общественного контроля в Российской Федерации»³⁵ задачей общественного контроля установлено повышение уровня доверия граждан к деятельности государства (наравне с иными, не менее важными задачами, стоящими перед обществом: обеспечение прозрачности и открытости деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных организаций, иных органов и организаций, осуществляющих в соответствии с федеральными законами отдельные публичные полномочия; формирование в обществе нетерпимости к коррупционному поведению; повышение эффективности деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных организаций, иных органов и организаций, осуществляющих в соответствии с федеральными законами отдельные публичные полномочия и др.).

Нормами Федерального закона от 7 февраля 2011 г. «О полиции»³⁶ закреплена специальная статья «Общественное доверие и поддержка граждан», в которой законодатель сформулировал, по сути, обязанность полиции при осуществлении своей деятельности стремиться обеспечивать общественное доверие к себе и поддержку граждан.

Примечательно, что в конституционном (уставном) законодательстве субъектов Российской Федерации термин «доверие» до расширения его закрепления на уровне федеральной конституции воспринимался не только как полномочие органов и основание для досрочного прекращения, что очевидно в силу закрепления этих элементов в правовом статусе органов власти субъектов Федерации.

Термин использовался в преамбулах, как цель и средство развития общества и деятельности органов власти субъекта.

Так, законодательное собрание Приморского края, принимая Устав, в преамбуле косвенно закрепляет его цели нормативного регулирования: «…укрепляя согласие, доверие и взаимопонимание в Приморском крае…. Принимает Устав...». Таким образом не только закрепляется цель — доверие, но и констатируется наличие такового, что важно, поскольку механизм укрепления уже существующего и механизм достижения несуществующего кардинально отличаются. Аналогичный метод закрепления цели принятия Устава наблюдаем в Брянской области.

Прямое указание как метод закрепления цели — доверия, выявлено в Уставе Амурской и Воронежской, в Иркутской и Новгородской областях: «…стремясь закрепить… доверие и взаимопонимание… принимает Устав…»

В Уставе Псковской области доверие закрепляется как средство достижения цели, где цель — создать правовые основы для всестороннего развития Псковской области как равноправного субъекта в составе Российской Федерации и обеспечить права и свободы человека и гражданина, а средство — доверие, наравне с иными средствами, такими как взаимопонимание, проявление уважения к историческим традициям древней Псковской земли, являющейся неотъемлемой частью исторически сложившегося Российского государства.

Отличаются и субъекты доверия, между которыми стремится достичь законодатель в преамбулах уставов субъектов Федерации. В Амурской области это доверие проживающего народа Российской Федерации, в Воронежской, Иркутской и Новгородской областях — доверие в соответствующем субъекте Федерации. Последняя формулировка, безусловно, шире и приоритетнее, однако, по мнению автора, требуется детализация если не в преамбуле, то в тексте устава посредством закрепления механизмов, поскольку предполагает доверие между всеми находящимися на территории субъекта жителями, органами публичной власти субъекта и территориальными представителями органов власти федерального уровня, институтами гражданского общества как по горизонтали, так и по вертикали.

Еще одним содержательным наполнением термина «доверие», отсутствующем на конституционном уровне Российской Федерации, можно назвать закрепление в конституциях и уставах субъектов Федерации основания для досрочного прекращения полномочий депутата представительного органа. Так, в Уставе Тамбовской области (ст. 50) закреплено, что «депутат областной Думы может быть отозван по решению избирателей соответствующего избирательного округа, если он не оправдал доверия избирателей или совершил действия, недостойные звания депутата, в порядке, установленном законом области», аналогичное закрепление в Республике Татарстан (ст. 70 Конституции Республики Татарстан).

Утрата доверия названа основанием для ответственности перед избирателями депутатов Верховного Хурала (парламента) Республики Тыва (ст. 101 Конституции Республики Тыва).

О доверенной власти говорится в присяге, которую приносит при вступлении в должность губернатор Пермского края (ст. 21 Устава Пермского края), где губернатор клянется не только достойно и верно служить народу, но и доверенную власть употребить во благо родного края.

О месте доверия в системе публичного представительства (закрепление как цели работы органов власти, включение в текст присяги, закрепление основанием ответственности выборных лиц публичной власти и др.) и его нормативном закреплении А. Н. Кокотов справедливо высказывался в контексте фундаментальной межотраслевой нормативной модели, объективирующей доверие в отношениях власти и общества³⁷.

Доверие граждан к публичной власти зависит от эффективности деятельности органов власти, от профессионализма, компетенции, морально-этических, деловых и нравственных качеств, высокой управленческой культуры руководителей, служащих и депутатов представительных органов. Доверие, по нашему мнению, основывается на духовно-нравственных основ народного представительства. Вступая в должность, публичное лицо приносит присягу³⁸ и принимает на себя особые морально-этические обязательства, от качества выполнения которых зависит оценка гражданами не только деятельности этого лица, но и всей публичной власти.

В. И. Фадеев обращал особое внимание на работу обличенных доверием народа: «Современный законодатель не только должен признавать права тех, кто оказался в меньшинстве в парламенте в результате выборов, но и предусматривать систему их гарантий, направленных на создание условий для демократического дискурса, для процесса выявления и формирования воли народа, принятия решения не по формуле “наша фракция знает, что хочет народ”, а путем участия в его выработке и принятия всех, кто облечен доверием народа. Необходимо и прямое обращение к народу: современные информационные технологии открывают широкие возможности для этого. Их надо использовать и активно применять в практике парламентской работы. Представляется необходимым принятие федерального закона об общественных обсуждениях и общественных экспертизах проектов федеральных законов. Законодатель в этом вопросе отстает от Президента РФ, который издал указы об общественных обсуждениях (2011 г.) и о рассмотрении общественных инициатив, направленных гражданами (2013 г.). Конечно, только принятием закона проблему не решить: власть должна учиться слушать своих оппонентов, научных экспертов, вести с ними диалог»³⁹.

Законодатель установил некоторые механизмы участия жителей и институтов гражданского общества в работе публичной власти, что, безусловно, положительно влияет на восстановление и укрепление доверия общества к власти⁴⁰. Тем не менее остаются нерешенные вопросы, например, при логическом завершении последствие утраты доверия.

Нормы, регламентирующие институт утраты доверия, учреждение реестра лиц, уволенных в связи с утратой доверия⁴¹ , не подвергаются сомнению.

Дискуссионным остается вопрос: может ли уволенный с государственной службы в связи с утратой доверия за нарушение антикоррупционных запретов гражданин повторно поступить на государственную гражданскую службу или иной вид государственной (муниципальной) службы.

С 1 января 2018 г. сведения в отношении указанных граждан в обязательном порядке подлежат размещению на срок до пяти лет в реестре лиц, уволенных в связи с утратой доверия, на интернет-сайте федеральной государственной информационной системы в области государственной службы⁴². Анализ норм действующего законодательства, регулирующих прохождение различных видов государственной службы и противодействие коррупции, показал отсутствие прямого ограничения на повторное поступление «кандидатов из реестра» на государственную (муниципальную) службу.

В целях устранения выявленной пробельности законодательства современные ученые предлагают, например, дополнить ст. 15 Федерального закона «О противодействии коррупции» положением о том, что «гражданин, сведения о котором включены в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия, не может быть принят на государственную и муниципальную службу»⁴³; для обеспечения конституционности практики включения в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия, «необходимо разделение ответственности и установление четких критериев применения таких видов, как ограничение или лишение права»⁴⁴.

Отметим минимальные ограничения для лиц, уволенных в связи с утратой доверия, закрепленные действующим законодательством:

Частью 2 ст. 13 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»⁴⁵ предусмотрена возможность применения к нарушителям ответственности в виде лишения права занимать должности государственной или муниципальной службы по решению суда в соответствии с законодательством.

Федеральный закон от 17 июля 2009 г. «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»⁴⁶ не допускает проведение независимой антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) гражданами, сведения о применении к которым взыскания в виде увольнения (освобождения от должности) в связи с утратой доверия за совершение коррупционного правонарушения включены в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия;

Согласно нормам Закона РФ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»⁴⁷ на приобретение правового статуса частного охранника не вправе претендовать лица, досрочно прекратившие полномочия по государственной должности или уволенные с государственной службы, в том числе из правоохранительных органов, из органов прокуратуры, судебных органов с утратой доверия к нему, если после такого досрочного прекращения полномочий или такого увольнения прошло менее трех лет.

Безусловно, реестр помогает избежать сокрытия претендентами на должность госслужбы информации о применении к ним взыскания в виде увольнения в связи с утратой доверия, однако сам механизм ответственности требует совершенствования.

Доверие сегодня благодаря его конституционному закреплению между двумя главными субъектами конституционного права становится объектом конституционно-правового рассмотрения. В механизмы поддержания доверия общества к публичной власти, по мнению автора, целесообразно включить с целью комплексного регулирования конституционно-правовое противодействие коррупции и антикоррупционные стратегии; имея в виду «этические сигналы коррумпированности» и взаимосвязь коррупции и политической модернизации общества, электоральной коррупции как центрального элемента политической коррупции; требуется возврат к вопросу конституционно-правового регулирования лоббизма в России; усилению гарантии прозрачности и ответственности в деятельности органов публичной власти и некоторые др.⁴⁸

В заключение отметим: в совокупности названные нормы, закрепляющие «доверие» в конституционно-правовой сфере и механизмы его использования, некоторые иные нормы Конституции России целесообразно расценивать как конституционализацию духовно-гуманистических основ конституционного строя страны и закрепления конституционных основ идеологической политики государства.

Список литературы

1. Арапов Н. А. Принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства в российском конституционном праве и правосудии: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2015.

2. Зорькин В. Д. Проблемы конституционно-правового развития России // Вестник Московского университета. 2014. № 1.

3. Ильяков А. Д. Конституционность практики включения в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия // Современное право. 2019. № 3.

4. Козлов В. В. Система антикоррупционных административно-правовых запретов и ограничений // Административное право и процесс. 2019. № 10.

5. Кокотов А. Н. Доверие. Недоверие. Право. М.: Юристъ, 2004.

6. Комарова В. В. Возможна ли правовая ответственность за нарушение морально-этических норм в деятельности представительной власти муниципального уровня? // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. 2014. № 11–3.

7. Комарова В. В. Наполнение и видовое многообразие правовой категории «конституционные ценности» (конституционно-правовой аспект) // Успехи современного естествознания. 2015. № 1 (8).

8. Комарова В. В. Современные механизмы формирования, выявления и защиты воли народа // Актуальные проблемы российского права. 2020. Т. 15. № 3 (112).

9. Авакьян С. А., Баженова О. И., Ежукова О. А. и др. Конституционно-правовые основы антикоррупционных реформ в России и за рубежом: учеб.-метод. комплекс (учеб. пособие) / отв. ред. С. А. Авакьян. М.: Юстицинформ, 2016. 568 с.

10. Фадеев В. И. О духовно-нравственных основах народного представительства в России // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 3.

Referenсes

1. Arapov N. A. Princip podderzhaniya doveriya grazhdan k zakonu i dejstviyam gosudarstva v rossijskom konstitucionnom prave i pravosudii: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk. SPb., 2015.

2. Zor’kin V. D. Problemy konstitucionno-pravovogo razvitiya Rossii // Vestnik Moskovskogo universiteta. 2014. № 1.

3. Il’yakov A. D. Konstitucionnost’ praktiki vklyucheniya v reestr lic, uvolennyh v svyazi s utratoj doveriya // Sovremennoe pravo. 2019. № 3.

4. Kozlov V. V. Sistema antikorrupcionnyh administrativno-pravovyh zapretov i ogranichenij // Administrativnoe pravo i process. 2019. № 10.

5. Kokotov A. N. Doverie. Nedoverie. Pravo. M.: Yurist, 2004.

6. Komarova V. V. Vozmozhna li pravovaya otvetstvennost’ za narushenie moral’no-eticheskih norm v deyatel’nosti predstavitel’noj vlasti municipal’nogo urovnya? // Mezhdunarodnyj zhurnal prikladnyh i fundamental’nyh issledovanij. 2014. № 11–3.

7. Komarova V. V. Napolnenie i vidovoe mnogoobrazie pravovoj kategorii «konstitucionnye cennosti» (konstitucionno-pravovoj aspekt) // Uspekhi sovremennogo estestvoznaniya. 2015. № 1 (8).

8. Komarova V. V. Sovremennye mekhanizmy formirovaniya, vyyavleniya i zashchity voli naroda // Aktual’nye problemy rossijskogo prava. 2020. T. 15. № 3 (112).

9. Avak’yan S. A., Bazhenova O. I., Ezhukova O. A. i dr. Konstitucionno-pravovye osnovy antikorrupcionnyh reform v Rossii i za rubezhom: ucheb.-metod. kompleks (ucheb. posobie) / otv. red. S. A. Avak’yan. M.: Yusticinform, 2016. 568 s.

10. Fadeev V. I. O duhovno-nravstvennyh osnovah narodnogo predstavitel’stva v Rossii // Konstitucionnoe i municipal’noe pravo. 2014. № 3.

§ 1.2. Международное регулирование в эпоху социально-экономических преобразований XXI в.

International regulation in the era of socio-economic transformations of the XXI century

§ 1.2.1. Отдельные аспекты влияния процессов глобализации мира на правовое регулирование трансграничных авторских отношений

Separate aspects of the impact of globalization processes of the world on the legal regulation of cross-border copyright

Луткова Оксана Викторовна,
профессор кафедры
международного частного права
Московского государственного
юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук, доцент

В целях настоящего исследования значение явления «глобализация» обобщается до уровня категории, и под ним понимается растянутый во времени объективный процесс, который направляет социум к сближению в проявлениях социальных отношений: к унификации — приведению к единому стандарту, форме; гармонизации — достаточной схожести моделей отношений и их регулирования при невозможности полного единообразия; интеграции — установлению взаимосвязей между отдельными, уникальными, самостоятельными социальными объектами и явлениями и др. В контексте такого понимания глобализационных процессов будет исследовано, какие ключевые тенденции к возможным изменениям в правовом регулировании трансграничных авторских отношений усматриваются в настоящее время.

В связи с усложнением и интеграцией различного рода связей в мире, включая культурные и экономические, наметилась тенденция к возникновению в трансграничных авторских отношениях новых видов субъектов и особых объектов, место которых пока однозначно не определено ни правовым регулированием, ни в науке, ни на практике.

Можно отметить следующие наиболее яркие направления, касающиеся процесса возникновения в авторских отношениях новых субъектов и объектов: объявление автором физического лица не как непосредственного и единоличного творца произведения, а как генератора идей⁴⁹, воплощенных другими людьми либо воплощенных даже без творческого участия человека; «творчество» животных и созданные ими объекты; результаты деятельности технических устройств; деятельность искусственного интеллекта.

Условно обозначим термином «человек-бренд» распространенную в современном обороте предметов искусства ситуацию, когда автором произведения объявляется известное лицо, результаты интеллектуальной деятельности которого на рынке оцениваются значительными суммами, при этом такое лицо не создает произведение единолично или в соавторстве, а является генератором творческих идей, которые воплощаются в жизнь другими людьми. В пример можно привести Демиена Херста — автора концепций и идей, который сам не рисует, не лепит, не строгает, но содержит для этих целей штат мастеров, счет которых идет на сотни. Кроме того, что коллектив сотрудников воплощает в жизнь творческие фантастические замыслы Д. Херста, как например, создание «сокровищ» с (якобы) затонувшего корабля⁵⁰, воплощаются и замыслы, которые трудно назвать творческими, как например, погружение в формальдегид тел умерщвленных животных, которые подаются публике как скульптуры⁵¹. На вопрос, художник ли он, Херст отвечает: «Кто я? Художник? Конечно! И галерист, и куратор, и коллекционер, и актер. I’m everything»⁵².

Последние несколько десятилетий внимание общества обращено к «творческой» деятельности животных и ее результатам: собаки, лошади, слоны, дельфины, птицы и другие животные рисуют красками, обезьяны фотографируют⁵³. Возникает вопрос: если созданные животными объекты имеют художественную ценность, можно ли их приравнять к произведениям и кто является их автором и правообладателем? Ряд судебных процессов в США о признании статуса автора в отношении животных не поколебал к настоящему времени представление о них как об объектах, а не субъектах права, однако статус создаваемых ими объектов и правообладатель не всегда определены.

Отдаленно напоминает ситуацию с «творчеством» животных деятельность технических устройств, запрограммированных на выполнение определенных функций и попутно создающих фото- и видеорезультаты, которые могут иметь в отдельных случаях художественную ценность — камеры наружного наблюдения, фотобудки, спутники и др. Так, например, на выставке «Звездное небо в Москве» были представлены фотографии поверхности Марса, выполненные спутником NASA, настолько завораживающие и интересные, что о них было сказано: «Снимки NASA способны посеять сомнение в том, что люди не совершали высадку на Марс, … потому что кажутся не менее выразительными, чем художественная фотография»⁵⁴.

Так же, как и животных, технические устройства невозможно отнести к числу субъектов авторско-правовых отношений — они являются объектами этих отношений. Однако не всегда понятно, как оценивать результаты их деятельности, кому предоставлять права на такие результаты и в каком объеме. В 2015 г. при разработке Проекта ФЗ № 744685-6 «О геодезии, картографии и пространственных данных и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предлагалось дополнить ст. 1225 ГК РФ «Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» новым пунктом перечня: «материалы и (или) данные, полученные в результате дистанционного зондирования Земли», однако этого не произошло. В итоге в отечественном праве установлено, что «…результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются»⁵⁵.

Однако гораздо сложнее обстоит ситуация с результатами «творчества» устройств, представляющих собой высокие технологии — искусственный интеллект. Эти устройства (роботы) могут в различных юрисдикциях рассматриваться и как объекты, и как субъекты права (электронные личности)⁵⁶ и могут, в числе прочего, «получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека»⁵⁷. Таким образом, возможно создание искусственным интеллектом результатов, идентичных произведениям науки, литературы, искусства⁵⁸.

Возникает вопрос об охраноспособности в рамках авторского права такого результата, учитывая наличие, на первый взгляд, и творческого вклада, и оригинальности; также возникает вопрос авторства на такой результат. В современных системах права встречаются два основных подхода к вопросу о возможности признать статус автора за искусственным интеллектом:

— правовая охрана результатов деятельности роботов как интеллектуальной собственности невозможна в принципе (ФРГ);

— автор результата интеллектуальной деятельности — лицо, создавшее программу искусственного интеллекта⁵⁹: «Применительно к… произведению, созданному при помощи компьютерных средств, авторство должно быть отнесено лицу, которым были предприняты усилия, необходимые для создания произведения» (Великобритания)⁶⁰.

Таким образом, тенденция изменения субъектно-объектного состава авторско-правовых трансграничных отношений сегодня требует разного уровня правового урегулирования для таких явлений, как: творчество исключительно как генерация идей; создание животными арт-объектов; деятельность технических средств и искусственного интеллекта, приводящие к созданию объектов, имеющих художественную ценность.

Общим подходом, реализующимся в национальных системах права, судебной практике и доктрине разных государств, является предоставление авторско-правовой охраны только таким результатам интеллектуальной деятельности, которые характеризуются как творческие. Однако на этом фоне просматривается еще одна современная черта глобализирующегося мира — тенденция упрощения требований к оценке охраноспособности произведений. Так, доктрина государств Европы тяготеет к новому критерию охраноспособности произведений — «произведение как результат интеллектуального труда автора»⁶¹, т. е. акцент сделан не на результате (который может оказаться неоригинальным и нетворческим), а на усилиях в процессе создания результата. Аналогичный подход просматривается в правоприменительной практике США. Так, в решении по судебному спору Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel. Corp. (1999 г., пересмотрено в 2007 г.) установлено, что почти любая фотография может быть защищена авторским правом, если сложность при ее изготовлении превышает сложность сканирования.

Рассматриваемая тенденция затронула и отечественный правопорядок⁶²: в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержится уточнение, что «отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права⁶³». Соответственно, указанное предписание (пока в отдельных решениях) воспринято отечественной судебной практикой⁶⁴.

Тенденция упрощенного подхода к оценке охраноспособности объектов авторского права способствует общему снижению требований к оригинальности произведений и в ряде государств приводит к предоставлению национальной авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества⁶⁵ и повторным произведениям⁶⁶.

Деятельность по созданию произведений с низким уровнем творчества не требует больших творческих усилий и может быть близка к механической, выполняемой в соответствии с определенными правилами и стандартами. Поэтому объект с незначительным уровнем творчества может быть создан несколькими разными людьми, обладающими необходимой профессиональной квалификацией, независимо друг от друга, что приводит к проблеме повторных произведений.

Повторные произведения в доктрине разных государств могут рассматриваться как неохраноспособные (Италия) либо как охраноспособные, если доказуем факт отсутствия неправомерного заимствования в виде умышленного копирования или подражания (Германия, Испания). В судебной практике Великобритании и США часто встречаются случаи признания повторных произведений охраноспособными⁶⁷.

В РФ специальное регулирование вопроса о параллельном творчестве и повторных произведениях не предусмотрено. В отечественной доктрине превалирует позиция непризнания самой возможности параллельного творчества в авторском праве и, как следствие, охраноспособности повторных произведений в силу того, что объекты авторского права уникальны и именно поэтому их невозможно создать повторно (заново) в результате параллельного творчества разных лиц (В. А. Дозорцев, Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев, А. В. Кашанин, Е.А. Моргунова). Сторонники возможности правомерного параллельного творчества (В. Я. Ионас, М. В. Лабзин, Х. О. Метов, Е. А. Свиридова) допускают случаи создания «одинаковых результатов творчества двух независимых авторов» для произведений с невысоким уровнем творчества.

В российской правоприменительной практике присутствует четкая линия непризнания параллельного творчества как вероятного способа создания авторского произведения: термин «параллельное творчество» упоминается в судебных решениях только как признак отсутствия у результата интеллектуальной деятельности уникальности и оригинальности, что не позволяет признать такой результат объектом авторского права⁶⁸.

Тенденция вполне отвечает современным потребностям общества в сфере коммерческих отношений, это отмечают российские исследователи (А. В. Кашанин, А. И. Савельев), однако размывает контуры охраноспособности произведений, подводя под них нетворческие и повторяющиеся результаты⁶⁹.

Ключевым признаком глобализации мира почти всегда называют развитие цифровых сетей, цифровизацию, перенесение общественных отношений в цифровую среду, которые предопределяют тенденцию необходимости правового регулирования таких отношений с последующим возникновением новых структурных элементов в системе права⁷⁰.

Однако в сфере регулирования трансграничных авторских отношений договоренности государств свидетельствуют об отказе от модели создания специального регулирования для цифровых площадок, несмотря на то что с возникновением цифровой среды возможностей для третьих лиц нарушить авторские права стало значительно больше: незаконное размещение в Сети произведения в цифровом формате, копирование и распространение чужого произведения при помощи всего лишь «одного клика», несанкционированное внесение изменений и искажений в цифровой текст, замена имени автора и многое другое.

Так, государствами-участниками в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. согласовано, что авторские права действуют в условиях «…влияния развития и сближения информационных и коммуникационных технологий на создание и использование литературных и художественных произведений»⁷¹, как это отражено в Бернской конвенции (Парижский акт 1971 г.). Таким образом, государства распространили действие норм авторского права на цифровую среду без создания какого-либо специального правового регулирования.

Именно этот подход отражен так или иначе в других соглашениях международной системы охраны авторских прав. Он нашел продолжение и в одном из новейших международных соглашений по авторскому праву — Марракешском договоре об облегчении доступа слепых и лиц с нарушениями зрения или иными ограниченными способностями воспринимать печатную информацию к опубликованным произведениям (2016 г., далее — Марракешский договор). Исполнение этого договора затрагивает принятие мер по трансграничной передаче произведений, включая цифровой формат. Государства-участники согласовали, что «договаривающиеся стороны предусматривают в своем национальном законодательстве в области авторского права ограничение или исключение в отношении права на воспроизведение, права на распространение и права на доведение до всеобщего сведения, как это предусмотрено Договором ВОИС по авторскому праву»⁷², а также что общие обязательства в отношении ограничений и исключений регулируются нормами международных договоров, составляющих международную систему охраны авторских прав — Бернской конвенции 1886 г., Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г., Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г.⁷³

Таким образом, общее регулирование авторских прав в цифровой среде остается неизменным и опирается на уже сформированную международно-правовую систему охраны авторских прав, невзирая на глобализационные процессы. При этом, безусловно, в сети Интернет ряд правовых аспектов будет иметь специфику за счет национального режима охраны и, соответственно, особенностей национально-правового регулирования в конкретных государствах. Например, при определении государства создания интернет-произведения коллизионная привязка «lex loci originis» может толковаться как «закон местонахождения сервера».

И последняя тенденция, о которой важно упомянуть, — это усилившееся стремление государств уйти от жесткого регулирования авторских прав и акцентировать внимание на защите интересов третьей стороны в авторско-правовых отношениях. Эта тенденция пронизывает всю сферу авторско-правовых отношений, включая трансграничные. В интересах третьих лиц в более чем 20 государствах мира (США, государства ЕС, Канада, Россия и др.) поднята на разных уровнях, включая законодательный, проблема лицензируемого доступа к сиротским произведениям и созданы реестры таких произведений⁷⁴. В США и некоторых других государствах созданы реестры сэмплов для свободного использования третьими лицами. Разработана и действует в некоторых государствах система лицензирования на основе публичной оферты Creative Commons.

Главным образом, у третьих лиц возникает возможность эксплуатировать произведения без согласования с автором при переходе произведения в общественное достояние. Однако эффективности использования института общественного достояния в трансграничных отношениях может мешать проблема территориального действия авторских прав: каждое государство самостоятельно определяет условия перехода произведений в общественное достояние и правила регулирования таких произведений в договорах с другими участниками Конвенции, а также в своем национальном праве.

Из текста Бернской конвенции 1886 г. следует, что основным способом перехода произведения в общественное достояние является истечение срока авторско-правовой охраны на него на территории конкретного государства. Другие способы такого перехода можно увидеть в национальном праве государств-участников Конвенции. Так, в законодательстве многих государств предусмотрена возможность автора передавать свое произведение в общественное достояние в соответствии с собственным желанием (РФ, Украина, США, Чили, Кения и др.).

Таким образом, основания, сроки, порядок перехода произведений в общественное достояние и дальнейшее регулирование их правового положения в разных государствах, участвующих в Бернской конвенции 1886 г., отличаются. Конкретное произведение в один и тот же период времени в разных государствах может находиться в разных статусах: подлежать авторско-правовой охране в одном государстве и перейти в общественное достояние в другом. По всей вероятности, указанные различия в правовом регулировании разных государств в настоящее время невозможно преодолеть — можно только стараться их учитывать, вступая в трансграничные авторско-правовые отношения: автор производного произведения, созданного на основе произведения, перешедшего в общественное достояние, не сможет рассчитывать на авторско-правовую охрану на территории государства, где первичное произведение не считается перешедшим в общественное достояние.

