Л.А. Попкова

Правовая конструкция синдицированного кредита

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.735

ББК 67.404.2

П57

Автор:

Попкова Л. А., аспирант кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), практикующий юрист, специалист в области банковского и финансового права, автор более 20 научных статей по проблемам правого регулирования банковской деятельности.

Монография посвящена одной из наиболее интересных проблем гражданского и банковского права. В книге исследуется правовая конструкция синдицированного кредита как особого кредитного продукта, ранее не известного российскому законодателю.

Особое внимание автор уделяет вопросам определения правовой природы данного договора и его места в системе гражданско-правовых договоров. В работе также анализируются ключевые изменения гражданского законодательства и их значение для развития синдицированного кредитования по российскому праву.

В процессе написания работы автором был использован главным образом иностранный опыт синдицированного кредитования, на основе которого предложена теоретическая конструкция синдицированного кредита.

Нормативные правовые акты приводятся по состоянию на февраль 2018 г.

Настоящее издание предназначено для студентов бакалавриата, магистратуры, обучающихся по дисциплинам «Гражданское право», «Банковское право», аспирантов, научных и практических работников, а также всех интересующихся банковским правом.

УДК 347.735

ББК 67.404.2

© Попкова Л. А., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Синдицированное кредитование получило широкое распространение в международной банковской практике¹. В Российской Федерации синдицированное кредитование также активно развивается. Синдикаты создаются в целях увеличения масштабов деятельности путем привлечения дополнительных ресурсов, участия в крупных сделках, распределения рисков, сохранения определенного уровня ликвидности. Синдицированные кредиты сегодня привлекаются российскими банками и компаниями в основном для проектного финансирования и инвестирования средств в модернизацию экономики, торгового финансирования, технического переоснащения предприятий, внедрения новейших технологий производства.

Несмотря на то, что рынок синдицированного кредитования в нашей стране возник более 20 лет назад, до сих пор его объемы остаются незначительными². Во многом это обусловлено несовершенством действующего российского законодательства, отсутствием научных исследований в указанной области, устоявшейся судебной практикой, а также едиными стандартами оформления договорной документации и принципов структурирования сделок. В результате при заключении большинства сделок используется английское, французское, немецкое или швейцарское право³.

Синдицированный кредит как эффективный инструмент привлечения долгосрочных финансовых ресурсов на сегодняшний день имеет значительный потенциал развития, прежде всего, при реализации крупных инвестиционных проектов. Развитие национального рынка синдицированного кредитования имеет особое значение в условиях сокращения объемов синдицированных кредитов, привлекаемых российскими заемщиками на международном рынке, вызванного введением секторальных санкций и снижением активности иностранных банков. В условиях дефицита для крупнейших российских организаций, «отрезанных» от международного кредитного рынка финансовыми санкциями, финансовых ресурсов долгосрочного характера организация синдицированного кредитования на внутреннем рынке с привлечением некредитных финансовых организаций может стать основным источником пополнения денежных средств на развитие бизнеса.

Следует отметить, что последние годы в нашей стране начали формироваться экономические, организационные и правовые предпосылки для развития синдицированного кредитования и увеличения числа сделок, заключенных по российскому праву.

Так, одной из приоритетных задач, закрепленных в Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года, было дальнейшее развитие механизма синдицированного кредитования⁴.

В Основных направлениях развития финансового рынка Российской Федерации на период 2016–2018 годов отмечается, что использование механизма синдицированного кредитования позволяет заемщикам удовлетворять потребность в привлечении крупных кредитов, а кредиторам предоставляет доступ к обслуживанию крупных клиентов, а также способствует диверсификации их кредитных портфелей. Несмотря на указанные преимущества, в современной России сегмент синдицированного кредитования развит недостаточно⁵. В связи с этим одним из приоритетных направлений деятельности Банка России на плановый период является проведение мероприятий по устранению ограничений, сдерживающих развитие синдицированного кредитования, и дальнейшему развитию данного сегмента рынка.

В целях реализации указанного документа Банком России совместно с Правительством Российской Федерации разработан План мероприятий («дорожная карта») «Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на период 2016–2018 годов», одной из основных задач которого является разработка и принятие федерального закона, направленного на содействие развитию синдицированного кредитования⁶.

В связи с этим на протяжении нескольких лет ведется работа по подготовке изменений в законодательство Российской Федерации, направленных на регулирование синдицированного кредита как нового и перспективного инструмента финансирования, итогом которой стала разработка и принятие Федерального закона от 31.12.2017 № 486-ФЗ «О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 486-ФЗ), заложившего правовые основы синдицированного кредитования в России⁷. При этом разработка надлежащего нормативного регулирования невозможна без тщательного анализа правовой природы, специфических особенностей и сущности синдицированного кредита, а также практики его применения в международном коммерческом обороте.

Кроме того, за последнее время произошли глобальные преобразования в отечественном законодательстве, прежде всего в гражданском законодательстве Российской Федерации. В российском праве получили распространение новые институты, заимствованные из зарубежных правопорядков, которые предоставили участникам коммерческого оборота новые возможности для заключения сложных структурированных сделок. Судебной практикой выработаны принципиально новые подходы и правовые позиции в области обязательственного права.

Указанные изменения общегражданского регулирования общественных отношений, а также назревшие потребности банковской практики сделали возможным и своевременным проведение комплексных исследований в области правовой теории синдицированного кредитования, а также разработку конструкции синдицированного кредита, адекватной российскому правопорядку.

Глава 1.
Синдицированный кредит в российском и зарубежном праве

§ 1. Развитие синдицированного кредита в исторической ретроспективе

Синдицированный кредит является одним из наиболее распространенных и эффективных способов привлечения капитала на международном финансовом рынке. Для формирования целостного представления об указанном инструменте необходимо коротко остановится на ключевых этапах его становления и развития на международном рынке и на внутреннем рынке Российской Федерации.

Определить точную дату появления синдицированного кредита как механизма привлечения долгосрочных финансовых ресурсов не представляется возможным. Вместе с тем можно утверждать, что первые синдицированные (консорциальные) сделки начинают заключаться еще в XV веке в Германии при участии банковского дома Фуггеров.

По некоторым данным технология синдицированного кредитования была применена американскими банками в конце XIX века для финансирования международной торговли⁸. Постепенно данный механизм аккумуляции финансовых ресурсов стал заимствоваться европейскими банками, и в своем современном виде синдицированное кредитование сформировалось в 60-е годы XX века⁹.

В результате анализа имеющегося фактического и статистического материала можно выделить несколько этапов в эволюции синдицированного кредита, отличающихся ключевыми характеристиками участников рынка, объемами привлеченного финансирования, а также самим процессом осуществления сделки.

1. На первом этапе (конец 19 века — первая половина 20 века) синдицированный кредит начинает оформляться как новый инструмент привлечения финансовых ресурсов для удовлетворения потребностей внутреннего рынка европейских государств (прежде всего, Германии и Франции) в финансировании промышленной индустрии. Так, в Германии со второй половины XIX века такие кредиты предоставлялись частными банкирами и первыми акционерными банками в целях финансирования новых крупных предприятий и способствовали превращению Германии в развитую индустриальную державу.

2. Второй этап в развитии синдицированного кредитования относится к 60–70 годам XX века, ознаменованным бурным развитием международных отношений, когда синдицированный кредит начинает активно применяться в международном коммерческом обороте. Именно в этот период создаются банковские объединения (синдикаты), осуществляющие на совместной основе кредитные и гарантийные операции в целях обеспечения финансирования правительств развивающихся государств и крупных корпораций, начинают формироваться основные технологии синдицированного кредитования, а синдицированный кредит становится одним из важнейших источников международного финансирования.

Определяющее значение для развития синдицированного кредитования имело формирование европейского рынка ссудного капитала (так называемый «еврорынок»), основанного на концепции евровалюты¹⁰. Одним из первых импульсов для развития евродолларового рынка стал Суэцкий кризис 1956 года, когда Министерство финансов США приняло Закон о нейтралитете и заморозило депозиты участников конфликта, размещенных в американских банках¹¹.

По мнению известного экономиста Пола Эйнзига, «появление и развитие системы привлечения среднесрочных кредитных ресурсов с регулируемыми процентными периодами стало решающим моментом в развитии рынка синдицированных кредитов. Вместо фиксации процентной ставки за весь срок кредитования появилась возможность регулирования процентной ставки на основе заранее согласованных периодов (интервалов), что учитывало изменения в процентных ставках на межбанковском рынке депозитов»¹².

В числе ключевых факторов, обусловивших возникновение и интенсивное развитие международного рынка синдицированного кредитования в 60–70-е годы XX века, следует указать наращивание объемов производства, острую потребность в долгосрочных финансовых ресурсах, прежде всего, для восстановления разрушенной послевоенной экономики европейских государств, а также появление на международном рынке развивающихся государств, заинтересованных в поиске внешних источников финансирования для развития своей экономики.

Характерной особенностью рынка синдицированного кредитования этого периода является то, что ключевыми заемщиками преимущественно были публично-правовые образования (государства, правительства, международные организации). В 70-х годах в связи с существенным ростом цены на нефть международные банки стали получать большой объем долларовой ликвидности от государств-экспортеров нефти. Эти денежные средства в виде кредитов (в том числе синдицированных) направлялись странам-импортерам нефти, столкнувшимся с острым дефицитом платежного баланса в результате резкого увеличения цены на нефть.

Таким образом, в рассматриваемый период времени синдицированный кредит становится одним из важнейших источников покрытия бюджетного дефицита.

