О. В. Луткова

Авторские права в международном частном праве

Учебник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

Л86

Автор:
Луткова О. В., доктор юридических наук, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В учебнике представлена значительная часть проблемных вопросов материального и коллизионного регулирования авторско-правовых отношений, а также вопросов из сферы договорных отношений в трансграничном обороте авторских прав.

Особенностью книги является ориентация на проблему выбора применимого права в трансграничных отношениях – коллизионное регулирование, тогда как современная доктрина авторского права сконцентрирована в основном на международно-правовом (конвенционном) регулировании авторских прав и авторско-правовом (национальном) регулировании в отдельных государствах. Реже – на исследованиях регионального направления, основанных на компаративистском подходе.

В тексте учебника освещена концепция принципов правового регулирования трансграничных авторско-правовых отношений – основополагающих норм, связывающих в единую систему международно-правовое регулирование в рамках обязательств государств и регулирование на национальном уровне отдельных государств.

Рассмотрены характерные для отдельных институтов авторского права системные особенности материально-правового и коллизионно-правового регулирования трансграничных авторских отношений.

Раскрыты современные тенденции коллизионного регулирования основных видов договоров о распоряжении исключительными авторскими правами в контексте эволюции и предсказуемости выбора применимого права к авторско-правовым договорным отношениям.

В учебнике затронуты вопросы философии авторского права, а также философии коллизионного регулирования как основы международного частного права.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2021 г.

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Луткова О. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Современный период развития общества — время глубокой интеграции всех сфер жизни человека, включая творчество, результаты которого нуждаются в правовой охране во многих государствах мира одновременно. В силу исторических особенностей эволюции международно-правовой и национальных систем авторского права в каждом государстве — участнике соответствующих международных соглашений иностранным авторам предоставляется не унифицированный, а национальный режим правовой охраны. Этот факт предопределяет невозможность формирования единого статуса иностранного автора одновременно на территории всех принимающих государств, участвующих в международной системе охраны авторских прав. Историческая подоплека также является причиной отсутствия развитой системы коллизионного регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, как на конвенционном, так и на национально-правовом уровнях. Соответственно, актуален вопрос о выборе применимого права для урегулирования разных видов трансграничных авторско-правовых отношений.

Следуя тексту учебника, обучающийся имеет возможность «увидеть» трансграничные авторско-правовые отношения с позиций системного подхода — через взаимодействие норм международных соглашений по авторскому праву с нормами национальных правопорядков государств, участвующих в этих соглашениях, а также одновременно через сравнительный анализ авторского права современных государств между собой. Такой подход позволяет обратить внимание обучающихся на особые системные регуляторы — принципы правового регулирования трансграничных авторских отношений, которые в условиях ряда лакун в коллизионном и материально-правовом регулировании в рамках отдельных институтов авторского права могут выполнять функцию юридических ориентиров.

В настоящем учебнике раскрываются особенности материально-правового и коллизионного регулирования современных трансграничных авторских отношений, демонстрируются системные связи в сфере правового регулирования трансграничных авторских отношений, рассматриваются способы разрешения коллизионного вопроса для конкретных правоотношений, в том числе в сфере малоизученных институтов авторского права, таких как: институты субъектов и объектов, свободного использования и общественного достояния, неимущественных прав автора, и действия норм этих институтов авторского права в трансграничных отношениях.

На сегодняшний день наименее спорной сферой регулирования являются трансграничные договорные авторские отношения. Однако и здесь на фоне стремительного развития национально-правового регулирования во многих государствах представляется чрезвычайно актуальным отслеживание эволюции материально-правового и коллизионно-правового регулирования основных типов трансграничных договоров о распоряжении авторскими правами — договора об отчуждении авторских прав и лицензионного авторского договора — являющихся своего рода базовыми моделями трансграничных договорных отношений по распоряжению авторскими правами.

В учебнике затронуты вопросы философии авторского права, а также философии коллизионного регулирования как основы международного частного права.

Учебник «Авторские права в международном частном праве», в первую очередь, разработан для учащихся магистратуры Международно-правового института Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), осваивающих магистерские программы кафедры международного частного права. Название и содержание учебника соответствуют дисциплине, преподаваемой в рамках программ, реализуемых кафедрой международного частного права на втором уровне образования (магистратура) — «Авторские права в международном частном праве». Учебник отвечает методическим требованиям, предусмотренным программой соответствующей учебной дисциплины.

Также учебник может быть полезен для учащихся бакалавриата Международно-правового института Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) для более глубокого изучения представленной в учебном плане по первому уровню образования (бакалавриат) дисциплины «Международное частное право». Учебник может вызвать интерес у всех категорий учащихся любых юридических вузов и факультетов, включая аспирантов, занимающихся научными исследованиями в области права интеллектуальной собственности. В известной мере учебник может оказать помощь юристам-практикам, осуществляющим свою деятельность в сфере частноправовых отношений по поводу интеллектуальной собственности, применительно к случаям, связанным с юрисдикцией более чем одного государства. Также учебник может быть полезен всем, кто интересуется проблемами права интеллектуальной собственности.

Глава 1.
ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНЫХ АВТОРСКИХ ОТНОШЕНИЙ

1.1. Понятие, место и классификация принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений

В теории права выделяют особые правовые положения, составляющие основу регулирования определенной сферы общественных отношений (системы права (национального или международного), отрасли, подотрасли, института и т.д.) — принципы права. В самом общем смысле принципы права отражают закономерности общественной жизни, преобразовывая их в основу содержания права¹. Если сформулировать более конкретно, принципы права представляют собой отправные идеи (начала, положения), отражающие сущность, содержание и назначение права² и определяющие правотворческую и правоприменительную деятельность в соответствующей сфере. Таким образом, правотворческая и правоприменительная деятельность государств в соответствующей сфере воплощает в себе принципы права, основывается на них, проводит их в реальную жизнь социума. На этом основании можно рассуждать и о такой исследовательской правовой категории, под которой обобщаются сведения о содержании юридических норм, их закреплении и применении, как «принципы правового регулирования» в определенной сфере общественных отношений.

Поскольку содержание терминов «принципы права» и «принципы правового регулирования» является близким по смыслу, некоторые ученые определяют принципы права как участвующие в регулировании общественных отношений, «…так как они не только определяют общие направления правового воздействия, но и могут быть положены в обоснование решения по конкретному юридическому делу (например, при аналогии права)»³. Термины «принципы права» и «принципы правового регулирования» могут употребляться синонимично⁴. В любом случае, не вызывает сомнения тот факт, что принципы права заключают в себе устойчивое представление о справедливом и должном в правовом регулировании⁵.

Международное частное право, предназначенное для регулирования трансграничных частноправовых отношений, представляет собой более или менее развитую отрасль права в каждой из национальных систем права, но не самостоятельную систему права, охватывающую своим регулированием одновременно большинство государств (каким, напротив, является международное публичное право). Единая устоявшаяся самостоятельная система права, на которой основывались бы трансграничные авторские отношения, отсутствует, в силу чего допустимо и стратегически обоснованно прибегнуть к анализу соответствующих юридических норм одновременно максимально возможного количества национальных систем авторского права и международных договоров в сфере авторского права с тем, чтобы используя глобальную степень обобщения, выявить в них общие, устойчивые, основополагающие начала, которые распространяются на весь комплекс юридических норм, обеспечивающих регулирование трансграничных авторских отношений. Таким образом, далее будут рассмотрены не принципы права, а принципы правового регулирования трансграничных авторских отношений.

Выявление принципов правового регулирования в какой-либо сфере социальных отношений — результат максимальной степени обобщения и концентрации характеристик соответствующей сферы в целом, с учетом объективных закономерностей развития этой сферы. В принципах обобщенно выражается содержание действующих юридических норм, определяются тенденции развития соответствующей сферы регулирования, отражается правоприменительная практика. Можно утверждать, что в принципах правового регулирования заключена первооснова регулирующих норм этой сферы отношений и эталоны для формирования правотворческой и правоприменительной практики. Конечная структура (классификация) системы принципов правового регулирования соответствующей сферы отношений в конкретный период времени будет соответствовать уровню развития социума, действующей в этой сфере системе юридических источников и практике применения их норм, уровню научного мировоззрения в объективном и субъективном смыслах (конкретная личность — разработчик классификации), а также правовой культуре общества.

Принципы правового регулирования как категория носят объективно-субъективный характер. Субъективность в оценке принципов неизбежна⁶, поскольку результат такой оценки зависит от многих факторов личного характера: от уровня развития научного и профессионального правосознания в обществе или определенной группе людей; от направления конкретного исследования; от научной школы, к которой принадлежит исследователь; от качеств личности самого исследователя и других факторов. В силу этого классификации принципов правового регулирования в одной и той же сфере общественных отношений у разных исследователей могут иметь различия. Однако пределы субъективности в отношении к принципам правового регулирования ограничены серьезной объективной составляющей: в принципах воспроизводятся основные закономерности эволюции права и правового регулирования в соответствующей сфере; кроме того, принципы правового регулирования должны «отслеживаться» в писаной или неписаной форме в источниках права и правоприменительной деятельности адресатов.

Адресатами принципов правового регулирования являются государства, которые посредством своих правотворческих органов эти принципы устанавливают и согласовывают в процессе международного и национального правотворчества, и в соответствии с этими принципами строят деятельность своих правоприменительных органов. Косвенно принципы правового регулирования являются эталоном возможного и желаемого (правомерного) поведения для физических и юридических лиц, деятельность которых подпадает под соответствующую сферу регулирования.

Принципы правового регулирования по природе воплощающих норм императивны, то есть, предписывают адресатам вариант поведения, отступление от которого может привести к санкциям — государства ответственны за нарушение своих обязательств по международным договорам. В тех случаях, когда принцип правового регулирования сформировался как результат практики и «молчаливого согласия» государств, отступление от него потребует пересмотра соответствующих моделей национально-правового регулирования и их легитимного закрепления в правовой системе, но опять же, в соотношении с другими существующими принципами. И это еще одна грань объективной составляющей принципов правового регулирования.

Содержание и перечень принципов правового регулирования в конкретной сфере общественных отношений являются результатом развития социума и права, они формируются в процессе эволюции международной и национальных систем права, правоприменительной практики и научных воззрений.

Принципы правового регулирования пронизывают каждый структурный элемент любой правовой системы — как системы международного (публичного) права, так и каждой из национальных систем, и находятся в рамках любой системы в отношениях строгой иерархии: системообразующим принципам подчинены отраслевые, тем и другим одновременно подчинены подотраслевые принципы, принципы институтов права и так далее. При этом отношения в рамках каждого самостоятельного структурного элемента любой системы права — отрасль, подотрасль, институт — могут иметь собственную специфику регулирования и, соответственно, специальные (собственные) принципы правового регулирования. Так, обязательность основных принципов международного права и их влияние на все области регулирования в рамках международного частного права отмечена Л. А. Лунцем⁷, Л. Н. Галенской⁸, Л. П. Ануфриевой⁹ и многими учеными.

Являясь нормами одного и того же «уровня» юридической силы, принципы правового регулирования в определенном структурном элементе системы права не могут вступать в конфликт, противоречить или исключать друг друга. Они являются взаимосвязанными, взаимодополняющими и системообразующими в рамках системы конкретного структурного элемента.

Любая область правового регулирования в сфере международного частного права подчинена как общим принципам права в целом, так и основным принципам международного (публичного) права, поскольку все вопросы, возникающие в связи с соблюдением частных прав иностранных физических и юридических лиц на территории принимающего государства, должны регулироваться в рамках направленных на защиту интересов этих лиц взаимосогласованных межгосударственных договоренностей, имплементированных в национальное право договорившихся государств¹⁰.

При этом специфика объекта регулирования каждого из элементов — подотраслей, институтов, в структуре отрасли международного частного права обусловливает существование собственных принципов, среди которых в силу особенностей методов правового регулирования и порожденных этим фактом особенностей нормативного состава международного частного права, выделяются материальные и коллизионные принципы регулирования трансграничных частноправовых отношений¹¹.

Как отмечалось, любые классификации в доктрине, включая классификации принципов права или правового регулирования в какой-либо сфере общественных отношений, в известной мере субъективны. Также они зависят от критериев, которые исследователь устанавливает в основе классификации. Критерии, в свою очередь, зависят от тех целей и задач, которые ставятся в ходе исследования.

Так, современные классификации принципов российского авторского права основываются на таких актуальных для отечественной правовой действительности критериях, как: сравнение действующих норм отечественного авторского права с нормами советского авторского права, на смену которым они пришли; сравнение норм авторского права с нормами других институтов права интеллектуальной собственности и с нормами других институтов гражданского права; сравнение наиболее контрастных случаев регулирования авторских прав в отечественном и иностранном праве. Подходя с этими критериями к выявлению и систематизации основных принципов современного авторского права РФ, исследователи предлагают следующую классификацию:

— принцип свободы творчества (ст. 44 Конституции РФ), поскольку лишь в современном законодательном закреплении и при запрете на цензуру этот принцип наполнился реальным «свободным» содержанием;

— принцип сочетания личных интересов автора с интересами общества, поскольку именно в авторском праве, по сравнению с другими институтами права интеллектуальной собственности и с гражданским правом в целом, этот принцип имеет особое значение;

— принцип неотчуждаемости личных неимущественных прав автора, как существенно отличающий российское авторское право от авторского права многих зарубежных государств;

— принцип свободы авторского договора как заменивший собой принцип нормативной регламентации основных прав и обязанностей по авторскому договору, который был присущ советскому авторскому праву¹².

Классификация принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений преследует цель выявить и систематизировать те основополагающие нормы, которые стали основой правового регулирования авторско-правовых отношений в том случае, когда они затрагивают юрисдикцию более чем одного государства. При этом критерием оценки является факт фиксации соответствующих норм в международных соглашениях по авторскому праву и трансформация этих норм в национальное авторские право государств-участников. А также, при учете факта сохранения государствами — участниками национального режима охраны авторских прав иностранцев, предполагаемые нормы-принципы будут сравниваться по критерию их восприятия и уровню развития в системах авторского права разных государств.

Применительно к сфере правового регулирования трансграничных авторских отношений целесообразна следующая классификация принципов правового регулирования, являющихся общими как для всей системы международной охраны авторских прав, так и для национальных систем авторского права, участвующих в международной системе охраны авторских прав государств:

— системообразующие принципы регулирования в авторском праве: принцип исключительности авторских прав, принцип срочной охраны, принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников;

— специальные материально-правовые принципы: принцип автоматического предоставления авторско-правовой охраны; принцип унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны; принцип национального режима охраны; принцип компромисса в отношении формальностей;

— специальные коллизионно-правовые принципы: закон государства, где испрашивается охрана произведения (lex loci protectionis); закон государства происхождения произведения (lex loci origins).

1.2. Системообразующие принципы

Системообразующие принципы регулирования в авторском праве — это руководящие правила, которые формируют специфику авторских прав как объекта охраны и действуют во всех системах правовой охраны, то есть не только при регулировании именно трансграничных авторских отношений, но также и при регулировании исключительно внутригосударственных, не включающих иностранный элемент, авторских отношений. К системообразующим принципам регулирования относятся принцип исключительности авторских прав¹³, принцип срочного характера охраны произведений и принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников.

Системообразующие принципы преимущественно зародились в национальном авторском праве разных государств, распространявшемся изначально только на собственных граждан этих государств, и впоследствии были воспроизведены в базовых международных соглашениях и распространены на международно-правовую охрану и, соответственно, на регулирование трансграничных авторских отношений.

1.2.1. Принцип исключительности авторских прав

Зачатки системообразующих принципов охраны были заложены уже в самом первом полноценном юридическом документе по охране авторских прав — Статуте королевы Анны 1710 г.¹⁴ Прежде всего, в Статуте был закреплен термин «исключительное право»: «…автор любой книги или книг уже напечатанных, …или книготорговец или книготорговцы, издатель или издатели, или другое лицо или лица, которые обладают или приобрели или получили копию или копии любой книги или книг, для того, чтобы печатать или перепечатывать, должны иметь исключительное право и свободу печати, такой книги и книг…, автор любой книги или книг уже сочиненных и не напечатанных и не изданных, или его будущий правопреемник или правопреемники, имеет исключительное право печати и перепечатки такой книги и книг…»¹⁵ (курсив наш — О.Л.). Под исключительным правом в Статуте 1710 г. понималось единое специфическое право, представлявшее собой ряд особых ограничений, запрещавших третьим лицам перепечатывать книги авторов, которое Л. Лессиг назвал правом «использовать специальную машину для репликации отдельного произведения»¹⁶. До принятия Статута королевы Анны 1710 г. не существовало понятия исключительности авторских прав, и автор, продавший рукопись своего произведения издателю, терял над ней любые права и контроль, как если бы совершил отчуждение материального объекта.

1.2.2. Принцип срочной охраны

Кроме того, в Статуте королевы Анны 1710 г. для всех публикаций были установлены ограниченные сроки охраны: для произведений, которые к этому моменту уже были напечатаны — 21 год от даты вступления в силу Статута без возможности возобновления охраны по истечению срока; для вновь созданных произведений — срок в 14 лет, который мог быть продлен еще на 14 лет при жизни автора, но после истечения которого охрана завершалась, и произведение становилось общедоступным для публикации.

Подход к регулированию, сочетавший исключительность прав и ограниченность сроков охраны, принципиально отграничил нематериальный объект авторских прав от бессрочно охраняемых материальных объектов. Установление исключительного характера авторских прав было позитивно воспринято в обществе. Тогда как установление срочного характера охраны произведений, напротив, вызвало недовольство (в основном, книгопечатников) и спровоцировало ряд действий, направленных на изменение ситуации в пользу «вечного» действия исключительных авторских прав: сначала были предприняты попытки убедить парламент изменить правовое регулирование (в 1735 г. и в 1737 г.), оказавшиеся неудачными, затем последовал ряд успешных обращений в суды с целью запрета публикации книг, сроки охраны исключительных прав на которые истекли.

Наиболее ярким примером такого успешного обращения в суд является дело «Миллар против Тейлора»¹⁷ 1769 г. Суть спора состояла в том, что книготорговец Миллар приобрел в 1729 г. права на поэму Джеймса Томсона «Времена года». По истечении срока охраны исключительного права на это произведение другой книгопечатник, Роберт Тейлор, выпустил конкурентное издание. Миллар подал против него иск в суд, требуя вечного исключительного права, которое действовало тогда вне рамок Статута Анны 1710 г. по общему праву Англии. Судья лорд Мэнсфилд удовлетворил иск, обосновывая это тем, что защита по Статуту королевы Анны 1710 г. не отменяет общее имущественное право, а в соответствии с предписаниями общего права Тейлору запрещалось перепечатывать поэму Томсона без специального разрешения Миллара. Таким образом, данное и аналогичные судебные решения того периода времени фактически наделяли книготорговцев вечным правом контроля над публикациями любой принадлежавшей им книги.

Идея бессрочной охраны исключительного права была окончательно уничтожена в 1774 г. голосованием в Палате лордов Великобритании по делу Дональдсона против Беккета¹⁸. Это дело является продолжением развития ситуации после решения спора Миллара против Тейлора. Поскольку вскоре после вынесения решения в его пользу, Миллар скончался, дело не пересматривалось. Наследник Миллара продал поэмы Томсона синдикату издателей, в состав которого входил Томас Беккет. Опираясь на решение по делу Миллара, Беккет попытался наложить судебный запрет на деятельность ответчика по предыдущему спору с наследодателем, Дональдсона, который вопреки запрещающему решению суда возобновил публикацию произведения. Дональдсон апеллировал в Палату лордов, которая действовала в то время по модели суда, и пришла к выводу, что по истечении срока, определенного Статутом королевы Анны 1710 г., произведения, на которые распространялось действие этого закона, переходят в общественное достояние. Так был окончательно подтвержден срочный характер охраны авторских прав.

В настоящее время исключительные права на произведение представляют собой обширную и детализированную систему материально-правовых возможностей для авторов и других обладателей прав на произведения. Принцип исключительности авторских прав отражен и развит как в международных соглашениях по охране авторских прав, так и в национальном авторском праве разных государств¹⁹.

Принцип срочного характера авторско-правовой охраны также закреплен на международно-правовом и национально-правовом уровнях охраны. В базовых конвенциях по международному авторскому праву предусмотрены стандартный срок охраны и сроки, применимые в специальных случаях.

