О.Г. Дьяконова

Теоретические основы судебной экспертологии

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.692+343.148

ББК 67.5

Д93

Автор:

Дьяконова О. Г., кандидат юридических наук, доцент.

Рецензент:

Россинская Е. Р. – заслуженный деятель науки Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, академик Российской академии естественных наук, действительный член Международной ассоциации по идентификации (IAI USA).

Монография посвящена исследованию теоретических вопросов судебной экспертизы: представлена общая характеристика института судебной экспертизы и судебной экспертизы как формы использования специальных знаний в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности, в том числе с учетом исторического подхода к возникновению, становлению и развитию макроинститута использования специальных знаний. Особое внимание уделено исследованию объектов судебной экспертизы, образцов и проб для сравнительного исследования, а также классификации судебных экспертиз. Кроме того, в монографии исследуются вопросы, касающиеся места правовой категории «специальные знания» в системе права и форм реализации макроинститута использования специальных знаний, становления и развития науки о судебной экспертизе – судебной экспертологии.

Работа предназначена для научных сотрудников, преподавателей, аспирантов, магистрантов, студентов юридических вузов, может использоваться практическими работниками: судьями, прокурорами, дознавателями, следователями, адвокатами, экспертами.

УДК 340.692+343.148

ББК 67.5

© Дьяконова О. Г., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Необходимость определения и изучения межотраслевых правовых институтов с целью установления единообразия, приведения к единым правилам, определяющим правильный вариант поведения субъектов правоотношения, признается и продиктована развитием современного общества. Процесс унификации протекает и в рамках процессуальных отраслей права на международном уровне. Начало этому процессу положил Амстердамский договор 1997 г., предложивший использовать для регулирования гражданских процессуальных отношений регламенты, директивы и решения¹. Так, ярким примером в данном вопросе является принятие европейских директив и общих правовых норм в странах — участницах Европейского союза. Есть мнение, что процесс унификации должен привести к такому особому явлению, как надгосударственные судебные инстанции, например как Европейский суд по правам человека, Международный трибунал ООН и т. д.²

В правовом многообразии современного мира легко затеряться, особенно это значимо в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности, когда речь идет о защите прав и законных интересов граждан и организаций. Казалось бы, развитие и совершенствование отраслей права должно привести к установлению системы правовых норм, исключающих вариативность трактовки, четко и конкретно регламентирующих те или иные правоотношения. Особенно очевидно расхождение в нормативном регулировании в процессуальных отраслях права ввиду того, что в них включены правовые институты, характеризующиеся межотраслевым свойством. Имеющиеся в законодательстве различия в правовом регулировании определенных процессуальных институтов приводят к различному пониманию и в связи с этим — к ошибкам правоприменения, оказывающим влияние на защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций.

Такими правовыми институтами межотраслевого характера являются правовой институт судебной экспертизы в судопроизводстве и правовой институт экспертизы в иных видах юрисдикционной деятельности, имеющие общие корни и основополагающие элементы. В последнее время можно с уверенностью говорить о необходимости унификации положений правового института, имеющего столь сложный характер, — применение в различных правовых отраслях, что в полной мере относится и к институту судебной экспертизы.

Конституция Российской Федерации (ч. 2 ст. 118)³ называет несколько видов судопроизводства: конституционное, гражданское, административное и уголовное, в каждом из которых определенное место отводится институту судебной экспертизы. Судопроизводством в самом общем виде можно назвать осуществляемую в установленном законом порядке юрисдикционную деятельность суда как государственного органа, осуществляющего правосудие в Российской Федерации, а также органов предварительного расследования, прокурора, направленную на разрешение правового конфликта и восстановление и защиту прав и законных интересов граждан, общества и публичных образований.

Кроме того, существуют исполнительное производство, нотариальная деятельность, налоговая и таможенная деятельность, другие виды юрисдикционной деятельности, в каждой из которых экспертиза также может встречаться как одна из форм использования специальных знаний. Юрисдикционную деятельность как совокупность действий компетентных государственных органов и должностных лиц с применением властных полномочий по устранению правовых конфликтов в современном мире невозможно представить без использования специальных знаний, которые уже прочно вошли в правоохранительную деятельность.