Одновременно с широким распространением синдицированного кредита в международной коммерческой практике начинается процесс выработки общих принципов организации и исполнения синдицированных сделок. Участники рынка (и кредиторы, и потенциальные заемщики) активно сотрудничают в целях выработки соответствующей рыночной практики организации среднесрочных кредитов для заемщиков разного уровня.

3. Третий этап в развитии синдицированного кредитования относится к 80-м годам XX века и характеризуется изменениями в структуре мирового кредитного рынка, а также сокращением общего объема выданных синдицированных кредитов, что обусловлено в первую очередь снижением активности суверенных заемщиков.

Предпосылки будущего долгового кризиса обнаруживаются в значительных объемах заимствований нефтедобывающих стран с большой численностью населения. Используя доходы, полученные от реализации нефти и нефтепродуктов, в целях поддержания своей кредитоспособности, эти страны осуществляли значительные заимствования для финансирования внутренних инфраструктурных проектов.

Окончательно активность суверенных заемщиков на рынке синдицированного кредитования прекратилась в августе 1982 года, когда Правительство Мексики приостановило выплаты по суверенному долгу, который к тому времени составлял 90 млрд долл. и состоял в основном из синдицированных кредитов западных банков¹³. Вслед за Мексикой выплаты по долгам прекратили Бразилия, Венесуэла, Аргентина, Чили, Нигерия, Югославия и Филиппины. В связи с трудностями при реструктуризации задолженности по синдицированным кредитам, к середине 80-х годов кредитование суверенных заемщиков было полностью прекращено¹⁴.

В этих условиях началась разработка комплекса мер, направленных на преодоление кризисных явлений и изменение структуры мирового кредитного рынка, получившего название «план Брейди»¹⁵. Этот процесс преобразования стал катализатором сдвига в структуре мирового кредитного рынка в сторону облигационного финансирования, что привело к сокращению объемов рынка синдицированного кредитования.

4. С начала 90-х годов 20 века можно говорить о начале современного четвертого этапа в развитии рынка синдицированного кредитования, который характеризуется расширением состава участников и инструментов финансирования, а также созданием профессиональных ассоциаций, разрабатывающих унифицированные формы и стандарты для заключения сделок по предоставлению синдицированных кредитов.

Рынок синдицированных кредитов в этот период переживает возрождение и постепенно становится самым большим рынком корпоративных финансов¹⁶. Во многом это было связано с реализацией «плана Брейди». Банки начали применять более сложные системы оценки риска при синдицированном кредитовании (опираясь в основном на методы, разработанные для рынка корпоративных облигаций). Все это способствовало включению в процесс синдицированного кредитования широкого круга финансовых учреждений, прежде всего, страховых организаций и пенсионных фондов. Инвесторы начали рассматривать синдицированные кредиты как альтернативу вложениям в акции и облигации. Эти события заложили основу для современного корпоративного кредитного рынка.

С развитием и усложнением рынка синдицированного кредитования все более остро ощущается потребность в разработке унифицированных форм договоров и рыночной практики. В связи с этим в разных регионах мира создаются профессиональные ассоциации участников рынка синдицированного кредитования. В частности, в середине 90-х годов образовалось три негосударственных ассоциации, занимающихся стандартизацией кредитного рынка — Aссоциация кредитного рынка в Лондоне (Loan Market Association, далее — LMA), действующая на рынках Европы, Ближнего Востока и Африки, Ассоциация синдицированного кредитования и вторичного кредитного рынка в Нью-Йорке (Loan Syndications and Trading Association, далее — LSTA), распространившая свое влияние на североамериканский и латиноамериканский рынок, и Тихоокеанская ассоциация ссудного рынка (Asia Pacific Loan Market Association, далее — APLMA), работающая на территории Азиатско-Тихоокеанского региона (далее при совместном упоминании — ассоциации). Деятельность каждой из этих ассоциаций обладает определенными особенностями, во многом обусловленными спецификой развития региона, в котором они функционируют, но в целом общие подходы едины¹⁷.

Изначально деятельность ассоциаций была ориентирована на стандартизацию вторичного рынка синдицированного кредитования. В настоящее время ключевой задачей ассоциаций является повышение ликвидности, эффективности и транспаретности рынков синдицированного кредитования в своих регионах посредством выработки единообразной рыночной практики организации и структурирования сделок по предоставлению синдицированных кредитов, а также создания и поддержания целостной инфраструктуры кредитного рынка посредством внедрения единых форм документации и правил поведения.

Одним из основных направлений деятельности ассоциаций является разработка стандартной рыночной документации — типовых форм для заключения кредитных соглашений. За время работы был подготовлен ряд документов, используемых на разных этапах сопровождения сделки по предоставлению синдицированного кредита, с момента организации кредита до момента его погашения или реализации на вторичном рынке. Среди разработанных документов широко представлены как стандартные формы договоров, используемых для структурирования сделок, удовлетворяющих широкий спектр потребностей заемщиков, так и формы множества вспомогательных документов, применяемых в ходе сопровождения сделки.

Вторым немаловажным направлением деятельности ассоциаций является организация взаимодействия и сотрудничества с участниками рынка. Будучи наиболее авторитетным участником рынка синдицированного кредитования в соответствующем регионе, ассоциации активно сотрудничают с крупнейшими кредиторами, юридическими компаниями, заемщиками и надзорными органами государств в целях устранения барьеров для развития синдицированного кредитования¹⁸.

Кроме того, ассоциации активно взаимодействуют друг с другом в целях унификации применяемой в документации терминологии и правил регулирования синдицированного кредитования на европейском, американском и азиатских рынках и упрощения процесса заключения международных сделок¹⁹. Особое внимание сотрудничеству уделяет APLMA, которая посредством тесных контактов с LMA и LSTA, способствует интегрированию кредитного рынка Азии в мировой кредитный рынок. Первая стандартная документация для азиатского рынка разрабатывалась APLMA в 1999 году по образцу документации LMA. С тех пор практически все стандарты APLMA построены на основе стандартов LMA²⁰.

В России синдицированный кредит как инструмент привлечения финансирования начал активно использоваться лишь с середины 90-х годов ХХ века. До этого времени в СССР практикой синдицированного кредитования обладал только Внешторгбанк СССР, который привлекал весьма значительные кредиты в иностранной валюте для финансирования закупок по импорту.

Современный российский рынок синдицированного кредитования является сравнительно молодым, однако в его развитии уже сейчас можно выделить несколько ключевых этапов.

Первый этап характеризуется использованием документации по синдицированному кредитованию, подчиненной иностранному праву, преимущественно английскому, реже немецкому или швейцарскому. Использование иностранного права обусловлено, прежде всего, несовершенством действующего российского нормативного регулирования, отсутствием должного уровня защиты для участников синдиката, а также активным привлечением к организации синдикатов иностранных контрагентов.

Первоначально кредиторами по синдицированному кредиту в основном являлись зарубежные банки, а заемщиками были только крупные российские финансовые организации и компании топливно-энергетического комплекса.

Первым российским банком, получившим синдицированный кредит, стал Мосбизнесбанк, для которого в октябре 1995 года были организованы два синдицированных кредита — на сумму 20 и 22 млн долларов соответственно. Рекордный объем синдицированных кредитов в России был зафиксирован в 1997 году — 10 млрд долларов.

Первым синдицированным кредитом, организованным российским банком (банк «Еврофинанс»), был кредит на 25 млн долларов, предоставленный компании «АЛРОСА» в 1998 году²¹.

Второй этап в развитии синдицированного кредитования ознаменован увеличением общих объемов рынка и возросшей долей участия в синдикатах российских банков²². Примерно с 2004 года в России синдицированное кредитование стало развиваться более активно²³. Однако экономический кризис 2008 года привел к сокращению крупномасштабных сделок. После резкого спада в 2009 году, объемы рынка восстановились в 2010–2014 годах, достигнув 35–40 млрд долл.

С 2011 года можно говорить о начале третьего этапа в развитии синдицированного кредитования в России, ознаменованного разработкой стандартной кредитной документации по российскому праву. Итогом этой работы стало опубликование в 2015 году стандартного договора синдицированного кредита по российскому праву. Процесс разработки стандартной документации по российскому праву совпал со значительным спадом объемов синдицированного кредитования в России, что во многом обусловлено сложившейся геополитической ситуацией в мире, а также введением секторальных санкций в отношении России, в результате действия которых доступ на рынок синдицированного кредитования сохранился лишь для ограниченного числа крупнейших компаний²⁴.

С учетом представленного обзора исторического развития можно отметить, что синдицированный кредит первоначально оформился как особый инструмент, направленный исключительно на удовлетворение потребностей в финансовых ресурсах публично-правовых институтов, однако в процессе развития стал одним из главных источников финансирования для корпоративных заемщиков.

§ 2. Особенности правового регулирования синдицированного кредитования

Процессы глобализации характеризуются возрастающей ролью международных финансовых отношений, в том числе в сфере кредитования. В большинстве случаев сделки синдицированного кредита осложнены иностранным элементом, поскольку финансовые организации, входящие в синдикат, обычно находятся под юрисдикцией разных государств.

Одной из характерных особенностей правого регулирования синдицированного кредитования является практически полное отсутствие единообразных международно-правовых источников, закрепляющих основные категории, общие принципы и специфические особенности синдицированного кредита.

Правовое регулирование сделок синдицированного кредитования пока остается исключительно национальным, хотя сами сделки «игнорируют национальные границы, проявляя в полном смысле межнациональную и транснациональную природу»²⁵.