Самые продолжительные сроки охраны авторских произведений закреплены в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Бернская конвенция 1886 г.). Общий срок охраны — период жизни автора и 50 лет после его смерти (ст. 7 (1)) либо смерти одного из соавторов (ст. 7 bis). Специальные сроки регламентированы следующим образом: а) для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом (ст. 7 (3)) 50 лет после того, как произведение правомерно стало доступным для всеобщего сведения (если личность анонимного автора не вызывает сомнений, то действует общее правило о сроках); б) для кинематографических произведений (ст. 7 (2)) — 50 лет, отсчет которых может начинаться с момента, когда произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения, либо с момента создания произведения (если автор не сделал его доступным); в) для фотографических произведений и произведений прикладного искусства — срок охраны, не короче 25 лет с момента создания произведения (ст. 4). Исчисление всех видов сроков по Бернской конвенции 1886 г. начинается с 1 января года, следующего после наступления одного из перечесленных юридических фактов.

Более краткие сроки охраны авторских произведений предусмотрены во Всемирной конвенции об охране авторских прав 1952 г. (ст. IV) (Всемирная конвенция 1952 г.). Общий срок устанавливается законодательством договаривающегося государства, но не может быть короче периода, охватывающего жизнь автора и 25 лет после его смерти. Специальные сроки закреплены следующим образом: а) если внутренним законодательством государства срок охраны некоторых произведений исчисляется с момента первого выпуска в свет и не связан с продолжительностью жизни автора, то этот срок не может быть короче 25 лет; б) срок охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства не может быть короче 10 лет.

Любое государство — участник Бернской конвенции 1886 г. или Всемирной конвенции 1952 г. может усилить охрану авторских прав, установив во внутреннем законодательстве сроки охраны, превышающие конвенционные. В Бернской конвенции 1886 г. по этому поводу предусмотрено прямое разрешение (ст. 7 (6)). Многие современные государства установили общий срок охраны произведений, равный жизни автора и 70 годам после его смерти: страны Европейского Союза (в соответствии с Директивой ЕС «О гармонизации сроков охраны авторского права и отдельных смежных прав» № 93/98/EEC 1993 г.), Российская Федерация (ст. 1281 ГК РФ); Украина (ст. 28 Закона «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г.) и др.

В базовых конвенциях по охране авторских прав закреплено так называемое правило о сравнении сроков охраны, которое, являясь изъятием из общего принципа национального режима, означает, что срок охраны авторского права во всех государствах — участниках конвенций устанавливается внутренним законодательством государства, в котором испрашивается охрана, но этот срок не может быть более продолжительным (если иное специально не оговорено), чем срок, установленный в стране происхождения произведения²⁰ (ст. 7 (8) Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г., ч. 4 ст. IV Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г.).

1.2.3. Принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников

В настоящее время допустимо утверждать о сформированности принципа осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников как о системообразующем принципе регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, поскольку его действие «пронизывает» все системы охраны авторских прав²¹. Этот принцип закреплен в п. 6 ст. 2 Бернской конвенции 1886 г., в которой сформулировано буквально: «…охрана осуществляется в пользу автора и его правопреемников». Содержание этой формулы становится понятным, если обратиться к материалам обсуждения соответствующей статьи на Конференции по принятию Бернской конвенции 1886 г. и к текстам других международных соглашений, в которых содержится ссылка на нормы Бернской конвенции 1886 г. как на приоритетные, а именно: если при регулировании авторско-правовых отношений возникают различия в толковании юридических норм, применять следует те, которые являются наиболее благоприятными для автора и его правопреемников. Такая ссылка на правила Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., в частности, содержится в Директиве Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2009/24/EC от 23.04.2009 о правовой охране компьютерных программ, в соответствии с ч. 3 ст. 6 которой «…настоящая Статья не может быть истолкована таким образом, чтобы ее применение необоснованно причиняло ущерб законным интересам правообладателя или противоречило нормальному использованию компьютерной программы»²².

Принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников, то есть выбора наиболее благоприятного для автора и его правопреемников регулирования в случае существования нескольких несовпадающих юридических возможностей косвенно подтверждается и закрепленным соотношением конвенционного режима охраны авторских прав и национального режима охраны в принимающих государствах: в таком случае, как следует из толкования ст. 5 (1) Бернской конвенции 1886 г., приоритет должен быть отдан более выгодному для правообладателя режиму.

В Бернской конвенции 1886 г. также сформулировано, что все другие международные соглашения, которые участвующие государства могут заключить или уже заключили между собой, могут предоставлять авторам более широкие права или содержать другие положения, при условии, что они не будут противоречить нормам Бернской конвенции 1886 г., а значит, и правилу об осуществлении охраны в пользу автора и его правопреемников (ст. 20). Как известно, в настоящее время в Бернской конвенции 1886 г. участвует большинство государств мира (около 180). Соответственно, принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников распространяется не только на международные договоренности государств, но и на национальное право государств — участников таких договоренностей в порядке общего правила, означающего, в известной мере приоритетность положения автора и его правопреемников в авторско-правовых отношениях, а также, во многих, связанных с авторскими правоотношениях (договорных, деликтных). В частности, в правопорядках большинства государств мира применительно к лицензионному соглашению именно автор (правопреемник) позиционируется как наиболее уязвимая сторона, в пользу которой должны толковаться все пробелы, неточности и противоречия контракта²³.

1.3. Специальные материально-правовые принципы

1.3.1. Принцип автоматического предоставления авторско-правовой охраны произведениям на территории государств, участвующих в базовых авторско-правовых международных соглашениях

Этот принцип означает, что государства — участники международной системы охраны авторских прав в рамках Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. и Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. без дополнительных условий (автоматически) предоставляют на своей территории охрану произведениям, подпадающим под конвенционную охрану. Так, по Бернской конвенции 1886 г. охрана распространяется на произведения иностранных авторов, впервые опубликованные на территории любого другого государства — участника, независимо от гражданства автора этого произведения. Охрана произведения в стране происхождения²⁴ осуществляется на основании национального законодательства этой страны, а если автор не является гражданином страны происхождения произведения, «он пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы — граждане этой страны»²⁵.

По Всемирной конвенции 1952 г. произведения иностранных авторов подлежат охране на территории любого другого государства-участника при похожих условиях: если они выпущены в свет гражданином такого государства или впервые выпущены в свет на территории такого государства²⁶. Аналогичное правило распространяется на не выпущенные в свет произведения граждан любого другого договаривающегося государства²⁷.

Общий результат действия принципа предоставления автоматической охраны заключается в том, что иностранный автор, произведение которого защищено в одном из государств — участников международного соглашения по охране авторских прав, получает охрану одновременно во всех государствах-участниках соответствующего базового международного соглашения.

Принцип предоставления автоматической авторско-правовой охраны, закрепленный в конкретных нормах международных соглашений, перенесен государствами — участниками в их внутреннее право и значительно развит. Большинство современных государств, включая РФ, предоставляют авторско-правовую охрану не только авторам и произведениям, подпадающим под конвенционные критерии охраны, но любым произведениям любых иностранных авторов, страной происхождения или местом выпуска в свет которых является иностранное государство²⁸. Это же относится к не опубликованным и не выпущенным в свет произведениям иностранных авторов.

В российской юридической доктрине не сложилась единообразная квалификация рассматриваемого принципа. В частности, применительно к международной охране авторских прав принцип с аналогичными характеристиками в доктрине может быть обозначен термином «принцип территориального режима» с ограничением его действия исключительно рамками Бернской конвенции 1886 г.²⁹ Представляется, что наиболее целесообразно использовать именно термин «принцип автоматического предоставления авторско-правовой охраны» для того, чтобы отграничить вопрос об этом принципе регулирования трансграничных авторско-правовых отношений от проблемы территориальности в международном авторском праве.

В современной доктрине международного частного права сохраняется позиция приравнивания проблемы территориальности в трансграничных авторско-правовых отношениях к принципу правового регулирования этих отношений. Так, на принципе строгой территориальности интеллектуальных прав (включая авторские) настаивает Е. Б. Леанович³⁰, аргументируя позицию фактом предоставления иностранным правообладателям национального режима охраны в принимающем государстве, а также существованием лишь минимального количества коллизионных норм в этой сфере. Немецкий ученый А. Пойкерт полагает принцип строгой территориальности интеллектуальных прав настолько очевидным, что отрицает саму необходимость давать ему определение или обоснование³¹.

Территориальность (территориальный характер) авторских прав означает, что существование и действие авторских прав ограничены пределами юрисдикции того государства, в котором произведение было создано³². При таком подходе факт создания произведения в одном из государств не влечет возникновения у автора статуса правообладателя и прав на произведение в любом другом государстве. И такой подход действительно являлся однозначным и руководящим началом в правовом регулировании трансграничных авторских отношений до создания мировым сообществом системы базовых международных соглашений, «смягчивших» проблему территориальности, и до приобретения международной системой охраны авторских прав качества универсальной, то есть объединяющей более половины существующих в мире государств-участников³³, включающей в себя все экономически развитые государства, охватившей все части света и делегировавшей представительство интересов государств в сфере трансграничных авторско-правовых отношений на международном уровне авторитетному органу — специализированному учреждению Организации Объединенных Наций — Всемирной организации интеллектуальной собственности.

В настоящее время авторские права не было бы правильно называть жестко территориальными, и даже те ученые, которые уверенно заявляют о территориальности, как именно о принципе регулирования современных трансграничных авторско-правовых отношений, все же соглашаются с тем, что «…значимость территориальности исключительных прав в аспекте международного частного права существенно преувеличена»³⁴ по следующим объективным причинам:

— большинство государств мира предоставляют в целом охрану иностранным правообладателям на своей территории ipso jure, то есть в силу установленных собственным национальным законодательством предпосылок;

— в ряде случаев нормы национального авторского права действуют экстерриториально — субъективные авторские права, возникшие по праву и на территории одного государства, обретают юридическую силу на территории иностранного государства в силу существования и применения коллизионных норм международных соглашений или коллизионных норм национального авторского права принимающего государства.

Создание системы международной охраны авторских прав не привело к полному искоренению проблемы территориальности в сфере правового регулирования трансграничных авторских отношений, но произошло значительное «смягчение» этой проблемы:

а) для государств, участвующих в системе международной охраны авторских прав, был решен вопрос автоматического предоставления охраны в государствах-участниках, хотя серьезным препятствием для регулирования трансграничных отношений продолжают оставаться различия национальных систем права в части охраны авторских прав (территориальный характер авторских прав)³⁵;

б) для государств, не участвующих в системе международной охраны авторских прав³⁶, проблема территориальности формально полностью сохранила значение — в таких странах в любой форме (потенциально) возможно использование иностранных произведений без получения согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, что может существенно нарушать интересы иностранных правообладателей, однако, в современном мире количество таких государств уже достаточно невелико, кроме того, благодаря гармонизационным процессам в национальных правопорядках, иностранцы, как правило, все же получают определенный уровень охраны авторских прав и в не участвующих в международной системе охраны авторских прав государствах.

Кроме того, государствами целенаправленно проводится деятельность по преодолению проблемы территориальности³⁷ в сфере развития коллизионного регулирования, то есть, увеличения случаев экстерриториального действия авторских прав. Так, с конца 1990-х годов под эгидой ВОИС обсуждается вопрос разработке конвенции о юрисдикции и признании решений по спорам в сфере интеллектуальной собственности, в 2001 г. был представлен проект (Draft convention on jurisdiction and recognition of judgments in intellectual property matters³⁸).

Европейский Союз, государства — участники которого имеют достаточно высокие стандарты охраны интеллектуальной собственности, в рамках своей деятельности в ВОИС демонстрирует стремление к сокращению проблемы территориальности в охране интеллектуальной собственности³⁹. Также большая работа ведется государствами-участниками внутри самого Европейского Союза⁴⁰: в Регламент «Рим-I» коллизионные нормы в сфере интеллектуальной собственности не вошли, но в Регламент «Рим-II» включена специальная норма о праве, подлежащем применению вследствие нарушения исключительных прав (ст. 8).

Параллельно на негосударственном уровне осуществлен ряд международных исследовательских проектов по разработке принципов коллизионного права и международной юрисдикции в сфере регулирования вопросов интеллектуальной собственности, что дополнительно подчеркивает стремление современного сообщества постепенно смягчать проблему территориальности в правовом регулировании трансграничных авторских отношений. Так, Американский институт права разработал и опубликовал «Принципы интеллектуальной собственности, регулирующие юрисдикцию, выбор применимого права и судебные решения в трансграничных спорах»⁴¹, Европейским Институтом Макса Планка разработаны «Принципы коллизионного регулирования отношений интеллектуальной собственности»⁴², Японским Университетом разработано «Японское Предложение Транспарентности о юрисдикции, выборе права и признании и исполнении иностранных судебных решений в области интеллектуальной собственности»⁴³, Ассоциацией международного частного права Кореи сформулированы «Принципы рассмотрения споров в области международного права интеллектуальной собственности»⁴⁴, двумя последними исследовательскими центрами (японским и корейским) совместно разработаны также «Принципы определения интеллектуальных прав в международном частном праве»⁴⁵. Предложенные исследовательскими центрами принципы не являются абсолютно идентичными, но во многом схожи. Они оказывают гармонизирующее влияние на регулирование трансграничных авторских отношений национальным правом разных государств.

Поскольку в настоящее время благодаря участию большинства государств мира в международной системе охраны авторских прав произведения иностранцев получают правовую охрану на территории, по крайней мере, государств — участников соответствующих международных соглашений, а также, во многих случаях авторские права действуют экстерриториально, и имеется тенденция стремления государств к преодолению территориальности, целесообразно сделать вывод о «смягчении» проблемы территориальности и утрате этой проблемой свойства руководящего начала в правовом регулировании трансграничных авторских отношений, которым руководствовались бы и к которому стремились бы государства, а также о замене утратившего значения для современного авторского права принципа территориальности актуальным для современности принципом автоматического предоставления авторско-правовой охраны произведениям иностранных авторов⁴⁶.

1.3.2. Принцип унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны

При регулировании трансграничных авторско-правовых отношений этот принцип тесно связан с принципом автоматического предоставления охраны. Суть этого принципа также заложена в базовых международных соглашениях и сводится к тому, что мировым сообществом при создании международной системы охраны авторских прав выработаны единые основные критерии (генеральный и субсидиарный) как минимальные конкретные требования к иностранному автору и его произведению, в случае соответствия хотя бы одному из которых произведение получает охрану на территории договаривающихся государств при правовом регулировании трансграничных авторских отношений.

Так, в соответствии с международными договорами по охране авторских прав круг произведений, подпадающих под конвенционное регулирование, обособлен на основании двух критериев, хотя бы одному из которых они должны соответствовать: 1) гражданства или обычного места жительства автора и 2) места опубликования/выпуска произведения в свет (территориальный). При этом критерий гражданства автора или обычного места жительства является генеральным, тогда как территориальный критерий действует субсидиарно, то есть, только в отношении произведений тех авторов, которые не подпадают под условия первого критерия — не являются гражданами государств — участников базовых конвенции и также не имеют ни в одном из государств — участников этой конвенции обычного места жительства.

В соответствии с критерием гражданства автора охране подлежат опубликованные и неопубликованные (выпущенные и невыпущенные в свет произведения), авторы которых являются гражданами либо имеют обычное место жительства в одном из государств — участников соответствующей базовой конвенции (ч. 1 (а) и ч. 2 ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Поскольку критерий гражданства автора приоритетен, в случае его применения не имеет значения, в каком государстве произведение было впервые опубликовано или выпущено в свет.

В случае применения территориального критерия (то есть, когда генеральный критерий неприменим) конвенционная охрана предоставляется произведению, только если оно было впервые опубликовано или выпущено в свет на территории одного из государств — участников соответствующей Конвенции (ч. 1 (в) ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ч. 1 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Дополнительно в Бернской конвенции 1886 г. охрана распространена на произведения, которые впервые выпущены в свет одновременно в государстве, не участвующем в Конвенции, и в государстве-участнике, если между датами выпусков прошел срок, не превышающий 30 дней⁴⁷.

В нормах Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (далее — Соглашение ТРИПС 1994 г.) и Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. (далее — договор ВОИС 1996 г.) в отношении определения критериев предоставления международной охраны произведениям авторов содержится отсылка к нормам Бернской конвенции 1886 г.

Таким образом, общее действие принципа унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны при регулировании трансграничных авторских отношений сводится к тому, что под систему охраны подпадают все авторы, являющиеся гражданами или домицилированными лицами каждого из договаривающихся государств, а также иностранные авторы, имеющие гражданство государств, не участвующих в международной системе охраны авторских прав, но которые при этом впервые опубликовали или выпустили в свет свое произведение на территории любого государства, входящего в систему международной охраны⁴⁸.

В отечественной доктрине имеет место предложение (применительно к международной охране авторских прав) выделять два самостоятельных принципа — принцип гражданства автора и территориальный принцип предоставления охраны. Под этими самостоятельными принципами предложено⁴⁹ рассматривать сепаратно два критерия предоставления правовой охраны произведениям при регулировании трансграничных авторских отношений — генерального критерия по факту наличия у автора произведения политико-правовой связи (гражданства или обычного места жительства) с участвующим в международной системе охраны авторских прав государством и субсидиарного критерия, применимого исключительно в ситуации невозможности использовать критерий гражданства, связывающего охрану произведения с юридическим фактом его первого опубликования / выпуска в свет на территории государства, входящего в систему международной охраны.

Представляется, такая классификация принципов охраны не вполне коррелирует с логикой конвенционных критериев предоставления охраны, поскольку:

— во-первых, каждый из конвенционных критериев предоставления авторско-правовой охраны не самодостаточен, они действуют «в связке», находятся в отношениях верховенства и подчинения (генеральный и субсидиарный): первый критерий действует во всех ситуациях, которые ему соответствуют, поглощая также все ситуации, которые охватываются одновременно и первым, и вторым критерием⁵⁰, но при этом не распространяется на отдельные ситуации, охватываемые исключительно вторым критерием⁵¹, соответственно, «компетенции» критериев пересекаются, подобно кругам Эйлера, и для пересекающейся сферы правоотношений установлена приоритетная «компетенция» первого критерия, тогда как для второго критерия существует собственная сфера «компетенции», которая иначе никак не могла бы быть охвачена;

— во-вторых, принципы права одинакового «уровня» юридической силы, а рассуждения ведутся именно о таких принципах, поскольку это принципы регулирования отношений в конкретной сфере — институте международного частного права, как ранее отмечалось, не могут исключать или противоречить друг другу⁵², тогда как именно исключение одного критерия другим является основой действия конвенционных критериев предоставления авторско-правовой охраны: если действует генеральный критерий, субсидиарный уже не может быть применен.

Таким образом, термин «принцип унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны» для обозначения руководящего правила, направленного на создание базовых критериев предоставления охраны государствами-участниками иностранным авторам на своей территории при регулировании трансграничных авторско-правовых отношений, представляется более корректным.

В национальном праве государств — участников международной системы охраны авторских прав принцип унификации базовых критериев предоставления правовой охраны произведениям в трансграничных отношениях воспринят и в большинстве государств развит за счет максимального расширения оснований предоставления охраны, а именно, за счет предоставления всем иностранным гражданам охраны авторских прав, независимо от участия государства их гражданства в международной системе охраны авторских прав.

1.3.3. Принцип национального режима охраны

Этот принцип означает, что произведения, страной происхождения (публикации / выпуска в свет) которых является одно из договаривающихся государств — участников соответствующего международного соглашения, во всех остальных государствах-участниках должны получить такой же уровень правовой охраны, как и произведения собственных граждан этих государств⁵³. Для того, чтобы пользоваться правами, иностранные авторы, получившие охрану в одном из государств, на территории любого другого государства не должны предпринимать какие-либо дополнительные юридически значимые усилия, например, специальные действия по соблюдению формальностей, даже в случае, если в национальном праве такого принимающего государства содержатся требования по соблюдению формальностей лицами, имеющими цель приобретения статуса правообладателя в этом государстве как в стране происхождения (опубликования / выпуска в свет) произведения. При этом объем охраны и виды средств защиты, предоставляемые автору для охраны его прав, будут регулироваться исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана — правом принимающего государства⁵⁴.

В российской доктрине принцип национального режима охраны авторских прав, применительно к международно-правовой охране, выделяют в классификациях практически все ученые, обращающиеся к этому вопросу: М. М. Богуславский⁵⁵, И. А. Близнец⁵⁶, Л. А. Трахтенгерц⁵⁷, Н. Ю. Ерпылева⁵⁸, П. Д. Барановский⁵⁹, В. П. Шатров⁶⁰ и другие.

