Н.Н. Тарусина, А.М. Лушников, М.В. Лушникова

Социальные договоры в праве

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 349.3:364.662

ББК 67.405(2Рос)

Т22

Авторы:

Тарусина Н. Н. – гл. 1 (1.1, 1.4), гл. 2;

Лушников А. М. – гл. 1 (1.2, 1.3), гл. 3–5 (совм. с М. В. Лушниковой);

Лушникова М. В. – гл. 1 (1.2, 1.3), гл. 3–5 (совм. с А. М. Лушниковым).

Рецензенты:

Хохлов Е. Б., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового права и охраны труда Санкт-Петербургского государственного университета;

Ильина О. Ю., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права Тверского государственного университета.

Предлагаемый вниманию читателей монографический труд является продолжением многолетнего исследовательского проекта, осуществляемого в рамках традиций Ярославской юридической школы (см.: Ярославская юридическая школа: прошлое, настоящее, будущее. Коллективная монография под ред. С. А. Егорова, А. М. Лушникова, Н. Н. Тарусиной. Ярославль, 2009. 834 с.). Он является комплексным исследованием учений о договорах в сфере семейного права, трудового права и права социального обеспечения – на основе общеправовой и цивилистической теории данной конструкции. Нацелен на развитие юридической доктрины, ориентирован на образовательные программы бакалавриата, магистратуры и аспирантуры по направлению «Юриспруденция». Может также представлять интерес для практикующих юристов, небезразличных к вопросам развития юридической науки, – в увязке с тенденциями законодательной и правоприменительной практики.

Законодательство приводится по состоянию на март 2016 г.

УДК 349.3:364.662

ББК 67.405(2Рос)

© Тарусина Н. Н., Лушников А. М., Лушникова М. В., 2016

© ООО «Проспект», 2016

Введение

Данная монография является пятым исследованием в общей серии подобных междисциплинарных исследований, проводимых авторами в рамках научных разработок ярославской юридической школы¹.

Ранее нами были опубликованы следующие монографии: «Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений» (Ярославль: ЯрГУ, 2001); «Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов» (М.: Проспект, 2006); «Гендер в законе» (М.: Проспект, 2015). Этот перечень продолжает учебное пособие научно-исследовательского типа «Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения» (Ярославль: ЯрГУ, 2008; М.: Проспект, 2010 (2-е изд.)). Книга также переиздавалась в 2014 и 2015 гг.

Сразу оговоримся, что это не новое издание последней из названных книг. Расширяя рассматриваемую проблематику, новое издание имеет другую компоновку и даже относится к другому жанру. Это монография, и данный формат позволил авторам более глубоко рассмотреть отдельные теоретические проблемы. Речь идет, в частности, о конструкции социальных договоров в праве и определении их признаков. Данная проблематика связана с конструкцией договора в семейном праве, трудовом праве и праве социального обеспечения. Все эти договоры относятся, по мнению авторов, к числу социальных.

С момента первого издания вышеназванного учебного пособия (2008 г.) прошло более 7 лет, за это время не только существенно изменились нормативная правовая база и судебная практика, но и теоретические подходы подверглись некоторой корректировке. В частности, в значительной мере были переосмыслены проблемы нетипичных трудовых и семейно-правовых договоров, коллективных договоров, договоров в сфере социального обеспечения, договоров, связанных с репродуктивной сферой, и т. д.

Все это позволило авторам уделить существенное место анализу новых теоретических подходов к названным проблемам. При этом в центре внимания находится конструкция² социального договора в праве, а также договоры в семейном праве, трудовом праве, праве социального обеспечения.

Семейное право, трудовое право и право социального обеспечения имеют ярко выраженное договорное начало. В данной монографии предпринята попытка осуществить комплексное исследование и систематически изложить учения о конструкции договора и дать характеристику отдельных договоров в названных социальных по своей природе отраслях права. Объединение в рамках системного исследования семейного права, трудового права и права социального обеспечения не случайно. Не отрицая самостоятельности, суверенитета этих специальных отраслей права, мы тем не менее видим необходимость в их согласовании, единстве, социальной направленности. Такой межотраслевой подход к характеристике социальных прав породил в науке концепцию социального права как некой комплексной отрасли³. Мы считаем, что рассматриваемые в монографии договоры также имеют отношение к социальному праву, о чем будет сказано в § 1.2. В этой связи название монографии связано с социальными договорами в праве, понятие и признаки которых предложены в работе. Все последующие анализируемые договоры относятся, как уже указывалось, к числу социальных.

Подчеркнем, что семейное право, трудовое право и право социального обеспечения органически сочетают в себе частные и публичные начала. Это придает договорам как видам социальных договоров в данной сфере качественное своеобразие и отраслевую специфику. Не отрицая необходимости создания общеправовой теории договоров, мы считаем более перспективным и актуальным создание отраслевых и межотраслевых договорных теорий. Выработанное в рамках гражданского права учение о договорах служит для нас отправной точкой, но не может быть калькировано для отраслевых учений. При этом в настоящее время наметились группы договорных общественных отношений, в которых нормы гражданского права взаимодействуют и даже конкурируют с нормами рассматриваемых нами отраслей. Это касается брачных договоров, трудовых договоров с руководителями организаций и т. д. При этом надо иметь в виду, что в таких отношениях договорная свобода сторон в значительной мере ограничена специальными нормами, а в отдельных случаях — и публично установленным порядком управления. Поэтому наше исследование будет осуществляться не только в связи с цивилистической по своей сути конструкцией договора, но и с необходимыми экскурсами в публичную сферу в силу специфики предмета рассмотрения. Напомним, что обоснование особой правовой природы трудового договора и предпосылок обособления отрасли трудового права известным российским ученым Л. С. Талем было проведено именно в рамках цивилистического исследования⁴.

При этом не подлежит сомнению и общеправовое значение конструкции договоров, как и ее широкое распространение не только в частных, но даже и в публичных отраслях права (международные договоры, налоговый кредит, сделка о признании вины и др.). Это позволяет констатировать обособление особой группы социальных договоров в праве.

По нашему мнению, одной из причин кризисных явлений в российской правовой науке было ослабление межотраслевых связей в теоретических исследованиях. Излишняя вера в «уникальность и неповторимость» той или иной отрасли права или правового института привела к тому, что ученые уделяли явно недостаточно внимания работам специалистов других отраслевых дисциплин. В этой связи «пограничные» с предметами этих отраслей области были малоисследованны либо предпринималась попытка их одностороннего включения в «свой» предмет изучения. Яркий пример — изучение в течение длительного времени феномена договоров почти исключительно в рамках гражданского права и попытка отнесения практически любых частных договоров к числу гражданско-правовых. Это явная передержка с претензией на универсальность. Неслучайно в настоящее время не только специалисты по теории права, но и специалисты по отраслевым наукам предлагают уделять большее внимание созданию общей теории договора⁵. В то же время создание общеправовой теории договоров невозможно без разработки отраслевых теорий. Это тем более важно потому, что число договорных отношений возрастает практически во всех отраслях права, а семейное право, трудовое право и даже отчасти право социального обеспечения — яркие тому подтверждения. Вышеназванное позволило обосновать конструкцию социально-обеспечительного договора.

Авторы осознают, что именно в силу вышесказанного заявленная проблематика является очень объемной и охватывает едва ли не большую часть семейного права и трудового права, а отчасти и право социального обеспечения, кроме совсем уж публичных отношений в рамках названных отраслей. Это, например, охрана труда, а также контроль и надзор в трудовом праве, о чем мы уже писали⁶.

В этой связи в соответствии с заявленным жанром авторы более подробно рассматривают вопросы, только затронутые в других изданиях или вообще обойденные вниманием (трудовые сделки, социально-обеспечительные договоры, фиктивные сделки в семейно-правовой сфере и др.). Традиционные и не вызывающие дискуссий проблемы, напротив, рассмотрены нами фрагментарно или только обозначены. Не ставится целью и подробное комментирование законодательства об отраслевых договорах. Однако, на наш взгляд, монография дает информацию к размышлению и позволяет сформулировать представление о договорах в семейном праве, трудовом праве и праве социального обеспечения, а также тенденции развития вышеназванных отраслей.

Глава 1. Договор как общеправовое явление: классика и неоклассика жанра

1.1. Феномен договора за пределами гражданского права

Очевидно, что договор — это двусторонняя сделка, или как бы «слияние в экстазе» двух и более сделок⁷, поэтому то, что присуще им как актам одностороннего и двустороннего типа, проецируется и в ткань договорной конструкции, не исчерпывая ее характеристик, ибо, как известно, количество почти всегда формирует качество.

При этом историкам-«универсумам» и историкам права также очевидно и то, что явление сделки (договора) возникло до права в его классическом смысле, а психологам и биологам не чужда мысль о зачатках договорных отношений в мире живой природы…

Другое дело, что сделка и договор, возникнув в давние времена, объектом научно-юридического исследования стали относительно недавно. Выявление понятия сделки, отмечал один из первых советских исследователей данной конструкции М. М. Агарков, — это сравнительно поздний результат научного юридического анализа, хотя термином negotium пользовались еще римские юристы (впрочем, в разных значениях, не вполне адекватных современному). В XVIII в., продолжал автор, понятие сделки под наименованием actus juridicus стало входить в европейский обиход, а в конце XVIII в. — и в российский. Далее учение о ней разрабатывается в трудах Д. И. Мейера, Н. Л. Дювернуа, Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и других российских цивилистов XIX — начала XX в.⁸ В 20-х гг. XX в. вопрос о сделках рассматривался только И. С. Перетерским⁹. Г. Ф. Шершеневич писал: «Под именем юридической сделки понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на юридические последствия, т. е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Юридическая сделка иначе называется юридическим актом». Она может быть, продолжал автор, односторонней и двусторонней (договором), возмездной и безвозмездной, имущественной и неимущественной; последняя не преследует экономического интереса, например узаконение детей¹⁰. Впрочем, подробно на этом аспекте теории сделок Г. Ф. Шершеневич не останавливался.

С. В. Пахман в своих трудах «до Шершеневича» понимал под сделками собственно договоры — сделки как частные распоряжения, основанные на обоюдном согласии нескольких лиц, отличаются от распоряжений односторонних, «хотя и последним иногда усваивается общее название сделок (в смысле negotia juris)»; однако, продолжал автор, резкого различия между ними нет, «так как те и другие сходятся в общем понятии юридических действий, направленных к изменению юридических отношений»¹¹.

Д. И. Мейер также замечал: сделка предполагает участие нескольких лиц, ибо слово «сделка» происходит от «соделка». «Но за неимением более удачного термина мы принуждены разуметь под сделкой и действие одного лица»¹².

Размышляя о вариациях юридических актов, их сводимости или несводимости к разновидностям сделки, М. М. Агарков констатировал абсолютную неисследованность в нашей цивилистической литературе вопроса о юридических актах по поводу личных прав, также относящихся к правомерным (как и сделка) и порождающих права и обязанности. Не соглашаясь с Г. Ф. Шершеневичем, ученый подчеркивал, что «ряд положений о сделке по аналогии применим и к такого рода актам. Правила, установленные для сделок (отношений имущественного типа), не могут быть перенесены непосредственно на такие акты, как брак, усыновление и т. п.¹³, — это вытекает из закона и из сущности акта. Однако не исключается применение к ним по аналогии некоторых правил, сформулированных для сделок»¹⁴. Подобная возможность «ставит перед юридической наукой задачу создания общей теории юридического акта»¹⁵.

Вслед за М. М. Агарковым на дифференциации юридических актов настаивал и О. А. Красавчиков. При этом, по мысли автора, с точки зрения собственно дефиниции, например, семейно-правовой акт неотличим от своего гражданско-правового «собрата»: «Под семейно-правовым актом следует понимать такой юридический акт, который направлен на установление, изменение или прекращение брачно-семейных правоотношений». Разграничение, полагал он, необходимо проводить по сфере и целевому вектору применения соответствующего акта¹⁶.

Аналогичной позиции придерживались и придерживаются цивилисты — специалисты по семейному праву, за исключением приверженцев идеи десуверенизации семейного права, которая неоднократно анализировалась нами в других трудах¹⁷. Еще более выражена тенденция суверенности трудоправовых актов (сделок, договоров) — на основе тех же спецификаций, т. е. особенностей предмета, целей и метода трудоправового регулирования¹⁸. В принципе, гражданско-правовые положения о сущности, значении, условиях действительности сделки, процедуры и формулы последствий признания ее недействительной в той или иной степени — субсидиарно или по аналогии — применимы к другим отраслям цивилистики, однако с существенными оговорками. Так, конструкция недействительности сделок в семейно-правовой сфере допустима в институтах брака и брачного договора в силу прямого указания семейного закона, хотя основания признания недействительным, например, брачного союза и тем более последствия такового признания весьма и весьма специфичны. Конструкцию недействительности фиктивных актов законодатель решается применить также только в отношении брака. Российское трудовое право вообще отказалось от данной конструкции — в силу сугубо специальных задач трудового законодательства¹⁹. С 1996 г. правоприменителю известны неимущественные сделки 10-летних граждан — согласие на совершение в отношении данных субъектов ряда семейно-правовых актов. И так далее и тому подобное. При этом сами конструкции сделки и договора, в отличие от позиций советского законодательства и советской цивилистической доктрины, для смежных с гражданским правом отраслей отнюдь не исключаются.

Еще Г. Ф. Шершеневич определял договор (вид сделки) как соглашение двух и более лиц (контрагентов), направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений. Автор фиксировал три существенных условия его действительности: согласную волю нескольких лиц (соответствие намерений) — в единстве воли и волеизъявления (дополняли впоследствии другие цивилисты²⁰), взаимное познание этой воли (усвоение одним лицом содержания воли другого), возможность содержания воли (юридически значимая цель, осуществимость, соответствие установленному нравственному и правовому порядку)²¹.

К. П. Победоносцев замечал: «Чтобы установить твердое юридическое отношение, необходимо связать чужую волю, получить возможность управлять чужим действием… Эта цель достигается посредством договора…»²².

Д. И. Мейер подчеркивал имущественный характер договора: он «представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес»²³. Такое уточнение для автора принципиально, так как хотя он и характеризовал брак как «союз двух лиц разного пола, удовлетворяющий известным юридическим условиям и дающий известные гражданские последствия», сущности его данной констатацией не исчерпывал, вовлекая нас в пространство религии и нравственности²⁴.

Единственное легальное определение договора содержится в «естественно-логическом» источнике договорного права — Гражданском кодексе РФ (ст. 420): «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Как мы видим, оно вполне коррелирует с позицией Г. Ф. Шершеневича и совпадает с большинством последующих доктринальных дефиниций²⁵. Различие же формулировок «юридических отношений» и «прав и обязанностей» непринципиально, так как последние и составляют содержание первых.

Отметим лишь одно уточняющее замечание В. А. Белова: этимология слова «соглашение» не допускает возможности его совершения одним лицом (самого с собой), поэтому указание на двусубъектность (многосубъектность) состава тавтологично и его следует из определения договора изъять²⁶. Автором также несколько корректируется и собственно определение: «Договор — это сделка, внешне выражающаяся в соглашении субъектов общественных отношений, направленном (судя по его внешним признакам) на правовую оценку (правовое регулирование) этих отношений²⁷. Если первое уточнение приемлемо, хотя противное и недраматично, то отождествление — посредством использования скобок — правовой оценки и правового регулирования сомнительно, а автором при этом не прокомментировано.

Как известно, альтернативой данному классическому взгляду выступает концепция договора как обещания, сделанного одной стороной договора. Этот подход отражен в доктрине ряда западноевропейских стран, но остается чуждым российскому праву²⁸, притом что собственно указанное родовое понятие использовалось некоторыми классиками нашей цивилистики. Так, Д. И. Мейер отмечал, что соглашение воли двух или нескольких лиц проявляется в том, что «одна сторона дает обещание совершить какое-либо действие, представляющее имущественный интерес, а другая принимает обещание». Однако одностороннее обещание, подчеркивал автор, не принятое другой стороной, еще не порождает для нее права²⁹. Л. С. Таль, исследуя сущность трудового договора, писал: «В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств»³⁰.

Договор-обещание, подчеркивает И. В. Бекленищева, не сводится, разумеется, к понятию односторонней сделки: 1) обещание должно быть доведено до сведения того, к кому это обещание обращено; 2) основание обязательной силы обещания лежит в том лице, кому оно предложено, а именно в факте расчета (или доверия) этого лица на сделанное обещание³¹.

Наибольший и перспективный интерес представляет влияние данной концепции на применение конструкции преддоговорной ответственности: это позволяет стороне требовать компенсации убытков при одностороннем виновном прекращении переговоров, возложения ответственности при признании договора недействительным, ответственности за причинение вреда на стадии преддоговорных отношений. Первый и третий варианты неизвестны российскому праву, а второй не квалифицируется им именно как преддоговорная ответственность³². Не исключая развития доктрины гражданско-правового договора в этом направлении, И. В. Бекленищева предлагает «интегративный» вариант определения: «Гражданско-правовой договор — это соглашение двух или более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей»³³.

Применительно, например, к развивающейся концепции брака-договора³⁴ в качестве информации для будущего размышления значение имеет иное толкование природы ответственности в недействительном браке (возмещение материального и морального вреда при недобросовестности одной из сторон), а также — чисто гипотетически — возможность возмещения материального ущерба и компенсация морального вреда, наступивших вследствие отказа от публичного обещания заключить брак, исторические примеры которой мы имели и в русском, и в зарубежном праве³⁵ и выборочно имеем в настоящее время (например, в украинском семейном законодательстве).

В той или иной степени признанным в цивилистике является также положение о трех формах существования договора — как соглашения (юридического факта), правоотношения (самого договорного обязательства или иного договорного правоотношения), им порожденного, и как документа, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. При этом О. А. Красавчиков и другие цивилисты неоднократно отмечали факты смешения первых двух ипостасей договора как в теории, так и в судебной практике³⁶. Наиболее подробно эта триада разработана О. С. Иоффе³⁷. Она освещена и употреблением в Гражданском кодексе РФ (ГК РФ)³⁸, хотя, как водится применительно к понятийному аппарату, без достаточной степени дифференциации смыслов.

Справедливости ради следует заметить, что все же второй контекст конструкции договора периодически подвергается сомнению, а иной раз даже нападкам и полному отторжению. Так, по мотивам уточняющих заявлений М. В. Брагинского и В. В. Витрянского о договоре как правоотношении³⁹ Б. И. Пугинский резко заметил, что подобная трактовка уводит от действительных ценностей договора, акцентирует внимание на малозначимых признаках, непригодных для объяснения договора, является «крайне неудачной и даже ошибочной», поскольку «тощая абстракция “правоотношение” не позволяет осуществить сколь-нибудь полный и значимый разбор содержания договора»⁴⁰.

В этой связи М. Н. Марченко миролюбиво и вполне справедливо подчеркивает, что можно и не соглашаться с трактовкой договора как правоотношения, однако независимо от этого фактом остается его роль в качестве основания развития первого, юридической формы фактических отношений между сторонами, моделью правоотношений — через субъективные права и юридические обязанности⁴¹.

(При этом следует также заметить, что обсуждаемая «возмутительная» трактовка, как мы уже констатировали ранее, появилась в цивилистической науке задолго до столь эмоциональной реакции… Видимо, в данном случае, как и в других подобных, по поводу которых сетовал О. А. Красавчиков, со стороны одних ученых последовало не вполне четкое обозначение позиции, со стороны других — преувеличенная оценка такой небрежности. Со стороны третьих — констатация «триадности», однако без какого бы то ни было аналитического обоснования или хотя бы пояснения⁴².)

Разумеется, возможны и другие его «ипостаси» — институт экономико-правовой категории⁴³, программа совместных действий, способ организации взаимоотношений сторон, учитывающий их обоюдные интересы⁴⁴ и т. д., однако классическими и важными остаются два варианта его рассмотрения из указанной триады.

Разумеется, прежде всего под договорными подразумеваются обязательственные правоотношения, хотя первые не сводятся ко вторым, а вторые могут быть обусловлены и иными юридическими фактами. Обязательство, подчеркивал М. М. Агарков, — это отношение между двумя сторонами, одна из которых имеет право требования, а другая — соответствующую этому праву обязанность⁴⁵. Однако норма п. 1 ст. 420 ГК РФ предусмотрительно не содержит прямого указания на обязательство как универсальное следствие⁴⁶.

Независимо от того или иного варианта применительно к гражданско-правовому договору, речь, как правило, идет, как отмечает И. В. Бекленищева, об установлении относительных прав и обязанностей между сторонами; среди прочих — семейно-правовые договоры: заключение брака (в некоторых правовых системах), договор о передаче ребенка на воспитание в семью, соглашение о месте проживания ребенка, которые не всегда можно назвать обязательственными⁴⁷.

Еще Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что «область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор имеет место, не создавая обязательственного права, в сфере брака, государственных и международных отношений»⁴⁸. «Спорным, — отмечал ученый, — представляется вопрос, должен ли интерес обязательства быть имущественным или нет, может ли предметом обязательства быть действие, интерес которого не поддается денежной оценке. <…> Нельзя допустить обязательство с неимущественным интересом не потому, что они носят личный характер, так как мы уже отнесли к гражданскому праву личные отношения, устанавливаемые семейным союзом. Такому допущению противится природа обязательственных отношений»: чужое действие, объект прав по обязательству, не может быть вынуждаемо; чтобы сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими праву требования, следует придать им санкцию имущественного характера, дабы ответить за имущественный ущерб; трудно, однако, найти санкцию за неисполнение обязанностей, которые не могут быть выражены в денежном эквиваленте⁴⁹.

При этом имущественный характер обязательства, отмечал М. М. Агарков, не означает, что «каждое действие, составляющее содержание обязательства, взятое само по себе, имеет имущественный характер». Оно может приобрести таковой в связи с содержанием данного отношения в целом (например, обязательство из договора поручения). На примере семейных правоотношений автор показывал, что личные (неимущественные) отношения между супругами, родителями и детьми не составляют обязательств и, наоборот, алиментные — составляют, хотя и подвергаются при этом специальному регулированию. Причем первые (личные) отличаются от обязательственных отношений не только своей неимущественной природой (это отрицательный признак), но и положительной характеристикой, которую следует искать в их специфическом содержании, основанном на тех высоких задачах, которые стоят перед советской семьей⁵⁰.

Впрочем, относительно алиментных обязательств позиция М. М. Агаркова отнюдь не сводится к «святой простоте». С одной стороны, автор констатирует, что в данной конструкции имеются все признаки обязательственного отношения — «одна сторона (кредитор, лицо, имеющее право на алименты) имеет право требовать от другого (должника, лица, обязанного платить алименты) совершения определенных действий, а именно периодических уплат деньгами, а в некоторых случаях — натурой». С другой стороны, ученый подчеркивал, что «обязанность содержать в условиях совместной жизни не обладает той степенью определенности, которая необходима для применения правил об обязательствах» — она «тесно и неразрывно переплетается с чисто личными отношениями»; нельзя отделить содержание детей от их воспитания⁵¹.

Поддерживая данную позицию, И. Б. Новицкий полагал, что договоры гражданского права «должны быть отмежеваны от соглашений, которые могут иметь место и имеют место в других областях советского права, например в семейном праве. Брак немыслим без свободного согласия на него данной пары», но это соглашение нельзя признать обычным договором, целью брака является объединение всей жизни участвующих в нем лиц. Соглашение в данном случае выступает лишь одним из элементов фактического состава. Личный элемент настолько преобладает в исследуемой группе отношений, что соглашения здесь не получают самостоятельного значения и во всяком случае должны быть резко отграничены от имущественных договоров гражданского права⁵².

Соответствующая специфика констатируется и в такой области цивилистики, как трудоправовая. Так, И. В. Бекленищева вслед за рядом других цивилистов подчеркивает: «Из всех, помимо обязательственных, договоров, которыми устанавливаются относительные правоотношения между сторонами, наибольший интерес, пожалуй, в нашей науке вызывает трудовой договор»⁵³. Его отличительной чертой выступает подчинение работника власти работодателя. Этот признак был выделен еще Л. С. Талем⁵⁴. Однако, разумеется, его сущность не сводится лишь к хозяйской власти над работником — значительные публичные элементы с одной стороны и исключительно личный характер данного правоотношения с другой с очевидностью «выстреливают» этот объект в пространство самостоятельного действия и исследования⁵⁵.

Что касается традиционного аргумента⁵⁶ о констатации классиками цивилистики (Л. С. Таль, Г. Ф. Шершеневич и др.) принадлежности трудового договора (и трудовых отношений) и семейно-правовых договоров (и семейных правоотношений в целом) к гражданскому праву, во-первых, они исходили из status quo — ничего, кроме гражданского права, тождественного цивилистике, в частно-правовой сфере не существовало, во-вторых, учеными (и на интуитивном, и на доказательственном уровне), как мы уже отмечали, находилось так много специфического в институтах трудовой и семейно-правовой принадлежности, что до соответствующих «революционных» выводов оставался один шаг⁵⁷.

***

Договор (двусторонняя или многосторонняя сделка) воспринимается либо как тождество соглашения, либо как его ключевая разновидность.

Проще всего отграничить соглашение от согласия. Последнее непосредственно не порождает, не изменяет и не прекращает правоотношение — его роль скромнее: оно служит элементом юридико-фактического состава, условием, при котором закон предоставляет лицу возможность совершить сделку либо иной правомерный акт: согласие на распоряжение общим имуществом (п. 1 ст. 246 и п. 2 ст. 253 ГК РФ), залог (п. 2 ст. 335 ГК РФ), перемена лиц в обязательстве⁵⁸ (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК РФ); согласие работника на перевод на другую работу (ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 73 Трудового кодекса РФ); согласие родителей и других лиц на усыновление, ребенка — на передачу в приемную семью и т. д. (п. 1 ст. 129, ст. 57 Семейного кодекса РФ).

Тождество соглашения и договора основывается на том, что «сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором»⁵⁹. Впрочем, в другом месте своей работы, посвященной договорному праву, данные авторы отмечают, что наряду с согласованием воли важен и другой квалифицирующий признак договора-сделки — его направленность на возникновение прав и обязанностей; если этот признак отсутствует, то нет и основания для отождествления соглашения с договором. В качестве примеров предлагаются: соглашения между лицом, нашедшим вещь, и лицом, управомоченным на ее получение, о размере долей участников общей собственности и др. (п. 2 ст. 229, п. 1 ст. 245, п. 2 ст. 231, ст. 242, 312, 331 ГК РФ и т. д.); соглашения организационного типа, которые не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК РФ с его определением договора, ни в рамки ст. 153 ГК РФ, содержащей определение сделки⁶⁰. При этом авторы, к сожалению, не раскрывают принципиальных подходов к различению соглашений-договоров и соглашений-недоговоров, тем более что по крайней мере часть из приведенных примеров к правовым последствиям, аналогичным договору, все-таки ведет и «эволюционное» влияние на правоотношения оказывает.

Высказано также мнение, что договором являются только те соглашения, которые направлены на установление прав и обязанностей, согласие же сторон на изменение и прекращение уже возникших договорных отношений следует оставлять в ранге соглашения⁶¹. На практике, действительно, изменения к договору оформляются в качестве дополнительных соглашений (например, к трудовому договору, договору о возмездном оказании образовательных услуг и т. д.). Однако в большинстве случаев это обусловлено техническими (бухгалтерскими и иными) соображениями. Как замечает Т. В. Кашанина, «здесь больше присутствует игра слов»⁶².

Нередко соглашениями именуются, как мы уже отмечали, некоторые договоры семейно-правовой сферы. Приводили, в частности, позицию И. Б. Новицкого: брак нельзя признать договором, хотя соглашение и является одним из необходимых юридических фактов брачного правоотношения; личный элемент настолько преобладает в семейных правоотношениях, что соглашения здесь не имеют самостоятельного значения и во всяком случае должны быть отграничены от имущественных договоров семейного права⁶³.

Если опустить неизбежный идеологический советский флер («С точки зрения советского права брак никак не может быть договором») приведенной позиции, то остается, пожалуй, главное: 1) соглашение как таковое для брака не только приемлемо, но и неизбежно (как предпосылка брачного правоотношения); 2) брачное и иные семейно-правовые соглашения не могут иметь гражданско-правовой природы вследствие доминирования в них личного начала; 3) договор (соглашение) как юридический факт для семейного правоотношения в ином функциональном ряду являет собой собственно договорное семейное правоотношение (аналогичные рассуждения могут быть присущи и трудоправовой доктрине).

Терминологические различия внутри семейно-правовой сферы делает и И. В. Бекленищева: договор о передаче ребенка в семью, соглашение о месте проживания ребенка и т. д., — не подвергая, впрочем, данное различение аналитике⁶⁴.

Особо следует отметить терминологические «качели», установленные для договоров и недоговоров (соглашений) А. Д. Корецким. Так, к семейно-правовым договорам автор относит брачный договор, соглашение о порядке общения с ребенком при раздельном проживании родителей, соглашение об алиментах, договор о передаче ребенка в приемную семью, договор с суррогатной матерью.

Акты сторон по заключению брака именуются данным автором соглашением, которое по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. При этом отнесение брака к системе договоров квалифицируется в качестве революционного этапа в развитии семейно-правового мировоззрения. Взаимное решение родителей о месте жительства ребенка то объявляется соглашением, или «неюридическим договором», то приводится в перечне семейно-правовых договоров. Среди прочих им вообще не упоминаются соглашения о разделе общего супружеского имущества, патронате и др.⁶⁵

Договорное регулирование семейных отношений находится в зачаточном состоянии, констатирует А. Д. Корецкий (и с этим мы почти готовы согласиться, — возможно, мы лишь настоим на факте появления «ребенка» на свет и формирования у него первых молочных зубов: 1) все договоры (соглашения) носят вторичный, вспомогательный по отношению к нормам характер — их роль сводится к детализации, а пределы усмотрения сторон жестко ограничены; 2) как правило, они не имеют механизма принуждения; 3) условия соглашения не являются обязательными для суда; 4) в законе отсутствуют меры по обеспечению исполнения договорных обязательств⁶⁶.

Однако, во-первых, в определенном смысле не только семейно-правовые, но и многие другие (а строго говоря, все) договоры носят вторичный характер по отношению к правовым нормам, которые и в классическом гражданско-правовом поле в той или иной степени «строят» договаривающихся субъектов и лимитируют их кажущуюся юридическую свободу. Даже договоры, не предусмотренные ГК РФ, должны соответствовать основам договорной цивилистики. Разумеется, чем больше в договорном правоотношении влияния публичного начала, тем жестче эта зависимость, что характерно не только для семейно-правовой сферы, но и для других отраслей, где частные и публичные компоненты тесно взаимодействуют⁶⁷.

Во-вторых, соглашение о месте проживания ребенка и т. п. другие, действительно, весьма специфичны с точки зрения классического подхода. Справедливо, что принципиальное решение вопроса в этих случаях отнесено к компетенции суда и основанием к применению мер государственного принуждения будет судебное решение, а не соглашение. Однако суд хотя и вправе не утвердить его, но только в случае незаконности (такое условие применимо к любой сделке) или явного несоответствия интересам ребенка, что, собственно, также относится к специальным случаям законности — вкупе со справедливостью и обоснованностью. Активная значительная роль суда вообще характерна для гражданского процесса по семейным делам⁶⁸ (а также по трудовым, ряду жилищных и др.) — ввиду, как мы только что отмечали, известного присутствия публичных начал в методе семейно-правового (и иного) регулирования, отраженных далее в процессуальной форме разрешения соответствующих конфликтов и даже особенностей их саморегулирования.

В-третьих, явным преувеличением является констатация революционности переворота в семейно-правовом мировоззрении в связи с признанием брака договором — тем более гражданско-правовой природы. Условия о взаимном согласии на вступление в брак и наличие процедур его расторжения и признания недействительным квалифицируются А. Д. Корецким как элементы легальной сущности договора вообще, а не договора гражданско-правового типа. Между тем М. В. Антокольская, на «взрывную» позицию которой автор ссылается, относит брак и брачный договор к институтам гражданского права, что является идеей популярной, но не общепризнанной. Особые требования к условиям заключения брака и исключительно юрисдикционные способы развода предельно «оспецифивают» брак как договор⁶⁹.

Следует далее заметить, что факт отнесения того или иного института (в нашем случае — брачного договора) к ГК РФ не всегда означает безусловное (аксиоматичное) признание его гражданско-правовой природы — не на законодательном, ибо законодатель субъективен, а на теоретико-сущностном уровне. Так, акты гражданского состояния ранее были компонентом Кодекса о браке и семье РСФСР, сейчас — ГК РФ. Но существует еще и Федеральный закон «Об актах гражданского состояния», который является членом административно-правовой «семьи». По-прежнему присутствует немало — пусть и расположенных «вразброс» — норм об актах семейного состояния в Семейном кодексе РФ (СК РФ). То же самое можно сказать и о брачном договоре, упоминание о котором наличествует в ГК РФ, а детализация содержится в СК РФ⁷⁰.

Наконец, факт отсутствия реального механизма принуждения для договоров международного права и семейного права оценивается А. Д. Корецким по-разному: первые остаются в договорной системе, вторые объявляются сомнительными (что ж, двойные стандарты — «хит последних сезонов», видимо, не только в политике и правоприменении).

При этом А. Д. Корецкий полагает, что классическая дефиниция договора является формальной и «не годится в качестве основы серьезного учения о договоре». У автора прежде всего вызывает сомнение использование в качестве родового понятия именно термина «соглашение»: 1) в русском языке «договор» и «соглашение» — синонимы; не всякое соглашение достигает обозначенной цели; 2) соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие; 3) даже федеральные законы — с определенной, конечно, долей условности — можно рассматривать как соглашение депутатов (принятие закона), Президента (подписание); 4) разница между договорами и законами очевидна для каждого, однако объяснить ее исходя из приведенных определений договора невозможно⁷¹.

«Понимание договора как соглашения, — отмечает А. Д. Корецкий, — “вызрело” в науке гражданского права, но, несмотря на почтенную академическую “родословную”, является в высшей степени неудачным по причине, прежде всего, своей номинальности»⁷².

Суть договора, по мнению автора, сводится к следующему. Договор — это комплекс взаимных прав и обязанностей, модель индивидуального общественного отношения. Ядро юридических соглашений представляют фактические договоры (личные представления участников о должной, правильной, справедливой модели), так как они предшествуют им и определяют их содержание — в части, соответствующей требованиям юридических норм. «Матрицу» договора составляют условия его совершения (законность, соблюдение предписанной формы, соответствие воли и волеизъявления, обладание право- и дееспособностью) и формы (оферта и акцепт); субъективная выполнимость договора и намерения сторон его исполнить. Подводя итог своим рассуждениям, А. Д. Корецкий утверждает: «Юридический договор — объективированные в установленном законодательством порядке, свободно согласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов»⁷³.

Однако, во-первых, придется очередной раз напомнить об условности большинства терминов, в том числе юридических, и несводимости в этом плане юриспруденции к филологии. Не преминем обратиться в этой связи к известному речению О. С. Иоффе: «…Если бы содержание специального научного понятия было тождественно его словесному обозначению, семантика превратилась бы во всеобщее и исключительное средоточие человеческих знаний»⁷⁴. Во-вторых, так широко трактуемая конструкция соглашения — как согласование воль депутатов между собой и далее с Президентом при принятии и подписании закона приведет нас гораздо дальше положений об общественном договоре Ж.-Ж. Руссо и «растворит» соглашение во всех, даже квазисогласованных действиях — вплоть до хоккея и кордебалета. В-третьих, «свободно согласованные намерения» — это еще не соглашение. Договор — лишь намерение совершить сделку? При такой постановке вопроса остается, собственно, сам вопрос, а существо как бы исчезает в мечтаниях об установлении прав и обязанностей, их изменении или прекращении в розовеющем будущем. (Кстати, применима ли категория «личные интересы» в международном праве и других публичных отраслях? Или там — «совсем другой» договор? Как же тогда быть с общеправовым значением предложенной дефиниции?) В-четвертых, вполне к месту очередной раз вспомнить о нескольких «воплощениях» договора — как юридического акта (факта) и правоотношения (модели фактической связи субъектов).

И. В. Бекленищева, критикуя подходы А. Д. Корецкого, справедливо замечает, что из определения автора следует, что договор в принципе не имеет никакого отношения к «юридическому регулированию», поскольку объектом такового, по утверждению же данного автора, выступают действия, то есть он — «абсолютное ничто с точки зрения права»⁷⁵ (т. е. нечто типа протокола о намерениях?).

Несмотря на эксперименты (как способ жизни, в том числе доктринальной, нами неотрицаемый) академические подходы к сущности договора, прежде всего гражданско-правового, несмотря на жесткие заявления некоторых наших современников, полагаем выдержавшими очередную атаку. Что касается интегративных представлений о договоре, опирающихся как бы на два родовых понятия — «соглашение» и «обещание», — то они нуждаются в дальнейшем эволюционировании.

«Можно, конечно, — писал О. А. Красавчиков о дефиниции договора, — переставлять логические составляющие данного определения, вводить дополнительные признаки, акцентировать внимание на той или иной его черте и т. д. Можно, но данные моменты очевидно не нужно, поскольку сам по себе понятийный аппарат заслуживает специального обсуждения лишь в тех случаях, когда детали этого логического механизма перестают срабатывать и ведут к искажению заключенной в них информации»⁷⁶.

***

Как следует из предыдущей серии рассуждений, даже на уровне «упоминания вскользь» явление договора давно пересекло границы гражданского права и стало разноотраслевым с прикладной точки зрения и надотраслевым — с общетеоретической.

В работе 1974 г. «Общее учение о правоотношении» Р. О. Халфина отмечала: «До настоящего времени договор рассматривался главным образом как институт советского гражданского права. Но договор играет большую роль и в правовом оформлении самых различных общественных отношений. Представляется, что созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»⁷⁷.

Действительно, очевидно, что явление договора присуще не только сфере гражданского оборота, но и другим правовым сферам — международной, государственной, административной, финансовой (налоговый кредит), трудовой, земельной, семейной, гражданско-процессуальной (мировые соглашения в гражданском и арбитражном процессе), даже уголовно-правовой и уголовно-процессуальной (в России — в сугубо исключительных случаях: соглашение о примирении между лицом, совершившим преступление, и потерпевшим (ст. 76 Уголовно-процессуального кодекса РФ); в других странах, например в США, — в обычном плане)⁷⁸.

«Щупальца» конструкции договора давно уже охватили не только частноправовую, но и публично-правовую сферу. Так, М. И. Пискотин называет административные договоры средством реализации управленческих задач и функций, а Д. Н. Бахрах — формой реализации административной власти⁷⁹. А. В. Демин полагает, что под административным договором следует понимать «управленческое соглашение не менее двух субъектов административного права, заключенное на основе норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения, правовой режим которых содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права»⁸⁰.

Размышляя о пределах договорного регулирования и допуская таковое в означенных сферах, В. А. Белов подчеркивает, что договоры в них заключаются не для удовлетворения собственных (частных) интересов сторон, а в первую очередь для достижения предустановленных законом целей, при этом субъекты должны быть поставлены в отношения не субординации, а координации; расширение предметных границ данного инструмента само по себе может свидетельствовать лишь о том, что некоторые виды общественных отношений вопреки своему целостному регулированию правом публичным изымаются из сферы его компетенции и регулируются на принципах, свойственных праву частному, гражданскому. И — авторский апофеоз: все это не лишает договор его гражданско-правового характера, лучшее доказательство тому — «социализационная» тенденция в рамках самого гражданского права под названием пределов свободы договора⁸¹. Однако, во-первых, «социализационность» присутствует и в других институтах гражданского права, хотя и не составляет, в отличие, например, от семейного, трудового права, соответствующей доминанты (жилищное, наследственное законодательство). Как инородное тело она является исключением, а не правилом для классической цивилистики и подвергается систематическим атакам со стороны идеологии гражданского оборота. Во-вторых, в это уготованное цивилистами договорное «лоно» не укладывается, например, международное право: отношения координации там заданы, но это не трансформирует природу соответствующего договора с публичной на гражданско-правовую, на чем, впрочем, и не настаивают идеологи гражданско-правовой природы любого договора.