Рассуждая о необходимости унификации положений об экспертизе в тех отраслях права, в которых нашлось место институту судебной экспертизы, и сопоставляя с реальной возможностью унификации положений, касающихся данного института в этих отраслях, отметим, что высказывания о такой необходимости можно встретить все чаще. Открытых противников данного направления практически нет, однако аргументы многих до сих пор сводятся к тому, что каждый вид судопроизводства имеет значимые особенности, которые не позволят привести к единому знаменателю правовые положения о судебной экспертизе независимо от вида процесса. Полагаем, что этого и не требуется добиваться, следует определить основы, тот базис, на котором каждый вид судопроизводства, соизмеряя с особенностями реализации, сможет применять и использовать данный институт в целях своей деятельности. Правовой институт судебной экспертизы тесно связан и, по сути, существует в судопроизводстве для полноценного осуществления доказывания участниками процесса. При проведении деятельности по доказыванию, при оценке доказательств чаще всего возникают проблемы именно из-за непонимания природы того или иного доказательства, этому способствуют и различия в нормативном регулировании одного и того же процессуального института в разных процессуальных отраслях. И. В. Михайловский в свое время справедливо писал, что «уголовный процесс отличается от гражданского не больше, чем общее уголовное судопроизводство от суммарного»⁴.

Таким образом, установление единых правил, регламентирующих межотраслевые, схожие институты в разных видах судопроизводства, определяет уровень развития государства, правовую составляющую. Унификация этих институтов уже не является дискуссионным вопросом, это задача законодателя — привести в единство, упорядочить уже практически сложившиеся правила, в том числе касающиеся сердцевины деятельности — доказывания — в любом виде процесса.

Унификация правовых институтов заставляет обращаться к вопросам регламентации межотраслевого института судебной экспертизы в судопроизводстве и экспертизе в иных видах юрисдикционной деятельности, особенно на фоне деятельности по реформированию законодательства. Так, в последние несколько лет экспертное сообщество и ученые обсуждают проект закона «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»⁵, кроме того, весьма значительные изменения произошли и грядут в процессуальном законодательстве в связи с принятием Кодекса административного судопроизводства⁶ и разработкой нового Гражданского процессуального кодекса⁷. Мнения ученых, изложенные более полувека назад, до сих пор являются актуальными и должны учитываться при реформировании правового регулирования и совершенствовании законодательства в области судебной экспертизы.

В настоящей работе проводится анализ института судебной экспертизы и отдельных элементов института экспертизы в юрисдикционной деятельности, исследование теоретических положений судебной экспертизы в русле судебной экспертологии и на основе изучения научной литературы в исторической ретроспективе и современных источников, а также анализа действующего законодательства России.

Глава I.
Теоретические основы макроинститута «использование специальных знаний»

1.1. Характеристика правовой категории «специальные знания»

Ученые на протяжении длительного периода, практически с начала использования специальных знаний в процессуальной деятельности суда и иных правоохранительных органов, задавались вопросом о сущности специальных знаний, их природе, значении для охраны прав и законных интересов человека и гражданина. До сих пор ведутся дискуссии как о сущности специальных знаний, так и о терминологическом обозначении данного явления.

Термины «специальные познания», «специальные знания» не сразу появились в законодательстве. В российском процессуальном законодательстве изначально применяли иной термин, постепенно переходя к термину «специальные познания» и в последующем — к применению термина «специальные знания». Так, в ст. 515 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. указывалось, что «суд может по просьбе тяжущегося или по своему усмотрению потребовать заключение сведущих людей о таком предмете, коего рассмотрение или оценка требует особых ученых, технических или хозяйственных сведений»⁸ (здесь и далее в цитатах курсив наш. — О. Д.). Фактически это было указанием на специальные знания, т. е. знания особые, которыми обладают только определенные лица, сведущее в какой-либо области. Еще раньше в ст. 186 Отделения третьего Законов о судопроизводстве гражданском 1649 г. также указывалось на необходимость истребования показаний и мнения сведущих людей, если точное уяснение обстоятельств по делу предполагало использование особенных сведений или опыта (навыков) в какой-либо науке, искусстве, ремесле.

В ст. 112 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.⁹ указывалось, что сведущие люди приглашаются в тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии. Подобная норма содержалась и в ст. 325 УУС 1864 г. Статья 490 УУС 1864 г. указывала, что по делам о наложении дисциплинарных взысканий на судебных врачей и в порядке предания их суду за противозаконные действия по следственной части, по всем вопросам, специальным или техническим, требуются предварительные заключения от надлежащего медицинского начальства.