В европейской и американской доктрине присутствует концепция, согласно которой оговорка в международных соглашениях по авторскому праву о предоставлении национального режима имеет коллизионное содержание, то есть, предписывает выбор в качестве применимого права для иностранных обладателей авторских прав того же материального права (национального права принимающего государства), что и для отечественных правообладателей. Сторонники концепции понимают коллизионную природу нормы о национальном режиме двояко: как отсылочную исключительно к материальным нормам конкретного правопорядка (lex loci protectionis), одновременно закрепляющую материальное равенство иностранных и отечественных граждан⁶¹, или как выбирающую правопорядок принимающего государства в целом (lex fori), включая коллизионно-правовое регулирование в этом правопорядке⁶².

Концепцию о коллизионном содержании оговорки о национальном режиме невозможно признать состоятельной, во-первых, с формальных позиций — позиций теории международного частного права о сути коллизионной нормы⁶³, во-вторых, с позиций цели правового регулирования в рассматриваемой сфере — содержания нормы о предоставлении национального режима⁶⁴.

Так, согласно учению о коллизионной норме, это норма, которая выбирает для трансграничного отношения применимое право конкретного государства, но не режим правового регулирования, который (режим) полностью будет зависеть уже от выбранного правопорядка конкретного государства и не обязательно при этом будет национальным⁶⁵. Для того чтобы обозначить механизм выбора применимого права, в коллизионной норме формулируются признаки, по которым применимое право следует отыскивать (формулы прикрепления); если же коллизионная норма формулируется как односторонняя, в ней закрепляется отсылка к праву собственного государства по принципу «…в случае, если…, то применяется собственное право». Таким образом, даже по формальным общетеоретическим признакам нормы базовых международных соглашений по авторскому праву, содержащие оговорку о национальном режиме, коллизионными нормами не являются.

С позиций цели правового регулирования в рассматриваемой сфере содержание нормы о предоставлении национального режима направлено не на выбор применимого права, а на обеспечение недискриминации иностранных авторов и иных правообладателей по сравнению с отечественными авторами принимающего государства. Обеспечение недискриминации достигается за счет прямого указания на вид правового режима, который каждое государство-участник базовых международных соглашений обязано предоставить иностранным правообладателям в сфере авторских прав — национальный режим. Норма о предоставлении национального режима иностранным лицам является публично-правовой⁶⁶ и выражает намерение и обязательство договаривающегося государства-суверена. Кроме того, даже предоставление национального режима не означает абсолютной идентичности правового положения иностранных и отечественных правообладателей, возможны изъятия. Соответственно, не являясь коллизионной нормой, которая выбирала бы применимое материальное право, апеллирующая к национальному режиму принимающего государства норма, включающая оговорку о национальном режиме, в целом обращается к правопорядку принимающего государства, включающему нормы международного частного права, и, как следствие, не только материально-правовые, но и коллизионные нормы, посредством которых правоотношение может быть урегулировано не только собственным, но и выбранным в результате решения коллизионного вопроса иностранным правом.

Следует согласиться с мнением С. И. Крупко, что наделение нормы о предоставлении национального режима коллизионно-правовыми характеристиками спровоцировало бы «…подмену коллизионных норм, уничтожение коллизионно-правового метода регулирования и чрезмерное самоограничение суверенитета государства»⁶⁷, участвующего в международном соглашении по авторскому праву.

На уровне национальных систем государств — участников международной системы охраны принцип национального режима охраны авторских прав не только воспринят, но и значительно развит, находясь в тесной взаимосвязи с принципом автоматического предоставления авторско-правовой охраны и другими принципами правового регулирования трансграничных авторских отношений. В настоящее время большинство государств распространяют национальный режим охраны авторских прав не только на иностранных авторов, страной происхождения произведений которых является государство, участвующее в соответствующих международных соглашениях, но в целом на иностранных граждан любых государств, то есть, независимо от того, участвует ли государство их гражданства в международной системе охраны авторских прав.

1.3.4. Принцип компромисса в отношении формальностей

Правило, связанное с вопросом о формальностях, применительно к трансграничным авторско-правовым отношениям, представляется целесообразным квалифицировать как самостоятельный принцип регулирования, поскольку это правило, во-первых, является императивным изъятием из общего порядка предоставления национального режима, в силу чего затрагивает национальные интересы многих государств⁶⁸ и, во-вторых, в связи с тем, что с вопросом о формальностях изначально связан факт квалификации иностранного произведения на территории принимающего государства как охраноспособного. В рамках системы международной охраны авторских прав практически все исследователи, которые обращаются к данной теме, рассматриваемое правило квалифицируют как принцип правового регулирования, но обозначают несовпадающими терминами: «принцип соблюдения формальностей»⁶⁹, «принцип соблюдения минимальных формальностей»⁷⁰, «принцип отсутствия формальностей как условия охраны произведений»⁷¹, «принцип предоставления охраны вне зависимости от соблюдения формальностей»⁷².

Представляется корректным использовать термин «принцип компромисса в отношении формальностей» именно потому, что содержание этого принципа для правового регулирования трансграничных авторских отношений заключено не в однозначном запрете государствам предъявлять к авторам формальные требования с целью получения последними статуса правообладателя, но также и не в разрешении государствам осуществлять такие действия, а именно в сбалансированном подходе: с одной стороны, в правовом закреплении устойчивой тенденции постепенного отхода от требований в национальном праве государств соблюдения такого рода формальностей, от которых зависит возникновение статуса охраняемых авторским правом субъектов и объектов, и, с другой стороны, в закреплении компромиссного подхода к существующему правовому регулированию этого вопроса на переходный период, применительно к трансграничным авторским отношениям.

Под формальностями понимаются установленные внутренним правом конкретного государства процедуры, с выполнением которых связывается возникновение у заинтересованного лица (как правило, автора) статуса правообладателя и, соответственно, распространением на это лицо охраны авторских прав на произведение. В зависимости от установлений национального права конкретного государства к формальностям могут относиться применение знака охраны авторского права, регистрация и депонирование произведений, нотариальное удостоверение, регистрация авторского договора, получение документа о наличии авторских прав (сертификат авторства) и другие действия.

В целом в международных соглашениях охрана авторских прав не связывается с соблюдением формальностей. Однако в безусловной форме это правило закреплено только в Бернской конвенции 1886 г. в формулировке: пользование авторскими правами и их осуществление «не связано с выполнением каких бы то ни было формальностей» (ст. 5 (2)), — тогда как формулировка соответствующего правила во Всемирной конвенции 1952 г. содержит компромиссное правило. Компромисс достигается за счет следующего правового механизма: если в соответствии с национальным правом государства-участника Всемирной конвенции 1952 г. соблюдение формальностей является обязательным актом, то формальности для иностранных авторов в отношении подпадающих под охрану этой Конвенции произведений считаются выполненными при условии, что все экземпляры таких произведений, начиная с первого выпуска в свет, будут снабжены знаком охраны авторского права — латинской буквой «С» в окружности с указанием полного имени правообладателя и года первого выпуска произведения в свет (ч. 1 ст. III).

Таким образом, собственные граждане государства, в праве которого требование соблюдения формальностей для получения статуса автора сохранено, а также иностранные граждане, впервые выпускающие в свет свои произведения на территории такого государства, обязаны следовать требованиям национального права этого государства и соблюсти предписанные формальности. От авторов, являющихся гражданами государств — участников Всемирной конвенции 1952 г., в национальном праве которых формальности не предусмотрены, а также от иностранных авторов, впервые выпускающих в свет свои произведения на территории таких государств, требуется только разместить знак охраны на всех экземплярах своего произведения, без осуществления специальных действий (соблюдения формальностей) для получения разрешения на это.

В настоящее время большинство государств, желая защитить интересы собственных граждан, а также под влиянием законов мирового рынка, одновременно участвуют в Бернской конвенции 1886 г. и во Всемирной конвенции 1952 г. Соответственно, таким государствам приходится кумулировать требования обеих конвенций, в том числе, относительно вопроса о формальностях⁷³. В этом проявляется закрепление тенденции постепенного отхода от требований соблюдения формальностей в национальном праве государств: государства, в праве которых ранее императивно предусматривалось соблюдение формальностей (например, США), после присоединения к Бернской конвенции 1886 г. обязаны отказаться от императивного предписания о соблюдении формальностей, трансформировав его в некоторых случаях в возможность добровольного характера, но не обязанность авторов, осуществляемую по желанию авторов⁷⁴. Как отмечалось, именно в Бернской конвенции 1886 г. в настоящее время участвует большинство государств мира.

Компромиссное отношение к вопросу о формальностях в регулировании трансграничных авторско-правовых отношений проявляется многогранно. Во-первых, в том, что произведениям, получившим охрану на территории иностранного государства-участника соответствующего базового международного соглашения, как ранее отмечалось, в принимающем государстве-участнике охрана предоставляется без каких-либо требований, включая требования о формальностях.

Во-вторых, в том, что от самих государств при этом не требуется менять свой национальный правовой подход к регулированию отношений, связанных с вопросом о формальностях, для того чтобы иметь возможность распространять авторско-правовую охрану на иностранных авторов из других государств — участников базовых конвенций. Для государств, участвующих в Бернской конвенции 1886 г., этот вопрос не имеет нюансов, так как формальности изначально запрещены как конвенционно, так и, соответственно, во внутреннем праве государств-участников. Для государств, участвующих во Всемирной конвенции 1952 г., вопрос решается следующим образом: реально формальности выполняют граждане тех государств, в национальном праве которых такое правило предусмотрено, и иностранцы, которые на территории такого государства впервые выпускают в свет свое произведение. Для авторов, являющихся гражданами государств, чье внутреннее право не предусматривает соблюдение формальностей, а также для лиц, впервые выпускающих в свет свои произведения на территории таких государств, вопрос о соблюдении формальностей сводится к «механическому» размещению знака охраны авторских прав на титульном листе произведения. Правомерное размещение знака охраны авторских прав на произведении делает его охраняемым на территории всех государств — участников Всемирной конвенции 1952 г.

1.4. Специальные коллизионно-правовые принципы

Участие иностранного правообладателя в авторско-правовых отношениях предопределяет возникновение коллизионных вопросов, которые должны разрешаться на основании общего метода международного частного права, включая коллизионный способ⁷⁵. Соответственно, участие иностранного правообладателя предопределяет также формирование особых принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений — коллизионных принципов, на специфику которых оказывает влияние проблема территориальной ограниченности авторских прав. Поскольку многие вопросы регулирования авторских прав в трансграничных отношениях особенно связны с правопорядком государства, предоставляющего охрану, коллизионные принципы правового регулирования опираются на привязки к праву государств, на территории которых авторские права «оказывают юридический эффект»⁷⁶.

1.4.1. Коллизионный принцип «закон государства, где истребуется охрана произведения («lex loci protectionis»)

Господствующим коллизионным принципом правового регулирования трансграничных авторских отношений является формула прикрепления lex loci protectionis. Прежде всего, этот принцип отражен в базовом международном соглашении по авторскому праву — Бернской конвенции 1886 г.: во-первых, в п. 2 ст. 5 закреплено, что «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана»; во-вторых, в п. 8 ст. 7 закреплено правило об общем порядке определения сроков охраны авторских прав — «срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана»; в-третьих, в ст. 14 bis 2 (a) установлено, что «определение лиц — владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана».

Из грамматического анализа текста приведенных норм следует, что право государства охраны произведения будет регулировать следующие вопросы: предоставляемый правообладателю объем охраны (объем прав и обязанностей); виды средств защиты, предоставляемых правообладателю для охраны его прав; определение срока охраны авторских прав (в случае, если государство не пожелает следовать правилу о сравнении сроков охраны).

Однако, в мировой доктрине международного авторского права, равно как и в актах правотворческой деятельности и правоприменительной практики разных государств, встречаются различные подходы к толкованию содержания конвенционного понимания формулировки «lex loci protectionis» и установлению содержания этой коллизионной формулы в собственном (национальном) праве, которые влияют на выбор применимого к правоотношению права⁷⁷.

1. Право государства, для которого (в отношении которого) истребуется охрана. Существует концепция, что конвенционную формулу «страна, в которой истребуется охрана» следует толковать в смысле «страна, для которой истребуется охрана»⁷⁸.

В Регламенте Европейского Союза о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам 2007 г. («Рим II») о коллизионном подходе «lex loci protectionis» упоминается как об «универсальном принципе», который следует сохранить, применительно к вопросу определения применимого права к спорам из нарушения прав интеллектуальной собственности во внедоговорных отношениях (ст. 26 Преамбулы). Согласно этому принципу, «правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие нарушения права интеллектуальной собственности, является право страны, применительно к которой предъявляется требование о защите» (п. 1 ст. 8)⁷⁹. Таким образом, речь идет о заинтересованном правопорядке, то есть таком, который действует в государстве, на территории которого возник юридический эффект, повлекший необходимость в защите интеллектуальных прав. При этом само нарушение прав, предопределившее юридически значимые последствия, могло произойти в другой юрисдикции (или нескольких юрисдикциях), но восстановить нарушенное право требуется применительно к конкретному государству, и для его восстановления должно быть применено право этого заинтересованного государства.

Именно таким образом коллизионный принцип «lex loci protectionis» истолкован в п. 1 ст. 110 Закона Швейцарской конфедерации о международном частном праве; в пар. 301 (1) (а) «Принципов интеллектуальной собственности, регулирующих юрисдикцию, выбор применимого права и судебные решения в трансграничных спорах»⁸⁰ Американского института права; в ст. 3:102 «Принципов коллизионного регулирования отношений интеллектуальной собственности»⁸¹ Института Макса Планка; в ст. 301 (2) «Принципов определения интеллектуальных прав в международном частном праве»⁸² — совместной разработки японских и корейских исследователей.

Такое толкование принципа прослеживается в правоприменительной практике и доктрине многих государств. Так, в доктрине и правоприменительной практике ФРГ и Швейцарской Конфедерации⁸³ привязка к праву государства, в отношении которого истребуется охрана, толкуется не абстрактно, но с учетом волеизъявления истца, как право государства, для которого истец отыскивает защиту. Таким образом, под «lex loci protectionis» понимается право государства, на территории которого правообладатель хочет использовать свой нематериальный объект и защищать его от посягательств третьих лиц⁸⁴. С. И. Крупко справедливо отмечает, что этот аспект особенно важен на стадии первичной квалификации, так как действия по нарушению исключительных прав на произведение, принадлежащее иностранному гражданину, могут быть совершены одновременно более чем в одном принимающем государстве, соответственно, становится важно, в отношении какого именно государства истец ищет защиту⁸⁵.

Этот коллизионный подход отражен также в ст. 54 Закона «Реформа итальянской системы международного частного права» 1995 г. (в ред. от 28.12.2013 г.⁸⁶ и является одним из самых существенных и важных нововведений в итальянском коллизионном праве. Привязка «lex loci protectionis» здесь использована в качестве единого коллизионного правила с учетом критерия «место эксплуатации» интеллектуального права, потому что «всегда можно определить место, где право используется. Закон защищающей страны решает все вопросы и проблемы, возникающие из трансграничных споров об интеллектуальной собственности, независимо от того, подлежат права регистрации или нет: существование и возникновение права, пределы действия права, возможность передачи, срок действия, признаки, моральные права, нарушения и средства судебной защиты⁸⁷. «Lex loci protectionis» применяется также к некоторым спорным вопросам, таким как авторство и первичное правообладание авторским правом…»⁸⁸. Таким образом, в Италии «lex loci protectionis» охватывает вопросы не только интеллектуального статута, в который входят неимущественные характеристики, но и договорный статут⁸⁹.

2. Право страны, где истребуется защита. Иная позиция состоит в утверждении, что «объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав» (ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г.), связаны исключительно с ответственностью за нарушение права и в силу этого должны регулироваться законодательством страны, в которой осуществляется процедура защиты — рассмотрение спора⁹⁰.

Такой подход к разрешению коллизионных вопросов интеллектуальной собственности заложен в Модельном ГК для стран СНГ: согласно п. 1 ст. 1232 к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав. Нормы с аналогичным содержанием закреплены в законодательстве ряда стран СНГ (ст. 1132 ГК Белоруссии, ст. 1291 ГК Армении), а также в законодательстве ряда других государств, например, Венгрии (ст. 48 Закона Венгрии XXVIII от 2017 года о международном частном праве⁹¹).

Полагаем, при таком подходе происходит подмена коллизионной формулы «страна, где истребуется охрана» другой коллизионной формулой — «закон страны суда» (lex fori⁹²). Такая позиция представляется ошибочной, поскольку: во-первых, «объем охраны» — категория, не относящаяся исключительно к процедуре разрешения споров, и не может быть истолкована, как касающаяся только последствий нарушения исключительных прав⁹³; во-вторых, содержание термина «средства защиты» также следует понимать шире, чем исключительно в связи с процедурой рассмотрения споров. Правообладатель вправе подать иск в иной орган по рассмотрению споров, нежели суд страны, где имело место нарушение авторских прав. В частности, он может сделать это, используя принципы подсудности споров с иностранным элементом (например, по месту нахождения собственности ответчика). В этом случае основания для применения коллизионной привязки «закон страны суда» будут отсутствовать⁹⁴. В силу приведенных аргументов представляется некорректным сводить действие п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. к смыслу коллизионной привязки «закон страны суда» (lex fori).

3. Закон места причинения вреда («lex loci delicti commissi»). Отдельная позиция относительно коллизионного регулирования авторских прав отражена в доктрине, правотворческой и судебной практике Японии: применимое право для осложненных иностранным элементом авторских отношений не установлено, тогда как, несмотря на участие Японии в Бернской конвенции 1886 г. (с 1899 г.), для решения вопросов о факте нарушения авторских прав и установления ответственности сформулирован иной принцип, нежели конвенционный «право страны, где истребуется охрана», а именно — «закон страны, где нарушение имело место» (lex loci delicti commissi)⁹⁵. Возможно, такое коллизионное регулирование, закрепленное в Акте Японии, устанавливающем правила определения применимого права 1898 г., (с изменениями 2006 г., вступившими в силу в 2007 г.)⁹⁶, отчасти объясняется тем, что в Японии право интеллектуальной собственности трактуется как самостоятельная отрасль права, связанная с гражданским правом лишь посредством межотраслевых связей, но не как часть и целое. Нарушения в сфере авторского права Японии рассматриваются исключительно как нарушение договорных или недоговорных обязательств, повлекших причинение вреда, и в конкретной ситуации применяются коллизионные нормы Акта Японии, устанавливающего правила определения применимого права 1898 г., предусмотренные для соответствующего вида правоотношений. К отношениям из нарушения авторских прав по общему правилу (генеральная коллизионная привязка) применяется право «места наступления вредоносных последствий». Дополнительно действует правило (субсидиарная коллизионная привязка): если сторона не могла предвидеть место наступления вредоносных последствий, применимым должно быть право государства «места причинения вреда». В Акте также предусмотрена возможность избрания применимого права сторонами после совершения действия или обстоятельства, повлекших причинение вреда — «автономия воли сторон», однако суд не обязан учитывать такой выбор, если отношения связаны с правом другого государства.

В 1969 г. японским судом был рассмотрен спор, разрешая который, судьям пришлось выбирать применимое право для восстановления нарушенных авторских прав в трансграничном отношении. Истец — американский покупатель Л. Кем — закупил у японского ответчика — производителя Х. Секи макеты кукол, оригинальный дизайн которых был разработан П. Камаром, владельцем компании «Kamar Inc». Иск был инициирован после того, как Л. Кему пришлось выплатить штраф на нарушение авторских прав и убытки П. Камару по другому судебному иску, возникшему по вине Х. Секи: при производстве проданных истцу кукол он не выполнил требования автора дизайна кукол П. Камара о снабжении игрушек этикеткой с надписью «Living Dolls and Pets T.M. Kamar Inc., made in Japan». Судом было установлено: поскольку вредоносное действие, — факт изготовления кукол без необходимой маркировки, — было совершено в Японии, применять следует японский Закон об авторском праве, устанавливающий ответственность ответчика. Суд постановил ответчику выплатить убытки истцу⁹⁷.

Таким образом, очевидно, что в японской правовой системе сложился такой механизм регулирования, когда интеллектуальный статут в трансграничных отношениях, по сути, не учитывается и подменяется статутом договорным или деликтным, для которых применимо единое коллизионное регулирование. Ситуацию нельзя назвать соответствующей потребностям регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, поскольку условия для установления самого факта наличия интеллектуальных прав отсутствуют. Кроме того, толкование «lex loci protectionis» как права государства, где произошло противоправное действие или наступил результат такого действия, может послужить основанием для ответственности за действия, которые в государствах, где авторские права получили юридический эффект, не рассматриваются как противоправные.