В отдельных случаях к регулированию отношений по синдицированному кредитованию могут быть применены нормы договорного гражданского права, законодательства об акционерных обществах в отношении партнерства, вопросов взаимодействия агента и принципала, фидуциарных сделок и обязанности должной осмотрительности (в частности, со стороны банка, который организует синдикат), о несостоятельности и исполнении контрактов в иностранных юрисдикциях, вопросов выбора права и исполнения договоров²⁶.

Особенностью правового регулирования синдицированного кредитования на национальном уровне в различных правопорядках является отсутствие в законодательстве детальной регламентации сложной структуры правоотношений, возникающих при заключении сделки по предоставлению синдицированного кредита.

В российском законодательстве также долгое время отсутствовали специальные нормативные акты, регулирующие отношения по синдицированному кредитованию. Вместе с тем возможность заключения сделок синдицированного кредитования существовала и в рамках действующего регулирования. В частности, пункт 1 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) допускает множественность лиц на стороне кредитора. Кроме того, к отношениям, возникающим при синдицированном кредитовании, применимы положения главы 42, главы 51 и 52 ГК РФ, общие положения обязательственного права, нормы банковского законодательства Российской Федерации, в том числе положения Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и отдельные правила нормативных актов Центрального банка Российской Федерации²⁷.

При заключении договора синдицированного кредита, подчиненного иностранному праву, нельзя не учитывать влияние норм национального банковского регулирования²⁸, которые определяют личный закон (или личный статут) юридического лица (lex societatis) российского права — участника синдиката. В соответствии с пунктом 1 статьи 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основании личного закона юридического лица определяются, в частности: статус организации в качестве юридического лица, содержание его правоспособности, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

Таким образом, нормы банковского законодательства определяют правоспособность кредитных организаций по совершению международных банковских сделок и устанавливают публично-правовые обязанности. Нормы валютного законодательства могут ограничивать совершение международных сделок выполнением определенных требований. Нормы законодательства о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма, определяют совершение международной банковской операции выполнением определенных требований (идентификация клиента, обязательный контроль) и могут приводить к невозможности совершения операции.

В настоящее время в законодательство Российской Федерации внесены изменения, устанавливающие специальное правовое регулирование синдицированного кредита как нового инструмента банковского кредитования. В частности, с 1 февраля 2018 года вступил в силу Федеральный закон № 486-ФЗ, направленный на поддержку долгосрочного, инвестиционного и синдицированного кредита. Федеральный закон № 486-ФЗ закрепляет понятие и правовые особенности договора синдицированного кредита, порядок распределения обязанностей между участниками синдиката кредиторов и риска неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств заемщика, механизм взаимодействия между участниками синдиката кредиторов. Федеральным законом № 486-ФЗ, в том числе, предусмотрен перечень организаций, которые могут быть кредиторами по договору синдицированного кредита (займа), перечень услуг по организации синдицированного кредита (займа); определен порядок принятия решений участниками синдиката кредиторов, регламентированы обязательства каждого участника синдиката кредиторов по отношению к заемщику и иным лицам, порядок погашения обязательств заемщика по договору, порядок перемены лиц в обязательстве по договору и его расторжения. Кроме того, Федеральным законом № 486-ФЗ внесены изменения в законодательные акты Российской Федерации в части регулирования отношений, связанных с учетом прав залогодержателей. В частности, регламентированы особенности регистрации нотариусами уведомлений о залоге при наличии договора управления залогом, регистрации уведомлений о залоге при наличии управляющего залогом по договору синдицированного кредита (займа).

В последнее время появились и подзаконные акты, регулирующие отношения, возникающие при синдицированном кредитовании. Постановлением Правительства Российской Феде6рации от 15.02.2018 № 158 «О программе «Фабрика проектного финансирования» утверждена программа «Фабрика проектного финансирования» (далее — Программа), предусматривающая финансирование инвестиционных проектов на основании договоров синдицированного кредита. Целью Программы является создание механизма проектного финансирования инвестиционных проектов, предусматривающего предоставление денежных средств заемщикам на основании договоров синдицированного кредита (займа), реализуемого с применением следующих мер господдержки: федеральные субсидии на возмещение расходов в связи с предоставлением кредитов и займов; государственная гарантия Российской Федерации по облигационным займам, привлекаемым специализированным обществом проектного финансирования. Программой установлены, в том числе, основные условия предоставления синдицированных кредитов (займов) в рамках Программы; требования к юридическим лицам, которым предоставляются синдицированные кредиты (займы); критерии отбора инвестиционных проектов для участия в Программе.

Таким образом, основным источником правового регулирования синдицированного кредита в российском праве являются федеральные законы, подзаконные акты Правительства Российской Федерации и нормативные акты Банка России.

В зарубежном праве наблюдается иная ситуация, при которой значительный объем регулирования отношений между банками и их клиентами содержится в специально разработанных профессиональным сообществом стандартах (стандартных формах договоров, типовых соглашениях, общих условиях сделок и т. д.). Такой подход позволяет обеспечить необходимую правовую определенность, особенно при использовании непоименованных в законодательстве и сложных договорных конструкций, таких как синдицированный кредит, проектное финансирование и другие новые технологии мультибанковского финансирования. В таких сделках «принцип всеобъемлющего договорного регулирования гарантирует, что стороны, представляющие разные юрисдикции с кардинально различающимися правопорядками, заключат сделку на основе документации, регулирующей все существенные условия их отношений, без необходимости детального знакомства с правопорядком, которому подчинен договор»²⁹.

Синдицированный кредит является одним из наиболее ярких примеров того, как правовое регулирование развивается в рамках стандартной документации, разработанной отраслевыми ассоциациями, объединяющими участников международного кредитного рынка (такими как LMA, LSTA, APLMА). Наиболее распространенным образцом для оформления кредитных договоров на европейском рынке является документация LMA³⁰.

Исторически основное внимание LMA сосредоточено на подготовке документации, предназначенной для корпоративного кредитования инвестиционного уровня (investment grade) и для обеспеченного кредитования (leveraged).

Форма кредитования инвестиционного класса (investment grade) используется для предоставления кредитов предприятиям, имеющим инвестиционный рейтинг.

Форма обеспеченного финансирования (leveraged) разработана для заемщиков, находящихся в собственности частных фондов (private equity fund) и получающих кредит для выкупа контрольного пакета (leveraged buy out) поглощаемого предприятия³¹.

В последние годы в ответ на растущие потребности рынка LMA значительно расширила сферу применения своей стандартной документации. В 2012 году выпущена стандартная форма документа для приобретения коммерческой недвижимости, кредитное соглашение для развивающихся рынков и соглашение предэкспортного финансирования, а также имущественное инвестиционное соглашение. В 2013 году появилась стандартная форма межкредиторского соглашения. В феврале 2014 года LMA разработала руководство по облигационным займам³².

Большое значение для организации эффективного процесса структурирования синдицированной сделки имеет разработанное LMA Руководство пользователя по составлению и использованию рекомендуемых форм кредитной документации³³. На сегодняшний день разработано Руководство пользователя как для применения на первичном рынке (Users Guide to the Recommended Form of Primary Documents — Руководство пользователя по составлению и использованию первичной документации, далее — Руководство пользователя по первичной документации), так и для использования на вторичном рынке синдицированного кредитования (Users Guide to Secondary Debt Trading — Руководство пользователя по составлению и использованию документации на вторичном рынке, далее — Руководство пользователя по вторичной документации).

Руководство пользователя по первичной документации раскрывает общую структуру стандартной сделки по предоставлению синдицированного кредита (субъектный состав сделки, основные способы предоставления синдицированного кредита, примерный временной график сделки, возможные способы участия в синдицированном кредите). Оно также содержит разъяснения относительно юридического значения некоторых положений, подлежащих включению в договор синдицированного кредита. Особое значение для упрощения процесса предоставления синдицированного кредита имеет наличие в Руководстве пользователя по первичной документации минимального набора документов, необходимых для структурирования сделки.

Первоначально стандартная документация LMA охватывала исключительно английское право. Однако, на сегодняшний день, разработано несколько версий стандартной документации для французского, немецкого и испанского права. Французская и немецкая версии были подготовлены в 2002 и 2007 году соответственно на основе стандартного договора, подчиненного английскому праву³⁴. В 2009 году появилась кредитная документация по испанскому праву.

Анализируя содержание стандартных форм кредитной документации LMA, можно выделить так называемые «жесткие условия» (hard provisions), которые не могут быть изменены сторонами в ходе последующих переговоров по ключевым аспектам сделки, и «мягкие условия» (soft provisions), определяемые сторонами с учетом индивидуальных особенностей конкретной сделки.

Жесткие условия, как правило, закрепляют значение основных терминов, порядок предоставления и возврата кредита, порядок уплаты процентов, права и обязанности заемщика и синдиката кредиторов в рамках кредитных отношений, ключевые аспекты взаимодействия кредиторов между собой и с агентом по кредиту, регулируют вопросы налогообложения и выбора применимого права.

В качестве мягких условий рассматриваются предварительные условия, которые должны быть выполнены заемщиком для предоставления кредита, порядок целевого использования кредита, случаи досрочного исполнения обязательств, возможные способы обеспечения синдицированного кредита и некоторые другие вопросы, зависящие от характера заключаемой сделки и текущей ситуации на финансовом рынке.

Вопрос о правовой природе и значении стандартной документации LMA неоднократно становился предметом рассмотрения английских судов. В одном из дел Bear Stearns Bank Plc против Forum Global Equity (2007 год) Высокий суд правосудия (High Court of Justice), отметил, что, хотя данная документация не является рыночным обыкновением (обычаем делового оборота) и не может быть источником права, она часто используется и напрямую отражает сложившуюся на рынке практику и служит своего рода инструментом для определения обычаев и практики на европейских рынках³⁵.