В международном праве на прикладном уровне международный договор определяется Венской конвенцией о праве международных договоров как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»⁸². В зависимости от «характера их нормосодержания» международные договоры отличаются друг от друга тем, что одни из них формируют общие нормы, рассчитанные на точно неопределенный круг участников и многократность применения, а другие содержат в себе индивидуальные нормы только для договаривающихся сторон⁸³. Очевидно, что все они являются признанными, а первые — еще и приоритетными источниками права, регуляторами соответствующих отношений.

Трудовой договор и целая «компания» иных договоров в трудоправовой и социально-обеспечительной сферах продолжают развиваться, постепенно восходя, возможно, к неким общим канонам социального права, что комментируется нами в следующем параграфе данной главы.

При этом только на том основании, что договор присущ гражданскому праву, его понятие и существенные элементы предусмотрены ГК РФ, как правило, никакой отрасли, кроме права семейного, напрямую не предъявляется обвинения в «узурпации» части «договорной власти» и не делается стратегических предложений вернуться в «семью». Так, трудовому праву, возникшему из союза гражданского и административного (полицейского) права, подобные предложения уже не делаются, хотя попытки — хотя и редкие — обозначить гражданско-правовую природу индивидуального трудового договора все еще предпринимаются⁸⁴.

О. Ю. Скворцов, констатируя факт экспансии договоров в различные области регулирования отношений между людьми, также признает правомерность постановки вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования и одновременно подчеркивает объективно доминирующее влияние конструкции гражданско-правового договора на соответствующие конструкции смежных отраслей права. Разумеется, главным признаком, отличающим первый от вторых, продолжает автор, является тот правовой эффект, который им производится, — порождение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. К другим отличительным признакам относится: ограниченное регулирующее воздействие, равенство субъектов, значительная свобода договора (например, в области процессуального права соглашения подчинены иному принципу: «разрешено только то, что прямо указано в законе»). Следуя известной позиции петербургской цивилистической школы⁸⁵, автор, не отрицая права на жизнь договоров из публичных правоотношений, правоотношений трудоправовой сферы и др., видимо, сознательно не упоминает о явлениях семейно-правовых договоров⁸⁶.

Между тем «главный отличительный признак» гражданско-правового договора — прямое влияние на судьбу гражданских прав и обязанностей — работает применительно к договорам всех иных правовых сфер со сменой лишь отраслевого «эпитета», а равенство в цивилистической правовой среде отсутствует не только в трудовом договоре. Брачный договор — едва ли не единственный из всей массы соглашений о праве семейном — конечно, влияет на судьбу гражданских прав и обязанностей, но он же рождает, изменяет и прекращает аналоги семейного типа. Именно поэтому можно предположить его двойственную (комплексную) природу⁸⁷.

Разумеется, семейное право (и соответствующие договоры) удержать в гражданско-правовых границах проще: его «детство, отрочество и юность» прошли под попечением «матери» — гражданского права (впрочем, частично и права церковного)⁸⁸. Данная генетическая связь и в настоящее время является предпосылкой дискуссии о суверенности семейного права⁸⁹.

Не вступая в описанную дискуссию, отметим, что неразработанность в теории семейного права и отсутствие в семейном законе понятий о договоре не является необходимым и достаточным аргументом в пользу очевидной гражданско-правовой природы исследуемого явления. Тем более что применение норм ГК РФ к семейным отношениям в целом и их договорным разновидностям в частности далеко не всегда возможно, с чем соглашаются и многие цивилисты⁹⁰. Впрочем, об этом мы более подробно поразмышляем в следующей главе.

Отрадно, что Ю. К. Толстой, несмотря на известную позицию петербургской школы по этому вопросу, отмечает, что все же не склонен «отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции»⁹¹ (не в порядке исключения, как гражданское право, а доминантно.

Исследуя вопрос о видах сделок, в том числе по сферам применения, Ю. А. Суханов подчеркивает, что «традиционное для данной классификации обособление семейно-правовых сделок, фактически сохранившееся в условиях современной российской правовой системы, хотя ее практически общепризнанной особенностью стало отделение семейного права от гражданского»; сохранив свою частноправовую природу, семейное право, кроме того, «прямо допускает субсидиарное применение гражданско-правовых норм к регулируемым им отношениям (ст. 4 Семейного кодекса РФ), в частности, к изменению и расторжению типичной семейно-правовой сделки — брачного договора (п. 2 ст. 43 СК)»⁹².

***

Вернемся, однако, к общеправовым подходам. Н. Г. Александров, исследуя договор в качестве одного из регуляторов отношений, определял его как «согласованное волеизъявление двух или нескольких формально равных (в момент заключения договора) субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия»⁹³. Таким образом, ученый, во-первых, подчеркивал два его признака — согласительный (волевой) характер и правовую цель, во-вторых, указывал на формальность равенства. Это, на наш взгляд, точное и перспективное замечание, спрогнозировавшее один из существенных векторов развития явления договора, а именно — в публично-правовую сферу, а также в тех областях частного права, где публичные начала весьма сильны (в трудовом и семейном праве). В этих случаях в ситуации именно договора (а не всего комплекса отношений соответствующей отрасли) происходит выравнивание — часто «искусственное» — положения субъектов.

Впрочем, подобная тенденция не эксклюзивна: например, процессуальное равноправие сторон в производстве по делам из публично-правовых отношений гражданского процесса столь же «искусственно» поддерживаются законом и обеспечивается судом как юрисдикционным субъектом, стоящим над конфликтом.

Ю. А. Тихомиров придерживается традиционных гражданско-правовых формулировок, полагая договор соглашением сторон об установлении, изменении и прекращении прав и обязанностей. Последний характеризуется им как свободное волеизъявление участников (1) с согласием по всем существенным аспектам договора (2), равенством сторон (3), наличием юридических гарантий своего исполнения (4), возмездностью — по общему правилу (5), взаимной ответственностью сторон за невыполнение принятых обязательств (6). В итоге автор допускает гипотезу о формировании в будущем договорного права в связи с возрастанием удельного веса договоров во многих отраслях права и его роли как специфического регулятора общественных отношений⁹⁴.

Нетрудно заметить, что не только дефиниция, но и выстроенный «шестигранник» в значительной степени отражает свойства гражданско-правового договора, а не договора «универсального». Ю. А. Тихомиров при этом классифицирует его многообразие (по субъекту и сфере применения) на договоры хозяйственные, арендные, кредитные, в области труда, межгосударственные, управленческие, общественные (например, между жителями городов)⁹⁵. Очевидно, что не все из них составляют «классику жанра» — «изгоями» являются международно-правовые договоры (по крайней мере, часть из них), общественные договоры и др. Мы бы добавили сюда и большую часть семейно-правовых договорных конструкций, о которых автор вообще не упоминает⁹⁶.

В. В. Иванов, подчеркивая, что юридическая наука по-прежнему изучает в основном отраслевые договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе»⁹⁷, «в самом широком смысле» определяет его как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным»⁹⁸. Хотя автор, как, впрочем, и ряд других, не применяет в качестве родового понятия «соглашение», используемый им набор «эпитетов» неизбежно на это указывает. Любопытным представляется и положение о том, что обязательность исполнения договора лишь презюмируется, что также отличает его позицию, например, от точки зрения Н. Г. Александрова, делает дефиницию более универсальной, ибо всякая презумпция опровержима⁹⁹.

В теории права, цивилистике, публичном праве исследуются как общие, так и специфические признаки договора. В качестве лейтмотива, как мы уже констатировали, в большинстве случаев выступает идея о базисном понятии — соглашении.

Характеризовали мы и юридическое равенство сторон — где-то обеспеченное стратегическими положениями метода частноправового регулирования (гражданского права), где-то — взаимодействием частного начала с элементами начал публичных, однако в рамках цивилистики (трудовое право, семейное право), а где-то — искусственным «выравниванием» при доминировании публичности (административное право и др.).

Признак возмездности за пределами «классики жанра» также не универсален. Впрочем, Ю. А. Тихомиров употребляет применительно к нему уточнение «как правило». Тем не менее в значительном ряде договоров международного, семейного, частично трудового и других отраслей права он, напротив, как правило, отсутствует. Значит, если признавать эти явления членами «договорной семьи», а не архиспецифическими двусторонними правомерными актами¹⁰⁰, то признак возмездности уходит далеко на второй план. Впрочем, в теории права уточняется, что речь должна идти об эквивалентности (обмене благами) как более универсальной характеристике¹⁰¹.

Что касается таких «граней геометрической фигуры договора», как наличие юридических гарантий исполнения и взаимной ответственности, первая, на наш взгляд, частично поглощает вторую. Это, правда, не снимает с повестки дня проблемы как таковой. Действительно, и то и другое должно сопровождать договорные отношения регулятивного типа и приводиться в действие в охранительном правоотношении. Это общее положение относится ко всей системе правоотношений — и договорных и недоговорных — однако далеко не всегда работает. Мы полагаем, что к данной идеальной модели следует стремиться даже, например, в лично-правовой части «семейного пространства», где, как известно, немало деклараций о долженствовании субъектов, не подкрепленных санкциями. Но дело это, во-первых, далеко не одного дня и не одной «атаки», а во-вторых, исключения все равно останутся, если законодатель сохранит традицию внедрения нравственных или иных сугубо личных социально значимых постулатов в «ткань» семейного закона¹⁰². Впрочем, не последнюю роль в деле развития «обеспечительных мер» в нетипичных, негражданско-правовых договорах может сыграть разумное творческое усмотрение его сторон как инструмент конкретизации правоотношения — в пределах общих начал соответствующего законодательства.

***

В контексте проблемы источников права договор исследуется с точки зрения его значения как нормативно-правового и индивидуально-правового регулятора общественных отношений. Так, значительная часть международных договоров, безусловно, является составляющей инструментария первого типа. Коллективные договоры в трудовом праве можно отнести к локальному нормативно-правовому регулированию и т. д.

Роль индивидуального договора как конкретизатора общественных отношений достаточно очевидна и давно обозначена еще в советской юридической науке¹⁰³. В. В. Иванов именует его «актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления»¹⁰⁴, Т. В. Кашанина — «микронормами», которые дополняют и конкретизируют отдельные элементы обычных правовых норм¹⁰⁵. Эти идеи в принципе коррелируют с положениями ГК РФ («изобретенными», впрочем, законодателем, а не высшей объективной силой): субъекты гражданского права «свободны в установлении своих прав и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора» (п. 2 ст. 1); гражданские права и обязанности возникают в том числе «из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему» (ч. 2 п. 2 ст. 8).

В определенном смысле здесь уместна аналогия с одним из значений судебного акта как конкретизатора общественных отношений и образца для будущих суждений суда по схожим ситуациям. М. Н. Марченко в этой связи, опираясь на положительный опыт таких различных и принадлежащих к разным правовым семьям стран, как Великобритания и Франция, признающих правовой характер и индивидуальных норм, вырабатываемых судами в своих решениях, отмечает, что последние вполне могут претендовать на такой статус и у нас¹⁰⁶. Однако, продолжает автор, подобная констатация относительно индивидуальных договоров не имеет ни формальных, ни фактических оснований. Более того, полагает М. Н. Марченко, возможность такой «абсолютной демократизации отношений» и «мультиправовой», в частности, экономики может привести к беспорядочной общественной жизни, к обществу, состоящему «из миллионов законодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства»¹⁰⁷. При этом квалификация индивидуального договора в качестве акта правоприменения не отнимает у него регулирующей функции и значения источника конкретных субъективных прав и юридических обязанностей¹⁰⁸.

***

Некоторых уточнений требует и принцип свободы договора — в контексте ее ограничений.

О подвижности, зыбкости границ частного и публичного порядка писали многие ученые. В частности, И. А. Покровский отмечал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»¹⁰⁹. При этом можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, предполагает, что по началам публичного права может быть построена, например, чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властями. При этом история, продолжает ученый, подобные экзотические примеры имеет: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей¹¹⁰.

«В самом деле, — писал Г. Ф. Шершеневич, — где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества»¹¹¹.

Анализируя различные теории о критериях деления права на частное и публичное и взаимодействии между ними, М. М. Агарков подчеркивал: 1) распределению между частным и публичным правом подлежат не институты (они могут быть смешанными, построенными и по «лично-свободному» типу, и по «типу социального служения»), а субъективные права; 2) частное право есть «право лично-свободное»; в его границах субъект может осуществлять его в любом направлении; частноправовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой; наоборот, «публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и исключает действие других мотивов»¹¹². В другом своем труде автор упоминал о делении рядом немецких цивилистов оснований возникновения обязательств на три группы — из сделок, из недозволенных действий и из оснований, в которых заложена «социально обязывающая сила», которые имеют значение в том числе для обязательств семейного права¹¹³. (Автор подвергал эти воззрения содержательной критике, однако для нас в данном случае интерес представляет сам термин, с помощью которого выделяется специфическая группа отношений, где движущим является не частное, а социальное начало.)

Публичные элементы отмечаются и в современном гражданском праве, которое концентрирует «генеральный юридический режим»¹¹⁴ диспозитивности и других частноправовых составляющих. Это объективно и неизбежно в силу целого ряда причин: 1) наличия государства в числе субъектов гражданского права; 2) специфики некоторых объектов гражданских прав (например, недвижимости, требующей государственной регистрации и (или) иного контроля); 3) необходимости защиты слабой стороны и защиты от нарушений в целом; 4) перекрещивания сфер регулирования и др.¹¹⁵

Другие члены цивилистической семьи — трудовое и семейное право, а также право социального обеспечения и даже отдельные специализированные институты права гражданского (жилищное и наследственное законодательство) — существенно отличаются от ее главы более тесным и сложным взаимодействием публичных и частных начал, значительными элементами «социального служения». И это, разумеется, неслучайно: воспроизводство человека в семье, добыча пропитания и иных средств существования через труд, проживание в приемлемом жилище, поддержка человека в старости, передача нажитого имущества потомству (членам семьи) — первейшие и насущнейшие предпосылки выживания индивида и общества в целом.

Отсюда и ограничения диспозитивности, свободы автономии воли, в частности в исследуемом контексте, т. е. в договорных отношениях трудовой и семейной принадлежности¹¹⁶. Это проявляет себя и в особых требованиях к субъектам договора, специфике его предмета и цели (целей), содержании, последствиях неисполнения¹¹⁷.

***

Таким образом, договор является двусторонней (многосторонней) сделкой, а его родовым понятием является соглашение. Он характеризуется свободой воли и волеизъявления (при относительной автономии принятия решения), формальным равенством участников, определенными гарантиями исполнения и ответственности. При этом последняя составляющая не универсальна — и именно для отраслей, в которых в качестве предмета правового регулирования доминируют отношения личного характера. Значительная часть договоров относится к возмездным (или эквивалентным). В договорах ряда отраслей публично-правовая «взвесь» присутствует в больших количествах и приводит к обозначению договора как публично-правового (международном, административном праве и др.) или с существенными элементами оного (трудовое, семейное право, право социального обеспечения и др.). Договор как юридический факт, сделка проецируется в договорное правоотношение обязательственного и необязательственного типа, более внимательное исследование специфики которого, видимо, еще предстоит, в том числе в контексте механизма правового регулирования. В этом же перспективном поле находится и идеология взаимодействия надотраслевых, общеправовых и отраслевых характеристик договора — несмотря на устойчивое сопротивление классической цивилистики. В следующих главах и будут предприняты попытки где-то первичной, где-то повторной «пропашки» данного поля.

1.2. Социальное право и конструкция социальных договоров

В настоящее время в научных изданиях, причем не только правового характера, достаточно много пишется о социальном праве. Примечательно, что подход к его содержанию у разных авторов рознится, причем порой остаточно существенно. Отчасти этой проблемы мы уже касались в своих предыдущих публикациях¹¹⁸, однако острота дискуссии и рост многообразия подходов с тех пор не уменьшается.

Еще раз подчеркнем, что сам термин в виде сочетания слов «социальное право» вызывает по крайней мере недоумение. Право по определению регулирует общественные (социальные) отношения и в этом контексте «несоциального» права не существует. Очевидно, что право есть явление социальное. Между тем, как справедливо писал русский и французский социолог права Г. Д. Гурвич (1894–1965), «употребление данного термина оказывается тем более обоснованным, что он имеет долгую и славную историю» начиная с XVII в.¹¹⁹ История идеи социального права свидетельствует о многозначности ее трактовки в трудах философов, экономистов, социологов, юристов. Не претендуя на развернутую характеристику доктрин социального права, остановимся только на тех, которые представляют особый интерес в аспекте данного исследования.

При этом мы выделим четыре направления в обосновании социального права. Такое разграничение условно, представляя собой скорее социологическую схему. В определенной части эти направления пересекаются и созвучны в определении тех или иных характеристик государства и права¹²⁰.

1. Социальное право определяется как «всеобъемлющая» категория права, как «право интеграции».

Например, российский цивилист и теоретик права Л. И. Петражицкий (1867–1931) считал, что право имеет одно измерение — социальное. По мнению ученого, понятие позитивного права не может быть сформулировано как производное от государства. Констатируется факт, что большая часть права не только не происходит от государства, но даже не обладает «официальным характером». Так называемое неофициальное право проявляется и занимает доминирующую позицию в правовой жизни и регулирует множество межличностных и межгрупповых отношений. Мы можем утверждать, что последующее развитие внегосударственных правовых институтов (например, коллективных трудовых отношений, связанных в том числе с коллективными договорами, обычных прав профсоюзов, производственной демократии) как в национальной, так и в международной жизни (например, международное трудовое право) подтвердили прозорливость Л. И. Петражицкого.

Такой подход к определению права привел Л. И. Петражицкого к выводу о неприемлемости деления права на частное и публичное в силу того, что такое деление не имеет под собой иного критерия, как изменчивая воля государства. В зависимости от исторической эпохи государство ставит тот или иной сектор права в привилегированное положение. Такое деление права на частное и публичное может применяться только к узкой сфере права — официальному праву, которое подчинено государству. По его мнению, настоящим противопоставлением видов права является их разделение на «право социального служения» и «свободное и индивидуальное право». В его понимании право социального служения шире публичного права, поскольку интегрирует и нормы, исходящие от государства, и нормы, определяющие внутреннюю жизнь автономных субъектов (профсоюзное право, церковное право, право ассоциаций, корпораций и др.). Последнее, так называемое неофициальное право социального служения, расширяло горизонты внегосударственного правотворчества за счет коллективных трудовых соглашений, обычного права профсоюзов, институтов индустриальной демократии и т. п.¹²¹ Г. Д. Гурвич по этому поводу отметил, что Л. И. Петражицкий готовил путь к современным теориям социального права как права чистой интеграции, отличающегося как от права координации (частное право), так и от права субординации (публичное право)¹²².

Последовательным учеником Л. И. Петражицкого был упомянутый нами выше Г. Д. Гурвич. Он полагал, что право существует и помимо государства и его структуры. Критикуя нормативистский подход к праву Г. Кельзена (1881–1973), этот ученый предлагал иной взгляд на правовую жизнь, где каждая социальная группа автономно создает свое право, а социальная жизнь с ее противоречиями и антагонизмами приводит к созданию определенного баланса сил, который и характеризует систему права отдельно взятого общества. Иными словами, право — это то, что фактически дано в социальной жизни в качестве двусторонней связи притязаний и обязанностей участников социального взаимодействия.

Он выделял два вида социального права в зависимости от связи с государством: 1) социальное право, конденсированное в правопорядок демократического государства (право, гарантированное безусловным принуждением); 2) чистое социальное право, интегрирующее социальные тотальности и учреждающие социальную власть с помощью одного лишь условного принуждения. К первому он относил, по сути, право, исходящее от государства и обеспеченное принуждением. Чистое социальное право в свою очередь подразделялось на типы: а) чистое и независимое социальное право (например, социальное право Международной организации труда, социальное право коллективных трудовых соглашений, церковное право); б) чистое, но подчиненное опеке государственного права социальное право (например, право федералистской собственности); в) социальное право, аннексированное государством, но сохраняющее свою автономию (право местного самоуправления, право ассоциации в профсоюзы в рамках публичного права, обязательное государственное страхование работников и др.). Как утверждал ученый, основой для всех видов социального права служит чистое независимое социальное право. Оно является абсолютно независимым от государственного порядка и утверждается в качестве наиболее эффективного и реального ограничения государства и выступает по отношению к последнему как юридический противовес. Г. Д. Гурвич выражает надежду, что «так долго занимающие умы противопоставление общества и государства может быть уточнено и сконструировано в правовых категориях с помощью идеи социального права»¹²³.

Наши современники — теоретики права также рассматривают право в качестве общесоциального феномена, социального регулятора, обеспечивающие права и законные интересы личности. Следует, на наш взгляд, особо отметить понимание социального права как исторического типа права, сложившегося в ХХ в.¹²⁴ В целом соглашаясь с плодотворностью данного подхода, уточним следующее. Полный отрыв государства от социального права переводит его в раздел иных, чем право, социальных регуляторов. Поэтому правильнее говорить о признании или санкционировании государством социального права, которое формируется во внегосударственной сфере. Данный подход сопряжен с крайностями учения о естественном (в данном смысле фактически социальном) праве, которое только и признается истинным правом, предшествует позитивному праву и должно составлять его содержание.

2. Социальное право определяется как сфера пересечения частного и публичного права, их взаимодействие порождает социальное право.

Предложенная древнеримским юристом Ульпианом (170–228) формула разграничения частного и публичного права была основана на характеристике интереса (частного или публичного). Он утверждал, что публичное право относится к благосостоянию Римского государства в целом, а частное имеет в виду интересы отдельных лиц, поскольку одни вещи относятся к публичной, а другие к частной выгоде. Классики российской цивилистики формализовали критерии разграничения частного и публичного права, связав их с различиями в приемах, методах правового регулирования. Иными словами, содержание и характер интереса определяют выбор юридической формы. Частное право — это сфера координации субъектов и децентрализованного регулирования; публичное право — сфера субординации и централизованного регулирования¹²⁵. В то же время еще выдающийся отечественный ученый И. А. Покровский (1868–1920) писал: «Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или другой прием; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы представить регулированной как по одному, так и по другому типу»¹²⁶.

Корни данной концепции «пересечения частного и публичного права» можно найти уже в работах школы французских солидаристов. Эта концепция нашла распространение и в доктрине трудового права Германии, где она имеет различные интерпретации. Так, в работах немецкого правоведа, теоретика трудового права Г. Зинцгеймера (1875–1945), одного из основателей движения «свободного права», социальное право трактуется как «наполовину публичное и наполовину частное», порождающее с тем, главной характеристикой этого социального права является тесное переплетение норм частного и публичного права.

Наш современник Ю. А. Тихомиров отмечает интенсивное развитие отраслей социального права, где складывается паритет частных и публичных начал. Он полагает, что у частного и публичного права появляется «третий партнер» — социальное право, которое предназначено для реализации и защиты не только индивидуальных прав, но и их совокупной охраны. Трудовое, экологическое, земельное, предпринимательское и другие отрасли социального права либо содержат своеобразный баланс частных и публичных начал, либо даже отражают приоритет публичных начал для обеспечения личных интересов. Более того, по мнению ученого, в современных условиях «социальное» становится публичным, поскольку государство, мировое сообщество, общество берут обязательство гарантировать гражданам реализацию стандартов личных прав на образование, здоровье, благоприятную окружающую среду и т. п.¹²⁷

Ю. А. Тихомиров, развивая концепцию социального права, предлагает именовать его также гуманитарным правом. Для последнего «характерно обеспечение интересов человека и социальной общности как за счет их собственной правореализации, так и путем обеспечивающей деятельности государства и общественных институтов»¹²⁸. В данном случае речь идет о социальном праве как о новом комплексном правовом образовании. Оно ориентировано на обеспечение достойного уровня жизни и свободного развития человека.

3. Социальное право противопоставляется индивидуальному праву и созвучно с понятием «коллективного права».

Истоки такого понимания «социального», «коллективного» права кроются в теории солидаризма, «коллективного сознания» (французские социологи конца XIX — начала XX в. Л. Буржуа, Э. Дюркгейм, юрист Л. Дюги (1854–1928)). Л. Дюги основывал социальное право на факте взаимозависимости, соединяющей «членов человечества» и в частности членов одной общественной группы. Оно обязательно для всех: слабых и сильных, больших и малых, правящих и управляемых. С другой стороны, оно предполагает децентрализацию или синдикалистский федерализм. Социальное право обязывает правительства не только воздерживаться от нарушения прав граждан, но и активно действовать. Отсюда возникает юридическая обязанность обеспечить обучение и гарантировать труд¹²⁹.

Теория солидаризма стала философской основой коллективного трудового права, которое рассматривается в качестве одной из составляющих социального права. Последователь Э. Дюркгейма (1858–1917), один из идеологов социализма Франции, правовед и философ Э. Леви (1871–1943) в своих трудах коллективное право связывал с конфликтом труда и капитала, с коллективными трудовыми договорами. Он писал о том, что коллективный договор «ускользает от юрисдикции государства», работники, их профсоюзы и работодатели создают свое коллективное право. В отношения между капиталом и трудом, как утверждает Э. Леви, государство вмешивается в случае забастовки не столько в качестве судьи, сколько в качестве арбитра, предлагающего новые условия. Следует отметить, что понятие «коллективное трудовое право» получило широкое распространение в начале прошлого века в Германии, где оно использовалось для характеристики институтов трудового права: коллективных трудовых отношений, права профсоюзов, права касс взаимопомощи рабочих. Коллективное трудовое право, коллективно-договорные нормы нельзя было относить к позитивному праву, исходящему от государства. В этом смысле они являлись частью социального права.

Идея солидаризма особенно ярко проявляет себя при обосновании идеи социального партнерства. Социальный порядок (или, словами выдающегося русского социолога и юриста М. М. Ковалевского (1851–1916), «замиренная среда»¹³⁰) основывается на солидарности членов общества, их объединений, профессий, а солидарность базируется на разделении труда, на осознании взаимной зависимости и вытекающих отсюда соглашениях, компромиссах.

Один из самых известных немецких цивилистов и теоретиков права О. Гирке (1841–1921) ввел термин «социальное право», определяющее, в отличие от частного (индивидуального) права, внутреннюю жизнь союзов, не имеющих публичного (государственного) характера. Он начал с обоснования социальной автономии этих образований, объем которой ограничивается законодательством. Ученый вполне резонно предположил, что публичное право по содержанию не включает в себя социальное (коллективное) права, ибо к последнему относятся права, не связанные с публичными корпорациями. Речь идет о правах союзов, реализующих интересы группы граждан и имеющих самостоятельные цели и охраняемые законом интересы. К числу таковых относятся семья, церковь, профсоюз, товарищества и общества, объединение работодателей и др. В этом контексте социальное право является правом интеграции. Его труды высоко ценил Л. С. Таль (1867–1933), который в целом также придерживался этой теории¹³¹. О. Гирке дал трактовку социальному праву в духе позитивизма, выделив помимо традиционного частного (индивидуального) и публичного права еще и не сводимое к ним социальное право, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с союзами, отделенными от государства. Социальное право, в трактовке ученого, неразрывно и органически совмещало в себе частные и публичные начала. В этом теория социального (коллективного) права отчасти солидаризуется с вышеназванной теорией «пересечения частного и публичного права». Британские исследователи С. Вебб (1859–1947) и Б. Вебб (1858–1943) также выделяли относительно обособленное коалиционное право¹³². Аналогичной позиции придерживались некоторые отечественные ученые, особенно в ранний советский период.

Вернемся к позиции Л. С. Таля. По некоторым данным, им, вероятно, в 1918 г. был подготовлена рукопись курса «Социальное право» объемом 72 листа, которая до настоящего времени не опубликована. При ее подготовке активно использовались труды О. Гирке, отечественных правоведов Ю. С. Гамбарова и Н. С. Суворова. Социальное право виделось Л. С. Талю как внутренний строй или правопорядок социальных образований, соединенных в силу производственной или непроизводственной ассоциации. Оно представляло собой, по мнению ученого, совокупность норм, определяющий порядок внутри коллективов, причем к последним отнесена и семья. Это организационное право, которому противостоит индивидуальное право частных лиц. Л. С. Таль выделил три особенности социального права: 1) ограниченность его действия людьми, причастными к коллективу; 2) главенство норм публичного права; 3) предметом регулирования является жизнедеятельность коллектива. В отличие от О. Гирке российский ученый выделял и критерий власти, осуществляемой либо руководителем организации, либо коллективом посредством эгалитарной власти¹³³.

Данная концепция кажется нам достаточно плодотворной, причем деление на коллективное и индивидуальное трудовое право в настоящее время является общепризнанным¹³⁴.

4. Определение социального права как комплекса издаваемых государством законов, которые защищают население.

В этом смысле концепция социального права сформулирована с точки зрения социальной политики государства и призвана обеспечить решение «социального вопроса». При таком телеологическом подходе социальное право рассматривается в двух ракурсах. Во-первых, социальное право в рамках полицейского, позднее административного права. Во-вторых, социальное право как комплекс различных отраслей права, которые обеспечивают решение социального вопроса. Социальные функции государства, организация государственной деятельности в сфере благосостояния населения стали предметом полицейского права. В России преподавание полицейского права впервые было введено в университетах Уставом 1835 г.

Современные исследователи М. В. Филиппова и Е. Б. Хохлов по этому поводу обоснованно утверждают, что в генетическом аспекте социальное право следует связывать с понятием полицейского права, причем в «классический» период его развития, т. е. до выделения из него других отраслей права. При этом они делают вывод о том, что социальное право — это образование, более объемное по своему содержанию, нежели какая-либо одна, хотя бы и профилирующая или специальная отрасль права¹³⁵.

Выше мы уже писали о том, что исходя из телеологической концепции социального права оно может рассматриваться в качестве совокупности отраслей права, обеспечивающих социальную защиту населения. Первоначально целью социального права являлось решение социального вопроса, что объявлялось главной задачей социальной политики. Напомним, что созданное в 1872 г. германское научное общество, ставившее задачу решить правовыми средствами социальный вопрос, называлось «Союз социальной политики». А. Вагнер (1835–1917), один из основателей и идеологов данного союза, в своей речи, произнесенной 12 октября 1871 г. в Берлине, наметил программные положения по решению социального вопроса. Они включали в себя первоначально легализацию имущественной ответственности предпринимателей за вред, причиненный жизни и здоровью рабочих, а также фабричное законодательство, законодательство о народном образовании, о квартирах, о потребительских обществах. Сюда же относилась справедливая система налогообложения¹³⁶. Насколько можно судить, социальное законодательство должно было стать основным средством социальной политики, осуществляемой в целях решения социального вопроса, т. е. удовлетворения социально значимых потребностей населения страны и прежде всего неимущей его части (пролетариата). Отсюда иногда встречающееся отождествление социального и рабочего вопросов. К социальному праву, соответственно, относились трудовое право, право социального обеспечения, образовательное право, жилищное право, право потребительских обществ, семейное право.

Немецкий правовед В. Каскель (1882–1928), один из основоположников доктрины «нового трудового права» в Германии, позитивист по взглядам, рассматривал социальное право как особое право, которое распространяется на определенные социальные классы и на наемных работников, ориентированное на улучшение экономической и социальной ситуации. В ранних работах В. Каскель обосновывал сложную структуру социального права, включавшего четыре части: право социального обеспечения, право охраны труда, право трудового договора и корпоративное (профсоюзное) право. В более поздних работах он несколько изменил свою позицию, поставив знак равенства между трудовым правом и социальным правом¹³⁷.

В целом в западной литературе со второй половины ХХ в. социальное право толкуется преимущественно в двух смыслах: в узком и широком. В узком смысле оно включает в себя трудовое право, социальное страхование и социальное обеспечение. В широком смысле помимо названных отраслей к нему обычно относят медицинское обслуживание и государственное здравоохранение, улучшение жилищных условий и народное образование¹³⁸.

В современной юридической литературе довольно широкое распространение получила концепция социального права как комплексного правового образования, объединяющего различные отрасли и институты российского права (административного, гражданского, трудового, экологического, права социального обеспечения, семейного и др.), имеющих общее назначение (цель) — социальную защиту населения. Эту идею о формировании особой отрасли права в условиях реформирования российского законодательства высказали в 1993 г. С. А. Иванов и И. А. Ледях¹³⁹. При этом социальное право определяется либо как комплексная отрасль права, либо — чаще всего — как комплексное законодательство. Так, М. И Лепихов весьма обще определяет социальное право как комплексную отрасль, представляющую совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в связи и по поводу организации и осуществления социальной защиты населения в целях смягчения социальной напряженности в обществе¹⁴⁰.

В настоящее время в юридической литературе довольно часто встречается определение социального права как некой «надотрасли» права. О. А. Парягина утверждает, что в сложившейся правовой системе не может идти речи о формировании стандартной правовой отрасли с присущими особенностями предмета и метода. По ее мнению, социальное право может быть надотраслью¹⁴¹. М. В. Филиппова также полагает, что социальное право занимает в системе права более высокий уровень, нежели отрасль права, объединяя нормы различной отраслевой принадлежности. Предмет этой надотрасли составляют отношения, складывающиеся в связи с осуществлением государством социальной политики в целях социального развития¹⁴². М. В. Филиппова и Е. Б. Хохлов выделили следующие признаки социального права: 1) оно имеет своим предметом отношения, складывающиеся в связи с осуществлением социальной политики — деятельности в социальной сфере, осуществляемой в целях социального развития; 2) субъектами социального права являются государство и публичные агенты. Даже если это не государственные образования, в сфере социальной политики они реализуют официальную, публичную функции, осуществляют общественный, публичный интерес; 3) важнейшим направлением деятельности публичных агентов является оказание населению социальных услуг. Названные ученые дают следующую дефиницию социального права: это система правоотношений и соответствующих правовых норм, в рамках которых определяется содержание и реализуется социальная политика, т. е. регулятивная деятельность государства и иных социальных образований, выступающих в качестве публичных агентов, выражающаяся по преимуществу в оказании социальных услуг и направленная на социальное развитие¹⁴³.

Достаточно распространенной трактовкой является постановка знака равенства между социальным правом и правом социального обеспечения¹⁴⁴. Исследователи из Белоруссии Х. Т. Мелешко и И. Г. Воробьев в разделе «Социальное право» ведут речь исключительно о праве социального обеспечения, не употребляя в тексте термина «социальное право» и не объясняя его вынесение в заголовок раздела¹⁴⁵. Некоторые ученые предпочитают делать акцент на социальный правах, дающих право на получение от государства определенных социальных благ¹⁴⁶.

Примечательно, что в некоторых российских вузах созданы кафедры социального права, на которых преподается преимущественно право социального обеспечения.

Ряд ученых ведущую систематизирующую роль в социальном праве отводят праву социального обеспечения. Так, М. Ю. Федорова отмечает, что право социального обеспечения является ядром формирования социального права, помимо этой отрасли в систему социального права также включаются образовательное и медицинское право¹⁴⁷. Другие авторы исходя из целевого назначения социального права предлагают его именовать правом социальной защиты. В этом случае либо названные термины применяются как синонимы¹⁴⁸, либо в таком переименовании видится особый смысл. Применительно к последнему случаю Т. К. Миронова считает, что право социальной защиты — многомерное комплексное правовое образование, объединяющее нормы разных отраслей права, в том числе и права социального обеспечения. Право социального обеспечения она предлагает переименовать в социальное право. Она приводит два основных аргумента в обоснование необходимости изменения наименования отрасли в современных условиях. Во-первых, это значительная трансформация отрасли права социального обеспечения. Расширяется круг субъектов (негосударственные пенсионные фонды, организации медицинского страхования и др.), изменяется характер правоотношений, появляются новые виды и формы социального обеспечения, в том числе частные, идет становление различных уровней правового регулирования (нормативного и договорного) и т. д. Во-вторых, по мнению Т. К. Мироновой, сам термин «социальное обеспечение» — порождение превалировавшего ранее государственного начала социального обеспечения, в условиях рыночной экономики и гражданского общества проявляется все большая дифференциация между социальным обеспечением и социальным страхованием¹⁴⁹.

Более плодотворным, на наш взгляд, является перенос акцента с конструирования социального права на выделение социального законодательства. Подчеркнем, что мы не являемся сторонниками выделения комплексных отраслей права. Мы присоединяемся к позиции тех авторов, которые утверждают, что комплексной может быть отрасль законодательства¹⁵⁰. Однако в настоящее время едва ли имеются основания для отказа от отраслей права как первичных правовых образований, составляющих систему права. В этой связи концепция социального права представляет несомненный интерес в контексте формирования относительно новой отрасли законодательства — социального законодательства, которое позволит обеспечить взаимодействие и согласование различных отраслей права, регламентирующих социальные права граждан.

Примечательно, что относительное единство взглядов на социальное законодательство выражали юристы различной идейной ориентации в различных государствах.

Известный русский цивилист и социолог Ю. С. Гамбаров (1850–1926) считал, что идея социального законодательство состоит прежде всего в праве государства исправлять крайности индивидуального права. Его вывод очевиден: «Социальное законодательство не имеет иного предмета, как уважение и развитие индивидуального права»¹⁵¹.

Отечественный правовед и государственный деятель А. Г. Гойхбарг (1883–1962) считал, что социальное законодательство регулирует социалистическую организацию во всех отраслях народного хозяйства, ставящих целью не производство для барыша, а производство для потребления, производства духовных благ, производство для всестороннего удовлетворения потребностей трудящихся масс. В этой связи к социальному законодательству он относил первые декреты советской власти о рабочем контроле (1917 г.), об отмене наследования (1918 г.), о государственной монополии и национализации банков (1918 г.), которые нанесли «решительный удар по институту частной собственности». К социальному законодательству был отнесен и Кодекс законов о труде РСФСР 1918 г., который «уничтожил трудовой договор как средство эксплуатации»¹⁵².

В советской юридической литературе 70-х гг. ХХ в. также встречалось понятие социального законодательства. Так, Э. И. Доморацкая, опираясь на опыт Франции, применяла этот термин в узком и широком смыслах. В первом случае под социальным законодательством понималась совокупность норм трудового права и права социального обеспечения. Во втором случае — нормы, регулирующие общественные отношения в области труда, социального обеспечения, здравоохранения, обслуживания населения (жилищное строительство, транспорт, связь, охрана окружающей среды и т. д.)¹⁵³.

В. Г. Каленский, который придерживался узкого подхода к социальному законодательству, включал в него не только нормы трудового права и права социального обеспечения, но и коллективно-договорную, судебную и арбитражную практику¹⁵⁴.

Достаточно прагматическую позицию на этот счет заняли государства Европейского союза (ЕС). Совершенно очевидно, что это вопрос научной доктрины и какого-либо единого толкования ученые 28 государств-членов ЕС не выработали, да, вероятно, и не выработают.

Изучение социального права включает в себя необходимость уяснения вопроса о том, что подразумевается под «социальным». Европейские либералы относились к этому понятию достаточно настороженно. Так, австрийский экономист и обладатель нобелевской премии Ф. Хайек (1899–1988) назвал его «словом-лаской», «самым бестолковым выражением во всей нашей моральной и политической лексике». Он пришел к выводу, что употребление термина «социальный» становится практически тем же самым, что и призыв к «распределительной справедливости»¹⁵⁵. По этой терминологии социальное право представляет собой упорядоченную совокупность правовых норм, закрепляющих «распределительную справедливость» вне рыночных механизмов. Это некоторая крайность, однако суть проблемы показана достаточно рельефно.