В доктрине в качестве отдельных вариантов толкования коллизионного принципа «lex loci protectionis» дополнительно предлагаются формулы: 1) «право государства, на территории которого действует исключительное право» (используются исключительные права; используется результат интеллектуальной деятельности), 2) «право государства, в соответствии с которым исключительные права возникли», 3) «закон государства, с которым интеллектуальная собственность имеет наиболее тесную связь». В первом и втором случаях за основу приняты формулировки отдельных статей ГК РФ (п. 1 и п. 8 ст. 1211); ст. 54 Закона Италии «Реформа итальянской системы международного частного права»⁹⁸, ст. 305 «Японского Предложения Транспарентности о юрисдикции, выборе права и признании и исполнении иностранных судебных решений в области интеллектуальной собственности»⁹⁹, ст. 23 Кодекса Турецкой Республики по международному частному праву и международному гражданско-процессуальному праву 2007 г.¹⁰⁰ и др. В третьем случае имеет место ссылка на абз. 2 ст. 93 Кодекса Бельгии о международном частном праве 2004 г.¹⁰¹ Полагаем, что предложенные варианты толкования не связаны с формулой «lex loci protectionis»: приведенные в первом и втором случае в пример формулировки пунктов статей являются коллизионными привязками, действующими в сфере договорных отношений, и решают иную задачу; в третьем случае речь идет об отношении, остающемся в праве большинства государств за пределами интеллектуального статута — о коллизионной формуле определения первичного правообладателя.

Также необходимо отметить, что сам факт наличия коллизионной природы в формулировке ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г. в доктрине и изредка в правоприменительной практике оценивается неоднозначно. Так, одной из научных концепций является восприятие структуры этой нормы, как направленной на выбор применимого права (коллизионной)¹⁰². Правоприменительные органы разных государств в большинстве случаев ссылаются в своих актах при выборе применимого права именно на ст. 2 (5) Бернской конвенции 1886 г. как на коллизионную норму¹⁰³. Иная научная концепция состоит в том, что ст. 2 (5) Бернской конвенции 1886 г. не является коллизионной нормой, а дополняет своим содержанием предыдущую статью Конвенции, закрепляющую оговорку о национальном режиме, и лишь уточняет эту оговорку, применительно к национальному праву того государства, которое будет выбрано на основании иной подлинно коллизионной нормы, содержащейся в другом международном соглашении или в национальном праве государства¹⁰⁴. При этом, встречаются и акты правоприменения, в которых суды отказываются воспринимать рассматриваемую норму как коллизионную¹⁰⁵.

Представляется, что, не являясь коллизионной нормой с точки зрения ее классической структуры и содержания, тем не менее, ст. (2) 5 Бернской конвенции содержит в своей формулировке именно общее руководящее коллизионное начало (принцип) регулирования трансграничных авторско-правовых отношений в принимающем государстве, согласно которому каждое такое государство получает право подчинить большинство авторско-правовых отношений (объем охраны и средства защиты), имеющих юридический эффект на своей территории, отечественному праву. Трансформируя в национальное авторское право этот общий коллизионный принцип правового регулирования, государства могут, как ссылаться на норму Конвенции напрямую, так и включать в национальные законы дублирующие коллизионные нормы, устанавливая при этом отступления и исключения. Этот вывод не противоречит как Руководству ВОИС к Бернской конвенции 1886 г. (п. ВС-5.10), где отмечено, что ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г. подтверждает независимость защиты авторских прав в государствах-участниках и отсутствие необходимости ссылаться на право страны происхождения произведения¹⁰⁶, так и известной формулировке одного из Постановлений Европейского суда справедливости, согласно которому целью ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. «…не является определение применимого права…, а установление… общего правила системы национального режима»¹⁰⁷. Однако даже безотносительно того, является ли ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г. именно коллизионной нормой, существование принципа lex loci protectionis как коллизионного принципа регулирования трансграничных авторско-правовых отношений является общепризнанным фактом в доктрине авторского права разных государств, в правоприменительной практике и правотворческой деятельности.

Обобщив существующие позиции на уровне доктрины и практики разных государств в отношении вариантов толкования формулировки п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г., правотворческую, правоприменительную практику отдельных государств и их правовую доктрину, можно сделать вывод, что в большинстве правовых систем государств-участников конвенционная формулировка «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана», толкуется и закрепляется в национальном праве как коллизионный принцип «закон государства, для которого истребуется охрана» (lex loci protectionis)¹⁰⁸.

1.4.2. Закон государства происхождения произведения (lex loci originis)

Еще одним руководящим коллизионным началом — принципом регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, является коллизионная формула «закон государства происхождения произведения» (lex loci originis).

Существует концепция, что формулировки отдельных положений Бернской конвенции 1886 г., в которых упоминается государство происхождения произведения, носят характер правил-исключений, и, соответственно, как выбирающие в качестве применимого права право страны происхождения произведения, тоже должны применяться в порядке исключения¹⁰⁹. К таким правилам-исключениям относятся п. 7 ст. 2 — произведения прикладного искусства; п. 8 ст. 7 — правило о сравнении сроков; ст. 14 bis (2) — форма письменного соглашения, которое авторы подписывают в пользу изготовителя кинематографического произведения, ст. 14 ter (2) — право долевого участия.

Однако правотворческой и правоприменительной практикой разных государств подтверждается, что формула «закон государства происхождения произведения» («lex loci originis») воспринята на национальном уровне как руководящее начало и используется как принцип коллизионного регулирования трансграничных авторско-правовых отношений.

Так, в правотворческой практике ряда государств коллизионный принцип «lex loci originis» воспринимается даже как основной для регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, включая также вопросы интеллектуального статута. В п. 1 ст. 67 Закона об авторском праве, смежных правах и вопросах культуры Греции 1993 г.¹¹⁰ и ст. 48 (1) Гражданского кодекса Португалии 1966 г.¹¹¹, ст. 60 Закона Румынии о регулировании отношений в сфере международного частного права 1992 г.¹¹² закреплены похожие формулировки, согласно которым ко всем вопросам, входящим в интеллектуальный статут, предусмотрено применение права государства, в котором произведение впервые стало доступно для общества; в случае если произведение не было опубликовано, предусмотрено применение права государства гражданства автора.

Соответственно, в доктрине нашла отражение позиция, что правовую охрану, предоставляемую произведениям в государстве происхождения, целесообразно распространять на все другие государства¹¹³, в которых проявится юридический эффект от существования соответствующих авторских прав, поскольку это способствует созданию правовой определенности: только одно применимое право, которое определяется по наименее уязвимому критерию. Однако на практике в связи с территориальным характером авторских прав такой подход может приводить к установлению в отношении одних и тех же авторских прав на произведение разных правообладателей в разных правопорядках.

Чаще коллизионный принцип «lex loci originis» используется в национальном праве государств для установления применимого права к вопросу об определении автора произведения (неимущественное право), на фоне того, что интеллектуальный статут в целом регулируется на основании коллизионного принципа «lex loci protectionis» (исключительное право; п. 3 ст. 1256 ГК РФ). В частности, такой коллизионный подход был сформулирован американским судом в решении по известному спору Информационного агентства России ТАСС против издания Русский курьер («ITAR-TASS Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc.¹¹⁴») в 1995 г. при разрешении вопроса о выборе применимого права для установления автора.

У подхода определения авторства на основании «lex loci originis» имеются противники, утверждающие, что несмотря на запутанную редакцию нормы, закрепленной в п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г., сформулированный в ней общий коллизионный принцип, охватывает также и вопросы правообладания¹¹⁵. Косвенное подтверждение этому обосновывают частным случаем коллизионного регулирования авторства, подчиненным «lex loci protectionis»: «Определение лиц — владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана» (ст. 14 bis 2(a)). Однако, представляется, напротив, именно ст. 14 bis 2(a) включена в Бернскую конвенцию 1886 г. как исключение из общего правила коллизионного определения авторства по формуле «lex loci originis», что подтверждается как национальной правотворческой и правоприменительной практикой разных государств, так и мнением многих представителей доктрины¹¹⁶ авторского права. Применение коллизионного принципа «lex loci originis» представляется наиболее целесообразным, поскольку приводит к решению вопроса о первоначальном авторстве по единому праву, которое будет одинаковым для всех случаев, независимо от того, судом какого государства будет рассматриваться спор.

На этом классификация принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений завершена как исчерпывающая для характеристики именно основополагающих норм, организующих правила функционирования и отражающих особенности регулирования авторско-правовых отношений, связанных с юрисдикцией более чем одного государства.

Предложенная классификация принципов регулирования трансграничных авторско-правовых отношений — правила, закрепленные в основном изначально в базовых международно-правовых соглашениях (за исключением системообразующих принципов, большинство из которых зародилось, напротив, в национальных системах права), трансформированные оттуда и значительно развитые в национальном праве государств — участников международной системы охраны авторских прав, в которую входят в настоящее время большинство государств мира. Соответственно, стандарты охраны, заложенные в целом в принципах правового регулирования трансграничных авторских отношений, в известной степени превосходят стандарты принципов исключительно международно-правовой охраны ввиду дополнения и развития их национальным авторским правом государств. Такой результат соответствует эволюционным задачам правового регулирования авторских отношений, включая трансграничные, и не противоречит международным договоренностям государств, поскольку в международных соглашениях по авторскому праву закреплены лишь минимальные стандарты охраны, воплощенные в нормах разной степени определенности, представляющие собой единообразные нормы частного права, готовые к трансформации в национальное право государств-участников путем создания ими собственных внутригосударственных стандартов во исполнение и развитие международных договоренностей¹¹⁷.

Глава 2.
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЕ И КОЛЛИЗИОННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРАНСГРАНИЧНЫХ АВТОРСКИХ ОТНОШЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫХ ИНСТИТУТАХ АВТОРСКОГО ПРАВА

2.1. Охраноспособность произведений

2.1.1. Эволюция концепций охраноспособности произведений

Определение охраноспособности результата интеллектуальной деятельности в качестве объекта авторского права необходимо для того, чтобы отграничить охраняемые авторским правом объекты от иных результатов интеллектуальной деятельности, которые по своим характеристикам не достигают статуса авторского произведения, либо которые подпадают под охрану других институтов права интеллектуальной собственности.

Исторически потребность в установлении критериев охраноспособности произведений¹¹⁸ возникла в XVIII в., когда авторско-правовая охрана в отдельных государствах уже существовала, но в самой общей форме, и выражалась в абстрактных категориях. Для того чтобы законодательно предписать, что именно следует квалифицировать как объект охраны авторского права, а что нет, требовалось выявить наиболее существенные признаки объектов авторского права, которые «заведомо подошли бы» под уже созданный механизм национальной авторско-правовой охраны. В это время появился тезис, что объектом авторского права является именно творческое произведение, но юридического закрепления понятие «творчество» не получило из-за отсутствия реальной юридико-технической потребности ввиду изначального распространения авторского права только на конкретно указанные в закрытом перечне национальных законов объекты. Так, например, Прусский закон об авторском праве 1837 г. предписывал охрану не всех, но только печатных произведений науки и искусства, при этом творческая составляющая этих объектов в Законе не учитывалась.

Постепенно стало очевидно, что перечисление в законах конкретных видов охраняемых произведений проблему охраноспособности не решает, так как юридическое закрепление предписанной формы результата интеллектуальной деятельности на практике не является залогом создания отвечающего требованиям охраноспособности произведения, поскольку замысел может быть воплощен неоригинально, нетворчески. Требовалось введение критерия творческого характера. В частности, эта потребность предопределила принятие национальных законов об авторском праве с обобщенным указанием на объект охраны: например, принятый в 1870 г. и применявшийся в северной Германии Закон об авторском праве, был рассчитан на правовую охрану произведений литературы, музыки, изобразительного и драматического искусства в целом.

Этих мер также было недостаточно. Объекты авторского права не получили четких характеристик, отграничивающих их от объектов патентного права, а также характеристик, помогающих отграничить охраноспособные элементы произведения от неохраноспособных элементов. Как средство разрешения этой проблемы, немецким ученым Иоганном Готлибом Фихте было предложено философское учение об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения¹¹⁹, основную суть которого ученый обосновывал следующим образом. У авторского произведения есть идейное содержание и две формы выражения этого содержания: нематериальная форма, то есть видение самим автором сути своего творения, и материальная — конкретная форма воплощения авторской идеи на носителе — бумаге, кинопленке, холсте и т.д. Идейное содержание произведения может быть присвоено потребителем: после прочтения книги, просмотра кинофильма, созерцания картины идейное содержание этих произведений становится частью внутреннего мира воспринявших их читателей, зрителей. Однако нематериальная форма выражения этих авторских идей не может быть присвоена потребителями, поскольку она представляет собой часть психического мира автора, его индивидуального мышления. Для того чтобы стать частью внутреннего мира другого человека, авторская идея, облеченная при помощи знаков, символов и различных творческих приемов в материальную форму воплощения произведения, должна преодолеть «коммуникативный барьер» воспринимающих ее лиц, быть переработанной ими, переосмысленной, субъективированной конкретным потребителем «под себя», в силу чего, авторская идея как бы видоизменяется, перестает в чужом сознании быть прежней (авторской) нематериальной формой выражения идейного содержания произведения. Как часть внутреннего мира уже других людей, авторские идеи приобретают в их мировоззрении какие-то иные, зависящие от личности реципиентов, формы: «Чтобы присвоить себе книгу, необходимо конкретное действие: мы должны прочитать книгу, продумать ее содержание, когда оно является непростым, рассмотреть его с различных сторон и таким образом усвоить в соответствии с собственным образом мысли»¹²⁰. На идеях учения И. Г. Фихте об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения до середины ХХ в. основывалось правовое регулирование авторских отношений в государствах континентальной системы права. До недавнего времени идеи И. Г. Фихте учитывались известными отечественными исследователями (Дозорцев В. А.¹²¹) и реализовывались в российской правоприменительной практике¹²².

Учение о форме и содержании произведения в последнем десятилетии XIX в. было развито немецким ученым Йозефом Колером¹²³, обосновавшим позицию, что авторско-правовой охраной должны быть охвачены не любые результаты интеллектуальной деятельности автора, а только те, которые представляют собой результат именно творческой деятельности. Согласно учению Й. Колера, любое авторское произведение включает две группы элементов: элементы, которые воспроизводят объективную действительность, существующую независимо от воли автора (неохраноспособные элементы), и элементы, которые представляют собой плод воображения именно самого автора, выражают его духовный мир, придают произведению оригинальность (индивидуальность, своеобразие, уникальность) по сравнению с другими произведениями (охраноспособные элементы)¹²⁴. В связи с признаком оригинальности появилась потребность в определении критерия творческого характера произведения. Однако, сам признак оригинальности, как и критерий творчества, в доктрине и на практике не получили определенность и юридическую завершенность, что не позволяет сделать вывод об учении о форме и содержании произведения, развитом Й. Колером, как безупречном.

Дальнейшая эволюция понимания охраноспособности произведения в доктрине происходила через конкретизацию критерия творчества путем попыток выявить наиболее существенный признак, отличающий охраноспособные объекты авторского права от неохраноспособных результатов интеллектуальной деятельности. Предлагались и обосновывались при помощи соответствующего толкования, в частности, такие признаки проявления творческого характера произведения, как новизна, оригинальность, своеобразие, специфичность, непредсказуемость (в отечественной доктрине — Б. С. Антимонов, Э. П. Гаврилов, В. Я. Ионас, О. С. Иоффе, В. И. Серебровский и другие). Однако, как и на предыдущих этапах эволюции понятия охраноспособности произведения, для того чтобы использовать предложенные признаки, требовалась опора на явления, имеющие моральную окраску, но не закрепленные юридически, что делает практическое использование этих критериев сложным.

На базе учения о форме и содержании произведения Й. Колера в доктрине авторского права сформировались два относительно самостоятельных подхода к определению творческого характера охраняемого произведения — объективный и субъективный. Объективный подход основан на сравнении интеллектуального результата с уже существующими в национальной и мировой культуре произведениями и выявлении в результате такого сравнения у интеллектуального продукта особых признаков, отличающих его от других произведений: «критерий творчества должен иметь общественное значение, характеризовать результат интеллектуальной деятельности в рамках всего общества»¹²⁵ (представители объективного подхода в российской науке — Е. А. Флейшиц, А. П. Сергеев, В. О. Калятин, А. В. Кашанин).

Таким образом, в рамках объективного подхода творческий характер произведения понимается как новизна его элементов. Однако, очевидно, что объективно новый результат интеллектуальной деятельности не всегда непременно будет носить творческий характер (бухгалтерские отчеты, телефонные справочники, адресные книги, расписания движения транспортных средств, программы передач, если при их составлении не применена оригинальная система изложения материала¹²⁶) и, кроме того, такой результат может подпадать под охрану других институтов права интеллектуальной собственности (например, изобретение). Таким образом, наличие новизны в творческом продукте не означает с необходимостью, что этот продукт должен охраняться именно авторским правом.

Многими отечественными исследователями в качестве уточнения критерия творчества (в рамках объективного подхода) предлагалось различными способами определять меру новизны произведения:

— устанавливать наличие существенной (значительной) новизны, которая будет свидетельствовать о самостоятельности автора при работе над произведением¹²⁷;

— устанавливать факт того, что произведение было создано в результате самостоятельного творчества автора без заимствований из других произведений¹²⁸;

— устанавливать факт уникальности произведения¹²⁹ и др.

В качестве альтернативы мере новизны произведения, в доктрине авторского права развернулась дискуссия по поводу другого критерия определения творческого характера произведения — анализа приемов, которые должны неминуемо привести автора к созданию именно творческого произведения, а не иного результата интеллектуальной деятельности. Таким образом, вопрос о творческом характере произведения был перенесен в сферу субъективного (через призму личности автора) понимания признаков новизны и оригинальности произведения.

Субъективный подход в известной мере тяготеет к изначальной концепции И. Г. Фихте. Конкретизация признака творческого характера объекта авторских прав достигается в результате сравнивания произведения с иными видами результатов интеллектуальной деятельности — изобретениями и др., при этом специальное внимание уделяется выявлению особых качеств, присущих именно произведениям: индивидуальности его внутренней формы выражения и содержанию, которое находится во всеобщем достоянии¹³⁰.

Сначала индивидуальность произведения сторонники субъективного подхода (Т. Беттингер, И. Ульмер, А. А. Пиленко¹³¹) предлагали определять, исходя их таких признаков результата интеллектуальной деятельности, которые можно было бы квалифицировать, как характерные для личности конкретного автора, и на основании которых можно было бы определить точную принадлежность авторства, в силу того, что результат творческой работы воплощает индивидуальность создавшего его человека, его талант, особенности мировоззрения и манеру подачи материала. При этом как обоснование целесообразности такого подхода, подчеркивалось, что «отражение личности» автора в его произведении происходит вне связи с реальным общественным значением самого произведения, что однозначно отграничивает его от объектов патентного права, получающих правовую охрану по причине наличия в них «общественно полезного идейного содержания», которое изобретатель и предлагает обществу «в обмен» на охрану. Прогрессивность субъективного подхода к определению творческого характера произведения состоит в том, что с его помощью можно удачно разграничить авторские произведения и объекты патентного права. Однако очевидным фактом является сложность, а иногда невозможность применения этого критерия на практике: например, если личность автора не установлена, то невозможно определить, насколько в произведении отражена индивидуальность автора, кроме того, вряд ли можно ожидать и требовать, чтобы каждый автор имел настолько индивидуальный почерк создания своих произведений, чтобы по нему возможно было безошибочно идентифицировать личность автора¹³².

Для избежания проблемы идентификации личности автора при определении творческого характера произведения в доктрине (в рамках того же субъективного подхода) появились предложения отойти от этого признака в пользу характеристики самого процесса деятельности по созданию произведения, которая должна быть творческой, то есть такой интеллектуальной деятельностью, которая завершается производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и/или формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности¹³³ (О. С. Иоффе, В. И. Серебровский, Л. Бентли, Б. Шерман). Тем самым доктрина отчасти возвратилась к уже пройденному этапу и к нерешенным проблемам: проблеме творческих и нетворческих элементов произведения, а также, к проблеме самостоятельно созданных, но лишенных оригинальности, интеллектуальных продуктов. Кроме того, такой подход потенциально расширял перечень охраноспособных в рамках авторского права объектов, допуская к охране произведения с незначительным уровнем творчества и повторные произведения. Однако, изменилось содержание признака индивидуальности произведения в пользу его объективно существующего своеобразия, неповторимости, отличающих это произведение от ряда других, в чем также проявляется индивидуальность автора, необходимость в идентификации которой, однако, отсутствует.