Таким образом, фактически английский суд отказался признавать стандартную кредитную документацию LMA в качестве банковского обычая или обыкновения, одновременно отметив ее важность для развития всего европейского кредитного рынка.

Действительно, на сегодняшний день, стандарты LMA оказывают сильнейшее влияние на процедуру разработки и содержание документации в сфере синдицированного кредитования в разных странах. Большинство сделок, заключаемых сегодня на международном финансовом рынке, подчинено английскому праву. Во многом это объясняется гибкостью английского права, быстротой реагирования на происходящие изменения в силу преобладающей роли прецедента, а также наличием развитых правовых концепций, обеспечивающих надлежащий уровень защиты прав и законных интересов участников сделки.

В связи с этим показателен опыт Германии, где с 2005 года началась активная работа по подготовке стандартного договора консорциального кредита, который повторял бы структуру документации LMA, учитывал сформировавшуюся на рынке коммерческую практику и был подчинен германскому праву. В сентябре 2007 году работа над стандартным договором международного консорциального кредита по немецкому праву (часто именуемого «LMA-GER») была завершена. Ориентация на английскую договорную модель объясняет включение в содержание стандартного договора таких концепций общего права, как заверения и гарантии (representations and warranties), дополнительные обязанности сторон (undertaking), специальные обязанности по соблюдению финансовых показателей (financial covenants), основания для расторжения договора (events of default), замещающих общие гражданско-правовые нормы Германского гражданского уложения.

В Российской Федерации в последние годы также активно ведется работа по стандартизации документации в разных секторах финансового рынка³⁶. Это обусловлено, прежде всего, усложнением финансового рынка, появлением новых финансовых инструментов и банковских продуктов, а также объективной невозможностью поместить весь необходимый массив регулирования в рамки федерального закона или нормативного акта Банка России.

Важным условием развития синдицированного кредитования по российскому праву является разработка соответствующей договорной документации, учитывающей особенности национального законодательства. В настоящее время при заключении большинства сделок российскими заемщиками и кредиторами используется английское, французское, немецкое или швейцарское право³⁷. Подавляющее большинство синдицированных сделок с участием российских заемщиков структурируется на основе стандартной документации LMA. Именно по этой причине основой для разработки российской документации в сфере синдицированного кредитования стал типовой договор LMA «Senior Мulticurrency Term and Revolving Facilities Agreement for Leveraged Acquisition Finance Transactions», который регулирует синдицированную многотраншевую кредитную линию. Представляется целесообразным в рамках настоящего исследования более детально рассмотреть содержание и специфику стандартного договора синдицированного кредита по российскому праву, разработанного Ассоциацией региональных банков России, определить его правовую природу и место в системе правового регулирования синдицированного кредита, а также перспективы его использования при структурировании сделок по российскому праву³⁸.

Стандартный договор синдицированного кредита по российскому праву содержательно повторяет структуру стандартной документации LMA и может использоваться в качестве макета для разработки договорной документации под конкретную сделку. Непосредственно в самом тексте стандартного договора отмечается, что он является лишь рекомендацией для использования сторонами при заключении сделок синдицированного кредита, и лица, использующие такой договор в процессе структурирования сделки, вправе отходить от его положений, а также должны учитывать правовые последствия его использования³⁹.

В российском стандартном договоре синдицированного кредита первоочередное внимание уделено таким вопросам, как общая структура правоотношений между отдельными кредиторами и заемщиком, порядок принятия кредиторами решений, правовой статус агента, регулирование процентов и иных вознаграждений, заверения и гарантии, соглашение об уступке и переводе долга, а также способы структурирования обеспечения. В сделке участвуют несколько кредиторов, заемщик, а также организатор синдиката, кредитный агент, управляющий обеспечением. Большинство условий стандартного договора вариативны, что позволяет сторонам изменять их с учетом особенностей конкретной сделки.

На сегодняшний день пока отсутствует сложившаяся банковская практика структурирования сделок синдицированного кредита на основе российского стандартного договора. Во многом это обусловлено отсутствием признания стандартного договора синдицированного кредита со стороны судебных органов, что влечет дополнительные риски для участников сделки и неуверенность в возможности использования такой документации.

Вместе с тем следует отметить, что в российском законодательстве предусмотрена возможность использования сторонами при установлении договорных отношений шаблонов, разработанных образцов, которые принято называть примерными условиями. Правовому регулированию примерных условий договоров посвящена статья 427 ГК РФ, согласно которой в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. Указанная статья в равной степени относится как к случаям разработки формуляра договора, так и включения в текст документа отдельных примерных условий договора. Детальный анализ положений статьи 427 ГК РФ позволяет сделать вывод, что примерные условия могут иметь разную форму (общие условия, текст договора, руководство к его заключению), но должны соответствовать следующим требованиям: разработка для договоров соответствующего вида; опубликование в печати (т. е. доступность для контрагентов).

Примерные условия, являясь одним из способов типизации договорных форм, характеризуются определенными правовыми особенностями⁴⁰: носят необязательный для сторон характер; не могут быть применены к отношениям, в которых, по крайней мере, одна из сторон не является предпринимателем; применяются только при включении в договор ссылки на конкретные примерные условия; при отсутствии такой ссылки могут применяться в случае, если не противоречат договору или диспозитивной норме закона и могут рассматриваться как обычай делового оборота.

Таким образом, примерные договоры сами по себе не являются обязательными для сторон, отсылка к ним может быть включена в договор и являться одним из условий договора наряду с иными⁴¹.

Принимая во внимание, что стандартные формы договорной документации, разработаны LMA (для европейского рынка) и Ассоциацией региональных банков России (для российского внутреннего рынка) непосредственно для договоров, опосредующих совершение сделки синдицированного кредита, и опубликованы в печати, как представляется, есть достаточные основания квалифицировать указанные стандарты в качестве примерных условий (примерного договора).

Следует отметить также, что в настоящее время появилась позитивная судебная практика относительно возможности применения стандартной договорной документации в Российской Федерации. В частности, в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»⁴² установлено, что для определения условий договоров стороны могут воспользоваться примерными условиями (стандартной документацией), разработанными саморегулируемыми организациями и иными некоммерческими организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (статья 427 ГК РФ). При этом стороны могут своим соглашением предусмотреть применение таких примерных условий (стандартной документации) к их отношениям по договору, как в полном объеме, так и частично, в том числе по своему усмотрению изменить положения стандартной документации или договориться о неприменении отдельных ее положений. Вместе с тем следует учитывать, что в стандартной форме часть условий дана в нескольких (зачастую взаимоисключающих) вариантах. Это делает невозможным однозначное определение не указанного в тексте договора условия. Таким образом, назначение стандартной формы состоит не в том, чтобы восполнять отсутствующие в договоре условия, а в том, чтобы служить отправной точкой для переговоров участников сделки.

С учетом изложенного можно охарактеризовать стандартный договор синдицированного кредита по российскому праву как примерный договор, содержащий основные условия, которые широко применяются банками при структурировании синдицированных сделок, соответствуют законодательству Российской Федерации и лучшему мировому опыту, и разрабатываются с учетом используемой банковской и судебной практики в интересах кредиторов и заемщиков. Такой договор не является обязательным для применения кредитными организациями в отношениях с заемщиками по синдицированному кредиту. Каждая кредитная организация имеет возможность модифицировать положения стандартного договора с учетом специфики конкретной сделки, а также по результатам переговоров с заемщиком.

Вместе с тем в целях снижения разного рода рисков (прежде всего правовых), представляется обоснованным, чтобы Банк России в дальнейшем рекомендовал кредитным организациям применение стандартного договора синдицированного кредита для сделок синдицированного кредита по российском праву.

Пунктом 5 статьи 421 и пунктом 2 статьи 427 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда в договоре отсутствует отсылка к примерным условиям, а соответствующее условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным статьей 5 ГК РФ.

Таким образом, как представляется, отдельные условия стандартного договора синдицированного кредита, направленные на решение вопросов, непосредственно не урегулированных в российском законодательстве, со временем должны быть признаны обычаями.

Помимо банковской практики большое значение для определения правовых особенностей синдицированного кредита имеет складывающаяся судебная практика. И здесь лидирующие позиции занимает английское прецедентное право.

Одним из важнейших судебных решений, существенно повлиявшим на практику подготовки документации по синдицированному кредитованию, стало решение по делу Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG против The Royal Bank of Scotland Plc (2010)⁴³.

Банк — участник синдиката кредиторов обратился в английский суд с иском о намеренном введении в заблуждение организатором синдицированного кредита относительно финансовых показателей (бухгалтерская отчетность) коммерческой деятельности заемщика. Суд установил, что организатор не гарантировал точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в бухгалтерской отчетности и, соответственно, у истца отсутствует право на иск. Принятие указанного судебного решения способствовало закреплению в стандартных формах кредитной документации соответствующих заверений.

Отдельные вопросы передачи прав из договора синдицированного кредита были рассмотрены в деле Helmley Acceptances Ltd против Lambert Smith Hampton Group Ltd (2010)⁴⁴. В частности, суд указал, что отказ одного из кредиторов от требований к заемщику, являясь отказом от права, должен быть одобрен квалифицированным большинством голосов участников синдиката кредиторов.