По преобладающему мнению, выделение социального права связано с существованием относительно обособленной социальной сферы, включающей систему общественных отношений по распределению общественных богатств между различными классами и социальными группами населения. Оно обусловлено существованием таких понятий, как «социальное государство», «социальная защита», «социальная рыночная экономика», «социализация» функций государства и др. Напомним, что согласно ст. 7 Конституции РФ «Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека».

Социальное государство стремится обеспечить справедливость распределения общественных богатств, создать условия для достойной жизни граждан независимо от их социального положения, способности к труду, пола, возраста и др. Меры, направленные на достижение этих целей, получают закрепление в нормативно-правовых актах, являющихся источниками отраслей социального права — прежде всего трудового права и права социального обеспечения. В предмет социального права входят отношения по социальному страхованию, социальному обеспечению и социальной помощи. Государства ЕС обязуются «содействовать улучшению условий труда и жизненных стандартов работников», проводить «политику в сфере занятости» и «политику в социальной сфере». Это нашло закрепление во всех руководящих актах ЕС начиная с Договора 1957 г. о создании Европейского экономического сообщества, который положил начало созданию ЕС¹⁵⁶.

Именно в таком ключе трактуется европейское социальное право как зарубежными (У. Бекер, Г. Дейвис, Т. А. Постовалова, Ф. Уотсон, М. Фукс, Г. Хельцер, Э. Эйхенхофер и др.¹⁵⁷), так и отечественными специалистами (О. Витвицкая, С. Ю. Кашкин, Б. Н. Топорнин и др.¹⁵⁸).

К такой точке зрения в целом склоняемся и мы¹⁵⁹. Преимущество такой позиции очевидно, так как при этом разводятся такие понятия, как социальное законодательство и социальное право. Под первым подразумевается комплексное образование, состоящее из актов различной отраслевой принадлежности и обеспечивающих реализацию и защиту социальных прав человека. Вероятно, признаков особой отрасли права такое образование не имеет, да и, скорее всего, не может иметь. Справедливости ради добавим, что европейские ученые (кроме немецких и отчасти французских) разделение между отраслями права и законодательства проводят недостаточно четко.

Напротив, социальное право, как некая «суперотрасль», включающая в себя трудовое право и право социального обеспечения, может иметь перспективы развития, тем более что право социального обеспечения выделилось из трудового права и связано с ним генетически. В то же время применительно к российской действительности и это образование достаточно условно, и акцент стоит делать именно на социальном законодательстве.

При этом стоит отметить, что в науке и законодательстве, например, Германии (в которой действует Социальный кодекс) и Австрии используется термин «социальное право», однако его законодательной дефиниции нет, а доктринальные толкования различаются достаточно сильно. Так, в Германии социальное право регулирует отношения, связанные с такими страховыми рисками, как болезнь, материнство, безработица, старость, инвалидность, трудовое увечье, профессиональное заболевание, многодетность и смерть кормильца, посредством социального страхования, социального обеспечения и социальной помощи при условии, что соответствующие способы возмещения направляются или по крайней мере контролируются государством. Социальное право связывается с солидарностью, социальной справедливостью и социальным обеспечением. При этом оно отличается повышенной интенсивностью социально-политического содержания, связано с закреплением и защитой социальных прав. Оно ориентировано на устранение дефицита материального обеспечения у отдельных лиц или определенных групп населения и содействует равенству возможностей. В этой связи невозможно провести четкого разграничения между социальным правом и другими отраслями права, хотя очевидно, что его ядро составляют право социального обеспечения и отчасти трудовое право. Очевидно, что и в Германии социальное право, по сути, сведено к социальному законодательству, так как «под социальным правом понимаются нормы, которые регулируются в данном Социальном кодексе»¹⁶⁰. Очевидно, что и сам Социальный кодекс является актом не отраслевого, а комплексного законодательства. Кстати, уже в Конституции ФРГ 1949 г. Германия провозглашалась социальным государством. В этой связи на повестке дня встал вопрос о кодификации трудового и социального законодательства. Трудовой кодекс Германии так и не был создан. Однако систематизация социального законодательства была проведена. Она явилась следствием многолетней работы германских законодателей и ученых начиная с 50-х гг. прошлого века. В терминологии российской теории права это была скорее не кодификация, а тематическая инкорпорация социального законодательства. Социальный кодекс Германии первоначально состоял из десяти книг, которые вступали в силу в основном в период с 1976 по 1982 г. В 1989 и 1992 гг. вступили в силу еще две книги. Как отмечалось, ядро Социального кодекса составило социально-обеспечительное законодательство, дополненное законодательством о трудоустройстве и защите персональных данных¹⁶¹.

Отметим, что не только в зарубежной практике, но и в России в 2000-х гг. предпринималась попытка кодификации социального законодательства в виде подготовки проекта Социального кодекса, который должен был охватить все сферы социального регулирования. Но документ, как считают специалисты, оказался неудачным, и его реанимация едва ли возможна в будущем, поскольку слишком разнородны компоненты социального законодательства. В этой связи предпочтительней представляется систематизация и кодификация его отдельных сфер¹⁶². Между тем в связи с тем что в последние годы субъектам РФ передан значительный объем полномочий в социальной сфере, в сфере реализации социальных программ, некоторые публично-правовые образования разработали и приняли региональные социальные кодексы¹⁶³. Так, Социальный кодекс Ярославской области регулирует отношения, связанные с реализацией полномочий Ярославской области в сфере предоставления социальной поддержки, социального обслуживания и оказания социальной помощи населению Ярославской области (ст. 1)¹⁶⁴.

Как справедливо отмечается в литературе, когда речь идет о социальном законодательстве в строго юридическом смысле, имеется в виду развитие соответствующих отраслей законодательства. Они призваны обеспечивать как конституционные права граждан (на образование, охрану здоровья, пользование достижениями культуры и науки и др.), так и гарантии их всестороннего и свободного развития (в том числе в семье). При этом тенденция формирования отраслевого законодательства (трудового, социально-обеспечительного, жилищного законодательства, а также законодательства о науке, законодательства о культуре, законодательства об образовании, законодательства об охране здоровья, о семье) не исключает юридико-интеграционных процессов. В этой связи условно можно вести речь о социальном законодательстве в собирательном смысле. Социальное законодательство как своего рода интегрированная система покоится, во-первых, на конституционных нормах, во-вторых, на международно-правовых актах, принимаемых и действующих в социальной сфере и основанных на концепции прав человека¹⁶⁵.

Однако в любом случае социальное право связывается прежде всего с правом социального обеспечения, трудовым правом и отчасти семейным правом, а ядро социального законодательства составляет социально- обеспечительное и трудовое законодательство.

В качестве промежуточного вывода отметим, что вышеизложенное позволяет нам выделить особую группу договоров, регулирующих социальную сферу. Условно их можно назвать социальными договорами.

На наш взгляд, социальные договоры имеют следующие признаки.

1. Они регулируют общественные отношения, складывающиеся в сфере, которую мы обозначили как социальное право. Эта сфера имеет три критерия:

– политический, обусловленный тем, что она связана с повышенной социально-политической напряженностью, общественной значимостью. В качестве задачи выступает обеспечение права каждого на достойное существование;

– социальный, обусловленный наличием солидарности между людьми (солидарности между поколениями, профессиональной солидарности, семейной солидарности и др.), необходимостью в этой связи обеспечения социальной справедливости и равенства возможностей;

– правовой, связанный с закреплением, изменением, прекращением и защитой социальных прав.

2. Социальные договоры имеют ярко выраженную личностную составляющую. Во-первых, они регулируют преимущественно личные неимущественные отношения, и даже если в них присутствует имущественная составляющая, она тесно связана с этими неимущественными отношениями. Во-вторых, возникшие по социальному договору права и обязанности по общему правилу не могут быть переданы другому лицу, если иное прямо не предусмотрено законом.

3. Такие договоры регулируются нормами социального законодательства. При этом данное законодательство носит комплексный характер и определяется наличием социального права и его трех вышеназванных критериев. В этой связи такие традиционные отраслевые критерии, как предмет и метод, должны в данном случае иметь подчиненное значение.

В настоящее время социальное законодательство, регулирующее социальные договоры можно ограничить следующим перечнем: социально-обеспечительное законодательство; трудовое законодательство; семейное законодательство, жилищное законодательство; законодательство об образовании, законодательство о культуре. Сразу оговоримся, что этот перечень не произвольный. Он опирается на Всеобщую декларацию прав человека 1948 г. (ст. 16, 22–27) и Международный пакт об экономических, социальных и культурных права 1966 г. (ст. 7–15)¹⁶⁶.

На наш взгляд, к числу социальных договоров могут быть отнесены и целый ряд других: ипотечные договоры, некоторые кредитные договоры (потребительский кредит и др.), договоры о социальном найме жилья и др. Юридический критерий для их выделения тот же — связь с социальными правами человека.

4. Правовая природа и структура социального договора предопределяется сущностью и правовой природой регулируемых общественных отношений. При этом автономия воли сторон существенно ограничена соответствующим социальным законодательством и наличием, как правило, минимальных социальных стандартов, которые носят императивный характер и не могут быть преодолены соглашением сторон. В таких договорах, как правило, отсутствуют в полном объеме не только автономия воли, но и правовое равенство и имущественная самостоятельность сторон.

5. Поскольку социальные отношения в той или иной мере основаны на единстве частных и публичных начал, социальные договоры должны обеспечивать это единство. В этой связи данные договоры могут заключаться с участием государственных органов или агентов (уполномоченных представителей) государства или по крайней мере осуществляются под контролем государства. Это может предполагать наличие специальных контролирующих органов (органы юстиции, инспекция труда, комиссии по делам несовершеннолетних, органы опеки и попечительства и др.).

6. Порядок заключения, изменения и прекращения социальных договоров определяется социальным законодательством. При этом сами виды социальных договоров также прямо закрепляются социальным законодательством и никакие иные, «непоименованные» социальные договоры не допускаются. Условия таких договоров, обязанность сторон вступить в такие договоры предусматриваются нормативно-правовыми актами, существенно ограничивают свободу договора.

Так, согласно ст. 672 ГК РФ в государственном и муниципальном жилищном фонде социального назначения жилые помещения предоставляются гражданам по договору социального найма жилого помещения. Эти договоры заключаются на основании и в порядке, предусмотренном жилищным законодательством. К этому договору применяются нормы гражданского законодательства, если иное не предусмотрено жилищным законодательством. В соответствии с жилищным законодательством такое жилое помещение предоставляется малоимущим гражданам в соответствии с установленными нормами предоставления площади и основаниями признания граждан, нуждающихся в жилых помещениях (ст. 49 Жилищного кодекса РФ).

Таким образом, к числу социальных договоров, несомненно, можно отнести договоры в сфере социально-обеспечительного, трудового и семейного законодательства. Они составляют своеобразное ядро, основу социальных договоров.

Между тем и в гражданском праве можно обособить категорию договоров социальной направленности, которые рассматриваются цивилистами в рамках концепции социального предназначения предпринимательства¹⁶⁷ или концепции правового регулирования рынка социальных услуг¹⁶⁸, обосновывается необходимость разработки законопроекта «О социальном предпринимательстве», в котором закреплялись бы меры межсекторного взаимодействия и развития некоммерческого сектора, государства и бизнеса¹⁶⁹.

1.3. Многообразие договорных отношений в трудовом праве: самоопределение на перекрестке отраслей

Традиционно считается, что трудовое право выделилось из гражданского права и что, следовательно, трудоправовые договоры представляют собой некую модификацию гражданско-правовых договоров. Между тем это не так. Трудовое право сформировалось на стыке нескольких отраслей права, прежде всего гражданского и полицейского (административного), органически совмещает частные и публичные начала. Соответственно, в договорах о труде присутствует существенная публичная составляющая, а коллективные договоры (соглашения) в качестве источников права вообще не имеют аналогов в классической цивилистике. Договоры о труде относятся к сфере не частного, а скорее социального права как области пересечения частного и публичного права, о чем мы уже писали выше. В то же время очевидно, что конструкция гражданско-правового договора оказала большое влияние на становление и развитие института трудового договора. К тому же в романо-германской правовой семье, к которой относится и правовая система России, в силу исторических причин право выступало прежде всего как средство регламентирования отношений между гражданами. Другие отрасли права были разработаны гораздо позднее, они менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое остается основой юридической науки¹⁷⁰. Договор как институт права сформировался в рамках классической цивилистики, в связи с чем обращение ученых — специалистов по трудовому праву к гражданско-правовым конструкциям актуально и своевременно. Наше исследование также будет производиться с учетом наработок гражданско-правовой науки. Однако публичные ограничения свободы усмотрения сторон в последнем случае придают даже индивидуальному трудовому договору и иным индивидуальным договорам о труде существенное свое-образие.

По нашему мнению, договоры о труде (прежде всего трудовой договор) как сложные, многообразные феномены можно рассматривать в нескольких аспектах:

– как юридические факты;

– как порожденные ими правоотношения, содержание которых в значительной части определяется в договорном порядке. Сразу уточним, что правоотношение по содержанию шире договора, о чем еще будет сказано;

– как правоприменительные акты (как правило, письменные документы);

– в отдельных случаях — как институты трудового права (трудовой договор, коллективный договор и коллективное соглашение);

– как источники права (коллективные договоры и соглашения)¹⁷¹.

Это не исключает существования и других аспектов договоров о труде (как особенность метода трудового права, как фактор, обеспечивающий реализацию способности человека к труду, как источник субъективных прав и обязанностей, как альтернатива принудительному труду, как соглашение о труде, как организационно-правовая форма занятости населения, как правовая форма реализации принципа свободы труда и т. д.)¹⁷².

Классификация договоров о труде. В теории трудового права договоры о труде традиционно подразделяются на следующие виды: 1) заключаемые между субъектами трудового правоотношения (прежде всего индивидуальный трудовой договор); 2) заключаемые с участием иных субъектов трудового права (профсоюзов, объединений работодателей и др.). Это в первую очередь коллективные договоры и соглашения. Первые могут быть только двусторонними, а коллективные соглашения могут быть и трехсторонними.

Принципиальное значение имеет деление индивидуальных трудовых договоров на собственно трудовой договор, иногда именуемый основным договором, и индивидуальные соглашения, заключаемые в рамках уже существующего трудового договора (иные, дополнительные или производные, связанные с его изменением или прекращением) договоры. Такое деление обосновывали А. К. Безина, К. Н. Гусов (1948–2013), Л. Ю. Бугров (1950–2012), Н. И. Дивеева¹⁷³ и др.

А. К. Безина привела наиболее полную классификацию индивидуальных соглашений в трудовом праве. Все индивидуально-договорные соглашения она делит на две группы: основные (трудовой договор) и дополнительные. В свою очередь дополнительные соглашения о труде классифицируются в зависимости от их связи с трудовым договором:

а) связанные с содержанием трудового договора, т. е. уточняющие, дополняющие и изменяющие его (соглашения о переводе, о совмещении профессий и др.);

б) связанные с реализацией трудового договора (соглашение об отпуске без сохранения заработной платы, договор о полной материальной ответственности и др.);

в) прекращающие действие трудового договора (при увольнении по соглашению сторон).

В зависимости от инициатора индивидуального соглашения выделяются соглашения, в которых инициатором может выступить либо любая из сторон, либо только одна из сторон (работник или работодатель)¹⁷⁴.

В трудовом законодательстве достаточно полно регламентируется порядок заключения, изменения и прекращения трудового договора. Дополнительные индивидуально-договорные соглашения такого правового обеспечения не имеют, но их производный от трудового договора характер не вызывает сомнения. Они существуют во временных границах постольку, поскольку существует сам трудовой договор. По своему содержанию и назначению эти дополнительные индивидуально-договорные соглашения можно разделить на две группы:

1) соглашения об изменении установленных трудовым договором условий;

2) самостоятельные соглашения (договоры) (ученический договор, договор о полной материальной ответственности и др.). О последних будет сказано ниже.

По общему правилу заключение, изменение и прекращение дополнительных индивидуально-договорных соглашений осуществляется соглашением сторон. Однако в отношении первой группы соглашений их изменение может подпадать под правовой режим перевода (ст. 72.1-73 Трудового кодекса РФ) или изменения определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72, 74 Трудового кодекса РФ). Этого нельзя сказать о второй группе соглашений. Исходя из общего договорного принципа эти соглашения изменяются, прекращаются по соглашению сторон либо в порядке, предусмотренном этим соглашением, когда стороны заранее определяют основания изменения и прекращения соглашения.

Общепризнанными можно считать классификации индивидуальных договоров о труде по сферам трудовой деятельности¹⁷⁵, по субъектному составу, характеристике сторон трудового договора, по его содержанию, по порядку заключения и изменения трудового договора¹⁷⁶.

К. Н. Гусов предлагал взять за основу классификации индивидуальных договоров о труде такие устойчивые признаки, как особенность заключения и содержания договоров о труде. В соответствии с этими признаками договоры подразделяются им на две большие группы: договоры о трудовой деятельности работника и договоры об учебно-трудовой деятельности работника. В каждой их этих групп договоров производилась их дальнейшая классификация по иным критериям: субъектный состав, целевое назначение и др.¹⁷⁷ Эта классификация поддерживается большинством ученых — специалистов по трудовому праву. Более того, эта классификация, так же как и классификация по субъектному составу, носит характер легальной классификации трудовых договоров.

Наиболее значимым, на наш взгляд, является деление договоров о труде по следующим основаниям: 1) по форме реализации трудовых прав — на индивидуальные и коллективные; 2) по отношению к трудовому договору — на основные (трудовые договоры) и производные (иные соглашения о труде); 3) по срокам — на соглашения, заключаемые на неопределенный срок, и срочные; 4) по категориям работников и работодателей и содержанию договора (сферам трудовой деятельности) — трудовые договоры с педагогическими, медицинскими работниками, работниками транспорта и т. д.; 5) по степени обязательности заключения хотя бы для одной из сторон — на свободные и обязательные.

Таким образом, проверку временем выдержали целый ряд — назовем их «классическими» — оснований видовой дифференциации договоров о труде, которые имеют не только теоретическое, но и практическое значение. Научная классификация договоров о труде служит основой дальнейшего совершенствования трудового законодательства, легальной дифференциации трудовых договоров на отдельные виды. Определяя в законе виды трудового договора, государство стремится тем самым, с одной стороны, не допустить дискриминации в сфере труда, с другой — учесть особенности субъекта, реализующего свою способность к труду, и субъекта, использующего чужой труд, особенности отдельных видов трудовой деятельности, условия, в которых она осуществляется и т. п.¹⁷⁸

Рассмотрим проблему классификации договоров о труде с позиций теории договоров. В гражданском праве общепризнанным является деление договоров на основные и предварительные, в пользу их участников и в пользу третьих лиц, односторонние и взаимные, возмездные и безвозмездные, реальные и консенсуальные и др.

Для трудового права такие классификации малопродуктивны. Определенное значение имеет деление договоров по порядку заключения на свободные и обязательные. Большинство договоров о труде являются свободными, т. е. всецело зависят от усмотрения сторон. Обязательные для работодателя договоры могут заключаться только в случаях, прямо предусмотренных законом, локальными и договорными актами. Это, например, прием на работу приглашенных в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя (ст. 64 Трудового кодекса РФ). Сюда же относится соглашение об установлении неполного рабочего времени беременной женщине, одному из родителей, имеющему ребенка до 14 лет (ст. 93 Трудового кодекса РФ) и др. Некоторое значение имеет деление договоров по определению их содержания на взаимосогласованные и договоры присоединения. Условия первых устанавливаются сторонами совместно, а условия вторых определяет только одна сторона; вторая сторона может либо согласиться с ними (присоединиться), либо отказаться от такого договора. В качестве примера договора присоединения можно привести служебные контракты (договоры) с государственными гражданскими служащими, условия которых, как правило, определяются нормативными актами¹⁷⁹.

В этой связи Е. Б. Хохлов отмечал, что трудовой договор с государственным служащим ранее играл роль только юридического факта, лежащего в основе возникновения трудового (служебного) правоотношения, содержание которого определено заранее в нормативном порядке. Иными словами, трудовой договор (служебный контракт) с государственным служащим — это соглашение о приеме-поступлении на службу на условиях, заранее определенных в законодательстве¹⁸⁰.

Далее остановимся на классификации индивидуальных договоров о труде, прежде всего трудовых договоров.

В советской теории трудового права такие классификации не стали предметом дискуссий. В учебной и научной литературе авторы обычно ограничивались рассмотрением отдельных видов трудовых договоров¹⁸¹. При этом большинство ученых при классификации трудовых договоров придавали решающее значение двум критериям: сроку трудового договора, а также особенностям его субъектного состава и содержания. В соответствии с первым критерием выделяются трудовые договоры на неопределенный срок, срочные трудовые договоры, договоры на выполнение определенной работы. Эта классификация получила легальное закрепление в кодексах законов о труде РСФСР 1922 г. и 1971 г. и в современном Трудовом кодексе РФ (ТК РФ). По второму критерию классификации в Кодексе законов о труде РСФСР 1922 г. выделялись трудовые договоры с артелью и трудовые договоры с заемными работниками. Кодекс законов о труде РСФСР 1971 г. устанавливал особенности регулирования отдельных категорий работников, работающих в районах Крайнего Севера, в отдельных отраслях народного хозяйства. Но при этом значительная часть отдельных видов трудовых договоров регулировалась иными нормативными актами о труде¹⁸².

В ТК РФ включен специальный разд. XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников». В нем нашли отражение многие виды трудовых договоров, которые ранее регулировались отдельными (как правило, подзаконными) нормативными актами (трудовыми договорами по совместительству, трудовыми договорами с временными и сезонными работниками, надомниками, лиц, работающих у работодателей — физических лиц и др.), реже законами. С учетом изложенного проблема обоснования критериев классификации трудовых договоров остается весьма актуальной.

В советской теории трудового права особое место занимает специальное развернутое исследование видов трудового договора, которое было проведено на монографическом уровне Ф. М. Левиант (1914–1973)¹⁸³. Она констатировала, что с момента принятия Кодекса законов о труде 1922 г. появились новые виды трудовых договоров. Традиционные основания их классификации, такие как срок и форма трудового договора, по ее мнению, стали явно недостаточными. Существующие виды трудовых договоров, как считала Ф. М. Левиант, не поддаются единой классификации, а более правильным представлялось дать несколько классификаций, в которых определяющими признаками должны быть в одних случаях народнохозяйственное значение договоров, в других — срок или форма договора, особенности условий труда, характер трудовой связи и т. д. В этой связи были обоснованы следующие классификации трудовых договоров.

По критерию народнохозяйственного значения выделялись трудовые договоры, заключаемые в порядке организованного набора, общественного призыва, о работе на Крайнем Севере и приравненных к нему районах; по характеру трудовой деятельности выделялись трудовые договоры с преподавателями, медицинскими работниками и др.;

– по характеру трудовой связи — трудовые договоры с временными и сезонными работниками, внештатными работниками, совместителями;

– по инициативе заключения — трудовые договоры, заключаемые по инициативе обеих договаривающихся сторон, трудовые договоры, заключаемые в силу предписаний органов государственного управления (трудовые договоры с лицами, закончившими высшие, средние специальные учебные заведения и профессионально-технические училища) и трудовые договоры, заключаемые при содействии органов государственного управления (трудоустройство граждан, бронь при приеме на работу несовершеннолетних)¹⁸⁴.

Предложенные автором классификации трудовых договоров не абсолютизировались, отмечался их условный характер, так как отдельные виды трудовых договоров могли сочетать комплекс различных признаков с учетом перечисленных критериев.

В 70-х гг. ХХ в. была обоснована позиция, согласно которой договор бригадного подряда рассматривался как один из видов трудового договора. Рабочие и служащие состояли здесь в двух видах правовых связей с предприятием: непосредственно и опосредованно через бригаду¹⁸⁵. Отметим, что прообразом этих договоров были трудовые договоры с артелью. Возможность заключения трудового договора с артелью предусматривалась также Кодексом законов о труде РСФСР 1922 г. (ст. 30). При заключении договора с артелью для нанимателя возникали по отношению к каждому лицу, входящему в состав артели и выполняющему у нанимателя обусловленную работу, те же обязанности и права, как если бы он заключил договор с ним лично (ст. 33 Кодекса законов о труде 1922 г).

К. М. Варшавский (1893–1981), анализируя Кодекс законов о труде 1922 г., отмечал, что по смыслу кодекса в данном случае возникали договорные отношения между отдельными членами артели и нанимателем. Последствия такого построения отношений сводились к тому, что, с одной стороны, каждый член артели мог требовать выплаты ему причитающегося на его долю вознаграждения, а также выполнения работодателем всех прочих обязательств, установленных договором и законом. С другой стороны, наниматель имел право требовать непосредственно от каждого члена артели исполнения их обязанностей, а члены артели были не вправе отказываться от исполнения законных требований на том основании, что договор заключен не с каждым из них в отдельности, а с артелью в целом. По мнению ученого, «ст. 33 КЗоТ 1922 года представляет собою не что иное, как применение общих начал гражданского права: “при неделимости предмета обязательства (такой неделимый характер имеет обязанность артели выполнять работу) должники признаются солидарными должниками”». При этом «по солидарному обязательству кредитор (наниматель) вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от каждого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. При делимости предмета обязательства (такова обязанность нанимателя уплатить вознаграждение) каждый кредитор вправе требовать исполнения в равной доле. Таким образом, каждый участник артели вправе требовать вознаграждения, а с другой стороны, и наниматель вправе требовать исполнения от каждого из участников артели, и нет надобности обращать требование от имени всей артели или ко всей артели в целом»¹⁸⁶.

В настоящее время в литературе выделяют следующие виды трудовых договоров.

1. В зависимости от субъектов:

а) с отдельными категориями работников (договоры с женщинами, несовершеннолетними, иностранными гражданами и др.);

б) с различными видами работодателей (договоры с физическими лицами — работодателями, религиозными организациями, государством (для государственных служащих) и др.).

2. По срокам:

а) заключаемые на неопределенный срок (бессрочные);

б) срочные.

3. В зависимости от содержания договора и порядка его определения:

а) договоры, содержание которых определяется соглашением сторон, но с учетом общих публичных ограничений;

б) договоры, свобода усмотрения сторон в котором существенно ограничена (служебные контракты с государственными гражданскими служащими, трудовые договоры с прокурорами и др.);

в) договоры, включающие иные условия, определяемые в централизованном порядке. Они могут быть связаны с обязательной периодической профессиональной переподготовкой, определяться внутренними установлениями религиозных организаций (для их работников) и др.

4. В зависимости от характера труда, определяемого:

а) спецификой профессиональной деятельности (педагогические работники, медицинские работники и др.);

б) местом выполнения работы (например, за границей, в районах Крайнего Севера и др.) или характером труда и его организации (подземные работы, трудовые договоры с совместителями, с работниками, работающими вахтовым методом, с дистанционными работниками и др.).

Не исключается выделение трудовых договоров и по другим основаниям¹⁸⁷.

Общепризнанными и не вызывающими особых дискуссий являются первые два вида, однако категории работников при этом выделяются не только по субъективным признакам (пол, возраст, семейное положение и др.), но и в соответствие с профессиональной принадлежностью и характером труда.

В настоящее время актуальна классификация трудовых договоров по форме занятости на типичные и нетипичные. Этой проблеме будет посвящена гл. 4 данной книги.

К вопросу об отраслевых смешанных договорах о труде. В трудовом праве, основанном на единстве частных и публичных начал, применение конструкции смешанных договоров имеет свои отраслевые особенности. Свобода заключения договоров о труде, не предусмотренных действующим законодательством, смешанных договоров, ограничена публичными пределами.

Во-первых, в трудовом законодательстве поименованы, имеют самостоятельное значение и самодостаточные содержание и структуру следующие типовые модели договоров о труде: индивидуальные договоры (трудовой договор, ученический договор) и коллективные договоры (коллективные договоры, соглашения). ТК РФ определяет в целях регулирования трудовых и социально-партнерских отношений строго поименованные типы договоров. Так, индивидуальные трудовые отношения возникают по общему правилу на основе именно трудового договора. Иными словами, законодатель предписывает конкретную модель (тип, вид) договора, порядок его заключения. Например, при решении вопросов материальной ответственности работников это может быть в случаях, допускаемых законодателем, договор о полной материальной ответственности.

Во-вторых, предусмотренные ТК РФ особенности правового регулирования трудовых отношений отдельных категорий работников, диктуют и соответствующие императивные нормы в отношении выбора конкретного вида трудового договора.

Между тем в рамках индивидуальных трудовых договоров не исключается появление договоров смешанного типа, например соединение в одном трудовом договоре условий собственно трудового договора и ученического договора. Нетипичные трудовые договоры, рассчитанные на нестандартные формы организации труда, могут включать в трудовой договор условия, присущие различным видам трудовых договоров, о чем мы более подробно будем говорить в отдельной главе. Эти виды смешанных договоров впоследствии, возможно, получат специальное правовое регулирование. Не исключено, что они превратятся в один из самостоятельных видов трудовых договоров. Нельзя не отметить, что появление таких нетипичных трудовых договоров сопровождается попытками теоретического обоснования так называемых полиотраслевых договоров, включающих трудоправовые, гражданско-правовые, административно-правовые условия договоров.

В-третьих, здесь следует указать еще на одно ограничение свободы договоров — смешанные договоры не должны снижать уровень гарантий трудовых прав работников, ухудшать их положение по сравнению с предусмотренным действующим законодательством, коллективными договорами.

В трудовом праве в дополнение к основным типам индивидуальных и коллективных договоров могут заключаться иные виды соглашений о труде: договор о полной материальной ответственности, договор о совмещении профессий, должностей, договор о возмещении расходов при использовании личного имущества работника и т. д. Эти договоры существуют постольку, поскольку существует основной договор, они «следуют его судьбе». Они могут включаться в содержание основного договора, например трудового договора, превращаясь в дополнительные условия трудового договора или дополнительное соглашение (приложение) к трудовому договору. Таким образом, едва ли в этой ситуации можно говорить о смешанном договоре.

Основной проблемой смешанных договоров является соотношение разноотраслевых условий в его содержании. Речь идет о случаях, когда, например, гражданско-правовые условия ограничивают, снижают уровень осуществления трудоправовых условий. Заявление о смешанной природе заключенного договора не дает ответа на поставленный вопрос.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ»¹⁸⁸ дается разъяснение в отношении споров по поводу неисполнения или ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения). Несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, по мнению суда, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами. Из этой констатирующей положение вещей позиции Верховного Суда РФ вытекает общий вывод об отсутствии запрещения включения в содержание трудового договора гражданско-правовых условий. Если идти дальше, то допускается и возможность существования смешанных трудовых договоров, в содержание которых включаются гражданско-правовые обязательства. Таким образом, под общей «шапкой» трудового договора могут находиться условия, которые регулируются различными отраслевыми нормативными актами.

Между тем это правоположение (официальное толкование) Верховного Суда РФ фактически вносит элементы новизны в правовое регулирование трудовых отношений. Обоснованность такого толкования ТК РФ вызывает у нас возражения.

Во-первых, трудовой договор не может быть по содержанию смешанным, разноотраслевым. Необходимо разграничивать договор как документ и договор как юридический факт¹⁸⁹. Договор как документ — материальный носитель информации — может включать договоренности сторон разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений. Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как гражданско-правовые обязательства — основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений. В содержание трудового договора включаются только условия труда и его оплаты, такой договор порождает трудовые права и обязанности сторон (ст. 21, 22 ТК РФ). Иные условия, которым не присущ трудоправовой характер, порождают права и обязанности другой отраслевой принадлежности. В этой связи прекращение трудового договора прекращает только трудовые правоотношения, гражданско-правовые отношения (например, по поводу предоставления жилья за счет работодателя) сохраняют свою силу и прекращаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Во-вторых, трудоправовые условия и иные условия договора могут быть объединены в одном документе-договоре. Наименование этого документа — «трудовой договор» — будет свидетельствовать лишь о том, что трудоправовые условия являются основными, определяющими в договоре, а иные (чаще всего гражданско-правовые условия) являются производными. Последние не должны снижать уровень, ограничивать трудовые права работника, изменять сущность договора. Это требование вытекает из отраслевого принципа запрета ухудшения положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством.

В-третьих, не исключена и прямо противоположная ситуация. Например, в случае заключения гражданско-правового договора на выполнение подрядных работ стороны вправе включить в договор иные условия трудоправового характера. Стороны могут предусмотреть в этом договоре возможность субсидиарного применения норм трудового права о рабочем времени, оплате сверхурочных работ, оплачиваемых отпусках и т. д. Это не противоречит гражданско-правовым принципам, согласно которым стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. На основе этого принципа трудоправовые условия приобрели характер гражданско-правовых условий.

К проблеме «смешанных» трудовых договоров мы вернемся в § 3.2.

Подведем итоги.

1. Критериями видовой дифференциации договоров о труде, которые имеют не только теоретическое, но и практическое значение, служит деление договоров о труде по следующим основаниям: 1) по форме реализации трудовых прав — на индивидуальные и коллективные; 2) по отношению к трудовому договору — на основные (трудовые договоры) и производные (иные соглашения о труде); 3) по срокам — на соглашения, заключаемые на неопределенный срок и срочные; 4) по категориям работников и работодателей и содержанию договора (сферам трудовой деятельности) — трудовые договоры с педагогическими, медицинскими работниками, работниками транспорта и др.; 5) по степени обязательности заключения хотя бы для одной из сторон — на свободные и обязательные; 6) по форме занятости — на типичные и нетипичные трудовые договоры.

2. Разграничение типичных и нетипичных трудовых договоров не исключает выделения так называемых смешанных отраслевых договоров о труде (например, договоров, сочетающих условия трудового договора и ученического договора). Межотраслевые (полиотраслевые) договоры о труде как юридический факт, обязательство не имеют под собой оснований. Их можно рассматривать только в аспекте общего письменного документа, включающего условия различных по отраслевой принадлежности договоров (например, трудового договора и гражданско-правового договора), которые, соответственно, порождают различные отраслевые правоотношения.

1.4. Договоры в семейно-правовой сфере: открытая граница с гражданским правом или «визовый режим»?

1.4.1. Особенности семейных правоотношений как предпосылки относительной суверенности семейно-правового договора

На проблеме суверенности и десуверенизации семейного права «точит зубы» не одно поколение «львов» цивилистики. История и современные результаты данной деятельности нами неоднократно описывались и анализировались в других трудах¹⁹⁰, поэтому в данном сочинении мы ограничимся лишь несколькими констатациями.

Классики российской цивилистики XIX — начала XX в. подчеркивали, что физический и нравственный склад брака и семьи создается помимо права, внутренняя сущность брачного союза и союза родителей и детей находится за пределами права, она только охвачена внешними юридическими рамками (К. Кавелин, Д. Мейер, Г. Шершеневич и др.)¹⁹¹. Тем не менее не только имущественные контексты, но и немалая часть личных подвергались и все в большей степени подвергаются правовому воздействию — в первую очередь семейного и гражданского права, в меньшей степени — административного, гражданско-процессуального права и др. Наряду с «классикой жанра» появляются существенно обновленные и совершенно новые отношения, обусловленные экономическими, национальными, гендерными факторами, применением репродуктивных и иных медицинских технологий и др.

Усиливается частноправовое давление на сферу семейных отношений. Соответственно, все более настойчивы «приглашения» традиционной цивилистики разделить с ней ценности гражданского права. Накопленный опыт этой «императрицы юриспруденции», обогащенный актуальными компромиссами в деле управления отношениями с частным интересом, позволяет, на взгляд ряда цивилистов, в частности М. В. Антокольской, оптимально сочетать частные и публичные начала: с одной стороны, ограничить произвол субъектов, а с другой — не допустить полного подавления личной свободы, что как раз необходимо при регулировании семейных отношений¹⁹². Однако формируется и иная позиция, представленная самыми различными школами. Так, Ю. К. Толстой, констатируя «широкое вторжение» Гражданского кодекса в «чужие» области, тем не менее замечает: «В то же время мы не склонны отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции. <…> Ни трудовое, ни семейное, ни экологическое, ни жилищное право с принятием части первой ГК отнюдь не поглощаются ею и не утрачивают своей специфики. <…> Так что всем хватит места под солнцем!»¹⁹³ Как заключает в одной из своих работ о системе частного права Е. А. Суханов, «следует признать частноправовую природу семейного и трудового права, что вовсе не ведет к их включению в сферу действия гражданского права или “поглощению” последним», ибо «частное право отнюдь не исчерпывается гражданским, составляющим лишь его основу. <…> Практическим следствием такого положения может стать лишь допуск (в трудовом праве) или некоторое расширение (в семейном праве) субсидиарного применения определенных гражданско-правовых норм общего характера соответственно к трудовым или семейным отношениям»¹⁹⁴.

Вне зависимости от отраслевой суверенности семейного права предпосылки, формирующие ключевые элементы содержания метода семейно-правового регулирования, а следовательно, выявляющие особенности семейных правоотношений и — далее — семейно-правовых договоров и возникающих на их основе договорных связей, с той или иной мерой успешности в доктрине отражены. Большинство из них сосредоточено в пространстве предмета семейно-правового регулирования: 1) естественно-природное начало основных видов отношений с семейным элементом; 2) их специальное целеполагание (создание, сохранение, поддержка семьи, обеспечение развития ребенка как члена общества, забота о нем и иных членах семьи, также в ней нуждающихся; 3) весьма специфические юридические факты и их составы; 4) особое качество субъектов, принципиально значимое для семейной сферы и, как правило, юридически безразличное для классической цивилистики (кроме небольшой части жилищного и наследственного права; 5) согласительный характер взаимодействия этих субъектов — разумеется, за определенными исключениями; 6) глубокое влияние на содержание отношений этических конструкций, а нередко — и религиозных; 7) индивидуальность, формальная неопределенность семейных композиций; 8) объективное неравенство участников ряда отношений частной природы (родители, попечители — дети, родители — дедушки, бабушки и иные родственники и т. д.).

Вторую группу предпосылок составляют общественные, государственные, международно-правовые, цивилизационные интересы в нормировании рассматриваемых отношений — интересы, далеко не всегда созвучные друг с другом, находящиеся под воздействием политических, культурологических, экономических факторов.

Третья группа представляет собой набор характеристик состояния научных исследований в данной сфере юриспруденции, качество законодательных технологий и правоприменительной практики. Она, собственно, демонстрирует и меру качественного отражения в методе предпосылок первой и второй группы. Найти баланс как внутри каждой из них, так и тем более между ними — задача тяжелая, но не «сизифова».

Устойчивыми компонентами и характеристиками метода семейно-правового регулирования, с той или иной степенью адекватности учитывающими основной ряд предпосылок первой и второй групп, являются частные и публичные, диспозитивные и императивные технологии правового регулирования. Диспозитивные вариации сосредоточиваются на идеях свободы брака и развода, возможности выбора способов построения отношений супружеской собственности, форм попечения над детьми, материальной поддержки членов семьи, правилах об уважении позиции ребенка по семейным вопросам, активного применения конструкции договора — специально отраслевого и смешанного типа.