Охарактеризованные доктринальные концепции охраноспособности авторских произведений в той или иной мере отражены в современном национальном авторско-правовом регулировании конкретных государств, что предопределяет неидентичность правовых подходов к этому вопросу и, соответственно, специфику коллизионного и материально-правового регулирования охраноспособности произведений в трансграничных авторских отношениях.

2.1.2. Конвенционные требования к охраняемому объекту авторских прав в трансграничных отношениях¹³⁴

Круг объектов авторско-правовой охраны в трансграничных отношениях в базовых конвенциях установлен с некоторыми различиями. В Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (ст. 2 (1)) к объектам охраны отнесены литературные и художественные произведения, с уточнением, что таковыми являются все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они не были выражены, а также с указанием незакрытого перечня таких форм. Таким образом, охрана объектов авторского права по Бернской конвенции 1886 г., именуемых произведениями, не зависит от формы их выражения, однако государствам-участникам оставлено право исключать из охраны, не закрепленные в какой-либо материальной форме произведения (ст. 2 (2)).

В соответствии с нормами Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. охраняются литературные , научные и художественные произведения, и предписаны конкретные формы, в которых они должны быть выражены: произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, графики и скульптуры (ст. I).

Таким образом, общий перечень видов объектов охраны в соответствии с базовыми международными источниками авторского права в целом идентичен: это произведения литературы, науки и искусства. При этом для отдельных групп объектов установлены особенности охраны: 1) полные и частичные изъятия произведений из-под охраны; 2) специфика охраны произведений в соответствии с их статусом; 3) специфика охраны отдельных видов произведений.

1. Полные и частичные изъятия произведений из-под конвенционной охраны. В соответствии с нормами Бернской конвенции 1886 г.¹³⁵ все объекты, которые могут быть потенциально отнесены к произведениям, по критерию объема предоставляемой охраны условно разделены на категории: охраняемые, неохраняемые и ограниченно охраняемые. Охраняемые — объекты, на которые конвенционная охрана распространяется в полном объеме (ст. 2 (1, 3, 5). Неохраняемые объекты полностью изъяты из-под конвенционного регулирования (ст. 2 (8)): сообщения о новостях или событиях, имеющие характер простой пресс-информации, во всей видимости, из-за отсутствия творческого характера в деятельности по их созданию. Дополнительные исключения из охраны установлены в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г.: не охраняются идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые (ст. 2).

Ограниченно охраняемыми являются такие объекты, которые на основании диспозитивных норм Бернской конвенции 1886 г. могут быть частично или полностью изъяты из-под правовой охраны посредством предписаний норм национального права конкретного государства-участника (ст. 2 bis (1)). Так, на усмотрение государств-участников оставлены вопросы о полной или частичной охране в рамках авторского права, во-первых, официальных текстов законодательного, административного и судебного характера, а также официальных переводов таких текстов (ст. 2 (4)). Во-вторых, политических речей и речей, произнесенных в ходе судебных процессов (ст. 2 bis (1)), однако с императивным предписанием, что в случае изъятия этих объектов из охраны за автором сохраняется исключительное право издания таких речей в сборниках (ст. 2 bis (3))¹³⁶. В-третьих, допускается ограничение охраны произведений, впервые опубликованных на территории государства — участника Конвенции, авторами которых являются граждане государств, не участвующих в Конвенции, при условии, что такие государства не обеспечивают достаточной охраны произведениям авторов — граждан государств — участников Бернской конвенции 1886 г. (ст. 6).

2. Специфика охраны произведений в соответствии с их статусом. В обеих базовых конвенциях применительно к охраняемым произведениям устанавливаются по два несколько отличающихся по содержанию статуса: «опубликованные» и «неопубликованные» произведения — в ст. 4 (3) Бернской конвенции 1886 г.; «выпущенные в свет» и «не выпущенные в свет» произведения — в ч. 1 и 2 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.¹³⁷

Для того чтобы произведение получило статус опубликованного, согласно ст. 3 (3) Бернской конвенции 1886 г., требуется соблюдение следующих императивных условий: согласие автора на опубликование, а также изготовление такого количества экземпляров произведения, которое способно удовлетворить разумные потребности публики, вне зависимости от способа изготовления этих экземпляров. Подчеркивается, что опубликованием не будет считаться представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры.

Для получения статуса выпущенного в свет произведения, в соответствии со ст. VI Всемирной конвенции 1952 г., требуется соблюдение несколько иных императивных условий: осуществление воспроизведения произведения обязательно в материальной форме, а также требование к кругу лиц, который не должен быть заведомо определенным и которому экземпляры произведения должны быть предоставлены для чтения или ознакомления путем исключительно зрительного восприятия.

При помощи квалифицирующих признаков, закрепленных в Конвенциях, определяется статус правомерно доведенного до сведения публики произведения. На основании классификации объектов международного авторского права как опубликованных/выпущенных в свет и неопубликованных/не выпущенные в свет устанавливается юридический факт, имеющий значение для решения многих правовых вопросов, в частности, выбора правопорядка, который будет регулировать объем прав автора; сроки, средства защиты авторских прав и т.д. Уровень правовой охраны неопубликованных/не выпущенных в свет произведений в соответствии с нормами обеих базовых конвенций по авторскому праву оставлен «на усмотрение» национальных систем государств-участников, тогда как опубликованные/выпущенные в свет произведения подпадают под конвенционное регулирование.

3. Специфика охраны отдельных видов произведений. В отношении отдельных объектов международного авторского права установлены дополнительные правила.

«Переделки»¹³⁸ — то есть, переводы, адаптации литературного или художественного произведения, музыкальные аранжировки и др., охраняются как самостоятельное произведения только при условии, что соблюдены права автора первичного произведения (ст. 2 (3) Бернской конвенции 1886 г.). Аналогично регулируются права в отношении кинематографических произведений (ст. 14 bis (1) Бернской конвенции 1886 г.).

Сборники литературных и художественных произведений охраняются, если по подбору и расположению материалов представляют собой результат интеллектуального творчества и не наносят ущерб правам авторов каждого из произведений, составляющих часть таких сборников (ст. 2 (5) Бернской конвенции 1886 г.).

Перечень видов охраняемых объектов трансграничных авторско-правовых отношений под воздействием развития самих общественных отношений постоянно расширяется. В Соглашении ТРИПС 1994 г. (ст. 10) и Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ст. 5 и 6) в качестве объектов охраны закреплены компьютерные программы и базы данных (компиляции данных). Компьютерные программы приравнены в охране к литературным произведениям в смысле ст. 2 Бернской конвенции. Компиляции данных или другой информации по подбору и расположению содержания должны представлять собой результат интеллектуального творчества и охраняются как таковые; охрана не распространяется на сами данные или информацию и не затрагивает какое-либо авторское право на них. Базы данных могут быть выражены в любой форме, включая машиночитаемую.

Кроме соответствия указанным критериям по перечисленным видам классификаций, для того чтобы подпасть под международно-правовую охрану, произведения должны дополнительно соответствовать одному из двух критериев, связанных с их происхождением: гражданства (или обычного места жительства) автора и места опубликования/выпуска произведения в свет (территориальный). При этом генеральным является критерий гражданства автора, тогда как территориальный критерий действует субсидиарно, то есть, только в отношении произведений тех авторов, которые не являются гражданами государств — участников базовой Конвенции (каждой в отдельности) и также не имеют ни в одном из государств — участников этой конвенции обычного места жительства.

В соответствии с критерием гражданства автора охране подлежат опубликованные и неопубликованные (выпущенные и невыпущенные в свет произведения), авторы которых являются гражданами либо имеют обычное место жительства в одном из государств — участников базовых конвенций (ч. 1 (а) и ч. 2 ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Поскольку критерий гражданства автора приоритетен, в случае возможности его применить, не имеет значения, в каком государстве произведение было впервые опубликовано/выпущено в свет.

В случае применения территориального критерия конвенционная охрана предоставляется произведению только при условии, что оно было впервые опубликовано/выпущено в свет на территории одного из государств — участников соответствующей Конвенции (ч. 1 (в) ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ч. 1 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Дополнительно по Бернской конвенции 1886 г. охрана распространена на произведения, которые впервые выпущены в свет одновременно в государстве-участнике и в государстве, не участвующем в Конвенции, если между датами выпусков прошел срок, не превышающий 30 дней¹³⁹.

В нормах Соглашения ТРИПС 1994 г. и Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. в отношении определения критериев предоставления международной охраны произведениям авторов содержится отсылка к Бернской конвенции 1986 г.

2.1.3. Охраноспособность произведений в РФ и зарубежных государствах

Несмотря на то, что в базовых конвенциях содержится достаточно много предписаний относительно классификации видов объектов авторского права и критериев, на основании которых этим объектам предоставляется охрана в ситуации трансграничных отношений, вопрос об охраноспособности конкретного творческого результата, то есть о том, при каких условиях такой результат получает статус произведения и подпадает под национальную авторско-правовую охрану конкретного государства, а при каких нет, полностью оставлен «на усмотрение» государств — участников конвенций. Соответственно, понятие «охраноспособность произведения» и также правовое регулирование связанных с охраноспособностью отношений в разных государствах в силу проблемы территориальности в правовой охране трагсграничных авторских отношений будут отличаться в зависимости от доктринальных концепций охраноспособности произведений, лежащих в основе национальных систем авторского права.

Под охраноспособностью авторского произведения целесообразно понимать соответствие конкретного результата интеллектуальной деятельности комплексу критериев¹⁴⁰, специфичных для охраняемых авторским правом объектов, и представляющих собой юридический механизм идентификации объектов авторского права в конкретном государстве. При этом в силу национального режима охраны критерии идентификации авторских произведений в каждом конкретном государстве могут иметь не только терминологическую специфику¹⁴¹, — «творческий характер», «оригинальность», «индивидуальность», «новизна» и др., — но также специфику обеспечительных юридико-технических средств, используемых в процессе идентификации¹⁴². Общим подходом к этому вопросу, реализующимся в национальных правопорядках, судебной практике и доктрине разных государств, является предоставление авторско-правовой охраны только таким результатам интеллектуальной деятельности, которые характеризуются как творческие (варианты концепции охраноспособности произведений по Й. Колеру, рассмотренные ранее).

Критерий творчества может прямо закрепляться в юридических нормах национального права государства как условие охраноспособности произведения. Так, на требовании творческого характера произведения как императивной предпосылке его охраноспособности, основан ряд статей действующего ГК РФ. Именно критерий творческого характера произведения закреплен в ст. 1228, 1257, 1258, п. 7 ст. 1259. Из контекста статей ГК РФ очевидно, что отечественная система авторского права основана на позиционировании объекта охраны исключительно как результата творческой деятельности: автором произведения признается лицо, творческим трудом которого оно создано (п. 1 ст. 1228); первоначально права на результат творческой деятельности возникают у автора (п. 3 ст. 1228) и др.

Также критерий творчества может закрепляться в национальном праве государства в форме совокупности требований к оригинальности (индивидуальности) произведения и к процессу его создания как результата творческого труда человека (Испания¹⁴³, Германия). Так, в праве Германии критерий охраноспособности произведения заложен в формулировке понятия охраняемого авторским правом объекта, который позиционируется как нематериальный результат личной творческой деятельности человека¹⁴⁴.

Охраноспособность произведений в праве РФ. В российском законодательстве по интеллектуальной собственности (ч. 4 ГК РФ) качество оригинальности как критерий охраноспособности объекта интеллектуальной собственности упоминается только в отношении промышленного образца — объекта охраны права промышленной собственности. Понятие оригинальности не сформулировано, но уточнено, что промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия (ст. 1352 ГК РФ). Применительно к объектам авторских прав признак оригинальности в ГК РФ не упоминается (глава 70 ГК РФ).

В отечественной доктрине присутствуют несколько подходов к установлению охраноспособности произведения на основе его творческого характера, также разнятся позиции исследователей относительно понимания признаков новизны и оригинальности произведения. Известные исследователи в области авторского права «советского» периода признак новизны трактовали по-разному: 1) как создание чего-либо, что прежде не было известно, либо как создание произведения в результате самостоятельного творчества и без заимствований¹⁴⁵; 2) как существенную (значительную) новизну, которая подтверждает самостоятельность работы автора¹⁴⁶, 3) как новизну, существенно отличающую произведение от других¹⁴⁷, 4) как новизну существенных для данного вида произведений элементов¹⁴⁸. Признак оригинальности трактовался как характеристика произведения, которая предполагает применение автором в процессе создания произведения особых творческих приемов, помимо чисто технических¹⁴⁹.

Позиции представителей современной отечественной доктрины по-прежнему многополярны. Признаки новизны и оригинальности произведения могут трактоваться синонимично¹⁵⁰ или поглощаться без конкретизации признаком творческого характера произведения, который при наличии объективной формы выражения делает произведение охраняемым¹⁵¹. Оригинальность произведения может трактоваться как его уникальность, либо как результат самостоятельного творческого процесса создания¹⁵²; как отсутствие объективной возможности самостоятельного повторения произведения другими лицами¹⁵³. Уникальность и новизну произведения в некоторых случаях предлагается рассматривать как характеристики произведения, производные от оригинальности, поскольку «любое новое или уникальное произведение несомненно оригинально по своей природе», подчеркивая при этом, что «признак новизны произведения совершенно не требуется для его правовой охраны»¹⁵⁴.

Неединообразна оценка вопроса о критериях охраноспособности произведения и в отечественной правоприменительной практике. До вступления в силу на территории РФ части четвертой ГК РФ критерии новизны и оригинальности судебными органами могли использоваться без конкретизации или синонимично¹⁵⁵, с акцентом на субъективном критерии творчества¹⁵⁶, или с акцентом на субъективном и объективном критериях одновременно¹⁵⁷. Как правило, суды, стремясь оценить само произведение, затруднялись с обоснованиями, когда требовалось сделать вывод относительно новизны или оригинальности конкретного произведения, и вынуждены были ссылаться на недоказанность заинтересованной стороной оригинальности произведения. Соответственно, нет возможности считать, что российскими правоприменительными органами (до 01.01.2008) была выработана единая позиция в подходе к оценке охраноспособности произведения.

После вступления в силу на территории Российской Федерации части четвертой ГК РФ (с 01.01.2008) ситуация изменилась. Впервые в п. 28 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» было дано разъяснение относительно вопроса о том, как определять, является ли конкретный результат объектом авторского права: в соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ, судам было предписано учитывать, что по смыслу ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат , который создан творческим трудом. Также в постановлении подчеркивалось, что само по себе отсутствие новизны , уникальности и/или оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, как следствие, не является объектом авторского права. Эти тезисы были еще раз в точности подтверждены в ст. 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Таким образом, отпала необходимость для решения задач правового регулирования в установлении степени оригинальности и новизны претендующего на авторско-правовую охрану продукта. Творческий характер всех произведений, созданных лично автором (соавторами), презюмируется, пока не доказано иное¹⁵⁸.

В отечественной доктрине замена критерия «оригинальности результата» критерием «результат, созданный творческим трудом», справедливо критикуется, поскольку прежний критерий оригинальности характеризует качество завершенного интеллектуального продукта, тогда как «творческий труд» — сам процесс создания какого-либо результата, но не характеристика результата, который (результат) еще следует оценить с точки зрения охраноспособности¹⁵⁹. И не вполне понятно, как именно его оценивать для признания объектом авторского права, учитывая, что ни новизной, ни уникальностью, ни оригинальностью для такого признания он обладать не обязан.

Полагаем, следует согласиться с доктринальным мнением, что в рассматриваемых постановлениях Пленума содержится формулировка принципа минимальных требований к охраноспособности авторских произведений¹⁶⁰. Однако эту формулировку нельзя признать удачной, поскольку в ней потерян компонент, подтверждающий, что творческий труд автора привел к созданию именно творческого результата, отражающего личность и индивидуальность его создателя. Таким образом, некоторые исследователи приходят к справедливому выводу, что оригинальность произведения, несмотря на то что такой признак в российском законодательстве четко не сформулирован, все же является необходимым условием для признания произведения объектом авторского права, пусть даже с позиций минимальных требований к результатам творческого труда¹⁶¹.

В современной европейской научной юридической литературе и судебной практике в основном используется субъективный подход к критерию творчества, применительно к вопросу об охраноспособности произведения¹⁶².

В соответствии с правовым регулированием Франции, охраняемые авторским правом произведения должны соответствовать ряду требований: 1) являться результатом самостоятельной творческой деятельности автора; 2) быть оригинальными, то есть, отражать неповторимый авторский стиль; 3) существовать в объективной форме (письменной, устной, объемно-пространственной, быть выражены в форме видео- или звукозаписи)¹⁶³. Перечень неохраняемых авторским правом произведений в законодательстве Франции отсутствует. А в правоприменительной практике под объекты, не охраняемые авторским правом, подпадают те, которые не соответствуют критерию оригинальности формы их выражения и, соответственно, не являются уникальными и неповторимыми¹⁶⁴.

Во французской доктрине авторского права решающее значение в вопросе об охраноспособности произведения отведено критерию оригинальности¹⁶⁵, причем в понимании французских исследователей этот критерий связан с характеристиками личности автора произведения: его талантом, особенностями мировоззрения, навыками и знаниями, которые воплощаются во внешней форме произведения. Новизна и уникальность произведения считаются характеристиками, достаточными для предоставления бесспорному авторскому произведению защиты, то есть этим характеристикам придается гораздо меньшее значение, применительно к вопросу об охраноспособности.

В соответствии с общим правом Великобритании наиболее известным условием предоставления авторско-правовой охраны литературным, драматическим, музыкальным произведениям и произведениям изобразительного искусства является их соответствие критерию оригинальности¹⁶⁶. При этом термин «оригинальность» имеет специальное значение — это мера затраченного автором труда, умений или интеллектуальных усилий, которые необходимы для создания произведения. Для каждого конкретного произведения такая мера оценивается отдельно и характеризует отношения между автором и созданным им произведением. Сложность задачи состоит как раз в выявлении меры затраченных автором трудов, умений и усилий, чтобы установить оригинальность произведения¹⁶⁷.

В силу такого понимания оригинальности произведения английские суды признают охраняемыми результатами расписания движения поездов, если они не составлены по материалам официальных расписаний, и телевизионные программы, если составитель затратил достаточные трудовые усилия на расстановку телевизионных программ в определенной временной последовательности¹⁶⁸.

В Законе об авторском праве США 1976 г. (ст. 102(а)) императивно предписано, что правовая охрана предоставляется только «оригинальным авторским работам»¹⁶⁹. Дополнительными требованиями из авторско-правовой охраны исключены работы, которые не были представлены в осязаемой форме выражения¹⁷⁰; заглавия, имена, короткие фразы и лозунги; популярные символы или образцы; простые вариации типографских узоров, надписи или окраска; простые списки ингредиентов или содержимого.

В ст. 102 (а) Закона об авторском праве США 1976 г. зафиксирован закрытый перечень объектов, которые объявлены охраноспособными: литературные произведения, музыкальные произведения, драматические произведения, пантомима и хореографические работы, произведения живописи, скульптуры, графические работы, архитектурные работы, кинематографические и иные аудиовизуальные произведения, звукозаписи. Однако на основании правоприменительной практики США формируется однозначный вывод об иллюстративном, а не исчерпывающем характере закрепленного перечня охраняемых произведений: произведение в любом случае признается оригинальным и подпадает под авторско-правовую охрану, если только оно не является результатом простого (механического) копирования. Поскольку основным критерием охраноспособности произведений в США является оригинальность¹⁷¹, на практике под охрану подпадают даже исключенные из авторско-правовой охраны во многих других государствах результаты интеллектуальной деятельности, например, произведения дизайна¹⁷².

Так, американским судом был рассмотрен спор «Восточно-американская торговая компания против Корпорации электроники Тан» (Eastern America Trio Products v. Tang Electronic Corp.). Суть спора состояла в том, что корпорация Тан (ответчик) обвинялась в распространении в качестве собственной рекламной продукции каталогов и рекламных листовок, созданных истцом, авторские права на которые истец был готов подтвердить свидетельством о регистрации. Ответчик признал, что некоторые фотографии для своего каталога он действительно скопировал из каталога истца, но отказывался признавать существование авторских прав на данные объекты у истца. Исследуя уровень оригинальности спорных фотоснимков, суд принял во внимание экспозицию объектов фотографии, ракурс, освещение. Дополнительно суд исследовал, производилась ли компьютерная обработка изображений (например, их увеличение) для достижения желаемого результата. В решении суда было установлено, что почти любая фотография может быть защищена авторским правом, если сложность при ее изготовлении превышает сложность сканирования¹⁷³.