В Российской Федерации на сегодняшний день отсутствует унифицированная судебная практика по вопросам, непосредственно связанным с заключением договоров синдицированного кредита. В частности, при рассмотрении конкретного спора, возникшего из договора синдицированного кредита, суд указал следующее: «Сложность рассмотрения дела связана с единичным характером данного спора, отсутствием нормативной базы, регулирующей отношения по синдицированным кредитам, а также отсутствием судебной практики, апробированной и применяемой к спорным отношениям на территории Российской Федерации»⁴⁵.

В настоящее время в российской судебной практике можно найти лишь единичные судебные решения, по отдельным вопросам, связанным с синдицированным кредитованием, в основном касающихся особенностей взимания вознаграждения при синдицированном кредитовании и расчета налога на добавленную стоимость⁴⁶.

По результатам проведенного анализа можно отметить, что правовое регулирование синдицированного кредитования развивается в рамках стандартной договорной документации, разработанной профессиональными участниками финансового рынка, которая задает правовую конструкцию синдицированного кредита. Такой подход позволяет обеспечивать выбор наиболее приемлемых для сторон условий договора, а также соблюдение необходимого баланса интересов кредиторов и заемщиков.

В Российской Федерации также наблюдается расширение нормативной и договорной базы для развития синдицированного кредитования по российскому праву. Введение специального законодательного регулирования позволит устранить правовую неопределенность в отношении договоров синдицированного кредита в российском праве и снизить правовые риски при заключении таких сделок. Использование стандартной документации позволит унифицировать подходы разных банков к решению тех или иных вопросов и в целом повысить доверие к синдицированному кредиту.

§ 3. Понятие и признаки синдицированного кредита

Долгое время в законодательстве Российской Федерации отсутствовало понятие синдицированного кредита. Вместе с тем данный институт не является абсолютно новым для российского законодательства. Следует отметить некоторые нормативные акты Центрального банка Российской Федерации, содержащие такие термины как «кредиты на синдицированной (консорциальной) основе», «синдицированные ссуды», «синдицированные кредиты»⁴⁷. Однако понятие «синдицированный кредит» раскрывается в них в основном для целей надзорной деятельности Банка России и не позволяет в полной мере отразить весь комплекс отношений, возникающих при синдицированном кредитовании.

При более детальном изучении нормативных актов можно обнаружить некоторую непоследовательность Центрального банка Российской Федерации в использовании терминологии. В частности, для обозначения денежных средств, получаемых заемщиком по договору синдицированного кредита, в нормативных актах Банка России в одинаковом значении используется как термин «кредит», так и термин «ссуда».

Положением Банка России от 26.03.2004 № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» предусмотрено, что к ссудам относятся денежные требования, вытекающие из сделок с финансовыми инструментами, в том числе: предоставленные кредиты (займы) размещенные депозиты, учтенные векселя, денежные требования по сделкам факторинга и операциям лизинга и т. д.⁴⁸.

Таким образом, понятия «ссуда» и «ссудная задолженность», широко используемые Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России), Федеральном законе «О банках и банковской деятельности», а также ряде нормативных актов Банка России, имеют чисто экономическое значение, обобщая в себе ряд одинаковых по своей экономической сущности, хотя и различных по юридической природе, сделок, и никак не связаны с договором безвозмездного временного пользования чужим имуществом, также именуемого ссудой⁴⁹. Указанное словоупотребление является ни чем иным как данью традиции, зародившейся в первой половине XVIII века, когда термин «ссуда» использовался для обозначения денежного займа, выдаваемого из монетной конторы под залог золота или серебра. Впервые понятие синдицированного кредита (точнее синдицированной ссуды) в российском законодательстве появилось в Инструкции Банка России от 01.10.1997 № 1 «О порядке регулирования деятельности кредитных организаций», где было сформулировано для целей расчета норматива достаточности собственных средств (капитала)⁵⁰.

Под синдицированными и аналогичными им ссудами в указанной акте понимались ссуды, выданные банком заемщику, при условии заключения банком кредитного договора (договора займа) с третьим лицом, в котором определено, что указанное третье лицо обязуется предоставить банку денежные средства:

не позднее окончания операционного дня, в течение которого банк обязан предоставить заемщику денежные средства в соответствии с условиями договора ссуды;

в сумме, равной или меньшей суммы основного долга по договору банка с заемщиком, с момента вступления в силу договора между банком и заемщиком о предоставлении последнему банком ссуды.

Позднее в Инструкции Банка России от 16.01.2004 № 110-И «Об обязательных нормативах банков» было закреплено понятие синдицированного кредита⁵¹. Под ним понимался кредит, в связи с предоставлением которого принят риск двумя или более банками в соответствии с заключенным между ними договором (договорами). Инструкцией Банка России № 110-И предусматривалась также классификация синдицированных кредитов, которые подразделялись на: индивидуально инициированный, совместно инициированный, синдицированный кредит без определения долевых условий. Анализ указанных разновидностей синдицированного кредита позволяет говорить об их несоответствии международной практике, согласно которой при предоставлении синдицированного кредита подписывается единый договор между заемщиком и кредиторами⁵².

С 1 января 2013 года указанный нормативный акт утратил силу в связи с изданием новой Инструкции Банка России от 03.12.2012 № 139-И «Об обязательных нормативах банков», утвердившей новые числовые значения и методику расчета обязательных нормативов банков, а также закрепившей понятие синдицированной ссуды и новую методику определения риска по синдицированным ссудам⁵³.

В соответствии с Приложением 4 к Инструкции Банка России от 03.12.2012 № 139-И «Об обязательных нормативах банков» под синдицированной ссудой понимается соглашение (договор) о предоставлении ссуды заемщику одним или несколькими лицами (участниками синдиката), в связи с предоставлением которой риск неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде в предусмотренный соглашением (договором) срок (кредитный риск) принят одновременно двумя и более участниками соглашения (договора). Кредиторами по синдицированной ссуде могут быть как первоначальные кредиторы, так и новые кредиторы, несущие кредитный риск на основании договора с первоначальным кредитором. Вместе с тем в указанном документе не урегулированы такие важные вопросы, как права и обязанности сторон договора синдицированного кредита, а также не установлен порядок реализации предоставленных прав, связанных с возможностью вступления в синдикат и назначения платежного агента. Вступивший в силу 1 февраля 2018 года Федеральный закон № 486-ФЗ, регулирующий отношения, возникающие в связи с предоставлением заемщику кредита несколькими кредиторами, действующими совместно, вводит в российское законодательство понятие договора синдицированного кредита, однако не раскрывает его содержания, экономических и правовых особенностей синдицированного кредита. На сегодняшний день, понятие синдицированного кредита (займа) закреплено в Программе «Фабрика проектного финансирования», утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.02.2018 № 158. Для целей указанной программы синдицированным является кредит (заем), предоставляемый заемщику несколькими кредиторами на основании договора синдицированного кредита (займа), на цели реализации проекта фабрики. Таким образом, можно констатировать, что в настоящее время в российском законодательстве решается вопрос о построении эффективного механизма регулирования синдицированного кредита. При этом следует учитывать, что разработка надлежащего нормативного регулирования невозможна без тщательного анализа правовой природы, специфических особенностей и сущности синдицированного кредита, а также практики его применения в международном коммерческом обороте, что вызывает необходимость проведения комплексного исследования категории «синдицированный кредит» в российском и зарубежном праве. Длительная история синдицированного кредита, а также обширная рыночная и судебная практика позволили зарубежным исследователям создать развитую правовую теорию синдицированного кредита, выстроить и структурировать складывающиеся правоотношения. Однако в указанной теории можно обнаружить недостатки понятийно-терминологического и содержательного характера. В частности, для обозначения особой формы совместного финансирования, предполагающей участие более чем одного кредитного института, в научной литературе используется два равнозначных термина — синдицированный кредит и консорциальный кредит.

Отсутствие единообразной терминологии обусловлено заимствованием соответствующих терминов из английского (syndicated loan — от греч. sindikos — действующий сообща) и немецкого языка (Konsortialdarlehensvertrag — от лат. consortium — участие). При этом проблема заключается не только в использовании различных терминов. Кроме этимологических особенностей указанные термины отличаются по своему содержанию, поскольку отражают различные концептуальные подходы к пониманию правовой природы синдицированного кредита в английском и немецком праве.

Согласно английской правовой доктрине синдицированный кредит представляет собой несколько самостоятельных параллельных кредитов, выданных несколькими кредиторами одному заемщику на одинаковых условиях. Предоставляя синдицированный кредит, все участники синдиката действуют на основании единого соглашения. Однако фактически существует пучок самостоятельных кредитных договоров между заемщиком и каждым из участников синдиката. С юридической точки зрения, каждый из участников синдиката имеет отдельный двусторонний договор с заемщиком, а их объединение в рамках одного документа делается исключительно для целей удобства⁵⁴.

Большинство английских исследователей рассматривают синдицированный кредит как кредит, в котором два или более банка (синдикат кредиторов) договариваются предоставить заемщику кредит (обычно среднесрочный) на одинаковых условиях как для кредиторов, так и для заемщика, который регулируется на основании единого договора — документа (или нескольких документов)⁵⁵.

Такой кредит организуется и структурируется организатором, а управляется кредитным агентом. Эти субъекты могут быть как участниками синдиката, так и третьими лицами⁵⁶.

LMA определяет синдицированный кредит как заимствование посредством гибкого и эффективного источника финансирования, когда заемщику требуются крупные или структурированные по нескольким источникам кредитные ресурсы⁵⁷.

В международной практике синдицированный кредит рассматривается также в качестве особой стратегии, позволяющей кредиторам распределить риск неисполнения или ненадлежащего исполнения (кредитный риск), а заемщикам получить доступ к нескольким источникам финансирования⁵⁸.