В ст. 1160 Отделения третьего «Предварительное следствие» УУС 1864 г. говорилось о возможности следователя привлечь как государственных, так и частных сведущих людей, известных своими специальными сведениями, по делам о нарушениях, для исследования которых необходимы специальные знания.

Впервые на законодательном уровне термин «специальные познания» употреблен в ст. 13 Декрета ВЦИК от 7 марта 1918 г. «О суде»¹⁰. В ст. 67 УПК РСФСР 1922 г.,¹¹ в ст. 63 УПК РСФСР 1923 г.¹² и ст. 78 УПК РСФСР 1960 г.¹³ также употребляли этот термин при обосновании соответственно вызова эксперта и назначения экспертизы. При этом норма была сформулирована с акцентом на использование специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле.

В ст. 152 ГПК РСФСР 1923 г.¹⁴ при указании на возможность назначения экспертизы использовался термин «специальные познания». Статья 74 ГПК РСФСР 1964 г.¹⁵ продолжила эту традицию.

В первом в области административного законодательства кодифицированном акте «Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об административных правонарушениях»¹⁶ не нашлось места нормативному регулированию, касающемуся специальных знаний. В дальнейшем в ст. 252 КоАП РСФСР 1984 г.¹⁷ речь уже шла о назначении эксперта органом (должностным лицом), в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в случае, когда возникает необходимость в специальных познаниях.

Часть 1 ст. 46 АПК РФ 1993 г. вслед за гражданским процессуальным законодательством указала, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники и ремесла, суд назначает экспертизу¹⁸. Тот же термин можно было встретить в ч. 1 ст. 66 АПК РФ 1995 г.¹⁹

В уголовном процессуальном законодательстве термин «специальные знания» появился в ст. 133.1 «Участие специалиста», внесенной Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 31 августа 1966 г. «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР»²⁰. Однако данный термин был использован не для определения статуса специалиста, а при указании на его обязанность участвовать в следственном действии, используя специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств.

УПК РФ 2001 г.²¹ в ст. 57, 58, 195, 199 продолжает использовать термин «специальные знания», однако в ч. 4 ст. 80 встречается термин «специальные познания», посредством которого законодатель дает определения виду доказательства — показаниям специалиста.

Часть 1 ст. 79 действующего ГПК РФ 2002 г.²² указывает, что при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Тот же термин встречается в ст. 82, 83, 85. Часть 3 ст. 188 ГПК РФ устанавливает, что специалист дает суду консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний.

АПК РФ 2002 г.²³ в ч. 1 ст. 82, устанавливая полномочие суда назначить экспертизу, использует термин «специальные знания». Этот же термин используется и в ст. 19, 55, 55.1, 82, 83 АПК РФ. При этом в ч. 1.1 ст. 16 АПК РФ при установлении возможности Специализированного арбитражного суда направлять запросы в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения ученых, специалистов и прочих лиц используется термин «теоретические и практические познания». Следует отметить несоответствие и в ст. 87.1, в ч. 1 которой указывается, что арбитражный суд может привлекать специалиста в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, а в ч. 2 установлено, что специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно, исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения.

Действующий КоАП РФ 2001 г.²⁴ применяет во всех статьях, посвященных использованию специальных знаний, термин «специальные познания». Так, в ст. 25.8 и 25.9, в которых приводится определение «специалиста» и «эксперта», указывается, что это лица, обладающие специальными познаниями.

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не содержат упоминания о специальных знаниях либо познаниях, ограничиваясь лишь указанием в ст. 103 на возможность назначении экспертизы в порядке обеспечения доказательств²⁵. Однако уже в ч. 1 ст. 254 проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в РФ» говорится о возможности назначения нотариусом экспертизы в порядке обеспечения доказательств по письменному заявлению заинтересованного лица для проведения исследования с использованием специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства или ремесла²⁶.

Законодательство об исполнительном производстве выделилось в отдельную отрасль права и законодательства из гражданского процессуального права сравнительно недавно. В связи с этим и ранее существовавший закон 1997 г.,²⁷ и действующий сейчас закон 2007 г.²⁸ об исполнительном производстве при определении специалиста используют термин «специальные знания».