2.1.4. Актуальные тенденции понимания охраноспособности произведений (произведения с незначительным уровнем творчества, повторные произведения)

В доктрине отмечается, что в результате гармонизационных процессов в европейском авторском праве современная доктрина европейских государств «стремится к новому критерию охраноспособности авторского произведения — «произведение как результат интеллектуального труда автора»¹⁷⁴. Этот подход также прослеживается и в правоприменительной практике США. Как ранее было отмечено, в российской правовой системе тоже произошли некоторые изменения применительно к оценке охраноспособности произведений: и в соответствии со ст. 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» «…таковым является только тот результат, который создан творческим трудом»¹⁷⁵. Тенденция упрощенного подхода к оценке охраноспособности объектов авторского права способствует общему снижению требований к оригинальности произведений и в ряде государств приводит к предоставлению национальной авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества и повторным произведениям.

Произведения с незначительным уровнем творчества в европейской доктрине синонимично называются «мелкой монетой»¹⁷⁶, произведениями «с незначительными изменениями», произведениями «с незначительным авторством»¹⁷⁷. Это понятие традиционно применяется к интеллектуальным продуктам с минимальной творческой составляющей, которая дает основания отнести такие объекты к уровню «нижней границы авторско-правовой охраноспособности»¹⁷⁸. К произведениям с незначительным уровнем творчества в разных государствах могут быть отнесены фотографические произведения, компьютерные программы и базы данных, географические карты и планы, каталоги, рекламные проспекты и слоганы, описания схем проезда, декоративно-прикладные продукты (мебель, лампы, модная одежда, макияж и др.), технические схемы и чертежи, телефонные справочники и другие подобного рода сборники, программы передач и продукты поп-музыки.

Юридическая конструкция «произведение с незначительным уровнем творчества», как правило, не имеет законодательного закрепления¹⁷⁹ и формируется в национальном праве конкретного государства как результат судебной практики и доктринального осмысления. Интересно, что произведения с незначительным уровнем творчества «не вписываются» ни в объективный, ни в субъективный доктринальные подходы к определению критерия охраноспособности авторских произведений. Объективный подход не может быть актуален, поскольку предусматривает сравнение интеллектуального результата с существующими в национальной и мировой культуре произведениями и выявление в результате такого сравнения у интеллектуального продукта особых признаков, отличающих его от других произведений, что невозможно без значительного творческого вклада в результат интеллектуальной деятельности. Субъективный подход также неприменим, поскольку сравнение объекта, созданного на основе механического применения профессиональных навыков, с другими произведениями не приводит к возможности выявить индивидуальность его создателя.

Тем не менее, предоставление правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества является мировой тенденцией, по всей вероятности, в силу того, что эта тенденция отвечает современным потребностям общества в сфере коммерческих отношений, что отмечается многими исследователями (А. В. Кашанин, А. И. Савельев).

В одном из исследований¹⁸⁰ рассматриваемый тезис иллюстрируется примером из немецкой судебной практики в отношении более узкого вопроса об оценке охраноспособности компьютерных программ: в решении Федерального Верховного суда Германии от 09.05.1985 по делу «Inkasso-Programm» было сформулировано, что компьютерные программы охраноспособны только в том случае, если творческий характер в них выражается, по меньшей мере, в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций, и явно превосходит уровень интеллектуальных усилий среднего программиста. Таким образом, в судебном решении был сформулирован вывод-правило о том, что в результате действий, которые для программиста «среднего уровня» являются типовыми (механическими), охраноспособная компьютерная программа не может быть создана. Результатом этого судебного решения стала практика непризнания объектами авторского права не соответствующих указанным требованиям компьютерных программ в Германии и отказ в их охране, и как следствие, критика сформулированного в судебном решении принципа. Однако, после принятия Директивы ЕЭС от 14.05.1991 № 91/250/ЕЭС «О правовой охране компьютерных программ», Германии пришлось понизить юридические требования к охраноспособности компьютерных программ¹⁸¹, подчиняясь общим правилам европейского рынка: компьютерная программа подлежит охране, если она оригинальна в том смысле, что является продуктом собственного творческого труда автора; никакие иные критерии не должны применяться для признания права на охрану. Директива была отменена вступлением в действие другого документа ЕС — Директивы Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2009/24/EC от 23.04.2009 о правовой охране компьютерных программ (кодифицированная версия), однако, содержание ст. 1 в этом документе осталось неизменным. Таким образом, на территории Европейского Союза в настоящее время фактически охраноспособна любая компьютерная программа, которая создана на основе внесения каких-либо изменений в оригинальный продукт.

В Европейском Союзе принято несколько директив, в которых в качестве критерия охраноспособности ряда результатов интеллектуальной деятельности (фотографий, компьютерных программ и баз данных) была установлена недопустимость предъявления иных требований, кроме требования, чтобы эти объекты представляли собой результат самостоятельной творческой деятельности их автора¹⁸², что, безусловно, понизило уровень требований к охраноспособности указанных видов произведений на территории Европейского Союза и способствовало признанию охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества.

Иным был путь к признанию охраноспособности произведений с незначительным уровнем творчества в США и Великобритании¹⁸³. Англо-американская система «copyright» опирается на постулат о том, что авторские права существуют, поскольку основаны на соответствующем акте законодателя¹⁸⁴. В законодательстве об авторском праве не закреплено требование оригинальности или новизны формы произведения, необходимо лишь, чтобы оно не было скопировано с другого произведения. Произведение должно быть создано автором самостоятельно и представлять собой результат его усилий, мастерства и опыта.

Когда в правоприменительной практике США проявилась проблема признания охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества (сначала в отношении фотографий и репродукций, позднее — в отношении компьютерных программ и справочников), главным препятствием к урегулированию этого вопроса были даже не нюансы уровня творчества в этих произведениях, а то, что высокий уровень повторимости многих из этих объектов противоречит запрету на копирование, являющемуся основой системы «copyright». Именно критерий наличия или отсутствия факта копирования чужих работ в произведении, претендующем на авторско-правовую охрану, стал базовым для признания в правовой системе США охраноспособным практически любого результата интеллектуальной деятельности, созданного автором самостоятельно.

Судебная практика не сразу пришла к такому результату. Сначала практически параллельно существовали две противоположных доктрины, которые были выработаны Федеральными окружными апелляционными судами — доктрина «работы в поте лица» («sweat of the brow») и доктрина «творческого выбора» («creative selection doctrine»). В соответствии с доктриной «работы в поте лица», охраноспособное произведение возникает каждый раз, когда его создатель затрачивает, пусть даже механические, усилия на соединение охраноспособного и неохраноспособного материала. Доктрина «творческого выбора» основана на том, что охраноспособным следует считать не всякий интеллектуальный объект, созданный автором самостоятельно с затратой определенных усилий, но тот, который соответствует минимальным требованиям творческого характера (креативности).

Выбор в пользу доктрины «творческого выбора» был сделан Верховным судом США в 1991 г. в решении по спору «Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.» (Публикации Фэйст против Сельского телефонного сервиса)¹⁸⁵. Телефонная компания «Rural Telephone Service Co.» заимствовала у «Feist Publications, Inc.» часть информации из изданного этой компанией телефонного справочника, составленного по обычной схеме алфавитной классификации абонентов. В решении суда было отказано в признании и защите авторских прав на информацию из телефонного справочника истца именно по причине отсутствия креативности (оргинальности) в работе по его созданию. Таким образом, в современной юридической доктрине и практике США¹⁸⁶ и Великобритании признается охраноспособность произведений с незначительным уровнем творчества в случае, если они не являются результатом копирования и содержат минимальный уровень творчества. Однако, при этом понятие «минимального уровня творчества» не разработано.

В отечественной доктрине относительно произведений с незначительным уровнем творчества присутствует мнение, что проблема эта уже частично решена в действующем российском законодательстве¹⁸⁷. Причем, одни исследователи делают такой вывод на основании того, что объекты, традиционно относимые в правовых системах зарубежных государств к произведениям с незначительным уровнем творчества, — программы телепередач, расписание движения транспортных средств, телефонные справочники, картографические произведения, произведения декоративно-прикладного искусства, компьютерные программы, — прямо названы в качестве объектов авторского права в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, и, соответственно, в отношении этих объектов действует презумпция творческого характера¹⁸⁸. Другие исследователи утверждают то же самое, но на основе субъективного анализа ст. 1259 ГК РФ, предлагая несколько иной перечень произведений с «низким творчеством», включая в него и производные, и составные произведения: произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; программы ЭВМ, некоторые произведения, представляющие собой переработку другого произведения (производные произведения); некоторые произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (составные произведения)¹⁸⁹. Таким образом, среди сторонников концепции уже состоявшегося факта закрепления в праве России охраны произведений с незначительным творческим вкладом¹⁹⁰ как охраняемых нет единообразия в понимании того, какие именно виды объектов следует относить к таковым.

Согласимся с тем, что ряд объектов, позиционирующихся в юридической практике и доктрине зарубежных государств как произведения с пониженным уровнем творчества, действительно перечислены в ГК РФ, однако:

— во-первых, как охраняемые объекты названы только некоторые из них (географические и другие карты, произведения декоративно-прикладного искусства, программы для ЭВМ), тогда как другие (программы телепередач, расписание движения транспортных средств) в п. 6 этой же статьи ГК РФ изъяты из авторско-правовой охраны, как «сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер»;

— во-вторых, в отечественной правовой системе (на всех уровнях: доктрина, правовое регулирование, правоприменение) отсутствует практика использования неодинаковых критериев оценки уровня творческого характера для различных видов произведений, и если такую возможность допустить, использование неодинаковых критериев для оценки охраноспособности авторских результатов интеллектуальной деятельности нарушит единство понятия «охраноспособное произведение».

Тем не менее, не только в отечественной доктрине, как это отмечалось ранее, но также и в материалах отечественной правоприменительной практики можно отметить некоторые черты, позволяющие сделать вывод о существующей тенденции к правовой идентификации и охране произведений с незначительным уровнем творчества.

Можно сослаться, в частности, на Определение Белгородского областного суда от 20 марта 2012 г. по делу № 33-78020, где отмечается, что правило пп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ о том, что авторско-правовая охрана не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации, относится только к тем материалам, которые являются буквально лишь информацией. Если же сообщение (в решении речь идет о спорном видеоматериале) нельзя назвать «лишь сообщением о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер, поскольку оно имеет черты творческого характера»,… то есть, «если…. сообщение является оригинальным, уникальным, оно должно признаваться объектом авторского права»¹⁹¹. Перефразируем: результат, который по общему правилу объектом авторского права в РФ не является — сообщения о событиях и фактах — при наступлении определенных условий — если он «имеет черты творческого характера» — позиционируется как охраняемый объект авторского права. Вероятно, такие «сообщения о событиях и фактах» с некоторыми «чертами» творческого характера являются одним из «претендентов» на статус объекта авторского права с незначительным уровнем творчества.

Также в подтверждение рассматриваемой тенденции можно сослаться на решение Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 12.03.2012 по делу № 2-177/2012 по иску Но Алекс Ален к Петуховой Д. В. о признании автором и защите авторского права в отношении произведения изобразительного искусства — макияжа лица человека¹⁹². Это первый в Российской Федерации случай, когда статус охраняемого объекта авторского права получил креативный макияж — по сути, рисунок, материальной основой которого является лицо модели¹⁹³.

Вероятно, следует признать существующую в правовой системе РФ (пока проявляющуюся на уровне доктрины и отдельных решений в правоприменительной практике) тенденцию к признанию охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества.

Справедливо считается, что деятельность по созданию произведений уровня «мелкая монета», «с незначительным творчеством», «с незначительным авторством» не требует больших творческих усилий и близка к «механической, выполняемой в соответствии с определенными правилами и стандартами деятельности»¹⁹⁴. Поэтому почти любой объект с незначительным уровнем творчества может быть создан несколькими разными людьми, обладающими необходимой профессиональной квалификацией, независимо друг от друга, что приводит к проблеме повторных произведений.

Повторные произведения. Используемые в доктрине авторского права и правоприменительной практике разных государств термины «параллельное творчество» и «повторные произведения», законодательно не закреплены и содержательно не раскрыты. В самом общем смысле, который, как правило, ни в доктрине, ни на практике не обсуждается и не оспаривается, считается, что параллельное творчество представляет собой процесс интеллектуальной деятельности, осуществляемый индивидуально и сепаратно более чем одним лицом, приводящий каждое из этих лиц к созданию самостоятельных произведений, которые (произведения) при этом между собой в значительной степени похожи или даже идентичны. Такие в значительной степени похожие или идентичные произведения называют повторными¹⁹⁵.

В правопорядках европейских стран отношение к вопросу параллельного правотворчества и, соответственно, к повторным произведениям, неодинаково. В юридической доктрине Италии преобладают мнения против признания повторных произведений охраноспособными, в поддержку которых сформулированы следующие аргументы: во-первых, охрана повторных произведений вносит хаотичность в систему авторско-правовой охраны, так как автору первого произведения вменяется в обязанность доказывать не только факт совпадения повторного произведения с собственным, но также и недобросовестность поведения повторного автора; во-вторых, признание охраноспособности повторных произведений косвенно приводит к увеличению сроков охраны авторских произведений сверх установленных законодательно¹⁹⁶.

В некоторых европейских государствах (Германия, Испания) возможность параллельного творчества признается, и повторные произведения считаются охраноспособными. Так, в соответствии с правоприменительной практикой и доктриной Испании произведение будет считаться повторным и охраняться авторским правом в том случае, если возможно доказать отсутствие факта неправомерного заимствования, проявляющегося в сознательном копировании повторным автором содержания первичного произведения или подражания первичному автору¹⁹⁷. В Германии также повторное произведение подпадает под охрану авторского права, однако оно будет признано охраноспособным исключительно в случае, если автор повторного произведения не только не нарушал чужие авторские права намеренно (прямое копирование), но не сделал этого и в результате бессознательного стремления к подражанию (косвенное копирование). Таким образом, по праву ФРГ повторное произведение получит статус охраняемого, если можно установить, что автор повтора не мог ранее ознакомиться с оригиналом и создал свое произведение независимо от автора оригинала. В то же время, такой подход критикуется представителями немецкой доктрины, как нарушающий исключительность авторских прав¹⁹⁸.

Споры в связи с конкуренцией оригинальных и повторных произведений часто рассматриваются в судебной практике Великобритании и Соединенных Штатов Америки. Для цели установления возможности признавать повторное произведение охраняемым в этих государствах разработана доктрина копирования¹⁹⁹. Если суд установит, что повторное произведение является результатом неправомерного использования оригинала (полная или частичная копия), то авторское право оригинального автора признается нарушенным, а повторный объект — неохраноспособным. В обратной ситуации, то есть, если суд установит, что копирования не было, повторный объект признается охраноспособным произведением. Критерии установления факта копирования для разных видов спорных произведений имеют свои особенности, которые можно увидеть в актах правоприменения американских и английских судов.

Примером может служить решение Суда интеллектуальной собственности в предпринимательской деятельности (Великобритания) от 2015 г. «Bodo Sperlein Ltd v Sabichi Ltd & Anor»²⁰⁰ («Бодо Сперлайн против Сабичи»). Суд рассматривал спор, суть которого состоит в том, что ответчик, производитель фарфоровой посуды компания «Сабичи», скопировал у истца, также производящего фарфоровые изделия, компании «Бодо Сперлайн» (названа в честь своего владельца и дизайнера) дизайн — довольно абстрактный рисунок в виде красного цвета веточек с расположенными на них круглыми ягодами, без листьев. Ответчик строил линию защиты на том, что незамысловатый рисунок, состоящий из веток и ягод, придуман независимо от «Бодо Сперлайн». Выигравший спор истец основывал свои требования о восстановлении нарушенных авторских прав на дизайн на том, что его лимитированная коллекция посуды с дизайном «Red Berry» (пер. — «Красная ягода») в течение двух лет пользовалась большим успехом у покупателей, в силу чего ответчик, без сомнения, был знаком с этим дизайном и без труда его скопировал.

Решение суда интересно тем, что в нем очерчен набор юридически значимых действий, необходимых, по мнению судьи, рассматривавшего спор, для установления факта неправомерного копирования, применительно к такому объекту авторского права, как дизайн²⁰¹. Так, в решении указано, что при отсутствии прямых доказательств копирования заявителю следует установить и представить суду доказательства, дающие основание сделать вывод о копировании на основании сходства между работой заявителя и работой ответчика. Во многих случаях (а рассматриваемый спор является одним из таких случаев) вывод о наличии факта копирования следует сделать, в первую очередь, основываясь на сравнительном анализе работы ответчика и публично доступного дизайна истца.

Также в решении указано: чем более убедительно ситуация напоминает факт копирования, следующего из сходства первичной и спорной работ, тем более убедительными должны быть доказательства в пользу независимого творческого процесса по созданию повторного объекта. Доказательства о создании спорного дизайна, как правило, должны быть подтверждены независимым дизайнером (экспертом), который сообщает суду, что именно было сделано каждой из спорящих сторон и в какой последовательности; указывает один или несколько проектов, производных от проектов истца / ответчика или существующих помимо проекта истца / ответчика, доступных для ознакомления на дату предполагаемого копирования, которые могли бы с известной долей вероятности послужить источником вдохновения для повторного автора; или устанавливает, что повторный дизайнер не имел доступа к любой информации относительно дизайна, который, по утверждению заявителя, был скопирован.

Также в решениях судов Великобритании и США можно найти указание на необходимость при рассмотрении споров об охраноспособности повторных произведений выполнить дополнительно следующие действия:

— исследовать «три вероятных предположения» о наличии признаков участия повторного автора в неправомерном процессе копирования оригинала — «сознательного копирования», «подсознательного копирования», «косвенного копирования» (three possible hypotheses of “conscious copying”, “sub-conscious copying” or “indirect copying”);

— в случае если факт какой-либо из форм копирования оригинального произведения установлен, определить, насколько существенной является неправомерно заимствованная из оригинального произведения часть.

Так, в ноябре 2014 г. британским Судом интеллектуальной собственности в предпринимательской деятельности было вынесено решение по спору «John Kaldor Fabricmaker UK Ltd v Lee Ann Fashions Ltd» (Производитель Джон Кальдор против Корпорации дизайна Ли Энн)²⁰². Суть спора заключалась в том, что истцом в 2012 г. в порядке договорных отношений была поставлена ответчице ткань с определенным дизайном (рисунком) для пошива платьев, однако проект не был реализован, и ткань осталась неиспользованной. В это же время дизайнер Ли Энн выиграла контракт с другим производителем одежды — компанией «Marks & Spencer» («Маркс и Спенсер»), для которой самостоятельно разработала дизайн ткани. Через год пошитые из этой ткани платья были выпущены в продажу, и истец счел, что дизайн (рисунок) ткани повторяет с незначительной переделкой дизайн той ткани, которая в 2012 г. была прислана истцом дизайнеру Ли Энн для проекта, который впоследствии не был осуществлен. Ответчица пояснила, что не помнила дизайн ткани истца, и спорный дизайн был ею разработан самостоятельно. Суд вынес решение в пользу дизайнера Ли Энн, так как не нашел достаточно убедительных доказательств того, что конструкции оригинального и повторного дизайнов настолько сходны, чтобы утверждать о наличии какой-либо из форм копирования — сознательного, подсознательного или косвенного. Поскольку был сделан вывод, что Ли Энн не копировала дизайн, вопрос о существенности скопированной части был снят.

Свою специфику разрешения споров в судах Великобритании и США имеет вопрос о правомерности повторов фотографических произведений.