Однако в авторско-правовых отношениях, включая трансграничные, ситуация может оказаться еще более сложной, когда произведение официально переходит в общественное достояние, и третьи лица, включая иностранные, начинают его правомерно использовать, создавая в том числе производные версии, после чего первичное произведение по каким-то причинам вновь возвращается под авторско-правовую охрану. В таком случае относительно производного произведения возникает ряд вопросов, ключевыми из которых являются следующие: правомерно ли теперь существование этого производного произведения; можно ли продолжать его эксплуатацию, если первичный автор возражает; и правом какого государства следует урегулировать соответствующее авторское отношение, если оно имеет трансграничный характер.

Авторские права на ранее перешедшие в общественное достояние произведения могут быть восстановлены в результате различных обстоятельств: продление военного времени, признание недействительным акта добровольной передачи автором произведения в общественное достояние; обнаружение автора произведения, перешедшего в общественное достояние в статусе сиротского; вступление государства в международное соглашение с соответствующими обязательствами и др.

В пример можно привести ситуацию, сложившуюся в Российской Федерации в связи с оговоркой к Бернской конвенции 1886 г. об отказе от исполнения статьи об обратной силе Конвенции⁷⁵: «действие Бернской конвенции… не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для РФ уже являются на ее территории общественным достоянием»⁷⁶. Однако в процессе подготовки к вступлению во Всемирную торговую организацию мировое сообщество потребовало от Российской Федерации соответствия ее законодательства мировым стандартам, в том числе в сфере регулирования авторских прав.

Оговорка к статье об обратной силе Бернской конвенции 1886 г. была официально снята в 2012 г.⁷⁷, но изменения в отечественное законодательство начали вносить значительно раньше. Соответственно, ряд произведений иностранных авторов, которые на территории Российской Федерации на момент присоединения к Бернской конвенции 1886 г. находились в общественном достоянии, снова вернулись под охрану авторского права. Это произошло главным образом по причине того, что в Бернской конвенции 1886 г. предусмотрен более длительный срок охраны авторских прав, чем в действовавшем до присоединения Российской Федерации к Конвенции отечественном законодательстве; а также в силу того, что участие России в Бернской конвенции 1886 г. расширило круг государств, с которыми Российская Федерация оказалась связанной международными договорными обязательствами в сфере авторских прав⁷⁸. В связи с этим, в частности, в 2008 г. возник ряд проблем с репертуаром отечественных театров из-за претензий иностранных правообладателей. Так, театру Вахтангова было запрещено продолжать постановку пьесы «Милый лжец» (Джером Килти, 1957 г.), которая шла в нем уже 14 лет. МХАТу было запрещено продолжать постановку пьесы «Трехгрошовая опера» (Бертольд Брехт, 1931 г.) в переработанном виде. Были запрещены пьесы Юкио Мисимы, в частности «Маркиз де Сад», в Молодежном театре Санкт-Петербурга; а по всей России — запрещена постановка пьесы «Двенадцать разгневанных мужчин» Р. Роуза.

Такова на практике для третьих лиц, правомерно воспользовавшихся объектами общественного достояния и создавших на их основе производные объекты, ситуация восстановления в авторско-правовой охране исключительных прав на произведения, ранее перешедшие в общественное достояние.

В настоящее время правовое регулирование трансграничных отношений, возникающих в связи с восстановлением произведений из общественного достояния, в национальных правопорядках государств отсутствует, как правило, не только на коллизионном, но и материально-правовом уровне. Единственным исключением являются США.

Так, для определения применимого права при установлении принадлежности восстановленных исключительных прав автора в Кодексе США предписано применять коллизионную привязку «закон страны происхождения произведения» (lex loci originis): восстановленные права принадлежат «автору или начальному правообладателю в соответствии с законом страны происхождения произведения» (§ 104 A (b) 17 USC⁷⁹).

Более того, в Кодексе США урегулированы также отношения по поводу восстановленных прав между такими субъектами, как автор первичного произведения (начальный правообладатель) и лицо, создавшее производное произведение на основе произведения, перешедшего в общественное достояние, права на которое впоследствии были восстановлены (§ 104 A (d) (3) 17 USC⁸⁰). Авторам производных от восстановленных из общественного достояния произведений разрешается продолжать использование своих произведений при условии выплаты обладателю прав на оригинал разумного вознаграждения, размер которого при отсутствии договоренности сторон может определяться судом⁸¹.

Законодательный опыт США интересен и должен быть изучен как с точки зрения юридической техники, так и с точки зрения практики применения. Не имея во внутреннем праве соответствующих норм, правоприменительные органы остальных государств оказываются лишенными механизма рассмотрения споров, связанных с проблемой регулирования трансграничных отношений в связи с восстановлением произведений из общественного достояния, и не могут защитить права третьих лиц. При этом тенденции, связанные с развитием движения «creative commons», введением многими государствами норм, позволяющих авторам отказываться от исключительных прав, усилением в последние десятилетия внимания к проблеме «сиротских произведений» и их частичного вывода из общественного достояния, и многие другие свидетельствуют в пользу увеличения количества спорных ситуаций.

Подводя итог исследованию, следует отметить, что подвергнутые в настоящей статье анализу тенденции возможных изменений в правовом регулировании трансграничных авторских отношений в связи с глобализацией — это лишь некоторые черты современного мира, которые показались автору наиболее значимыми в данный момент. Их подлинное предназначение и результат необходимо проверить временем, как например, значение тенденции возникновения в трансграничных авторских отношениях новых видов субъектов и особых объектов и тенденции стремления государств усилить защиту интересов третьих лиц в авторско-правовых отношениях. Однако уже сейчас можно утверждать, что тенденция упрощения требований к оценке охраноспособности произведений имеет негативную окраску, поскольку размывает грань между авторским и конкурентным правом, подводя оценку результатов интеллектуальной деятельности скорее к инвестициям в конкретный объект, чем к произведениям как к объектам творчества. Кроме того, исследование привело к нестандартному для трендов эпохи глобализации выводу: развитие цифровых сетей, цифровизация, несмотря на однозначное влияние на специфику самих авторско-правовых отношений, не привели к потребности в разработке особого правового регулирования авторских отношений в цифровой среде и к вычленению специального института в структуре системы права.

Список литературы

1. Будылин С. Л. Винни-Пух и Чебурашка встречаются в суде. Споры вокруг «старых» произведений в России и за рубежом // Журнал суда по интеллектуальным правам (электронный журнал). URL: http://ipcmagazine.ru/asp/winnie-the-pooh-and-cheburashka-meeting-in-court.

2. Кулик И. Есть ли фотография на Марсе. «Звездное небо» в Манеже // Коммерсантъ. 2008. № 52. 31 марта.

3. Муратова О. В. Концепция транснационального потребительского права в современном мире // Lex Russica. 2019. № 7.

4. Сидельникова М. Искусство неглубокого погружения // Коммер-сантъWeekend. 2017. № 13.

5. Sorjamaa T. I. Author — Authorship and Copyright in the Age of Artificial Intelligence / Department of Accounting and Commercial Law of Hanken School of Economics, Helsinki // URL: https://helda.helsinki.fi/dhanken/bitstream/handle/10138/166456/sorjamaa. pdf?sequence=3. - 2016.

Referenсes

1. Budylin S. L. Vinni-Puh i Cheburashka vstrechayutsya v sude. Spory vokrug «staryh» proizvedenij v Rossii i za rubezhom // Zhurnal suda po intellektual’nym pravam (elektronnyj zhurnal). URL: http://ipcmagazine.ru/asp/winnie-the-pooh-and-cheburashka-meeting-in-court.

2. Kulik I. Est’ li fotografiya na Marse. «Zvezdnoe nebo» v Manezhe // Kommersant. 2008. № 52. 31 marta.

3. Muratova O. V. Koncepciya transnacional’nogo potrebitel’skogo prava v sovremennom mire // Lex Russica. 2019. № 7.

4. Sidel’nikova M. Iskusstvo neglubokogo pogruzheniya // Kommer-sant’’ Weekend. 2017. № 13.

5. Sorjamaa T. I. Author — Authorship and Copyright in the Age of Artificial Intelligence / Department of Accounting and Commercial Law of Hanken School of Economics, Helsinki // URL: https://helda.helsinki.fi/dhanken/bitstream/handle/10138/166456/sorjamaa. pdf?sequence=3. - 2016.

§ 1.2.2. Защита российских инвесторов за рубежом:
проблемы правового регулирования
в условиях глобализации

Protection of Russian investors abroad: problems
of legal regulation in the context of globalization

Викторова Наталья Николаевна,
доцент кафедры
международного частного права
Московского государственного
юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент

В литературе отмечают, что глобализация «с трудом поддается определению. Это процесс, являющийся результатом намеренных усилий правительственных и неправительственных организаций, направленных на либерализацию или устранение регулирования мировых рынков»⁸². Швейцарские ученые охарактеризовали либерализацию с точки зрения международного права как «процесс или процессы денационализации/детерриторизации политики, рынков и права либо, более конкретно, процессы денационализации/детерриторизации фрагментов (кластеров) политических, экономических и социальных взаимодействий национальных и международных субъектов частного и публичного права, ведущие ко всемирной взаимосвязанности этих субъектов во времени и пространстве»⁸³.

Процессы глобализации — это универсальные процессы, они охватывают всю планету. Однако имеют как положительные характеристики, так и отрицательные⁸⁴. По мнению Г. С. Фединяк, одной из «негативных сторон, которая сегодня находит выражение в обществе — экономический и финансовый кризис»⁸⁵. Она отмечает, что «кризис — это степень развития проблемы, когда она достигает таких масштабов, что выходит на первый план, отодвигая, затмевая другие проблемы, а ее негативные последствия становятся необратимыми»⁸⁶.

По мнению Петера Нобеля, «глобализация упоминается не только в связи с увеличением разрыва между богатейшими и беднейшими странами и слоями населения, но также и с эксплуатацией труда, недостаточной информационной прозрачностью и подотчетностью, разрушением традиционных ценностей и нарушением прав на самоопределение, уничтожением окружающей среды, подъемом волны гражданского неповиновения и насилия»⁸⁷.

Феномен глобализации — термин, обычно используемый для обозначения тенденции к тому, чтобы торговля, инвестиции, услуги, трудовые отношения и модели миграции все более организовывались в глобальном масштабе, — оказал серьезное влияние на правительственные устройства национальных государств. Ослабила ли глобализация государство, остается предметом жарких споров. Однако не может быть никаких сомнений в том, что это привело к формированию сложных механизмов управления на национальном, региональном и международном уровнях⁸⁸.

Несмотря на негативные аспекты глобализации, нельзя отрицать, что «широкомасштабная торгово-финансовая глобализация»⁸⁹ определяет в наше время развитие и правовое регулирование частноправовых международных экономических отношений⁹⁰, а следовательно, и трансграничных инвестиционных отношений.

Российские предприниматели все чаще участвуют в процессах трансграничного инвестирования. Наиболее рискованными являются инвестиции в страны с нестабильной политической системой, например, африканские страны. Например, компания ЛУКОЙЛ купила за 300 млн долларов США 40% в проекте на шельфе Сенегала. Через три года компания планирует запустить первое месторождение с добычей 5 млн тонн в год⁹¹. «Компания, уже владеющая долями в проектах в Нигерии и Камеруне, заплатила $800 млн за участие в проекте на шельфе Конго»⁹². По мнению специалистов, вложения в африканские проекты более рискованные, чем в российские, однако позволят получить хорошую доходность⁹³.

Российские предприниматели, так же, как и инвесторы из других стран, подвергаются рискам экспроприации, косвенной национализации, мерам, равным по последствиям экспроприации и национализации, и другим рискам. При этом российские инвесторы все чаще стали обращаться в инвестиционный арбитраж с исками к государствам-реципиентам, используя положения договоров о защите и поощрении капиталовложений.

В настоящее время Россия является участницей более 80⁹⁴ двусторонних инвестиционных соглашений. Важным средством защиты инвестора является закрепление в соглашениях механизма разрешения инвестиционных споров. Инвестор получает возможность обратиться либо в национальные суды государства-реципиента либо в международный арбитраж (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ).

Из наиболее известных случаев обращения российских инвесторов в арбитраж с исками к иностранным государствам назовем такие дела: «Сергей Паушок против Монголии», «Компания «МТС» против Туркменистана», «Компания «МТС» против Узбекистана», «ОАО «Татнефть» против Украины», «ООО «Манолиум-Процессинг» против Республики Беларусь» и др.

Правда, не всегда российским инвесторам удается выиграть спор с иностранным государством. Но бывают и удачные примеры. Так, в 2014 г. российская объединенная компания «Русал» выиграла иск к Республике Гвинея в Международном арбитражном суде при Международной торговой палате в Париже.

В 2006 г. российская компания «Русал» приобрела акции бокситно-глиноземного комплекса Friguia в Гвинее. Комплекс включает бокситовый рудник, глиноземный завод, железную дорогу и другие объекты инфраструктуры. Мощность — 2,2 млн тонн бокситов и 700 тыс. тонн глинозема в год. На него приходится 18% добываемых «Русалом» бокситов и 6% глинозема. Сумма сделки составила 19 млн долл. США. В 2009 г. новое руководство Гвинеи оценило комплекс в 257 млн долл. США, обвинило «Русал» в неуплате налогов и роялти. В сентябре 2009 г. суд первой инстанции Гвинеи вынес решение об отмене сделки по передаче Friguia «Русалу». «Основным аргументом стала якобы заниженная цена сделки. Актив достался «Русалу» за $19 млн, тогда как независимые консультанты, нанятые властями весной, оценили комплекс в $257 млн⁹⁵. «Русал» обратился в Арбитражный институт Международной торговой палаты в Париже с иском к Гвинее. В соответствии с решением арбитража сделка между «Русалом» и Республикой Гвинея, в соответствии с которой «Русал» приобрел акции комплекса Friguia, была признана действительной. Суд также постановил, что Республика Гвинея должна компенсировать «Русалу» судебные издержки в размере 250 тысяч евро⁹⁶.

В 2011 г. было издано распоряжение Правительства Российской Федерации от 6 июня 2011 г. «О подписании Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Экваториальная Гвинея о поощрении и взаимной защите капиталовложений»⁹⁷. Соглашение предусматривает защиту, в частности, от национализации посредством передачи спора по выбору инвестора в арбитраж. В соответствии с решением Комитета Государственной Думы по международным делам было рекомендовано Государственной Думе принять указанный проект Федерального закона⁹⁸. Однако до настоящего времени Соглашение так и не подписано, что, безусловно, может осложнить работу российских инвесторов в этой стране.

Известны случаи, когда российские инвесторы передают споры в арбитраж ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Например, в 2017 г. было инициировано арбитражное производство против Республики Беларусь по иску российской компании ООО «Манолиум-Процессинг». Арбитраж администрирует Постоянная палата третейского суда в Гааге. Иск был подан на основании Договора о Евразийском экономическом союзе 2014 г. Протокол № 16 к Договору предусматривает возможность передачи инвестиционного спора между государством-рецепиентом и инвестором на рассмотрение, в частности, арбитражного суда ad hoc на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Суть спора между российской компанией и Республикой Беларусь состояла в следующем. В 2003 г. между ООО «Манолеум-Процессинг» и Минским городским исполнительным комитетом и унитарным предприятием «Управление транспорта и связи» (сейчас — «Минтранс») по результатам конкурса был заключен инвестиционный договор, в соответствии с которым инвестор должен был построить на земельном участке, где расположено старое троллейбусное депо в Минске, элитное жилье, пятизвездочный отель и бизнес-центр. Общая сумма вложений, по оценке инвестора, должна была составить 500 млн долл. США. По условиям конкурса инвестор должен был направить 15 млн долл. на снос старого депо и на проектирование и строительство нового депо, а также перечислить 1 млн долл. на строительство Национальной библиотеки в Минске. По утверждению инвестора, власти нарушили свои обязательства и поздно предоставили инвестору земельные участки для строительства и соответствующие разрешения, поэтому в указанный срок строительство коммунальных объектов было завершено не в полном объеме. Переговоры белорусских властей и инвестора не были успешны, инвестиционный договор был расторгнут в судебном порядке в 2014 г. Впоследствии инвестор инициировал арбитражное разбирательство и потребовал возмещения убытков в виде компенсации в связи с национализацией и возмещения упущенной выгоды в размере около 200 млн долл. США⁹⁹. В настоящее время спор находится на стадии рассмотрения.

Эффективным средством защиты для инвестора является обращение с иском против государства, нарушившего свои обязательства, в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС), учрежденный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее — Вашингтонская конвенция 1965 г., Вашингтонская конвенция).

Российская Федерация подписала Вашингтонскую конвенцию, однако до сих пор ее не ратифицировала. В таком случае могут ли российские инвесторы воспользоваться механизмом, предусмотренным Вашингтонской конвенцией? На этот вопрос можно ответить утвердительно.

В 1978 г. МЦУИС принял Дополнительные правила, расширившие его компетенцию. Правила предусматривают возможность передачи в МЦУИС: 1) споров, которые не являются инвестиционными; 2) споров, возникающих непосредственно из инвестиционной деятельности в случае, если государство-сторона спора либо государство инвестора не является участником Вашингтонской конвенции 1965 г. Иными словами, указанные Правила применяются в том случае, когда спор не подпадает под компетенцию МЦУИС согласно Вашингтонской конвенции 1965 г.

Отдельные двусторонние соглашения о защите инвестиций с участием Российской Федерации предусматривают для разрешения инвестиционных споров возможность использования Правил дополнительной процедуры в случае, если Вашингтонская конвенция 1965 г. не вступила в силу для обеих или одной из сторон. Договор о Евразийском экономическом союзе (Протокол № 16) также предусматривает передачу инвестиционного спора по выбору инвестора в МЦУИС в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. «(при условии, что она вступила в силу для обоих государств — членов сторон спора) или в соответствии с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае если Конвенция не вступила в силу для обоих или одного из государств-членов сторон спора)»¹⁰⁰. В настоящее время МЦУИС рассматривает иски трех российских инвесторов против Узбекистана, Туркменистана, Грузии и Республики Беларусь, два дела завершены. Иски были поданы в соответствии с двусторонними соглашениями о защите инвестиций, Договором о Евразийском экономическом союзе. Споры рассматриваются на основании Дополнительных правил МЦУИС.

В литературе отмечается, что на основе Вашингтонской конвенции 1965 г. был «создан эффективный механизм защиты иностранных инвестиций»¹⁰¹ и что «изучение международного опыта по урегулированию международных инвестиционных споров, в частности, в рамках МЦУИС, представляет несомненный интерес для Российской Федерации»¹⁰².

У инвестора может возникнуть проблема в случае, если государство не исполняет добровольно арбитражное решение, ссылаясь на свой иммунитет.

Эту ситуацию можно рассмотреть на примере дела «Компания «Татнефть» против Украины». Татнефть — одна из крупнейших нефтедобывающих компаний России.

В 1995 г. было подписано Соглашение между Правительством Республики Татарстан Российской Федерации и Правительством Украины о создании транснациональной финансово-промышленной нефтяной компании «Укртатнафта»¹⁰³ от 4 июля 1995 г. Соглашение предусматривало создание «на паритетной основе» транснациональной компании «Укртатнафта» «в форме акционерного общества закрытого типа с местом регистрации и нахождения в городе Кременчуге Полтавской области Украины, представительствами в городе Киеве и городе Казани». «Укртатнафта» владеет и управляет нефтеперерабатывающим заводом в Кременчуге, «Кременчугским НПЗ», построенным во времена Советского Союза для переработки нефти, добываемой в Татарстане.

Украина передала в уставный капитал вновь созданной компании Кременчугский комбинат, Республика Татарстан — акции горнодобывающих компаний и денежные средства. Однако в 2007 г. пакет акций Татарстана, который вместе с «Татнефтью» контролировал 55,7% «Укртатнафты», был размыт. По непонятным причинам акции «Укртатнафты» были списаны со счетов «Татнефти» в реестре компании в пользу «Нафтогаза» Украины. В результате этого российская сторона потеряла контрольный пакет акций. А в 2009 г., согласно решениям украинских судов, доля «Татнефти» в компании была сведена к нулю.

В исковом заявлении «Татнефть» утверждала, что Украина нарушила свои обязательства по Соглашению между Россией и Украиной «О поощрении и взаимной защите инвестиций»¹⁰⁴, предусматривающему обязательство государства защищать инвестиции (ст. 2), запрет экспроприации (ст. 5), а также справедливое и беспристрастное отношение к инвесторам. «Татнефть» просила взыскать с Украины свыше 520 млн долл. США за неоплаченные поставки нефти, а также свыше 610 млн долл. США в качестве компенсации за утрату акций в «Укртатнафте»¹⁰⁵.

Арбитражное разбирательство проходило при Постоянной палате третейского суда. 29 июля 2014 г. арбитраж вынес решение, в котором признал, что Украина нарушила обязательство справедливого и равноправного отношения к «Татнефти». Далее арбитры указали, что действия Украины привели к полному лишению «Татнефти» прав как акционера «Укртатнафты». Это, по мнению арбитров, произошло путем совершения ряда действий, «в которых участвовали представители украинского правительства, включая принятие незаконных судебных постановлений, физический захват Кременчугского нефтеперерабатывающего завода под руководством судебного пристава Украины, с использованием украинских военных, а также вынесение различных судебных решений по признанию недействительными решения акционеров 1997 и 1998 годов»¹⁰⁶.

Арбитраж вынес решение, согласно которому Украина обязана выплатить «Татнефти» 112 млн долл. плюс проценты в качестве компенсации за нарушение двустороннего инвестиционного соглашения¹⁰⁷. Украина попыталась отменить решение и обратилась в Апелляционный суд Парижа по месту проведения арбитража, однако доводы Украины были отклонены.

13 апреля 2017 г. «Татнефть» обратилась в суды Англии с ходатайством о подтверждении и приведении в исполнение арбитражного решения в соответствии с Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркская конвенция 1958 г.). Украина утверждала, что арбитражное соглашение не может являться подразумеваемым отказом от иммунитета. Однако судья заявил: «Государство обладает иммунитетом от юрисдикции судов Соединенного Королевства, за исключением случаев, предусмотренных Законом Великобритании об иммунитете государства 1978 г. Раздел 9 Закона предусматривает следующее: Если государство согласилось в письменной форме передать спор, который возник или может возникнуть, на рассмотрение в арбитраж, оно не имеет иммунитета в отношении арбитражного разбирательства в судах Соединенного Королевства»¹⁰⁸.

30 марта 2017 г. «Татнефть» обратилась в Окружной суд округа Колумбия (США) с ходатайством о подтверждении и приведении в исполнение арбитражного решения в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. Как и в предыдущем случае, Украина утверждала, что наличие арбитражного соглашения не может свидетельствовать о подразумеваемом отказе государства от иммунитета. Однако суд с этим не согласился и отметил, что суверен, подписывая Нью-Йоркскую конвенцию, отказывается от своего иммунитета в отношении исполнения арбитражного решения на территории других государств-участников. Поскольку Украина и Соединенные Штаты подписали Конвенцию, иммунитетом Украина не пользуется¹⁰⁹.

Татнефть подала заявление о признании и приведении в исполнение арбитражного решения в Арбитражный суд Москвы. Суд установил, что Украина владеет недвижимостью на территории Российской Федерации. Это, в частности, здание Культурного центра Украины. Однако суд указал, что это здание используется для осуществления суверенных полномочий и консульских функций, поэтому оно защищено иммунитетом в отношении мер по обеспечению иска и иммунитетом в отношении исполнения решения суда. Суд счел целесообразным передать дело в арбитражный суд Ставропольского края, поскольку Украина является собственником нежилых зданий в городах России Кисловодск и Ессентуки, в частности «Санаторий имени Н. А. Семашко»¹¹⁰.

В 2019 г. Арбитражный суд Ставропольского края удовлетворил ходатайство Татнефти о признании и приведении в исполнение арбитражного решения. Украина потребовала прекратить производство, ссылаясь на свой иммунитет. Однако суд Ставропольского края счел эти доводы необоснованными. Судья указал, что «заключив соглашение о защите инвестиций, Украина предоставила любым инвесторам из Российской Федерации, подпадающим под сферу действия соглашения о защите инвестиций, право обращаться по спорам, возникающим в связи с инвестициями на территории Украины, к механизму разрешения споров, предусмотренному п. 2 ст. 9 указанного соглашения»¹¹¹.

В определении далее указано, что «отказ от судебного иммунитета, который имел место в результате заключения арбитражного соглашения и участия Украины в арбитражном разбирательстве, распространяется не только на сам процесс, но и на процедуры признания и приведения в исполнение арбитражного решения»¹¹². В двустороннем инвестиционном соглашении говорится, что арбитражное решение будет окончательным и обязательным для обеих сторон в споре, и каждая из Договаривающихся сторон обязуется обеспечить исполнение такого решения в соответствии со своим законодательством.

Таким образом, можно сделать вывод, что отказ от судебного иммунитета, который имел место в результате заключения арбитражного соглашения, распространяется не только на сам процесс, но и на процедуры признания и исполнения арбитражного решения. При указанных обстоятельствах, подписывая и ратифицируя вышеуказанное соглашение, содержание п. 3 ст. 9, Украина согласилась соблюдать арбитражное решение и относиться к компетенции российских судов с точки зрения процедуры признания и исполнения такого арбитражного решения. Кроме того, Российская Федерация и Украина являются участниками Нью-Йоркской конвенции 1958 г.¹¹³

Российская Федерация является участницей многих инвестиционных международных договоров: двусторонних, региональных, универсальных, предусматривающих гарантии для иностранных инвесторов, начиная от предоставления национального режима и защиты от экспроприации, заканчивая возможностью обратиться с иском к государству в арбитраж. Соответственно, государства-участники указанных международных договоров обязуются, в свою очередь, предоставлять защиту для российских инвесторов. Как показывают примеры из арбитражной практики, исследованной в настоящей работе, российские инвесторы активно и часто успешно используют механизмы защиты, закрепленные в международных инвестиционных договорах.

Список литературы

1. Волова Л. И. Международное финансовое и международное инвестиционное право в системе общего международного права. М., 2014.

2. Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. М.: Волтерс Клувер, 2007. 1152 с.

3. Фединяк Г. С. Транснациональные корпорации: взаимосвязь унифицированных коллизионных норм, применяемых к определению «национальности» юридических лиц, и предпосылок возникновения экономического и финансового кризиса // Российский ежегодник международного права. 2009. СПб., 2010.

4. Harten G. Van, Loughlin M. Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law // The European Journal of International Law. 2006. Vol. 17. № 1.

Referenсes

1. Volova L. I. Mezhdunarodnoe finansovoe i mezhdunarodnoe investicionnoe pravo v sisteme obshchego mezhdunarodnogo prava. M., 2014.

2. Nobel’ P. Shvejcarskoe finansovoe pravo i mezhdunarodnye standarty. M.: Volters Kluver, 2007. 1152 s.

3. Fedinyak G. S. Transnacional’nye korporacii: vzaimosvyaz’ unificirovannyh kollizionnyh norm, primenyaemyh k opredeleniyu «nacional’nosti» yuridicheskih lic, i predposylok vozniknoveniya ekonomicheskogo i finansovogo krizisa // Rossijskij ezhegodnik mezhdunarodnogo prava. 2009. SPb., 2010.

4. Harten G. Van, Loughlin M. Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law // The European Journal of International Law. 2006. Vol. 17. № 1.

§ 1.2.3. Основные тенденции развития права
международной торговли в условиях
социально-экономических преобразований в XXI в.