Интерес представляют и положения Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»²⁹, поскольку впервые на уровне закона были закреплены важнейшие положения, касающиеся основ использования специальных знаний в судопроизводстве. Начиная со ст. 2, определяющей задачу государственной судебно-экспертной деятельности, и далее, в ст. 7, 9, 14, 16, 21, 23, 41 — употребляется термин «специальные знания». Действующему ФЗ о ГСЭД, при всех его сильных сторонах, не хватает динамизма, он уже не может отвечать на все запросы лиц и органов, применяющих урегулированный им институт судебной экспертизы. Потому актуальность принятия нового закона, способного устранить пробелы и противоречия, очевидна.

В последнее время все больше ученых и практиков пишут о необходимости изменения действующего ФЗ о ГСЭД в целях установления единообразия и унификации законодательства в области судебной экспертизы. С 18 января 2013 г. увидело свет несколько редакций законопроекта о судебно-экспертной деятельности. Процесс подготовки законопроекта и процедура его принятия никогда не были легкими, особенно в тех случаях, когда разработчики законопроекта не представляли его для ознакомления широкой общественности, которой он касается напрямую. В такой ситуации находится проект закона о судебно-экспертной деятельности.

Проект федерального закона «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» появился в феврале 2013 г. на сайте Минюста России. Через месяц появилась другая его редакция, в июне текст в очередной редакции был внесен в Госдуму, 12 сентября 2013 г.³⁰ он был рассмотрен Советом ГД ФС РФ (протокол № 113, п. 24), а 20 ноября принят Госдумой в первом чтении (постановление № 3261-6 ГД)³¹.До этого момента по непонятным причинам редакция законопроекта практически не была доступна не только широкой общественности, но и экспертному, и научному сообществу, заинтересованным в принятии качественного закона. Тем не менее появление законопроекта после его принятия Госдумой в первом чтении было воспринято многими положительно, прежде всего потому, что в нем увидели стремление устранить весьма существенные пробелы.

К сожалению, данные законопроекты разрабатывались без участия ученых, посвятивших свои научные изыскания этой сфере интересов, при участии только одного ведомства, поэтому большинство его редакций нежизнеспособны, не могут способствовать совершенствованию правового регулирования данной сферы. Анализ законопроектов мы продолжим в следующем параграфе нашей работы, здесь отметим, что проект ФЗ о СЭД в редакции марта 2013 г. предлагал определение «специальных знаний» как «системы теоретических знаний и практических навыков в области конкретной науки, техники, искусства или ремесла, приобретаемой путем специальной подготовки и/или профессионального опыта»³². Однако уже в проекте Федерального закона № 306504-6 «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», принятого Государственной Думой (далее — ГД) в первом чтении 20 ноября 2013 г., в ст. 1, раскрывающей основные понятия, используемые в Федеральном законе, не нашлось места определению термина «специальные знания». Но следует отметить, что законодатель хотя бы не употребляет различные термины, используя только понятие «специальные знания». К сожалению, в свете разработки и принятия данного законопроекта не идет речь о внесении изменений и дополнений в процессуальные кодексы, касающиеся унификации терминологии в области использования специальных знаний.

Изложенное в целом позволяет сделать вывод о том, что законодатель до сих пор не до конца определился с терминологией, касающейся использования специальных знаний в судопроизводстве, нотариальной деятельности и исполнительном производстве. Полагаем, что употребление различных, пусть и однокоренных, терминов, определяющих по сути один предмет, приводит к разночтениям и в итоге к невозможности использования результатов применения специальных знаний в одном процессе в рамках другого.

Как пишет И. И. Трапезникова, в теории уголовного процесса³³ можно выделить три основных подхода к решению вопроса об использовании терминов «специальные знания» и «специальные познания»: 1) использование термина «знания» предпочтительнее, чем термина «познания»; 2) использование термина «познания» предпочтительнее, чем термина «знания»; 3) данные термины трактуются однозначно³⁴, т. е. упрощенное восприятие соотношения данных понятий³⁵.

По нашему мнению, термины «специальные познания» и «специальные знания», несмотря на свою схожесть, несколько различаются. Неоднозначность определения этих терминов очевидна, так, например, С. И. Ожегов определяет знание как: 1) постижение действительности сознанием, наука; 2) совокупность сведений, познаний в какой-нибудь области. В свою очередь, познание — как: 1) приобретение знание, постижение закономерностей объективного мира, способность познавать; 2) совокупность знаний в какой-либо области³⁶.