В качестве примера интересен спор компании «Тэмпл Айлэнд Коллекшн Лтд» (Temple Island Collection Ltd), занимающейся созданием сувениров, против компании «Нью Инглиш Тис» (New English Teas) о нарушении авторских прав за использование фотографии красного автобуса на сером фоне набережной Лондона. Фотографию автобуса, проезжающего по Вестминстерскому мосту на фоне здания Парламента и башни Биг-Бен в 2005 г. сделал управляющий директор компании «Temple Island Collection Ltd» Джастин Фиелдер. Фотография была подвергнута компьютерной обработке. В 2010 г. истец обнаружил, что на одном из видов упаковочных металлических коробок для чая, в которые ответчик помещал свою фирменную продукцию (английский чай), размещено похожее на экспозицию его фотографии изображение красного автобуса, проезжающего по тому же Вестминстерскому мосту до Дома Парламента, окрашенных в полутоновую гамму серых цветов. И хотя фотографии вовсе не выглядели идентично, истец утверждал, что нарушены его авторские права на фотографию 2005 г.

Рассмотрев спор «Temple Island Collection Ltd v New English Teas Ltd & Anor»²⁰³, Патентный суд графства Англии и Уэлльса вынес решение в пользу истца, оперируя как аргументацией, идентичной уже приводившейся здесь ранее из решений другого британского суда по интеллектуальной собственности, так и особой аргументацией. Так, в судебном решении композиция фотографии была названа источником оригинальности, зависящей от угла съемки, и от элементов, которые намеренно привносит фотограф, и которые объективно оказались в конкретное время в конкретном месте и попали в фокус. Полученная композиция является результатом совмещения всех перечисленных факторов, которые будут иметь специфику в разных случаях и в разное время. Однако, в конечном счете, композиция изображения может быть продуктом мастерства и труда (или интеллектуального творчества) фотографа, что и охраняется авторским правом в фотографическом снимке (п. 27 Решения).

Суд установил наличие причинно-следственной связи между элементами работы ответчика и работой заявителя и сделал вывод, что эти элементы скопированы. В решении подчеркнуто, что в такой ситуации очевидного сходства между оригинальной и повторной работами и несомненного доступа ответчика к работе истца бремя доказательственной ответственности должно лежать на ответчике, и что ответчик не смог представить убедительных доказательств, что элементы его работы не заимствованы из работы истца, или что они концептуально родились вне связи с работой истца (п. 55 Решения).

В решении также отмечено, что ответчик сослался на неполное совпадение элементов изображений и, в частности, обратил внимание суда на сравнение общей композиции снимков: отсутствие реки Темзы на спорной фотографии, на несхожесть изображений по вертикали и горизонтали. Однако суд решил, что существующие отличия не отменяют факта копирования, поскольку имеется очевидное сходство между работами: не является совпадением, что на обеих работах изображен Биг-Бен и здание Парламента в серых тонах, красный двухэтажный автобус, двигающийся по мосту справа налево, пустое белое небо. Причину этого сходства суд усмотрел в значительной части копирования ответчиком авторского произведения истца (п. 56 Решения).

Приведенное решение о фотографиях красного автобуса на лондонском мосту неоднозначно, и оно много критиковалось британскими юристами-практиками²⁰⁴, однако, оно состоялось и стало хрестоматийным.

Несколько иная особенность в отношении повторов фотографических произведений представлена в решении Апелляционного суда 9 округа США по спору 2003 г. «Ets-Hokin v. SKYY Spirits Inc.»²⁰⁵, подтвердившему решение нижестоящего суда.

Коммерческий фотограф Джошуа Эст-Хокин предъявил иск к компании «SKYY Spirits Inc.», когда другой фотограф создал рекламный фотоснимок продукции этой компании (бутылка водки), в значительной степени похожий на рекламный снимок, который сделал для этой компании с этим же продуктом истец несколько лет назад. Суд не удовлетворил иск, поскольку счел, что сходство снимков разных фотографов для коммерческих целей рекламы производителя было необходимым: не так много способов существует для фотографирования бутылки водки, и авторские права фотографа не должны препятствовать компании «Skyy» создавать другие рекламные работы на основе своей собственной продукции. Тем не менее, оригинальность повторной фотографии все же была, по мнению суда, достигнута за счет теней вокруг предметов, лежащих на сравниваемых фотографиях под разными углами.

Похожие критерии определения охраноспособности используются американскими судьями в спорах о повторных музыкальных произведениях. Но в этом случае критерии имеют более абстрактный характер, поскольку создатель нового музыкального произведения однозначно не мог не иметь доступа к ранее звучавшим популярным композициям, и этот факт необходимо учитывать. Для установления факта нарушения авторских прав на оригинальное музыкальное произведение требуется совпадение следующих двух элементов: «Во-первых, необходимо наличие явного объективного сходства между оригинальным произведением и повторным, которое нарушает авторские права на него, и во-вторых, повторное произведение должно быть основано на оригинальном произведении, авторские права на которое оно нарушает»²⁰⁶. Для установления факта неохраноспособности повторного произведения следует признать, что оно скопировано с оригинала полностью или в существенной части. Если будет установлено, что произведение было создано повторным автором самостоятельно, независимо от оригинального произведения, состава авторско-правового нарушения не будет²⁰⁷.

Так, по делу «Francis Day & Hunter Ltd v Bron» (Франкис Дэй и Хантер против гр-на Броуна) судья апелляционной инстанции установил, что должная степень схожести музыкальных произведений подразумевает, что «рядовой непрофессиональный слушатель сможет сделать предположение о том, что одно произведение является производным от другого», и что «доказательство идентичности произведений и возможности доступа к оригинальному произведению, составляет опровержимую презумпцию вины ответчика, за которую последний может быть привлечен к ответственности в судебном порядке»²⁰⁸.

Споры об охраноспособности повторных музыкальных произведений распространены в США, однако, применительно к этим объектам авторских прав вряд ли можно ожидать случайного полного сходства оригинального произведения и повторного, поскольку уровень творчества в музыкальных произведениях высок. Споры возникают о значительном или частичном сходстве, а также о сэмплировании (переработке)²⁰⁹.

В отечественном законодательстве не предусмотрено специальное регулирование вопроса о параллельном творчестве и повторных произведениях.

В российской юридической доктрине превалирующей позицией ученых является отказ от признания самой возможности параллельного творчества в авторском праве, и как следствие, охраноспособности повторных произведений. Так, в классификации объектов интеллектуальной собственности, предложенной В. А. Дозорцевым, в качестве критерия дифференциации объектов охраны предложена ключевая для сущности каждого вида объектов составляющая — форма выражения или само существо, от которой зависит возможность создания повторного объекта другим лицом вне связи с первоначальным автором. Ученый сделал вывод (на примере аудиовизуального произведения) о практически абсолютной невозможности правомерного создания повторных авторских произведений, основу охраны которых составляет их форма, в отличие от объектов промышленной собственности, которые могут создаваться в результате параллельного творчества в силу того, что основой охраны является их существо²¹⁰.

Аналогичной позиции придерживаются многие российские ученые (Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев, А. В. Кашанин, Е. А. Моргунова и другие), настаивая на том, что объекты авторского права уникальны и именно поэтому их невозможно создать повторно (заново) в результате параллельного творчества разных лиц: «столкновений прав» между объектами, созданными разными лицами, нет и быть не может, если же такое происходит, это означает, что имел место акт неправомерного заимствования материала, либо оба созданных одинаковых объекта не являются оригинальными, уникальными, в силу чего и могут повторяться, а потому такие объекты не охраняются авторским правом²¹¹.

В материалах правоприменительной практики российских судов также прослеживается четкая линия непризнания параллельного творчества как вероятного способа создания авторского произведения. Термин «параллельное творчество» упоминается в судебных решениях лишь в негативной форме, то есть как признак отсутствия у результата интеллектуальной деятельности уникальности и оригинальности, что не позволяет признать такой результат объектом авторского права²¹². Также «параллельное творчество» упоминается в материалах судебной практики как способ интеллектуальной деятельности, который часто приводит журналистов, обозревателей, комментаторов и иных лиц к созданию неоригинальных сообщений о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, то есть, лишенных оригинальности, и потому объектом авторского права не являющихся²¹³.

В уже упоминавшемся споре Но Алекс Ален к Петуховой Д. В. о признании автором и защите авторского права в отношении произведения изобразительного искусства — креативного макияжа, решение по которому было вынесено Выборгским районным судом Санкт-Петербурга в 2012 г. и утверждено Определением Белгородского областного суда 2012 г.²¹⁴, ответчица утверждала, что спорный объект является повторным произведением, которое создано в результате ее индивидуального (то есть, параллельного) творчества без обращения к оригинальному образцу макияжа истицы или каким-либо другим ее произведениям. Ответчица настаивала, что «…оба макияжа (истицы и ответчицы — курсив О.Л.) являются самостоятельными произведениями с использованием общеупотребляемых элементов»²¹⁵. Однако, в текстах решения районного суда и определения областного суда тема параллельного творчества и повторных произведений не затронута, в силу чего невозможно понять отношение судей к этому вопросу. Действия ответчицы признаны «воспроизведением (копированием) произведения изобразительного искусства «макияж, выполненный истицей», так как используемые базовые элементы в вышеуказанных макияжах имеют сходство до степени смешивания»²¹⁶.

В то же время, в российской доктрине представлены отдельные мнения, противоречащие устойчивой научной концепции и правоприменительной практике непризнания в РФ повторных произведений. Сторонники возможности правомерного параллельного творчества (В. Я. Ионас, М. В. Лабзин, Х. О. Метов, Е. А. Свиридова) допускают случаи появления «одинаковых результатов творчества двух независимых авторов»²¹⁷, подчеркивая при этом, что «хотя доля такой вероятности крайне мала, ее нельзя исключать»²¹⁸. Сторонники концепции уточняют, что в ситуации параллельного творчества речь не идет о произведениях с традиционно высоким уровнем творчества: невозможно случайно написать параллельно с Ф. М. Достоевским роман «Преступление и наказание» или с С. С. Прокофьевым музыку для балета «Ромео и Джульетта». Однако, считают сторонники, авторское право не исключает охрану более простых, повторимых объектов, которые тоже являются результатами творчества, хотя и имеют незначительную художественную ценность: например, фотография какого-либо известного архитектурного сооружения, как Московский Кремль или Эйфелева башня, практически с любого ракурса, скорее всего, уже когда-то и кем-то была сделана.

Еще в «советский» период юриспруденции сторонники концепции правомерности параллельного творчества настаивали: «Совершенно очевидно, что по мере развития общества количество произведений стремительно растет. Это, в свою очередь, приводит к тому, что принципиально не похожих работ, даже теоретически должно становиться все меньше²¹⁹».

В современной отечественной доктрине можно также найти утверждение, что под правовое регулирование в РФ объективно подпадают, как произведения с малой вероятностью повторения и с высоким уровнем творческого характера, так и произведения с высокой вероятностью повторения при низком уровне творческого характера: программы для ЭВМ, базы данных, каталоги, справочники, картографические произведения, фотографии, произведения дизайна, архитектурные проекты, названия произведений, рекламные слоганы и др.²²⁰

Если допускать возможность признания в РФ охраноспособности результатов параллельного творчества, необходимо было бы предложить критерии определения факта правомерно созданного параллельного произведения и отделения правомерно созданных объектов от результатов плагиата. Исследователи — сторонники признания концепции, такие критерии не предлагают, за одним неоднозначным исключением, которым является предложение сравнивать на предмет копирования оригинальное произведение и повторное при помощи категорий тождества и сходства до степени смешения, разработанных для целей права промышленной собственности: тождество объектов означает полное совпадение их элементов; сходство до степени смешения — ассоциация объектов друг с другом в целом с учетом неохраняемых элементов, несмотря на отдельные отличия. Кроме того, отмечается особая роль экспертов в оценке «похожести» оригинального и спорного произведений и, соответственно, в решении вопроса о наличии или отсутствии нарушения авторского права. Очевидно, что предлагаемых механизмов недостаточно и в случае юридического признания возможности параллельного творчества потребовался бы конкретный алгоритм рассмотрения споров в отношении охраноспособности повторных произведений. Возможно, ученые рассчитывают опереться в случае необходимости на зарубежный опыт, но, как отмечалось прежде в тексте, этот опыт неединообразен в разных государствах и в разные периоды времени.

Как уже подчеркивалось, проблема признания параллельного творчества и охраноспособности повторных произведений тесно связана и является в значительной степени продолжением и следствием проблемы признания охраняемыми произведений с незначительным уровнем творчества. В современном авторском праве многих европейских государств и в США признание охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества и, соответственно, практика признания повторных произведений охраняемыми являются устойчивой тенденцией, во многом подчиненной интересам коммерческих отношений. Тенденция признания охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества прослеживается и в российской доктрине, а главное, в правоприменительной практике, при том, что ряд объектов, закрепленных в ГК РФ в качестве охраняемых авторским правом, в зарубежных государствах традиционно относятся именно к категории произведений с незначительным уровнем творчества (компьютерные программы, географические карты, фотографические произведения и др.).

Положительной стороной развития указанной тенденции для Российской Федерации можно было бы назвать лишь потенциальную возможность порождать эффект гармонизации отечественного права по вопросу видов охраняемых авторским правом объектов с правом государств Европы и США, что, было бы актуально для регулирования трансграничных авторских отношений. Однако такой вывод можно делать только с большим допуском и большим преувеличением в силу того, что уровень гармонизации в этой сфере непредсказуем и может оказаться весьма незначительным, учитывая изначальную существенную разницу основ систем авторского права разных государств.

Отрицательные потенциальные проявления тенденции снижения требований к уровню охраноспособности произведений в РФ и признанию параллельного творчества являются более значимыми.

1. Если согласиться с неодинаковыми критериями определения уровня творческого характера (значительного, незначительного или другого) для различных видов произведений, это нарушит единство понятия «охраноспособное произведение» и может косвенно привести к негативным последствиям: придать гипертрофированное значение классификации видов произведений и сделать ее практическое применение нефункциональным, поскольку границы между жанрами, в которых произведения создаются, могут быть подвижны и размыты²²¹.

2. Введение градации охраноспособности произведений по уровню творческого вклада потребует установления различных режимов охраны (по примеру некоторых стран — базовый режим и режим пониженной правовой охраны²²²) для «полноценных» произведений и произведений с незначительным уровнем творчества.

3. Официальное юридическое признание особой разновидности охраняемых объектов авторского права, — произведений с незначительным уровнем творчества, — неминуемо приведет к расширению перечня таких объектов: к тем видам произведений, которые объективно охраняются сейчас российским правом на общих единых основаниях, как «полноценные» произведения (компьютерные программы, фотографические произведения, произведения картографии), но будут вынужденно «переведены» в статус «с незначительным уровнем творчества», добавятся также неизвестные современной системе права РФ объекты, которые имеют статус «произведений с пониженным уровнем творчества» в иностранных государствах (информационные справочники, дизайн, креативный макияж и др.). Поскольку для правовой системы Российской Федерации это будет не эволюционная, а фактически «насильственная» (революционная) форма изменения регулирования, неизвестно, насколько сложным может оказаться переход к ней, а) в силу того, что «бывшие полноценные» произведения будут переведены на новый режим с пониженной (по всей вероятности) охраной, б) в силу того, что в отечественную систему права будут введены объекты охраны «по образу и подобию зарубежных», чье правовое регулирование сложилось в «чужой» правовой среде со специфическим набором инструментов воздействия, возможно, небескомпромиссно пригодных для отечественной системы авторского права (различные характеристики авторских правомочий, различные способы распоряжения правами и др.).

4. Велика вероятность того, что поступая подобным образом (разграничивая охраноспособные произведения по уровню творческого вклада), законодательному органу придется действовать в контексте попыток «приспособить» авторское право под разного рода «соображения текущей целесообразности, …прежде всего, крайней необходимости в скорейшем предоставлении правовой охраны вновь появляющимся видам интеллектуальных продуктов, не учитывающих логику национальных правовых систем, в том числе, в форме принудительного для правопорядка признания охраноспособности определенных объектов и установления определенных требований к минимальному уровню творчества произведений»²²³. Таким образом, авторское право будет подменяться механизмами конкурентного права, направленными на охрану не столько творчества, сколько инвестиций²²⁴.

5. Представляется весьма вероятным возникновение вопроса о принципиальной возможности эффективно охранять произведения с незначительным уровнем творчества механизмами авторского права, а также вопроса о том, насколько предельно минимальной должна быть незначительность уровня творчества в произведении, чтобы оно, тем не менее, могло подпасть под авторско-правовую охрану.

6. Поскольку произведения с незначительным уровнем творчества в достаточной степени основываются на использовании всеобщего достояния, безоговорочное признание охраноспособным интеллектуального объекта на основании незначительного творческого вклада может приводить к «растаскиванию» и монополизации всеобщего достояния отдельными личностями²²⁵.

7. Официальное признание существования отдельного вида охраняемых авторским правом произведений — произведений с незначительным уровнем творчества, неизбежно приведет к необходимости решать вопрос о статусе повторных произведений, возможность существования которых (как и процесса их создания — параллельного творчества) в настоящее время в основном не поддерживается в отечественной доктрине и не признается в правоприменительной практике в силу противоречия такого признания концепции исключительных прав, возникающих с момента создания произведения и предназначенных для охраны уникальных объектов, независимое повторение которых невозможно.

8. Поскольку, чем ниже уровень творчества в произведении, тем легче его «случайно повторить», для отечественного правового регулирования и правоприменения потребуется выработать не существующие в настоящее время критерии, по которым можно было бы отграничить повторное произведение как результат правомерного параллельного творчества от неправомерно созданной копии чужого произведения.

Таким образом, если иметь в виду не всего лишь наметившуюся тенденцию, но возможность официального признания охраносопособности произведений с незначительным уровнем творчества, и как следствие этого, — перспективу столкнуться с проблемой параллельного творчества и повторных произведений, то оценивать такую перспективу следует как неоднозначную и скорее негативную, взвесив плюсы и минусы, а также правовые последствия такого признания.

2.1.5. Коллизионно-правовое регулирование отношений по установлению охраноспособности произведений

В базовых международных соглашениях по авторскому праву, как отмечалось ранее, сформулированы базовые критерии (условия), при наличии которых объект, имеющий статус авторского произведения, подпадает под правовую охрану на территории договаривающихся государств. Такими базовыми критериями являются гражданство / место жительства автора или место опубликования / выпуска произведения в свет. При этом под самими объектами охраны — произведениями, заведомо понимаются результаты интеллектуальной деятельности, уже получившие статус охраняемых авторским правом объектов в конкретном государстве.

Иные критерии охраноспособности произведений в международных соглашениях не установлены, каждое государство-участник самостоятельно закрепляет в собственном национальном праве эти критерии. В рамках международных соглашений по вопросу об оценке охраноспособности произведений государства связаны, только следующими требованиями:

— во-первых, императивными требованиями относительно обязательного исключения определенных объектов из авторско-правовой охраны, к которым относятся сообщения о новостях или событиях, имеющие характер простой пресс-информации (ст. 2 (8) Бернской конвенции 1886 г.), идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые (ст. 2 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г.);

— во-вторых, диспозитивными требованиями относительно установления объема и способа охраны для отдельных видов произведений — официальных текстов законодательного, административного и судебного характера, а также официальных переводов таких текстов (ст. 2 (4) Бернской конвенции 1886 г.); политических речей и речей, произнесенных в ходе судебных процессов (ст. 2 bis (1) Бернской конвенции 1886 г.).

В базовых международных соглашениях не предусмотрен и такой критерий охраноспособности произведений, как оригинальность, являющийся для многих государств, как отмечалось ранее, обязательным и законодательно закрепленным.

Таким образом, вопрос об охраносопобности произведений в силу существования проблемы территориальности авторских прав является, в конечном итоге, исключительно вопросом национального права государства, на территории которого действует авторское право на конкретное произведение. В этом контексте интересен подход государств к выбору применимого права при определении охраноспособности иностранных произведений на своей территории.

Американские суды при решении вопроса об оригинальности иностранного произведения используют исключительно собственное право. В частности, этот подход продемонстрирован в решении по спору «Bridgeman art library, Ltd. V. Corel Corp.» («Библиотека искусств Бриджмена против корпорации Корэл»²²⁶.