The main trends of the development of the modern
international trade law in the context of socio-economic transformation in the XXI century

Засемкова Олеся Федоровна,
доцент кафедры международного частного права
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент

Одной из ключевых тенденций развития мировой экономики в XXI в. является цифровизация, которая постепенно проникает во все сферы жизни современного общества. Не является исключением и сфера международной торговли, которая в новых условиях подвергается существенному переосмыслению и получает новые направления развития. Вместе с изменениями возникает необходимость принятия нового или модернизации уже существующего регулирования трансграничных коммерческих отношений.

Важную роль в этом процессе играют международные организации, особое место среди которых занимает Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), основной целью деятельности которой является содействие прогрессивному развитию и унификации права международной торговли, а также кодификации международных торговых обычаев по ключевым вопросам (таким, как: электронная торговля, арбитраж и согласительная процедура, урегулирование споров в режиме онлайн, реформирование системы урегулирования споров между инвесторами и государствами, несостоятельность, обеспечительные интересы и правовое регулирование международной торговли, направленное на уменьшение правовых препятствий, с которыми сталкиваются микро-, малые и средние предприятия)¹¹⁴, для работы над которыми сформированы соответствующие Рабочие группы (I–VI).

В настоящее время работа по совершенствованию регулирования ведется по всем этим направлениям. Однако наиболее явные изменения происходят в таких сферах, как: электронная торговля, трансграничная несостоятельность, урегулирование инвестиционных споров и арбитраж.

Наряду с этим к числу приоритетных направлений работы ЮНСИТРАЛ относится также работа в сфере технологии блокчейн¹¹⁵ и иных новых технологий.

Инструменты цифровой экономики

Как отмечается в документах ЮНСИТРАЛ, разработка согласованных подходов к решению вопроса о регулировании таких инструментов цифровой экономики, как данные, цифровые активы, искусственный интеллект, смарт-контракты, технологии распределенных блоков данных (DLT) и т. д., позволит избежать принятия фрагментированных национальных законодательных актов, способных создать препятствия на пути развития международной торговли¹¹⁶.

В связи с этим в целях разработки предложений по международной унификации или выработки рекомендаций для законодательных органов ЮНИСТРАЛ был подготовлен отчет о цифровой экономике и влиянию новых технологий на международную торговлю¹¹⁷, содержащий три приложения, каждое из которых посвящено одному из ключевых инструментов такой экономики. Так, в первом приложении речь идет об искусственном интеллекте¹¹⁸ и средствах автоматизации в целом, затрагивающих сферу договорного права и потенциально способных привести к возникновению новых вопросов, связанных с ведением переговоров, заключением, юридической силой, исполнением и толкованием договоров. Это, в свою очередь, ставит вопросы об адекватности существующих правовых норм, касающихся использования искусственного интеллекта в договорных отношениях, а также установленных ими режимов ответственности. Второе приложение посвящено операциям с данными¹¹⁹; а третье — цифровым активам¹²⁰, выступающим объектом торговли и связанных с нею услуг и используемым в качестве способа оплаты, гарантийного обеспечения для привлечения финансирования, инвестиционного инструмента и т. д. (таким, как криптовалюта и обеспеченные токены).

Электронная торговля

С развитием информационно-коммуникационных технологий, все большее число трансграничных сделок совершается при помощи альтернативных бумажным форм передачи, хранения и подтверждения подлинности информации, т. е. посредством электронной торговли. В связи с этим в последние годы ЮНСИТРАЛ был принят целый ряд документов, направленных на гармонизацию и унификацию данного вопроса, включая¹²¹:

— Типовой закон об электронной торговле 1996 г.¹²², закрепивший основные принципы ее регулирования (такие, как принцип недискриминации, принцип функциональной эквивалентности и принцип технологической нейтральности)¹²³, которые должны учитываться при разработке государствами своего национального регулирования в данной области;

— Типовой закон об электронных подписях 2001 г.¹²⁴, способствующий решению вопроса электронной подписи, являющейся наиболее значимым атрибутом письменной формы документа¹²⁵;

— Типовой закон об электронных передаваемых записях 2017 г.¹²⁶, направленный на создание условий для обращения электронных документов, функционально приравниваемых к оборотным документам, таким как векселя, коносаменты, складские свидетельства и т. д.;

— Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений в международных контрактах 2005 г., призванную укрепить доверие к электронной торговле и делающую акцент на вопросах удостоверения подлинности электронных сообщений, в том числе посредством электронных подписей.

Наряду с этим развитие новых технологий приводит к возникновению новых, специфических видов договоров, таких как договоры об облачных вычислениях. В связи с этим в 2019 г. в рамках ЮНСИТРАЛ были подготовлены Комментарии по основным вопросам, связанным с договорами об облачных вычислениях¹²⁷, по которым одна сторона (поставщик) предоставляет другой стороне (клиенту) одну или несколько услуг облачных вычислений для конечного использования. Не претендуя на всеобъемлющий характер информации по данному вопросу, Комментарии предоставляют руководство по вопросу определения законодательства, применимого к сторонам такого договора или к одной из них, а также о необходимости соблюдения иных предписаний, к числу которых могут относиться, в частности: соблюдение законодательства о персональных данных, защите потребителей, коммерческой тайне и интеллектуальной собственности, обеспечение кибербезопасности, осуществление экспортного контроля, таможенных процедур и других требований, в случае нарушения которых договор может быть признан недействительным, неисполнимым или повлечь административную или уголовную ответственность¹²⁸. Особое внимание при этом сторонам рекомендуется обратить на: требования в отношении локализации данных, которые могут быть предусмотрены законодательством о персональных данных и иными нормативно-правовыми актами применимого законодательства; необходимость оценки рисков, сопряженных с заключением договора (включая риски нарушения конфиденциальности и неприкосновенности данных, нарушения прав интеллектуальной собственности и др.)¹²⁹; а также иные вопросы, которые могут возникнуть до заключения договора (например, о раскрытии информации, конфиденциальности, миграции в облако)¹³⁰.

В настоящее время усилия соответствующей Рабочей группы ЮНСИТРАЛ — (Группы IV — Электронная торговля) — сосредоточены главным образом на подготовке документа, направленного на содействие трансграничному признанию управления идентификационными данными (УИД) и удостоверительных услуг¹³¹, что необходимо для выявления коммерческих партнеров при обеспечении исковой силы деловых отношений.

Не менее важную роль в содействии развитию электронной торговли играет также Международная торговая палата (МТП), которая с учетом необходимости соблюдения компаниями требований социального дистанцирования, направленных на предотвращение дальнейшего распространения коронавируса COVID-19, разработала Свод типовых условий В2С онлайн-продаж потребителям¹³². Данный документ предназначен для использования в качестве основы для разработки условий договоров продавцами, которые должны адаптировать их к требованиям, предъявляемым законодательством места жительства или пребывания потребителя, и прежде всего, требованиям о защите прав потребителей и т. д.¹³³ Таким образом, Свод типовых условий предусматривает ряд основных пунктов договора онлайн-продажи, таких как: порядок заключения договора; цена и условия оплаты; характеристики товара и его соответствие образцу, представленному на сайте; осуществление поставки; право на возврат, последствия отмены; а также применимое право и место разрешения споров.

Следует, однако, учитывать, что данный документ предназначен только для прямой онлайн-продажи материальных движимых товаров их производителями и не предполагает его использование для составления договора на оказание услуг, а также для продажи через маркетплейсы, действующие в качестве третьей стороны, и трейдеров.

Не менее важной тенденцией развития электронной торговли (e-commerce) является появление «Интернет-гигантов», или онлайн-платформ (например, компании Amazon, eBay и товарных агрегаторов Own, Alibaba Group), способных облегчить целый ряд торговых операций (таких как купля-продажа финансовых продуктов и осуществление электронных платежей, управление информацией для трейдеров и т. д.) и предлагающих новые способы урегулирования споров. Однако создавая новые торговые возможности, такие платформы приводят к появлению новых способов торговли, потенциально способных нарушить традиционные торговые отношения¹³⁴. Наряду с этим широкое распространение таких компаний ставит вопросы о защите потребителей (пользователей) от предлагаемых ими несправедливых условий договоров, защите персональных данных и конфиденциальности участников онлайн-торговли, обеспечению кибербезопасности¹³⁵ и т. д., требующие разрешения.

Трансграничная несостоятельность

Следующей сферой международной торговли, заслуживающей рассмотрения, является трансграничная несостоятельность (банкротство), особенностью регулирования которой является отсутствие единого унифицированного акта по этому вопросу, закрепляющего единый порядок осуществления данной процедуры и общие правила определения применимого права, что обусловлено существенными различиями подходов, принятых в разных государствах, и их неготовностью идти на компромисс.

В таких условиях практически единственным способом обеспечить единообразие подходов к решению вопросов, связанных с несостоятельностью (банкротством), стало принятие модельных законов, среди которых разработанные ЮНСИТРАЛ: Типовой закон о трансграничной несостоятельности 1997 г.¹³⁶ и Типовой закон о признании и приведении в исполнение судебных решений, принятых в связи с производством по делам о несостоятельности 2018 г.¹³⁷ Наряду с этим в 2019 г. в рамках ЮНСИТРАЛ был принят Типовой закон о несостоятельности многонациональных предпринимательских групп¹³⁸. В настоящее время ЮНСИТРАЛ также рассматривает вопрос о необходимости принятия документа, содержащего новые и упрощенные механизмы и решения вопросов несостоятельности микро-, малых и средних предприятий¹³⁹.

Торговое финансирование

Не меньшие изменения происходят в сфере торгового финансирования, где наблюдается тенденция к кодификации торговых обычаев и обыкновений в данной области, осуществляемая преимущественно Международной торговой палатой (МТП). Результатом данного процесса стало принятие МТП таких документов, как: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 2007 г. (UCP 600); Унифицированные правила для инкассо (URC 522); Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (UCP 600); Унифицированные правила для форфейтинговых операций (URF 800) и др. При этом в целях адаптации перечисленных правил к потребностям сторон, работающих в цифровой среде, в 2019 г. в рамках МТП были приняты новые своды правил, такие как: Приложение к UCP 600 для электронного представления документов, версия 2.0 — eUCР — и Приложение к URC 522 для электронного представления, версия 1.0 — eURC¹⁴⁰, устанавливающие правила представления электронных записей либо совместно электронных записей и бумажных документов и позволяющие обеспечить необходимый уровень защиты при осуществлении электронных транзакций.

Кроме того, в условиях неопределенности, вызванной стремительным распространением новой коронавирусной инфекции COVID-19 по всему миру, Банковской комиссией МТП было принято Руководство по осуществлению подчиненных правилам МТП операций торгового финансирования¹⁴¹. Наряду с техническими рекомендациями по вопросу форс-мажора Руководство содержит описание наиболее типичных сценариев развития событий при доставке документов в условиях действия введенных правительствами многих стран карантинных мер, с учетом положений всех ключевых документов, разработанных МТП.

Разрешение споров

Не меньшее влияние цифровые технологии оказывают на сферу разрешения споров и, прежде всего, на международный коммерческий арбитраж.

Так, одной из ключевых тенденций в данной сфере является создание различных онлайн-сервисов и цифровых платформ, специально предназначенных для урегулирования споров, возникающих в цифровой децентрализованной среде (киберпространстве) между сторонами, заключающими трансграничные сделки¹⁴².

Условно их можно разделить на три группы:

I группа — блокчейн-арбитраж (blockchain arbitration)¹⁴³, сочетающий в себе преимущества разрешения споров путем международного коммерческого арбитража, с одной стороны, и цифровых технологий, таких как блокчейн, с другой (например, CodeLegit¹⁴⁴, SAMBA¹⁴⁵, Cryptonomica¹⁴⁶). Как правило, блокчейн-арбитражи специально предназначены для разрешения споров, возникающих из смарт-контрактов, и предполагают автоматизацию отдельных элементов разбирательства. В то же время по механизму своего действия они во многом аналогичны традиционному (безблокчейновому) арбитражу, что объясняется тем фактом, что регламенты большинства таких блокчейн-арбитражей основываются на положениях Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. При этом вынесенное арбитрами решение исполняется обычным способом, предполагающим обращение в государственный суд за экзекватурой.

II группа — «квазисудебные инстанции», т. е. уникальные по своей сущности цифровые платформы, основанные на технологии блокчейн и специально разработанные для разрешения споров, вытекающих из смарт-контрактов (например, Kleros¹⁴⁷, Aragon¹⁴⁸)¹⁴⁹. Суть таких квазисудебных инстанций сводится к попытке создать систему разрешения споров, в которой в качестве судей будут выступать зарегистрированные на соответствующей платформе пользователи, избираемые посредством метода генерации случайных чисел и остающиеся анонимными для сторон спора. Решения по спорам принимаются путем голосования, на основе специально разработанных для этого правил (сводов негосударственного регулирования), причем каждый судья голосует отдельно и не знает о том, какое решение приняли другие судьи. После завершения голосования производится автоматический подсчет голосов и выносится решение, которое автоматически исполняется при помощи смарт-контракта. При этом в случае несогласия с вынесенным решением, сторона имеет право оспорить его, подав апелляцию, которая будет рассматриваться другими судьями данной квазисудебной инстанции.

III группа — иные способы онлайн-урегулирования споров (Online Dispute Resolution или ODR) (Cybersettle, e-Mediator, ECODIR, eResolution, Dispute Manager и др.)¹⁵⁰, в том числе применимые при разрешении споров, вытекающих из пользовательских соглашений с компаниями «платформенного типа», такими как eBay, Amazon, PayPal¹⁵¹. Такого рода механизмы могут использовать искусственный интеллект и автоматизированные системы управления процессом разрешения спора, а также разработки условий его урегулирования.

В настоящее время именно данная группа получила наибольшее распространение¹⁵². Так, только на одном eBay через систему разрешения споров ежегодно проходит более 60 млн споров между продавцами и покупателями, из которых почти 90% решается посредством программного обеспечения, не требующего вмешательства человека¹⁵³.

Как правило, ODR на подобных платформах включает несколько этапов: 1) составление жалобы; 2) автоматическое определение вида спора специально разработанным для этого программным обеспечением; 3) предоставление заявителю списка вариантов типовых решений такого спора; 4) автоматическое направление второй стороне спора уведомления о поданной в отношении нее жалобе на электронную почту, и содержащего также вопрос о ее готовности принять участие в процедуре посредничества¹⁵⁴. Если стороны не согласны с предложенными типовыми решениями, программа предоставляет им «электронную совещательную комнату». В случае невозможности урегулирования спора через платформу спор направляется в Службу разрешения споров (Resolution Services Team), которая рассматривает жалобу и на основе приложенных сторонами документов принимает решение по возникшему спору.

Другим примером ODR является платформа CyberSettle¹⁵⁵, ключевая цель которой заключается в автоматизации переговоров. Механизм ее работы очень прост: в случае возникновения спора стороны направляют свои конфиденциальные требования, а также предложения по урегулированию спора на данную платформу (double-blind). На основе сравнения предложенных сторонами решений Cybersettle делает вывод о возможности урегулирования спора и при отсутствии таковой предлагает сторонам сделать новые предложения. В случае достижения взаимоприемлемой договоренности стороны производят оплату.

Еще одной тенденцией развития арбитража, получившей широкое распространение в связи с пандемией коронавируса COVID-19, стало практически повсеместное проведение онлайн-слушаний, что привело к включению соответствующих положений в регламенты отдельных арбитражных институтов (например, в Арбитражный регламент Лондонского международного третейского суда (LCIA), вступивший в силу с 1 октября 2020 г.)¹⁵⁶, а также принятию разъяснений, содержащих прямое указание на возможность проведения слушаний в режиме онлайн, если это необходимо в целях обеспечения своевременного и эффективного разрешения возникшего спора¹⁵⁷.

Наряду с этим к числу тенденций развития права международной торговли на современном этапе относится также постепенный переход от правового к нормативному регулированию, что выражается в увеличении числа источников, принимаемых различными международными межправительственными и неправительственными организациями и объединениями и имеющих рекомендательный характер. Наибольшую популярность среди них получили Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2016 г.¹⁵⁸, широко применяемые международными коммерческими арбитражами по всему миру. Наряду с этим популярность приобретают различные типовые контракты, проформы и прочие документы, имеющие юридическую силу только при наличии ссылки на них в тексте заключенного сторонами контракта.

Особую роль такого рода источники играют в решении отдельных вопросов, возникающих в ходе арбитражного разбирательства, но, как правило, не урегулированных ни в международных договорах, ни в национальном арбитражном законодательстве, ни в регламентах арбитражных институтов. К их числу относятся, в частности:

— принятые Международной ассоциацией юристов Правила по получению доказательств в международном арбитраже 2010 г. и Правила эффективной организации процесса в международном арбитраже (Пражские правила) 2018 г., регулирующие порядок получения, представления и оценки доказательств в международном коммерческом арбитраже;

— Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже 2014 г., проясняющие порядок проверки соответствия арбитров таким ключевым требованиям, как независимость и беспристрастность и др.

Указанный перечень тенденций развития права международной торговли в XXI в., безусловно, не является исчерпывающим. При этом основные изменения, происходящие в данной сфере, связаны с двумя ключевыми факторами — развитием новых технологий и пандемией COVID-19, — которые ведут к необходимости адаптации существующего правового регулирования к новым, стремительно меняющимся реалиям.

Список литературы

1. Засемкова О. Ф. О способах разрешения споров, возникающих из смарт-контрактов // Lex Russica. 2020. № 4.

2. Засемкова О. Ф. Разрешение споров с помощью технологии блокчейн // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 4 (101).

3. Мажорина М. В. Цифровые платформы и международное частное право, или Есть ли будущее у киберправа? // Lex Russica. 2019. № 2.

4. Сакович О. М., Соловьева С. В., Щербак С. С. и др.; Правовое регулирование электронной торговли в зарубежных странах: монография / отв. ред. Н. Г. Семилютина, О. А. Терновая; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. М.: Контракт, 2019.

5. Терновая О. А. Проблемы развития конкуренции в условиях цифровой экономики и глобализации // Правовое регулирование бизнеса в Интернете: новые реалии: сб. материалов конференции. М., 2018.

6. Johnson D. Dispute Resolution in Cyberspace (1994) // URL: www.eff.org/Legal/online_dispute_resolution_johnson.article.

7. Katsh E., Rifkin J., Gaitenby A. E-Commerce, E-Disputes, and E-Dispute Resolution in the Shadow of ‘eBay law’ // 15 Ohio State J. Dispute Resolution. 725. 2000. № 3.

8. L’efectivité du droit face à la puissance des géants de l’Inter-net // Actes des journées du 14, 15 et 16 octobre 2014. Sous la direction de Martine Be-har-Touchais. Vol. 1. IRJS. Paris, 2015.

9. L’efectivité du droit face à la puissance des géants de l’Internet // Actes des journées du 20, 21 et 22 octobre 2014. Sous la direction de Martine Behar-Touchai. Vol. 2. IRJS. Paris, 2016.

10. Takahashi K. Implications of the Blockchain Technology for the UNCITRAL Works // URL: https://www.uncitral.org/pdf/english/congress/Papers_for_Programme/30-TAKAHASHI-Implications_of_the_Blockchain_Technology_and_UNCITRAL_works.pdf.

Referenсes

1. Zasemkova O. F. O sposobah razresheniya sporov, voznikayushchih iz smart-kontraktov // Lex Russica. 2020. № 4.

2. Zasemkova O. F. Razreshenie sporov s pomoshch’yu tekhnologii blokchejn // Aktual’nye problemy rossijskogo prava. 2019. № 4 (101).

3. Mazhorina M. V. Cifrovye platformy i mezhdunarodnoe chastnoe pravo, ili Est’ li budushchee u kiberprava? // Lex Russica. 2019. № 2.

4. Sakovich O. M., Solov’eva S. V., Shcherbak S. S. i dr. Pravovoe regulirovanie elektronnoj torgovli v zarubezhnyh stranah: monografiya / otv. red. N. G. Semilyutina, O. A. Ternovaya; Institut zakonodatel’stva i sravnitel’nogo pravovedeniya pri Pravitel’stve Rossijskoj Federacii. M.: Kontrakt, 2019.

5. Ternovaya O. A. Problemy razvitiya konkurencii v usloviyah cifrovoj ekonomiki i globalizacii // Pravovoe regulirovanie biznesa v Internete: novye realii: sb. materialov konferencii. M., 2018.

6. Johnson D. Dispute Resolution in Cyberspace (1994) // URL: www.eff.org/Legal/online_dispute_resolution_johnson.article.

7. Katsh E., Rifkin J., Gaitenby A. E-Commerce, E-Disputes, and E-Dispute Resolution in the Shadow of ‘eBay law’ // 15 Ohio State J. Dispute Resolution. 725. 2000. № 3.

8. L’efectivité du droit face à la puissance des géants de l’Inter-net // Actes des journées du 14, 15 et 16 octobre 2014. Sous la direction de Martine Be-har-Touchais. Vol. 1. IRJS. Paris, 2015.

9. L’efectivité du droit face à la puissance des géants de l’Internet // Actes des journées du 20, 21 et 22 octobre 2014. Sous la direction de Martine Behar-Touchai. Vol. 2. IRJS. Paris, 2016.

10. Takahashi K. Implications of the Blockchain Technology for the UNCITRAL Works // URL: https://www.uncitral.org/pdf/english/congress/Papers_for_Programme/30-TAKAHASHI-Implications_of_the_Blockchain_Technology_ and_UNCITRAL_works.pdf.

§ 1.2.4. Пределы распространения юрисдикции государства в условиях глобализации и проблемы ее реализации при разрешении трансграничных споров¹⁵⁹

The limits of the extension of the jurisdiction of the state in the context of globalization and the problems
of its implementation in resolving cross-border disputes

Терентьева Людмила Вячеславовна,
доцент кафедры международного частного права
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент

Современные темпы развития информационно-коммуникационных технологий, ставших дополнительным катализатором роста глобализации, обнаруживают необходимость комплексного исследования вопросов судебной юрисдикции по разрешению трансграничных частноправовых споров.

Основания установления судебной юрисдикции по разрешению трансграничных споров применительно к отношениям, которые реализуются в информационно-коммуникационном пространстве, не проявляющем каких-либо материальных признаков и осязаемой географической протяженности, напрямую зависят от концепции границ территориального верховенства и специфики реализации юрисдикции государства в данном пространстве.

В этой связи исследование судебной юрисдикции по разрешению трансграничных частноправовых споров не может претендовать на состоятельность исключительно в рамках международного частного права и международного гражданского процесса, без привлечения категориального аппарата международного публичного права.

Как отмечено нидерландским ученым А. Лоддер, закон может быть применен только в том случае, если определена юрисдикция, и если юрисдикция имеет дело с территорией, то необходимо связать то, что происходит в киберпространстве, с конкретной страной, или, точнее, с пользователем (лицом, правительством) и/или компьютером¹⁶⁰.

Значимость комплексного исследования юрисдикции в целом с позиций таких отраслей, как киберправо, гражданский процесс, международное частное право и международное публичное право, обозначена американским ученым П. Берманом¹⁶¹. Данные отрасли, по мнению американского исследователя, сходятся вокруг общих вопросов, которые касаются социального значения юрисдикции, принимая во внимание сложную глобальную сетевую структуру современного общества, стирающую различия между международным публичным и частным правом¹⁶².

Исследование понятия «юрисдикция» в научной литературе традиционно предваряется акцентом на его межотраслевом характере. В каждой отрасли, в том числе и в международном частном праве, понятие «юрисдикция» наделяется содержательными особенностями, определяющими специфику соответствующей отрасли, в рамках которой данное понятие формулируется. Во внутригосударственных отраслях (административное, гражданское право, международное частное право) юрисдикция в основном понимается в качестве компетенции и полномочий государственных органов. Так, предметом исследования международного частного права является судебная юрисдикция по разрешению трансграничных частноправовых споров, которая обозначает разграничение предметов ведения между правоприменительными органами различных государств. В системе международного публичного права юрисдикция преимущественно определяется в качестве проявления суверенитета государства и сферы действия государственной власти в рамках определенной территории (И. И. Лукашук, Ю. С. Ромашев, Д. В. Фетищев¹⁶³).

При этом понятие «юрисдикция государства» является системообразующим, исходным началом формулирования понятия международной судебной юрисдикции, поскольку именно юрисдикция государства очерчивает границы сферы действия государственной власти.

Сущностные изменения понимания содержания понятия «территория» в условиях формирования новой цифровой среды предопределяют определенные изменения в системе международного публичного права. В свою очередь изменения содержания категориального аппарата публичного права, отражающие объективные обстоятельства развития информационных технологий, напрямую детерминируют вероятностные траектории развития частного права, принципы и методология которого могут быть выстроены только при уяснении условий и границ действия суверенитета, юрисдикции государства в информационно-коммуникационном пространстве.

О взаимосвязи и взаимообусловленности понятия «юрисдикция» в международном публичном и частном праве говорилось и в зарубежной доктрине¹⁶⁴.

Понимание территориального характера юрисдикционных привязок (оснований установления судебной юрисдикции по разрешению трансграничных частноправовых споров) в рамках международного частного права (место нахождения, место причинения вреда, место исполнения договора и т. п.)¹⁶⁵ в отношении дел, реализуемых в киберпространстве, может быть выстроено только при общем понимании принципов реализации и границ проявления суверенитета и юрисдикции государства.

Как отмечено А. Миллсом, территориальный принцип, разработанный в рамках международного публичного права, формирует основания для осуществления государством полномочий при реализации юрисдикции в контексте международного частного права¹⁶⁶.

Территориальный принцип является основным принципом определения судебной юрисдикции, присущим романо-германской системе (ФРГ, Россия, Австрия и др.), в соответствии с которым юрисдикция определяется по месту жительства ответчика для физических лиц и месту нахождения ответчика — для юридических лиц. Схожий принцип, «домициль ответчика», предусмотрен в Луганской конвенции о юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам 2007 г., а также Регламенте (ЕС) № 1215/2012 Европейского парламента и Совета от 12 декабря 2012 г. о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Брюссель I bis), вступившем в силу 10 января 2015 г.¹⁶⁷

В российском праве судебная юрисдикция в отношении трансграничных частноправовых споров устанавливается на основании таких территориальных критериев, как местонахождение ответчика (п. 1 ч. 1 ст. 247 АПК РФ; ч. 2 ст. 402 ГПК РФ); местонахождение имущества ответчика (п. 1 ч. 1 ст. 247 АПК РФ; пп. 2 п. 3 ст. 402 ГПК РФ); местонахождение органа управления, филиала или представительства иностранного лица» (п. 2 ч. 1 АПК РФ; пп. 1 п. 3 ст. 402 ГПК РФ); место причинения вреда на территории РФ (п. 4 ч. 1 АПК РФ; пп. 4, 5 п. 3 ст. 402 ГПК РФ); полное или частичное исполнение договора на территории РФ (п. 3 ч. 1 АПК РФ; пп. 6 п. 3 ст. 402 ГПК РФ); и т. п.

Наряду с жесткими юрисдикционными основаниями гибкое правило «тесная связь спорного правоотношения с территорией РФ» (п. 10 ч. 1 АПК РФ) также имеет территориальные характеристики. Территориальная сущность проявляется в связи конкретного дела с территорией государства, принимая во внимание, что в ее основе лежит локализация отдельных элементов правоотношения на территории государства.