Императивные технологии заключаются в признании браком только зарегистрированного союза, достаточно жестком лимитировании содержания соглашений, объявлении невозможным прекращения договоров о браке, опеке соглашением сторон, понуждении суда к действиям, не обусловленным волей субъектов семейного правоотношения (например, обязанности решить в бракоразводном процессе вопросы о месте проживания ребенка и его алиментировании и т. п.), введении многочисленных и весьма специфических ограничений и запретов (для брака, развода, усыновления, опеки), формулировании правил «позитивной» дискриминации, призванных к выравниванию возможностей мужчины и женщины, родителей или иных попечителей и детей (в сфере развода, раздела имущества, алиментирования, совершения семейно-правовых актов).

При этом, как неоднократно отмечалось в цивилистических трудах, все означенные методы воздействия как бы «скользят по поверхности» и не способны глубинно «перепахать» отношения с семейным элементом — в силу их связанности с естественно-биологической, этической, обычайно-бытовой сторонами человеческой жизни, прежде всего в контексте ее физического и социального воспроизводства. Хотя история российского и советского законодательства свидетельствует о неоднократных экспериментах, нарушавших баланс природных и социально привнесенных начал в вопросах брака и фактического брака, развода, установления отцовства и др. Анализ этих экспериментов широко представлен в литературе¹⁹⁵.

Как мы уже отмечали, адекватность и успешность метода, конечно же, зависит от законотворческих технологий. С одной стороны, очевидно, что они в определенной своей части универсальны, отраслево безразличны. Однако другие характеристики обнаруживают себя в существенной взаимосвязи с «атомами» семейного пространства. Кроме отмеченной нами стратегической необходимости выбора законодательного инструментария, адекватного объекту его воздействия, что специфично по содержанию, но типично по целевому назначению для всех отраслей, следует выделять особые — нередко проблемные — технологические зоны. Так, несмотря на настойчивый призыв ответить на насущную потребность в нормативно фиксированном понятийном аппарате, законодатель тормозит соответствующие попытки, хотя «ветер перемен» чувствуется.

Нормативность права, переведенная с помощью метода семейно-правового регулирования в упорядоченность отношений с семейным элементом, в качестве результата имеет семейные правоотношения со своими яркими специфическими характеристиками.

Как известно, доминантой среди этих спецификаций является личный характер семейных правоотношений, сущность которой в теории права рассматривается во многих аспектах¹⁹⁶. Во-первых, в отношении специфичности их субъектного состава: его образуют только физические лица (ни юридические лица, ни государство в них не участвуют) и при этом в совершенно особом качестве — супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей, фактических воспитателей и т. д. В ряде отношений к субъектам предъявляются и дополнительные требования личного порядка: например, ключевую роль может играть признак пола (брак как своеобразное договорное отношение возможен только между мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес — в юридическом же плане оно бессмысленно), разница в возрасте (в отношениях усыновления — не менее 16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, безразлично для права гражданского.

Кроме того, анализируя существо личных правоотношений между родителями и детьми, О. Ю. Косова справедливо подчеркивает, что в предмете гражданского права «нельзя обнаружить отношений, где бы одна сторона наделялась не только правом, но и обязанностью оказывать личное воздействие на личность другой стороны»¹⁹⁷. Относительно родительства и семейно-правового попечительства данный тезис находится в ряду других своих «собратьев», формирующих известную доктрину единства прав и обязанностей семейных воспитателей, о которой мы неоднократно писали¹⁹⁸.

Во-вторых, болшую роль играет такая черта семейных правоотношений, как доверительность. На регулятивном (нормально развивающемся) уровне она проникает во все «уголки» семейно-правового пространства: супруги решают все семейные проблемы на основе взаимного согласия и договоренностей, уважения и поддержки, родители согласовывают действия по воспитанию своего ребенка, заботе о его здоровье, образовании и т. п., считаясь с его мнением по данным вопросам, и т. д. «Только благодаря доверительности, — пишет Е. М. Ворожейкин, — достигается цель семейного правоотношения. <…> Утрата доверительности затрудняет реализацию прав и обязанностей в семейном правоотношении либо делает ее вообще невозможной»¹⁹⁹. Соответственно, нормальное развертывание отношений трансформируется в конфликтное, подключаются охранительные рычаги воздействия на ситуацию, семейное отношение существенно изменяется либо прекращается.

В-третьих, личностный характер проявляется в доминировании личных (неимущественных, добавили бы «узкие цивилисты») семейных правоотношений над имущественными. Первые играют роль ключевых предпосылок возникновения, изменения и прекращения вторых. Содержание личных семейных правоотношений предопределяет содержание имущественных: в браке как в союзе (договоре), основанном на лично-доверительных началах и имеющем нетипичную для отношений гражданского оборота цель — создание и поддержание семейной общности, — особым образом выстраиваются оптимальные варианты становления и развития супружеских отношений: совместная собственность (брачный имущественный договор — лишь второй способ регулирования семейной экономики, который едва ли станет паритетным с первым), презумпция согласия при распоряжении ею, а при ее разделе — возможность отступления от равенства долей по весьма необычным для гражданского права основаниям (например, в связи с необходимостью учета жизненно важных интересов несовершеннолетних детей или одного из супругов), зависимость возникновения или срока действия алиментного обязательства между супругами или бывшими супругами от характера поведения в браке управомоченной стороны, очевидная вторичность элементов возмездности в договорах об опеке, в том числе о приемном родительстве (передаче ребенка в приемную семью), патронате и т. д.

Н. Д. Егоров, подвергая довольно резкой критике идеи о специфичности семейных правоотношений, утверждает, что удельный вес личных правоотношений сравнительно мал (например, в институте брака им посвящены только 2 статьи СК РФ, в то время как имущественным аспектам посвящено 14 статей), введение в них юридических элементов неуместно и не достигает цели²⁰⁰.

Однако В. А. Рясенцев, Е. М. Ворожейкин, В. Ф. Яковлев и другие ученые делают акцент не на количестве, а на качестве личных правоотношений, которое дает результаты, принципиально отличные от гражданско-правовых. Имущественные отношения в семье, подчеркивает В. Ф. Яковлев, производны от личных, ибо возникают лишь при наличии последних и обслуживают их; это отношения общности имущества и безэквивалентной помощи и поддержки нуждающихся членов семьи²⁰¹. Е. М. Ворожейкин неоднократно отмечал, что в гражданском праве личные права либо вытекают из имущественных, либо связаны с ними²⁰², а в семейном праве картина совершенно иная: личные права не только не вытекают из имущественных, но занимают ведущее место во всей системе правоотношений, превалируют, качественно доминируют²⁰³.

При этом представляется, что Н. Д. Егоров превратно толкует некоторые вещи. Например, автор утверждает: «Личные неимущественные отношения между чле6нами семьи регулируются государством постольку, поскольку они тесно связаны с имущественными и оказывают на них определенное влияние. Так, личные… отношения по воспитанию детей вовлекаются в сферу правового регулирования прежде всего потому, что они тесно связаны с имущественными отношениями по содержанию и воспитанию детей… затрагивают экономические интересы общества… Поэтому в семейной сфере, как и в других сферах действия гражданского права, ведущая роль отводится правовому регулированию имущественных отношений»²⁰⁴. Для гражданского права — да. Для семейного права в видении Н. Д. Егорова, возможно, тоже. Для семейного права как сферы приложения самых разных социальных контекстов — едва ли. Не фиксируя внимания на явной оговорке («имущественными отношениями по содержанию и воспитанию детей»), заметим, что для общества самоценна идеология родительства и детства в семье сама по себе, а прямые связи между успешной семейной экономикой, успешной государственной экономикой и успешностью воспитания не установлены: что называется, «бывает по-всякому»… Наш ученый «дележ» семейно-правового «пирога» в значительной мере условен: на практике все отношения с личным и экономическим элементом сложно и противоречиво взаимодействуют, хотя одной из объективных первопричин первых когда-то, в весьма отдаленные времена, были вторые. Однако воспроизводство человеческой жизни, будучи как бы разновидностью производственных отношений, уже на протяжении жизни не одного поколения включает в себя компоненты, лишь относительно связанные с экономикой или вовсе с нею не связанные.

В-четвертых, собственно имущественные семейные правоотношения также имеют личный характер, что проявляет себя не только в аспектах, обозначенных ранее, но и в ограничении представительства и недопустимости правопреемства. А там, где представительство наличествует (из родительства, иного попечительства), оно существенно ограничено законом.

В известной дискуссии между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным обсуждался тезис о том, что гражданские правоотношения также могут иметь личный характер. Действительно, соглашался О. С. Иоффе, семейное право реализует личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданское право — имущественные отношения и связанные с ними некоторые личные отношения. Однако то, что правильно для гражданского права в целом, не всегда подтверждается для каждой его составной части, рассматриваемой обособленно. «…В некоторых гражданско-правовых институтах (например, в авторском и изобретательском праве или праве на открытие) личные отношения, — отмечает автор, — играют не меньшую роль, чем имущественные. А в таком институте, как гражданско-правовая охрана чести и достоинства граждан и организаций, какие-либо имущественные моменты вовсе отсутствуют²⁰⁵. И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»²⁰⁶.

Возражая О. С. Иоффе, Е. М. Ворожейкин указывал на качественно отличные характеристики личных моментов семейных отношений от качеств тех отношений, которые составляют предметы регулирования упомянутыми институтами гражданского права (субъектный состав и пр., о чем мы уже писали).

Кроме того, «то, что для гражданского права скорее исключение, — справедливо дополняет О. Ю. Косова, — для семейного является всеобъемлющим правилом»²⁰⁷. Наконец, личный момент присущ и многим правоотношениям другой отраслевой принадлежности (трудового права, права социального обеспечения и др.). Однако и там он качественно и количественно проявляется иначе, чем в гражданском праве, и при этом не создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно последнего. Нельзя также забывать, что «новый ГК РФ более последовательно по сравнению с ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом и оставляя их лишь в сфере защиты гражданским правом. Тем самым сферы гражданского и семейного права потенциально “разводятся” дальше друг от друга, чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»²⁰⁸, хотя некоторым цивилистам тенденция из-за активного развития договорных начал в СК РФ представляется обратной²⁰⁹. Впрочем, о специфике конструкций семейно-правовых договоров, как раз и выстроенной на основе специфики семейных правоотношений, речь пойдет во второй части данного параграфа.

Своеобразием обладает и качество равенства субъектов семейных правоотношений. Так, эмансипация и основанная на ней эгалитаризация брака закрепили начало равноправия, но не привели к формальному равенству супруга и супруги — ввиду объективной невозможности полного отождествления их как субъектов: муж не вправе возбуждать дело о разводе без согласия жены в течение всего периода ее беременности и материнства до того, как ребенку не исполнится 1 год (ст. 17 СК РФ), он обязан предоставлять ей содержание в период беременности и в течение 3 лет со дня рождения ребенка (ст. 89–90 СК РФ), косвенным образом неравенство фиксируется в отношении классической презумпции отцовства в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ) и оспаривании отцовства как в браке, так и вне его (п. 2, 3 ст. 52 СК РФ), в репродуктивной сфере (ст. 48–52 СК РФ), актуализируется проблема гендерного неравенства (равенства) в целом²¹⁰.

По объективным причинам лишь условно можно говорить о равенстве в отношениях между родителями и детьми (особенно малолетними). «Уже сами по себе возрастные различия между ними, — справедливо замечает О. Ю. Косова, — степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, то есть осуществлять их воспитание»²¹¹. Да и положения о почти всеобъемлющих представительских функциях и преимущественном праве родителей на воспитание ребенка перед всеми третьими лицами усиливают их позицию в сравнении с позицией детей. Разумеется, почти то же самое можно констатировать относительно усыновления, приемного родительства, опеки и попечительства. Договорная составляющая этих групп отношений также ориентирована на родителей и попечителей: мнением ребенка орган опеки и попечительства, конечно, поинтересуется, однако обязательность согласования главного факта (например, передачи ребенка в приемную семью) наступает только с 10-летнего возраста (ст. 57 СК РФ).

Возражение цивилистов о том, что подобные ситуации с участием детей возникают и в гражданско-правовой сфере (опека и попечительство), могут быть оценены двояко: во-первых, они ориентированы на имущественную сферу; во-вторых, в целом вызывает сомнение решение законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми и другими членами семьи и (или) родственниками нормами гражданского права. Все личные и имущественные отношения родителей (усыновителей и т. д.) и несовершеннолетних детей, а возможно, и других субъектов с «семейным элементом» вполне могли бы стать объектами семейно-правового воздействия, либо часть из них могли бы стать заботой комплексного социального законодательства (а в будущем — и «социального права»). Перевод института опеки и попечительства над детьми преимущественно на гражданско-правовые «рельсы» (в соответствии с Федеральным законом «Об опеке и попечительстве»), по справедливому мнению А. М. Нечаевой, не улучшил, а ухудшил положение с устройством детей в результате очевидной коммерциализации института. «Даже если уйти от теоретического спора, — замечает автор, — относительно принадлежности семейного права праву гражданскому или о полной независимости семейного права», бесспорно одно: семейные отношения регулируются СК РФ, который вовсе не является продолжением ГК РФ, что дополнительно подтверждается и нормой ст. 4 СК РФ об ограниченности сферы субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям; дух указанного закона противоречит семейной политике современной России и смыслу конвенции ООН «О правах ребенка»²¹².

Качества равенства, имущественной самостоятельности, а также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О. Ю. Косовой, и алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует по крайней мере об отсутствии у них имущественной самостоятельности²¹³. Существо отношений делает бессмысленными и рассуждения о равенстве субъектов.

Ф. О. Богатырев, сторонник внутригражданского существования семейного права, замечает, что неравенство присуще классической цивилистике: институты «мужней власти» и «родительской власти» характеризовали семейные отношения, когда они составляли предмет гражданского права и область гражданского законодательства; в современном цивилистическом пространстве власть наличествует в корпоративных отношениях и даже в обязательственных (кредитор по обязательству в какой-то степени властвует над должником), хотя эта власть и не родственна публичным отношениям, поскольку сторона в них, в отличие от последних, не обладает аппаратом принуждения²¹⁴.

Это не совсем так. И былая «мужнина власть» (вспомним иски о водворении жены к мужу), и прежняя «родительская власть» (не забудем о праве на телесные наказания) опирались на очевидные возможности принуждения. Да и современное родительство и иное законное попечительство обладают преимущественными правами по воспитанию перед иными субъектами воспитания и объективно поставлены над воспитуемым. Весьма специфичен и характер данных правоотношений — как в контексте единства прав и обязанностей, так и в аспекте юридической неопределенности конструкции обязанности ребенка подчиняться воспитательному воздействию. Вопрос о закреплении данной обязанности в семейном кодексе (по аналогии с российским образовательным законодательством и на основе сравнительно-правового опыта) неоднократно рассматривался нами²¹⁵, а также обосновывался в работах некоторых цивилистов²¹⁶. Предпосылки, количество и качество гражданско-правовых и семейно-правовых (а, «до кучи», и трудоправовых) властных акцентов, как и предметов ведения соответствующих отраслей, как мы уже отмечали, весьма и весьма отличимы друг от друга.

Традиционно особое значение для семейно-правовой сферы имеет теснейшее взаимодействие права и морали, взаимодействие формально-юридических и нравственных начал. Оно проявляется по меньшей мере в трех качествах.

Во-первых, в классической идее общеправового значения: семейное право должно быть морально обоснованно, оно должно «иметь своего рода легитимацию с позиций господствующей, общепринятой морали»²¹⁷, хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости — всего лишь как «минимум морали», ибо возможна и обратная связь — воздействие на процесс эволюции моральных ценностей²¹⁸, работа семейного права «на опережение» (например, в области ряда запретов на вступление в брак, в репродуктивной сфере).

Во-вторых (и это уже составляет специфику прежде всего именно семейно-правового регулирования), нравственные категории и предписания непосредственно закрепляются в семейном законодательстве: семейные правоотношения строятся «на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; ребенок имеет право на «уважение его человеческого достоинства»; родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей», «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)»; суд может освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов», и т. д. (ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 п. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ). Указанные позиции весьма сильны в таких отношениях договорного типа (или развивающихся в том числе по договорному варианту), как брачные отношения, отношения, связанные с реализацией права на воспитание ребенка, с содержанием супруга (бывшего супруга), с попечением о ребенке²¹⁹. Нравственная обусловленность семейно-правовой методологии в настоящее время актуализируется неоднократно отмеченным нами излишне активным проникновением в нее гражданско-правовых компонентов, что усиливает позиции индивидуализма и потребительского интереса²²⁰, — в то время как «золотое правило нравственности» проистекает из учения о должном, из приоритета общественного интереса, а не из комплекса прав и претензий. Современное «славоправие» индивидов, как замечает А. И. Бойко, не является абсолютно положительным явлением — оно «атомизирует» общество, дезорганизует систему управления, служит не только социально слабым, но и социально сильным²²¹. Впрочем, очевидно, что взаимодействие частного (индивидуального) и публичного (общественного) осуществляется, как неоднократно отмечалось в юриспруденции, по сложным многоканальным схемам: эгоизм должен быть разумен, а социальная польза не должна эксплуатироваться эгоистичными группами; гармонизацию частных и публичных начал, нравственных и нормативно-правовых начал (в нашем случае — в сфере возникновения, развертывания и преобразования брака, семьи, попечения над детьми) следует осуществлять на основе взвешенного взаимодействия различных интересов.

Как справедливо отмечает Б. М. Гонгало, включение в семейный закон положений с очевидной нравственной окраской, может быть, следует даже приветствовать, однако отдавая себе отчет в том, что «“перевести на юридический язык” такие понятия, как любовь и уважение (в семье), еще никогда не удавалось и вряд ли когда-нибудь удастся»²²². Тем не менее ядро семейных отношений (в том числе семейных правоотношений), пишет А. М. Нечаева, составляет их духовность, нравственные начала поведения человека; семейное право выполняет архиважную воспитательную нагрузку, воспитательную миссию по отношению ко всем гражданам, а поэтому тяготеет не к экономике, а к нравственным ценностям и нормам о них²²³.

Рассуждения о «юридической пустоте» обозначенных нами ранее и им подобных семейно-правовых норм, с точки зрения формально-нормативных канонов вроде бы основательны. Однако очевидно, что право выполняет свои функции не только в рамках указанного канона. Его «скелет» формально-нормативен, но существо гораздо сложнее — тем более его существование, Нормы-декларации о должном, в том числе о должном в нравственном аспекте, нужны обществу, а значит и праву, «его воинствующему оружию и оружию сдерживания». При этом приведенные примеры свидетельствуют и о возможности юридической конкретизации правил, в основе которых лежат этические конструкты.

В-третьих, нравственная характеристика личности и ситуации (конфликта), как правило, имеет существенное значение для разрешения семейного дела юрисдикционным органом, даже если такие требования не закреплены в семейном законе: утрата чувства любви как причина развода (прекращения договора о браке), аморальный образ жизни матери как основание передачи ребенка отцу, усыновителя — отмены усыновления, опекуна — отмены опеки, приемного родителя — прекращения договора о приемном родительстве и т. д.

Две последние формы взаимодействия формально-юридических и нравственных начал с очевидностью выстраивают «стену отличий» отношений семейных и гражданского оборота. Известный российский юрист А. Л. Боровиковский, сравнивая существо типичных гражданских дел и семейных дел, отмечал, что природа споров из семейственных правоотношений «представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы — не то растения, не то животные. … “Право семейственное” и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от всех прочих гражданских правоотношений»²²⁴.

Добавим: тем более это справедливо для современных семейных отношений, для которых малопригодны и гражданско-правовые методы регулирования, и общие (универсальные по своему существу) гражданско-процессуальные формы, недаром именно отрасль семейного законодательства содержит несравнимо больше других отраслей специализированных гражданско-процессуальных норм, да и сама теория судебной специализации появилась и развивалась прежде всего на исключительно благодатной для этого семейно-правовой почве²²⁵.

Все семейные правоотношения регулятивного типа, в том числе построенные на «договоренностях», и частично правоотношения охранительного типа относятся к длящимся²²⁶. Разумеется, в основе данного признака для той или иной группы отношений лежат различные обстоятельства, а главное — цели: в браке — создание и поддержание семейной общности, между родителями и детьми — обеспечение надлежащего физического, интеллектуального и нравственного развития ребенка, защита его интересов перед третьими лицами, в усыновлении, опеке, попечительстве, приемной семье — восполнение родительской заботы, в отношениях по алиментированию — материальная поддержка нуждающихся нетрудоспособных членов семьи (в том числе бывших) и т. д. Некоторые семейные правоотношения развиваются вне каких бы то ни было пределов времени, их судьба обусловлена иными юридически значимыми фактами — брачные правоотношения, часть алиментных правоотношений (с участием совершеннолетних субъектов). Другие развиваются во временных рамках, строго оговоренных в законе — родительство, усыновление, алиментирование несовершеннолетних детей и др. Третьи развиваются до наступления юридического факта — алиментирование бывшего супруга до его вступления в новый брак и т. п. Четвертые развиваются в пределах срока договора (если таковой определен сторонами) — брачные, алиментные правоотношения, правоотношения, касающиеся приемной семьи, и т. д. Значительная часть перечисленных разновидностей может прекращаться посредством административного или судебного акта.

Конечно, длящийся характер не исключается и для других отраслевых правоотношений, однако в перечисленном наборе вариантов и контекстов это типично только или преимущественно для правоотношений семейных.

Многие цивилисты традиционно обращают внимание на одно качество, характерное для семейных имущественных правоотношений. Мы уже отмечали их вторичную, производную от личных правоотношений природу, особый субъектный состав, обусловленность их содержания и развертывания во времени и пространстве содержанием соответствующего личного семейного правоотношения и т. п. Дополнительно следует подчеркнуть, что семейные имущественные правоотношения не несут эквивалентно-возмездного начала²²⁷: общность имущества, нажитого в браке, презюмируется независимо от уровня доходов каждого из супругов — более того, суд вправе отступить от равенства долей с учетом интересов несовершеннолетних детей, остающихся с одним из супругов, а также в пользу последнего, если это обусловлено жизненно важными потребностями, не могущими реализовываться обычным образом; материальная поддержка членов семьи (добровольно ли, по решению ли суда) осуществляется без ожидания каких бы то ни было компенсаций в будущем и т. д. Правда, следует заметить, что исключения из данного правила все же имеются. Так, элементы компенсационного начала просматриваются, когда суд, разрешая дело, например, о разделе общего супружеского имущества, отступает от равенства долей в пользу первого супруга, если второй не приносил дохода в семью без уважительной причины или расходовал это имущество в ущерб интересам семьи, или отказывает в удовлетворении иска родителю о взыскании средств на свое содержание с совершеннолетних детей, если установит факт его уклонения от выполнения родительских обязанностей, или применяет семейно-правовые принципы раздела имущества в интересах добросовестного супруга при признании брака недействительным (ч. 1 п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 39, п. 5 ст. 87 СК РФ). Предусмотрены в порядке исключения и возможности возмещения морального вреда (см., например, ч. 2 п. 4 ст. 30 СК РФ). Однако исключения, как известно, никогда не колеблют общего правила и в данном случае лишь оптимизируют ситуационные возможности правового регулирования.

Таким образом, специфика «семейственных» правоотношений, отмеченная еще классиками цивилистики (и неизбежно отмечаемая даже противниками семейно-правовой суверенности), разумно сочетаясь с тенденцией расширения возможностей выстраивать их на основе «договоренностей» между субъектов, должна вести к гармоничному взаимодействию в семейно-правовой договорной сфере гуманитарных (социально значимых) начал и начал автономии.

1.4.2. Семейно-правовой договор: общая «феноменология духа»

Если в своих работах 1999–2001 гг. мы констатировали, что теория семейно-правового договора «находится пока в зародышевом состоянии» и «зародышу» надо дать подрасти, а не «абортировать» его как нежелательный элемент юридической действительности²²⁸, то в течение 15 последних лет она не только родилась, но и развивается, приобретая все менее размытые контуры, обогащаясь содержательными наработками. Конечно, до необходимого и достаточного успеха еще далеко, однако факт внедрения в Концепцию совершенствования семейного законодательства (2013–2015 гг.) профильного комитета Государственной Думы РФ идеи о целесообразности формулирования в нормах Общей части СК РФ положений о специфике и системе семейно-правовых договоров свидетельствует о приобретении соответствующей доктриной осознанной законодателем и ведущими проектантами-семейноведами практической значимости.

«Голову» и «руку» к этому приложили А. М. Нечаева²²⁹, О. Н. Низамиева²³⁰, С. Ю. Чашкова²³¹, Н. Ф. Звенигородская²³², О. Ю. Ильина²³³, Е. А. Чефранова²³⁴, Е. П. Титаренко²³⁵, Е. В. Князева²³⁶ и другие, в том числе и автор²³⁷.

Характерно также, что даже в стане противников означенной суверенности неизбежно появляются констатации безусловной специфики семейно-правовых соглашений личного порядка. Так, А. П. Сергеев отмечает, что встречающиеся в семейном праве договоры условно делятся на две группы: одни «выступают в чистом виде и совпадают во всех основных чертах и по форме с иными гражданско-правовыми договорами (брачный договор, соглашение об уплате алиментов), а другие, будучи гражданско-правовыми договорами по существу, не выражены в столь очевидной гражданско-правовой форме (заключение брака, соглашение об определении места жительства детей при раздельном проживании родителей и др.)»²³⁸. Однако далее автор фиксирует особенности последних, которые в своей совокупности придают им достаточно обособленное от гражданско-правовой классики качество. Во-первых, пишет А. П. Сергеев, многие из них представляют собой не противоположные по направленности согласованные волеизъявления участников (как в большинстве гражданско-правовых договорах), а устремленные к одной цели соглашения — выбор супругами места проживания, согласование имени ребенка, взаимное осуществление родительских прав и т. д. Во-вторых, специфична форма договора (кроме брачного): одни из них совершаются в государственных органах, другие могут заключаться в любой форме. В-третьих, семейно-правовые сделки, в том числе договоры, в отличие от обычных гражданско-правовых сделок, широко применяются в сфере личных неимущественных отношений и при этом не отличаются стабильностью, так как чаще всего могут быть аннулированы участниками семейного правоотношения в силу изменившихся обстоятельств²³⁹. Как видим, А. П. Сергеев, будучи цивилистом классической школы — к тому же ленинградско-петербургской школы, — тем не менее как добросовестный объективный исследователь демонстрирует существенную специфику (пусть и не в полном «боекомплекте» особенных черт) семейно-правовых сделок, в том числе двусторонних.

Компромиссную позицию, например, относительно природы брачного договора («типичного гражданско-правового договора») занимает Л. Б. Максимович²⁴⁰. Не исключает усиления семейно-правовой направленности данного вида договора Л. Ю. Михеева²⁴¹, хотя относительно опеки и попечительства она занимает «програжданско-правовую» позицию. (Впрочем, детализация природы и содержания отдельных видов договоров с семейным элементом еще будет предметом нашего рассмотрения.)

Действующую систему семейно-правовых договоров представляют конструкции, сложившиеся в тот или иной период развития семейного законодательства (частично — гражданского и медицинского). Первые кодифицированные семейно-правовые акты не исключали соглашений о разделе супружеского имущества (правда, в кодексе 1918 г. имущество имело режим раздельности), о детях, алиментах (с 1926 по 1944 г. — и для фактических супругов). Современный кодекс этот перечень существенно обогатил. В имущественной сфере возможны брачный договор, соглашение об определении долей в общем супружеском имуществе, соглашение о разделе последнего, соглашение о предоставлении материального содержания члену семьи, в лично-правовой — соглашение о заключении брака, определении места жительства ребенка, порядке осуществления права на воспитание родителем, проживающим отдельно от ребенка, порядке общения ребенка с родственниками²⁴², соглашение об определении имени или фамилии ребенка. В порядке диверсификации положений п. 2–3 ст. 31, п. 2 ст. 64 СК РФ родители могут, на наш взгляд, заключать также соглашение о реализации их прав и обязанностей по воспитанию ребенка и при совместном проживании — тем более что российские нормативы брачного договора подобной возможности не предусматривают. Конкретизация нормы п. 2 ст. 62 СК РФ вполне допускает соглашение между несовершеннолетними родителями и опекуном их ребенка. Соглашения также возможны между опекуном и родителем²⁴³, усыновителем и родителем (с которым судом сохранена юридическая связь (п. 3–6 ст. 137 СК РФ)).

Право ребенка с 10 летнего (и тем более с 14-летнего) возраста участвовать в решении семейно-правовых вопросов не исключает возможности согласительных процедур и с его участием. Другое дело, что данная версия относится к перспективным, является скорее размышлением, нежели утверждением…

К смешанному типу относятся договоры об опеке (в том числе о приемной семье, патронатном воспитании и т. д.), а также договор о суррогатном материнстве, которые предусматривают как лично-правовые, так и имущественные компоненты (по крайней мере по общему правилу). В перспективе не исключаются различные соглашения фактических супругов, если законодатель в той или иной мере пойдет на их юридическое признание.

О. Ю. Ильина полагает, что имеющийся в СК РФ перечень возможных семейно-правовых договоров в силу особенностей семейных правоотношений является исчерпывающим, хотя не исключает расширения их субъектного состава²⁴⁴. Однако, во-первых, мы только что обозначили и неочевидные версии. Во-вторых, что более существенно, как раз специфика семейных правоотношений (где личность, индивидуальность субъектов юридически значима, а большинство норм являются ситуационными), предполагает допущение самых разных вариантов конкретизации, в том числе и непоименованных соглашений. Что касается их малой исполнимости, то по отношению к ряду предусмотренных СК РФ договоров также в качестве последствия неисполнения есть лишь возможность обращения в орган опеки и попечительства и (или) в суд, причем не для обеспечения исполнения, а для самостоятельного и нового решения проблемы. Никто также не отменял диспозитивный, хотя и ограниченный общественным и государственным интересом (публичным порядком²⁴⁵) характер семейных правоотношений — отсюда невольная аналогия с гражданско-правовой конструкцией непоименованных договоров. Разумеется, подобную возможность целесообразно закрепить в Общей части СК РФ — в рамках условия о соответствии началам семейного законодательства (ст. 1).

Опираясь на принципиальные характеристики семейных правоотношений, описанные нами выше, и на систематизацию идей специалистов по семейному праву о сущности семейно-правовых договоров, можно хотя бы в относительном приближении зафиксировать особенности данной конструкции — как те из них, которые с очевидностью вытекают из содержания семейно-правовых норм, так и те, которые долженствуют быть, но на данном этапе не «онормативлены».

1. Цель семейно-правовых договоров (соглашений) — не только результат однородной (или «близкородной») потребности его участников; в сущностном аспекте она, как правило, не имеет аналогов в гражданском праве — создание супружеской семейной общности, воспитание и совоспитание добропорядочного члена общества (забота о физическом, нравственном, психическом здоровье ребенка, формирование у него навыков нормативно освященного общественного «выживания» через домашнее образование и дополнительное образование), безвозмездная поддержка нуждающегося члена семьи, справедливый раздел имущества, построение разумного, обеспечивающего интересы семьи имущественного режима в браке, вынашивание и рождение ребенка для бесплодной пары (одинокой женщины) и др.

2. Данный вид договоров отличает, как и в целом семейные правоотношения, специфичность субъектного состава — жених и невеста, супруги, родители, дети, близкие родственники и иные родственники, свойственники, усыновители, попечители, фактические воспитатели, суррогатная мать, генетические родители и т. д.

За спиной участников договора нередко присутствует «ангел» (в «чертенка» он может превратиться лишь с подачи воспитателей) — ребенок, чей облик и содержательные возможности меняются с возрастом — до 10 лет, в 10 лет, 14(15) лет, 16 лет. Причем с 10-летнего возраста (через конструкцию обязательного согласия) и с 14-летнего возраста (через право самостоятельно защищать свои семейные интересы) в некоторых семейно-правовых договорах, например опеки и т. п., он может квалифицироваться как «соучастник».

В договорах могут присутствовать и другие «слабые стороны»: нуждающиеся члены семьи, супруг, не имеющий дохода или достаточного дохода по уважительной причине, супруг с ребенком-инвалидом и др.

3. На судьбу семейно-правового договора, как и в целом на судьбу семейного правоотношения, могут влиять этические и иные социальные характеристики личности его участников: договор опеки не заключается или расторгается в последующем, если попечитель — «отрицательный персонаж» с нравственной точки зрения, не в состоянии установить нормальный психологический контакт с ребенком; соглашение между родителями или между родителями и родственниками о воспитании ребенка изменяются или прекращаются с учетом аналогичных обстоятельств; некоторые положения брачного договора (или договора в целом) могут зависеть от установленного факта супружеской неверности и т. д.

4. В силу сложного взаимодействия публичных и частных начал, активного воздействия общественного и государственного интереса в стабильности и охране семьи и особой охране прав и интересов ребенка в семейно-правовой сфере значительно ограничена свобода договора в выборе «контрагента», вида и содержания соглашения. В то же время, как мы уже отмечали, для метода семейно-правового регулирования характерны ситуационные предписания, что распространяется и на исследуемую конструкцию: мера усмотрения сторон в неурегулированной части и содержание соответствующего решения весьма индивидуальны, богаты разнообразными деталями.

5. Семейно-правовые договоры, как правило, не являются самостоятельными юридическими фактами. Стороны связаны правами и обязанностями, определенными семейным законодательством, они уже состоят в правоотношениях²⁴⁶, которые договором конкретизируются, дополняются (за исключением договоров об опеке, приемной семье, суррогатном материнстве, т. е. не вполне типичных для семейно-правовой сферы договоров, природа которых близка к комплексной).

6. Применение гражданско-правовых норм субсидиарно и по аналогии с договорными правоотношениями с семейным элементом возможно, но крайне ограничено. Простейшими образцами субсидиарности являются бланкетные предписания: а) с прямым адресованием к нормам ГК РФ: об исковой давности (п. 2 ст. 9, п. 7 ст. 38 СК РФ), о гарантиях для кредиторов при заключении брачного договора (п. 2 ст. 46 СК РФ), о несоблюдении установленной формы соглашения об алиментах (ч. 2 п. 1 ст. 100 СК РФ), об установлении, осуществлении и прекращении опеки и попечительства (п. 3 ст. 60, п. 3 ст. 145, ч. 2 п. 7 ст. 145, п. 1 и 3 ст. 147, п. 7 ст. 148 СК РФ), другое дело, что это не всегда обоснованно; б) с общим (абстрактным) адресованием к нормам ГК РФ: о долевой собственности (п. 2 ст. 30 СК РФ), о возмещении морального и материального вреда (п. 4 ст. 30 СК РФ), об изменении и расторжении брачного договора (п. 2 ст. 43 СК РФ), о признании его недействительным (п. 1 ст. 44 СК РФ) и др.

Косвенная же субсидиарность, как и прямая (бланкетная обоих видов), хотя и имеет в качестве предпосылки стремление законодателя к технологической экономии²⁴⁷, не столь богата образцами и возможностями. Так, с одной стороны, положения о сделках к нашим случаям применимы по отношению к понятию сделки, вариантам формы сделки, общей конструкции ее недействительности. Но уже требования к действительности, основания и правовые последствия недействительности прочитываются в семейно-правовой сфере весьма специфично: а) заблуждение как основание признания брака недействительным (п. 1 ст. 28 СК РФ) в семейном законе не раскрывается — видимо, с расчетом на субсидиарное применение норм ст. 178 ГК РФ, однако последнее возможно только при ошибке в субъекте (например, в связи со сменой пола, нетрадиционной сексуальной ориентацией), да и то при большой толике судебного усмотрения в форме рискованного систематического толкования и конкретизации²⁴⁸; б) двусторонняя реституция в недействительном браке невозможна — ее исключает добросовестность одного из супругов, наличие ребенка да и сама сущность супружества в целом; в) фиктивные семейно-правовые сделки, кроме фиктивного брака, вообще не являются объектом внимания законодателя²⁴⁹; г) 10-тилетний ребенок, полностью недееспособный по канонам цивилистики²⁵⁰, участвует в определении судьбы всех видов договоров опеки через конструкцию обязательного согласия (ст. 57 СК РФ).

7. Специфично прекращение семейно-правовых договоров путем расторжения. Самый яркий пример — расторжение брака не только на основании односторонней воли, но и на основе взаимного согласия. Расторжение или изменение договора в семейном праве, отмечает Е. В. Князева, практически никогда не выполняет функции защиты нарушенных прав участника (например, в соглашении об алиментах и даже брачном договоре)²⁵¹.

8. По объективным и субъективным (в том числе ошибочным) причинам достаточно сложно решается либо вовсе не решается вопрос об ответственности за нарушение семейно-правовых договорных обязательств (кроме, пожалуй, правил п. 1 ст. 115 и п. 2 и 3 ст. 153.2 СК РФ, применяемых при ненадлежащем исполнении алиментных обязанностей, недобросовестном исполнении договора о приемной семье, нормы, ухудшающей положение недобросовестной стороны в недействительном браке и частично в брачном договоре). О. Н. Низамиева совершенно справедливо характеризует эту ситуацию как пробел, сопровождающийся «хождением по замкнутому кругу»: в общих положениях СК РФ (п. 2 ст. 8) императивно указывается, что защита осуществляется способами, предусмотренными кодексом, а последний их почти не предлагает. Один из выходов, считает автор, — изменить редакцию ст. 8, добавив указание на возможность защиты семейных прав и иными способами, не запрещенными семейным законодательством и соответствующим его началам²⁵². При этом следует также иметь в виду, что применение мер ответственности возможно не во всех случаях — систематизация последствий неисполнения семейно-правовых договоров должна привести к конструированию общих правил, мер ответственности, мер защиты, оперативных мер воздействия на конфликтную ситуацию.

Многообразие семейно-правовых договоров, конечно, может быть подвергнуто различным классификациям. Во-первых, как мы уже отмечали, с точки зрения наличия имущественной составляющей и ее роли договоры образуют три группы: лично-правовые, имущественные и смешанные. Варианты субъектного состава не исключают многостороннего характера договоров (например, родители — близкие родственники ребенка). Большинство из них являются консенсуальными, но возможны и реальные (о приемной семье, патронатном воспитании, суррогатном материнстве) — для них характерна каузальность²⁵³. Н. Ф. Звенигородская также квалифицирует все семейно-правовые сделки как срочные²⁵⁴. Однако это излишне категоричное утверждение: так, соглашение об алиментах на ребенка может прекратиться и ранее достижения им 18 лет, например в связи с вступлением в брак. Не исключаются сделки с отменительным или отлагательным условием. Указанный автор констатирует особенности проявления в семейно-правовых сделках-договорах фидуциарного начала — по общему правилу они являются именно фидуциарными, основанными на лично-доверительном характере семейных правоотношений (брак, договор о передаче ребенка в приемную семью и т. д), в то же время фидуциарный тип сделки и личный характер правоотношения уравнивать нельзя, например при заключении алиментного соглашения доверительности может и не быть, а ее утрата (даже если она первоначально и была) не приводит к прекращению алиментного обязательства в одностороннем порядке²⁵⁵. Возможны и другие варианты классификаций. Некоторые из них будут рассмотрены нами в параграфах, посвященных отдельным видам семейно-правовых договоров (например, вопрос о возмездности и безвозмездности брачного договора).

Глава 2. Семейно-правовые и смежные с ними договоры: типичные, нетипичные и «атипичные» конструкции

2.1. Брак — не только и не столько договор…

2.1.1. Несколько тезисов о предпосылках и сущности брака

История мировой и российской доктрины предлагает нам множество вариантов определения сущности брака: одно из семи христианских таинств; самое полное общение мужчины и женщины на основе супружеской общности; социальный договор, налагающий на мужчин и женщин обязательства супружества и родительства; супружеская общность с целью создания семьи; соглашение (договор) о создании супружеской общности; юридически оформленный союз мужчины и женщины и т. д.