Библиотека искусства Бриджмена предъявила иск корпорации Корэл в окружной суд США по южному округу Нью-Йорка о незаконности воспроизведения фотографий, которые Библиотека сделала с картин, находящихся в общественном достоянии. Истец настаивал, что применимым к спору правом должно быть право Великобритании и Уэльса, согласно которому такое воспроизведение фотографий недопустимо, а не право США. Истец обосновывал свою позицию о выборе применимого права тем, что Библиотека искусств Бриджмена является английской компанией, а ответчик, корпорация Корэл, занимается коммерческим распространением фотографических изображений, перешедших в общественное достояние, не только в США, но также в Великобритании и Канаде. Однако суд в качестве применимого права, включая исследование вопроса об оригинальности фотографий, избрал право США, обосновывая это тем, что, хотя оба государства (Великобритания и США) — участники Бернской конвенции 1886 г., эта Конвенция для США не является самоисполнимой. Соответственно, обязательства США по Бернской конвенции 1886 г. могут быть исполнены только путем включения их в национальное законодательство. В связи с этим к вопросам об оригинальности произведения должно применяться внутреннее право США, учитывая, что в Бернской конвенции 1886 г. отсутствуют коллизионные нормы, предусматривающие правило выбора права, применимого к вопросам оригинальности произведения²²⁷. Также было подчеркнуто, что и в отношении стран, не присоединившихся к Конвенции, решение вопроса об оригинальности произведения на территории США должно решаться по закону суда²²⁸. Судом действительно был исследован ряд аспектов для выявления, носят ли спорные снимки черты оригинальности: оценены элементы, от которых не зависит создание экспозиции (освещение, использование теней и фильтров, вспышка, экспозиция); оценены элементы, влияющие на экспозицию (расположение, размещение объектов); проанализированы элементы времени (захват сцены, повтор которой затруднителен). Решение состоялось в пользу ответчика: суд постановил, что точные фотографические копии изображений, находящихся в общественном достоянии, изначально не могут включать такой элемент оригинальности, как новизна.

В российском законодательстве нет специально сформулированной коллизионной нормы для выбора применимого права при решении вопроса об охраноспособности произведения. Однако если учесть, что в ГК РФ императивно установлен перечень дополнительных исключений из охраны, — не охраняются авторским правом идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных и иных задач, открытия, факты, языки программирования (п. 5 ст. 1259 ГК РФ), — возможно прийти к косвенному выводу, что охраноспособность произведений предполагается определять именно в соответствии с российским правом.

Еще одна грань проблемы охраноспособности произведений в трансграничных отношениях — вопрос об охране (ее потенциальной возможности, необходимости или невозможности) на территории принимающего государства произведения, которое не является объектом охраны авторского права в стране происхождения, но при этом охраноспособно в соответствии с правовым регулированием принимающего государства. В отечественной доктрине и практике позиции по этому вопросу не сформированы, тогда как в американской доктрине предлагаются два полярных мнения. Одно мнение состоит в том, что в силу принципа национального режима охраны авторских произведений, если произведение охраноспособно по праву США, оно должно получать правовую охрану в США, независимо от его правового статуса (охраняемого или неохраняемого) в стране происхождения. Другое мнение состоит в отрицании такой возможности²²⁹.

Иллюстрацией признания в США охраноспособности произведения, не являющегося охраноспособным в стране происхождения, является решение американского суда по спору «HasbroBradley v. Sparkle» («Хасбро Бредли против Спаркл») 1985 г.²³⁰ «Хасбро Брэдли», американская компания, разработавшая серию роботизированных игрушек-трансформеров, поручила производство этих игрушек японской компании «Такара» (Takara). В 1983 г. компания «Такара» создала оригинальный дизайн для двух игрушек («Топсин» и «Твин Твист»), и в 1984 г. передала права на эти игрушки компании «Хасбро Брэдли», которая включила их в свою линию роботизированных игрушек-трансформеров. «Спаркл» (SparkleToys) — еще одна американская компания, производящая игрушки, скопировала оригинальные модели игрушек «Топсин» и «Твин Твист» в Японии у «Такары» и стала осуществлять дистрибуцию этих копий в США. Поскольку в соответствии с японским авторским правом образцы продукции, предназначенной для рынка товаров массового производства, неохраноспособны²³¹, в судебном процессе, инициированном компанией «Хасбро Брэдли», компания-ответчик «Спаркл» настаивала на том, что произведения, изначально не защищены в стране происхождения, и поэтому не должны защищаться в других государствах, включая, США. Однако, в решении суда ст. 104 Закона об авторском праве США 1976 г. была истолкована следующим образом: впервые опубликованное в иностранном государстве-участнике Всемирной конвенции 1952 г. произведение автоматически подпадает под охрану американского Закона об авторском праве 1976 г. в силу участия США во Всемирной конвенции 1952 г., независимо от охраноспособности этого произведения в стране происхождения. На основании такого толкования суд установил охраноспособность в США дизайна игрушек, впервые выпущенных в свет в Японии, и не являющихся охраняемым объектом авторского права этого государства, принимая во внимание совместное участие Японии и США во Всемирной конвенции об охране авторских прав 1952 г.

Подход в рассмотренном случае суда к толкованию ст. 104 Закона об авторском праве США 1976 г. многие американские ученые полагают ошибочным. Сторонники такого мнения считают, что в анализируемой статье всего лишь предусмотрена возможность иностранных авторов истребовать защиту своих авторских прав в американских судах при условии, что эти авторы являются гражданами государств — участников Всемирной конвенции²³². То есть, цель регулирования, заложенная в содержании ст. 104, заключается в установлении, субъекта, управомоченного предъявлять в суде США требование о защите произведения, и в установлении компетентного правопорядка, согласно которому истец признается обладателем авторских прав. Сторонники мнения о правильности отказа в авторско-правовой охране на территории США произведениям, не являющимся охраноспособными в стране происхождения, дополнительную аргументацию черпают в конвенционных правилах о сравнении сроков охраны²³³ произведений, согласно которым, государство-участник не обязано обеспечивать охрану произведения в течение срока, более продолжительного, чем срок, установленный для произведений данной категории, в случае не выпущенного в свет произведения — законом участвующей в Конвенции страны автора, и в случае выпущенных в свет произведений — законом участвующей в Конвенции страны, в которой произведение впервые выпущено в свет. Таким образом, если произведение не охраноспособно в стране происхождения, то для него вообще не предусмотрен срок охраны (или он равен нулю), и, соответственно, в любом другом договаривающемся государстве срок охраны этого произведения не должен быть «выше», то есть, охрана не должна предоставляться²³⁴.

Подход к определению охраноспособности иностранного произведения на основании коллизионного принципа «право страны государства, где истребуется охрана», отражен и в правоприменительной практике Японии.

В процессе рассмотрения районным судом Токио спора «Weis Manufacturing California N-Shirts v. KK Universal Hanbai» возник вопрос о выборе применимого коллизионного правила для решения вопроса об охраноспособности иностранного произведения. Суть спора состояла в том, что американская (калифорнийская) корпорация,– истец,– предъявила иск к японской компании, которая, как и истец, занималась продажей футболок с рисунком, обвинив последнюю в использовании на своей продукции копий изображений, использовавшихся на майках истца. Токийский суд, исследовав закрепленные в Бернской конвенции 1886 г. коллизионные привязки, — «закон страны происхождения произведения» и «закон страны, где истребуется охрана произведения», — сформулировал вывод, что решение вопроса об охраноспособности произведения, не входит в их объем. Одновременно суд пришел к самостоятельному выводу о том, что для определения охраноспособности иностранного произведения следует применять коллизионную привязку «закон страны, где истребуется охрана произведения», то есть, в данном случае японский Закон об авторском праве²³⁵.

Как видно, несмотря на то, что у представителей доктрины разных государств могут быть разные мнения по вопросу о способах определения применимого права при установлении факта охраноспособности произведения в трансграничных авторско-правовых отношениях, на практике судебные решения в разных государствах оказываются основанными на едином подходе — применении коллизионной привязки «закон страны, где истребуется охрана произведения». Существует концепция, что такой подход некорректен и представляет собой «необоснованное расширение принципа национального режима, предусмотренного в Конвенции и имеющего строго ограниченную сферу распространения»²³⁶.

Действительно, конвенционный национальный режим (в соответствии с Бернской конвенцией 1886 г.) распространяется на те иностранные (по стране происхождения) произведения, по которым авторам предоставляется охрана; и «авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми настоящей Конвенцией» (ст. 5). То есть, в Конвенции предусмотрена формальная взаимность государств-участников, в соответствии с которой иностранным лицам предоставляются те же права, которыми обладают собственные лица. Целью принципа национального режима является уравнивание прав иностранных и отечественных лиц, избежание дискриминации иностранных авторов и предоставления отечественным авторам более широкого круга прав. Таким образом, предоставление национального режима связано с определением в целом статуса иностранных авторов на территории принимающего государства, а не с установлением коллизионного правила определения применимого в конкретных случаях права²³⁷. Сторонникам представленной критики «представляется более логичным решать вопросы охраноспособности произведения, не охраняемого в стране происхождения, по праву страны происхождения, учитывая установленное в Бернской конвенции правило сравнения сроков охраны»²³⁸.

Безусловно, некорректно подменять понятие «национальный режим» понятием «коллизионное регулирование», хотя эти понятия взаимосвязаны и взаимообусловлены. Однако, не слишком обширная, но все же имеющаяся практика определения охраноспособности произведений на территории принимающего государства свидетельствует о выборе государствами применимого права на основании коллизионной привязки «право государства, где истребуется охрана произведения» (lex loci protectionis). Такой подход к коллизионному регулированию вполне объясняется существованием проблемы территориальности в международном авторском праве. Также следует учитывать, что многие государства распространяют национальный режим охраны не только на тех иностранных авторов, которые подпадают код конвенционные критерии авторско-правовой охраны в силу политико-правовой связи с государством домициля или в силу факта публикации или выпуска в свет на территории конкретного государства своего произведения, но на всех иностранных авторов.

Соответственно, охраноспособность произведений тех авторов, которые не подпадают ни под какие критерии конвенционной охраны, может быть определена исключительно по праву страны «принимающего» государства — государства, где истребуется охрана произведения, поскольку для подобной ситуации невозможно даже сколь угодно расширительно истолковать международно-правовые обязательства, ввиду отсутствия таковых.

2.2. Субъекты трансграничных авторских отношений

«Тот, кто обращается к публике
от своего собственного имени,
называется сочинителем (autor)».
Кант И.

2.2.1. Классификация субъектов

В базовых международных соглашениях по авторскому праву упомянуты следующие виды субъектов регулируемых отношений: авторы оригинальных произведений и другие обладатели авторских прав (правопреемники)²³⁹, авторы переводов²⁴⁰, авторы переделок²⁴¹, авторы сборников²⁴², анонимные авторы или авторы, действующие под псевдонимом;²⁴³ авторы отдельных видов произведений, имеющих специфику охраны²⁴⁴; соавторы²⁴⁵. Анализ конвенционных норм приводит к выводу о разграничении субъектов авторских прав, исходя из единственного принципиального критерия — ассоциирование субъекта с фактом создания им конкретного произведения.

Отсюда довольно очевидным представляется вывод о том, что в конвенциях предусмотрены две группы правообладателей: 1) собственно авторы — лица, благодаря которым произведение возникло, включая как авторов оригинальных произведений, так и авторов переделок, сборников, переводов, соавторов и др., то есть, таких авторов, статус которых имеет некоторую специфику регулирования; 2) не являющиеся авторами, другие обладатели авторских прав, они же правопреемники.

Анализ конвенционного регулирования также приводит к очевидному выводу о том, что автор — это лицо, обладающее максимальной полнотой авторских прав, как исключительных, так и неисключительных (неимущественных). Все посвященные авторским правомочиям статьи конвенций обращены только к авторам: им предоставляется право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора²⁴⁶; авторы пользуются исключительным правом подготавливать сборники своих произведений²⁴⁷, авторы пользуются исключительными правами разрешать передачу своих произведений в эфир, сообщать для всеобщего сведения²⁴⁸; разрешать публичное чтение своих произведений, включая переводы своих произведений²⁴⁹, разрешать переделки, аранжировки и другие переработки своих произведений²⁵⁰ и др.

Дефиниция «автор произведения» конвенционно не раскрыта. Единственный вывод о содержании этого термина можно сделать применительно к процессуальным целям из контекста ст. 15 (1) Бернской конвенции 1886 г.: при отсутствии доказательств противоположного автором произведения считается лицо, чье имя или не оставляющий сомнений в личности псевдоним указаны на произведении обычным образом, и это лицо может обращаться в суд по поводу нарушения охраняемых Конвенцией прав. Очевидно, что такое пояснение невозможно считать исчерпывающим определением.

Кроме того, в международных соглашениях не закреплены специальные требования ни к характеристикам «качества» причастности автора к процессу создания произведения (интеллектуальная или творческая деятельность, например), ни к виду субъектов частноправовых отношений, которые могут участвовать в авторских трансграничных отношениях (физические или юридические лица и др.). Соответственно, все эти характеристики оставлены «на усмотрение» национального авторско-правового регулирования в каждом конкретном государстве — участнике базовых международных соглашений.

Другие обладатели авторских прав (правопреемники) — лица, которые в силу волеизъявления автора или на основании действия правовых предписаний получают в ограниченном объеме авторские права на произведения, авторами которых они не являются. Помимо общего упоминания в обеих базовых конвенциях о том, что «другие лица, обладающие авторскими правами» (ст. I Всемирной конвенции 1952 г.) и «правопреемники авторов» (ст. (6) 2 Бернской конвенции 1886 г.) подпадают под охрану, эта категория лиц упоминается только единожды. А именно, только после смерти автора и в случае, если при жизни автор совершил сделку в отношении своего произведения, «лица или учреждения, управомоченные национальным законодательством, пользуются неотчуждаемым правом долевого участия в каждой продаже произведения»²⁵¹. Соответственно, способы приобретения лицами, не являющимися авторами, авторских прав, классификация таких лиц, объем и виды приобретаемых прав, находятся вне конвенционного регулирования и будут зависеть от национального права принимающих государств.

Физические лица как субъект авторских прав в трансграничных отношениях. Бесспорными и первоочередными субъектами трансграничных авторско-правовых отношений являются физические лица. По праву большинства государств автором произведений литературы, науки и искусства признается только человек (гражданин, физическое лицо), творческим трудом которого оно создано (ст. 1257 ГК РФ; ст. L.113-1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции, ст. 1 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»).

Как правило, следуя изложенной ранее конвенционной логике, в законодательстве государств не закрепляется специальная дефиниция, но устанавливается презумпция авторства: лицо, указанное на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное (ст. 1257 ГК РФ, ст. L. 113-1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции).

Статус автора произведения получают не только создатели самостоятельных (оригинальных) произведений, но также создатели производных произведений (переработок) и составных произведений (сборники и др.) при условии, что соблюдены права авторов оригинальных произведений, на основании которых создавались производные и составные.

В случае если произведение создано трудом нескольких человек, имеет место соавторство. В результате исследований представителей отечественной доктрины охарактеризованы основные признаки института соавторства: совместный творческий труд двух и более лиц, ведущий к созданию произведения литературы, науки или искусства²⁵²; приобретение прав на произведение всеми этими лицам в пропорциях, устанавливаемых на основании закона или по соглашению самих лиц²⁵³; наличие соглашения участвующих в создании произведения лиц о совместном творческом труде.

Относительно последнего признака в отечественной доктрине присутствует полемика. Наряду с тем, что большинство исследователей считают соглашение соавторов о совместном творческом сотрудничестве обязательным²⁵⁴, что соответствует определению соавторства в действующем ГК РФ (ст. 1258), в доктрине встречались утверждения, что соавторство возможно и без соглашения²⁵⁵, а в современной отечественной правоприменительной практике встречаются подтверждающие этот тезис решения.

Таким исключением в российской судебной практике стало решение Октябрьского районного суда г. Красноярска от 10 декабря 2003 г. по делу «Сибирские амазонки на фоне дикой природы»: суд признал соавторство в отношении фотопроекта лиц, не имевших соглашения о совместном творчестве — двух девушек фотомоделей и администратора по площадке, ввиду их непосредственного совместного участия в творческом процессе по созданию художественных образов²⁵⁶.

В законодательстве Великобритании, Израиля²⁵⁷ и Италии²⁵⁸ вопросы соавторства решаются схожим образом: так, в п. 1 ст. 10 Закона об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г. Великобритании (в редакции 2019 г., Copyright, Design and Patents act), произведение соавторов («совместное произведение») определяется, как «произведение, созданное при сотрудничестве двух или более авторов, в котором вклад каждого автора неотделим от вклада другого»²⁵⁹.

В США до 1976 г. существовала судебная практика признания соавторства при отсутствии факта сотрудничества между участниками творческого процесса, однако эта практика сменилась практикой признания соавторами только лиц, участвовавших в единовременном создании произведения, что невозможно представить без соответствующих договоренностей²⁶⁰. В настоящее время произведение считается написанным в соавторстве, только если подтверждено намерение участников творческого процесса «слить или объединить части в единое целое»²⁶¹. Из контекста содержания параграфа 101 «определения» (толкование категорий «автор» и «соавтор»), параграфа 201 «собственники авторского права», параграфа 302 «срок действия авторского права» и параграфа 409 «заявка на регистрацию авторского права» обновленного в октябре 2009 года Закона США об авторском праве, входящего в состав Кодекса, следует, что соавторство рассматривается исключительно как нераздельное.

В этом контексте интересно привести в пример событие, по необъяснимым причинам не получившее негативной правовой оценки. В 2009 г. американский писатель, сценарист и продюсер Сет Грем-Смит (Seth Grahame-Smith) использовал находящийся в общественном достоянии (public domain) классический роман Джейн Остин «Гордость и предубеждение» (Pride and Prejudice) как основу для внесения изменений и создания нового произведения в жанре Mashup: в классический роман 1813 г., оригинальный дословный текст которого был сохранен на 85 процентов, были пародийно внесены элементы зомби-хоррора и практик восточных единоборств²⁶². Однако, на обложке этого нового произведения под названием «Гордость и предубеждение и зомби» (Pride and Prejudice and Zombies), были проставлены имена «соавторов» — «Джейн Остин и Сет Грем-Смит», что нарушает нормы законодательства США о соавторстве, а также о праве на имя автора оригинального произведения²⁶³. В настоящий момент книга переведена на более чем 20 языков и продана более чем миллионным тиражом в разных странах²⁶⁴, включая Россию, кроме того, по книге снят фильм с участием известных артистов.

В законодательстве Франции и Германии соавторство понимается похожим образом, но при этом может быть делимым. В Кодексе интеллектуальной собственности Франции²⁶⁵ результат соавторства носит название «произведение, созданное в сотрудничестве» и означает объект авторского права, в создании которого участвовало более одного физического лица (ст. l.113-2), при этом «каждый может, если соглашением не предусмотрено иное, отдельно использовать свой собственный персональный вклад, не нанося, однако, ущерба использованию общего произведения (ст. l.113-3). Согласно закону ФРГ об авторском праве и смежных правах 1965 г. (в редакции 2018 г.)²⁶⁶, «если несколько авторов объединили свои произведения для совместного использования, то каждый из них должен дать согласие на опубликование, использование и изменение совместного произведения, о чем требуется составить договор» (пар. 9).

Юридические лица как субъект авторских прав в трансграничных отношениях. Важно выяснить, предложен ли в базовых конвенциях четкий и однозначный ориентир, применительно к вопросу о возможности рассматривать юридическое лицо в качестве автора или правообладателя в сфере правового регулирования трансграничных авторских отношений.

Практически во всех статьях конвенций рядом с термином «автор произведения» указан термин «гражданин», что на первый взгляд приводит к выводу о том, что под авторами понимаются только физические лица. В пользу этого тезиса будет свидетельствовать также факт, что во всех случаях упоминания прямо или в контексте возможности юридических лиц участвовать в трансграничных авторско-правовых отношениях, используется не термин «автор», а термин «владелец прав». Однако фактом является и то, что в конвенциях нет императивной нормы, отрицающей возможность наделять юридические лица статусом автора в национальных правопорядках.

Возможность юридических лиц быть субъектами трансграничных авторско-правовых отношений в статусе правообладателей в конвенциях закреплена в очевидной форме. Так, в ст. I Всемирной конвенции отмечено, что под охрану подпадают авторы и «другие лица», под которыми, не являющимися авторами, но обладающими авторскими правами, могут пониматься как физические, так и юридические лица. В Бернской конвенции 1886 г. (ст. 2 (6)) также закреплено, что охрана осуществляется в пользу автора и его правопреемников, которые также могут быть представлены физическими и юридическими лицами. Кроме того, ст. 14 bis (2) (а) Бернской конвенции 1886 г. содержит коллизионное правило определения лиц — «владельцев авторского права» на кинематографическое произведение, которое отсылает к законодательству государства, в котором истребуется охрана. Поскольку ограничений по видам лиц в статье не представлено, таким владельцем в соответствии с национальным правом конкретного государства может оказаться юридическое лицо. Также, возможность юридических лиц — «учреждений, управомоченных национальным