В этой связи значимость территориального принципа как в отношении реализации юрисдикции государства, так и судебной юрисдикции по разрешению трансграничных споров детерминирует постановку вопроса об устойчивости его восприятия применительно к отношениям, которые реализуются вне пределов географически обозначенных территорий.

Территориальный принцип является одним из основных принципов реализации юрисдикции государства наряду с персональным принципом; охранительным и универсальным принципом¹⁶⁸. Возможность предписывать правила поведения (законодательная юрисдикция), определять правомерность такого поведения (судебная юрисдикция) и обеспечивать соблюдение двух первых велений (исполнительная юрисдикция) в доктрине обозначена в качестве единого правового механизма государственной власти, который в полном объеме может функционировать только в пределах территориального верховенства¹⁶⁹.

Территориальность как фактор, обусловливающий реализацию юрисдикции, была зафиксирована в первых двух принципах классификации голландского ученого Ульрика Губера «О коллизии законов в различных государствах» («De conflictu legum diversarum in diversis imperiis»):

1. Законы каждого государства имеют силу только в пределах своего государства и распространяются на всех лиц, находящихся на его территории постоянно или временно.

2. Лица в рамках каждого государства, независимо от того, проживают они там постоянно или временно, считаются его подданными¹⁷⁰.

Территориальный аспект юрисдикции отмечается в международно-правовых актах¹⁷¹ и в Конституции РФ. По смыслу ст. 3, 4, 5, 67 и 79 Конституции РФ, верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти распространяются именно на территорию Российской Федерации.

В этой связи как ограниченность реализации полной юрисдикции государства его территориальными пределами, так и отдельные проявления экстратерриториальной юрисдикции, реализующиеся за пределами государственной территории, ставят вопрос об устойчивости значения такой доктринальной категории, как «территория государства» в отношении информационно-коммуникационного пространства, функционирующего вне географических, материальных зон.

Следует отметить спорность высказанной в доктрине позиции о том, что территория является условным обозначением сферы проявления юрисдикции, принимая во внимание, что государства теперь все чаще осуществляют юрисдикцию за пределами своих внутренних границ¹⁷². Придание условного характера территориальному принципу установления юрисдикции позволяет сделать вывод о его необязательности и факультативности. Между тем осуществление государством полной юрисдикции, а именно всей совокупности юрисдикционных полномочий, возможно только на соответствующей территории, которая является основой и пределами осуществления юрисдикции.

Традиционно в большинстве доктринальных понятий территория государства определяется через понятие «пространство» посредством перечисления определенных пространственных единиц. Под территорией государства в доктрине понимается пространство, в пределах которого осуществляется государственная власть¹⁷³, также территория определяется в качестве границы сферы действия нормативных предписаний¹⁷⁴.

По мере исторического развития содержание понятия «территория государства» не являлось статичным. В результате воздействия политических, экономических, географических, а также технологических факторов понимание территории эволюционировало. Еще в начале ХХ в. определение территории ограничивали исключительно земной поверхностью. Территорию как «пространство земли и воды, подчиненное исключительно верховной власти государства», определял Ф. Ф. Мартенс¹⁷⁵. На последующих этапах исторического развития территория государства стала охватывать воздушное пространство, пространство континентального шельфа, были определены правовые основания пользования территорий с международным режимом (водные пространства за пределами исключительных экономических зон, Антарктида), со специальным международным режимом на основе международного договора (Антарктика, открытое море, космическое пространство) и т. п.

Так, А. К. Мирзоевым была справедливо отмечена неодинаковость в разных политико-экономических формациях как содержания юридической природы территориального верховенства, так и правовых оснований пользования и распоряжения территорией¹⁷⁶. В этой связи эволюционирование содержательных аспектов территории за счет воздушного, морского и космического пространства предполагает дальнейшее включение в понятие территории и иных новых виртуальных пространственных рубежей, а именно киберпространства.

При этом следует отметить определенную условность использования понятия «пространства», характеризующегося протяженностью, объемом, формой и структурой, применительно к киберпространству, которое представляет собой фрагмент социального объективного мира при невозможности детерминирования его протяженности, объема, формы и структуры.

Правовое значение понятию «территория государства» придается в связи с тем, что соответствующие территориальные единицы (морские и воздушные суда, территориальное море и посольства) в юридическом контексте означают конкретную сферу правовой компетенции, а не географическую единицу¹⁷⁷. Принадлежность территории определенному государству и территориальное верховенство, осуществляемое государством, являются двумя основными признаками государственной территории¹⁷⁸. Таким образом, правовое значение определения территории государства заключается в том, что территория отвечает на вопрос, в каких границах реализуются суверенитет и полная юрисдикция государства. В этой связи пространственные единицы, наполняющие содержание понятия территории государства, могут обладать не только отмеченной в литературе определенной географической специфичностью (космическое пространство, пространство небесных тел), но и в ряде случаев полным отсутствием проявлений тех или иных свойств однозначной географической определенности.

Таким образом, с развитием киберпространства эволюционирует не столько само понятие «территория государства», политико-правовое значение которого заключается в пространственных пределах реализации суверенитета и полной юрисдикции государства, а изменяются содержательные составляющие территории путем включения новых пространственных единиц, не имеющих территориального, осязаемого, плоскостного аспекта.

Установление юрисдикции государства в отношении киберпространства на основании территориального принципа было в свое время обосновано американским автором Дж. Голдсмитом. По мнению Дж. Голдсмита, регулирование отношений, реализуемых в киберпространстве, может быть осуществлено на основе территориального принципа ровно в той же степени, как это может быть осуществлено применительно к отношениям, не связанным с киберпространством¹⁷⁹. В этой связи, продолжает автор, государство может предпринять совокупность мер как в отношении конечных пользователей путем использования технологий географической фильтрации, так и в отношении посредников, действующих на их территории, таких как интернет-провайдеры или производители аппаратного или программного обеспечения, путем использования устройств для блокировки нежелательного контента, что, по мнению автора, вполне обеспечивает реализацию территориальной юрисдикции в отношении киберпространства¹⁸⁰.

Соглашаясь в целом о существенности территориального принципа установления юрисдикции применительно к отношениям, реализуемым в киберпространстве, следует отметить, что он в то же время не может быть достаточным при регулировании, например, отношений в сфере использования интернет-телефонии, блокчейн-технологий или VPN-сервисов. В этой связи государство сталкивается с необходимостью реализации экстратерриториальной юрисдикции.

Понятия «территориальность» и «экстратерриториальность» являются семантически неустойчивыми даже вне контекста киберпространства. Как отмечено нидерландским профессором С. Рингаертом, то, что одно государство может посчитать территориальным проявлением юрисдикции, другое сочтет за экстратерриториальное¹⁸¹.

Расширенное понимание территориальной юрисдикции в доктрине объясняется разнообразием ситуаций, подпадающих под ее действие¹⁸². Такого рода продление территориальной юрисдикции может осуществляться, например, при реализации так называемой субъективной и объективной территориальной юрисдикции. По своей сути субъективная и объективная территориальность являются проявлением экстратерриториальной юрисдикции, предполагающей возможность ее осуществления за территориальными пределами государства.

Под субъективной территориальностью понимается осуществление государством уголовной юрисдикции в отношении преступления, совершенного на его территории, но оконченного за границей, тогда как объективная территориальность проявляется тогда, когда преступление, которое в целом совершено за пределами территории государства, однако его последствия затрагивают интересы этого государства¹⁸³.

Наряду с доктриной объективной и субъективной территориальности получила свое распространение и «доктрина эффекта» или «доктрина последствий». Доктрина эффекта является дополнительным основанием для установления экстратерриториальной юрисдикции в отношении иностранного гражданина, действия которого на территории иностранного государства имеют серьезные последствия на территории государства, устанавливающего юрисдикцию¹⁸⁴. По существу, доктрина последствий гласит, что государство может утверждать юрисдикцию в отношении поведения за пределами своих границ, если такое поведение имеет предполагаемые последствия в виде существенного негативного воздействия на территории государства. Данный аспект является отличительным признаком доктрины эффекта от доктрины объективной территориальности, в соответствии с которой юрисдикция устанавливается в отношении лиц, имущества и действий вне территории, если тот или иной составляющий элемент поведения, подлежащий регулированию, имел место на территории государства¹⁸⁵.

Понятие экстратерриториальной юрисдикции исследуется преимущественно в рамках международного публичного права. При этом именно территориальному аспекту, под которым понимается осуществление юрисдикции в пределах государственных границ, отводится роль ключевого критерия при разграничении понятий «территориальная юрисдикция» и «экстратерриториальная» юрисдикция, где последнее понятие формулируется в качестве антитезы первому¹⁸⁶.

Тенденция расширения оснований проявления экстратерриториальной юрисдикции сложилась преимущественно в США, играющих ведущую роль в распространении своего законодательства за пределы государства. В соответствии с п. 3 пар. 8 ст. 1 Конституции США Конгресс США имеет право принимать законы, имеющие сферу действия за пределами территориальных границ Соединенных Штатов¹⁸⁷. Экстратерриториальное проявление того или иного закона суды США устанавливают в каждом конкретном случае путем толкования сферы его распространения, основываясь на презумпции территориальности соответствующего закона¹⁸⁸.

Как было отмечено в доктрине, стоило США сделать первый шаг по распространению своей экстратерриториальной юрисдикции, другие страны (Франция, Германия, Великобритания) также включились в соответствующий процесс «me too»¹⁸⁹.

Данное обстоятельство позволило сделать вывод в литературе об ослабевании значения государственных границ как непоколебимого ограничения судебной и законодательной юрисдикции в течение ХХ в.¹⁹⁰

В настоящее время расширены основания установления экстратерриториальной юрисдикции, которая реализуется не только в отношении преступлений, но и в отношении иных публично-правовых отношений, возникающих в сфере налогового, антимонопольного, информационного регулирования.

Факторы глобализации, такие как международная торговля и путешествия, иностранные инвестиции и современные информационно-коммуникационные технологии в еще большей степени увеличили потенциал для конкуренции юрисдикций различных государств¹⁹¹. Особенно отчетливо указанная тенденция проявляется в информационно-коммуникационном пространстве, масштабное развитие которого способствовало смешению границ национальных правовых пространств и количественному увеличению случаев установления экстратерриториальной юрисдикции.

Так, доступность информации в сети Интернет послужила основанием компетенции французского суда, в который обратились Союз еврейских студентов Франции (UEJF) и Лига против расизма и антисемитизма (LICRA) с иском к американской компании Yahoo, зарегистрированной в соответствии с законами штата Делавэр, в котором требовалось заблокировать доступ французским пользователям к информации о продаже предметов с нацистской символикой и снять с торгов фашистскую атрибутику¹⁹².

Возможность установления юрисдикции в отношении данных, находящихся на серверах в иностранных государствах, предусматривает принятый в США «Акт, разъясняющий законный доступ к данным, находящимся за рубежом (Облачный акт)» 2018 г.¹⁹³

Иллюстрацией установления экстратерриториальной юрисдикции может служить и правовое регулирование персональных данных в Европейском союзе. Так, в ч. 2 ст. 3 Регламента Европейского Парламента и Совета Европейского союза 2016 г. о защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном обращении таких данных, а также об отмене Директивы 95/46/ЕС (далее — Регламент о персональных данных)¹⁹⁴ предусмотрено его экстерриториальное действие в отношении обработки персональных данных оператором, учрежденным за пределами Европейского союза.

Исходя из изложенных примеров проявления экстратерриториальной законодательной юрисдикции, можно заключить, что ориентир исключительно на традиционные физические параметры территории в целях разграничения территориальной и экстратерриториальной юрисдикции фактически теряет свое значение.

В то же время сложно согласиться с позицией о том, что понятие «правовое пространство» в условиях многополярной глобализации все чаще перестает ассоциироваться с понятием «территория государства»¹⁹⁵. Сохранение территориального аспекта осуществления полной юрисдикции не детерминирует ориентацию исключительно на традиционные физические параметры территории при реализации экстерриториальной юрисдикции государства в условиях киберпространства.

Критерий разграничения территориального или экстратерриториального проявления юрисдикции в большей степени становится зависимым не от четкой территориальной демаркации между государствами, а от того, насколько затрагиваются значимые интересы одного государства в результате реализации юрисдикционных полномочий другого государства.

Общие тенденции проявления экстратерриториальной юрисдикции государства сказываются и на особенностях реализации судебной юрисдикции в отношении трансграничных частноправовых споров. Используя фразеологизм американского судьи Х. Кабранеса о том, что ограничение судебной власти должно следовать в кильватере законодательной власти¹⁹⁶, следует отметить, что установление экстратерриториальной судебной юрисдикции берет свое начало в экстратерриториальном проявлении законодательной (предписывающей) юрисдикции.

В российской доктрине экстратерриториальность обозначена в качестве критерия, лежащего в основе отнесения к компетенции арбитражных судов дел с участием иностранных лиц¹⁹⁷. При этом отмечено, что спор рассматривается арбитражным судом, если субъекты спора осуществляли свою деятельность (создавали юридические лица, заключали сделки, платили налоги, приобретали и создавали имущество) на территории Российской Федерации¹⁹⁸. И. В. Воронцова, определяя международный гражданский процесс, обозначает деятельность государственных судов по отправлению правосудия по трансграничным гражданским делам деятельностью, носящей экстерриториальный характер и направленной на разрешение трансграничных споров, а также иных вопросов частноправового характера¹⁹⁹.

В результате сложной системы современных трансграничных связей фактически любая деятельность может подпадать под предписывающую и судебную юрисдикцию того или иного государства при отсутствии связи с государством суда и осведомленности об иностранном законодательстве.

Наиболее отчетливо это проявляется при осуществлении деятельности в информационно-коммуникационном пространстве на платформе киберпространства, которое трансформирует пространственно-временное восприятие.

В этой связи можно выявить некоторые общие тенденции проявления экстратерриториальной и территориальной юрисдикции в международном публичном и частном праве.

В доктрине международного публичного права отечественными и зарубежными учеными предлагался инструментарий, ограничивающий необоснованное расширение экстратерриториальной юрисдикции.

Ряд авторов выдвигали аргументы допустимости экстерриториального проявления юрисдикции применительно к вопросам, представляющим существенный национальный интерес²⁰⁰. В работе А. Колангело обосновывается допустимость распространения экстерриториальной юрисдикции при наличии тесной связи, которая проявляется в том, что «государство должно иметь существенный контакт или значительную совокупность контактов, свидетельствующие об интересе государства таким образом, что выбор его права не является ни произвольным, ни несправедливым»²⁰¹.

Указанные основания, как представляется, являются содержательными элементами при оценке наличия или отсутствия тесной связи отношения и государства при установлении его юрисдикции. В этой связи можно заключить, что принцип тесной связи наряду с охранительной, защитной функцией при установлении экстратерриториальной юрисдикции государства одновременно выполняет и ограничительные, корректирующие функции.

При этом территориальный принцип и принцип тесной связи установления экстратерриториальной юрисдикции находятся в иерархической субординации: территориальный принцип установления юрисдикции государства является ключевым, тогда как принцип тесной связи, опосредующий экстратерриториальную юрисдикцию, является вторичным, субсидиарным по отношению к генеральному территориальному принципу и применяется в исключительных экстраординарных обстоятельствах.

Принцип тесной связи соответствующего дела с государством суда лежит и в основе установления судебной юрисдикции по разрешению трансграничных частноправовых споров. Указанный принцип может быть проявлен в различных критериях, отражающих те или иные свойства данной связи, а именно: место нахождения ответчика, место исполнения обязательства, направленная деятельность на территорию соответствующего государства, наличие минимальных контактов с территорией соответствующего государства, наличие тесной связи спорного правоотношения с территорией соответствующего государства и иные основания, в том числе и гражданство стороны.

Принцип тесной связи и территориальный принцип в рамках международного публичного и частного регулирования имеют различную иерархическую субординацию. Территориальный принцип является генеральным, ключевым принципом по отношению к принципу тесной связи, на основе которого выстраивается экстратерриториальная юрисдикция государства.

В рамках международного частноправового регулирования территориальный принцип находится в соподчиненном отношении к принципу тесной связи, что обусловлено современным уровнем развития электронных средств коммуникаций, где требование о присутствии ответчика на территории государства суда перестало быть императивным.

Следует отметить, что принцип тесной связи при установлении судебной юрисдикции по рассмотрению частноправовых дел таким же образом, как и в отношении юрисдикции государства, способствует осуществлению как охранительной функции, так и корректирующей.

Охранительная функция заключается в необходимости принятия во внимание правовых факторов, которые могут проявляться в реализации публично-правовых интересов государства суда в рассмотрении соответствующего дела. Такого рода интересы могут проявляться в контексте осуществления протекционистской политики государством в виде реализации исключительной юрисдикции суда, принятия к рассмотрению дел, имеющих социальную направленность и т. п.

Корректирующее (ограничительное) проявление тесной связи можно усмотреть в одной из теорий судебной юрисдикции, предложенной А. Мереном и Л. Брилмайром — теории справедливости (удобства). В соответствии с данной теорией основное внимание сосредоточено не на власти суда над ответчиком, а на том, насколько удобно ответчику находиться в рамках процесса в суде, который он не выбирал²⁰².

Установление судебной юрисдикции по рассмотрению трансграничных частноправовых споров не может осуществляться без учета субъективных факторов. Такого рода факторы основаны на соблюдении принципа справедливости для всех участников процесса, в числе которых могут учитываться такие обстоятельства, как анализ заинтересованности истцов в рассмотрении спора в суде истца; оценка бремени, лежащего на ответчике при рассмотрении дела в суде другого государства; предвидение рассмотрения спора в государстве суда ответчиком и т. п.

Интенсификация международного торгового оборота, миграция, возросшие объемы туристических потоков и ряд иных факторов обусловили актуальность модели установления судебной юрисдикции на основе гибких начал с учетом широких дискреционных полномочий правоприменительных органов. Интеграция широкого ряда аспектов социальной жизни в киберсреду дополнительно подчеркнула несоответствие современным вызовам оснований установления судебной юрисдикции исключительно на формальных критериях, построенных только лишь на физической локализации элементов спорного правоотношения.

При этом именно в рамках юрисдикции государств формируются основания и пределы юрисдикции правоприменительных органов в контексте международного частного права, которые в равной степени опираются, как на территориальный принцип, так и на принцип тесной связи.

Список литературы

1. Баранов В. М., Овчинников А. И., Самарин А. А. Экстерриториальное пространство права. М.: Проспект, 2018.

2. Броунли Я. Международное право: в 2 кн. Кн. 1. М.: Прогресс, 1977.

3. Воронцова И. В. Нормы международного права в системе источников гражданского процессуального права Российской Федерации: дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2015.

4. Галенская Л. Н. Правовые проблемы сотрудничества государств в борьбе с преступностью. Л.: Изд-во ЛГУ, 1978.

5. Зимненко Б. Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: справочное пособие. Статут; РАП, 2005.

6. Зимненко Б. Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Особенная часть. Курс лекций. М.: Статут, 2010.

7. Каюмова А. Р. Уголовная юрисдикция в международном праве. Казань: Центр инновационных технологий, 2016.

8. Лукашук И. И. Уголовная юрисдикция // Государство и право. 1998. № 2.

9. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2005.

10. Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Т. 1. М.: Зерцало, 2014. С. 252.

11. Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. Т. 1. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016.

12. Международное право: учебник / под ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунова. М.: Норма, 2013.

13. Международное право: учебник для бакалавров / под ред. А. Я. Капустина. М.: Юрайт, 2014.

14. Международное право: учебник / под ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунова. М.: Норма, 2013.

15. Международное право: учебник / под ред. К. К. Гасанова, Д. Д. Шалягина. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2012.

16. Международное право. Общая часть: учебник / под ред. Р. М. Валеева, Г. И. Курдюкова. М.: Статут, 2011.

17. Мирзоев А. К. Императивное и диспозитивное правовое регулирование: проблемы проявления внутренних качеств суверенитета // Правовое поле современной экономики. 2015. № 7.

18. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права. СПб., 2005.

19. Ромашев Ю. С., Фетищев Д. В. Юрисдикция государств в правоохранительной сфере. М.: Научная книга, 2009.

20. Рутерглен Д., Стерн Д. Е. Суверенитет, территориальность, исполнение решений иностранных судов // Вестник гражданского процесса. 2014. № 3.

21. Толстых В. Л. Курс международного права: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2009.

22. Хименес де Аречага Э. Современное международное право / пер. Ю. И. Папченко; под ред. Г. И. Тункина. М.: Прогресс, 1983.

23. Черниченко О. С. Международно-правовые аспекты юрисдикции государства: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003.

24. Abate R. S. Dawn of a New Era in the Extraterritorial Application of U. S. Environmental Statutes: a Proposal for an Integrated Judicial Standard Based on the Continuum of Context // Columbia journal of environmental law. 2006. Vol. 31. № 1.

25. Akehurst M. A. Modem Introduction to International Law. Fifth edition. London, 1985.

26. Alford R. P. The Extraterritorial Application of Antitrust Laws: The United States and European Community Approaches // Virginia Journal of International Law. 1992–1993. Vol. 33. № 1.

27. Bermann P. S. The globalization of jurisdiction // University of Pennsylvania Law Review. 2002. Vol. 151. № 2.

28. Besson S. The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to // Leiden Journal of International Law. 2012. № 25.

29. Buxbaum H. L. Territory, Territoriality, and the Resolution of Jurisdictional Conflict // American Journal of Comparative Law. 2009. Vol. 57.

30.Chehtman A. The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment. Oxford University Press, 2010.

31.Colangelo A. J. What is extraterritorial jurisdiction? // Cornell Law Review. 2014.

32.Goldsmith J. L. The Internet and the Abiding Significance of Territorial Sovereignty // Indiana Journal of Global Legal Studies. 1998. Vol. 5. № 2.

33.Ireland-Piper D. Extraterritorial Criminal Jurisdiction: Does The Long Arm of the Law Undermine The Rule Of Law? Extraterritorial Criminal Jurisdiction & the Rule of Law // Melbourne Journal of International Law. 2012. Vol. 13.

34.Lodder A. R. Ten Commandments of Internet Law Revisited: Basic Principles for Internet Lawyers // Information & Communications Technology Law. 2013. Vol. 22. № 3.

35.Lorenzen E. G. Huber’s De Conflictu Legum // Illinois Law Review. 1919. Vol. 13.

36.Maier H. G. Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroads: An Intersection Between Public and Private International Law // American Journal of International Law. Vol. 76.

37.Mann F. A. Studies in International Law. Oxford, 1973.

38.Michaels R. Two Paradigms of Jurisdiction // Michigan Journal of International Law. 2006. Vol. 27. № 4.

39.Mills A. Rethinking Jurisdiction in International Law // British Yearbook of International Law. 2014. Vol. 84 (1).

40.Parrish A. Reclaiming International Law from Extraterritoriality // Minesota Law Review. 2009. Vol. 93.

41.Ryngaert C. Introduction: Port State Jurisdiction: Challenges and Potential // The International Journal of Marine and Coastal Law. 2016.

42.Tang Z. S. Consumer contracts and the Internet in EU private international law. In: Savin A.; Trzaskowski J., ed. Research Handbook on EU Internet Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2014.

43.Senz D., Charlesworth H. Building Blocks: Australia’s Response to Foreign Extraterritorial Legislation // Melbourne Journal of International Law. 2001. Vol. 2.

44.Spencer Z. Globalisation and the Rule of Law. Routledge Press, 2005.

45.Staker C. Jurisdiction / in Malcolm D. Evans (ed), International Law. 4th edn, OUP. 2014.

46.Zerk J. A. Extraterritorial Jurisdiction: Lessons for the Business and Human Rights Sphere from Six Regulatory Areas. Working Paper № 59, Harvard Corporate Social Responsibility Initiative, 2010.

Referenсes

1. Baranov V. M., Ovchinnikov A. I., Samarin A. A. Eksterritorial’noe prostranstvo prava. M.: Prospekt, 2018.

2. Brounli Ya. Mezhdunarodnoe pravo: v 2 kn. Kn. 1. M.: Progress, 1977.

3. Voroncova I. V. Normy mezhdunarodnogo prava v sisteme istochnikov grazhdanskogo processual’nogo prava Rossijskoj Federacii: dis. … d-ra yurid. nauk. Saratov, 2015.

4. Galenskaya L. N. Pravovye problemy sotrudnichestva gosudarstv v bor’be s prestupnost’yu. L.: Izd vo LGU, 1978.

5. Zimnenko B. L. O primenenii norm mezhdunarodnogo prava sudami obshchej yurisdikcii: Spravochnoe posobie. Statut; RAP, 2005.

6. Zimnenko B. L. Mezhdunarodnoe pravo i pravovaya sistema Rossijskoj Federacii. Osobennaya chast’. Kurs lekcij. M.: Statut, 2010.

7. Kayumova A. R. Ugolovnaya yurisdikciya v mezhdunarodnom prave. Kazan’: Centr innovacionnyh tekhnologij, 2016.

8. Lukashuk I. I. Ugolovnaya yurisdikciya // Gosudarstvo i pravo. 1998. № 2.

9. Lukashuk I. I. Mezhdunarodnoe pravo. Obshchaya chast’. M.: Volters Kluver, 2005.

10. Martens F. Sovremennoe mezhdunarodnoe pravo civilizovannyh narodov. T. 1. M.: Zercalo, 2014.

11. Marchenko M. N. Problemy obshchej teorii gosudarstva i prava: uchebnik: v 2 t. T. 1. 2-e izd., pererab. i dop. M.: Prospekt, 2016.

12. Mezhdunarodnoe pravo: uchebnik / pod red. G. V. Ignatenko, O. I. Tiunova. M.: Norma, 2013.

13. Mezhdunarodnoe pravo: uchebnik dlya bakalavrov / pod red. A.Ya. Kapustina. M.: Yurajt, 2014.

14. Mezhdunarodnoe pravo: uchebnik / pod red. G. V. Ignatenko, O. I. Tiunova. M.: Norma, 2013.

15. Mezhdunarodnoe pravo: uchebnik / pod red. K. K. Gasanova, D. D. Shalyagina. M.: YUNITI-DANA: Zakon i pravo, 2012.

16. Mezhdunarodnoe pravo. Obshchaya chast’: uchebnik / pod red. R. M. Valeeva, G. I. Kurdyukova. M.: Statut, 2011.

17. Mirzoev A. K. Imperativnoe i dispozitivnoe pravovoe regulirovanie: problemy proyavleniya vnutrennih kachestv suvereniteta // Pravovoe pole sovremennoj ekonomiki. 2015. № 7.

18. Polyakov A. V., Timoshina E. V. Obshchaya teoriya prava. SPb., 2005.

19. Romashev Yu.S., Fetishchev D. V. Yurisdikciya gosudarstv v pravoohranitel’noj sfere. M.: Nauchnaya kniga, 2009.

20. Ruterglen D., Stern D. E. Suverenitet, territorial’nost’, ispolnenie reshenij inostrannyh sudov // Vestnik grazhdanskogo processa. 2014. № 3.

21. Tolstyh V. L. Kurs mezhdunarodnogo prava: uchebnik. M.: Volters Kluver, 2009.

22. Himenes de Arechaga E. Sovremennoe mezhdunarodnoe pravo / per. Yu.I. Papchenko; pod red. G. I. Tunkina. M.: Progress, 1983.