Поскольку «путешествия» в эту «загадочную страну» мы уже совершали в других своих работах, ограничимся соответствующими ссылками²⁵⁶ и сосредоточимся на вопросах о конститутивных признаках брака, возможной их формализации и закрепления в семейном законодательстве (Семейном кодексе) в виде компромиссной дефиниции — как договорной или недоговорной конструкции.

Как известно, негативное отношение к подобной возможности составляет (или по крайней мере составляло) своеобразную традицию доктрины и законодательной практики — от французской классической цивилистики до цивилистики Российской империи и далее советской и постсоветской цивилистики. Лишь в последнее время в рамках Концепции совершенствования семейного законодательства, разрабатываемой профильным комитетом Госдумы РФ, сформировалась если не дефиниция, то по крайней мере принцип-дефиниция о целях и сущности брачного союза²⁵⁷.

Вернемся, однако, к относительно недавней истории вопроса. Так, Н. В. Орлова констатировала, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее — Основы) выдвигались предложения привести в них или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка сформулировать данные понятия в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка привести дефиниции в Основах была бы, по ее мнению, бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н. В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права»²⁵⁸. (С Н. В. Орловой солидарны многие цивилисты²⁵⁹. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. В Своде законов Российской империи такая дефиниция присутствовала — в контексте, однако же, концепции брака-таинства.)

Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию кодексам — Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.

Во-вторых, ссылка на невозможность дать легальную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно — в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений.

При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике — явное преувеличение. Во-первых, если изъять различного рода «филологические эпитеты», большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности… В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.

(Любопытно, что авторы санкт-петербургского учебника по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»²⁶⁰. Если последнее верно, тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака.)

Еще Г. Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»²⁶¹. Д. И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия»²⁶². Дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формально определенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода — о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно — на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского права» был принцип гендерного равенства, что на протяжении какого-то времени следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания). Например, А. И. Пергамент определяла брак как заключенный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи»²⁶³.

На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е. М. Ворожейкин, А. М. Белякова, В. И. Бошко и др.²⁶⁴ Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В. А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный»²⁶⁵, а Г. М. Свердлов в крайне идеологизированные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака²⁶⁶, хотя далее, в главе о его прекращении, и писал, что брак в советском государстве, как правило, представляет собой пожизненный союз — таким он одобряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак²⁶⁷. (Впрочем, включить характеристику в дефиницию понятия и использовать ее при его толковании — не одно и то же.)

«Взаимные любовь и уважение» (О. С. Иоффе, А. И. Пергамент, Н. Г. Юркевич и др.²⁶⁸) также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако они столь же необязательны, не относятся к конститутивным признакам брака. В то же время определенная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал Кодекс о браке и семье РСФСР 1969 г. в ст. 1 закреплял принцип построения «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов семьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семейного кодекса РФ 1995 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписывает супругам «строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам отрасли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих случаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторонами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможности сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются — и вопроса об их прекращении на этом основании заинтересованными лицами не ставится, т. е. «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, данные характеристики не составляют юридической сущности брака. (Напомним, что еще Г. Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, — право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным»²⁶⁹.) Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам современного брачно-семейного законодательства — это факт юридической действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. Кроме того, практически, например в рамках судебного усмотрения при разрешении бракоразводных дел о признании брака недействительным как фиктивного, подобные размышления вполне возможны.

Дополнительно к перечисленным А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин и другие авторы включают в характеристику брака цель — рождение и воспитание детей, что тем более неприемлемо: до 20 % супружеских пар бесплодны («стерильные» браки), не запрещено заключение брака между людьми пожилого возраста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного — супругов. Объективная же заинтересованность государства и общества в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не всегда: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости), должна проявляться не через соответствующие предписания брачующимся, а через социальное и экономическое поощрения супругов (и несупругов) заводить потомство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения.

Соответственно, «любовь» и «дети», будучи идеальными, но универсальными конструктами брака, могут присутствовать в качестве идей в основных началах брачного союза, но не должны фиксироваться в качестве конститутивных признаков в его нормативно-правовом определении.

Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н. Г. Юркевич и М. Т. Оридорога возражали относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак — правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества»²⁷⁰.

Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины²⁷¹. Однако, как справедливо заметила Н. В. Орлова, М. Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности»²⁷².

Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основу таковых заложено некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, запрета на это нет, если «изобретение» обоснованно). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что приближает брак к договорам специального вида, чего данные авторы пытались как раз избежать.

Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как «равноправие» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова и др.²⁷³), «добровольность», как вариант — «свободный союз» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А Хазова²⁷⁴, А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин²⁷⁵, Л. М. Пчелинцева²⁷⁶ и др.). Имеются в определении брака и указания на моногамность²⁷⁷.

Мы полагаем, что при конкретизации конститутивных признаков брака данные характеристики и их комментарий возможны и даже необходимы. Однако в строго нормативном определении они не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распространяются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не употребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»).

Сохранение всех перечисленных атрибутов при определении брачного союза — на наш взгляд, скорее дань традиции, сложившейся в первые годы после Октябрьского революции, традиции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и тому подобных факторов.

В. П. Шахматов и Б. Л. Хаскельберг справедливо отмечали, что признание добровольности, равноправности и пожизненности союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь характеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»²⁷⁸.

В современных работах, посвященных браку, наметилась благосклонность к нормативной «карьере» его дефиниции. Этому, мы думаем, помимо прочего, способствовали и законодатели ближнего зарубежья. В этой связи Н. А. Матвеева справедливо замечает, что сам факт наличия в близкородственных законодательствах определения брака (несмотря на некоторые замечания по содержанию) является положительным и должен подвигнуть к тому же законодателя российского. Появление данной дефиниции, продолжает автор, способствовало бы пониманию сути брачных правоотношений, более точной квалификации недействительности брака, стало бы надежной правовой преградой попыткам нарушения принципа моногамии и идеи о бисексуальной природе брачного союза²⁷⁹.

Несколько противоречивую позицию занимает И. А. Трофимец (Косарева). Так, автор, справедливо обращая наше внимание на то, что законодатель, используя термин «брак» в СК РФ 174 раза, видимо, должен хотя бы раз зафиксировать его содержание, высказывает следующее предположение: «Брак — это взаимный и добровольный, в принципе пожизненный союз мужчины и женщины, достигших брачного возраста, зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния при отсутствии препятствующих заключению брака обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как личного, так и имущественного характера, заключаемый с целью создания семьи (совместного проживания и ведения общего хозяйства, а также рождения и воспитания детей)»²⁸⁰. В докторской же диссертации автор видоизменяет дефиницию: «Брак — это договор мужчины и женщины, достигших брачного возраста, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния при отсутствии препятствующих браку обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как личного, так и имущественного характера, заключаемый бессрочно с целью создания семьи (совместного проживания, ведения общего хозяйства, рождения и воспитания детей)»²⁸¹.

Как мы видим, в более позднем определении появился тот самый эмоционально-этический контекст («любовь и уважение»), о котором ранее автор писала как о юридически безразличном, хотя и выражала о том сожаление²⁸².

Однако мы склонны упрекнуть И. А. Трофимец отнюдь не в изменчивости позиции (это нормально и часто полезнее позиции застывшей). Наши упреки скорее могут быть квалифицированы как принципиальное несогласие с технологией авторского дефинирования и использованного ею набора элементов.

Так, оба определения явно обросли излишними констатациями, на что мы уже обращали внимание в связи с анализом позиций других авторов. В первом есть указания на взаимность и добровольность союза, что очевидно по умолчанию (недаром заменив во второй формулировке термин «союз» на «договор», автор от них отказалась, видимо, сочтя требования взаимности и добровольности сторон именно очевидными).

На наш взгляд, нет необходимости включать и условие о достижении брачного возраста. С одной стороны, для характеристики других цивилистических соглашений (договоров), в том числе и семейно-правовых, мы не упоминаем ни о возрасте, ни о дееспособности, с ним связанной, ибо они зафиксированы в специальных нормах — универсально и с необходимыми исключениями. С другой стороны, если И. А. Трофимец настаивает на возрасте как условии законности брачного союза, то надо идти до логического конца и включать положения об отсутствии другого зарегистрированного брака, близкого родства и т. д. Однако автор объединяет их под «знаменем» «препятствующих заключению брака обстоятельств», придавая им, видимо, качество условий «второго сорта». Утяжеляет дефиницию и дифференциация супружеских правоотношений на личные и имущественные — тем более что нормы, долженствующие следовать за предлагаемой новеллой, этот юридический потенциал супружества подробно раскрывают. Совершенно излишним, не имеющим юридического значения и даже дискриминационным представляется указание на одну из целей брака как семейной общности рождение и воспитание детей: как мы уже отмечали, немалое число пар страдают бесплодием, а родительство (в том числе с использованием репродуктивных технологий) — явление сугубо диспозитивное, хотя и активно государством поощряемое. Наконец, автором, по сути, предпринята при определении брака попытка дать и определение семьи — путем расшифровки ее сущности в скобках. Это, во-первых, явно не соответствует традициям законодательной техники; во-вторых, обедняет представление о семье, которая, как известно, строится не только на основе супружества; в-третьих, как, впрочем, и брак, не сводится к рождению и воспитанию детей. Следует также помнить о норме ст. 31 СК РФ, декларирующей свободу выбора супругами места жительства и рода занятий, реализация которой не исключает и раздельного проживания, весьма продолжительного, хотя и по уважительной причине²⁸³. Иными словами, определение семьи следует конструировать основательно в автономном нормативном предписании²⁸⁴ с учетом как универсальности, так и индивидуальности данного явления.

Использование в дефиниции брака термина «договор» стало «фишкой» новейшего времени. Впрочем, справедливости ради следует согласиться с тем, что основания к этому имеются. Изюминка в другом — в обнаружении действительной природы данного союза — гражданско-правовой либо семейно-правовой. Так, М. В. Антокольская отмечает: «В той части, в которой брачные отношения регулируются правом, — это гражданско-правовые отношения. В другой своей части, которая лежит в религиозно-этической сфере, брак может рассматриваться как таинство, как мистический союз, предполагающий наиболее полное общение, или даже как средство достижения определенных выгод — все это лежит за границами права»²⁸⁵. Само заключение брака как соглашение и юридический факт не предназначено, продолжает автор, для конкретизации прав и обязанностей супругов — оно лишь порождает статус супружества; это соглашение ничем не отличается от гражданского договора²⁸⁶. (Впрочем, еще Г. Ф. Шершеневич писал, что в основании брака лежит соглашение между сочетающимися, предполагающее, как и всякий договор, свободу воли и сознание²⁸⁷.)

Доводя данную мысль до логического конца, предполагаем, что собственно брак (а не его заключение) — это не договорное правоотношение с конкретными правами и обязанностями, а особое гражданское правовое состояние, юридический факт, с возникновением которого связывается возникновение личных и имущественных правоотношений (значит, брак — не договор?). Именно к такому заключению можно прийти, следуя за рассуждениями автора. Собственно, этому же выводу споспешествовал и Г. Ф. Шершеневич: «Цель брака — совместное сожительство не только в смысле физическом, но и нравственном… С этой стороны обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, напр., в товариществе. Брачное соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»²⁸⁸.

К сходному выводу приходит и А. П. Сергеев, пытаясь (и довольно плодотворно) определить из пространства классической цивилистики и ее методами юридически многослойную сущность брака. Семейный закон, пишет автор, регулирует отношения по заключению супружеского союза, соответственно, вне определения брака (по М. В. Антокольской) остаются отношения, возникающие между лицами, в него вступившими; этические, физические и тому подобные аспекты не безразличны праву, однако прямому его воздействию не подвергаются, а лишь учитываются при принятии тех или иных решений, «воспринимаясь при этом как данность, которая не может быть ни доказана, ни опровергнута, ни сведена к какому-либо одному знаменателю» (например, законодательство не предусматривает критерия, позволяющего достоверно установить, имели ли стороны намерение создать семью, но суду тем не менее приходится оценивать ситуацию в целом, включая и ее этическую сторону)²⁸⁹. Гражданско-правовой характер сделки — соглашения о заключении брака очевиден, продолжает А. П. Сергеев, в то же время возникающие из нее отношения имеют иную правовую природу, нежели породившая их сделка, — отношения супружества представляют собой институт особого рода (sui generis), притом не абсолютного, а относительного характера (поскольку существуют исключительно между супругами)²⁹⁰. Однако в предыдущем абзаце текста автор утверждает и о гражданско-правовом характере брака, опираясь на аргументацию, предложенную им в главе о семейных правоотношениях.

Поскольку в настоящем сочинении мы уже предложили вниманию читателя несколько соображений об особенностях семейно-правовых договоров, в данном месте ограничимся соображениями собственно по поводу брака. Позиция А. П. Сергеева несколько противоречива. Во-первых, автор, все же констатируя различение брака и соглашения о его заключении, особую природу отношений супружества (sui generis), делает заявление о гражданско-правовом характере именно брака. Во-вторых, в означенные супружеские отношения он включает весь комплекс вариаций на заданную тему: отношения собственности и иные отношения по поводу имущества, отношения родительства и т. д. При этом о природе последних (лично-правовых) А. П. Сергеев однозначного ответа не дает, хотя и приходит к выводу, что в целом отношения супружества являются гражданско-правовым институтом, хотя и особого рода²⁹¹. Впрочем, автор неизбежно акцентирует внимание на личной стороне собственно супружества (ст. 31 и 32 СК РФ), подчеркивая сравнительно скромное их место в системе супружеских отношений (в широком смысле) и объясняя это «“деликатностью” законодателя, избегающего вмешательства в интимную сферу супругов, в которой главную роль играют нравственные начала»²⁹². Последнее замечание А. П. Сергеева, безусловно, справедливо.

Наконец в-третьих, А. П. Сергеев солидарен с нами и другими авторами в том, что, «определяя правовую природу соглашения о заключении брака, необходимо также иметь ввиду, что договор не является исключительно гражданско-правовым институтом, а издавна применяется и в сфере публичных отношений между государствами, и в трудовых отношениях, и многих других»²⁹³.

В. В. Грачев, никогда ранее не обращавшийся к семейному праву²⁹⁴ и взявшийся исследовать сущность брака «с чистого листа», подчеркивает, что понятие брака является семейно-правовым и, следовательно, цивилистическим, поэтому термины вроде «союза» использовать нельзя как не имеющие цивилистического содержания²⁹⁵. Из легального определения договора (п. 1 ст. 420 ГК РФ), продолжает автор, вроде бы должно следовать, что брак есть соглашение об установлении прав и обязанностей, однако воля брачующихся на это не направлена: супружеские права и обязанности возникают позже, с наступлением других предпосылок (например, факта приобретения общего имущества); заключение брака вызывает другие правовые последствия — изменение правового статуса мужчины и женщины, т. е. приобретение особого правового состояния (состояния в браке, или супружества). Соответственно, В. В. Грачев определяет брак как нуждающееся в государственной регистрации соглашение мужчины и женщины, направленное на возникновение состояния супружества. Одновременно автор подчеркивает два значения этого понятия: «брак-договор» и «брак-состояние»²⁹⁶.

Позиции М. В. Антокольской, А. П. Сергеева, В. В. Грачева (косвенно — и других цивилистов), безусловно, аргументированны и имеют право на существование. Однако же — и право подвергнуться определенным сомнениям.

Отвергая иную (не гражданско-правовую) природу соглашения о браке и имея в виду разнообразие природы договоров, авторы опираются на очевидную (для них) принадлежность семейного права к праву гражданскому. (Впрочем, ряд цивилистов, как мы уже отмечали, и трудовой договор продолжают причислять к гражданско-правовому типу.) Это, как известно, аксиомой не является.

Между тем и условия законности брачного союза (бисексуальность, моногамность, отсутствие близкого родства, весьма специфические правовые «качели», касающиеся брачного возраста и т. д.), и форма соглашения (с регистрацией в органах ЗАГС, как правило в торжественной форме²⁹⁷), и последствия (супружество), и способы прекращения (в том числе развод по трем вариантам сценария: с зависимостью от наличия общих несовершеннолетних детей, с ограничением мужа в праве инициирования развода, с обязанностью суда разрешить сопутствующие браку вопросы и т. д. (ст. 17, 19, 21, 23, 24 СК РФ)), и, наконец, особенности признания брака-договора недействительным (например, брака с несовершеннолетним (п. 2 ст. 29 СК РФ)) — все свидетельствует о «магии» семейно-правового договора, а не о прагматизме гражданско-правового.

О. С. Иоффе задолго до нашей острой дискуссии и, возможно, даже не предвидя ее, отмечал, что сходство супружеского союза со сделкой действительно очевидно, так как брак возникает на основании юридического акта, совершенного с намерением породить правовые последствия, однако его социальное содержание и эти правовые последствия исключают его квалификацию в качестве одной из разновидностей гражданско-правовых сделок²⁹⁸.

А. П. Сергеев, М. В. Антокольская, В. В. Грачев, безусловно, правы, подчеркивая, что термин «брак» используется законодателем в двух значениях: в смысле юридического факта — соглашения, порождающего супружество, и в смысле особого правового состояния (статуса), т. е. собственно супружеской общности. И именно в этом, по мнению ученых, коренится ошибка большинства специалистов по семейному праву, не различающих эти два значения, настаивающих на негражданско-правовой природе явления брака, в то время как последний акцент преимущественно адресован ко второму смыслу.

Справедливости ради, например, А. П. Сергеев замечает, что подобная тенденция в известной мере характерна для цивилистики (в узком контексте — для гражданского права) в целом: и в юридической литературе (М. И. Брагинский, В. В. Витрянский), и в судебных решениях понятия договора и порождаемого на его основе обязательства отождествляются, в то время как самостоятельность каждого из них как правовых институтов не вызывает сомнений²⁹⁹. На это обстоятельство мы уже обращали внимание в первой гл. 1: указание на два (и даже три — вместе с договором-документом) значения договора не составляет ошибки, а лишь обогащает содержание данного явления, на что и указывается в том числе и в цитируемом издании: договор — это и соглашение о возникновении, изменении или прекращении прав и обязанностей, и то правоотношение, которое возникает между сторонами в связи с заключением такого соглашения. В доктрине и на практике особенных затруднений при дифференциации данных смыслов нет, хотя прецеденты «спутанного сознания» встречаются; соответственно, к договору-сделке применяются нормы об условиях ее действительности, составе и т. д., к договору-правоотношению — общие нормы об обязательствах³⁰⁰.

Если фокусироваться на этих данных, обнаруживается некоторое расхождение в позиции означенного цивилистического «триумвирата»: А. П. Сергеев как бы предполагает для брака значение правоотношения (комплексного супружеского), а М. В. Антокольская и В. В. Грачев этого не предполагают, сводя договорное предназначение брака к моменту его заключения (и в отдельных случаях «возобновляя» его — для прекращения путем развода или аннулирования путем признания недействительным).

Точка зрения А. П. Сергеева, на наш взгляд, точнее отражает положение «вещей» — как юридических, так и фактических. Качество правового состояния как разновидности юридического факта отнюдь не исключает возможности иметь и качество правоотношения (не говоря о том, что последнее — также разновидность юридического факта).

Неопределенность, малая степень конкретизации норм СК РФ о браке как правоотношении свидетельствует не об отрицании оного в статусе брака — особого договорного семейного правоотношения (брачного «обязательства», если угодно), а о недостаточной разработанности проблемы.

В то же время полагание А. П. Сергеевым супружества комплексным правоотношением личного и имущественного характера скорее олицетворяет весь институт брака. (Подобный подход давно известен. Например, некоторые процессуалисты рассматривают гражданский процесс как сложное правоотношение между судом и другими субъектами процесса по гражданскому делу, как совокупность групп отношений «суд — истец», «суд — ответчик» и т. д. и как единичное отношение суда³⁰¹ и, например, истца по поводу разрешения ходатайства о назначении генетической экспертизы.)

Однако такая «картина» брачного мира имеет в достаточной степени абстрактный либо, напротив, чрезмерно усложненный, детализированный характер, потому что вектор массы юридических связей на основе супружества практически стремится в бесконечность. А. П. Сергеев, как мы уже отмечали, имеет в виду отношения собственности, родительства (и даже наследования).

Е. М. Ворожейкин и другие специалисты по семейному праву также рассматривают брачное правоотношение как сложное по составу и содержанию: вступая в брак, супруги приобретают всю совокупность прав и обязанностей — право на определение места жительства, на фамилию, выбор занятия, право требовать совместного решения вопросов семьи, право на развод, совместное имущество, материальную поддержку. Однако А. П. Сергеев делает настораживающую оговорку: если это имущество есть (например, подарки на свадебу)³⁰² и не включает, видимо, в перечень элементов сложного (комплексного) брачного правоотношения последующие вариации по поводу собственности, тем более по поводу материнства и отцовства, ибо они составляют самостоятельное родительское правоотношение³⁰³.

С одной стороны, отрицание качества конкретного правоотношения у брака неконструктивно. Оно возникает после вступления в силу соглашения о его создании и длится до прекращения или признания недействительным. С другой стороны, рассмотрение его как сложного комплекса юридических связей, в том числе имущественного типа, допустимо в исследовательских целях, а также в бытовом контексте. Однако в строгом, собственном смысле брачное (супружеское) правоотношение является лично-правовым, а для всего прочего — юридическим фактом.

Данное правоотношение представляет собой такую лично-правовую связь мужчины и женщины, которая заключается в супружеском сожительстве (как правило, сопровождающимся совместным проживанием с ведением общего хозяйства или же проживанием раздельным — в том числе в рамках реализации не только индивидуальной свободы выбора места жительства, рода занятий, но и иной общности быта) и совместным решением вопросов семьи.

Примечательно, что В. В. Бутнев, критикуя позицию другого члена означенного цивилистического «триумвирата» В. В. Грачева, правда, совершенно по иному поводу (по вопросу о наличии или отсутствии гражданско-процессуальной обязанности по доказыванию), также обращается к его точке зрения на брак как соглашение о достижении особого супружеского состояния. В. В. Бутнев разделяет точку зрения о том, что правовое состояние, будучи длящимся действием, в определенных случаях не исключает возможности его бытия в образе правоотношения, также имеющего длящийся характер, правовую связь между участниками общественной жизни³⁰⁴. Утверждение о том, продолжает автор, что заключение брака само по себе не порождает супружеских правоотношений, противоречит не только закону, но и здравому смыслу; регистрация брака порождает правовую связь независимо от того, проживают ли супруги в общем жилом помещении, приобретают ли имущество в совместную собственность, исполняют ли «супружеские обязанности», рожают ли и воспитывают детей и т. д. «Из утверждений В. В. Грачева, — констатирует В. В. Бутнев, — следует, что супруги, зарегистрировав брак, еще не стали субъектами брачных правоотношений. Эти правоотношения возникли, если, выйдя из загса, они приобрели бутылку водки (возникло совместно нажитое имущество). Нелепость этого вывода очевидна». Если между мужчиной и женщиной возникает состояние супружества, продолжает автор, значит, между ними возникает и определенное правовое (супружеское) правовое отношение, правовая связь³⁰⁵.

О. Ю. Косова, констатируя факт усиления в современном правоведении внимания к семейно-правовой проблематике, в то же время с сожалением подчеркивает, что в содержании ряда специальных публикаций утрачиваются четкие смысловые контуры социальной сущности брака как «института особого рода», в то время как данная традиционная концепция лежит (или должна лежать) в основе правовой конструкции супружества и юридического определения брака. «По-видимому, — продолжает автор, анализируя как российскую историю сомнений в ценности институтов брака и семьи (20-е годы ХХ в.), так и современные тенденции узаконения в его пределах фактических союзов и однополых партнерств³⁰⁶, — в периоды разрушения сложившегося уклада и кризиса национальной культуры […] конъюнктура привносит в законодательство субъективизм, игнорирование народного опыта, ошибочные юридические решения»³⁰⁷. Между тем, подчеркивает О. Ю. Косова, семья, именуемая «традиционной», концентрирует ряд таких существенных признаков, которые, в принципе, за исключением тех или иных деталей, характеризуют семейную организацию жизни людей на всех территориях и во все эпохи (семья — малая социальная группа, члены которой связаны брачными или родственными узами, общностью быта, взаимной поддержкой и ответственностью; ее социальная необходимость обусловлена объективной потребностью общества в воспроизводстве — физическом и духовном — своих граждан); в основе такой семьи наряду с родственными семейными союзами лежит «традиционный» брак, который может и должен считаться модельным, «поскольку он отвечает интересам выживания и позитивного развития общества, несет в себе потенциал жизни и культуры». Все остальные варианты являются сожительством и к юридической природе брака прикосновения не имеют. Брак является публично оформленным, публично признаваемым и публично охраняемым союзом именно потому, что он жизненно важен для общества³⁰⁸. Как цивилист автор, конечно, через конструкцию «союз» не может отрицать соглашения как юридической предпосылки брака и последующего постоянного взаимного согласования поведения супругов в интересах семьи в качестве базиса супружества, однако с очевидностью подчеркивает, будучи «цивилистом социальной направленности», что типичные гражданско-правовые представления и атипичные новейшие веяния в сфере брака общественно вредны³⁰⁹. Браку — «браково», партнерствам — «партнерствово».

Часть современных законодателей из ближнего зарубежья предлагают нам опытные образцы вполне компромиссного определения супружества. Так, украинские законодатели, возвращая нас в юридический (и вполне традиционный) реализм, полагают браком «семейный союз женщины и мужчины, зарегистрированный в органе государственной регистрации актов гражданского состояния» (ст. 21 «Понятие брака» Семейного кодекса Украины). Законодатели Белоруссии фактически присоединяются к еще более традиционным доктринальным определениям (за вычетом эпитетов, не имеющих, как мы отмечали, юридического значения): «Брак — это добровольный союз мужчины и женщины, который заключается в порядке, на условиях и с соблюдением требований, определенных законом, направлен на создание семьи и порождает для сторон взаимные права и обязанности» (ст. 12 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье). Нетрудно заметить, что первый вариант, по сути, включает оба смысла — брак как соглашение и правоотношение, второй акцентируется на значении юридического факта, что, кстати, едва ли соответствует глубинной сущности «замысла» белорусского законодателя, явно опирающегося в своих представлениях на концепцию брака — «института особого рода» (это подтверждается общим смыслом белорусского семейного кодекса).

С учетом правомочных доктринальных уточнений и опыта соседей можно предположить, что российскому законодателю следовало бы понимать под браком основанные на юридически оформленном соглашении отношения мужчины и женщины, имеющие целью создание и поддержание семьи с правами и обязанностями супругов.

2.1.2. Несколько тезисов о недействительности брака

Определенной актуализации подвергаются конструкции условий действительности брака. Так, региональные решения о снижении в исключительных случаях брачного возраста обусловлены не только национальными традициями, но и слабо мотивированными позициями соответствующих законодателей, например, центральной России, причем выборочно: в Ярославской области руководствуются федеральным лимитом, в Московской, Владимирской, Калужской, Рязанской, Тверской и др. — региональными исключениями дифференцированного типа³¹⁰, создавая, по мысли известного классика, «рязанскую, калужскую … законность» в вопросе наступления полной гражданской дееспособности» с 14 или 15 лет. Отсюда и размышления о возврате к общефедеральному правилу, возможно более либеральному, совпадающему с гражданско-правовыми возрастными характеристиками, а также об индивидуализации решения о снижении брачного возраста в рамках не административного, а судебного усмотрения (тем более, что несовершеннолетний гражданин именно с 14 лет имеет право самостоятельно защищать свои субъективные семейные права и интересы в суде³¹¹. Это нашло отражение и в Концепции совершенствования семейного законодательства, разработанной профильным комитетом Государственной Думы РФ³¹².

Среди несколько экзотических предложений выделяется рассуждение о возможном отступлении от полного запрета брака с недееспособным. Так, И. А. Трофимец (Косарева), опираясь на законодательную и правоприменительную практику Франции и (выборочно) Ближнего Востока, полагает допустимым разрешить недееспособному гражданину вступать в брак, если на то будет воля опекуна и рекомендация лечащего врача. «По наблюдениям медиков, — пишет автор, — в некоторых случаях вступление в брак лиц, страдающих душевными болезнями или слабоумием, может оказать благотворное влияние на состояние их здоровья, а также большинство умственно неполноценных людей осознают сущность брака, вследствие чего считается, что несправедливо лишать их права на пребывание в супружестве», — и заключает: при условии, что психическое расстройство неопасно для окружающих, а состояние в супружестве, по заключению психиатра, может способствовать выздоровлению или хотя бы улучшению душевного здоровья, подобное отступление от классического правила целесообразно³¹³.

Казалось бы, нам, пропагандистам идеи о самостоятельности конструкции семейно-правового договора, нужно ухватиться за данное предложение как за отдаляющее эту конструкцию от «диктата» гражданского права… Однако не все средства хороши, хотя сама идея, действительно, лишний раз свидетельствует о крайней специфичности отношений с семейным элементом (тем более что она внедрена в стране Гражданского кодекса Наполеона). Во-первых, соглашение о создании супружеской общности, даже если не полагать сам брак договорным правоотношением, относится к числу строго личных, где представительство воли подопечного неприемлемо. Во-вторых, брак — исключительно значимый юридический факт, порождающий массу правовых последствий, включая разнообразные семейно-правовые, гражданско-правовые и другие юридические связи, для которых фигура третьего лица, опекуна, не является универсальной. В-третьих, само утверждение о том, что «большинство умственно неполноценных людей осознают сущность брака», содержит в себе очевидное противоречие с конструкцией недееспособности, предположенной экспертом и объявленной судом. Хотя следует констатировать косвенный, весьма опосредованный, но все же позитивизм законодателя по обсуждаемому вопросу: судебное признание супруга недееспособным не влечет обязательности прекращения с ним брачного союза, а ведет лишь к назначению ему опекуна и упрощению процедуры развода для второго супруга; в ситуации же конфликта интересов между ними, когда один супруг является опекуном другого и злоупотребляет своими супружескими возможностями, в принципе не исключается судебное инициирование расторжения брака по заявлению прокурора или органа опеки и попечительства (благо нормы ст. 45–46 ГПК РФ этого не отрицают³¹⁴). Впрочем, следует также заметить, что законодатель вольно или невольно не реагирует и на другие подобные противоречия. Например, факт смены пола одним из супругов непосредственного влияния на юридическую судьбу брака — и даже родительства — не оказывает. И это при том, что однополые союзы, в принципе, для российского законодателя неприемлемы³¹⁵. Наконец, в-четвертых, преодоление абсолютности запрета противоречит также рассуждениям (в том числе и И. А. Трофимец) о необходимости по медицинским причинам углубления ограничений для брака по родству: в обеих ситуациях возникает генетическая опасность для потомства. Разумеется, с одной стороны, запреты в полной мере этого предотвратить не могут, однако с другой — законодателю не следует множить подобные возможности.

Среди других в той или иной мере актуализирующихся аспектов правового регулирования заключения брачного союза выделяется гендерный, национальный (допущение полигамии), религиозный (аналоги государственной регистрации). Первый будет подробно рассмотрен нами в параграфе о партнерствах с семейным элементом. Актуальность второго³¹⁶ (кроме вариативности брачного возраста в соответствии с национальными традициями), скорее меньшая, нежели большая, пока с очевидностью подавляется стратегическими идеями о светском и европейском выборе России, которые, впрочем, постепенно корректируются³¹⁷. Третий аспект предполагает некоторое сближение позиций церковного брачного права и светского семейного законодательства, возвращает к жизни идею юридического признания акта венчания или иной религиозной процедуры — в качестве альтернативы государственной регистрации или этапа узаконения супружеского союза для верующих различных конфессий³¹⁸. При внедрении подобной вариативности специфичность брачного соглашения значительно усугубится. Хотя очевидно, что и действующая брачная конструкция исключительно далека от гражданско-правового договора — как по целевому назначению, субъектному составу, условиям законности, так и в аспекте признания брака недействительным либо его прекращения путем расторжения.

Что касается таких пороков воли, как обман и заблуждение, первый имеет лишь единственную фиксированную правом спецификацию — одностороннюю фиктивность цели создания семьи (этот вариант будет рассмотрен нами в параграфе о фиктивных семейно-правовых сделках), а второй уже проанализирован нами при характеристике субсидиарных возможностей гражданского законодательства при регулировании договорных отношений семейного типа. Другие «разрушители» действительности брачного союза — родство, заболевания определенного вида и т. п. — неоднократно рассмотрены нами в предыдущих трудах³¹⁹.

Как мы отмечали выше, между различными требованиями, предъявляемыми к семейному союзу мужчины и женщины для того, чтобы объявить его браком, существует определенная субординация. При отсутствии регистрации — хотя бы и были соблюдены все прочие условия — нет брака и его правовых последствий (до тех пор, разумеется, пока мы не вернемся к юридическому признанию и защите фактического супружества). Напротив, если государственная регистрация осуществлена, правовые последствия возникают, несмотря на несоблюдение любого из условий (или их совокупности) вступления в брак: приобретает силу презумпция действительности брака — как следствие презумпции действительности административно-правового акта, которая может быть опровергнута только в судебном исковом порядке.

Впервые презумпция действительности брака, как и многие другие презумпции, была сформулирована в римском частном праве: semper praesumitur pro matrimonio (всегда существует предположение в пользу законности (действительности) брака). Это означает, что при надлежащем оформлении брака следует исходить из предположения о существовании порождаемой им семейно-правовой связи между субъектами — супругами. Об этом свидетельствует общественная практика: как правило, в брачный союз вступают с соблюдением законных требований о возрасте, взаимном и свободном согласии, дееспособности, отсутствии близкого родства и т. п., которые регистрирующий орган далеко не всегда может проверить, не имея соответствующей и компетентенции³²⁰. Презумпция играет и стабилизирующую роль, выводит из-под «меча сомнения» массовое и социальное явление брака. Одновременно, как всякая иная презумпция, она имеет прежде всего гражданско-процессуальное значение, возлагая обязанность своего опровержения на заинтересованное лицо или уполномоченное лицо, поименованное в нормах ст. 28 СК РФ³²¹.

Недействительность брака есть признанная судом его порочность в связи с несоблюдением условий его заключения, последствием которой является аннулирование брачного правоотношения. Примерно такое же определение дается В. П. Шахматовым: «Недействительность брака — это его дефектность, обусловленная нарушением в момент его регистрации установленных законом требований, предъявляемых к вступающим в брак»³²².

Институт недействительности брака то появлялся, то исчезал на российском «правовом горизонте»: например, Кодекс 1918 г. четко проводил различие между разводом и признанием брака недействительным, в кодексе 1926 г. данный институт отсутствовал — при нарушении условий вступления в брак можно было ставить вопрос о судебном оспаривании записи о регистрации брака, стабильный вариант законодательной редакции был закреплен в кодексе 1969 г. и был подтвержден — разумеется, с изменениями — СК РФ 1995 г.

С. Н. Братусь и П. Е. Орловский, комментируя сущность данного института, отмечали, что «признание брака недействительным является санкцией в отношении лиц, регистрирующих его с нарушением установленных законом условий»³²³. М. Т. Оридорога в целом разделяет данную точку зрения: «…юридический смысл категории недействительности брака заключается в правовом воздействии на лиц, заключивших его с нарушением требований закона; государство отказывается признавать законность данного правоотношения и аннулирует его, оказывает принуждение на стороны и ставит их в юридически невыгодное положение»³²⁴. А. М. Рабец, полагая, как и многие другие цивилисты³²⁵, исследуемую конструкцию санкцией, уточняет, что «семейно-правовой санкцией является не сама недействительность брака, а устанавливаемые законом последствия недействительности брака»³²⁶. Однако это уточнение едва ли основательно и соответствует общей формуле санкций, куда включаются и главный компонент (признание недействительным, т. е. аннулирование правоотношения), и конкретные элементы в виде тех самых последствий, о которых пишет автор. Так трактуется сущность данной санкции и М. В. Антокольской³²⁷, и В. А. Рясенцевым³²⁸, и другими цивилистами.

М. В. Кротов усматривает сущность санкции в исследуемом случае не в мере защиты и не в мере ответственности: основная цель нормы — в констатации того, что стороны не достигли желаемого правового результата³²⁹. Однако это не так. М. В. Антокольская совершенно справедливо отмечает, что в зависимости от наличия или отсутствия вины у стороны или обеих сторон «санкция — признание брака недействительным» сводится либо к мере ответственности (фиктивный брак, обман и т. п.), либо к мере защиты (когда стороны не знали о близком родстве, о фактической недееспособности и т. д.) — соответственно за правонарушение или за объективное противоправное поведение³³⁰. Это вполне отвечает доктринальному представлению о дифференциации санкций вообще³³¹.

В. П. Шахматов, Б. Л. Хаскельберг предлагают различать недействительные и несостоявшиеся браки. Последние являются следствием сговора одного из «вступивших в брак» и должностного лица органа ЗАГС. Так, в результате противоправных действий работника сельского совета и некоей гражданки был зарегистрирован ее брак с Дмитруком в его отсутствие и вопреки его желанию³³². И такие казусы не единичны. Для несостоявшихся браков характерно, что о регистрации брака «супруги» или один из них обычно узнают после того, как она была произведена. Их нельзя, продолжают авторы, квалифицировать как недействительные браки, ибо последние не всегда ведут к полному аннулированию всех правовых последствий. Речь должна идти о «несостоявшихся браках», юридическую реакцию на которые необходимо оформлять иском об аннулировании записи о несостоявшемся браке. В известном смысле, считают ученые, недействительные и несостоявшиеся браки соотносятся между собой как оспоримые и ничтожные сделки³³³. Однако, на наш взгляд, это было бы неточно, так как и те и другие составляют «клиентуру» института недействительности сделок (ст. 166 ГК РФ). Другое дело, что подобная параллель уместна при сравнительном анализе различных оснований признания брака недействительным: есть обстоятельства, которые влекут недействительность априори, исключая судебное усмотрение, и есть такие, что предполагают альтернативное развертывание событий в гражданском процессе. В то же время сама конструкция несостоявшихся браков представляется нам основательной и заслуживает внимания de lege ferenda — тем более что правовые последствия должны быть иные, в частности целесообразно не распространять на них правила о «льготировании» добросовестной стороны (п. 4–5 ст. 30 СК РФ)³³⁴.

Хотя семейный закон не разделяет порочность брака на ничтожную и оспоримую разновидности, соответствующие представления цивилистики могут и должны быть использованы при его анализе. Так, М. В. Антокольская полагает, что по своей правовой природе любое признание брака недействительным идентично признанию недействительной оспоримой сделки³³⁵. Аналогичной точки зрения придерживается и М. В. Кротов, впрочем, с некоторым уточнением своей позиции: недействительность брака определяется по правилам об оспоримых сделках, поскольку она может быть установлена только судом, однако существует ряд обстоятельств, наличие которых могло бы служить основанием для распространения на недействительный брак правил о ничтожных сделках (например, недееспособность лица)³³⁶. Большинство же авторов учебников по семейному праву вообще не классифицируют данные явления на основе классических критериев цивилистики, вероятно, по умолчанию предполагая сходство недействительного брака с оспоримыми сделками, но избегая при этом прямых аналогий³³⁷.

Между тем в цивилистике не достигнуто соглашения о четких критериях отнесения той или иной сделки к оспоримым либо к ничтожным. По мнению Д. О. Тузова, наиболее близко к раскрытию сути такого деления подошла теория, основанная на критерии публичного и частного интереса, хотя и она не может претендовать на универсальность значения (ярким примером могут служить сделки с недееспособными лицами, которые затрагивают частные интересы: по законодательству Франции они относятся к оспоримым, по законодательству России и Германии — к ничтожным)³³⁸.