В немецком праве исторически сложилась конструкция консорциального кредита (Konsortialkredit), под которым понимается форма консорциальных сделок, в которой кредитный договор совершается за общий счет (auf gemeinsame Rechnung) несколькими кредитными организациями, объединенными в консорциум в целях совместного предоставления кредита на основании соглашения об объединении усилий в рамках договора простого товарищества⁵⁹.

Однако с 2008 года по мере расширения национального кредитного рынка Германии и внедрения признанных в международной практике стандартов кредитования в немецкой доктрине и банковской практике наблюдается явный отход от господствующей точки зрения. Германская доктрина восприняла английскую модель синдицированного кредита как наиболее полно отвечающую потребностям современного кредитного рынка.

В связи с этим в настоящее время получает все большее распространение подход, согласно которому предоставление международного консорциального кредита основывается на непоименованном договоре (sui generis), при котором соглашения об открытии кредита, а также отдельные транши кредита связываются воедино и подчиняются единому договорному регулированию⁶⁰.

Под воздействием меняющейся рыночной практики германская правовая доктрина выработала также понятие международного консорциального кредита, под которым предложила понимать кредит, совместно предоставленный несколькими кредиторами (среди которых могут быть, не только кредитные организации) на основе типичной договорной документации, которая обычно используется для международных кредитных сделок⁶¹.

Теория синдицированного кредита в российской доктрине начала формироваться недавно, и первоначально основное внимание исследователей было сосредоточено в основном на анализе его экономической природы, характеристике наиболее существенных свойств, составляющих качественное отличие данного явления хозяйственного оборота.

Следует отметить, однако, что без четкого понимания экономической природы синдицированного кредита, невозможно исследование правовой природы этого явления, учитывая, что право только оформляет сложившиеся в обществе экономические отношения. В связи с этим представляется целесообразным сформулировать понятие синдицированного кредита как экономической категории, а затем проанализировать выделенное экономическое понятие с правовой точки зрения.

Большинство российских исследователей рассматривают синдицированный кредит в качестве одной из возможных форм кредита в его традиционном с точки зрения экономической науки понимании как формы движения денежных средств. В частности, в литературе, отмечается, что синдицированный кредит является разновидностью банковского кредита, основанной на базовых принципах банковского кредитования (принцип срочности, платности, возвратности, в отдельных случаях обеспеченности и целевого характера), отличительной особенностью которой является специфический механизм аккумуляции кредитных ресурсов и их предоставления заемщику⁶².

Следует учитывать, однако, что в настоящее время в экономической науке наблюдается трансформация представлений о сущности и роли кредита и содержании кредитных отношений в целом.

В современных условиях исследование кредитных отношений с позиции экономической категории «кредит», отличительной чертой которой является размещение денежных средств на условиях возвратности, срочности и платности, уже недостаточно для решения проблем в сфере банковского кредитования, особенно в условиях реализации инновационной модели развития нефинансового и банковского бизнеса⁶³.

Ключевое значение для современной экономической науки приобретает категория «кредитный продукт» как «экономически обоснованная и юридически закрепленная система отношений между конкретным банком и конкретным заемщиком по поводу удовлетворения его специфических финансовых потребностей на основе применения определенной технологии кредитования»⁶⁴.

В зарубежной и отечественной литературе кредитные продукты рассматриваются как финансовые инструменты, то есть как отношения, основанные на договорном взаимодействии сторон, в результате которого у одной стороны (кредитора) возникает финансовый актив, а у другой стороны (заемщика) — финансовое обязательство⁶⁵.

Учитывая изложенное, представляется целесообразным рассматривать синдицированный кредит как особый кредитный продукт, посредством которого возможна аккумуляция долгосрочных финансовых ресурсов на внутреннем и внешнем рынках в целях инвестиционного кредитования реального сектора экономики.

В связи с этим обоснованным представляется вывод о том, что синдицированный кредит как экономическая категория представляет собой кредитный продукт, четко структурированную совокупность взаимосвязанных юридических, финансовых, операционных и иных условий, разработанных в соответствии с потребностями конкретного заемщика, посредством которого возможна аккумуляция долгосрочных финансовых ресурсов на внутреннем и внешнем рынках в целях кредитования реального сектора экономики.

Использование такого продукта, как синдицированный кредит, значительно упрощает процесс привлечения финансирования, благодаря тому, что заемщик получает доступ к более гибкому инструменту в отличие от двустороннего кредитного договора с каждым банком.

Одновременно кредитные продукты рассматриваются экономической наукой в качестве особого вида финансовых активов. В международной практике синдицированный кредит относят к числу высоконадежных банковских активов в силу целого ряда факторов: многократной и всесторонней оценки кредитного риска банками-участниками синдиката, единой правовой базы отношений сторон в рамках синдиката и открытого характера сделки, формирующего публичную кредитную историю заемщика и деловую репутацию участников синдиката⁶⁶.

Представляется целесообразным выделить некоторые финансово-экономические особенности синдицированного кредита как кредитного продукта, которые одновременно являются требованиями, предъявляемыми участниками финансового рынка к такому кредитному продукту.

Во-первых, синдицированный кредит позволяет обеспечить эффективное распределение рисков. Следует отметить, что при синдицированном кредитовании сохраняю свою значимость присущие кредитованию типичные виды рисков, включая кредитный риск, процентный риск, риск потери ликвидности, рыночный риск, валютный риск, операционный риск, правовой риск, стратегический риск и риск потери репутации.

Вместе с тем для синдицированного кредитования характерны собственные специфические виды рисков, включающие: риск неплатежеспособности или недобросовестного поведения банка-агента, риск недобросовестного поведения банков-кредиторов, правовой риск, организационный риск. Возникновение данной группы рисков связано с некоторыми изменениями в структуре кредитного процесса. Если при традиционном кредитовании взаимоотношения строятся лишь между банком и заемщиком, то для синдицированного кредита характерно взаимодействие между участниками синдиката кредиторов, где образуются собственные связи, которые и приводят к вероятности возникновения потерь при определенных обстоятельствах.

Технология синдицированного кредитования позволяет оптимизировать операционные издержки при взаимодействии с заемщиком, распределить между участниками синдиката риск неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком своих обязательств, а также снизить концентрацию долга на одном кредиторе. Это особенно важно в современных условиях, когда такие факторы как ужесточение требований к достаточности банковского капитала и использование органами банковского надзора мотивированного суждения, в том числе при определении связанности заемщиков, значительно ограничивают максимально возможный объем кредитного риска, принимаемого кредитными организациями.

Во-вторых, синдицированный кредит обеспечивает более высокую доходность для кредитора за счет получения гарантированного комиссионного вознаграждения при меньшем объеме принимаемого риска, что способствует расширению финансовых возможностей банка, участвующего в синдикате.

В-третьих, синдицированный кредит предусматривает гибкий механизм погашения, что предполагает широкий спектр возможных направлений использования заемщиком полученных денежных средств — от пополнения оборотного капитала до проектного финансирования.

Таким образом, у участников финансового рынка существует множество причин для обращения к синдицированному кредиту. Это и желание разделить кредитный риск, а также повысить доход за счет получения комиссии за участие в синдикате, и получение высоколиквидного финансового актива, которым является синдицированный кредит, и репутационный эффект от участия в синдицированном кредитовании, оказывающий влияние на иные аспекты хозяйственной деятельности.

Учитывая изложенное, можно выделить две экономические концепции, лежащие в основе синдицированного кредита: концепция распределения рисков (разделение риска, в том числе риска невозврата кредита, между всеми участниками синдиката) и концепция ликвидности (приобретение кредитором надежного и высоколиквидного финансового актива). Именно обозначенные экономические характеристики сделки диктует ее правовую форму и ключевые договорные условия, которые закрепляются в рыночной практике и тем самым образуют устойчивый кредитный продукт, названный синдицированным кредитом.

На основании вышеперечисленных экономических особенностей синдицированного кредита участниками финансового рынка самостоятельно формируется та правовая модель, которая в наибольшей мере соответствует желаемому распределению рисков и достижению соответствующих финансовых результатов.

В связи с этим можно отметить, что именно рыночная практика и стандартная договорная документация, разработанная профессиональными ассоциациями кредитного рынка (такими как LMA, LSTA, APLMA), определяет правовую конструкцию синдицированного кредита. Следовательно, ключевые выводы о правовой природе синдицированного кредита следует рассматривать лишь как умозаключения, касающиеся используемой участниками рынка договорной документации.

Представляется возможным выделить некоторые правовые особенности синдицированного кредита, обусловленные спецификой его экономической природы.

1. Специальный механизм аккумуляции денежных средств для их представления заемщику, в соответствии с которым кредит предоставляется несколькими кредиторами по единому многостороннему договору на одинаковых условиях выдачи, обслуживания и возврата денежных средств.

2. Каждый из кредиторов, входящих в синдикат, находится в самостоятельном правоотношении с заемщиком.

3. Требования кредиторов являются юридически самостоятельными: каждый из кредиторов-участников синдиката имеет самостоятельное право требования к заемщику и не несет ответственности за неисполнение другими кредиторами своих обязательств по договору синдицированного кредита.

4. Решение ключевых вопросов в синдикате, в том числе о досрочном истребовании кредита, принимаются определенным числом кредиторов, установленным договором синдицированного кредита (как правило, большинством).