23. Chernichenko O. S. Mezhdunarodno pravovye aspekty yurisdikcii gosudarstva: dis. … kand. yurid. nauk. M., 2003.

24. Abate R. S. Dawn of a New Era in the Extraterritorial Application of U. S. Environmental Statutes: a Proposal for an Integrated Judicial Standard Based on the Continuum of Context // Columbia journal of environmental law. 2006. Vol. 31. № 1.

25. Akehurst M. A. Modem Introduction to International Law. Fifth edition. London, 1985.

26. Alford R. P. The Extraterritorial Application of Antitrust Laws: The United States and European Community Approaches // Virginia Journal of International Law. 1992–1993. Vol. 33. № 1.

27. Bermann P. S. The globalization of jurisdiction // University of Pennsylvania Law Review. 2002. Vol. 151. № 2.

28. Besson S. The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to // Leiden Journal of International Law. 2012. № 25.

29. Buxbaum H. L. Territory, Territoriality, and the Resolution of Jurisdictional Conflict // American Journal of Comparative Law. 2009. Vol. 57.

30. Chehtman A. The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment. Oxford University Press, 2010.

31. Colangelo A. J. What is extraterritorial jurisdiction? // Cornell Law Review. 2014.

32. Goldsmith J. L. The Internet and the Abiding Significance of Territorial Sovereignty // Indiana Journal of Global Legal Studies. 1998. Vol. 5. № 2.

33.Ireland-Piper D. Extraterritorial Criminal Jurisdiction: Does The Long Arm of the Law Undermine The Rule Of Law? Extraterritorial Criminal Jurisdiction & the Rule of Law // Melbourne Journal of International Law. 2012. Vol. 13.

34.Lodder A. R. Ten Commandments of Internet Law Revisited: Basic Principles for Internet Lawyers // Information & Communications Technology Law, 2013. Vol. 22. № 3.

35.Lorenzen E. G. Huber’s De Conflictu Legum // Illinois Law Review. 1919. Vol. 13.

36.Maier H. G. Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroads: An Intersection Between Public and Private International Law // American Journal of International Law. Vol. 76.

37.Mann F. A. Studies in International Law. Oxford, 1973.

38.Michaels R. Two Paradigms of Jurisdiction // Michigan Journal of International Law. 2006. Vol. 27. № 4.

39.Mills A. Rethinking Jurisdiction in International Law // British Yearbook of International Law. 2014. Vol. 84 (1).

40.Parrish A. Reclaiming International Law from Extraterritoriality // Minesota Law Review. 2009. Vol. 93.

41.Ryngaert C. Introduction: Port State Jurisdiction: Challenges and Potential // The International Journal of Marine and Coastal Law. 2016.

42.Tang Z. S. Consumer contracts and the Internet in EU private international law. In: Savin A.; Trzaskowski J., ed. Research Handbook on EU Internet Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2014.

43.Senz D., Charlesworth H. Building Blocks: Australia’s Response to Foreign Extraterritorial Legislation // Melbourne Journal of International Law. 2001. Vol. 2.

44.Spencer Z. Globalisation and the Rule of Law. Routledge Press, 2005.

45.Staker C. Jurisdiction / in Malcolm D. Evans (ed), International Law. 4th edn, OUP. 2014.

46.Zerk J. A. Extraterritorial Jurisdiction: Lessons for the Business and Human Rights Sphere from Six Regulatory Areas. Working Paper № 59, Harvard Corporate Social Responsibility Initiative, 2010.

§ 1.2.5. Применимое право, определение юрисдикции и информационные технологии в современных условиях глобализации
(на примере опыта РФ, США, ЕС, КНР)

Applicable law, jurisdiction and information technology
in the context of globalization (on the example
of the experience of Russia, USA, EU, China)

Шахназаров Бениамин Александрович,
доцент кафедры
международного частного права
Московского государственного
юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент

Современное общество в условиях развития технологий, призванных улучшить качество жизни, стоит перед современными вызовами, связанными с необходимостью эффективного упорядочивания общественных отношений, реализуемых с использованием информационных технологий. Стремительно развивающиеся процессы глобализации делают такие отношения трансграничными. Осложнение иностранным элементом осуществляется традиционными способами (через объект, субъект частноправовых отношений, юридический факт). При этом такое осложнение может происходить и в особом формате — при использовании информационных технологий (например, реализация отношений через сайт, администрируемый в доменной зоне иностранного государства).

Использование же заведомо зарубежной информационной технологии, которая направлена на реализацию трансграничных отношений, затрагивающих и российский рынок, права и законные интересы российских субъектов, хоть и осложняет отношение иностранным элементом, но в то же время может свидетельствовать о наиболее тесной связи отношения с Российской Федерацией, предопределяя таким образом российское право в качестве применимого. Например, через сайт Интернет, администрируемый в зарубежной доменной зоне, может осуществляться деятельность, представляющая собой акты недобросовестной конкуренции, действия, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. Согласно положениям ст. 1222 ГК РФ об определении права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции, к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. При этом необходимо понимать, что с помощью правил о пресечении недобросовестной конкуренции многие государства обеспечивают на основе международно-правовых норм (в частности, Соглашение ТРИПС) и реализацию смежных отношений, например, возникающих в сфере охраны интеллектуальной собственности²⁰³. В соответствии же с положениями п. 1 ст. 1219 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда, а в случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

Так, например, предложение о продаже товаров через сеть Интернет, ориентированное на рынки нескольких стран, может представлять собой акт недобросовестной конкуренции, а также повлечь наступление вреда в одной из таких стран, что, безусловно, будет учитываться при определении применимого права. В то же время факт принадлежности домена к доменной зоне той или иной страны может учитываться при определении права страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда (прежде всего, если вред наступит в этой же стране).

Таким образом, информационная технология может играть существенную роль в вопросах определения права, применимого к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, позволяя определить, относятся ли те или иные отношения к тому или иному правопорядку, но в то же время и осложняя соответствующие отношения иностранным элементом.

Существует еще одна довольно значимая правовая плоскость, в которой технологии взаимодействуют с правом при разрешении трансграничных споров. Реализация отношений в цифровом пространстве с использованием информационных технологий в определенных случаях осложняет определение компетентной юрисдикции. Особенно актуальным этот вопрос видится в контексте трансграничной коммерческой деятельности ввиду активного развития процессов электронной коммерции.

Так, согласно п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом», в котором содержится толкование п. 10 ст. 247 АПК РФ о компетенции арбитражных судов в Российской Федерации рассматривать споры по делам с участием иностранных лиц в случаях наличия тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации, подтверждением наличия тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации, в частности, могут служить доказательства того, что территория Российской Федерации является местом, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон; предмет спора наиболее тесно связан с территорией Российской Федерации; основные доказательства по делу находятся на территории Российской Федерации, сайт с доменным именем, в отношении которого возник спор (за исключением доменных имен в российской доменной зоне), ориентирован в первую очередь на российскую аудиторию, коммерческая деятельность ориентирована на лиц, находящихся в юрисдикции Российской Федерации и т. д.

Помимо собственно сайта с доменным именем, в отношении которого возник спор, ориентированного в первую очередь на российскую аудиторию, стоит отметить, что влияние информационных технологий на определение компетенции российского арбитражного суда рассматривать дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, может проявляться и в иных случаях (место исполнения значительной части обязательств через домен в зоне «ru», «рф» может свидетельствовать о месте исполнения значительной части обязательств в Российской Федерации, основные доказательства по делу размещены на «российском сайте», серверах, находящихся в России).

Что касается зарубежных подходов к рассматриваемым вопросам, то в Европейском союзе, опыт которого является показательным и используемым многими странами, действуют общие коллизионно-правовые нормы, которые могут быть применимы и к отношениям, реализуемым с использованием информационных технологий. При этом существуют и некоторые положения, которые позволяют говорить об ориентации на регламентацию отношений, возникающих в сети Интернет. Так, например, в Регламенте ЕС № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»), устанавливаются правила определения применимого права к договорам с участием потребителя, согласно которым договор, заключенный потребителем с целью, которая может рассматриваться в качестве не имеющей отношения к его предпринимательской деятельности, с другим лицом — предпринимателем, действующим в ходе осуществления своей предпринимательской деятельности, регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства потребитель, при условии, что предприниматель осуществляет свою предпринимательскую деятельность в стране, где имеет свое обычное место жительства потребитель, или в несколько стран, включая данную страну, и что договор заключен в рамках этой деятельности. Представляется, что под оценочную широкую формулировку («любыми средствами направляет эту деятельность в данную страну») подпадает и осуществление деятельности, в частности, предложение к продаже товаров через электронные торговые площадки или иным способом через сеть Интернет.

В контексте положений ст. 3 Регламента о свободе выбора, сводящихся к праву сторон выбирать применимое право в договоре, отмечается, что в отсутствие такого выбора при определении применимого права через принцип наиболее тесной связи путем определения местонахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, зачастую достаточно сложно определить местонахождение интернет-компании, которая ведет переговоры и заключает контракты с помощью различных интернет-интерфейсов через свои дочерние компании, к которым можно получить доступ через разные доменные имена, зарегистрированные во многих юрисдикциях и доступные по всему миру²⁰⁴. В то же время в п. 3 ст. 4 сформулировано правило о том, что если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной (не той, которая определена через установление характерного исполнения или через стороны отдельных договоров, указанных в п. 1 ст. 4), то применяется право этой другой страны.

Представляется, что подобное правило при эффективной правоприменительной практике позволит учитывать технологическую, информационную составляющую при определении применимого права в ЕС и может способствовать, таким образом, отысканию наиболее компетентного правопорядка.

Что касается вопросов юрисдикции, то Регламент Брюссель I «О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам» (ЕС № 1215/2012), определяющий юрисдикцию всех трансграничных гражданских и коммерческих дел в ЕС²⁰⁵, носит общий характер, имеет широкое применение, но не устанавливает специальных правил определения юрисдикции по спорам, вытекающим из отношений, реализуемых в сети Интернет.

При этом правоприменительная практика учитывает технологические аспекты реализации отношений при определении юрисдикции.

Так, в рассмотренном судом ЕС деле Wintersteiger AG v Products 4U Sondermaschinenbau GmbH²⁰⁶ поднимались вопросы юрисдикции судов по делам, вытекающим из онлайн-нарушений прав²⁰⁷. В обозначенном деле речь шла о нарушении прав на товарный знак. Немецкая компания Products 4U на немецком сайте google.de для своего объявления в системе контекстной рекламы Google AdWords получило ключевое слово Wintersteiger, идентичное охраняемому в Австрии товарному знаку своего конкурента. При запросе Wintersteiger, поисковая система отсылала на сайт Products 4U, в связи с чем правообладатель австрийского товарного знака обратился за защитой своих прав в австрийский суд, так как сайт google.de является немецкоязычным и также доступен пользователям в Австрии. Products 4U отрицала как наличие юрисдикции австрийских судов, так и самого нарушения, утверждая, что google.de предназначен для пользователей в Германии и реклама была направлена исключительно на них, а товарный знак, как известно, имеет территориальный характер охраны (т. е. зарегистрированный только в Австрии товарный знак охраняется только в Австрии). Суд первой инстанции установил, что австрийские суды некомпетентны рассматривать спор, так как сайт имеет доменное имя в доменной зоне de. и ориентирован на потребителей из Германии. Дело дошло до суда ЕС, который установил, что в контексте онлайн-нарушений прав на товарные знаки понятие «места, где произошло или может произойти вредоносное событие», в ст. 7(2) Регламента также охватывает место, где был причинен ущерб и место события, повлекшего причинение ущерба. Исходя из этого, иск о нарушении права на национальный товарный знак может быть предъявлен в судах того государства-члена, в котором он зарегистрирован, поскольку охрана в данном случае ограничивается территорией этого государства, и это государство будет являться местом, где предположительно был причинен ущерб. Кроме того, суд ЕС указал, что территориальное ограничение охраны национального знака не исключает международной юрисдикции судов иных государств, помимо того, где товарный знак зарегистрирован, а местом события, повлекшего причинение ущерба, в подобных случаях является место активации предполагаемым нарушителем технического процесса показа спорного рекламного объявления (которое определяется через место нахождения рекламодателя). Таким образом, правоприменительная практика ЕС исходит из того, что материально-правовой характер охраны объекта гражданских прав, строгая территориальность тех или иных отношений не всегда предопределяют юрисдикцию государства, а технические процессы и их связь с тем или иным государством могут повлиять на определение компетентного рассматривать спор суда.

Особый интерес в контексте определения юрисдикции по спорам, вытекающим из отношений, реализуемых в сети Интернет, представляет опыт КНР. В КНР действуют так называемые интернет-суды²⁰⁸, которые могут рассматривать и трансграничные споры. Так, например, функционирует интернет-суд Ханчжоу, рассматривающий споры в сфере электронной коммерции (по онлайн-транзакциям, онлайн-платежам, споры о нарушении интеллектуальных прав в сети Интернет), Пекинский интернет-суд, интернет-суд Гуанчжоу.

Согласно ст. 2 принятого Верховным народным судом КНР 6 сентября 2018 г. Положения о некоторых вопросах рассмотрения дел интернет-судами в интернет-судах, как судах первой инстанции рассматриваются 11 категорий дел, среди которых: споры из онлайн-договоров купли-продажи через интернет-магазины; споры о нарушении онлайн-договоров на оказание интернет-услуг; споры о нарушении кредитных договоров, оформленных через интернет-сервисы; споры о праве собственности на авторские или смежные права на произведения, впервые опубликованные в сети Интернет; споры из нарушения авторских или смежных прав на произведения, опубликованные или распространяемые в сети Интернет; споры из прав на доменные имена в интернете; споры о деликтной ответственности в интернете; споры об ответственности за онлайн-продажу некачественных товаров, нарушающих личные, имущественные права других лиц; споры о нарушении общественных интересов, инициированные органами прокуратуры КНР; административные споры по вопросам управления сети Интернет компетентными органами КНР; другие категории гражданских и административных дел по назначению суда высшей инстанции.

Кроме того, в контексте системы «Умный суд», действующей на основе использования информационных технологий «большие данные», блокчейн, искусственный интеллект, 5G и др., во всех регионах КНР народные суды различных уровней всемерно содействуют осуществлению различных процессуальных действий посредством внедренных в электронное судопроизводство таких модульных приложений, как: распознавание речи в суде, демонстрация электронных доказательств, автоматическое исправление ошибок в документах, автоматическая генерация электронного архива по делу, интеллектуальная вспомогательная система по рассмотрению дел, управление судебным процессом. Кроме того, принимая во внимание широкую популярность мобильного приложения WeChat, на его основе суды КНР создали и развивают судебную платформу «мобильный суд», в рамках которой реализована возможность подачи иска, направления документов, принятия участия в рассмотрении дела (заседании по делу), обмена доказательствами по делу, осуществления медиативных процедур и т. д. с учетом использования такого технического функционала, как автоматическое распознавание лиц, аудио и видеосвязь, электронные подписи и др.²⁰⁹ 18 февраля 2020 г. Верховный народный суд КНР издал Уведомление «Об усилении и стандартизации онлайн-судопроизводства в условиях профилактики и контроля распространения эпидемии COVID-19», которое указало на предпочтительную форму для рассмотрения тех или иных дел посредством онлайн-платформ, как «лучший выбор» для судов и участников процесса, а в п. 2 Уведомления закреплена обязанность судов всех уровней продвигать онлайн-судопроизводство²¹⁰.

Таким образом, в КНР, учитывая, прежде всего, широкую популярность китайских электронных торговых площадок в мире, реализована оптимальная модель обеспечения прав и законных интересов субъектов отношений, реализуемых посредством сети Интернет. При создании и развитии специализированных интернет-судов, правосудие становится более доступным, а государство, создавая такие суды, демонстрирует особое значение реализации таких отношений (с использованием информационных технологий) для экономики страны. При этом обеспечение с помощью таких судов быстрого, эффективного, справедливого, беспристрастного рассмотрения споров представляется определенной гарантией прав субъектов и фактором, стимулирующим привлечение иностранных субъектов к сотрудничеству с национальными компаниями и электронными торговыми площадками.

Если обратиться к опыту коллизионно-правового регулирования КНР, то можно увидеть, что китайский подход, также в целом базируясь на общих правилах определения применимого права к отношениям, реализуемым с использованием информационных технологий, содержит все-таки и специальные правила. Так, например, в ст. 46 Закона КНР о применении права к трансграничным гражданско-правовым отношениям 2010 г. в контексте установления ответственности за нарушение личных прав закреплено правило, согласно которому, если посредством сети Интернет или при применении иных средств нарушаются такие личные права, как право на имя, право на изображение, право на деловую репутацию и право на частную жизнь, применяется право обычного местопребывания потерпевшего. Обозначенное свидетельствует о закреплении правил, применимых к реализации отношений (в данном случае к гражданско-правовым нарушениям) именно посредством сети Интернет и иных средств (под которыми понимаются не классические формы нарушения прав, а прежде всего технологические).

Стоит отметить, что роли информационных технологий в развитии общества в КНР уделяется особое место. В документах о планах развития Китая, таких, как «Сделано в Китае 2025», «Интернет+» и «13-й пятилетний план», делается упор на развитии интеллектуальных технологий и технологий, реализуемых через сеть Интернет, констатируется признание преимуществ глобальных информационных сетей. Однако отмечается, что формально правила в финансовом секторе и секторе здравоохранения, а также стандарты, относящиеся к облачным вычислениям, запрет потока определенных данных через границы Китая, ограничивают эффективность национальных планов развития²¹¹.

Действительно, нормативно-правовая база Китая исходит из охранительного подхода, согласно которому компании, которые работают в сфере B2C «бизнес-клиенту, осуществляют продажу товаров, ориентированных на потребителя, хранят данные о потребителях в КНР. Лишь компании, которые работают в основном в сфере B2B бизнес — бизнесу, как правило, используют для хранения данных серверы за рубежом. Таким образом, трансграничная деятельность китайских компаний контролируется через требование о внутригосударственном хранении информации, что предполагает административное влияние на трансграничную деятельность потребительской направленности.

В 2017 г. в Китае вступил в силу закон о кибербезопасности, который требует от сетевых операторов хранить ряд данных в Китае и позволяет властям Китая проводить выборочные проверки сетевых операций компании. Несмотря на то что по замыслу разработчиков закона он составлен с учетом лучших мировых практик кибербезопасности, закон ввиду расплывчатой терминологии и отсутствия официальных инструкций вызвал обеспокоенность некоторых иностранных компаний по поводу усиления контроля над данными, а также повышенных рисков кражи интеллектуальной собственности²¹². Действительно, из дискуссионных положений можно отметить правила закона, затрагивающего деятельность поставщиков сетевых продуктов и услуг, о том, что поставщики сетевых продуктов и услуг должны своевременно информировать пользователей и соответствующие компетентные власти о любых известных проблемах в области безопасности и принимать необходимые меры по их устранению; в случае, если продукты или услуги собирают личные данные, поставщики обязаны уведомлять об этом пользователей; сбор и хранение личных данных пользователей должны осуществляться исключительно в целях, официально обозначенных поставщиком; запрещены раскрытие, изменение, удаление и передача данных третьим лицам, за исключением проведения перечисленных операций по требованию самого пользователя. Кроме того, законом установлены положения об обязательной идентификации пользователя, для доступа к сети Интернет, несоблюдение которых запрещает провайдерам предоставлять доступ к сети Интернет. Особого внимания заслуживают и меры ответственности за нарушения положений закона, а именно: штрафы в размере от 10 тысяч до 1 миллиона юаней, в зависимости от тяжести киберпреступления, а также возможность блокировки активов иностранных субъектов, подозреваемых в организации и осуществлении атаки, взлома, вмешательства, нанесении вреда критически важной информационной инфраструктуре Китая (ст. 75 Закона²¹³).

Китайский закон, таким образом, вводит ряд серьезных ограничений, мер ответственности, ужесточая регулирование прежде всего отношений, реализуемых посредством сети Интернет, в том числе осложненных иностранным элементом.

Коллизионно-правовое регулирование в странах англосаксонской правовой семьи, базируясь в целом на системе коллизионных правил, осуществляется на усмотрение суда. Так, коллизионное право США, ориентированное на решение международных и внутригосударственных коллизий, исходит из необходимости защиты национального рынка и американских государственных интересов в сфере трансграничной предпринимательской деятельности, что отражается в судебной практике и правовой доктрине в США²¹⁴.

Американское коллизионное право отличается от европейского, эволюционировало иным образом, формируясь в рамках своеобразной правовой системы, однако четких коллизионных правил о выборе применимого права к отношениям, реализуемым с использованием информационных технологий, также не содержит. Наиболее часто встречающийся подход к регулированию отношений, реализуемых с использованием информационных технологий, может быть определен на основе общих норм коллизионного права со склонностью к применению права страны суда²¹⁵ и сводится к общим рекомендациям, сохраняя американским судам значительную свободу действий при решении вопроса о применимом праве.

Так, например, в деле Twentieth Century Fox Film Corp. против iCrave TV²¹⁶ киностудия («20 век Фокс Видео») успешно боролась за применение закона США об авторском праве и добилась судебного запрета против канадского сервиса потокового вещания через интернет телевизионных каналов (icrave TV), которая могла законно транслировать видео в Канаде с серверов в Канаде. Суды США в обозначенном контексте, как правило, применяют свое право суда, когда, по их мнению, оно оправдывает применение законодательства США, а не когда на это указывают какие-то конкретные коллизионные нормы. Действительно, концепция защиты национальных интересов страны, своих потребителей может быть положена в основу коллизионного регулирования при определении судом применимого права. В то же время, если отношения являются абсолютно коммерческими, не затрагивающими прав потребителей, национальных интересов той или иной страны в качестве критериев определения применимого права, должны использоваться иные, отличные от права страны суда (lex fori) привязки (в частности, lex voluntatis, право страны, рынок которой затронут деятельностью субъекта, lex informatica и т. д.).

Что касается влияния технологий на определение юрисдикции, то стоит отметить, что в США определение персональной юрисдикции должно соответствовать конституционному требованию надлежащего процесса, а также критерию минимальных контактов (minimum contacts). Для удовлетворения требований надлежащего процесса, установленных Конституцией США²¹⁷, ответчик должен иметь «достаточные минимальные контакты» со страной «форумом» суда, чтобы подача и поддержание искового заявления не нарушали «традиционные представления о добропорядочном поведении и реальном правосудии»²¹⁸.

Обозначенный критерий, по которому возможно определение юрисдикции американских судов, — критерий наличия минимальных контактов потенциального ответчика со страной суда предполагает необходимость установления целенаправленных действий, которые позволили бы суду прийти к выводу о намерении ответчика подпадать под соответствующую юрисдикцию. Этот критерий, как уже следует из его существа — оценочный. Конкретных критериев наличия, определения таких минимальных контактов американское законодательство не предусматривает ввиду того, что необходимая связь с территорией форума может быть установлена ввиду широкого разнообразия таких минимальных контактов, демонстрирующих отнесение субъекта к соответствующей юрисдикции. Преимущественную роль при определении таких контактов играют и информационные технологии. Так, например, суды США нередко определяют свою юрисдикцию в отношении субъектов электронной торговли на основании контактов, которые компания поддерживает с территорией форума через Интернет. Часто позиция ответчиков в обозначенном контексте установления минимальных контактов через деятельность в сети Интернет сводится к тому, что при дистанционной деятельности установить юрисдикцию не представляется возможным, так как соответствующие контакты устанавливаются только через сервер, который находится вне форума²¹⁹.

В законодательстве США преобладают два подхода к установлению компетентной юрисдикции, раскрытые в прецедентных делах, которые будут рассмотрены ниже. Первым из них является подход, изложенный в деле Zippo Manufacturing Co. vs Zippo Dot Com, Inc²²⁰. В этом случае проводилось различие между активными и пассивными веб-сайтами. По данному делу можно проследить, как удаленные пассивные веб-сайты не предоставляют личную юрисдикцию, а позволяют говорить о юрисдикции суда территории, рынок которой затрагивается деятельностью в сети Интернет.

В деле ALS Scan, Inc. vs Digital Service Consultants, Inc²²¹ американский суд обратился к концепции онлайн-таргетинга и установлению негативных последствий внутри форума (страны предполагаемого суда) с тем, чтобы определить, является ли персональная юрисдикция релевантной. Суд постановил, что информация, передаваемая в юрисдикцию через интернет и причиняющая вред в пределах юрисдикции, обеспечивает минимальные контакты. Таким образом, такая юрисдикция может быть признана подходящей для рассмотрения спора.

Следующий подход, реализуемый в США в контексте влияния информационных технологий на определение юрисдикции, называется «критерий влияния» (effects test). В деле Panavision International, L.P. v. Toeppen²²² суд установил юрисдикцию, в которой было зарегистрировано доменное имя.

На основании аналогичных принципов определяется и юрисдикция судов США в отношении компаний, находящихся за рубежом²²³. В виду обозначенного могут возникать сложности в определении единой юрисдикции, в которой споры, возникающие из отношений в сети Интернет, подлежат рассмотрению. Персональная юрисдикция может быть определена отдельно в каждом месте, где можно получить доступ к предложениям электронной торговли или где она может вызвать правовые последствия.

Таким образом, в США в контексте определения юрисдикции по спорам, вытекающим из отношений, реализуемых с использованием информационных технологий, дифференцированно учитывается влияние различных информационных технологий на ту или иную юрисдикцию (через критерий минимальных контактов).

Действительно, отступление от принципа технологической нейтральности в вопросах определения юрисдикции, учет правового воздействия и дистанционного характера реализации соответствующих отношений при использовании информационных технологий, прежде всего сети Интернет, с учетом ее глобального характера требует дифференцированного отдельного анализа связи конкретных отношений с юрисдикцией того или иного суверенного государства или нескольких суверенных государств одновременно.

В современных трансграничных отношениях можно выделить тенденцию, согласно которой государства стремятся занять передовые позиции в цифровой экономике и поощряют использование современных технологий, в частности блокчейн-технологии. Оптимизация процесса распространения товаров и услуг происходит благодаря децентрализованной платформе. На таких платформах поставщики товаров и услуг могут напрямую рекламировать свою продукцию для пользователей. Это поможет быстрее находить своих клиентов и реализовывать продукцию.

Представляя собой, по сути, информационную технологию, так же, как и глобальная сеть Интернет в целом, блокчейн-технология является дематериализованной (по форме реализации отношений с использованием этой технологии, далее — блокчейн-отношения), универсальной, предполагающей повсеместный доступ, имеющий широкий потенциал реализации трансграничных отношений. Дематериализация блокчейн-технологии условна, поскольку любая информация, выраженная в цифровой форме, содержится на том или ином носителе (и здесь, на первый взгляд, действует принцип технологической нейтральности). Однако место нахождения такого носителя может повлиять на определение применимого права. В науке в обозначенном контексте говорят и о праве страны места нахождения сервера (в том числе о праве страны места нахождения веб-сервера), как о коллизионной привязке²²⁴.