А. П. Сергеев полагает, что вопреки мнению некоторых авторов между оспоримыми и ничтожными сделками нет сущностных различий, а критерии их разграничения носят формальный характер, достаточно произвольно толкуемый законодательством. Причем два признанных критерия их дифференциации (порядок признания сделки недействительной (п. 1 ст. 166 ГК РФ), круг лиц, имеющих право на предъявление иска (п. 2 ст. 166)³³⁹) также не являются универсальными — в ряде случаев требуется или не исключается возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, а для некоторых оспоримых сделок закон не приводит перечня лиц — инициаторов судебного процесса³⁴⁰.

Тем не менее В. В. Грачев, используя данные ориентиры, полагает, что ничтожным должен считаться брак, заключенный с нарушением требований нормы ст. 14 СК РФ, а оспоримым — брак, заключенный с лицом, не достигшим брачного возраста, под влиянием заблуждения, обмана или в состоянии фактической недееспособности, а также фиктивный брак³⁴¹. Соответственно, различным образом выстраивается перечень инициаторов судебного процесса, и разную природу имеют иски: в первом случае заявляется преобразовательный иск (о прекращении состояния супружества), во втором — установительный иск о признании отсутствия состояния супружества³⁴².

Итак, основаниями признания брака недействительным служат нарушения позитивных условий его заключения или несоблюдения запретов (ограничений), предусмотренных нормами ст. 12–15 СК РФ, а также обстоятельства, зафиксированные в нормах п. 1 ст. 27, ч. 2 п. 1 ст. 28 СК РФ.

Право на предъявление иска в значительной степени дифференцировано — как раз в зависимости от объективной стороны деяния. Так, прокурор назван в качестве возможного инициатора процесса во всех случаях, кроме случая сокрытия одним из супругов соответсвующих заболеваний (п. 3 ст. 15, ч. 5 п. 1 ст. 28 СК РФ). Орган опеки и попечительства вправе предъявить иск о признании брака недействительным, если нарушено условие о брачном возрасте, дееспособности или запрет брака в отношениях усыновления. Наиболее широкий круг инициаторов процесса предусмотрен в случае несоблюдения требований ст. 14 СК РФ: супруг, не знавший о наличии препятствий, супруг по предыдущему нерасторгнутому браку, опекун недееспособного, другие лица, права которых нарушены заключением брака, орган опеки и попечительства, прокурор. И во всех случаях такое право принадлежит добросовестному супругу (ст. 28 СК РФ).

Существо ряда нарушений не обусловливает безусловную порочность брака. Так, брак, заключенный с лицом, не достигшим совершеннолетия, которому не был снижен брачный возраст в законном порядке, может быть объявлен судом действительным (исцелен, санирован), если этого требуют интересы несовершеннолетнего супруга, а также при отсутствии его согласия на признание брака недействительным (п. 2 ст. 29 СК РФ). Суд не может признать брак фиктивным, если стороны до рассмотрения дела в порядке гражданского судопроизводства фактически создали семью.

Суд может признать действительным брак, если к моменту рассмотрения дела отпали обстоятельства, которые препятствовали его заключению. Очевидно, что единственным непреодолимым препятствием вследствие своей неизменности является близкое родство.

Санации же при нарушении принципа единобрачия присуща особенность действия во времени и пространстве: если нарушитель до судебного рассмотрения дела успел расторгнуть первый брак, то второй может влечь последствия только с момента прекращения первого (это вытекает из систематического толкования норм ст. 25 и п. 1 ст. 29 СК РФ). По общему правилу брак не может быть признан недействительным после его расторжения, за исключением случаев близкого родства либо состояния одного (обоих) супругов в момент регистрации брака в другом нерасторгнутом браке. Мы полагаем, что данное положение п. 4 ст. 29 СК РФ (уточненное нами в части множественности нарушителей) не является разумным и справедливым, так как различие между казусами может состоять лишь в предприимчивости и динамизме тех, кто успел расторгнуть брак, который в противном случае мог быть признан недействительным. Поскольку правовые последствия развода и недействительности построены принципиально по-разному, постольку правильно было бы ограничиться такой альтернативой, как санация недействительного брака судом.

Каковы же эти последствия? Если при расторжении брака брачное правоотношение прекращается на будущее время с соответствующей модификацией смежных правоотношений (имущественных, по воспитанию детей и т. д.), то при признании брака недействительным общим правилом является двусторонняя реституция, т. е. приведение сторон в первоначальное положение с момента его заключения. В то же время, коль скоро брак не гражданско-правовая сделка, а особая разновидность семейного правоотношения, основанного на договоре, существо которого не допускает столь формализованного подхода ко всем событиям, происшедшим с супругами до судебного признания их отношений недействительными, семейный закон традиционно предусматривает изъятия из общего правила. Первое касается статуса детей: недействительность не влияет на их права (п. 3 ст. 30 СК РФ). Второе касается добросовестного супруга: суд полномочен признать за ним права в отношении алиментирования, раздела имущества на основе семейно-правовых принципов по брачному договору; добросовестный супруг волен требовать возмещения причиненного ему материального и (или) морального вреда, а также сохранить избранную им при регистрации брака фамилию.

Следует признать, что построение схемы правовых последствий не во всех правовых системах совпадает с российской³⁴³. Так, в Японии существенно дифференцируются последствия в зависимости от характера нарушения: пороки воли ведут к недействительности брака и реституции, а нарушение условия о брачном возрасте, единобрачии и запрета брака между близкими родственниками — к аннулированию брака и отрицательным последствиям только на будущее время³⁴⁴. В Болгарии правовые последствия «уничтоженного» брака приравниваются к последствиям развода, а недобросовестность в первом имеет значение вины во втором (п. 1 ст. 98 СК) (о брачной вине см. главу о прекращении брака). Однако в большинстве стран общее правило о правовых последствиях признания брака недействительным приблизительно совпадает с российским вариантом.

2.1.3. Несколько тезисов о прекращении брака

Применительно к спецификации брака как семейно-договорного правоотношения или, если это более предпочтительно в аспекте смысла и в лингвистическом аспекте, как правоотношения, основанного на договоре, безусловным своеобразием отличается способ его прекращения.

Предпосылки построения процедуры расторжения брака сводятся к трем основным идеям: 1) свобода брака предполагает свободу его расторжения; мера относительности этой свободы существенно отличается от предусмотренной законом для гражданско-правовых договоров, ввиду известных особенностей брачного правоотношения, возможного осложнения ситуации «третьей жизнью» (детьми), общественным и государственным интересом в защите этой жизни и семьи в целом как важнейших «атомов» российского общества; 2) указанные интересы исключают прекращение супружеского союза автономной волей его участников без вмешательства административной или судебной власти; 3) расторжение брака связано с девиантным, конфликтным развертыванием ситуации, даже если речь идет о взаимном согласии супругов на его прекращение; 4) соглашение сторон или непримиримая позиция одной из них оказывают существенное влияние на бракоразводный процесс как с законодательной, так и с правоприменительной точки зрения, вовлекая в процесс административную процедуру, мировую юстицию или юстицию суда общей юрисдикции; 5) необходимость конкретизации, уточнения родительского статуса (место проживания ребенка, порядок реализации прав и обязанностей по его воспитанию и содержанию) требует интеграции бракоразводного процесса и активной позиции суда.

Разумеется, в достаточно бодром состоянии находится дискуссия об обоснованности действующих вариантов снятия брачной конфликтности — прежде всего о целесообразности судебной подведомственности дел рассматриваемой категории. Однако цели нашего исследования не предполагают углубления в данные сомнения — они нами неоднократно проанализированы в других трудах³⁴⁵. Ограничимся лишь констатацией того, что судебная форма рассмотрения и разрешения брачного конфликта составляет устойчивую традицию и мировой, и российской юриспруденции. Возможно, она должна сопровождаться или предваряться процедурой медиации, которая заложена в качестве перспективной в упомянутой выше Концепции совершенствования семейного законодательства и составляет предмет активного обсуждения в среде специалистов по семейному праву³⁴⁶. Впрочем, мы более склонны к идее судебной специализации³⁴⁷ (семейные суды нам пока недоступны — прежде всего по экономическим соображениям), сопровождающейся психологической поддержкой в рамках неформальной примирительной процедуры.

С учетом обозначенного информационного ограничения мы констатируем также лишь наиболее явные проблемы и противоречия, обусловленные действующими правилами бракоразводного процесса. 1. Развод по взаимному согласию — институт, не имеющий закрепления в Гражданском процессуальном кодексе РФ (ГПК РФ). Его природа не вполне ясна: безусловно, это не исковое производство, но и едва ли — особое производство (хотя белорусский законодатель выбрал именно данный вариант), так как правила ст. 23 СК РФ о присоединении к требованию о расторжении брака вопросов о месте проживания ребенка и его алиментировании и инициативной позиции суда при их разрешении не находятся в «русле» данного вида производства. Введение подобного института обоснованно, однако (вследствие безалаберности или безразличия?) не вписано в систему гражданского процесса. 2. Примирительная процедура при спорном разводе формальна, она не выполняет своих задач. Это, кстати, является одним из аргументов сторонников отказа от судебного способа разрешения брачного конфликта (аргумента вполне типичного: суды перегружены, процедура неэффективна — уходим в административную «тину» для констатации «смерти» брака). При этом, как известно, в СК РФ наличествует пикантная процессуальная подробность: после отложения дела слушанием для примирения суд не вправе отказать в иске, если хотя бы одна из сторон настаивает на прекращении супружества (ч. 2 п. 2 ст. 22). Данная оговорка целесообразна, но также не отвечает канону ГПК. 3. Вопиющим противоречием этому же канону являются правила ст. 23 и 24 СК РФ об обязанности суда инициативно решить вопросы о месте проживания ребенка и взыскании в его пользу алиментов, если не заявлены требования или не представлено соответствующее соглашение. Понимая неправомерность этих правил, одни процессуалисты предлагают их не исполнять (в силу приоритетности норм ГПК), а другие (вслед за Верховным Судом РФ) — толковать их весьма спорным образом: как право суда выйти за пределы заявленного требования³⁴⁸. Поскольку требование не предъявлялось, то выйти за его пределы — результат «разыгравшейся фантазии», предположение же о том, что брачное правоотношение включает в себя правоотношения родительства и предоставления ребенку материального содержания — итог чисто теоретического спорного рассуждения, не подкрепленного общими положениями доктрины и законодательства. При этом цели обсуждаемых правил вполне добротны — нужно лишь наконец найти их оптимальное воплощение, заодно дополнив объем судебной инициативы вопросом о порядке общения с ребенком при раздельном с ним проживании.

Таким образом, с одной стороны, особенности брачного правоотношения, специфические черты брака как договора безусловно и ярко проявляются на полотне гражданского процесса, с другой стороны, они далеко не всегда гармонично взаимодействуют с принципиальной позицией творца данного полотна, высвечиваются как его технические ошибки — при общей оригинальной концепции воплощения действительности. Это преодолимо — была бы к тому воля.

2.2. Фактический брак как непоименованный договор, юридическое ничто или нереализованная справедливость?

В основе фактического брака, как и в основе рассмотренного нами «законного» брака, лежит договор. В зависимости от юридического признания такого союза этот договор является либо правовым (хотя нередко и непоименованным), либо только фактическим, не производящим юридических последствий.

Указанный термин весьма условен в тех правовых системах, в том числе и в российской, где при отсутствии акта государственной регистрации соответствующего союза мужчины и женщины брака вообще нет (п. 2 ст. 10 СК РФ). В определенном смысле эти фактические союзы «создает само право тем, что фиксирует границы брака»³⁴⁹.

Первой формой фактического брака являлся парный брак. Он же был и единственной формой индивидуального союза мужчины и женщины, породившего далее парную семью (в противовес родье — семейному союзу брата, сестры и детей сестры³⁵⁰). Поскольку парный брак не имел правовой формы, он как бы являлся фактическим браком «в чистом виде» — в этом и состоит условность его видовой роли. Современный конкубинат (фактический брак), отмечает М. Босанац, можно было бы рассматривать как «рефлекторный остаток парного брака»³⁵¹.

Второй исторической формой являлся римский брак sine manu, который появился как «противовес» браку cum manu и строился на свободном соглашении мужа и жены и их равноправии в семейном союзе. Возникнув из простого брачного сожительства для избежания manus (власти мужа), этот брак заключался, отмечал И. А. Покровский, путем простого брачного соглашения, за которым следовал привод жены в дом мужа, сопровождавшийся, конечно, различными бытовыми обрядами, которые, однако, юридического значения не имели. «Полная бесформальность брака при формальности целого ряда других, менее важных юридических актов, — подчеркивал автор, — представляется, конечно, странностью, но эта странность объясняется именно историческим происхождением брака sine manu. Эта бесформальность сохранилась в римском праве до самого конца; лишь уже в Византии была установлена необходимость церковного венчания»³⁵².

Параллельно с браком sine manu существовала и классическая историческая форма фактического брака — конкубинат. Он рассматривался римскими юристами как постоянный союз мужчины и женщины без обоюдного намерения вступить в брак³⁵³. «В римском правопорядке конкубинат, — подчеркивают И. Пухан и М. Поленак-Акимовская, — не был чисто фактическим отношением, безразличным для права или даже незаконным, а формой союза, разумеется, уступающей браку, однако признаваемой правом»³⁵⁴. Конкубинат имел место всякий раз, отмечают авторы, когда союз не мог притязать на уровень брака из-за отсутствия какого-либо из необходимых условий или по причинам социального характера (например, из-за непрестижности связи сенатора и вольноотпущенницы); во избежание кривотолков всякий, кто желал иметь в качестве постоянной наложницы женщину («свободнорожденную и честную»), должен был об этом заявить в присутствии свидетелей. Брачным законодательством Августа для конкубината были введены определенные требования, в отсутствие которых данный союз становился безразличным для права, а в некоторых случаях — даже незаконным: запрет родства, состояния в браке или в другом конкубинате, долговременность и стабильность совместного проживания. Дети, родившиеся в конкубинате, назывались liberi naturales («природными»)? и поэтому они хотя и не были связаны с отцом юридически, все же находились в лучшем положении по сравнению с vulgo quaesiti (рожденными вне брака) — посредством узаконения они могли подняться на уровень детей, рожденных в браке³⁵⁵. На конкубину, в отличие от жены, не распространялось достоинство положения мужа, и она не входила в его семью³⁵⁶.

Близким по сущности союзом был contubernium — долговременный и привычный фактический союз между рабом и рабыней, между свободным мужчиной и рабыней или между рабом и освобожденной женщиной. Он также не вполне игнорировался правом (например, родство, возникшее из данного союза, признавалось препятствием для заключения брака³⁵⁷).

Конкубинат (естественный, дикий брак) и contubernium воспринимались, по характеристике Ч. Санфилиппо, вполне толерантно — в отличие от adulterium (половой связи лиц, из которых хотя бы одно находилось в браке), инцеста (связи между родственниками), запрещенных и влекших наказание, а также случайных или временных связей с рабами, рабынями, блудницами и другими женщинами сомнительного поведения, наказания за которые, как правило, не следовало³⁵⁸.

Фактические браки (невенчанные, не внесенные в метрические книги) существовали и в более позднее время, в том числе и на Руси — даже после ее крещения и введения церковного брака³⁵⁹. Уже в XIX в. получили распространение гражданские браки русских разночинцев с атеистическими убеждениями.

Своеобразным примером фактического брака был союз Ж.-Ж. Руссо с госпожой Рену. Знаменитый брак Ж.-Ж. Руссо, который исповедовал идею брака как вида общественного договора, был «заключен» через 25 лет после его фактического начала. В книге Н. С. Суворова «Гражданский брак» приводится описание этого события. Брачная церемония, по словам Ж.-Ж. Руссо, совершалась «во всей простоте и во всей истинности природы»: в одной из комнат своей квартиры в присутствии двух свидетелей, держа за руку госпожу Рену, Ж.-Ж. Руссо произнес речь о той дружбе, которая соединяла их в течение 25 лет, и о принятом ими решении сделать этот союз нерасторжимым; затем он спросил свою сожительницу, разделяет ли она его чувства, и, получив положительный ответ, произнес речь об обязанностях супружества. (Ровно через год после этой церемонии мадам Руссо оставила своего супруга. Философ протестовал, требуя соблюдения обоюдного согласия на развод, т. е. такого же договора, которым совершался брак. Но его протест Руссо не принес результата³⁶⁰.)

«Фактические брачные отношения, — отмечают В. И. Данилин и С. И. Реутов, — это более или менее продолжительные и устойчивые отношения между мужчиной и женщиной, которые живут одной семьей, ведут общее хозяйство». Фактический брак, продолжают авторы, — это «не гражданско-правовая сделка (что косвенно вытекает из действующего закона), а союз преимущественно личного характера, весьма близкий зарегистрированному браку»³⁶¹.

Современные формы фактических браков, сожительства, партнерства, фактического супружества достаточно разнообразны — и в аспекте сущности, и в терминологическом аспекте. М. Босанац из всего спектра вариантов предпочитает называть устойчивые союзы мужчины и женщины конкубинатом, разумеется, в широком (не римском) смысле. Конкубинат, по мнению автора, характеризуется неформальным возникновением, устойчивыми отношениями между партнерами, лишенными необходимости лицемерить и осознающими легкость не требующего формальностей разрыва³⁶². Автор определяет конкубинат как длительный внебрачный союз мужчины и женщины, не намеревающихся формально закрепить семейные отношения³⁶³.

Опираясь на судебные исследования фактического брака как основного и наиболее распространенного доказательственного факта в гражданском процессе по делам об установлении внебрачного отцовства (ст. 48 Кодекса о браке и семье РСФСР; практика применения ст. 48 и 49 Семейного кодекса РФ), можно сделать некоторые дополнения о существе данного внебрачного союза. Так, правило ч. 2 ст. 48 Кодекса о браке и семье РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребенка при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т. п.), вела к удовлетворению соответствующего иска. По сути это была правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке. Совместное проживание подтверждалось (и подтверждается в настоящее время, так как фактические презумпции, как и нормативные, есть результат человеческого опыта, который не зависит от включения или невключения тех или иных словосочетаний в текст нормы права) наличием обстоятельств, характерных для семейных отношений: проживание в одном жилом помещении, совместное питание, взаимная забота друг о друге, совместный досуг и т. д. Ведение общего хозяйства трактуется как удовлетворение повседневных бытовых потребностей путем приобретения продуктов питания, приготовления пищи, уборки помещения, стирки белья, покупки предметов домашнего обихода и обстановки, вещей личного пользования и т. п.³⁶⁴

Таким образом, фактический брак есть союз мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым, длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей — родительской заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. Значит, главное — нахождение лиц в отношениях, характерных для супругов, в неюридическом контексте — в тождественных.

В литературе высказана и иная точка зрения о сущности фактического брака. Так, М. В. Кротов пишет: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированных в установленном законом порядке»³⁶⁵. Это не совсем так. В данном союзе могут не соблюдаться условия о возрасте, дееспособности, моногамии (лицо может — пусть и формально — состоять в зарегистрированном браке), запреты, касающиеся состояния в близком родстве или отношений усыновления. Поскольку фактический брак безразличен семейному закону, первый может отвечать тем же. Другое дело, если бы он имел семейно-правовое значение — тогда бы суд, устанавливая данный юридический факт, оценивал существо отношений во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку.

История советского и российского семейного права применительно к вопросу о взаимодействии фактического брака и закона весьма противоречива. Как известно, в Кодексе законов о браке, семье и опеке 1926 г. данное явление получило правовое признание. Обсуждение проекта этого кодекса, особенно в обозначенной части, проходило весьма бурно. Так, Г. М. Свердлов отмечал, что послевоенная разруха и трудности нэпа ставили многих женщин в зависимое положение от экономически более сильной стороны; в кулацкой и нэпманской среде весьма распространились «браки на срок», или «сезонные браки» батрачки с хозяином с целью эксплуатации ее труда в сочетании с иными удовольствиями… Это требовало правовой охраны фактических брачных отношений³⁶⁶.

Д. И. Курский, наиболее активно защищавший новации проекта, писал, что оградить права женщины, особенно в кратковременных, «сезонных» союзах, необходимо: в условиях безработицы алименты от бывшего мужа на год или полгода позволят ей хотя бы частично «встать на ноги», найти работу. Спекулирование женщин на алиментах (явление «алиментарных женщин») есть раздувание в тенденцию отдельных фактов³⁶⁷. Прежний кодекс, продолжал автор в другом своем докладе, был принят, когда безраздельно господствовал церковный брак и не имелось другого способа оформления брачного союза — отсюда и столь решительное и жесткое требование регистрации (хотя уже и тогда раздавались голоса в поддержку фактического брака). Регистрации, однако, следует придать то значение, которое она и должна иметь, — «значение технического средства при спорах о правах, вытекающих из брака»³⁶⁸. Ранее фактические браки были как бы сомнительными в глазах общества и часто одного из фактических супругов — они перестанут быть сомнительными, «если дело будет поставлено во время спора в судебном порядке и рядом доказательств будет установлено, что эта брачная связь носила длительный характер, что она фактически признавалась вовне…» «Придет время (я глубоко убежден в этом), — заключал автор, — когда мы приравняем регистрацию во всех отношениях к фактическому браку или уничтожим ее совсем»³⁶⁹. Можно говорить о грядущем замещении фактическим браком брака зарегистрированного, так как первый представляет собой исключительно свободный союз без «юридических оков» и, следовательно, является прообразом коммунистического типа отношений между мужчиной и женщиной³⁷⁰.

Указом Президиума Верховного Совета от 8 июля 1944 г. фактическое супружество как юридический факт и отношение, частично регулируемое семейным правом, было объявлено незаконным. И если в регуляции иных отношений с семейным элементом законодатель принципы указа отринул (в 1965, 1968–1969 гг.), то применительно к рассматриваемому институту остался «ретроградом».

Консервативные³⁷¹ взгляды по этому поводу еще достаточно распространены. Так, Л. П. Короткова и А. П. Вихров полагают, что семья изначально образовывается и пребывает только в рамках закона. Сожительство как брачное состояние без регистрации не порождает семейно-правовых последствий и свидетельствует о легкомыслии в брачных отношениях, об их «аморфности» и ненадежности, о безответственности перед семьей и обществом и в конечном счете о неприятии признаваемой законом и государством семьи³⁷².

Ряд известных цивилистов — специалистов по семейному праву не комментируют эту ситуацию, ограничиваясь констатациями положений Кодекса законов о браке, семье и опеке 1926 г. и ссылками на соответствующие веяния европейской семейно-правовой доктрины³⁷³.

Некоторые из современных авторов начала XXI в. вообще обходят проблему молчанием³⁷⁴. Другие, не отрицая ее перспектив, полагают, что в настоящее время почва для решительных шагов еще не готова (например, О. Ю. Ильина³⁷⁵) и, возможно, еще не скоро будет готова (О. Ю. Косова³⁷⁶). Третьи настаивают на варианте весьма ограниченного признания (С. В. Сивохина, А. В. Слепакова)³⁷⁷.

Между тем основополагающий принцип советского и современного российского брачного права о признании браком лишь союза, прошедшего государственную регистрацию, подвергается весьма основательным сомнениям.

Так, уже в начале 70-х гг. XX в. мысль о допустимости возврата семейно-правовой защиты фактического брака была высказана С. И. Реутовым³⁷⁸. В 1983 г. и в последующие годы в довольно резкой форме и в развернутом виде она была представлена в работах автора настоящего исследования³⁷⁹. С разной степенью позитива смотрят на проблему М. В. Антокольская, О. А. Косова, М. В. Кротов и другие цивилисты.

Как мы уже отмечали, с внешней стороны фактический брак отличается от «законного» лишь актом государственной регистрации. Существо обоих явлений от этого не меняется.

Более того, поскольку совместное проживание в «законном» браке не является конститутивным требованием (ч. 1 ст. 31 СК РФ: «Каждый из супругов свободен в выборе… мест пребывания и жительства»), а в фактическом браке, по определению, составляет самое его существо, можно утверждать, что не только в жизни, но и de jure «законный» брак есть «меньший» брак (или может быть «меньшим»), нежели фактический, в нем «меньше семьи».

В 1989 г. в России насчитывалось 36 млн брачных пар, в 2002 г. — 34 млн (9,7 % от общего количества супружеских пар). Впервые в истории российских переписей в последний раз считали не только официально зарегистрированные браки, но и случаи внебрачные сожительства мужчин и женщин (фактические браки), количество которых составило около 3 млн. Согласно переписи 2010 г. их доля составила уже 13 %. Таким образом, фактические браки, существовавшие как социальное (а в отдельные периоды правовой истории — и юридическое) явление всегда, в последние годы приобретают все большую распространенность.

«Никакой законодательный запрет, — пишет М. В. Кротов, — не может исключить из обычной жизни внебрачные связи длительного характера, которые сами стороны, желая того или нет, признают фактическим браком. …Общественная мораль в отношении фактических браков также претерпела определенные изменения, все более и более смягчая ту нетерпимость в отношении фактических браков, которая господствовала в 70–80-е годы»³⁸⁰.

Не считаться с данным аспектом реальности нельзя. Недаром, отнюдь не «лоббируя» правовую защиту фактического супружества, О. Ю. Косова тем не менее утверждает: «…С точки зрения социологического толкования семьи очевидно, что и фактический брак нельзя не считать семейным союзом, если он выполняет те же социальные функции, что и семья, основанная на зарегистрированном браке»³⁸¹. Однако, как мы уже отмечали в параграфе об институте брака, автор в одной из новейших работ³⁸² настойчиво подчеркивает принадлежность к данному институту («особого рода») только «традиционного» супружества, основы «традиционной» семьи, объективно имеющих для общества высшую и непреходящую ценность, и утверждает, что все прочие виды сожительства к браку отношения не имеют. В этой связи мы сожалеем лишь о том, что О. Ю. Косова — разумеется, непредумышленно — как бы «приводит к общему знаменателю» случаи фактического супружества и однополого партнерства, а это, с нашей точки зрения, нелогично, необоснованно и несправедливо. Впрочем, с абсолютной уверенностью можно предположить, что подобное объединение в конкретной части текста статьи имело у автора строго специальную цель — отдать должное именно традиционному браку, подтвердить исключительно за ним правомочность охраны и защиты, предоставив «фактическому» браку (публично не оформленному семейному союзу мужчины и женщины) свободу выбора семейного поведения, включая свободу от государственной поддержки. «Социальная сущность брака и сожительства, — пишет О. Ю. Косова, — даже при относительной устойчивости последнего, несмотря на видимое сходство, — разная. У сожителей или по крайней мере у одного из них по разным мотивам отсутствуют: готовность разделить жизнь другой стороны даже при наличии общих детей; внутренняя уверенность в прочности и необходимости в будущем сложившегося союза; намерение “открыть свой союз” в качестве брака обществу и действию права, тем самым получив правовые гарантии. […] Позиция невмешательства в эти отношения гораздо в большей степени вписывается в концепцию естественных прав человека, соответствует принципам неприкосновенности частной семейной жизни…» При этом наличие условий и отсутствие препятствий для заключения брака предпосылают сожителям двери органов ЗАГС открытыми³⁸³.

М. В. Антокольская также признает: фактические брачные отношения получают все большее распространение. Однако автор при этом полагает, что ограничиваться просто констатацией факта, что они не порождают правовых последствий, недостаточно: «Фактический брак не следует приравнивать к зарегистрированному полностью, но за ним целесообразно было бы признать некоторые правовые последствия в области имущественных отношений. В частности, за супругом, состоящим длительное время в фактических брачных отношениях, можно было бы признать право на алименты, на наследование по закону, а также прямо разрешить фактическим супругам заключать брачные соглашения, в том числе и с условием о распространении на их имущество режима общей совместной собственности супругов»³⁸⁴.

Любому государству, отмечает А. Д. Толстая, выгодно, чтобы граждане вступали в прочные семейные союзы, которые независимо от факта регистрации решают все основные функции семьи — сексуальную, экономическую, репродуктивную и образовательную. Проблема актуализируется и в связи с расширением международных связей, миграцией населения, а также в свете интеграции России в европейское пространство³⁸⁵.

Если двигаться в направлении признания явления фактического брака, то, видимо, требования к нему должны в основном коррелировать с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку, кроме регистрации и необязательности совместного проживания: оба подрывают самое существо фактического супружества. Это значит, что возраст, близкое родство, отношения усыновления, состояние в другом (зарегистрированном ли, фактическом ли) браке, неанонимность (публичность) союза являются условиями признания судом факта фактического брака, если к такой возможности мы в принципе вернемся. Несколько сложнее с условиями дееспособности и фактами сокрытия заболеваний, предусмотренных правилом ч. 3 ст. 15 СК РФ. Как и в случае несоблюдения требования о брачном возрасте (для «законного» брака — ч. 2 ст. 29 СК РФ), определение значения данных фактов следует оставить на усмотрение суда. Да и в целом применительно к правовому признанию судом факта фактического брака логично и справедливо использовать аналогии норм СК РФ о санации и отказе в санации «недействительного брака» (ст. 29) и льготах для добросовестной стороны после признания брака недействительным (ст. 30).

(Кстати, жесткое по толкованию и перспективным задачам определение исследуемого явления М. В. Кротова подобного подхода не исключает: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированные в установленном законом порядке»³⁸⁶ .)

На Западе еще в 70–80-х гг. ХХ в. ученые, общественность и политические деятели начали проявлять беспокойство относительно кризиса семейных ценностей, семьи, основанной на браке. Однако это привело не к «ужесточению» мер против фактических брачных союзов, как это произошло в Советском Союзе в 1940–50-х гг., а напротив, к либерализации соответствующего законодательства ряда стран.

Так, в Нидерландах Законом о зарегистрированном партнерстве 1997 г. установлено, что мужчина и женщина, не вступая в брак, как это всегда было традиционно принято, могут заключить договор о совместной жизни, зарегистрировать его и тем самым создать семейный союз в виде партнерства. В 2000 г. в соответствии с Законом о дальнейшем сближении между браком и партнерством правовые различия между ними стали несущественными, при этом каждый из них может легко трансформироваться друг в друга³⁸⁷.

Ряд стран (Швеция, Бельгия, Венгрия, Франция, Португалия) приняли нормативные акты, которыми отношения фактического совместного семейного проживания в течение длительного времени признаются порождающими правовые последствия. Такие отношения по существу не являются браком по смыслу законодательства о браке и семье и называются сожительством³⁸⁸.

Новеллой Гражданского кодекса Франции в редакции закона 1999 г. стало введение нормы о конкубинате с последующим распространением на конкубинов ряда социальных льгот. В ст. 515–8 конкубинат определяется как «фактический союз, характеризующийся совместной жизнью, представляющей устойчивый, продолжительный характер, между двумя лицами разного или одного пола, живущими в паре». При этом срок законом не определен³⁸⁹.

Как отмечает С. В. Сивохина, в отличие от брака и от гражданского пакта солидарности конкубинат — не юридическое, а фактическое состояние. Однако французское право учитывает эти пары и предоставляет им защиту в различных сферах. Для этого необходимо получить в мэрии сертификат конкубината (свидетельство свободного союза) — этот документ позволяет конкубинам сохранять право проживания по месту жительства умершего конкубина-нанимателя, обеспечивает право на получение пособий по социальному обеспечению и некоторых пособий на семейные нужды (карты скидок и т. п.). Ряд организаций не требуют предоставления сертификата и удовлетворяются письменными заявлениями произвольной формы. Возможны два вида конкубината: простой, где пару составляют два человека, не состоящих в браке, и конкубинат-измена, когда один из сожителей состоит в браке³⁹⁰.

Весьма своеобразен подход к проблеме в Эквадоре. В этой стране еще в 1982 г. был принят закон «О регистрации фактического брака». В ст. 1 закона установлено, что «постоянный и моногамный фактический брак продолжительностью более двух лет между мужчиной и женщиной, свободными от брачного союза, чтобы вместе жить, рожать детей и оказывать друг другу взаимную помощь, дает основание для образования общности имущества». Норма ст. 10 закона предписывает применять к пережившему фактическому супругу все правила о наследовании для «законных» супругов по Гражданскому кодексу Эквадора, а ст. 11 — налоговое и пенсионное законодательство³⁹¹.

Социальным кодексом Германии в редакции от 8 июня 2006 г. закреплены признаки супружеского сообщества: 1) совместное проживание на одной жилплощади более 1 года; 2) наличие совместного ребенка; 3) взаимное материальное обеспечение и забота о проживающих с ними детях одного из партнеров или прочих близких родственниках; распоряжение имуществом или улаживание дел другого партнера. При доказанности одного из этих фактов союз мужчины и женщины признается фактическим сообществом и влечет обязанности по взаимной материальной поддержке.

Получили признание разнообразные зарегистрированные партнерства: социально-экономическое партнерство во Франции, зарегистрированные партнерства в странах Скандинавии, в Германии, Исландии, Бельгии, ЮАР, Португалии, региональные партнерства в Канаде и США и т. д.³⁹²

Частично легализовала фактические брачные отношения Украина. Семейным кодексом 2003 г. (с соответствующими изменениями) устанавливается: «Если женщина и мужчина проживают одной семьей, но не состоят в браке между собой или в любом другом браке, имущество, приобретенное ими за время совместного проживания, принадлежит им на праве общей совместной собственности, если иное не установлено письменным договором между ними» (п. 1. ст. 74); «При длительном проживании и нетрудоспособности одного из них, наступившей в данный период, возникает также право на содержание» (ст. 91)³⁹³.

Определенные последствия установлены и для соглашения о заключении брака: «Лицо, отказавшееся от брака, обязано возместить второй стороне затраты, понесенные ею в связи с приготовлением к регистрации брака и свадьбе». Причем затраты не подлежат возмещению, если отказ от брака вызван противоправным, аморальным поведением противоположной стороны. Предусмотрена также возможность расторжения договора дарения (ст. 31 Семейного кодекса Украины).

Вызывают интерес два нормативных положения Кодекса Республики Беларусь о браке и семье (в редакции от 20 июля 2006 г.). Во-первых, среди общих начал семейного законодательства присутствует очень важное заявление: «Воспитание детей и ведение домашнего хозяйства признается общественно полезным трудом» (п. 3 ст. 3). Теоретически это подчеркивает необходимость защиты фактических супругов (как правило, женщины) в имущественной сфере, а практически — возможность создания справедливого прецедента, основанного на аналогии с нормами о законном супружеском имуществе. Во-вторых, в норме ст. 59 дается определение семьи³⁹⁴. При этом ее конститутивные признаки по сути аналогичны признакам фактического брака (моральная и материальная общность и поддержка, совместное проживание, ведение общего хозяйства и т. п.), а в качестве субъектов, хотя и в порядке исключения, допускаются не только супруги, но и иные лица. Мы полагаем, что до признания необходимости защиты фактических супругов хотя бы в некоторых пределах с учетом указанных предпосылок (которые отсутствуют в российском законодательстве) белорусскому законодательству остался один шаг.

Примечательно, что в первоначальных редакциях Концепции совершенствования семейного законодательства профильного комитета Государственной Думы РФ идея о необходимости справедливой защиты значимых интересов фактических супругов была заложена, однако впоследствии из текста изъята как непроходная, что было подчеркнуто на конференции в Ярославском государственном университете им. П. Г. Демидова осенью 2014 г.³⁹⁵ Вопрос обсуждался и на двух конференциях в Тверском государственном университете. Так, И. Р. Альбиков на первой конференции констатировал два аспекта данной проблемы: 1) «будучи менее институализированной формой брачно-семейных отношений, незарегистрированный союз позволяет фактическим супругам моделировать свои отношения в зависимости от собственных ценностных ориентаций, социальных установок и представлений о будущем союзе»; 2) его распространенность и социальная статусность не позволяет игнорировать данное явление — целесообразно либо внести соответствующие изменения в СК РФ, либо принять специальный закон с учетом зарубежного опыта³⁹⁶. Тогда же «ваш непокорный слуга» в очередной раз упрекнула законодателя в безразличии к судьбе «слабой стороны» подобного союза в случае его прекращения³⁹⁷. На второй конференции в Твери (осень 2015 г.) дискуссия возобновилась³⁹⁸ неожиданно энергично и в весьма своеобразной стилистической форме. В частности, один из участников в резкой манере воспротивился самой идее позитивной квалификации фактического брака как разновидности признаваемого обществом семейной общности, поименовав его «блудом». Между тем, повторимся, речь идет об устойчивом, длительном союзе, а не о «парочке с Тверской», нередко с детьми, без детей, но с иными членами семьи, нуждающимися (по возрасту или здоровью) в особой заботе, о союзе, в котором женщина (мужчина?) выполняет весьма обременительные, пусть нередко и душевно потребные, домашние обязанности³⁹⁹ без выходных и праздничных дней (в праздничные, впрочем, добавляются дополнительные хлопоты), а при прекращении союза оказывается «с кастрюлей и табуреткой». Конечно, в настоящее время европейское законодательство в части регулирования отношений с семейным элементом после юридического признания браком однополого союза (подробнее об этом см. следующий параграф) не является для законодательства российского образцом для подражания, но украинское-то начала 2000-х гг. нам было по-братски и по-сестрински мило… Однако и тут облом: что на Украине «допереворотных времен» — приемлемый вариант семейного союза, для нас — «блуд».

Предпринимаются также попытки в очередной раз привлечь к данной проблеме общественность. Например, известный адвокат А. Добровинский в интервью «Российской газете» сообщил, что в ближайшее время предполагается сбор подписей для инициирования постановки перед законодателями вопроса об изменении подходов к фактическому браку⁴⁰⁰.

Таким образом, фактический брак, основанный на непоименованном соглашении о создании семьи, как в целом признаваемый российским обществом (за некоторыми исключениями) семейный союз требует по меньшей мере частичного признания законом. Соответственно, факт существования фактического брака с этого момента при наличии разногласий о его существовании мог бы устанавливаться в особом производстве гражданского процесса. Фактическим супругам следует предоставить право заключать договор о совместной семейно-хозяйственной деятельности (по типу брачного договора) и соглашения о предоставлении материального содержания нуждающейся стороне (в случае прекращения союза), обеспечить защиту их жилищных интересов в качестве членов семьи. Предполагается также допустимым предоставление фактическим супругам права быть субъектами правоотношений «технолого-репродуктивного» характера — вплоть до заключения договора о суррогатном материнстве (формально заключение последнего для указанных субъектов стал возможен по новому медицинскому законодательству, однако подробнее об этом мы поразмышляем в параграфе о договорном конструировании репродуктивной сферы). Совершенно не исключается установление специальных требований к данному союзу о характере проживания, о добросовестности поведения в семье, об отсутствии родства и недееспособности и т. п. Однако поскольку не все характеристики могут быть четко формализованы (что вообще типично для семейных правоотношений), целесообразно, по методологическому семейно-правовому обыкновению, возложить регулирование на нормы ситуационного типа, а их конкретизацию — на суд в рамках позитивно организованной усмотренческой деятельности⁴⁰¹ (по схеме обычной конкретизации или по правилу «в порядке исключения»). Это может касаться и срока проживания — например, если установить императивный лимит в 1 год, то недобросовестная сторона, дабы избегнуть неблагоприятных правовых последствий, может «закрыть дверь с той стороны» на 364-й день. Усмотренческие полномочия могут касаться и формального наличия зарегистрированного (не расторгнутого, «зависшего») брака, в том числе и в ситуации наследования.

При этом вполне, на наш взгляд, позитивно-компромиссным вариантом является предоставление хотя бы минимальных возможностей семейно-правовой защиты имущественных интересов «социально слабой стороны» после прекращения фактического сожительства, а также жизненно важных интересов общих несовершеннолетних детей.