Термин «специальные познания» можно расшифровать как совокупность, систему определенных знаний, и следовательно, данное понятие является более узким по сравнению с термином «специальные знания». Этот термин упоминают, когда необходимо подчеркнуть наличие специальных знаний в конкретной отрасли и у конкретного субъекта. А процесс получения этих знаний должен определяться философским термином «познание». В УПК термин «специальные познания» фигурирует только в ч. 4 ст. 80, определяя при этом «показания специалиста как сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний…», где в данном случае допущено смешение понятий, т. е. по мысли законодателя, специалист привлекается в уголовное судопроизводство, применяя знания в какой-либо области, т. е. фактически процесс познания в его философском смысле. Подходим к определению термина «специальные познания», конкретизируя его применение в рамках судопроизводства и определяя как более узкую категорию, подчеркивая наличие специальных знаний в конкретной отрасли и у конкретного субъекта.

Необходимо различать термины «специальные познания» и «познание», поскольку в первом случае под этим термином понимается конкретное знание, а в последнем, соответственно, процесс его получения. Специальные знания определяются как широкая категория, система, включающая в себя совокупность специальных познаний, умений, навыков, опыта, получаемых в процессе специальной подготовки³⁷.

В определенной степени можно согласиться с мнением Е. А. Зайцевой и других ученых, полагающих, что специальные знания и специальные познания — категории если не тождественные, то очень близкие по содержанию. С другой стороны, как верно отмечает Т. В. Сахнова, «с философской и лингвистической точек зрения эти термины не синонимичны, хотя их содержание частично перекрывается»³⁸. Поясняя, Т. В. Сахнова отмечает, что вывод эксперта — результат познания как специальной деятельности, им осуществляемой. Совокупность же знаний можно выразить более точно термином «знания», тогда как познанием — сам процесс³⁹.

И. Н. Сорокотягин отмечает, что термин «знания» характеризует готовый результат, продукт человеческой деятельности, а специальные знания — система сведений, полученных в результате научной и практической деятельности в определенных отраслях и зафиксированных в научной литературе, методических пособиях, инструкциях и проч.; термин «познания» — более широкий, так как включает в себя не только накопленные знания, но и те достижения, которые могут появиться в результате активной познавательной деятельности⁴⁰.

Е. В. Селина, выделяя критерии «приемлемость и компетентность», считает, что специальные познания — это приемлемые для выявления в определенной процессуальной форме обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, относящиеся к области материнских и (или) смежных наук, либо иные не имеющие достаточно широкого распространения знания сведущего лица, его адаптация к соответствующему восприятию явлений окружающего мира, соответствующий образ мышления и способность выявлять указанные обстоятельства, благодаря умениям и навыкам, подтвержденным (как и знания) данными о специальной подготовке и профессиональном опыте⁴¹.

По мнению профессора Е. А. Зайцевой, понятие «познания» носит в большей степени персонифицированный характер, ведь познания — это совокупность знаний, усвоенных каким-либо субъектом, опосредованных им, пропущенных им через свое сознание, вовлеченных им в орбиту своей практической деятельности. Специальные знания можно определить как совокупность знаний в определенной области, приобретаемых в процессе профессиональной подготовки⁴². При этом уважаемый профессор отмечает, что термины «специальные знания» и «специальные познания» с учетом правовых традиций нашего процессуального законодательства уместно использовать в синонимичном значении при характеристике сведущих лиц⁴³.

Как отмечает В. Н. Махов, в отличие от понятия «знания», познания фиксируют в себе процессуальную сторону постижения исследуемого предмета, мира в целом. Именно поэтому точнее будет говорить «знания»⁴⁴.

Е. Р. Россинская считает терминологическую дискуссию «специальные познания» — «специальные знания» бесплодной, полагая, что нет особого различия в этих терминах, но при этом отмечает, что термин «знания» предпочтителен⁴⁵.

Считаем, что дискуссия о применении терминов «специальные знания» или «специальные познания» не особенно конструктивна и законодателем употребляются разные термины совершенно неожиданно и необдуманно. В иностранных правовых системах словосочетания «специальные знания» и «специальные познания» синонимичны (в англ. Языке — special knowledge, в нем. — die spezielle Kenntnisse, испанс. — conocimientos especiales). Однако полагаем, что законодателю и правоприменителям вслед за ним нужно остановиться на применении одного термина, который в полной мере определит сущность рассматриваемого предмета.