Действительно, в отношении использования блокчейн-технологии для реализации различных частноправовых отношений, так же, как и применительно к сети Интернет в целом, по общему правилу действует принцип технологической нейтральности, который в данном контексте проявляется в том, что правовое регулирование соответствующих отношений не будет зависеть от характера технологии, с помощью которой реализуются отношения. В то же время представляется возможным говорить об определенном отступлении от принципа технологической нейтральности, так как технология сама по себе может содержать регулирование, упорядочивание отношений, использующих ее субъектов, правоприменительную функцию (электронная подпись, смарт-законы, смарт-контракты, рассмотрение споров с использованием искусственного интеллекта, блокчейн-реестры интеллектуальной собственности и т. д.).

С учетом того, обстоятельства, что нормативно-правовое обеспечение инновационной деятельности зачастую отстает в своем развитии от требований времени²²⁵, в современных «технологических» отношениях в этом контексте важен баланс эффективного «достаточного» правового регулирования и естественных процессов научно-технического прогресса с обязательным учетом результатов имеющей высокое значение саморегулируемой деятельности, набирающей высокие обороты в сфере регламентации отношений, реализуемых с использованием информационных технологий, опыта зарубежных государств (ввиду преимущественно трансграничного характера таких отношений и одновременно повсеместно возникающих современных вызовов), а также при адекватном современным реалиям использования технологий искусственного интеллекта при реализации тех или иных отношений, в том числе с использованием информационных технологий.

Что касается собственно коллизионно-правового регулирования отношений, реализуемых с использованием информационных технологий (осуществляемых, например, через веб-сайты в сети Интернет или с использованием блокчейн-технологии), то при использовании традиционного подхода связь конкретного правоотношения с конкретным правопорядком, как правило, устанавливается через определение местонахождения правовой ситуации²²⁶. Так как возникает необходимость установления географического местонахождения (если быть точными, то прежде всего места совершения, исполнения и т. д.), такой подход применительно к отношениям, реализуемым через веб-сайты в сети Интернет или, тем более, с использованием блокчейн-технологии, представляется неэффективным.

Нематериальный и трансграничный характер сети Интернет, равно как и блокчейн-реестров, крайне осложняет установление фактического места реализации правоотношений (места совершения сделок, различных операций).

Ввиду отсутствия единых универсальных норм международного частного права, принятых на международно-правовом уровне, применяются релевантные общие нормы внутреннего коллизионно-правового регулирования для определения права, применимого к отношениям, реализуемым с использованием информационных технологий.

Однако даже если предположить, что использование «достаточных» общих коллизионно-правовых норм обеспечит предсказуемость в отношении применимого права, сохраняется проблематика различающихся материально-правовых норм различных государств. Современные государства должны быть заинтересованы в эффективном правовом поле для реализации блокчейн-отношений. Так, в РФ был принят Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который вступает в силу 1 января 2021 г. Цифровые финансовые активы, а также цифровая валюта представляются объектами, которые могут быть созданы на основе блокчейн-технологии. Современные цифровые валюты создаются преимущественно с использованием блокчейн-технологии (криптовалюты: биткоин, эфириум и т. д.). Под цифровыми фанансовыми активами в законе понимаются «цифровые права, включающие денежные требования…», а цифровые права уже известны гражданскому законодательству в качестве объектов гражданских прав, осуществление и распоряжение которыми привязаны к информационной системе (ст. 141.1 ГК РФ). Цифровая валюта согласно закону — это совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе. Она является средством платежа, но не является денежной единицей.

Признавая цифровую валюту средством платежа, но не признавая ее денежной (расчетной) единицей, российский законодатель, создавая неоднозначное правовое поле, по сути оставляет правоприменительным органам право решать вопрос восприятия цифровой валюты как специфического объекта гражданских прав, разделяя его с понятием цифрового финансового актива.

При этом законодатель не предпринимает попыток отдельного регулирования блокчейн-отношений в целом, порождая вопрос о возможном самостоятельном специальном регулировании отношений с использованием блокчейн-технологий. Регулирующий потенциал уже заложен в самой децентрализованной технологии блокчейн как распределенного реестра.

Таким образом, носящее, по сути, технический характер саморегулирование отношений, реализуемых с использованием блокчейн-технологии, способно развиваться в информационной системе. Однако такое развитие, равно как и сама саморегулируемая деятельность, не должны противоречить нормам и принципам права, которые с учетом общего характера допускают такие технические модели реализации отношений.

Проведенный анализ влияния информационных технологий на правовое регулирование отношений, реализуемых с помощью таких технологий, позволяет заключить о тенденции к отступлению от принципа технологической нейтральности, развитию саморегулируемой деятельности, регулятивных механизмов в рамках технологической среды, необходимости учитывать технологию реализации отношений (характеризующую ту или иную «государственную принадлежность» отношений) при определении применимого права, юрисдикции по спорам, вытекающим из трансграничных отношений.

Список литературы

1. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2011.

2. Козинец Н. В. Проблема коллизионно-правового регулирования отношений, возникающих в сфере трансграничной электронной торговли // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. 2015. № 6.

3. Монастырский Ю. Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 1999.

4. Непейвода Н. Правосудие на кончиках пальцев: опыт КНР // 02.05.2020. URL: https://zakon.ru/blog/2020/5/2/pravosudie_na_konchikah_palcev_opyt_knr_83633 (дата обращения: 26.08.2020).

5. Хусаинов Р. И. Международная юрисдикция в спорах о нарушении национальных и унитарных прав на товарные знаки в интернете. Опыт Европейского союза // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2018. № 2.

6. Шахназаров Б. А. Модернизация права интеллектуальной собственности РФ в условиях членства в ВТО // Lex Russica (Русский Закон). 2013. № 3.

7. Шахназаров Б. А. Правовое регулирование отношений по трансграничной передаче прав на объекты промышленной собственности: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2010.

8. Bucher А. La dimension sociale du droit international privé. Cours general. ADI-Poche, 2011.

9. Reidenberg J. R. Technology and Internet Jurisdiction, 153 University of Pennsylvania Law Review, 1951 (2005) // URL: http://ssrn.com/abstract=691501 (дата обращения: 26.08.2020).

10. Muñoz-López J. E. Internet Conflict of Laws: A Space of Opportunities for ODR, 14 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional. 2009.

11. Van der Hof S. Party Autonomy and International Online Business-to-Business Contracts in Europe and the United States Legal Aspects of an E-Commerce Transaction International. Conference in The Hague 26 and 27 October 2004.

12. Wagner J. China’s Cybersecurity Law: What You Need to Know // URL: https://thediplomat.com/2017/06/chinas-cybersecurity-law-what-you-need-to-know/ (дата обращения: 26.08.2020).

Referenсes

1. Get’man-Pavlova I. V. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: uchebnik. 3-e izd., pererab. i dop. M.: Eksmo, 2011.

2. Kozinec N. V. Problema kollizionno-pravovogo regulirovaniya otnoshenij, voznikayushchih v sfere transgranichnoj elektronnoj torgovli // Biznes v zakone. Ekonomiko-yuridicheskij zhurnal. 2015. № 6.

3. Monastyrskij Yu. E. Gospodstvuyushchie doktriny kollizionnogo prava v SSHA: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk: 12.00.03. M., 1999.

4. Nepejvoda N. Pravosudie na konchikah pal’cev: opyt KNR // 02.05.2020. URL: https://zakon.ru/blog/2020/5/2/pravosudie_na_konchikah_palcev_opyt_knr_83633 (data obrashcheniya: 26.08.2020).

5. Husainov R. I. Mezhdunarodnaya yurisdikciya v sporah o narushenii nacional’nyh i unitarnyh prav na tovarnye znaki v internete. Opyt Evropejskogo soyuza // Zhurnal Suda po intellektual’nym pravam. 2018. № 2.

6. Shahnazarov B. A. Modernizaciya prava intellektual’noj sobstvennosti RF v usloviyah chlenstva v VTO // Lex Russica (Russkij Zakon). 2013. № 3.

7. Shahnazarov B. A. Pravovoe regulirovanie otnoshenij po transgranichnoj peredache prav na ob’’ekty promyshlennoj sobstvennosti: dis. ... kand. yurid. nauk: 12.00.03. M., 2010.

8. Andreas Bucher. La dimension sociale du droit international privé. Cours general. ADI-Poche, 2011.

9. Reidenberg J. R. Technology and Internet Jurisdiction, 153 University of Pennsylvania Law Review, 1951 (2005) // URL: http://ssrn.com/abstract=691501. (data obrashcheniya: 26.08.2020).

10. Muñoz-López J. E. Internet Conflict of Laws: A Space of Opportunities for ODR, 14 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional. 2009.

11. Van der Hof S. Party Autonomy and International Online Business-to-Business Contracts in Europe and the United States Legal Aspects of an E-Commerce Transaction International. Conference in The Hague 26 and 27 October 2004.

12. Wagner J. China’s Cybersecurity Law: What You Need to Know // URL: https://thediplomat.com/2017/06/chinas-cybersecurity-law-what-you-need-to-know/ (data obrashcheniya: 26.08.2020).

§ 1.2.6. Перспективы коммерческого и взаимного страхования на рынке морских транспортных услуг

Prospects for commercial and mutual insurance
in the marine transport services market

Скачков Никита Геннадьевич,
доцент кафедры
международного частного права
Московского государственного
юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук

Морские перевозки всегда будут оставаться действенным средством консолидации разных сфер трансграничного бизнеса. По данным ЮНКТАД объемы морской торговли составляют порядка 11 млрд тонн, среднегодовые темпы роста прогнозируются в 3,4% за период 2019–2024 гг.

Страхование считается старейшим среди способов защиты имущественных интересов субъектов морского транспортного рынка, остро ощущающих, что несмотря на многообразие правовых конструкций в том или ином договоре, нейтрализовать все риски потерь данный контракт не может. Поэтому и принято обращаться к третьим лицам, которые за определенное вознаграждение компенсируют убытки, понесенные участниками перевозки, с учетом обстоятельств гибели или повреждения судна или товара. Примечательно, но серьезный импульс страховая деятельность получила с развитием статутного права городов — государств Северной Италии в XIII–XV вв. Подчеркнем, что их законодательная компетенция заложила эмпирическую основу пресловутого конфликта юрисдикций, когда осуществление гражданских прав приобретает зачастую принудительный характер. Не случайно блестящий комментатор Юстиниановского Corpus Juris Civilis, один из родоначальников теории международного частного права Бартоло Северо из Саффоферрато (Bartolo Severe da Sassoferrato, Bartolus a Saxoferrato) обращался к логическим построениям конфликтных норм: обоснованиям коллизионного метода регулирования.

Трансграничность, бесспорно, повлияла на практику заключения договора страхования. Была установлена взаимосвязь расходов с ростом выручки (страховой премии). В то же время продвижение страхового продукта, будучи очень тонкой коммерческой операцией, привело к фактической перенастройке обязательств по договорам имущественного, личного страхования, куда независимо от поименованных рисков встраивались исключения из страхового покрытия.

Конструирование морского транспортного рынка, в свою очередь, подчинялось закономерностям правотворчества и правоприменения, естественно — правовому, а также позитивистскому подходам к заключению договоров оказания услуг, юридического сопровождения сделок. Краеугольным камнем, подчеркивает И. И. Синякин с соавтором, видится здесь общность интересов, которые «стоит иметь в виду, осознавая одновременно глубину принципов ius cogens, вытекающую из них недопустимость отступления от императивных норм»²²⁷.

Императивность, как правило, требует предельной формальной определенности отношений: управление материальными, нематериальными активами осуществляется в рамках той бизнес-модели, что предназначена для получения денежных потоков, предусмотренных договором. Вместе с тем в этом же контракте закрепляются и свобода усмотрения при формировании страхового покрытия, и связанные с ней риски. Риски изменения договора, напротив, более автономны — заявляют о себе лишь на стадии извлечения материальной выгоды, когда портфели меньшей доходности по объему накоплений обособляются, например, от корпоративных, кредитных портфелей.

Риски, неразрывные с контрактом морской перевозки, в свою очередь, определяются требованиями имущественного, неимущественного характера, продиктованными безукоризненностью доставки. Априорной для субъектов предпринимательства становится тогда функция восстановления нарушенного права, достаточно данным рискам вылиться в отражение непокрытого убытка. Универсальные социальные регуляторы предложат тогда воспользоваться правовыми нормами, обуславливающими получение вознаграждения контрагентами, распределение совокупных доходов.

Вместе с тем типология юридических коллизий зачастую такова, что избранный правопорядок не нейтрализует риски, а их же и порождает. Участники рынка морских грузоперевозок вынуждены обращаться к «построениям наднациональных правовых пространств», по справедливому утверждению Ю. Базедова²²⁸.

Унификация материальных норм в сфере морской перевозки продолжает тогда оставаться одним из действенных инструментов институциональной интеграции — позитивные обязывания слабо очевидны, если не составляют основу единого правового режима. Предпосылки к нему сложились достаточно давно. Так, за десятилетие до принятия Гражданского кодекса Франции (Наполеоновская модель единого автономного акта 1804 г.), утверждающего такие компоненты правовой универсализации, как неуклонное соблюдение актов законодательства во всех областях общественной жизни, или преемственность позитивистских традиций, был принят Навигационный кодекс (1793 г.). Нормотворческие решения о порядке регистрации судна позволили впервые реализоваться коллизионному принципу «закон государства флага судна».

Сегодня данная формула прикрепления позволяет преодолевать расхождения условий дополнительного соглашения о страховании конкретного имущества с условиями генерального полиса как основного договора. Декларируемые, согласно данному контракту, преддоговорная, гражданская, имущественная ответственность служат своеобразным водоразделом между страхованием коммерческим и взаимным. В то же время причинно-следственная связь между фактическими убытками, а также рисками недостаточного их возмещения гарантирует и общность подходов. Коммерческое страхование, аналогично взаимному, предполагает аккумулирование средств (участников страховых процессов) с передачей их за определенное вознаграждение другому лицу, собственно страховой организации. Принятие рисков на страхование обязательно обретает форму имущественного интереса, оно реализуется как необходимое условие начисления компенсации.

Вместе с тем игроки рынка морских грузоперевозок ищут не просто потенциального страховщика, а прежде всего того, для кого возложенные риски юридически точно определены. Он, как убеждена Е. А. Шергунова, «отчетливо осознает, превысит ли страховое возмещение сумму страховой премии либо застрахованное событие окажется еще одним фактором наступления операционного риска»²²⁹.

Ввиду этого взаимное страхование достаточно популярно, хотя страховщики зачастую и вынуждены рассчитывать сумму взноса с поправкой на понижающий ее коэффициент. Данное уточняющее обстоятельство, очевидно, ставит выгодоприобретателей перед вопросом: каковы они, реальные риски морского бизнеса. В самом деле, лицо, заключая договор коммерческого страхования, акцентирует внимание на тех из них, что в порядке возрастания влекут неэффективность распределения сумм страховой премии. Подобным образом коммерческое страхование сохраняет и обязательность, и обеспеченность силой закона, что, однако, не мешает контрагентам самим определять, с каким покрытием полис предназначается к оплате.

Взаимное страхование, тем не менее, исходит из того, что рискообразующее событие мало чем отличается от страхового случая. Согласно ст. 9 Закона Российской Федерации «Об организации страхового дела в РФ» (с учетом изменений и дополнений от 20 июля 2020 г.), общее для рисковых видов страхования заключается в признании события свершившимся фактом, поскольку страховой договор уже заключен. Как закрепляется в Федеральном законе «О взаимном страховании» (последняя редакция вступила в силу 29 июля 2017 г.) страховое событие, синонимично понятию страхового риска. Вместе с тем, подчеркивает законодатель, в реальной действительности реализуются всего две группы таких рисков: имущественные и предпринимательские. Первая из подобных групп исчерпывается владением, пользованием и распоряжением вещью, тогда как вторая их категория включает в себя также и издержки предпринимательских рисков, связанные с исполнением договора.

Германский законодатель, видимо, счел правомерным принять во внимание лишь одну из настоящих линеек рисков. Как сформулировано в Законе «О страховом надзоре», предмет страхования определяется в неполученных доходах от осуществления коммерческой деятельности. Предпринимательские договоры обособляют компенсацию как страховую категорию от всех иных видов страховых выплат, вносимых, если формируется логическая связка имущественный интерес, утраченное благо, риски ответственности. Напротив, нормы Кодекса взаимного страхования Франции (Code de la mutualité), отличного, стоит заметить, от Страхового кодекса (Code des assurances), сразу ориентированы на специальную правоспособность организаций — коммерческих страховщиков. В итоге повреждение груза, равно как и его утрата, подразумевает безусловность наступления риска ответственности. Риски приостановления морской перевозки, потери платежеспособности, бремени выплаты возмещения по морскому страхованию составляют обособленную группу, где рискам накопительным, а прежде всего страхования жизни, просто не находится места.

Законодательные акты Италии основываются на части первой и второй Принципов европейского страхового договорного права (Principles of European Insurance Contract Law, издания 2009, а также 2016 г.). Общества взаимного страхования квалифицируются как заключившие либо договор о перестраховании, либо контракт, где содержится переуступка прав требования. Вознаграждения за кредитный риск равны тогда цене сделки, номинальной стоимости депозита, беспроцентных активов, принимаемых на покрытие. Страховая стоимость формируется как разница между основной и дисконтированной задолженностями.

Данные правотворческие решения не применяются для актуарной оценки страховой деятельности, показатели прироста доходов, коэффициенты рассрочки при определении тарифных ставок явно детализированы в договорах либо страхования, либо перестрахования. Выплаты, свидетельствующие о частоте эксплуатации судов, хотя и предусмотрены законодательно, но едва ли судовладелец может ими воспользоваться — базовые суммы расходуются на погашение возникающих задолженностей.

В этой связи нормотворческие акты volens nolens экстраполируются на порядок применения так называемого германского Ллойда, модели развития континентального страхового права, обосновывающей механизм возмещения и убытков посредством страховых выплат и издержек кредитора. Сразу обращает на себя внимание, что попытки должника застраховаться подобным образом от риска лишних расходов вместо компенсации убытков могут привести к возникновению рисков отказа от заключения договора. Заемщик вынужден просить о рефинансировании кредитов, чтобы более возможные для него риски отказа от договора консенсуального займа не повлекли за собой еще и кредитный риск. Процентная ставка по нему фиксирована едва ли, а сроки исполнения нейтрализующего его контракта оказываются серьезным образом размыты.

Роль английского Ллойда, определившего собой предпосылки взаимного страхования в странах общего права, куда более весома. Универсализация нормативов достаточности при начислении надбавок к страховым выплатам привела к единообразию приемов страхования и перестрахования. Сегодня институт Ллойда не просто сообщество страховщиков, страхователей, но и бренд ut sim fidelis (достойный доверия — лат.), а также микрорынок крайне высокой волатильности, где по состоянию на 2019–2020 гг. действуют не менее 54 страховых брокерских агентств, а также 80 синдикатов страхования рисков. Это очень динамичная коммерческая среда, которой не присуща конкуренция по цене контракта, котировкам на сбор страховых премий, возмещений, выплачиваемых потребителям страховых продуктов.

Как утверждает исследователь А. П. Згонников, «современная страховая защита обеспечивается преимущественно взаимным страхованием, которое либо дополняется коммерческим, либо сосуществует с последним, создавая гармонизированные самоорганизации страхового, а также иных рынков»²³⁰.

В пользу подобного подхода провидчески высказывался и классик отечественной цивилистики Г. Ф. Шершеневич, указавший на такую особенность взаимного страхования, как «договорное или принудительное соединение многих субъектов хозяйствования с целью распределения между ними всех убытков»²³¹.

В итоге формируется правовое поле для страховых фондов. Сформированные ими ресурсы предоставляются страховой компании, если при оказании услуг потребителям — эксплуатантам судна — возмещается непонесенный ущерб, а обременения депонированных (на покрытие) активов. По мнению М. Шмальца, обществу взаимного страхования и страховой компании предстоит совместными усилиями решить, какой из страховых портфелей тогда будет отнесен к категории выбывающих, а какой предстоит зарезервировать для предстоящих расходов²³².

Конечно, досрочное погашение (собственно выбытие) портфеля страхования сложно отнести к заведомо перспективным направлениям развития морского товарного рынка. Необходимо произвести корректировку стоимости кредиторской задолженности, удостовериться, насколько последовавшие изменения кредитных убытков благоприятны для оборота, например, компенсируют ли они риски крайней убыточности. Иное дело, рецепция института фидуции, соответствующие контрактные условия конструируются на уровне макро: целей развития предпринимательской деятельности. Взаимное страхование составляет тогда уровень микро, поскольку осуществляется лишь теми, кто подготовил определенную почву для создания страхового фонда.

Большей частью этих поступлений распоряжаются страхователи, в то же время предстоящий переход рисков немалым образом затрагивает и страховщиков, принимающих на себя отложенные обязательства перед третьими лицами. Хотя вполне возможно, что требования кредиторов будут оплачены только частично (следуя логике ст. 307 ГК РФ, действует в редакции Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ). Тем не менее страхователь оставляет за собой право произвести перерасчет страховой контрактной стоимости: начисленной, а также выплаченной, стоит заметить, далеко не безвозмездно. Как утверждает М. Г. Степин, особо заметна обеспечительная функция договора страхования, основанная на крайней заинтересованности выгодоприобретателя, как участника главного обязательства в нейтрализации рисков неисполнения этого основного контракта²³³.

Отчасти, усилим данную позицию — гарантированность выполнения условий заключенного контракта, сколь бы доступной и приоритетной она ни являлась, призвана минимизировать риски. Выбор между безрисковыми презумпциями, предположим, банковской гарантией или неустойкой, возлагается на стороны договора, но строго согласно действующему закону.

Частные перевозчики — более слабые игроки рынка морских транспортных услуг — скорее всего прибегнут к расширительному толкованию актов нормотворчества. В результате договор, согласно которому одна сторона что-либо предоставила другой стороне и воздержалась при этом от встречного представления, считается безвозмездным (ст. 423 ГК РФ). Однако процентная ставка задатка в таком контракте сформулирована уже отчасти с долей допущения. Согласно ст. 381.2 ГК РФ (применяется с учетом изменений, а также дополнений от 26 июля 2017 г.), решающими тогда становятся предельные размеры обеспечительного платежа, в то же время складываются и риски переменных величин.

С точки зрения В. В. Акинфиевой, это необратимый процесс, тем более если делается ставка на нюансы закона, в силу чего воля сторон по сделке очерчена явно слабо. В частности, отмечает исследователь, «такие вопросы, как, передает ли участник обязательства, соответствующие денежные средства в пользование, либо вносит, контрагенты склонны оставлять для себя открытыми»²³⁴.

Начисление процентных ставок по депозиту, разовьем мысль автора, не дифференцирует величины резервов обеспечительного платежа и залога. Разница в размерах страховых тарифов складывается, исходя из показателей балансовых сумм. Именно они, с одной стороны, создают триединство категорий взыскания, взимания и уплаты, а с другой, слишком подвержены неопределенности страхового случая. Право, подлежащее применению, все чаще закладывается в контрактных условиях об уступке, принятии отчуждаемых прав, возложении доходов, затрат, наконец, рисков просроченной задолженности. Влияние закона страны суда, при этом, продолжает сохраняться, lex loci delicti отводится функция предупреждения реального ущерба, если деловая практика является мерилом внедоговорного поведения. Избранная юрисдикция определяет порядок реализации субъективных имущественных прав, если их пределы отождествляются с запретами, последствия нарушения которых одновременно являются и юридическими фактами появления убытков. Перспективы коммерческого, взаимного страхования на этом фоне мало чем отличаются от тенденций видеть в переменной процентной ставке рисков кредитного договора первооснову для разобщения страховых сумм на условно внутренние, а также внешние. Каждая из квалификаций способствует снижению издержек выгодоприобретателя, регресс страховой стоимости — новые страховые продукты спросом, очевидно, не пользуются — едва ли наступает.

Однако линейный перевозчик, равно как и оператор судоходного маршрута элементарно не поддержат вытекающую отсюда стратегию разделения риска (risk decoupling), обуславливающие ей приемы корпоративного управления, а также контроля. Подвергнуть сомнению безукоризненность платежных отношений, собственно выплат здесь, наверное, равносильно риску венчурного вложения лишь в те объекты недвижимости, что более убыточны по сравнению с другими. Отсюда и стремление редуцировать риски правообладателей, прочнее связать их с трастом (так называемый zero-cost collar), где страхователь являлся бы доверительным собственником, тогда как страховщик — учредителем, бенефициаром. Выгодоприобретатель, в свою очередь, выкупает производные финансовые инструменты по цене высоколиквидных активов. Совокупная прибыль от распоряжения данными ценными бумагами превысит многократно расчетные показатели действительной стоимости любого из ипнвестиционных, страховых портфелей.

Между тем, с точки зрения Е. А. Суханова, иной правопорядок сочтет нового собственника финансовых инструментов ординарным держателем прав, включая возмещение максимального убытка, а не управляющим ими (trustee)²³⁵.

Действительно, в системе континентального права данный правообладатель немногим будет отличаться от того же агента, или, скажем, фидуцианта: аналогичным образом передает третьему лицу обеспечительные права, превращая того в фидуциария. Контракты заключаются посредством публичной оферты, размеры платежей для исполнения долговых обязательств установлены в твердой сумме неустоек, наконец, штрафов, финансовых санкций. При этом французский законодатель упрочняет сферу действия обязательственного статута, применяя его в том числе и к каузальным сделкам. Достаточно просто застраховаться от совершения действий, противоправных в юридическом контексте. Они, стоит пояснить, посягают на объективное право, ведут к появлению рисков одностороннего отказа от договора. Убытки субъектным его составом рассматриваются как всецело экономическая категория.

Следуя логике ст. 2011 ФГК, можно прийти к выводу о субъектно-ориентированной системе управления рисками предпринимательского, а также финансового спектра, которые похожи в деталях на группу рисков, указанную выше, но все же отличны от нее, поскольку сопровождаются признанием абстрактного характера сделок-распоряжений, где и обозначен имущественный интерес. В то же время lex causae для данной сделки едва ли причина тому, что страхователь сегодня вынужден выбирать между страховыми актами не только по месту составления, но исходя и из принадлежности имущества к тому или иному правопорядку. Принципиальное значение настоящей формулы прикрепления заключено в реализации регулятивных норм, насколько они очерчивают характер правоохранительных отношений, заимствуемых институтами материального права.

В соответствии со ст. 2033 ФГК по отношению к третьим лицам инкорпорируются нормы материального права, те же, что и для перевозчика. Правомочия грузоотправителя, сформулируем тогда оценочное суждение, квалифицируются достаточно широко, включают в себя разобщение коносамента на множество деливери-ордеров. Юридический титул владельца имущества в таком случае варьирует от условно говоря дробного и до статута подчиненного собственника.

Процессуальная защита, как закрепляется в ст. 816 и 822 Германского гражданского уложения, тогда буквально ищет точки соприкосновения двух и более национальных правовых систем. Заявитель прибегает к актам нормотворчества одной из них, рассчитывая на приемлемую компенсацию, соразмерную с оценкой понесенных потерь. Тогда как правоприменительный орган другого государства удовлетворяет исковое требование о возмещении убытков в размере стоимости вещей либо недостающих, либо потерявших в цене.