И напоследок — дополнительная и неожиданная информация для размышления российскому законодателю: семейно-правовое «безразличие» к фактическому браку ставит его по юридической «беззначимости» на одну доску с однополым сожительством, что явно противоречит основным началам и СК РФ, и российской правовой доктрины (подробнее об этом в следующем параграфе).

2.3. Нетрадиционные партнерства с «семейным элементом»: вчера, сегодня, завтра

Дорожная карта следования по современному брачному и семейному пространству кроме магистральных дорог предполагает и иные, в том числе пунктирного типа (в географии это тропы, зимние сезонные трассы и т. п.). Среди данных неочевидно проездных направлений особое место занимает гендерное — в частности, в одном из его контекстов: является ли гетеросексуальный характер брачного союза единственно возможным или допускаются варианты?

Вопрос не нов и в этом смысле не оригинален. Однако и однозначного разрешения он не имеет, даже в Европе и США. Оно строится в зависимости от предпочтений политического, идеологического, психологического и прочего характера на двух противоположных «аксиомах»: 1) природа человеческого вида и «семейная история» общества (за некоторыми негативными исключениями) полагают нормой взаимоотношения полов гетеросексуальность, а браком — союз мужчины и женщины; 2) из универсальности конструкции прав человека следует право на признанную обществом сексуальную вариативность отношений и право на брак всякого, независимо от сексуальной ориентации или на семейное партнерство по типу брака. Политики, социологи, психологи, биологи, юристы и другие представители профессионального осмысления земной материи весьма причудливо распределились в указанном дискурсивном пространстве. Не имея глобальной цели продемонстрировать эту неомодернистскую картину во всей ее пугающей дисгармонии смыслов и красок, обратимся к наиболее выраженным, понятным или же, напротив, не вполне три-виальным из них.

В качестве «интеллектуальной разминки» обратимся к двум социологическим позициям, одна из которых предполагает сохранение традиции, а другая предлагает актуализированный концепт семейного союза и, соответственно, претендует на роль «пятой колонны» в общественном противостоянии.

Так, А. Г. Щелкин, представляя первое направление, констатирует: 1) хотя одним из ключевых мотивов исключения гомосексуальности из международного классификатора болезней явилась квалификация «натуральной генеалогии» нетрадиционной сексуальной ориентации, в настоящее время возникла необходимость современной переклассификации гомосексуализма на два вида — объективный, неизбежный (детерминированный факторами биолого-генетического порядка) и субъективный, ситуативный, «культурный», «институализированный»; последний артикулируется в качестве «свободно выбираемого» образа жизни, представляя собой новую стратегию, уходящую от биологических акцентов и от определенного сочувствия традиционного социума и настаивающую на «культурном детерминизме»; 2) как только движение гомосексуалистов освобождает себя от «биологического детерминизма», оно вступает в фазу неоднозначного публичного самоутверждения, начиная черпать аргументы из концепции прав человека — казалось бы, это логично, однако в действительности это является коллизией с деструктивными последствиями для социума, ибо, во-первых, частные интересы группы меньшинства возводятся в ранг универсальных, во-вторых, гомосексуалисты оказываются близкими к утрате «отличности» от остального социума, на что ЛГБТ-сообщество менее всего рассчитывает, в-третьих, правозащитный гей-активизм неизбежно выходит из рамок борьбы за «основные права» и начинает настаивать на льготах, что является «дискриминацией наоборот»; 3) претензия на «атрибутику» традиционной части общества (брак и семью) вызывает негативный мультипликативный эффект по всей цепочке социальных институтов и практик. «Знак цивилизованности современного общества, — заключает автор, — в толерантности к приватной стороне нетрадиционной сексуальности; по-видимому, это и есть тот предел, за рамки которого не должны выходить ни гетеросексуальный, ни гомосексуальный миры, чтобы не подвергать себя риску саморазрушения — по принципу “не навреди”»⁴⁰².

В целом разделяя данную позицию, предложим все-таки некоторую ее корректировку. Во-первых, совершенно очевидно, что западная конструкция универсальных основных прав универсальной не является: западные гуманистические мораль и право хотя и воспринимаются многими социальными группами (а нередко и навязываются последним) как эталон цивилизации, та их часть, которая связана со статусом личности, в общемировом контексте таковой не является. Это особенно проблематично именно в вопросе о праве человека на брак и семейную жизнь. Во-вторых, претензия некоего меньшинства на определенное право не провоцирует снятия с него общечеловеческого контекста. В-третьих, ожидание тех или иных льгот в рамках реализации права присуще практике юриспруденции, когда возникает необходимость обеспечения равных возможностей тех или иных социальных групп (женщин, лиц с семейными обязанностями, национальных меньшинств и т. п.) через механизмы позитивной дискриминации; другое дело, всякие ли социальные группы с точки зрения конкретного общества и конкретного государства следует подключать к подобным механизмам.

Вторую позицию представляет А. А. Кондаков⁴⁰³. Автор констатирует определенную избранность конструкции прав человека: претензии известного меньшинства на равноправное взаимодействие с известным большинством осуществляется в условиях гетеронормативного дискурса, т. е. на чужой «территории»⁴⁰⁴. Большинство представителей ЛГБТ-сообщества, продолжает автор, ратует за одинаковость с теми, от кого отличаются, принимая их систему ценностей за свою, настаивая на одинаковых с ними правах⁴⁰⁵, однако подобное требование основано на неверной предпосылке. Правда как раз в том, что «мы — вовсе не такие, как вы»; сравнение ведется в условиях, где «ненатуралы» ратуют за одинаковость с теми, от кого отличаются, — «ассимиляция до уровня гетеросексуальной модели» может стереть наши особенности⁴⁰⁶. Представители нашего сообщества, констатирует А. Кондаков, счастливо покинувшие уголовно-правовое поле, хотя и не стали субъектами гражданского права⁴⁰⁷, не лишены всех семейных прав — у нас есть родственники, возможно, дети, мы живем в неоформленных семейных союзах и даже можем получить определенные выгоды от этого, так как остаемся незаметными для «всевидящего государева ока». К концу ХХ в., по мысли автора, сложилось некое «универсальное понимание права на однополый брак как блага, вожделенного для гомосексуалистов и лесбиянок ввиду того, что им наслаждаются гетеросексуалисты, хотя само «понятие брака остается как бы нетронутым, не переосмысленным», ибо «брак есть благо, и пусть никто не спрашивает почему»; между тем исторически брак — социальный институт, устанавливающий право собственности мужчины над женщиной — ему надо кардинально меняться и для гетеросексуалисты. Идеальный концепт брака, полагает А. А. Кондаков, должен быть основан на отказе от регулирования эмоционального состояния, дабы сосредоточиться на правовых усилиях по достижению «равенства выгод для всех людей, живущих по тем или иным причинам под одной крышей»; он должен строиться на трех принципах: 1) допуск в круг пользователей благами брака всех, кроме недееспособных; 2) десексуализации его сущности (чем занимаются его участники по ночам, не имеет правового значения; 3) регулирование правом только аспектов совместного проживания (собственность, бюджет, жилье) и родительства⁴⁰⁸.

Однако, во-первых, см. в сноске о неточности отнесения проблемы к разряду гражданско-правовых. С гражданским правом у нетрадиционных пар почти все в порядке. Они, кстати (а скорее некстати), находятся в положении, более или менее аналогичном статусу традиционных фактических супругов, о чем российский законодатель явно не задумывался и к чему явно не стремился. Во-вторых, «государево око» не столь сильно в этой сфере общественных отношений, чтобы отсутствие оного представляло значительную ценность (впрочем, это вопрос вкуса).

В-третьих, исторически институт брака действительно был основан на власти мужа, однако компоненты данной власти существенно различались и различаются по эпохам, правовым системам и государствам⁴⁰⁹, а с момента Октябрьской революции российское семейное законодательство стало строиться на принципе равенства мужчины и женщины, в том числе и в брачном союзе. Разумеется, фактическое неравенство временами и территориями существует по сей день, однако аналогичное же неравенство явно не исключается и для нетрадиционных пар — этому способствуют биология, психология, экономика и пр. В-четвертых, длительная патриархатная история брака отнюдь не должна с неизбежностью вести к ликвидации самого института, когда этот период его истории завершился: как известно, например, институт прав человека (в конструкции свободы, равенства и братства) изначально был ориентирован на белого мужчину — существенное изменение его векторов и содержания почему-то не дает А. А. Кондакову основания для столь же «сокрушительных» выводов.

В-пятых, не вполне ясно, почему автор, приглашая к новому союзу всех и каждого, отказывает в этом приглашении недееспособным. Как мы уже отмечали ранее, некоторые современные законодательства разрешают браки с такими субъектами по рекомендации лечащего врача и с согласия опекунов. Мы-то полагаем рецепцию подобного правила в СК РФ неприемлемой, но мы ведь ретрограды…

В-шестых, эмоциональную составляющую и прежнее, например имперское, и современное законодательство не включают в юридическую сущность брака. Достаточно обратиться к трудам классических цивилистов конца ХIХ — начала ХХ в., а также к СК РФ. В ст. 31 кодекса имеется указание на необходимость построения отношений супружества на основе взаимоуважения и взаимопомощи. Не более того. Конечно, в доктрине были и есть определения брака, в которых упоминаются и другие этические (на языке А. А. Кондакова — эмоциональные) характеристики, однако большинство дефиниций, в том числе предлагаемых для закрепления в Семейном кодексе, таковых не содержит. Они присутствуют в принципах семейного законодательства и являются пожеланиями общества и государства, которые воплощаются в конкретных семейно-правовых институтах совершенно определенным образом, относительно которого едва ли будет протестовать и критикуемый автор: недостойное поведение в браке может исключить право супруга на алименты, родители обязаны заботиться о духовном и нравственном развитии своих детей и т. д.; утрата же супругами чувства любви и даже уважения друг к другу, как известно, может быть принята во внимание в качестве мотива для развода, однако исключительно по инициативе (просьбе) самих супругов — для суда же законодатель ограничивается формулировкой общего характера («дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны» (п. 2 ст. 22 СК РФ)), причем суд не вправе отказать в иске по своей воле (ч. 2 п. 2 ст. 22 СК РФ).

Наконец в-седьмых, предлагаемый А. А. Кондаковым концепт брака до такой степени размыт и «универсален», что может быть соотнесен практически с любыми небольшими объединениями граждан, включая соседей, партнеров по малому бизнесу, религиозных единомышленников и т. п., снимающих общее жилье, приобретающих некоторые вещи для совместного использования, готовящих друг другу кофе из зерен «Кофейни на паях» (рекламируемых А. Жулиным, известным фигуристом и гетеросексуалистом) и т. д. В качестве «подлянки» для традиционалистов такой проект годится. Однако может ли он быть серьезной альтернативой? Думается, что и А. А. Кондаков знает ответ на этот вопрос.

Обратимся к позициям собственно юристов и законодателей. Однополые союзы, как известно, стали очевидным и общественно признаваемым явлением в 80–90-х гг. XX в. Впервые институт зарегистрированного однополого партнерства появился в 1989 г. в Дании, затем в 1993 г. — в Норвегии, в 1994 г. — в Швеции, в 1997 г. — в Нидерландах, в 1999 г. — в Исландии, в 2001 г. — в Финляндии. В 2001 г. в Германии был принят закон «О прекращении дискриминации однополых союзов: пожизненных партнерствах». В настоящее время, констатирует С. В. Сивохина, свыше двух десятков государств приняли законы о партнерствах (дополнительно к перечисленным — Франция, Бельгия, Канада, Австрия, Израиль, Швейцария, Великобритания и др.). В ряде государств он легализован на региональном уровне — в Испании (Каталония и др.), в Италии (Тоскана и др.), в Австрии, Бразилии, США (Гавайи, Калифорния, Вермонт, Дакота, Нью-Йорк, Мэн и др.⁴¹⁰).

В конце XX в. наметились две тенденции в развитии этого блока семейного законодательства. В большинстве стран законодательные органы исходили и исходят из того, что брак не может быть заключен между лицами одного пола, поскольку тому препятствуют национальные и религиозные традиции и (или) соответствующие конституции. При этом не разрешаются и иные формы союзов — партнерства. В странах, где однополые союзы разрешены, брак, как правило, остается союзом мужчины и женщины, хотя в ряде из них правовые последствия однополых партнерств, особенно в имущественном плане, существенно приближены к брачному союзу⁴¹¹.

Особое место занимают Нидерланды, где на уровне законодательства в корне изменено представление о браке как семейном союзе только мужчины и женщины: в соответствии с нормой ч. 1 ст. 30 Гражданского кодекса, «брак может быть заключен между двумя лицами разного или одного пола»⁴¹².

Законодательным экспериментом Франции начала XXI в. стала социально-экономическая модель зарегистрированного партнерства на основе закона 1999 г. «О гражданском пакте солидарности» (с последующим внесением в Гражданский кодекс Франции положений о самостоятельном гражданско-правовом договоре), поддержанного почти половиной населения страны (при том, что 13 тыс. мэров городов и президент республики Ж. Ширак выступили против любых имитаций брака⁴¹³).

Участники договора о партнерстве должны отвечать определенным требованиям: возраст, дееспособность, отсутствие заключенного брака или участия в другом партнерстве. Именно это позволяет ряду исследователей косвенно признавать семейно-правовую природу партнерства, хотя формально-юридически она ему не присуща⁴¹⁴. В отличие от брака, заключение которого требует регистрации в мэрии, партнерство регистрируется в суде. Расторжение осуществляется как на основе взаимного согласия, так и при наличии спора также в суде. К правовым последствиям относятся возникновение совместной собственности (если иное не предусмотрено договором), право на социальное обеспечение по семейному типу, право требовать совместного отпуска (при работе в одной компании), перевода в область проживания партнера (для лиц, работающих в государственной администрации), право на долгосрочную визу для партнера-иностранца (с последующим получением вида на жительство), право на налоговые льготы (после 3 лет сожительства). Не возникает, однако, аналогий с браком в области наследования и налогообложения⁴¹⁵.

Как известно, в последние времена ориентированные на интересы гомосексуалистов решения западных законодателей расширились и углубились, хотя и не достигли полного единения позиций. Так, брачно-правовые «бастионы» в лице Франции и Великобритании в 2013 г. были окончательно сданы (несмотря на многомиллионные протесты во Франции и робкое неудовольствие в Великобритании). В 2014–15 гг. кардинально изменилась ситуация в США: федеральный Верховный Суд признал однополые браки правомерными, а американский президент объявил одной из своих задач внедрение соответствующей идеи по всему миру (правда, начинать ему приходится со своих же южных штатов). Сдалась Ирландия — при своем-то консервативном законодательстве о разводе… Однако не присоединились к «общему хору» Венгрия, Словения, Болгария, Польша и некоторые другие страны Европы.

Именно на французскую модель партнерского союза в 2000-е гг. возлагал надежды наиболее известный защитник прав секс-меньшинств Н. А. Алексеев: в 2002 г. автор предлагал инкорпорировать в российское законодательство правовую конструкцию партнерства, альтернативную браку, — предпочтительно не семейно-правовой, а гражданско-правовой природы с последующей корректировкой разнополой сущности брака в «унисекс»⁴¹⁶. Ключевыми аргументами автор полагал (судя по его выступлениям в СМИ в 2012–13 гг., он продолжает на них настаивать) следующие: объективная данность гомосексуальных отношений, их несвязанность с выбором индивида; соответственно — потребность в социальной статусности таких лиц; недоказанность негативного влияния однополых союзов на процесс воспитания детей; стереотипность традиционных взглядов на семейную жизнь⁴¹⁷.

В цивилистике также наблюдается определенная несогласованность мнений — от замалчивания проблемы или полного неприятия новейших тенденций до понимания необходимости того или иного варианта ее положительного решения. Так, О. Ю. Косова полагает, что из социологического понятия семьи вполне определенно выводится заключение о невозможности союзов лиц одного пола, хотя автор и не отрицает, что в разное время в различных социальных и правовых пространствах такие состояния существовали и существуют сейчас. «С точки зрения физической природы человека и законов развития общества, — утверждает автор, — это аномалия. Значит, и их правовое признание — правовой нонсенс»⁴¹⁸. В некоторых российских юридических источниках, замечает О. Ю. Косова, тенденция легализации однополых союзов именуется «трансформацией» брака и семьи, в то время как по сути речь идет о «юридической деформации» последних, о попытках «юридическими средствами навязать большинству людей искаженные представления о семье и, возможно, использовать их как идеологический и геополитический рычаг управления». Перед нами не семья, продолжает автор, а одна из форм совместной жизни, хотя и не преследуемая государством, но и не нуждающаяся в его поддержке как не способная к естественному воспроизводству цивилизации⁴¹⁹.

М. В. Антокольская полагает, что институт зарегистрированного партнерства для однополых союзов, который порождает по сути практически те же последствия, что и брак, «представляется на первых порах оптимальным и для России»⁴²⁰. (Во «второй поре», видимо, речь идет об институте брака). И. А. Трофимец также не исключает подвижек в этом направлении, хотя придерживается более осторожной позиции: ориентируясь на международно-правовые стандарты, семейное законодательство России и стран ближнего зарубежья (постсоветского пространства) постепенно придет к признанию семейных прав лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией, однако без уравнения их в правах с традиционными супругами, особенно в вопросах применения ВРТ, усыновления и попечительства; акцент следует делать на урегулировании имущественных отношений таких партнеров⁴²¹.

Возможно, гражданско-правовой контекст решения проблемы и станет компромиссным вариантом. Однако в принципе, как мы уже констатировали в ходе анализа позиции А. А. Кондакова, и в настоящее время для подобных ситуаций не исключаются некие непоименованные в ГК РФ диверсифицированные на основе существующих конструкций договоры, например о «совместной деятельности». Кроме того, очевидно, что за этой уступкой последуют и другие. Важно понять, готовы ли мы к поэтапному развитию событий и вероятной «сдаче позиций». Между тем, во-первых, по буквальному смыслу гражданско-правовые партнерства являются аналогами («суррогатами») семейных союзов. Если же придерживаться идеи суверенной сущности и природы семейного законодательства⁴²², то присутствие института однополого партнерства в ГК РФ неприемлемо. Во-вторых, не на всякую данность следует спешить реагировать в смысле принятия законов — значительная часть отношений с семейным элементом лежит за пределами права. Этой идеи, как мы уже отмечали, придерживались классики цивилистики (М. И. Загоровский, Д. И. Мейер, Г. Ф. Шершеневич, Е. М. Ворожейкин и др.⁴²³). Ее разделяют и современные цивилисты — специалисты по семейному праву⁴²⁴, и политики⁴²⁵. В-третьих, на сущность и тенденции российской государственности, законодательства и правоприменительной практики de faсto оказывают влияние ведущие религиозные конфессии, а православие и ислам полагают рассматриваемые отношения либо болезнью, либо грехом. В многоконфессиональной и исторически самобытной России с этим необходимо считаться, впрочем, осторожно соблюдая меру в вопросе религиозного и государственного взаимодействия. В-четвертых, несмотря на исключение из международных документов в сфере здравоохранения⁴²⁶ гомосексуализма как заболевания, последний не становится от этого очевидной нормой.

Ряд цивилистов рассматривают даже факт смены пола одним из супругов (в уже заключенном браке) либо как «социальную смерть» и основание к автоматическому прекращению брака после вынесения судебного решения об объявлении лица умершим (Д. И. Степанов), либо как основание прекращения брака без развода (Л. А. Смолина), либо как основание расторжения брака (М. Н. Малеина). Последняя, впрочем, допускает сохранение брака, в котором однополые люди ведут общее хозяйство, воспитывают детей, но не выполняют роли мужа и жены по отношению друг к другу⁴²⁷. (Однако это допущение — особенно во второй части — ничем не может быть обеспечено и выглядит по меньшей мере странно, особенно в контексте изменений ст. 127 СК РФ⁴²⁸.)

С. В. Сивохина полагает, что законодательный эксперимент, охвативший многие страны Европы, «в условиях патриархальной России представляется несвоевременным и даже кощунственным, если учесть низкий уровень правовой культуры населения, господство правового нигилизма… высокую степень распространенности гомофобии, игнорирование государством проблемы внебрачных сожительств, а также если учесть скромную, едва заметную политику государства в социальной сфере». Особенно беспокоит автора возможное разрешение воспитания и усыновления детей однополыми парами⁴²⁹.

О. И. Баженова отмечает, что прямого запрета рассмотрения однополых союзов в качестве вида семейных отношений нет, так как норма ст. 2 СК РФ допускает регулирование семейным законодательством отношений между «иными лицами»⁴³⁰. Однако это утверждение не соответствует смыслу указанного нормативного предписания: отношения иных лиц могут быть включены в сферу семейно-правовой регуляции в случаях и пределах, предусмотренных семейным законодательством. (Сложнее вопрос о признании таких союзов «с иностранным элементом», о чем далее размышляет О. И. Баженова, опираясь на норму ст. 166 СК РФ⁴³¹. Тем не менее общее коллизионное правило, как известно, адресует и к требованиям российского законодательства, позиция Конституционного Суда РФ очевидна и обозначена нами ниже, нормы ст. 127 СК РФ свидетельствуют о соответствующих ограничениях и запретах для супругов-усыновителей из-за рубежа.)

Российское семейное законодательство (как, впрочем, и национальные юридические обычаи значительного числа других стран, в том числе ближнего зарубежья и Восточной Европы⁴³²) считает браком композицию мужского и женского начал. Несмотря на отсутствие дефиниции брака в СК РФ, это становится очевидным из формулировок норм ч. 3 ст. 1 и ч. 1 ст. 12. Конституционность и соответствие данного положения международно-правовым стандартам прав человека, как известно, были проанализированы Конституционным Судом РФ по жалобе Э. Мурзина. В определении № 496-О от 16 ноября 2006 г. об отказе в принятии данной жалобы к рассмотрению Конституционный Суд выстроил следующую правовую позицию: 1) одно из предназначений семьи — рождение и воспитание детей; 2) отношение к браку как к биологическому союзу мужчин и женщин составляет национальную традицию Российского государства; 3) отсутствие юридической возможности регистрации однополого партнерства никак не влияет на уровень признания и гарантий прав и свобод заявителя как человека и гражданина; 4) нормой ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах право на вступление в брак признается именно за мужчинами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо предусматривает возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством.

Последняя ссылка является самым сильным аргументом. Конвенция содержит три нормы, взывающие к систематическому толкованию. Первая устанавливает правило о невмешательстве публичных властей в осуществление права на уважение частной и семейной жизни, за исключением случаев, когда вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, а также для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц⁴³³ (ч. 2 ст. 8). Невмешательство может быть и пассивным, юридически индифферентным, что мы и имеем в нормах ст. 1 и 12 СК РФ. Вмешательство допускается в виде исключения. Так, одной из причин запрета на усыновление в однополые семьи граждан иностранных государств (ст. 127 СК РФ) предполагается демографическая угроза воспроизводству российского населения и охрана интересов детей (впрочем, подробнее об этом — при соответствующем анализе института родительства и попечительства).

Вторая ссылка запрещает дискриминацию по признаку пола или по любым иным признакам (ст. 14). Однако наряду с негативной существует и «позитивная дискриминация», или дифференциация, имеющая объективные, в том числе и биомедицинские основания (специальная охрана прав и интересов беременной женщины, приоритетная защита интересов ребенка, обеспечение интересов лиц с семейными обязанностями и т. п.). Указанная конструкция реализует один из признанных международных правовых стандартов. Третья норма, как мы уже отмечали, дает право государствам регулировать брачные и семейные отношения в соответствии с национальным законодательством (ст. 12).

Разумеется, при толковании конвенции Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), прочитавший «в одной статье целый семейный кодекс» (ст. 8), опирался и опирается, как отмечает М. В. Антокольская, на теорию «динамической интерпретации» положений конвенции (ст. 8, 12, 14), рассматривая их «в свете обстоятельств сегодняшнего дня», а также на доктрину «пределов усмотрения для стран-участниц в целях достижения необходимого баланса между усилением защиты прав человека в области семьи и самоограничением Суда в этой области». Автор при этом замечает одну важную закономерность в подходах ЕСПЧ: там, где затрагиваются интересы детей, уровень защиты прав, как правило, существенно выше, нежели в случаях с совершеннолетними участниками процесса. Одновременно автор на двух примерах демонстрирует разность подходов суда в сходных ситуациях по политическим причинам (дела Маркс против Бельгии и Джонстон против Ирландии)⁴³⁴. Это свидетельствует о том, что и решения ЕСПЧ не являются эталоном объективности, непредвзятости и справедливости⁴³⁵. Тем более что юрисдикция ЕСПЧ ограничена рамками конвенции. Готовность участников конвенции, подчеркивает Н. С. Бондарь, добровольно следовать практике ЕСПЧ отнюдь не означает прецедентной зависимости от нее, ее общеобязательности и нормативности, а свидетельствует лишь об определенной степени (возможно, высокой) собственного усмотрения по данному вопросу⁴³⁶. (Разрабатываемая в настоящее время Европейская конвенция о семейном статусе, где неизбежно должны присутствовать и нормы об однополых семейных союзах⁴³⁷, вектор «собственного усмотрения» лишь усилит.) Вполне ожидаемую позицию занимают Европарламент и Парламентская ассамблея Совета Европы. Именно она предпосылает современное законотворчество по данному вопросу государств — членов Европейского союза, впрочем, как мы уже отмечали, не всегда с желаемым результатом⁴³⁸.

Так или иначе, какие-то эксперименты в этой области нас, безусловно, не минуют. Лидеры России постоянно подчеркивают европейские статус и традиции нашей страны, а «европейский канон», которого Россия пытается придерживаться, в гендерном плане, как видим, много «либеральнее» нашей правовой доктрины. Ввиду светского характера государства категорическое осуждение однополых союзов православною церковью также не может быть принято за основу указанной доктрины. В вопросах же венчания и проповеди любви в классическом браке церковь, соответственно, также самостоятельна.

Этапность продвижения к юридическому признанию партнерств, предложенная Н. А. Алексеевым, на наш взгляд, не может быть принята: с одной стороны, едва ли их природа является гражданско-правовой (это явный лично-правовой союз с семейными элементами), с другой стороны, не следует ставить перед законодателем и перспективную цель приближения таких партнерств к браку, а тем более отождествления с ним. Допущение для участников партнерства приемного родительства, усыновления и иных прав в области попечения над детьми также представляется неприемлемым, так как образцы жизнедеятельности партнеров будут оказывать очевидное влияние на воспитуемого ребенка, в котором в большинстве случаев изначально заложены обычные природные потребности⁴³⁹.

В любом случае прежде чем менять правовую доктрину в указанном направлении (если это вообще состоится в некоем «послезавтра»), следует либерализовать ее отношение к фактическому браку, основанному на классическом семейном союзе мужчины и женщины, т. е. принципиально дифференцировать случаи фактического сожительства как по сущностным характеристикам, так и, соответственно, в контексте хотя бы частичного признания с целью справедливой защиты «социально слабой стороны» в традиционном фактическом браке, который значительной частью российского общества не отрицается в качестве приемлемой семейной общности⁴⁴⁰. Это справедливо в социальном аспекте, справедливо в юридическом аспекте и справедливо в контексте природных начал отношений между людьми. Справедливость же относительно иных партнерств ныне в российском пространстве пока акцентируется в толерантное отношение к нетрадиционным потребностям, удовлетворяемым «за пределами публичности».

2.4. Брачный договор: вектор развития

Современный контекст термина «брачный договор» является условным. Во-первых, исторически он совпадал с договором о заключении брака. Так, у древних славян два из трех способов такового заключения (похищение, покупка, приведение) являлись сделками: 1) передача купленной невесты сопровождалась «запродажной сделкой»; 2) «приведение» невесты сопровождалось приданым⁴⁴¹. Приданое, как известно, сохранило свое значение в России — пусть и не всегда в качестве обязательного элемента (союз с бесприданницей) — вплоть до начала ХХ в. Одна из причин «теремного» быта девиц, отмечает Н. Л. Пушкарева, коренится в том, что к середине ХVI в. знатные девицы-московитки превратились в род весьма дорогостоящего «товара», которым «торговали» родители, заключая династические союзы⁴⁴². Роль предварительного договора играли соглашения о помолвке, которые, например, в XII в. включали условие о неустойке, если свадьба расстроится по вине ветреника-мужчины. С XVI в. появилась и формула о штрафе с родственников не согласной на брак невесты. Близкие родственники, разумеется, старались не допустить таких инцидентов. Однако были и дошедшие до нас исключения: в начале 1560-х гг. богатая бабушка Марфа, любя внучку Авдотью, продала два села, чтобы выплатить штраф жениху, за которого, влюбившись в другого, внучка отказалась идти замуж⁴⁴³. В крестьянкой среде акт заключения брака рядом цивилистов (Н. Г. Оршанский, К. Кавелин, А. Ефименко) квалифицировался как обычная имущественная сделка — договор типа купли-продажи. Однако с этим соглашались далеко не все (С. В. Пахман, Д. И. Мейер и др.⁴⁴⁴). В допетровскую эпоху «брачным договором» нередко определялось время заключения брака, приданое невесты или выводные деньги со стороны жениха, оговаривались свадебные расходы, подарки, залоги, задатки и т. д.⁴⁴⁵

Как известно, гражданское законодательство Российской империи предус-матривало режим раздельности имущества супругов. В Своде гражданских законов Российской империи отсутствовал механизм правового регулирования брачного договора. При этом его применение не исключалось как диспозитивная возможность, а для мусульман, евреев и представителей других конфессий, чьи супружеские отношения регулировались соответствующим конфессиональным правом, брачный договор являлся признанным обыкновением⁴⁴⁶. Проект Гражданского уложения 1905 г. также не содержал специальных норм о брачном договоре. Что касается позиции законодателя относительно режима супружеской собственности, то, например, И. М. Тютрюмов по этому поводу писал: «Раздельность имущества и самостоятельность каждого супруга возвышает положение жены и матери в семействе, дают ей возможность самой осуществлять заботы о материальном благосостоянии семьи и охраняет неприкосновенность имущества ее против разорительных для семьи последствий неразумных или беспорядочных распоряжений мужа»⁴⁴⁷. И. А. Покровский, анализируя состояние европейского гражданского права конца ХIХ в., в том числе в семейно-правовой имущественной сфере, подчеркивал: «По счастливой исторической случайности наше русское право… в этом вопросе стоит в передовой шеренге: наши гражданские законы совершенно определенно говорят, что “браком не составляется общего владения в имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность” (ст. 109 ч. 1 т. Х Свода законов в Российской империи)… Когда и каким образом установили у нас этот принцип раздельности, это вопрос чрезвычайно темный; но важно во всяком случае то, что в этом пункте мы впереди Европы, что одной трудностью у нас меньше»⁴⁴⁸.

К традиционным особенностям статуса женщины в русской семье, отмечает Н. Л. Пушкарева, относятся в первую очередь ее сравнительно широкие имущественные права на владение движимым и недвижимым имуществом, наследование родовых вотчин при наличии наследников по мужской линии (чего не было в Европе), опекунство (особенно при вдовстве), право на владение приданым, право женщин привилегированного класса на фиксированную часть наследства⁴⁴⁹. Ряд историков и цивилистов объясняют это в том числе влиянием русских императриц, которые «приняли к сердцу» положение женщины⁴⁵⁰. Елизавета и Екатерина II, «сочувствуя интересам своего пола, — писал Д. И. Мейер, — желали оградить имущество жен от власти мужей и, воспользовавшись неопределенностью нашего древнего права насчет имущественных отношений между супругами, положили начало разъединению имущественных прав супругов». Впрочем, далее автор констатировал, что это не соответствует сущности личного права мужа по отношению к жене (читай: мужниной власти) и сущности идеи брака как единения в этом мужского и женского начала. Но иногда, продолжал автор, идея брака на деле не осуществляется: муж не только не ограждает интересов жены, но и предается кутежу, проматывает свое и женино состояние, или наоборот, жена берет перевес над мужем и, увлекаясь модой, разоряет его — при таких отношениях разъединение имущественных прав супругов «оказывается благодеянием со стороны законодательства». Д. И. Мейер также замечал, что противоположная идея — общность имущества супругов — признается германским началом и «немецкие юристы чрезвычайно хвалятся им, считают его одной из самых светлых сторон германского юридического быта», это справедливо для нормальных отношений, но не вполне благоразумно, когда идея брака не осуществляется⁴⁵¹. Таким образом, и законодатели, и доктринальные толкователи закона с той или иной степенью убежденности реализовывали «гендерную идею», не ведая, правда, что «говорят прозой».

Следует также заметить, что, как отмечал И. М. Тютрюмов, Свод законов не запрещал супругам заключать соглашения об определении их имущественных прав и обязанностей до брака и в браке, — для этого достаточно было правила о возможности любых договоренностей между ними, в том числе о передаче друг другу имущества⁴⁵². В то же время Я. Гурлянд полагал целесообразным закрепление норм о брачном договоре для всех сословий: «Введение брачных договоров в наше семейное право принесло бы великую пользу как семейной, так и общественной жизни и нисколько не противоречило бы ни духу наших законов гражданских, ни высокому идеалу брачного института по русскому праву. […] Желательно, чтобы составители нового Гражданского уложения обратили внимание на брачные договоры и сделали бы их достоянием и нашего коренного русского семейного права»⁴⁵³. Как известно, этого не произошло⁴⁵⁴.

В первом российском кодифицированном семейно-правовом акте (Кодексе законов РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г.) принцип раздельности супружеского имущества был подтвержден. Однако вскоре выяснилось, писал Г. М. Свердлов, что провозглашение принципа исключительной раздельности нередко ущемляет интересы трудящейся женщины, несправедливо отстраняя ее от права на то имущество, которое нажито в браке⁴⁵⁵. Обсуждая новеллу об общности супружеской собственности ст. 10 Кодекса законов о браке, семье и опеке 1926 г., Д. И. Курский уточнил мотивацию законодателя: «…Жена рабочего, хозяйка, ведет все домашнее хозяйство, занимается воспитанием малолетних детей и этим участвует в общем хозяйстве, а при разводе ничего не получает потому, что муж-рабочий, разводясь с ней, берет все с собой». Потребность общности имущества выявлена еще судебной практикой 1922 г. по делам, где жена ограничивалась работой только по обслуживанию семьи, не принося доходов извне, но производя однако «полезную работу, вполне соответствующую работе мужа…»⁴⁵⁶. Дальнейшая история вопроса известна. Очередная тенденция подверглась корректировке лишь в 1994 г. и затем в 1995 г. — корректировке излишне резкой, так как введенная конструкция брачного договора предполагает возможность выбирать супругам имущественный режим, по сути коллидирующий с законным.

Л. Б. Максимович и другие авторы полагают, что в исконном значении понятие «брачный договор» было тождественно понятию «брак»⁴⁵⁷. На наш взгляд, это и так, и не совсем так. Еще цивилисты XIX в. отмечали, что нередко происходит отождествление соглашения о заключении брака (в этом смысле — брачного договора, или договора о браке) с собственно браком, что не соответствует сущности последнего как условно пожизненного (бессрочного) супружеского союза⁴⁵⁸.

Поскольку современный брак рассматривается нами как особое правоотношение, основанное на соглашении о создании супружеской семейной общности, исследуемый термин не формально, но по сути как бы условно совпадает с означенным соглашением. Впрочем, условность терминологии характерна для любой науки и практики, особенно в области юриспруденции… Таким образом, выстраивается следующая цепочка: соглашение о заключении брака, брак как договорное правоотношение и брачный договор как необязательное, но допустимое семейным законом соглашение об имущественных правоотношениях супругов, строящихся на основах, отличных от законного режима.

В контексте действующего семейного законодательства России и большинства других стран с этим (кроме констатации того, что брак — семейно-правовой договор) соглашается и Л. Б. Максимович⁴⁵⁹.

Российская версия сферы (но не технологии) применения брачного договора весьма ограничена. В соответствии с нормой ст. 40 СК РФ последний является соглашением лиц, вступающих в брак, или супругов только об их имущественных правах и обязанностях в браке и (или) в случае его расторжения, т. е. в правоотношениях собственности и в алиментных правоотношениях.

Между тем в ряде стран объем данного договора существенно больше. Так, его англо-американская модель допускает урегулирование не только имущественных отношений, но и отношений, связанных с воспитанием и содержанием детей⁴⁶⁰. Норма ст. 13 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье в целях «укрепления брака и семьи, повышения культуры семейных отношений, осознания прав и обязанностей супругов, ответственности за детей и друг за друга» также предполагает в брачном договоре регулирование не только имущественных, но и личных отношений: формы, методы и средства воспитания детей, место их проживания, алиментирование, порядок общения с детьми отдельно проживающего родителя, а также другие вопросы содержания и воспитания детей в случае расторжения брака. Более того, устанавливается, что в данном договоре «могут быть урегулированы и другие вопросы взаимоотношений между супругами, если это не противоречит законодательству о браке и семье». Исключая лично-правовой контекст, Семейный кодекс Украины расширяет его содержание за счет возможности регулирования имущественных отношений супругов в качестве родителей (ст. 93). Подход законодателей других стран ближнего зарубежья в целом аналогичен российскому.

Л. Б. Максимович отмечает, что выбор российским законодателем не англо-американской, а континентальной модели (принятой во Франции, Германии, Италии и других странах), позволил «решить вопрос взвешенно и осторожно, о чем свидетельствует намеренное сужение рамок брачного договора путем ограничения его содержания законом». Ограничение инициативы супругов имущественным аспектом, продолжает автор, произведено не только потому, что личные права и обязанности не могут быть принудительно осуществлены, но и из-за опасения многочисленных нарушений прав и законных интересов граждан⁴⁶¹. П. В. Крашенинников сразу по следам принятия СК РФ констатировал, что кодекс, «к счастью, нельзя назвать революционным документом», «учитывая сложность и деликатность семейных отношений, законодатель достаточно осторожно отнесся к построению новых правовых конструкций»⁴⁶².

Вероятно, американский и белорусский законодатели (коих, кстати, никак не заподозришь в «сговоре»), «к несчастью», не были осторожны…

Между тем, во-первых, не всякие личные права и обязанности исключают принудительное осуществление (например, вопрос о месте проживания ребенка может быть обеспечен данным механизмом), во-вторых, не всякие из них, если исходить не из традиций гражданского права, а из начал семейного закона, должны отвечать этому признаку. Часть положений закона вполне может быть ориентирована на позитивную ответственность супругов и регулятивные (нормально развивающиеся) отношения в семье. Кроме того, супругами могут заключаться различного рода соглашения о детях. Почему же им категорически нет места в брачном договоре?

И наконец, мы как раз не наблюдаем «взвешенной» позиции законодателя, так как все ограничения свободы брачного договора, которые предусмотрены семейным законом (п. 3 ст. 42 СК РФ) либо относятся к классике цивилистики (обеспечение равноправия, запрет ограничения правоспособности и т. д.), либо предельно размыты, требуют оценочной и конкретизирующей деятельности, которую супруги осуществлять по общему правилу не могут, будучи непрофессионалами, а нотариусы осуществлять не должны исходя из своего статуса.

При этом супруги, выбирая технологию брачного договора в противовес законному режиму, вольны довести ситуацию до противостояния его содержания методологии бездоговорного («законного») регулирования, установив принцип раздельности имущества (что они сделать вправе (п. 1 ст. 42 СК РФ)) и проигнорировав положения о способах участия в доходах друг друга и порядке несения каждым из них семейных расходов (что также они сделать вправе в соответствии с буквальным толкованием правила ч. 3 п. 1 ст. 42 СК РФ).