Признавая определенную схожесть терминов «познания» и «знания», все же отметим, что специальные знания — более широкая категория, нежели специальные познания, и могут восприниматься следующим образом: специальные познания — это знания, навыки, умения и опыт в определенной области, приобретенные конкретным субъектом в результате специальной, в том числе и профессиональной, подготовки. Специальные знания можно определить как широкую категорию, систему, включающую в себя совокупность специальных познаний, умений, опыта, существующую независимо от какого-либо субъекта, и при этом субъект в результате процесса познания старается овладеть знаниями. Представляется, что родовым будет понятие о специальных знаниях, применяемых во всех видах судопроизводства. Именно этим понятием должен оперировать законодатель, регламентируя вопросы использования специальных знаний сведущих лиц в различных видах судопроизводства, исполнительном производстве, нотариальной и иных видах деятельности, где имеется необходимость обращения к сведущим лицам.

Определившись с применением термина «специальные знания», следует обратиться к анализу этого понятия. В научной литературе объяснению термина «специальные познания» (знания) уделялось много внимания.

Е. В. Иванова разделяет мнения ученых о специальных знаниях на два подхода. 1) Содержательный (материальный) подход, заключающийся в отнесении к специальным знаниям теоретически обоснованных и проверенных положений и правил, а также знаний, приобретенных в процессе подготовки к определенной трудовой деятельности и усвоенных в ходе этой деятельности (В. И. Шиканов, Т. В. Сахнова, Л. В. Лазарева, Г. Г. Зуйков, Г. Е. Морозов, В. Н. Махов). Некоторые ученые выделяют условия приобретения специальных знаний (В. Г. Заболоцкий, Л. В. Лазарева, например, последняя считает, что только сочетание теоретической и практической основ образует специальные знания⁴⁶). 2) Оценочный (компетентностный) подход, который позволяет выделить критерии оценки результата использования специальных знаний (В. К. Лисиченко, И. Н. Сорокотягин, Е. И. Зуев, З. М. Соколовский, Г. И. Грамович, А. А. Закатов, Ю. Н. Оропай)⁴⁷.

Проведенный нами анализ показывает, что можно выделить и усложненный подход, при котором многие ученые объединяют в своих определениях и характеристиках содержательные и оценочные критерии специальных знаний.

Чаще всего термин «специальные знания» звучит в контексте, противоположном термину «общеизвестные знания». Как верно отмечает А. А. Светличный, проблема разграничения обыденного и специального знания есть проблема определения критериев потребности в специальных знаниях⁴⁸.

К общеизвестным знаниям, по мнению С. Ф. Бычковой⁴⁹, относится совокупность достоверных знаний, соответствующих современному уровню практически обыденного социального опыта и научных знаний, приобретаемых людьми в результате общеобразовательной подготовки. Мы согласны с тем, что основная черта общеизвестных знаний — это возможность их приобретения в процессе жизни и получения общего образования, доступного для всех граждан. Эти знания постоянно совершенствуются, так как в связи с техническим и научным прогрессом по истечении времени некоторые из специальных знаний трансформируются в общеизвестные.

М. К. Треушников полагает, что под специальными познаниями в гражданском и арбитражном процессе понимаются такие знания, которые находятся за пределами правовых знаний, общеизвестных обобщений, вытекающих из опыта людей⁵⁰.

Т. В. Сахнова, определяя значение специальных знаний в гражданском и арбитражном судопроизводстве, считает, что проблема разграничения обыденного и специального знания заключается в определении критериев потребности в специальных знаниях⁵¹, данная потребность формируется должностными лицами и органами, ведущими судопроизводство, осуществляющими иную юрисдикционную деятельность.

А. Я. Палиашвили дополняет, указывая не только общее образование лица, но и его специальную экспертную подготовку, опыт практической работы по данной специальности, умение пользоваться всеми приборами, средствами и методами исследования⁵².

И. Н. Сорокотягин предлагает авторское определение специальных познаний как совокупности знаний в определенной области науки, техники, искусства, ремесла, полученных в результате специальной подготовки или профессионального опыта, они не являются общедоступными и общеизвестными и применяются в порядке, установленном законом (уголовно-процессуальным, гражданско-процессуальным, административно-процессуальным и др.)⁵³.