В итоге риски утраты имущества оказываются возложены на его держателя, перспектива окончательного возведения страховщика в разряд лиц, осуществляющих контроль над вещью, только обременяет его правовое положение, предположим, как истца. Судебная инстанция в странах романо-германской правовой системы может и не найти разницы между лицом, обслуживающим имущество, а также держателем вещи ipso facto, хотя бы потому, что такому обобщающему их свойству как правовая обязательность все чаще отвечает совершенно другая римская максима — alieno nomine ((действовать) от чужого имени — лат.). Например, того лица, для кого пребывание товарной партии на борту судна равносильно исполнению контракта, согласно Германскому торговому уложению (последние изменения, а также дополнения внесены 12 декабря 2019 г.).

Напротив, в англо-американской правовой семье договор исполняется одновременно с конструированием страховых продуктов. Бенефициар делает оговорку о выборе права при возмещении ущерба, но зачастую слабо представляет себе, какие суммы необходимо внести. Отправной точкой тогда становятся специальные нормы, регламентирующие процедуру representation — оплату убытков, согласно договорным обязательствам.

Вместе с тем нарушение баланса между страховой премией и текущей стоимостью застрахованных потерь выгодно едва ли. Потерпевшая сторона заключает договор страхования ex post, а сразу после еще и поручительства (warrantу), но следуя ключевому здесь принципу jus ad rem, можно сформулировать для себя узкий весьма перечень защищаемых прав. Как закрепляется в параграфе 822 Германского гражданского уложения, их передача тоже ограничена. Распорядительная сделка не совершается тем лицом, что претендует на возмещение экономического вреда, и поэтому вынуждено соизмерять предложенные доказательства, а также презумпцию избранного закона.

Положение страховщика здесь, надо заметить, много сложнее, чем страхователя, для которого страховые выплаты указывают на содержание имущественных прав, вне зависимости от того, какая из компетенций, нормотворческая или контрольная, обусловит юридическую силу принятого в этой связи законодательного акта. Справедливым видится преодоление пробелов правового регулирования, например инертности императивов ответственности dolus и culpa. Тогда перспектива воспользоваться тем правопорядком, которым также распоряжается и кредитор, составляя иски о владельческой защите, весома в плане юридического господства (ius recadentiae) над отдельной вещью.

В то же время, как только страхователь наделяется правом требования от иных лиц устранить все изъяны владения, страховщик возлагает на себя бремя публичных обязательств собственника. Следовательно, если основой возникающих правоотношений становится спор о частном интересе содержания имущества, то перечень средств систематизации, упорядочивания рисков, скорее всего, пополнится негаторным иском. Как сформулировано в поправках к Французскому гражданскому кодексу (внесены Декретом Президента Пятой Республики № 2017-278 от 2 марта 2017 г.), данные исковые требования слабо подвержены действию римской максимы vim ferri veto (осуществляемое вето. — лат.). Субъекту хозяйствования удается избежать согласования проблемных, с точки зрения правоприменительного органа, контрактных условий: в каком порту следовало бы назначить выгрузку судна, а также целесообразно ли приступить к ней прямо в пути.

Законодатель предлагает распорядиться той нормой, что сразу апеллирует к положениям договора страхования, перечисляющим оказываемые услуги в полном объеме. В то же время исходный момент наступления страховых случаев определяется согласно закону той страны, где потеря обеспечительных сумм страхового взноса признается сродни утрате права владения товарной партией в целом.

Между тем перспектива придания негаторному иску функций своего рода доминанты, в том числе и в сфере применения договоров страхования, как инструмента защиты вещных прав, не лишена сомнений. Правовая природа негаторного иска редко когда обусловлена обязательственным правоотношениями и поэтому довольно обширна. Зачастую настолько, что, как отмечал итальянский ученый У. Маттеи с соавтором, данное исковое требование в силах не обеспечить защиту, а именно защитить субъективное имущественное право от всякого рода юридически значимых рисков, способных влиять, воздействовать на ценностный аспект собственности²³⁶.

Напротив, убежден исследователь Т. П. Подшивалов, безразмерность, универсализация данного способа защиты не всегда отвечает законодательству той страны, согласно которому он может применяться (ст. 4 ГК РФ), а в результате его возможности становятся куда более скудными²³⁷.

Несомненно, любая из перспектив коммерческого или взаимного страхования может рассматриваться двояко: как реализуемое преимущество и как вызов, что особо важно для клуба, сообщества взаимного страхования. Вместо премии за покрытие они вносят договорные «индемнити», направленные на принятие рисков имущественных потерь, недостаточности авансовых платежей при погашении дебиторской задолженности. Но предотвратимыми данные убытки начнут, наконец, считаться, лишь если механизм распределения договорных рисков пополнится оговорками об ограничении или исключении ответственности (exclusion clauses).

Подводя итог, заметим, что морские страховщики, коммерческие ли это компании, либо клубы взаимного страхования, предлагают своим клиентам покрытие по сравнимым и измеримым рискам. В то же время общество страхователей, выгодоприобретателей, судовладельцев (собственно клуб P&I) и впредь будет создаваться с единственно возможной целью: оплатить покрытие рисков операционной группы, связанных с определенного вида страховыми случаями. Проявления операционного риска имеют ценностное значение и для коммерческого страхования, однако предварительно предстоит создать тогда фонд операционных убытков. Впоследствии этот фонд переходит в распоряжение специально созданного института акционерного морского страхования, ключевым его элементом становятся контракты выдачи генерального страхового полиса с покрытием фиксированного объема, определяемого как достаточное по срокам выплаты.

Клубы P&I (взаимного страхования) продолжат оставаться некоммерческими организациями. Финансирование осуществляется за счет авансовых, дополнительных платежей (advance, supplementary calls), единственным их лимитом является страховая стоимость судна. Каждая из выплат своевременно погашает убытки по страхованию Cargo, Kasko, Hull & Machinery, связанные с рисками неисполнения обязательств, ответственности перевозчика перед судовладельцем. Здесь предвидим отказ от минимального страхового покрытия в пользу расширенного. Оно обеспечивает оплату всех без исключения рисков на условиях CIP Инкотермс-2020. Альтернативным вариантом видится возможность согласования в контракте более низкого уровня страхового покрытия с целью погашения разницы между прямым возмещением по договору страхования ответственности и тарифом, согласно контракту страхования риска, куда ответственность включена в качестве одного из условий.

Список литературы

1. Акинфиева В. В. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве: монография. М.: Статут, 2019. 159 с.

2. Базедов Ю. Право открытых обществ — частные и государственное регулирование международных отношений: Общий курс международного частного права / пер. с англ. Ю. М. Юмашева. М.: Норма, 2016. 384 с. // СПС «Гарант».

3. Згонников А. П. Правоотношения взаимного страхования в гражданском праве: понятие и структура // Современное право. 2015. № 12.

4. Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. М.: Юристъ, 1999.

5. Подшивалов Т. П. Негаторный иск: проблемы теории и практики: монография. М.: Инфотропик Медиа, 2019.

6. Синякин И. Н., Скуратова А. Ю. Нормы jus cogens: исторический аспект и современное значение для международного права // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. № 3.

7. Степин М. Г. Страхование как способ обеспечения исполнения обязательств // Право и экономика. 2019. № 8.

8. Суханов Е. А. Вещное право: Научно-познавательный очерк. М.: Статут, 2017. 560 с.

9. Шергунова Е. А. Проблемы определения интересов сторон в договорах страхования в современной России // Вестник Волжского университета им. В. Н. Татищева. 2019. № 3. Т. 1.

10. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001.

11. Schmalz M. C. Common-Ownership Concentration and Corporate Conduct // Annual Review of Financial Economics. Vol. 10. December 2018. University of Oxford — Finance; CEPR. CESifo Working Paper Series No. 6908.

Referenсes

1. Akinfieva V. V. Obespechitel’nyj platezh kak sposob obespecheniya ispolneniya obyazatel’stv v rossijskom grazhdanskom prave: monografiya. M.: Statut, 2019. 159 s.

2. Bazedov Yu. Pravo otkrytyh obshchestv — chastnye i gosudarstvennoe regulirovanie mezhdunarodnyh otnoshenij: Obshchij kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava / per. s angl. Yu.M. Yumasheva. M.: Norma, 2016. 384 s. // SPS «Garant».

3. Zgonnikov A. P. Pravootnosheniya vzaimnogo strahovaniya v grazhdanskom prave: ponyatie i struktura // Sovremennoe pravo. № 12. 2015.

4. Mattei U., Suhanov E. A. Osnovnye polozheniya prava sobstvennosti. M.: Yurist, 1999.

5. Podshivalov T. P. Negatornyj isk: problemy teorii i praktiki: monografiya. M.: Infotropik Media, 2019. 338 s.

6. Sinyakin I. N., Skuratova A.Yu. Normy jus cogens: istoricheskij aspekt i sovremennoe znachenie dlya mezhdunarodnogo prava // Vestnik Permskogo universiteta. Yuridicheskie nauki. 2018. № 3.

7. Stepin M. G. Strahovanie kak sposob obespecheniya ispolneniya obyazatel’stv // Pravo i ekonomika. 2019. № 8.

8. Suhanov E. A. Veshchnoe pravo: Nauchno-poznavatel’nyj ocherk. M.: Statut, 2017. 560 s.

9. Shergunova E. A. Problemy opredeleniya interesov storon v dogovorah strahovaniya v sovremennoj Rossii // Vestnik Volzhskogo universiteta im. V. N. Tatishcheva. 2019. № 3. T. 1.

10. Shershenevich G. F. Kurs grazhdanskogo prava. Tula, 2001.

11. Schmalz M. C. Common-Ownership Concentration and Corporate Conduct // Annual Review of Financial Economics. Vol. 10. December 2018. University of Oxford — Finance; CEPR. CESifo Working Paper Series No. 6908.

§ 1.3. Право в условиях инновационного развития экономики и перехода к цифровой экономике

Law in the context of innovative economic development and the transition to the digital economy

§ 1.3.1. Правовые условия создания цифровых экосистем²³⁸, ²³⁹

Legal terms for creating digital ecosystems

Егорова Мария Александровна,
начальник Управления
международного сотрудничества
Московского государственного
юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
профессор кафедры конкурентного права,
сопрезидент Международного союза
юристов и экономистов (Франция),
доктор юридических наук, профессор

В мировой практике наиболее распространенными в последние годы являются инициативы по формированию и развитию цифровых экосистем в финансовой сфере. В целом рассматривать проблему правовых условий создания цифровых экосистем целесообразно в более частном аспекте, исходя из отраслевой, технологической и институциональной специфики. Новыми тенденциями финансовых, в том числе банковских экосистем, следует отметить открытость, что усиливает конкуренцию, но и формирует дополнительно вопросы правового регулирования, конкурентной политики в отношении цифровых экосистем как инновационного объекта правового регулирования. Но возможно ли считать экосистему и, соответственно, цифровую либо цифровую финансовую экосистему объектом правовых отношений и правового регулирования? Вопрос весьма дискуссионный и крайне слабо изученный.

Основу экосистемы составляют реестры объектов, участвующих в правовых, финансовых и экономических отношениях. Это реестры физических и юридических лиц, объектов недвижимости, домохозяйств, ценных бумаг, лицензий и пр. Важнейшим инструментом управления экосистемой и созданными на ее базе приложениями является многоуровневый механизм управления правами доступа к реестрам. Например, eGaaS (Electronic Government as a Service) — это цифровая экосистема, спроектированная для реализации идеи электронного правительства²⁴⁰.

В общем виде под цифровой экосистемой понимается взаимозависимая группа предприятий, людей и объектов, совместно использующих цифровые платформы для взаимовыгодных целей, коммерческой выгоды, внедрения инновации.

По прогнозам экспертов, в ближайшем будущем (в течение 2–3 лет) стремительно будут формироваться экосистемы вокруг крупных игроков на рынке, однако возникает и другая проблема — «размытости» границ экосистемы, когда компания-участник может одновременно входить в несколько экосистем как свободный экономический субъект права и отдельное юридическое лицо. В дальнейшем возможно объединение экосистем в глобальные экосистемы для усиления конкурентных позиций на рынке(ах). Правовые последствия и обязанности в данном случае вытекают не из того, что организация входит в экосистему (она может и не быть формализована в юридическое лицо), а из прямого регулирования ее как субъекта гражданских правоотношений, вытекающих из предпринимательской деятельности.

Банковская сфера устремилась в создание экосистем вокруг собственных брендов. Сформулировать единое понимание банковской экосистемы непросто, так как каждый банк вкладывает в него собственное рыночное понимание. «Экосистема — это современные технологии, общий бренд, использование данных, быстрое масштабирование сервисов, снижение стоимости привлечения за счет экосистемного эффекта и масштаба. Это много сервисов, и не только в одной области»²⁴¹.

Несмотря на всю привлекательность такого направления эволюции банковской системы, как создание и развитие собственной экосистемы, реализовать ее для российских банков непросто. Главными «локомотивами» в данном направлении будут либо крупные банки, для которых инвестиции, направленные на развитие небанковских услуг, будут малозначительными по сравнению с эффектом от их комплекса существующих направлений деятельности²⁴².

Встречаются также предложения создания цифровых финансовых экосистем для развития общественных финансов, местных сообществ, цифровизации финансов.

Коммерческий банк заинтересован в цифровой экосистеме исходя из следующих задач:

1) расширение охвата клиентов, управление потенциальными клиентами, обеспечение доступности финансовых (банковских) услуг и продуктов, возможность оперативного реагирования на изменение потребительских предпочтений клиентов, гибкость банковских услуг для разных групп клиентов с различным уровнем доходов;

2) новый имидж банка, повышение лояльности клиентов и социально-психологические модели управления благосостоянием, доходами и инвестициями клиентов;

3) расширение спектра услуг, в том числе не связанных напрямую с основной деятельностью банковской организации (например, Сбербанк как цифровая экосистема, включающая разнообразные сервисы, а также Сбер — как экосистема, включающая различные компании, в основном третичного сектора экономики — сферы услуг: Сбер логистика, Сбер здоровье, Сбер образование, Сбер маркет, Сбер авто, Сбер мобайл и пр.).

Экономика цифровых экосистем трансформирует основы спроса и предложения — у лидеров рынка есть возможность охватить практически неограниченную клиентскую базу, использовать различные технологичные инструменты и получать максимальную прибыль. Экосистемы становятся конкурентоспособными единицами, и борьба происходит между ними, а не между отдельными компаниями²⁴³. В центре любой экосистемы — клиент. Следовательно, экосистема — инструмент реализации бизнес-модели, создающей ценность для клиента. Все сервисы экосистемы построены на единой цифровой технологической платформе с использованием больших данных и искусственного интеллекта²⁴⁴. Особенность экосистем — взаимная связанность, поэтому успешные разработки транслируются, внедряются во все компании экосистемы, повышая тем самым финансовую и операционную синергию.

Как представляется, проблема правового регулирования цифровых экосистем находится в области правового регулирования цифровых платформ и правового регулирования искусственного интеллекта, а не собственно цифровых экосистем как таковых, из-за непостоянства границ экосистемы и трудности отнесения ее к отдельному объекту правового регулирования, возможно, и в невозможности рассмотрения как объекта регулирования. Эта проблема требует глубокого изучения как с правового, так с технического, экономического, конкурентного и рыночного аспектов.

Если рассматривать в части создания правовых условий для возникновения, функционирования и развития цифровых экосистем, то данный вопрос более конкретный и предполагает углубление в проблематику наличия «правового поля», нормативной базы и адекватной конкурентной политики. Иными словами, нормативное регулирование цифровой среды будет одним из базовых условий создания цифровых экосистем. Нормативное регулирование цифровой среды — формирование новой регуляторной среды, обеспечивающей благоприятный правовой режим для возникновения и развития современных технологий, а также для осуществления экономической деятельности, связанной с их использованием.

Немаловажным вопросом является также правовое регулирование цифровых платформ и маркетплейсов, но и он решается неоднозначно в мировой правовой науке и практике²⁴⁵. Цифровые платформы, такие как Facebook, Google, Amazon, Alibaba, Uber, TaskRabbit, Airbnbor Kickstarter, играют все более важную роль в экономике, позволяя новым участникам, включая непрофессиональных операторов, предлагать пользователям контент, товары, услуги или капитал на цифровых платформах. Действительно, цифровые платформы порождают множество юридических споров, особенно когда они работают в рамках существующих законов (например, трудовое право в случае Uber, закон об авторском праве и закон о защите данных в случае Google, защита данных в случае Facebook и т. д.). Большинство, если не все, платформ могут вызывать определенные правовые проблемы. Развертывание платформ и их растущая рыночная сила во многих секторах побудили лиц, принимающих решения, особенно во Франции и Германии, выступить за принятие нового регулирования. Любой пересмотр нормативно-правовой базы должен в первую очередь опираться на тщательный экономический анализ рынков.

Также возникает вопрос границ защиты интеллектуальной собственности, которая применяется к (личным) данным, в частности, право на базу данных и защиту коммерческой тайны.

Таким образом, проблематика формирования достаточных правовых условий и инструментов для целей цифровых экосистем носит комплексный, всеобъемлющий характер. С нашей позиции, целесообразно разработать эффективный прозрачный механизм правового регулирования в цифровой сфере, позволяющий осуществлять регуляторное воздействие на ключевые области цифровой экономики, связанные с функционированием экосистем, такие как управление и анализ данных, защита информации и ее использование, использование искусственного интеллекта и технологических платформ.

Список литературы

1. Акаткин Ю. М., Карпов О. Э., Конявский В. А. Цифровая экономика: концептуальная архитектура экосистемы цифровой отрасли // Бизнес-информатика. 2017. № 4.

2. Гаврилов Е. О., Козменко О. В. Правовое регулирование банковских экосистем // Юридический факт. 2020. № 101.

3. Иванов А. Л., Шустова И. С. Креативная экономика. 2020. Т. 14. № 5.

Referenсes

1. Akatkin Yu.M., Karpov O. E., Konyavskij V. A. Cifrovaya ekonomika: konceptual’naya arhitektura ekosistemy cifrovoj otrasli // Biznes-informatika. 2017. № 4.

2. Gavrilov E. O., Kozmenko O. V. Pravovoe regulirovanie bankovskih ekosistem // Yuridicheskij fakt. 2020. № 101.

3. Ivanov A. L., Shustova I. S. Kreativnaya ekonomika. 2020. T. 14. № 5.

§ 1.3.2. Стратегии устойчивого развития и управление цифровой экономикой: открытые проблемы и перспективы

Sustainable development strategies and digital economy governance: open challenges and prospects

Марко Риччери (Marco Ricerri),
ЕВРИСПЕС, Генеральный секретарь,
Рим — Италия

«Наш мир, каким мы его знаем, и будущее, которого мы хотим, находятся под угрозой». Несмотря на значительные усилия, прилагаемые в течение последних четырех лет, мы не находимся на пути к достижению целей устойчивого развития к 2030 г. Мы должны резко ускорить темпы осуществления, поскольку вступаем в решающее для людей и планеты десятилетие. Мы должны объединить все наши усилия — как отдельные лица, гражданские группы, корпорации, муниципалитеты и государства — члены Организации Объединенных Наций — и по-настоящему принять принципы инклюзивности и устойчивости». Эти заявления Генерального секретаря ООН Антониу Гутерриша приводятся в предисловии к Глобальному докладу по устойчивому развитию GSDR, представленному 11 сентября 2019 г. по случаю Генеральной Ассамблеи ООН и подготовленному группой ученых, организованных по следующим темам: «Устойчивое развитие в мире» на основе решений, принятых государствами по случаю проведения в 2016 г. Политического форума высокого уровня — ФВУ (см.: E / HLS / 2016/1, приложение IV, п. 7).

Доклад, озаглавленный «Будущее за нами: Наука за достижение устойчивого развития», направил международному сообществу большой «тревожный» сигнал, подтвердив, что нынешняя модель развития не является устойчивой, что ущерб, наносимый этой моделью миру, в котором мы живем, рискует стать «необратимым» (GSDR 2019, Предисловие) и что, столкнувшись с этой ситуацией, необходимо приложить огромные совместные усилия для ускорения процессов изменений, направленных на максимально возможное применение альтернативной модели: «увековечивание нынешних форм производства и потребления, а также нынешние уровни неравенства угрожают достижению цели Повестки дня на 2030 год» (GSDR 2019, pg. XXIV).

Для радикального исправления ситуации, создавшейся в результате нынешнего процесса глобализации, когда получаемые выгоды сопровождаются весьма высокими издержками и негативными последствиями, «необходимо гораздо больше К и быстрее — осуществить необходимые трансформационные изменения: необходимо в срочном порядке обратить вспять или изменить мешающую политику, а недавние достижения, которые целостным образом содействуют реализации целей, следует ускорить и расширить. Продвижение Повестки дня до 2030 года должно включать в себя срочное и целенаправленное преобразование социально-экологических и экономических систем, дифференцированных между странами, а также достижение желаемых региональных и глобальных результатов, чтобы обеспечить благополучие человека, здоровье общества и ограниченное воздействие на окружающую среду» (Брундтланд, GSDR 2019, с. XVI). Переход к подлинно устойчивой модели развития требует «глубокого и преднамеренного отхода от обычного образа жизни», принятия иного культурного подхода к экономическим проблемам: «Экономическую деятельность следует рассматривать не как самоцель, а как средство устойчивого развития человеческого потенциала» (GSDR 2019, pg. XXIII), четкое разделение ответственности между государственными и частными субъектами: «Глава государства, каждое правительство и каждый гражданин несут ответственность за обеспечение достижения целей устойчивого развития. Вместо того чтобы сводить международные отношения к деловым операциям и торговым войнам, эти цели являются значительными достижениями, которые свидетельствуют о силе многосторонней дипломатии и о том, что государства объединяются в своих коллективных корыстных интересах» (Брундтланд, GSDR 2019, с. XVI).

Чтобы понять ценность этого призыва и этих рекомендаций, полезно напомнить, что Повестка дня по устойчивому развитию до 2030 года, утвержденная в сентябре 2015 г., является основной платформой сотрудничества, которую все государства — члены Организации Объединенных Наций определили, разработали и утвердили совместно. Договорились, взяв на себя конкретные обязательства по переходу к иной модели развития; кроме того, в последующие годы, действуя независимо или в синергии, они продвигали важные инициативы, пусть даже недостаточные, в указанном направлении, тем самым подтвердив ценность этих обязательств, как это также произошло в ходе обсуждения Доклада о мировом экономическом положении и перспективах на 2019 г. Таким образом, укрепление практики обмена информацией и совместных действий между государствами и основными участниками развития является элементом, который должен быть консолидирован в общих интересах, полезен для уравновешивания растущей напряженности, конфликтов и враждебности между государствами в возникших региональных реалиях, что актуально особенно в последние годы и в условиях обстановки, обострившейся в 2020 г. в связи с негативными последствиями, вызванными глобальным пандемическим кризисом.

1. Создание новой системы управления

В докладе за 2019 г., который является одним из основных инструментов ускорения перехода к иной модели развития, определены четыре «рычага перемен», на которых можно действовать одновременно и в комплексе: управление, экономика и финансы, индивидуальные и коллективные действия, наука и техника. Четыре рычага перемен... должны быть последовательно развернуты и объединены для осуществления трансформационных преобразований. Все субъекты должны стремиться к координации усилий и уделять первоочередное внимание обеспечению согласованности и последовательности политики во всех секторах» (GSDR 2019, с. XXXIII).

Поэтому, по мнению Организации Объединенных Наций, организация новой системы управления процессами развития является первым из этих инструментов. Чтобы понять ценность такого подхода, полезно напомнить, как это было сделано в докладе ГУСР 2019 г., что «Повестка дня 2030 года — это согласованный на глобальном уровне мандат на преобразования, который должен конкурировать с мощными оппозиционными интересами, которые извлекают выгоду из статус-кво или даже активизируют деятельность, наносящую социальный и экологический ущерб». Статус-кво может показаться привлекательным в краткосрочной перспективе, но он явно неустойчив и имеет негативные долгосрочные последствия, которые в конечном итоге приведут к хаотичным и разрушительным результатам» (GSDR 2019, с. 2); кроме того, «Повестка дня 2030 года представляет собой нечто большее, чем просто сумму поддающихся измерению целей, задач и показателей». Она является одновременно нормативным ориентиром и руководством к действию для определения и реализации приоритетов устойчивого развития и обеспечения согласованности между политикой и секторами во всех контекстах — местном, региональном, национальном, транснациональном и глобальном» (GSDR 2019, pg. XXXII).

Система управления, принятая Организацией Объединенных Наций, основана на наблюдении, что эффективный, срочный переход к модели устойчивого развития в силу сложности этого процесса требует участия множества государственных и частных субъектов, как государственных, так и негосударственных, которые поддерживают деятельность правительств и основных международных учреждений и организаций, начиная с самой Организации Объединенных Наций, но без которых как правительства, так и международные учреждения не в состоянии достичь указанных целей. Это то, что называется моделью управления с участием многих заинтересованных сторон, которая на практике преодолевает пределы межправительственной модели управления, основанной на традиционных соглашениях между государствами. Отправной точкой является построение эффективного «сотрудничества между традиционными заинтересованными сторонами и новыми субъектами»; и опять же: «Таким образом, успех Повестки дня на 2030 год зависит от сотрудничества правительств, учреждений, ведомств, частного сектора и гражданского общества в различных секторах, местах, на различных границах и уровнях» (GSDR 2019, с. XXI). По существу, необходимо поощрять инклюзивное управление как на международном уровне, так и в рамках отдельных государств: это нормативная направленность, утвержденная государствами в рамках Организации Объединенных Наций; и это тем более важно, что чем больше целей устойчивого развития требуют широкомасштабных действий для построения мира, все более взаимосвязанного в потоках обмена товарами, капиталами, людьми и информацией.

Эти потоки приносят широкомасштабные выгоды, — говорится в докладе Организации Объединенных Наций, — «дублируют и взаимосвязывают и связывают воедино развитие стран и регионов Севера и Юга, глобальное и местное, сегодня и завтра» (GSDR 2019, с. 6). Но в новом сценарии, связанном, в частности, с развитием цифровой экономики, зачастую главными действующими лицами этих потоков обменов и связей являются не столько традиционные государства, сколько новые игроки, такие как гигантские корпорации, которые продвигают свою деятельность через национальные юрисдикции и обладают обусловливающей властью над государственными институтами, служащими их частным интересам.

В связи с этим в Докладе напоминается, что из 30 ведущих мировых компаний по объему выручки треть является частными многонациональными компаниями: например, Waimart Stores Inc. (США), крупнейшая в мире распределительная сеть, имеет более высокий уровень доходов по сравнению с такими государствами, как Испания или Австралия; доходы китайской государственной сети, крупнейшей в мире электроэнергетической компании, превышают доходы таких государств, как Нидерланды или Швеция; Apple Inc. (компьютерная) или нефтяная компания Exon имеют более высокий уровень доходов, чем такие государства, как Бельгия или Швейцария. Инклюзивное управление, согласованное государствами в ООН, направлено, по сути, на обеспечение участия этих основных экономических субъектов в новых политических и регулятивных процессах, а также многих других субъектов самого разнообразного характера, играющих решающую роль в динамике развития и гражданского прогресса.