«В принципе режим раздельности, — отмечает М. В. Антокольская, — можно назвать наиболее справедливым для современной семьи, в которой оба супруга в более или менее равной степени делят домашние обязанности и оба имеют самостоятельные доходы». Такой режим, продолжает автор, является предпочтительным и для семей, где жена имеет более высокий доход по сравнению с мужем и при этом несет львиную долю обязанностей по ведению домашнего хозяйства, заботе о детях и их воспитании. И главное, М. В. Антокольская полагает, что при режиме раздельности «необходимо определить, в какой мере каждый из супругов будет выделять средства на ведение общего хозяйства, оплату общего жилища и другие общие расходы»⁴⁶³. Такая трактовка, верная по сути, является императивной, в то время как соответствующие правила ст. 42 СК РФ имеют диспозитивный характер. Разумеется, можно применить ссылку на общие начала семейного законодательства: семейные отношения должны строиться на основе взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов (ч. 2 п. 1 ст. 1 СК РФ); супруги обязаны «содействовать благополучию и укреплению семьи, заботиться о благосостоянии и развитии своих детей» (п. 3 ст. 31 СК РФ). Но это, как мы уже отмечали, оценочные характеристики, поэтому кроме опоры на них необходимо императивным образом сформулировать указанные требования в норме ч. 3 п. 1 ст. 42 СК РФ.

Правила ст. 42 СК РФ не содержат никаких ограничений свободы договора в целях обеспечения интересов общих несовершеннолетних детей как членов данной «супружеской семьи». Между тем положения, определяющие законный режим (п. 5 ст. 38, п. 2 ст. 39 СК РФ), являются в этом смысле достижениями российского законодательства, воплощением его социального, гуманитарного начала. То же касается и защиты интересов «социально слабой стороны» (супруга), на проблемы которой М. В. Антокольской и другими авторами вообще не делается акцента. Полагаем, что и в этой связи нормы о брачном договоре должны быть скорректированы в соответствии с началами семейного законодательства, т. е. прежде всего должны быть предусмотрены обязанности субъектов договора по формированию семейного бюджета и охранно-защитная составляющая в части социально значимых имущественных интересов самих супругов и их общих несовершеннолетних детей. Мы солидарны с мнением Л. Ю. Михеевой о необходимости сохранения в том или ином — пусть и ограниченном — виде конструкции общей совместной собственности и более взвешенном сближении в этом вопросе имущественных институтов семейного законодательства с соответствующими институтами законодательства гражданского⁴⁶⁴.

Следует также заметить, что анализ семейно-правовых норм о брачном договоре все же подтверждает некоторое противоречие в позиции законодателя относительно несвязанности данной конструкции с лично-правовыми элементами. Так, норма п. 2 ст. 42 СК РФ позволяет супругам фиксировать в брачном договоре условия имущественного и неимущественного характера наступления (ненаступления) правовых последствий. По этому поводу Л. Б. Максимович уточняет: нарушение любого личного права, иное изменение или отсутствие изменений в поведении супруга могут повлиять на судьбу правоотношений из брачного договора⁴⁶⁵. Б. М. Гонгало и П. В. Крашенинников, считая ничтожными положения о запрете курения, злоупотребления спиртными напитками, удовлетворении потребности супруга в сексуальной жизни, сохранении супружеской верности и пр., в то же время не исключают возможности возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей в рамках брачного договора волею его сторон⁴⁶⁶. О. Н. Низамиева и Р. А. Сакулин в этой связи справедливо подчеркивают, что, следовательно, все-таки допустимо предусмотреть в данном договоре наступление неблагоприятных последствий при разделе имущества для супруга, злоупотребляющего спиртными напитками или нарушающего супружескую верность, и пр.⁴⁶⁷ Это предположение поддерживается, на наш взгляд, и аналогией норм п. 2 ст. 39 СК РФ о праве суда отступить от равенства долей при разделе общего супружеского имущества с учетом заслуживающих внимания интересов одного из супругов, а также подтвержденным судебной практикой юридическим значением «измены» как основания расторжения брака. Угроза таких «санкций», как отказ в предоставлении материального содержания или неравный раздел имущества, как пишут указанные авторы, может воздействовать на поведение супругов в браке, т. е. через компоненты личного характера обеспечивать косвенное регулирование соответствующих отношений — возможно, более эффективное, нежели прямые запреты⁴⁶⁸.

***

Как в действующем варианте, так и в вариантах de lege ferenda (расширение социальных ограничений диспозитивности, содержания за счет некоторых личных прав и обязанностей) брачный договор является комплексным, а его природа (особенно в усовершенствованных случаях) — семейно-правовой или по меньшей мере двойственной.

По этому поводу единства мнений среди цивилистов нет, причем большинство с данным утверждением не согласны. Так, А. А. Иванов утверждает: брачный договор — обычная гражданско-правовая сделка и потому подчиняется правилам о сделках, обязательствах и договорах⁴⁶⁹. Б. М. Гонгало и П. В. Крашенинников также полагают, что исследуемое явление не относится к уникальным, оно — одно из многих в ряду гражданско-правовых договоров: 1) сама возможность его заключения предусматривается в ГК РФ; 2) изменение и расторжение производятся по основаниям и в порядке, установленным гражданским законом (п. 2 ст. 43 СК РФ)⁴⁷⁰. М. В. Антокольская столь же категорична в решении этого вопроса: во-первых, в общем виде брачный договор урегулирован нормами ГК РФ; во-вторых, невозможно объяснить, почему в отношении общего имущества супругов должны действовать особые семейные соглашения, а в отношении раздельного — обычные гражданские договоры⁴⁷¹. Да и само его название свидетельствует о том же⁴⁷². На гражданско-правовую природу брачного договора указывают также М. И. Брагинский, В. В. Витрянский⁴⁷³, Е. А. Чефранова⁴⁷⁴ и др. При этом М. И. Брагинский и В. В. Витрянский не исключают его межотраслевого характера с возможностью субсидиарного применения гражданско-правовых норм⁴⁷⁵. С. Н. Бондов, напротив, утверждает, что гражданское законодательство не субсидиарно, а непосредственно применяется к договорным семейным отношениям как к реальным гражданским⁴⁷⁶. Е. Л. Невзгодина также относит рассматриваемую конструкцию к сфере гражданского права: несмотря на то, что брачный договор лишь упоминается в ГК РФ (ст. 256) и более подробно урегулирован в СК РФ, он ничем принципиально не отличается от гражданско-правовой сделки, указание нормы п. 3 ст. 42 СК РФ о запрете включения в его содержание условий, касающихся «чисто семейных» (лично-правовых) отношений как раз свидетельствует о его общегражданской правовой природе, спор о последней, в принципе, носит терминологический характер. «Включение института брачного договора (а вместе с тем договорного режима имущества супругов), — продолжает автор, — не в ГК, а в СК РФ объясняется определенной “робостью” законодателя, впервые в истории постреволюционного периода наконец разрешившего супругам самим определять режим имеющегося у них имущества, чем был сделан значительный, но лишь первый шаг в этом направлении»; скорее всего законодатель «отважится» сделать и второй шаг — «легально квалифицировать брачный договор как гражданско-правовую сделку (договор) со всеми вытекающими юридическими последствиями, каковой она по сути является и в настоящее время»⁴⁷⁷.

Л. М. Пчелинцева⁴⁷⁸, Л. Б. Максимович подчеркивают его сложную правовую природу. Так, последняя пишет: «Брачный договор обладает столь яркой и очевидной спецификой, что никак не может быть отнесен к обычным гражданско-правовым сделкам или договорам». «Супружеская общность, — продолжает автор, — не только экономическая, но бытовая, психологическая, эмоциональная, физическая — обусловлена самим браком. Именно это оказывает существенное влияние на супружеские имущественные отношения. …Вместе с тем брачный договор предназначен для регулирования именно имущественных отношений между супругами. И с этой точки зрения он, несомненно, является инструментом гражданского права…»⁴⁷⁹.

Однако, во-первых, регулирование исследуемых отношений в наиболее общем (неконкретном) виде гражданским законом (п. 1, ч. 3 п. 2 ст. 256 ГК РФ)⁴⁸⁰ не с очевидностью свидетельствует об «узурпации» гражданско-правовой власти над брачным договором. Например, наличие норм ст. 47 ГК РФ «Регистрация актов гражданского состояния» и ст. 30–39 ГК РФ об опеке малолетних не подрывает в значительной части административно-правовой природы регистрации актов гражданского состояния и семейно-правовой природы попечения над детьми. Законы систематики, возможно, и требуют упоминания в ГК РФ тех или иных понятий и институтов, но, коль скоро их существенные характеристики находятся в других отраслевых образованиях, а частные цели соответствуют стратегическим целям последних, природа таких понятий, норм и отношений вполне может и не быть гражданско-правовой или по крайней мере, как мы уже отмечали, может быть смешанной (двойственной). Субсидиарное применение, применение по аналогии и прямое применение гражданского законодательства к брачному договору, пусть и более масштабное, нежели применение к другим явлениям семейно-правовой сферы, также не с очевидностью указывает на его исключительно гражданско-правовую природу: указанные механизмы корректируются положениями ст. 4 и 5 СК РФ о соответствии их содержания специфике семейных отношений.

Во-вторых, сначала законодатель (а также те же цивилисты как участники проектирования закона) создает модель, возможно, ошибочную или по крайней мере отрицающую прежний опыт регулирования брачных отношений, неточную, неоптимальную, а затем предлагает «самому себе» (в лице цивилистов, участвующих в разработке проектов) использовать ее в качестве базовой теоретической предпосылки для утверждения о гражданско-правовой природе созданной модели.

В-третьих, коль скоро в брачном договоре может присутствовать соглашение об алиментировании, природа которого, конечно, также может оспариваться (как и суверенность семейного права), однако она гораздо более специфична с точки зрения оснований, содержания, исполнения, прекращения⁴⁸¹, уже это выводит исследуемую конструкцию на более «широкую дорогу» законотворчества и правоприменения.

В-четвертых, как мы уже отмечали, ключевым в этом вопросе является требование законодателя о соответствии содержания данного договора началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ), которые имеют весьма мало общего с гражданско-правовыми аналогами, кроме указания на добросовестность контрагентов и соблюдение «добрых нравов». Мы также в данном сочинении и в других работах неоднократно высказывали сомнения в допустимости применения сущностно противоположных режимов к одному и тому же виду общественного отношения.

Семейно-правовую природу брачного договора отстаивают О. Н. Низамиева, И. В. Злобина, Л. А. Смолина и некоторые другие цивилисты⁴⁸². Основные аргументы (как и у автора данного параграфа⁴⁸³) сводятся к специфике субъектного состава (лица, вступающие в брак; супруги), цели договора (регулирование имущественных отношений семейной общности, ориентация на общие начала семейного законодательства), которые принципиально отличаются от начал законодательства гражданского в силу существенного различия объектов регулирования. Среди особых оснований недействительности брачного договора, отмечает Л. А. Смолина, имеются и неизвестные ГК РФ, например «условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение» (п. 2 ст. 44 СК РФ)⁴⁸⁴.

Кроме того, как мы уже подчеркивали, российский эксперимент с брачным договором не во всем успешен, особенно в социально-гуманитарном аспекте. Если дополнительные ограничения его свободы будут введены, а сфера применения расширена, семейно-правовое начало существенно усилится, если не «поглотит» гражданско-правовое…

Тем не менее если в начале своего юридического бытия брачный договор был уделом единиц и притом преимущественно заключался в Москве и Санкт-Петербурге, то в последние годы он расширил географию и увеличил долю присутствия среди механизмов регулирования имущественных отношений супружеского союза: в 2013 г. было совершено около 50 тыс. нотариальных удостоверений таких договоров, в том числе около 8 тыс. — в Москве, около 5 тыс. — в Санкт-Петербурге, более 3 тыс. — в Московской области, более 2 тыс. — в Самарской области, около 2 тыс. — в Свердловской и Челябинской областях, более 1 тыс. — в Новосибирской области и в Краснодарском крае и т. д.⁴⁸⁵

***

Не ставя перед собой цели подробно проанализировать варианты брачного договора и других его нормативных составляющих, остановимся лишь на аспектах, вызывающих наиболее острые дискуссии.

Так, с точки зрения многих цивилистов, не вполне ясен его субъектный состав. Во-первых, нуждается в уточнении формула «лица, вступающие в брак». О. Ю. Косова предлагает ограничительное толкование нормы: формулировка ст. 40 СК РФ дает основания считать, что при удостоверении брачного договора стороны должны представлять нотариусу доказательства своих действительных намерений вступить в брак, например справку органа ЗАГС о подаче ими заявления о вступлении в брак⁴⁸⁶.

Мы полагаем, что ничто в тексте закона не указывает на такую формализацию. Неточность термина, отмечает Л. Б. Максимович, обусловлена примененной конструкцией причастного оборота, обозначающего незаконченное действие; можно было бы избежать неточности при использовании формулы «лица, собирающиеся (или намеревающиеся) вступить в брак»⁴⁸⁷. Е. А. Чефранова предлагает сходный вариант: «лица, имеющие намерения вступить в брак»⁴⁸⁸. Хотя помолвка и статус жениха и невесты, подчеркивает Л. Б. Максимович, не имеют по российскому семейному законодательству юридического значения, мужчина и женщина приобретают право заключить брачный договор именно с момента принятия совместного решения о вступлении в брак, а не с момента подачи соответствующего заявления в орган ЗАГС. К тому же факт подачи заявления не следует переоценивать: примерно 8 % от числа лиц, подавших такие заявления, не являются впоследствии на регистрацию брака⁴⁸⁹.

Е. Л. Невзгодина, опираясь на тезис о гражданско-правовой принадлежности института брачного договора, полагает, что неопределенность ситуации должна быть преодолена через конструкцию предварительного договора, который в соответствии с нормой ст. 429 ГК РФ действует в течение года после его заключения, хотя подобная мера является временной — впоследствии ее следует заменить на прямое предписание⁴⁹⁰. Последнее, конечно, не исключается. Что касается первого предположения, на наш взгляд, сущность предварительного договора, его соотношение с основным договором не позволяют считать правила ст. 429 субсидиарно допустимыми для брачного договора.

Возможно, замечает А. Н. Левушкин, законодатель со временем сочтет целесообразным закрепить дополнительное условие о предоставлении нотариусу документа, подтверждающего подачу заявления о вступлении в брак (как это предусмотрено, например, Семейным кодексом Украины)⁴⁹¹. Так или иначе неопределенность нормы должна быть снята — либо путем установления срока действия соглашения, либо путем уточнения формулы субъектного состава.

Что касается конструкции предварительного брачного договора как версии de lege ferenda, подобная версия высказывается. Так, С. А. Гарненко полагает, что даже действующее правило ст. 429 ГК РФ не содержит препятствий к заключению сторонами предварительного брачного договора с последующим заключением основного, однако для большей определенности целесообразно закрепить данную возможность непосредственно, дополнив ст. 429 следующей нормой: «Супруги (лица, вступающие в брак) вправе заключить предварительный брачный договор, по которому обязуются заключить в будущем договор, определяющий имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения (брачный договор)»⁴⁹².

Нет единства мнений относительно условия о дееспособности участников брачного договора. Очевидно, что ими не могут быть недееспособные лица, признанные таковыми решением суда. Некоторые авторы полагают, что правомочия могут быть возложены на опекуна с разрешения органа опеки и попечительства⁴⁹³. Однако мы солидарны с Л. Б. Максимович в ее мнении о том, что в силу ярко выраженного личного (или личностного) характера брачного договора он не может быть заключен представителем-опекуном⁴⁹⁴. (Здесь, кстати, дополнительным нюансом может стать конфликт интересов, если опекуном является второй супруг.) Восполнение дееспособности, как справедливо полагает М. В. Антокольская, возможно только в вопросах, не связанных с личностью подопечного⁴⁹⁵. Представитель может и должен защищать его личные и имущественные интересы перед всеми третьими лицами и в суде, однако не может совершать акты, неразрывно связанные с личностью недееспособного душевнобольного лица (признавать внебрачное отцовство, заключать брачный договор и т. п.).

Особо обсуждается вопрос об ограниченно дееспособном супруге. Так, А. П. Сергеев считает невозможным допустить его к участию в данном акте: «Во-первых, брачный договор является хотя и особой, но гражданско-правовой сделкой, на которую распространяются общие правила ГК, и, во-вторых, данной сделкой могут быть ущемлены права ограниченно дееспособного лица, способности которого к самостоятельному участию в гражданском обороте существенно подорваны его пагубным пристрастием к спиртным напиткам или наркотическим средствам»⁴⁹⁶.

М. В. Антокольская, напротив, полагает, что, поскольку семейное законодательство прямо не устанавливает подобного запрета, а сам брачный договор направлен на укрепление семьи, его могут заключить и ограниченно дееспособные лица⁴⁹⁷. А. Н. Левушкин солидарен с данной точкой зрения, уточняя, что в этом случае потребуется согласие попечителя.

Однако, во-первых, направленность брака на укрепление семьи далеко не очевидна в конкретной ситуации. Во-вторых, М. В. Антокольская, относя данный акт к гражданско-правовым сделкам, апеллирует при решении данного вопроса исключительно к семейному закону, что не вполне последовательно (с учетом исключительно гражданско-правовой направленности ее позиции в целом относительно семейного права и в частности относительно рассматриваемого института). В-третьих, автором не учитывается возможность того, что попечителем, который должен давать согласие на совершение ограниченно дееспособным всех сделок, кроме мелких бытовых, скорее всего, окажется второй супруг — и «круг замкнется». Конфликт интересов может быть, конечно, преодолен при посредстве контроля со стороны органа опеки и попечительства, но это, на наш взгляд, недопустимая степень вмешательства в личную жизнь супругов без обоснованной необходимости⁴⁹⁸. Если добросовестный супруг, кроме той защиты интересов семьи, которая предоставляется при посредстве ограничения дееспособности недобросовестного супруга, пожелает обеспечить свои интересы в случае развода, он сможет это сделать, опираясь на нормы о законном режиме и правила об отступлении от равенства долей при разделе общего супружеского имущества (п. 2 ст. 39 СК РФ). Мы полагаем, что вполне убедительную позицию в этом вопросе занимают Б. М. Гонгало и П. В. Крашенинников: брачный договор, разумеется, не относится к числу мелких бытовых сделок, а возможность его заключения с согласия попечителя противоречит существу соответствующих отношений, т. е. их личному характеру⁴⁹⁹.

Нуждается в уточнении и право на заключение брачного договора несовершеннолетними. Так, А. М. Нечаева полагает, что прямая зависимость договора от факта существования брака (или намерения его оформить в установленном законом порядке) означает право заключить подобный договор и лицам добрачного возраста, а также тем, «кому в виде исключения с учетом особых обстоятельств разрешено вступить в брак и ранее»⁵⁰⁰.

М. В. Антокольская уточняет: поскольку способность к заключению брачного договора связана с брачной правоспособностью, лицо, не достигшее брачного возраста, не может совершить данную сделку без согласия родителей или попечителей до момента регистрации брака⁵⁰¹. С ней солидарна и Л. Б. Максимович⁵⁰². (Ранее М. В. Антокольская утверждала, что несовершеннолетний вправе заключить брачный договор самостоятельно с момента вынесения решения о снижении брачного возраста⁵⁰³.)

Данные позиции не вполне соответствуют российскому семейному и гражданскому законодательству. Во-первых, представительство в форме согласия родителей (М. В. Антокольская, Л. Б. Максимович) в рассматриваемом случае недопустимо ввиду личного характера правоотношений⁵⁰⁴. Законодатель, впрочем, может допустить такое исключение в СК РФ из соображений защиты интересов несовершеннолетних. (Например, неоднократно нами упоминавшаяся Концепция совершенствования семейного законодательства содержит правило о даче родителями несовершеннолетнего на заключение брака, что, впрочем, по меньшей мере спорно.) Пока этого нет, действует, на наш взгляд, норма п. 4 ст. 182 ГК РФ. Во-вторых, несовершеннолетние получают полную дееспособность после регистрации брака и тогда же — право на заключение брачного договора: с 16 лет по версии федерального закона, от 14 до 15 лет — по различным версиям региональных законов⁵⁰⁵.

Соответственно, эмансипация несовершеннолетнего (ст. 27 ГК РФ) имеет положительное значение. При этом в брак он вступить не может без специального юридического факта (разрешения органа местного самоуправления на снижение брачного возраста), а заключить с 16 лет брачный договор он вправе⁵⁰⁶, однако только с момента официального снижения брачного возраста⁵⁰⁷.

***

Интерес представляет вопрос о конфиденциальности договора.

Поскольку он требует нотариального удостоверения, прежде всего подлежит обсуждению обязанность нотариуса сохранять тайну нотариального действия (кроме случаев выдачи соответствующих справок по требованию суда, прокуратуры, органов следствия (п. 4 ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате)). Что касается обязанности нотариуса извещать о доходах по сделкам налоговый орган (а в брачном договоре как в комплексном договоре могут содержаться элементы дарения и другие основания приобретения права собственности), как полагает Л. Б. Максимович, по рассматриваемому конкретному поводу указанная норма не может быть истолкована расширительно, необходимо прямое указание в норме ст. 16 Основ⁵⁰⁸. Впрочем, переход права собственности на недвижимость требует государственной регистрации, поэтому субъектом, информирующим налоговый орган, в надлежащий момент станет орган государственной регистрации сделок с недвижимостью.

Вместе с тем конфиденциальность не абсолютна: законом установлена обязанность супругов уведомлять своих кредиторов о заключении, изменении или расторжении ими брачного договора для защиты интересов последних. Не выполнивший эту обязанность супруг отвечает по своим обязательствам независимо от содержания указанной сделки (п. 1 ст. 46 СК РФ); соответственно, кредитор вправе требовать изменения условий или расторжения договора между ним и супругом (п. 2 ст. 46 СК РФ, ст. 451–453 ГК РФ).

В этой связи, как справедливо отмечает Л. Б. Максимович, возможно возникновение ситуации, когда супруг, которому по какой-либо причине стали невыгодны условия брачного договора, при отсутствии согласия второго супруга на изменение или расторжение последнего, не желая решать вопрос в судебном порядке, для достижения своей цели вступает в сговор с кредитором или с тем, кто будет исполнять эту роль. За этим последует требование лжекредитора к супругу-должнику исполнить обязательство, что приведет к нарушению прав другого супруга. Для обеспечения защиты интересов добросовестной стороны автор предлагает предусмотреть исключительно судебный способ решения вопроса о возможности наступления ответственности одного из супругов перед кредитором на основании ст. 46 СК РФ⁵⁰⁹.

В зарубежном законодательстве, кроме того, предусматривается регистрация брачных договоров в специальном реестре, что позволяет заинтересованному лицу узнать по крайне мере о факте заключения брачного договора. Во Франции, например, о заключении брачного договора проставляется соответствующий штамп в паспорте при регистрации брака, в Италии данный факт фиксируется в специальном реестре местных органов власти⁵¹⁰.

Л. Б. Максимович предлагает последовать этому опыту: если договор заключен до регистрации брака, штамп об этом факте в паспорте брачующихся должен проставить работник органа ЗАГС, а если после — нотариус⁵¹¹. Думается, целесообразнее, чтобы специальный реестр вел нотариус: паспорт подлежит обмену, замене; брачный договор может быть изменен, расторгнут — эти и другие подобные обстоятельства при технологии «штампования» не учитываются.

Как известно, в настоящее время эти соображения отчасти степени услышаны: специального реестра по-прежнему нет, однако с 1 июля 2014 г. нотариусы вносят в реестр нотариальных действий единой информационной системы нотариата сведения о совершении нотариальных удостоверений различных юридических актов, в том числе брачных договоров, а также об их изменении, расторжении, отмене (Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 379-ФЗ).

Не является аксиоматичным положение семейного закона о времени заключения брачного договора: до брака и в любой момент в период брака (п. 1 ст. 41 СК РФ). Это означает, что такой договор супруги правомочны заключить «за час» до расторжения брака в органах ЗАГС или в суде. (Более того, формально — даже накануне вступления в законную силу судебного решения о разводе, ибо только с этого момента по правилу п. 1 ст. 25 СК РФ брак считается прекратившимся.)

А. А. Иванов полагает, что существенным условием брачного договора является изменение хотя бы одного имущественного права или обязанности на будущее время — именно этот признак позволяет, с его точки зрения, разграничить данную сделку и соглашение о разделе общего супружеского имущества: брачный договор не может быть ретроспективным — он рассчитан на применение в будущем (как в браке, так и при его расторжении), второе же соглашение ретроспективно, обращено в прошлое⁵¹².

Эта позиция не соответствует формуле закона, однако она свидетельствует о том, что временной аспект брачно-договорной регуляции нуждается в уточнении.

Во-первых, возможность заключения брачного договора перед разводом «переворачивает с ног на голову» смысл данного института, призванного прежде всего имущественно сопровождать брак.

Во-вторых, право совершения этой сделки внутри брака может действовать деконструктивно, разрушительно, оно может латентно, исподволь навязываться одним супругом другому. Аргументы о том, что материальное положение супругов в браке может существенно измениться, в том числе в лучшую сторону (а брачный договор — это, как известно, обычно удел состоятельных людей как в России, так и за рубежом, что потребует замены законного режима на договорный, т. е. совместной общности имущества — на долевую или раздельную собственность), не представляются вполне убедительными. В соответствии с началами семейного (брачного) законодательства, как мы уже отмечали, супружеский союз является семейной общностью, обусловлен взаимной заботой друг о друге и о детях (если они есть), предполагает решение всех вопросов на основе уважения и согласия. Исключения, конечно, есть, да и большое количество разводов в основном подтверждает их наличие. Однако именно семейный закон в силу специфики предмета правового регулирования должен иметь позитивно-поощрительную направленность, а не абсолютизировать свободу автономных решений вопреки своим же началам.

В ряде стран брачный договор заключается до регистрации брака (Франция, Япония, США, Украина и др.). При этом в США и Японии существует право внести в него изменения впоследствии при определенных условиях, а в Германии — и право отменить его⁵¹³.

Как отмечает Л. Б. Максимович, обобщение соответствующей практики показывает, что заинтересованность в заключении брачного договора преобладает у будущих или недавно вступивших в брак супругов (со стажем семейной жизни до 1,5 месяца). Это, по ее мнению, обусловлено стремлением определить и согласовать позиции по наиболее существенным вопросам имущественного характера. Если же в ходе согласований станет очевидным, что взгляды жениха и невесты на совместную жизнь принципиально различны и попытки найти компромисс не достигают успеха, им имеет смысл еще раз обсудить решение о вступлении в супружеский союз. Это подтверждается также исследованиями психологов и анализом бракоразводной судебной практики⁵¹⁴.

Однако автор не делает из этого никаких выводов. Между тем опыт других стран и практика применения, пусть и небольшая, нашего законодательства должны поощрить законодателя к размышлению и по поводу временного периода заключения брачного договора. По крайней мере очевидно, что в связке «заключение брачного договора перед разводом с содержанием, сводящимся исключительно к разделу совместного имущества» не все в порядке. В этом А. А. Иванов по сути прав. Такую возможность следует исключить из редакции норм ст. 40–41 СК РФ, скорректировав ее по компромиссному варианту: по общему правилу договор заключается до вступления в брак, в браке же он может быть изменен, прекращен или может быть заключен новый брачный договор⁵¹⁵, совершение которого не должно сводиться лишь к соглашению о разделе имущества при расторжении брака. Это тем более целесообразно после введения требования нотариального удостоверения последнего Федеральным законом от 29 декабря 2015 г. № 391-ФЗ. Соответственно, придется уточнить правомочия на заключение брачного договора несовершеннолетних субъектов — в рамках возможностей и ограничений, описанных нами выше.

В доктринальном и правоприменительном дискурсе находятся и другие вопросы. Так, не вполне очевидна трактовка норм ст. 42 СК РФ в части возможности распространения режима общей совместной собственности на добрачное имущество супругов или имущество, приобретенное в браке, но являющееся личной собственностью, по основаниям п. 2 ст. 36 СК РФ. С точки зрения одних авторов, к рассматриваемым отношениям приоритетно применяется ГК РФ, а по смыслу нормы ст. 256 изменению подлежит только режим «брачного имущества»⁵¹⁶. А. Н. Левушкин подчеркивает, что совместная собственность образуется в силу закона и не может быть установлена договором⁵¹⁷. Другие авторы обоснованно считают имущественные отношения супругов семейно-правовыми и их регулирование — преимущественно предметом СК РФ, в котором договорное изменение режимов личной собственности признается возможным⁵¹⁸. М. В. Антокольская, не разделяя точки зрения о семейно-правовой природе рассматриваемой конструкции, но опираясь на относительную свободу цивилистических соглашений, по существу спора утверждает: «Супруги с помощью брачного договора вправе перераспределить и имущество, принадлежащее каждому из них, в том числе и добрачное. Они могут, например, установить, что все это имущество будет являться их общей собственностью»⁵¹⁹.

Н. Ф. Звенигородская настаивает также на отсутствии у брачного договора обратной силы, что также квалифицирует только что обсужденную возможность невероятной (в части добрачного имущества), но уже по другой причине: до брака стороны супругами не являлись; иначе, продолжает автор, мы должны признать, что обсуждаемая конструкция является видом смешанного договора, которая к нему неприменима (поскольку тогда им будут регулироваться отношения хоть и одних лиц, но субъектов разных отраслевых правоотношений — до брака гражданских, а в браке семейных)⁵²⁰. Однако, как справедливо возражают О. Н. Низамиева и Р. А. Сакулин, брачный договор в рассматриваемой ситуации регулирует существующие имущественные отношения, перераспределяя права супругов в отношении их собственности⁵²¹. Тем не менее, поскольку неопределенность существует, авторы солидарны с Л. Б. Максимович, предлагающей уточнить редакцию нормы п. 1 ст. 42 СК РФ: «Брачным договором супруги вправе изменить установленный законом режим совместной собственности (ст. 34 СК РФ) и режим собственности каждого из супругов»⁵²².

Что касается неприменимости к брачному договору конструкции смешанного договора, и здесь не все очевидно. Так, в связи с тем, что не исключаются договоренности о судьбе исключительных прав⁵²³, О. А. Рузакова и А. Б. Рузаков подчеркивают: «При изменении режима исключительных прав необходимо учитывать, что распоряжение ими осуществляется в рамках специальных договоров, которые зачастую требуют специальной регистрации. При включении в брачный договор условий об изменении режима исключительных прав, имеющих направленность на использование исключительных прав в соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ такой договор следует рассматривать как смешанный, в котором наряду с условиями брачного договора будут присутствовать условия договоров о распоряжении исключительными правами»⁵²⁴.

В брачном договоре могут быть урегулированы три группы жилищных вопросов: 1) порядок пользования жилым помещением; 2) ответственность по обязательствам, вытекающим из такого пользования; 3) правовые последствия прекращения семейных отношений между супругами⁵²⁵. Е. А. Чефранова высказывает также соображения о возможности включения в брачный договор ограниченного вещного права — жилищного узуфрукта⁵²⁶.

Л. Б. Максимович полагает возможным определять в брачном договоре порядок несения супругами расходов на детей⁵²⁷. Несмотря на несогласие с данной точкой зрения М. В. Антокольской, А. Н. Левушкина и др.⁵²⁸, мы считаем ее обоснованной: расходы на детей (не алименты!) составляют часть расходов на семью, которые фигурируют в качестве элемента содержания рассматриваемой конструкции (ч. 3 ст. 42 СК РФ); здесь дети, как и при отступлении от равенства долей при разделе общего супружеского имущества, не будучи субъектами данных правоотношений, находятся в «юридической тени» (в отличие от алиментных отношений, где они субъектами являются), их интересы «растворяются» в интересах по обеспечению жизнедеятельности семьи в целом.

Е. Л. Невзгодина отмечает, что на практике все более широкое распространение получают договоры супругов о купле-продаже недвижимости с определением в них конкретных долей, что впоследствии провоцирует со стороны супруга-правообладателя меньшей доли судебный спор. Автор справедливо подчеркивает, что в точном соответствии с буквой закона это невозможно, если только заранее не предусмотрено именно брачным договором — единственным прямым способом прекращения права совместной собственности, в том числе в будущем. Другое дело, продолжает автор, что супруги как субъекты гражданского оборота вправе заключать самые разнообразные сделки, включая договоренности об установлении долевой собственности на то или иное имущество, однако лишь после его приобретения — например, договор о разделе конкретного объекта недвижимости (ст. 38–39 СК РФ), договор дарения своей доли одним супругом другому⁵²⁹.

В рамках действующего законодательства в брачном договоре не могут регулироваться вопросы наследования. Однако если в закон будет внедрена конструкция наследственного договора⁵³⁰, то это может отразиться и на содержании брачного договора.

Неочевидным является соотношение брачного договора и соглашения о разделе имущества супругов, а также алиментного соглашения как самостоятельной конструкции и договоренности о предоставлении материального содержания как части брачного договора. Первый аспект проблемы будет исследован нами в следующем параграфе. На втором аспекте кратко остановимся в этом.

Соглашение об уплате алиментов заключается между супругами (бывшими супругами), имеет силу исполнительного листа, должно предусматривать индексацию и специальный порядок уплаты. О. Н. Низамиева и Р. А. Сакулин указывают на ряд отличий такого соглашения от брачного договора: 1) соглашение не может быть заключено лицами, вступающими в брак, а брачный договор — бывшими супругами; 2) единственной целью первого является материальная поддержка члена семьи или бывшего члена семьи, целями второго выступают поддержка, стимулирование, реабилитация, компенсация⁵³¹; 3) в брачном договоре супруги вправе отступить от законных условий и порядка алиментирования в сторону индивидуального творчества, в алиментном соглашении это неочевидно, в нем также невозможно расширить круг участников⁵³².

2.5. Соглашения о собственности в браке — «суррогаты» брачного договора?

Совершенно очевидно, что супруги являются особенными субъектами российского права — в конституционно-правовой, административно-правовой, уголовно-правовой, финансово-правовой, гражданско-правовой и во многих других сферах, ибо они не обязаны в суде свидетельствовать по делу супруга, ограничены в занятии государственных должностей, обладают некоторыми финансовыми льготами и обременениями, имеют преимущества, связанные с наследованием, и т. п. Еще более очевидна их особость в семейно-правовой сфере. Тем не менее супруги являются субъектами гражданского оборота — и это дает им как общегражданские возможности участвовать в соответствующих правоотношениях, так и возможности специфические.

Право супругов заключать между собой любые договоры, как правило, не подвергалось сомнению в тех правовых системах, где был принят принцип раздельности имущества супругов. Так, в Древнем Риме между мужем и женой могли существовать имущественные отношения, как между всякими частными лицами — субъектами гражданского оборота, кроме дарения: данный акт воспрещался для того, чтобы любовь одного супруга к другому не могла явиться причиной имущественных вымогательств со стороны последнего⁵³³.

Вывод о характере имущественных отношений между супругами в древнейший период русской истории, весьма бедной памятниками семейного права, отмечает Г. Ф. Шершеневич, может быть сделан только на основании общих памятников литературы, однако при этом очевидно, что в эпоху господства физической силы и полного подчинения жены мужу ни о какой имущественной самостоятельности женщины не могло быть и речи. Позднее появились некоторые элементы независимости, которые, впрочем, под татарским влиянием были в значительной степени утрачены. Много способствовал освобождению русской женщины Петр I. Некоторое значение в становлении института раздельной собственности и права совершения сделок между супругами, а также супруги с третьими лицами, как мы уже отмечали в параграфе о брачном договоре, придают влиянию русских императриц, «которые приняли к сердцу положение женщины»⁵³⁴. В то же время, разумеется, эта свобода находилась скорее где-то между «пыткой и попыткой», нежели в роли реального обеспечения прав супруги, относительно значительных в имущественной сфере и достаточно мифических — в лично-правовой. Так, в 1753 г. Сенат, разрешая дело Головиной, нашел, что жена может продать свое имение без согласия мужа, а в 1763 г., напротив, признал недействительным договор между супругами ввиду личной зависимости жены от мужа⁵³⁵. Известны также случаи водворения жены к мужу по удовлетворенному судебному иску и другие экзотические для современных гендерных представлений нормативно-правовые и правоприменительные казусы. В параграфе о брачном договоре нами демонстрировались последующие тенденции в развитии имущественных правоотношений между супругами.

В современном зарубежном законодательстве легальный режим супружеского имущества дифференцируется на три группы: режим общности (Франция, Швейцария, Италия, Нидерланды, ряд штатов США и др.), режим раздельности (Англия, большинство штатов США) и режим отложенной общности (Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия и др.)⁵³⁶. Последний вариант предполагает раздельность имущества в браке, однако его объединение и раздел на основе принципа равенства при разводе. При этом законодатель во всех трех случаях вынужден отступить от традиционных решений и искать новые эффективные способы правового регулирования имущественных отношений в браке (особенно в конце XX в.). Это объясняется, как отмечает О. А. Хазова, социально-экономическими факторами и неудовлетворительным состоянием права в части имущественного статуса замужней женщины⁵³⁷.

При всех вариантах легального режима (как, впрочем, и при использовании брачного договора в ряде случаев) те или иные значимые интересы оказываются недостаточно защищенными. Управление и распоряжение общим имуществом (иногда и раздельным) осуществляется по различным правилам и с некоторыми ограничениями. Так, Гражданский кодекс Франции устанавливает, что супруги вправе только по взаимному согласию совершать сделки по безвозмездному отчуждению общего имущества, а также по сдаче его внаем и залогу. Остальным общим имуществом каждый из супругов вправе самостоятельно управлять при условии персональной ответственности за допущенные ошибки. Соглашением супруги могут расширить или сузить установленный законом размер общей совместной собственности. Они могут также заключить соглашение об управлении общей собственностью или о ее разделе. Указанные соглашения составляются в письменной форме и требуют нотариального удостоверения⁵³⁸. Германское гражданское уложение предусматривает право каждого супруга заключать сделки для удовлетворения потребностей семьи⁵³⁹. Однако супруг может взять на себя обязательство по распоряжению своим имуществом в целом только с согласия (предварительного или последующего) другого супруга. Отказ в согласии без уважительной причины может быть преодолен решением опекунского суда. Гражданский кодекс Италии устанавливает, что каждый из супругов вправе требовать возмещения расходов на цели семьи, понесенных им лично⁵⁴⁰. Совершение между супругами обычных гражданско-правовых сделок особым образом законом не регулируется.

Советское и российское семейное законодательство, как мы уже отмечали, регулировало в разные периоды и регулирует ныне имущественные отношения супругов различным образом. Так, нормой ст. 12 Кодекса 1926 г. устанавливалось: «Супруги могут вступить между собой во все дозволенные законом имущественно-договорные отношения. Соглашения между супругами, направленные к умалению имущественных прав жены или мужа, недействительны и необязательны как для третьих лиц, так и для супругов, которым предоставляется в любой момент от исполнения их отказаться».

Ни в Кодексе о браке и семье РСФСР 1969 г., ни в СК РФ 1996 г. подобной нормы нет. В прибалтийском законодательстве советского периода данное правило присутствовало. Например, в норме ст. 28 Кодекса о браке и семье Эстонской ССР устанавливалось: 1) супруги могут заключать между собой все дозволенные законом имущественные сделки, в том числе соглашения о полном или частичном разделе общего имущества, а также соглашения о порядке владения, пользования и распоряжения этим имуществом; 2) указанные сделки, направленные к умалению имущественных прав одного из супругов или противоречащие интересам детей, недействительны; 3) соглашения о разделе общесупружеского имущества подлежат обязательному нотариальному удостоверению, если такое имущество зарегистрировано в соответствующих органах на имя одного из супругов; по желанию супругов