5. Взаимодействие между заемщиком и кредиторами по общему правилу осуществляется через банк-агент (кредитный агент). Ключевая роль банка — агента заключается в осуществлении посреднической деятельности между участниками синдиката, координации и организации всех аспектов сделки.

6. Классическая модель синдицированного кредита предполагает безусловное право каждого из кредиторов-членов синдиката беспрепятственно уступать свою долю участия в кредите третьим лицам. По общему правилу такая уступка не затрагивает порядок взаимодействия кредиторов, в том числе порядок удовлетворения их требований к заемщику, сохранение обеспечения, права и обязанности агента по кредиту и обеспечению в отношении участников синдиката и заемщика.

7. Кредиторы имеют возможность привлечь для участия в предоставлении финансирования третьих лиц (участник в кредите). Такой участник предоставляет свободные денежные средства в распоряжение кредитора по синдицированному кредиту для их последующего предоставления заемщику, при этом непосредственные договорные отношения между участником в кредите и заемщиком отсутствуют.

Для отечественной юридической науки синдицированный кредит по-прежнему остается новой и малоизученной категорией. Устоявшегося определения понятий «синдицированный кредит», «синдицированное кредитование» с перечислением их важнейших атрибутов и системообразующих связей в российской литературе не сложилось.

Одним из первых в российской правовой литературе определений синдицированного кредита является определение, сформулированное в работах А.В. Качаловой. Под синдицированным кредитом указанный автор понимает «такую разновидность кредита, при котором в кредитной сделке принимают участие не менее двух банков, каждый из которых предоставляет определенную часть необходимой заемщику суммы кредита, используя при этом общие для всех участников синдицированного кредита формы договоров, а сам кредит управляется специальным агентом функции которого могут быть возложены на один из банков-участников (банк-агент)»⁶⁷.

Другое, не менее интересное определение предложила А.И. Сапункова, которая полагает, что «синдицированный кредит является разновидностью заемного обязательства, по которому два или более кредиторов (синдикат кредиторов) обязуются предоставить одному заемщику денежные средства на условиях, определенных договором синдицированного кредита, а последний обязуется возвратить в установленный срок полученную денежную сумму, проценты за ее использование, а также возместить кредиторам иные расходы, связанные с предоставлением денежных средств»⁶⁸.

Таким образом, в российской правовой доктрине синдицированный кредит рассматривается исключительно в качестве разновидности заемного обязательства.

Действительно, на практике процедура предоставления синдицированного кредита существенно не отличается от предоставления кредита на основе обычного кредитного договора. Обязательствам кредиторов предоставить определенную денежную сумму корреспондирует обязательство заемщика возвратить полученную сумму кредита и уплатить проценты за пользование денежными средствами, а также иные вознаграждения, предусмотренные договором. В связи с этим с точки зрения кредитора, синдицированный кредит является обычной кредитной операцией.

Вместе с тем, как справедливо отмечается в зарубежной литературе, «некоторые параметры и структурные особенности синдицированной сделки являются более обширными и требуют тщательной юридической проработки»⁶⁹.

Рассмотренное выше экономическое определение синдицированного кредита как особого кредитного продукта представляет интерес не столько с точки зрения особого способа аккумуляции денежных средств для их последующего предоставления заемщику, сколько с точки зрения организации договорных связей, поскольку предполагает разветвленную систему соглашений, опосредующих предоставление денежных средств заемщику.

В результате развития финансового рынка и усложнения финансовых услуг отношения сторон уже не могут «уложиться» в рамки одной известной договорной конструкции, поэтому сосуществование в едином банковском продукте нескольких договорных обязательств становится обычным явлением.

Квалификация синдицированного кредита исключительно как разновидности кредитного договора не позволяет сделать правильный вывод о его правовой природе и учесть присущие ему особенности.

В связи с этим обоснованным представляется вывод о том, что действия по предоставлению синдицированного кредита должны оформляться целым комплексом гражданско-правовых договоров различной правовой природы, объединенных общей хозяйственной целью⁷⁰. В частности, в правовую конструкцию синдицированного кредита могут быть включены следующие гражданско-правовые договоры:

• договор об организации синдицированного кредита;

• кредитные договоры (договоры займа);

• договор между участниками синдиката кредиторов о координации совместной деятельности при синдицированном кредитовании;

• гарантии и договоры поручительства, договоры залога;

• договоры об управлении залогом;

• агентские договоры;

• договоры об уступке прав и договоры участия в кредите, посредством которых передаются доли в общей сумме синдицированного кредита.

Заключение перечисленных договоров направлено на достижение одной единственной цели — предоставление необходимой суммы денежных средств заемщику.

В современных условиях практически необходимым представляется исследование правового регулирования различных групп общественных отношений, тех или иных видов деятельности через призму юридических (правовых) конструкций, которые представляют собой не разрозненные правовые явления, а элементы определенной системы, находящиеся в четкой взаимосвязи. При этом в юридической литературе не сложилось единообразного подхода к пониманию категории «правовая конструкция» («юридическая конструкция»). Вместе с тем наиболее распространенной является квалификация правовой конструкции в качестве системы, представляющей собой совокупность объективно необходимых, упорядоченных и взаимосвязанных элементов (механизмов).

Таким образом, квалификация синдицированного кредита как кредитного продукта, который структурируется с использованием различных гражданско-правовых договоров, заключение которых подчинено единственной цели — получение заемщиком финансирования в необходимом объеме, позволяет предложить новую правовую конструкцию синдицированного кредита, представляющего собой совокупность объективно необходимых, упорядоченных и взаимосвязанных элементов (механизмов), среди которых выделены организационный механизм (опосредуемый договором об организации синдицированного кредита), кредитный механизм (кредитные договоры (договоры займа); механизм объединения кредиторов в синдикате (реализуемый посредством договора между участниками синдиката кредиторов о координации совместной деятельности); механизм координации взаимодействия и информационного обмена между участниками синдиката кредиторов (опосредуемый агентским договором и договором управления залогом); механизм смены участников синдиката кредиторов (опосредуемый соглашениями об уступке прав требований и соглашениями участия в кредите).

Глава 2.
Договор об организации синдицированного кредита: понятие, элементы, правовая природа

§ 1. Понятие и общая характеристика договора об организации синдицированного кредита

В отличие от зарубежных правопорядков, где этапу организации синдицированного кредита уделяется значительное внимание, российская практика менее тщательно подходит к вопросу подготовки к заключению договора синдицированного кредита. Вместе с тем именно на данном этапе происходит согласование ключевых параметров будущей сделки, условий предоставления и последующего использования синдицированного кредита, что во многом определяет дальнейший успех всей сделки по привлечению синдицированного кредита.

Процедура организации синдицированного кредита представляет определенную сложность ввиду многочисленных юридических вопросов, касающихся распределения прав, обязанностей и ответственности между сторонами. При этом не существует четко установленных жестких правил организации синдицированных сделок. Каждая из них обладает своими особенностями, обусловленными многими факторами, прежде всего потребностями заемщика, целевым назначением денежных средств и общим состоянием кредитного рынка.

Вместе с тем, благодаря усилиям международных ассоциаций профессиональных участников рынка синдицированного кредитования, в настоящее время выработан общий порядок действий сторон на преддоговорном этапе.

Он состоит из нескольких последовательно сменяющих друг друга стадий, в ходе которых решаются соответствующие задачи:

• инициирование сделки по предоставлению синдицированного кредита (Origination или Sourcing),

• ведение переговоров относительно будущей сделки и подготовка юридической документации (Negotiating или Structuring),

• поиск и приглашение возможных участников синдиката (Marketing или Selling) и

• последующее обслуживание выданного синдицированного кредита (Servicing)⁷¹.

В 1999 году LMA были разработаны и утверждены стандартные формы основных документов, рекомендованных к использованию при заключении кредитных соглашений, в том числе, формы документов, применяемых на этапе формирования синдиката и организации предоставления синдицированного кредита⁷².

В соответствии с международной практикой, процесс организации предоставления синдицированного кредита начинается с заключения между заемщиком и банком-организатором отдельного соглашения. В соответствии с указанным договором банк-организатор обязуется организовать предоставление синдицированного кредита заемщику на обычных рыночных или наилучших условиях, а заемщик обязуется оплатить услуги банка по организации синдицированного кредита⁷³.

Это соглашение представляет собой особый договор об организации синдицированного кредита между заемщиком и организатором синдиката, устанавливающий права и обязанности сторон в ходе организации синдицированного кредита, а также основные параметры будущего кредитного договора.

Руководствуясь указанной концепцией, в ходе исследования правовой конструкции синдицированного кредита целесообразно остановиться на более детальном анализе договора об организации синдицированного кредита, который является самостоятельным договором, имеющим свой субъектный состав и содержание, а также специальный порядок заключения и исполнения вытекающих из него обязательств.

Договор об организации синдицированного кредита образует правовую основу деятельности банка в качестве организатора синдиката. В нем определяются условия и порядок назначения банка-организатора кредита, его права и обязанности, условия исполнения обязанностей, основания и порядок ответственности сторон и освобождения от нее, основания прекращения обязательств банка-организатора. Кроме того, в нем согласовываются основные финансовые и правовые параметры будущей сделки по привлечению синдицированного кредита, а также применимое право при наличии иностранного элемента, порядок разрешения споров, заверения и гарантии, случаи неисполнения.

Права и обязанности банка-организатора синдиката и заемщика по синдицированному кредиту возникают с момента заключения договора, а не с момента фактического начала деятельности по организации синдиката для предоставления финансирования заемщику. Следовательно, договор об организации синдицированного кредита является консенсуальным.