Однако, как напоминается в докладе за 2019 г., Повестка дня до 2030 года — это нечто большее, чем всеохватывающее управление. В Повестке дня до 2030 года подчеркивается, что цель альтернативной модели развития во имя устойчивости также требует организации управления на основе целей, определяемых не столько юридически обязывающими международными соглашениями, сколько стратегическими целями, которые должны быть достигнуты, и на основе способности государств преобразовывать их в новые институты и законы, новые планы и действия в своей национальной, субнациональной и местной сферах. «Правительствам необходимо будет в приоритетном порядке обеспечить согласованность политики, преодолеть секторальную разобщенность и привести существующие правила и положения в соответствие с целями, которые взаимосвязаны между секторами... Необходимы новые комплексные подходы, учитывающие системное взаимодействие и причинно-следственные связи между целями и политикой... Правительствам необходимо будет быть открытыми для трансформационного обучения посредством экспериментов и инноваций — способа работы, который может быть новым для многих государственных структур». Надлежащий потенциал государства является одним из ключевых факторов успешной политики в области устойчивого развития» (GSDR 2019, с. 26).

Создание системы управления, основанной на широком участии и целях, также дает возможность выявить четко сформулированные и обоснованные решения взаимосвязи между «жестким правом» — правилами, устанавливаемыми органом, который обязывает получателей помощи совершать определенные действия, и «мягким правом» — правилами, содержащимися в соглашениях, которые определяют обязательства и дают указания в отношении поведения субъектов без применения принудительной силы, как, например, во многих соглашениях, подписываемых на международном уровне или в отдельных государствах. Однако модель управления, одобренная в ООН, имеет прежде всего значение для указания пути построения на основе широкого участия и прагматического подхода, нового глобального управления, которое согласуется как с переходом к альтернативной модели развития, так и с управлением и руководством процессом изменений, инициированным цифровой революцией, призванной создать мир, в котором народы будут во все большей степени взаимосвязаны между собой.

В рамках этих новых целей и ситуаций и со ссылкой на проблему управления Интернетом Организация Объединенных Наций взяла на себя обязательство действовать в трех основных направлениях: a) укрепление роли Форума по управлению Интернетом — ФУИ, созданного в 2006 г. в качестве ускорителя сотрудничества между правительствами и частными структурами в форме ФУИ-плюс; b) определение архитектуры распределенного совместного управления с участием сетей и создание сети сетей, которые действуют в соответствии с логикой самоуправления и целью которых является выявление пробелов в нормативном регулировании, осуществление и обеспечение соблюдения регламентации; c) организация архитектуры цифрового общего пользования в целях защиты и сохранения общих благ на основе определенных принципов, начиная с принципов, касающихся этики в отношении данных. (UN, 2019).

Параллельно с этим в Докладе GSDR за 2019 г. государствам рекомендуется продолжать содействовать развитию новых цифровых информационных технологий, но прежде всего рекомендуется сделать их «доступными, доступными и достаточно привлекательными для широкого внедрения... Быстрый технологический прогресс в компьютерных науках, искусственном интеллекте и биотехнологиях обещает обеспечить решение многих проблем, стоящих перед Целями Устойчивого Развития, в том числе и тех, которые связаны с трудными компромиссами» (GSDR 2019, с. XXXI). Таким образом, все более широкая доступность новых технологий и повышение способности людей использовать их в лучшем случае являются главными акцентирующими элементами Доклада ООН 2019 г. наряду с новой формой управления и регулирования процессов развития.

Эти ориентации на новые формы прогресса вызвали некоторые основные вопросы в самых разных органах и ситуациях (таких как научные круги, политика, круги общественного мнения): выходим ли мы за пределы национального государства? Идет ли экономическая глобализация рука об руку с легальной глобализацией или, по сути, она происходит вне ее? Какое равновесие должно быть выстроено между управлением процессами изменений (т. е. набором правил, относящихся к институциональному органу — такому как государство — с исполнительной властью) и управлением этими процессами (т. е. паутиной правил различного происхождения, включая, например, автономные инициативы, предпринимаемые частными субъектами)?

Какой закон и на какой конституционной основе он навязывается глобальным властям? Одно можно с уверенностью сказать, как заявил один из самых авторитетных итальянских юристов Сабино Кассезе, что в нынешней ситуации «мировой правовой порядок полон гибридных структур, частично частных, частично государственных». Возьмем случай с Интернетом. Корпорация по присвоению имен и номеров — ICANN, которая управляет системой присвоения адресов в Интернете по всему миру; это частная организация, созданная в Калифорнии; в ее комитет входят представители национальных правительств различных стран; она действует на основании соглашения с Министерством торговли США. Кому отвечает орган такого типа? Он должен считаться государственным и, следовательно, подчиняться обязательствам по прозрачности, мотивации решений, судебному пересмотру, или же он уклоняется от этих обязательств, поскольку рассматривается как частный орган? (S. Cassese, 2006).

Ответ на эти базовые вопросы тем более актуален, что чем больше продолжается эволюция цифровой экономики, которая, с одной стороны, все больше затрагивает фундаментальные права отдельных лиц, сообществ, государств, а с другой — открывает новые, неожиданные и удивительные возможности для улучшения качества жизни людей и общего прогресса. Какое же регулирование должно быть определено и применено к этим инновационным процессам, чтобы свести к минимуму их негативное влияние и скорректировать их путь, чтобы обеспечить реальный, широко распространенный и общий прогресс?

В качестве вклада в общее осмысление в докладе ООН за 2019 г. дается описание положительных и отрицательных последствий, преимуществ и опасностей, присущих цифровой революции, происходящей в мире.

«Ключевым фактором, способствующим устойчивому развитию в ближайшие годы, будет цифровая революция, основанная на постоянных достижениях в области искусственного интеллекта, связи, оцифровывания информации, аддитивного производства, виртуальной реальности, машинного обучения, блок-цепей, робототехники, квантовых вычислений и синтетической биологии. Конвергенция этих новых цифровых технологий может оказаться взрывоопасной, и в ней будет много победителей и проигравших. Цифровая революция уже перестраивает работу, досуг, поведение, образование и управление. В целом этот вклад может способствовать повышению производительности труда, энергии, ресурсов и выбросов углерода; снижению производственных издержек; расширению доступа к услугам; и даже дематериализации производства. Однако существуют также явные опасности и недостатки, включая потерю рабочих мест, рост неравенства и дальнейшее перераспределение доходов от труда к капиталу. С автоматизацией и прогрессом в области искусственного интеллекта и робототехники под угрозой могут оказаться рабочие места и заработки гораздо большего числа работников, даже высококвалифицированных. В то время как новые рабочие места могут прийти на смену старым, новые рабочие места могут прийти с более низкими реальными доходами и условиями труда. Опасения по поводу растущего неравенства привели к возобновлению интереса к гарантированному минимальному доходу. Существует ряд других предполагаемых угроз, связанных с цифровой революцией. Многие из них связаны с безопасностью и вторжением в частную жизнь. Кибернападения или кибератаки могут прерывать или ухудшать предоставление частных и государственных услуг. Появляются новые монополии в электронной торговле, цифровой рекламе, социальных сетях и облачных службах. Социальными сетями можно манипулировать, подрывая демократические процессы. Личное использование сетевых технологий может вызывать привыкание и депрессивные расстройства. Особые опасности связаны с современным оружием. Более общий вопрос заключается в том, поддается ли цифровая революция как саморазвивающийся эволюционный процесс, породивший огромные глобальные монополии, даже социальному регулированию. По мере развития цифровой революции стареющие люди нуждаются в поддержке, чтобы догнать и стать пользователями этих передовых технологий, с тем чтобы они не остались позади. В антропоцене люди стали основными движущими силами изменений в системе Земли. В цифровом антропоцене люди также начнут преобразовываться, расширяя когнитивные и мозговые возможности. Человечество движется к новым цивилизационным порогам. Сверхразумные машины могут даже развить свою собственную жизнь, способную нанести вред человеческим агентам» (GDSR 2019, pg. 118).

2. Новый закон для нового порядка

Описание этого процесса структурных изменений в условиях жизни людей и функционирования государств подчеркивает настоятельную необходимость столь же радикальных изменений в системе законов, которые четко представлены в Докладе ООН: «Цифровое преобразование требует всеобъемлющего набора нормативно-правовой базы, физической инфраструктуры и цифровых систем. Существенным приоритетом должна стать разработка «дорожных карт» в области науки, техники и инноваций и написание принципов «цифрового преобразования» в интересах устойчивого развития» (GSDR 2019, с. 118).

Мы сталкиваемся с ключевым моментом открытой проблемы, касающейся взаимосвязи между правом и цифровой экономикой: для каких принципов какая цифровая экономика?

Широкое использование слова «революция» должно привести к глубокому и адекватному осмыслению; если только мы не хотим ограничиться риторическим использованием этого выражения, которое исходит от латинского языка (revolutio — револьверный, в смысле обратного). Первоначально это слово использовалось в астрономическом смысле со ссылкой на небесные тела, которые совершают полное вращение вокруг себя или других тел. Отсюда, например, первое употребление этого слова для обозначения теории Коперника, которая помещала Солнце в центр Вселенной, с разворотом птолемеевских геоцентрических теорий. Со временем слово «революция» использовалось для обозначения политических, экономических, социальных изменений и т. д., связанных с рождением совершенно новых ситуаций. Точно: революция как переворот; и, следовательно, в наши дни — цифровая революция.

Какой переворот ждет нас? Исторически сложилось так, что революции стоят у истоков создания нового порядка, который ссылается на новые принципы, новые условия жизни и прогресса. Вот главная функция закона: определять, кодифицировать, строить, регулировать этот новый порядок, закладывать основы нового жизненного пути, как сообщества, так и индивида. При этом мы сталкиваемся с законом, который, по сути, имеет основополагающий характер и который выражается прежде всего в конституционных законах, которыми утверждаются новые принципы и новые реалии, которые должны быть построены. Это относится, например, к Декларации независимости Соединенных Штатов 1776 г., которая ставит неотъемлемые права человека на жизнь, свободу, счастье в основу нового политического пути, черпая термины американской плюралистической демократической системы; или к французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., которая в законе об основании нового государства и нового международного политического движения закрепляет принципы свободы, равенства, братства, затем подтвержденные в последующих республиканских конституциях, таких как конституции 1946 и 1958 гг. В архитектуре итальянского республиканского государства, зародившегося в 1946 г. после трагического опыта фашизма, конституционный закон определил «труд» как основополагающий принцип нового государства, как право и в то же время обязанность каждого гражданина своим трудом вносить вклад в материальный или духовный прогресс общества, прокладывая политический путь, который действует и по сей день.

Какой же основополагающий закон может быть действителен для цифровой революции, происходящей во всех государствах мира? Что такое компас, система принципов и законов, способных направлять выбор правительств и поведение граждан в новой ситуации, построение нового порядка? В настоящее время трудно найти правдоподобный ответ, потому что то, что мы записываем, это скорее создание права, которое следует за эволюцией цифрового процесса, а не право, которое предвосхищает его и проецирует его на возможное правдоподобное общее будущее; законодательное производство, которое постоянно стремится исправить или избежать основных негативных последствий этого процесса, а не создавать и утверждать его в связи с большими возможностями и открытиями, которые он предлагает. Однако огромные возможности, открывающиеся благодаря цифровой революции, очевидны для всех и привели к тому, что важные эксперты и игроки в области развития, включая профсоюзных активистов, поверили, что цифровая экономика, направленная на повышение квалификации людей и полноценное участие граждан в инновационных процессах, также может породить новый гуманизм. Интересный пример такого подхода можно найти в продолжающихся в Италии дебатах о перспективах изменения, открывающихся в связи с цифровой революцией в мире труда и производства товаров и услуг. Очевидно, что в Италии, как и в Европе, и в остальном мире открывается сильная конфронтация между теми, кто делает упор на уничтожение многочисленных рабочих мест, и теми, кто, с другой стороны, подчеркивает, что цифровая революция предоставит возможности для создания новых рабочих мест, способных компенсировать устаревшие и потерянные рабочие места. Но прежде всего интересно подчеркнуть позицию авторитетных представителей профсоюзов (например, Алессио Грамолати, глава проектного бюро 4.0 по труду CGIL, крупнейшего итальянского профсоюза, 2018 г.), которые пришли к пониманию того, что в мире бизнеса и труда цифровая революция приводит к прогрессу, даже порождает семена нового гуманизма, и это происходит потому, что человек-работник возвращается, чтобы быть в центре новых производственных процессов. «Работа в настоящее время переопределяется в новых рамках — таким образом, важное издание “Промышленность 4.0” из Университета Флоренции (2018) — ответственность, которая проходит через укрепление наиболее добродетельных черт человеческих характеристик: творчество, автономия, сочувствие, способность к переговорам и взаимодействию с другими. Работа, которая преодолевает историческую дихотомию между ручной и интеллектуальной деятельностью и даже давит в направлении переосмысления самой концепции подчиненности в направлении свободы. Развитая идея работы, которая всегда будет победителем на машинах». И снова: «Фабрика должна больше рассматриваться не как место из прошлого, а как место для будущего». Конечно: «что промышленность 4.0 может быть одновременно и возможностью для нового индустриального роста, и утверждением нового типа общества, будет зависеть от политико-социальной воли, а также от культурных и планировочных навыков, но многие необходимые термины, кажется, появляются» (2018).

Что касается системы законов, то альтернатива, созданная цифровой революцией, фокусируется именно на этом основополагающем моменте: между правом, которое воображает и создает новую ситуацию, именно новым порядком, и, напротив, правом, которое ограничивается следованием существующему порядку, с непрерывным и безумным вмешательством в его эволюционные процессы. Это — альтернатива, которую следует добавить, напоминающая о необходимости сделать выбор, который в то же время является этическим, политическим, правовым, культурным и научным.

Но для того чтобы вмешаться в основание и руководство новой реальностью, предусмотренной цифровой революцией, прежде всего необходимо четко определить, что представляет собой эта новая реальность. Является ли описание, составленное в докладе Организации Объединенных Наций, о котором говорилось выше, достаточным или есть другие элементы, которые следует рассмотреть? Что же на самом деле представляет собой цифровая реальность, которую мы переживаем? Какой ее важнейший фактор, а именно цифровая экономика, движет наукой, создает глобальные связи между людьми, изменяет производственные системы, рабочие места, образ жизни, культуру, политические системы? Без адекватных ответов на эти вопросы практически невозможно выстроить позитивные отношения между правом и цифровой экономикой. В этой связи полезно напомнить о том, что важная попытка дать обоснованные указания в этом смысле созрела в контексте международной координации действий «Группы двадцати», в которой обязательство прояснить природу и масштабы цифровой экономики созрело именно для того, чтобы определить сценарий реального и общего прогресса на глобальном уровне.

3. Знания о цифровой экономике

Сложность процессов изменений и перспектив, открывающихся в связи с цифровой революцией, а также вытекающая из этого необходимость разработки адекватной правовой системы для ее эффективного регулирования требуют некоторых обязательных подготовительных шагов, таких как определение явления и его измерение; шагов, без которых системы регулирования рискуют оказаться маргинальными и в любом случае неспособными направить эти процессы на путь создания широко распространенных общественных и частных благ.

Важный вклад в решение этой базовой проблемы — как определить, измерить, оценить цифровую экономику — предлагает доклад «Дорожная карта по созданию общих рамок измерения цифровой экономики», подготовленный ОЭСР по случаю председательства Саудовской Аравии в специальной рабочей группе «Целевой группы G20 по цифровой экономике — DETF», действующей с 2016 г. на службе глав государств и правительств, которые координируют свою деятельность в рамках саммитов «Группы двадцати». В этом важном докладе, рекомендации которого предназначены для дальнейшего изучения в 2021 г. в рамках председательства Италии в «Группе двадцати», ОЭСР ссылается на многочисленные предыдущие документы, включая, в частности, «Дорожную карту по цифровизации»: Политика цифрового будущего от 2017 г., в котором указан путь, которым необходимо следовать для утверждения соответствующих решений по данному вопросу политическими руководителями.

Основные элементы, из которых исходят аналитические движения ОЭСР: во-первых, феномен «цифровой экономики» включает в себя два экспоненциально растущих процесса — оцифровывание (преобразование информации в цифровую форму) и оцифровывание (применение цифровых технологий); во-вторых, решения, касающиеся определения, измерения, управления и регулирования этого феномена, требуют укрепления международного диалога и сотрудничества между основными заинтересованными сторонами, как государственными, так и частными; по существу, как уже отмечалось в документах ООН, отдельные государства сами по себе не в состоянии эффективно функционировать.

К этому первому соображению добавляется замечание о том, что в настоящее время до сих пор нет ни общего определения того, что такое цифровая экономика, ни единого общепринятого способа измерения масштабов, а также эволюции этого явления. Фактически решения, принятые для выявления этого явления, а также методологические подходы и показатели, применяемые для его оценки, многочисленны и весьма разнообразны. Вывод, сделанный также другими международными организациями, такими как Международный валютный фонд — МВФ, согласно которому «отсутствие общепринятого определения “цифровой экономики” или “цифрового сектора”, а также отсутствие отраслевых и товарных классификаций для интернет-платформ и связанных с ними услуг являются препятствиями для измерения “цифровой экономики”» (IMF, 2018).

В этих условиях задача предоставления обоснованной поддержки при выборе политических решений и в то же время предоставление точных элементов экономического измерения, несомненно, является очень сложной операцией. Согласно ОЭСР, «широкая литература, излагающая различные способы, с помощью которых цифровая экономика может быть задумана, проанализирована и интерпретирована — каждый из которых предлагает новую перспективу или новое определение, — является свидетельством этого». Кроме того, различия в определениях часто обусловлены характером вопросов исследования и гранями цифровой экономики. Например: «анализ цифровизации в производстве, скорее всего, будет сосредоточен на использовании производителями цифровых продуктов, что требует определения цифровой экономики на основе продуктов для измерения промежуточного использования и инвестиций в информационные и коммуникационные технологии (ИКТ), связанные с продуктами. В качестве альтернативы, макроэкономический анализ добавленной стоимости и доходов, генерируемых цифровой экономикой, потребует более традиционного отраслевого определения. С другой стороны, для анализа цифрового разрыва производственно-сбытовых цепочек может потребоваться определение, сфокусированное на характере сделки, т. е. на том, заказываются и/или доставляются продукты в цифровом формате. В то же время акцент на цифровые нарушения в поведении домохозяйств (например, с точки зрения потребления и производства), скорее всего, будет включать в себя акцент на неденежные аспекты цифровой экономики и требует определения, выходящего за рамки текущих производственных границ национальных счетов». В этой ситуации ОЭСР, как и прежде, «важно разработать рамки, которые учитывали бы различные точки зрения, обеспечивая достаточную степень гибкости при группировке продуктов и участников цифровой экономики». При наличии множества возможных применений единого определения, каждое из которых фокусируется на различных аспектах цифровой экономики для удовлетворения конкретных политических потребностей или целей измерения, трудно придумать всеобъемлющее определение цифровой экономики, способное поддержать весь соответствующий анализ. Тем не менее существует потенциальная выгода от выработки определения, как указано выше (OECD, 2020, с. 34).

«В целом, — уточняет ОЭСР, — для определения Цифровой экономики условно используются два общих подхода. Первый тип определения следует подходу “снизу вверх”, характеризующему выпуск или производственные процессы в отраслях и компаниях для принятия решения о том, следует ли их включать в Цифровую экономику. Второй тип определения, напротив, следует подходу “сверху вниз” или подходу, основанному на тенденции, сначала определяя ключевые тенденции, определяющие цифровую трансформацию, а затем анализируя, в какой степени они отражаются в реальной экономике. Хотя различными международными организациями, национальными статистическими управлениями, учеными и частным сектором были предложены различные варианты этих двух подходов, ни один из них не смог в полной мере отразить все аспекты и перспективы цифровой экономики. Именно по этой причине в настоящем докладе предлагается многоуровневая дефиниционная система, описывающая различные меры, принимаемые в рамках цифровой экономики, с тем чтобы учесть различные аспекты и перспективы» (ОЭСР 2020, с. 35).

Таким образом, предложение ОЭСР заключается в том, чтобы «определить цифровую экономику как “многоуровневую” ассоциацию уровней, включающую взаимодополняющие и взаимозависимые элементы или перспективы цифровизации в экономике». В то время как эти уровни будут существовать под единым «всеобъемлющим» определением цифровой экономики для политических целей, эти уровни позволят странам увеличивать и уменьшать масштабность цифровой экономики в зависимости от политики или потребностей в измерениях. В связи с этим предлагается следующее всеобъемлющее определение: цифровая экономика включает в себя всю экономическую деятельность, зависящую от или значительно расширенную за счет использования цифровых вводимых ресурсов, включая цифровые технологии, цифровую инфраструктуру, цифровые услуги и данные. Оно относится ко всем производителям и потребителям, включая правительство, которые используют эти цифровые ресурсы в своей экономической деятельности. Хотя это определение относительно широкое — уточняет ОЭСР — в сочетании с различными уровнями, лежащими в его основе, оно обеспечит членам «Группы двадцати» последовательную и согласованную основу для выработки политики, которая станет логическим стандартом для сравнения показателей» (ОЭСР 2020, с. 34). В основе предлагаемого определения лежат следующие уровни:

1. «Основной показатель цифровой экономики включает в себя только экономическую деятельность производителей товаров и услуг ИКТ.

2. Узкая мера включает в себя основной сектор, а также экономическую деятельность, полученную от фирм, которые зависят от цифровых вводимых ресурсов.

3. Широкий показатель включает первые две меры, а также экономическую деятельность, осуществляемую фирмами, которые значительно расширили свою деятельность за счет использования цифровых вводимых ресурсов.

4. Окончательный показатель цифрового общества простирается дальше, чем цифровая экономика, и включает цифровые взаимодействия и виды деятельности, не входящие в производственную границу ВВП, такие как использование бесплатных цифровых платформ (включая бесплатные общественные цифровые платформы). Хотя это взаимодействие не рассматривается как часть цифровой экономики как таковой, эта деятельность важна для эффективной цифровой политики государства.

5. Дополнительная мера охватывает всю экономическую деятельность, которая заказывается и/или поставляется в цифровом формате. Ее следует рассматривать как альтернативный взгляд на цифровую экономику, очерченный в зависимости от характера операций. Вместо того чтобы разбивать экономику на составляющие по объемам выпуска или методам производства фирм, эта мера фокусируется на способах заказа или доставки, независимо от конечного продукта или способа его производства» (ОЭСР 2020, с. 35).

Это предложение оправдывается ОЭСР как «полезный компромисс между гибкостью и точностью, позволяющий членам G20 продвигать повестку дня политики в области цифровой экономики». «Такое зажигание, — уточняет ОЭСР — обязательно должно быть дополнено более конкретными и подробными определениями других ключевых аспектов цифровой экономики, с тем чтобы последняя могла быть измерена. Многие из них уже существуют... однако в ряде сложных и развивающихся областей определения и меры все еще находятся в стадии разработки» (ОЭСР 2020, с. 35).

Поэтому мы сталкиваемся с продолжающимся процессом разработки общего определения цифровой экономики, без которого, повторяем, объективно трудно, если вообще возможно, установить в системе законов и нормативных актов правовые принципы и правила, поровну разделяемые на международном уровне; все это с учетом того, что развитие цифровой экономики является глобальным явлением, выходящим за рамки традиционных границ национальных государств. Фактически, как можно установить действующие законы, если ключевые понятия, определяющие цифровую экономику, до сих пор не ясны и не разделяются государствами и основными участниками процесса развития? Это, объективно, большой открытый вызов, который касается самых разных сфер деятельности: политической, экономической, правовой, культурной; в этом отношении основополагающим является тот факт, что в контексте крупных международных институтов и организаций, таких как ООН, «Группа двадцати», БРИКС, государства договорились и взяли на себя конкретные обязательства по противодействию этому вызову с разработкой стратегий, подходящих для построения того, что мы определили как новый порядок.

4. Какая этика для цифрового мира?

Важный вклад в создание адекватной системы законов также вносят размышления и многочисленные углубленные инициативы, касающиеся этических принципов и культурных ценностей, на которых должен основываться новый цифровой порядок.

Открывая 13-ю встречу Форума по управлению Интернетом — IGF (12–14 ноября 2018 г.) в Париже, Генеральный секретарь ООН Антонио Гутерриш напомнил, например, о важности восстановления процесса углубления неюридических научных дисциплин, таких как история и философия, из которых можно извлечь когнитивные элементы, полезные для определения будущего, которое должно быть построено: «Зная историю, мы можем проецировать себя в будущее. Пришло время задуматься о том, как использовать технологии и их огромную освободительную силу на службе фундаментальных ценностей человечества». Подчеркнув, что «сотрудничество между участниками цифрового пространства не поспевает за новыми технологиями» и что дискуссии о цифровых технологиях по-прежнему ведутся в отдельных дисциплинарных областях, несмотря на то что они носят явно сквозной характер («дискуссии все еще разрознены...»). Генеральный секретарь ООН напомнил о важности решения этических проблем цифровой революции с участием, например, философов и писателей, которые всегда проводили важные размышления о влиянии технологий на условия жизни человека: «когда вы обсуждаете данные и искусственный интеллект, вы, возможно, захотите пригласить философов подумать об этике». Возможно, вы захотите пригласить антропологов и других специалистов, которые, как правило, не участвуют в собраниях, посвященных технологиям. «Когда вы обсуждаете социальные сети, вам необходимо привлекать политологов и социологов», — добавил Антонио Гутерриш, — нам нужен широкий спектр знаний, опыта и идей для достижения правильного политического равновесия». Например, «чтобы найти правильное соотношение между защитой конфиденциальности и безопасностью». (Гутерриш, 2018). В этом смысле интересно отметить, например, что и такой важный глобальный институт, как McKinsey, приехал, чтобы подчеркнуть ценность исторического анализа для понимания происходящих процессов изменений и выявления их возможной эволюции (см. доклад «Какое будущее у работы?», 2017 г.).

Все эти заявления просто подтверждают важность как принятия междисциплинарного подхода, так и расширения исследовательской деятельности главных действующих лиц науки, культуры, политики и экономики далеко за пределы традиционных границ, а также необходимость поставить в центр размышлений проблемы этики и человеческих ценностей для адекватной и обоснованной политики и правовых систем, чтобы построить будущее, достойное жизни.

В связи с этим весьма ясным является мнение, высказанное Европейским институтом профсоюзов (ETUI), авторитетным научно-исследовательским институтом Конфедерации европейских профсоюзов, с конкретной ссылкой на проблемы, возникающие в связи с развитием Искусственного интеллекта — ИИ: «Учитывая многоцелевой характер ИИ и тот факт, что он пересекается со многими другими технологиями, разработка прочной этической основы является абсолютной необходимостью». «Современная тенденция, — уточняет ETUI, — в решении этических и правовых аспектов ИИ и машинного обучения заключается в сосредоточении внимания на справедливости, автономии, ответственности и этических принципах. Различные корпорации и профессиональные группы принимают этические кодексы и кодексы поведения, предлагая свой собственный этический подход. Это, однако, не гарантирует последовательности и позволяет меньшинству решать, что является этическим и справедливым. С учетом того, что МА является революционной технологией, меняющей правила игры, саморегулирование и система, основанная на множестве этических кодексов, не работают. Вместо этого Сектору нужен последовательный набор этических норм, возможно, по образцу рекомендаций ЮНЕСКО по робототехнике и искусственному интеллекту (КОМЕСТ 2017 г.). Его можно было бы использовать в качестве универсальных рамок, поскольку он сосредоточен на таких вопросах, как добросовестность и достоинство человека, автономия,