Договор об организации синдицированного кредита является двусторонне обязывающим (синалагматическим), поскольку порождает соответствующие права и обязанности у каждой из сторон правоотношения⁷⁴. В частности, обязанность банка-организатора собрать синдикат кредиторов и добиться получения необходимого объема финансирования для заемщика, а также обязанность заемщика по выплате комиссионного вознаграждения за организацию синдицированного кредита.

В связи с этим следует отметить, что в двусторонне обязывающих договорах, порождающих обязательство, состоящее из двух простых, обязательство одной стороны служит основанием возникновения обязательства другой стороны⁷⁵.

В частности, основанием для возникновения обязанности заемщика по выплате вознаграждения за организацию синдиката является выполнение другой стороной правоотношения (банком-организатором синдиката) своих встречных обязанностей по формированию синдиката кредиторов. Таким образом, договор об организации синдицированного кредита можно считать каузальной сделкой.

Принимая во внимание то обстоятельство, что под целью сделки обычно понимают непосредственный правовой результат, который рассчитывают получить стороны, заключающие эту сделку, в качестве основной цели договора об организации синдицированного кредита допустимо указать формирование синдиката кредиторов, готовых предоставить заемщику финансирование в необходимом объеме. Такой результат может быть достигнут разными способами, в том числе согласованными совместными действиями заемщика и организатора синдиката, направленными на поиск потенциальных кредиторов и подготовку к заключению договора синдицированного кредита.

Договор об организации синдицированного кредита является возмездным. Согласно статьей 423 ГК РФ возмездным считается договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей. Выплата банку-организатору вознаграждения за организацию финансирования, а также возмещение иных расходов, понесенных организатором, является одним из существенных условий рассматриваемого договора.

Договор об организации синдицированного кредита допустимо рассматривать также в качестве срочного договора, действующего до момента окончания процесса подготовки основной кредитной документации. По общему правилу банк-организатор самостоятельно составляет график организации кредита и определяет ориентировочную дату закрытия сделки, когда состав синдиката кредиторов будет окончательно определен и начнется процесс согласования проекта договора синдицированного кредита.

Дальнейший анализ рассматриваемого договора позволяет сделать вывод о длящемся характере договора об организации синдицированного кредита. В литературе под длящимся договором принято понимать такой договор, который заключается на определенный срок для совершения целого ряда, а не одного конкретного действия. При этом понятие длящегося договора не в полной мере зависит от степени определенности срока его действия. Договор может иметь или не иметь определенного срока действия, но считаться длящимся⁷⁶. Учитывая, что организатор принимает участие в сделке на всех этапах формирования синдиката кредиторов, представляется обоснованным вывод, договор об организации синдицированного кредита порождает длящееся правоотношение.

Руководствуясь вышеизложенными признаками, для целей дальнейшего исследования представляется возможным сформулировать следующее определение договора об организации синдицированного кредита.

По договору об организации синдицированного кредита уполномоченное заемщиком лицо (организатор синдиката) обязуется сформировать синдикат кредиторов с целью последующего предоставления заемщику синдицированного кредита, а заемщик обязуется оплачивать услуги организатора синдиката и оказывать необходимое содействие в организации синдицированного кредита.

В связи с изложенным договор об организации синдицированного кредита является консенсуальным, двусторонне обязывающим, возмездным, срочным договором, имеющим длящийся характер.

Определение понятия договора об организации синдицированного кредита, его правовой природы и содержания, а также места в системе договорных связей, опосредующих сделку по предоставлению синдицированного кредита, позволяет обеспечить комплексное исследование синдицированного кредита.

§ 2. Порядок заключения и общие условия договора об организации синдицированного кредита

Отдельного упоминания заслуживает порядок заключения договора об организации синдицированного кредита, которому присущи некоторые специфические черты. Инициатива привлечения кредита исходит от заемщика, который организует отбор банков для организации сделки. Банк, желающий выступить организатором синдиката, который на основе имеющейся у него информации о финансовом состоянии заемщика, составляет предварительное предложение по синдицированному кредиту, и направляет его заемщику для подписания.

Как правило, выбор заемщиком приемлемого для него предложения осуществляется по результатам конкурсных торгов или переговоров. На решение заемщика о выборе потенциального организатора синдиката наибольшее влияние оказывают следующие факторы⁷⁷:

• полная стоимость синдицированного кредита;

• вероятность успешной синдикации кредита на рынке в запланированное время:

• приемлемая стратегия синдикации, которая сопровождается хорошо продуманными и легкими процедурами;

• опыт проведения аналогичных сделок;

• географическое положение и ранее существовавшие отношения между заемщиком и одним или несколькими участниками торгов.

Рыночная практика требует, чтобы предложение об организации синдицированного кредита было составлено в форме договора, отражающего основные условия будущей сделки. К их числу относятся: полная стоимость синдицированного кредита (включая все комиссии, платежи и дополнительные расходы заемщика), срок погашения кредита и дополнительные обязанности заемщика и т. п.

Таким образом, на первоначальном этапе организатор согласовывает с заемщиком предварительные условия привлечения синдицированного кредита и подписывает так называемые «мандатные документы»: мандатное письмо (известное в международной практике как mandate letter — мандат) и прилагаемые к нему Основные условия синдицированного кредита (так называемые «term sheet»). Такое разделение используется исключительно для удобства, и ни в коей мере не повышает и не снижает юридическое значение закрепленных в них положений для сторон⁷⁸.

Мандатное письмо содержит поручение заемщика организатору организовать предоставление синдицированного кредита на согласованных условиях⁷⁹. Мандатное письмо может иметь как индикативный (indicative offer), так и обязывающий характер (committed offer)⁸⁰. Вместе мандатное письмо и Основные условия синдицированного кредита образуют предложение на организацию синдицированного кредита, которое в дальнейшем становится основой для заключения непосредственно договора синдицированного кредита.

Ориентировочное предложение лишь содержит условия, на которых банк имеет возможность предоставить заемщику часть финансирования, поскольку при подготовке такого предложения не производится внутреннее одобрение сделки. Подтвержденное предложение предполагает, что банк, желающий выступить организатором синдицированного кредита, обязуется соблюдать указанные в нем условия в случае его принятия заемщиком. Поскольку подтвержденное предложение делается только после проведения предварительной процедуры одобрения планируемой сделки внутренними подразделениями банка, заемщик может рассчитывать на подтвержденное предложение как на факт согласования условий, предлагаемых банком.

Таким образом, при индикативном характере мандатного письма его условия могут быть изменены в кредитном договоре, при обязывающем характере — условия в кредитном договоре не меняются.

На практике все реже используется классическая процедура заключения договора об организации синдицированного кредита путем обмена офертой и акцептом, которая постепенно сменяется заключением договора в ходе переговоров.

В процессе согласования условий договора стороны могут обмениваться сообщениями, вести переговоры, по результатам которых корректируются положения договора об организации синдицированного кредита. Таким образом, в данном случае не применяются классические оферты или контроферты, которые могла бы акцептовать одна из сторон. В этом случае протекает постепенный процесс, в ходе которого стороны достигают соответствующих договоренностей, которые находят отражение в составленном впоследствии едином документе⁸¹.

При заключении договора об организации синдицированного кредита сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям этого договора. Заемщику следует выработать согласованную позицию с потенциальным банком-организатором по вопросам, которые могут вызвать противоречия в ходе подготовки кредитного договора (например, включение негативной оговорки, выполнение заемщиком заверений и дополнительных обязательств и т. д.).

Предметом договора об организации синдицированного кредита являются действия банка (группы банков) по организации предоставления финансирования заемщику:

• подбор и приглашение к участию в синдикате потенциальных кредиторов,

• подготовка информационного меморандума о заемщике,

• подготовка проекта договора синдицированного кредита и сопутствующей кредитной документации,

• координация процесса согласования и подписания документов заемщиком и участниками синдиката и действия заемщика по оказанию содействия в организации сделки, а также уплате банку (группе банков) вознаграждения за организацию финансирования.

Применительно к конкретному договору об организации синдицированного кредита речь должна идти не об абстрактных действиях обязанных сторон, а о конкретных правах и обязанностях организатора и заемщика, сроках исполнения, размере вознаграждения и порядке его уплаты заемщиком.

Стандартный договор об организации синдицированного кредита содержит ряд условий, включение которых позволяет снизить кредитные, правовые, рыночные и иные виды рисков, как для организатора, так и для заемщика.

Одним из таких условий является правило о существенном неблагоприятном изменении рынка (material adverse change), направленное на защиту организатора синдиката от последствий неблагоприятных изменений на финансовом рынке до подписания кредитного договора. Обязательства ведущего организатора и андеррайтера подлежат прекращению в случае возникновения определенных событий или обстоятельств, в том числе любого неблагоприятного изменения состояния рынка, которые, по их мнению, негативно влияют (могут повлиять) на финансовое положение или деловую репутацию организатора или заемщика.

Организатор также вправе включить в договор об организации синдицированного кредита условие, в соответствии с которым заемщик не имеет права без предварительного согласия ведущего организатора привлекать денежные средства и вести переговоры о привлечении аналогичного финансирования от третьих лиц (так называемое «условие о чистоте рынка» — «сlear market»). Включение в договор такого условия обеспечивает защиту от получения заемщиком финансирования в обход синдиката.

Еще одним механизмом защиты интересов организатора является условие об изменении условий финансирования (market flex provision), которое позволяет организатору в случае изменения рыночной конъюнктуры повысить процентные ставки, изменить сумму или срок кредита. Это условие направлено на снижение рисков организатора, вызванных изменением состояния денежных рынков,