В. Д. Арсеньев и В. Т. Заболоцкий считают, что «специальные знания есть система сведений, полученных в результате научной и практической деятельности», а специальные познания определяют как «знания, полученные соответствующими лицами в результате теоретического и практического обучения»⁵⁴.

Л. Г. Шапиро полагает, что специальные знания в уголовном судопроизводстве — это совокупность знаний в различных областях теоретической и практической деятельности, полученных, как правило, в рамках высшего профессионального образования по определенной специальности, не являющихся правовыми и использующимися сторонами уголовного судопроизводства и судом в целях раскрытия, расследования и предупреждения преступлений в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом⁵⁵.

И. И. Трапезникова предлагает считать специальными знаниями систему научно обоснованных и практически апробированных знаний теоретического и прикладного характера (исключая специальные знания в области права, связанные с уголовно-правовой оценкой обстоятельств уголовного дела и с принятием решений процессуального характера) и специальных умений, используемых в порядке и целях, установленных уголовно-процессуальным законом⁵⁶. Кроме того, она полагает, что «специальные знания являются общеизвестными, общедоступными, в силу того, что любой может или овладеть теоретически и практически… общеизвестность находится в прямой зависимости от познавательных способностей субъекта познания»⁵⁷.

Л. В. Лазарева предлагает понимать под специальными знаниями совокупность теоретических знаний и практического опыта в различных сферах человеческой деятельности, в том числе и юридических знаний, полученных в ходе специальной подготовки и используемых участниками гражданского, арбитражного, административного и уголовного судопроизводства в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, в порядке, предусмотренном соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации⁵⁸. При этом указанный автор выделяет структуру специальных знаний, в которую включает: «собственно знания» (структурную часть, соответствующую теоретическому уровню познания, включающую научные знания, полученные в специальном учебном заведении, и т. п.), практический опыт, умения («знания в их практическом применении») и навыки (автоматизированные компоненты мышления, поведения)⁵⁹.

Л. В. Виницкий, С. Л. Мельник пишут: «Под специальными познаниями понимается процесс приобретения знаний, навыков и умений в определенной сфере познавательной деятельности человека… под специальными знаниями — систематизированная совокупность сведений из какой-либо отдельной сферы человеческой деятельности, представляющей собой тот конечный объем информации, который сформировался на данном этапе развития»⁶⁰.

А. М. Зинин предлагает определить специальные знания следующим образом: во-первых, это знания, базирующиеся на какой-либо науке, имеющие теоретическую базу, которая необходима для понимания природы явлений, их свойств — как явных, так и скрытых; во-вторых, эти знания должны быть приобретены в ходе специальной подготовки; в-третьих, носитель этих знаний должен иметь не только теоретическую и специальную подготовку, но и практические навыки по применению своих знаний в реальных ситуациях правоприменительной практики. Эти навыки включают владение методами и средствами извлечения информации, имеющей доказательственное значение или указывающей направления по ее получению (например, работа специалиста на месте происшествия)⁶¹.

По мнению профессора Е. Р. Россинской, традиционно в юридической литературе под специальными знаниями понимают систему теоретических знаний и практических навыков в области конкретной науки либо техники, искусства или ремесла, приобретаемых путем специальной подготовки или профессионального опыта и необходимых для решения вопросов, возникающих в процессе уголовного, гражданского и административного производства⁶².

С учетом приведенных определений отметим, что большинство ученых выделяют определенные признаки (критерии) понятия «специальные знания», характеризующие его суть. Так, Е. В. Ломакина перечисляет следующие признаки специальных знаний: эти знания не являются общеизвестными, общедоступными и единичными; приобретаются в процессе теоретической и практической подготовки к конкретной деятельности; неоднократно применяются; представляются не в прямой, а в опосредованной форме; вовлекаются в процесс в установленном законом порядке при наличии у участников процесса потребности в такого рода знаниях; используются в предусмотренных уголовно-процессуальным законом формах; их использование связано с определенным уровнем образования и/или подготовкой, а также профессиональным или иным опытом; способствуют обеспечению вынесения законного и обоснованного акта органов предварительного расследования и суда как органа судебной власти⁶³.

По мнению А. П. Гуськовой, под специальными знаниями понимается совокупность сведений и навыков, которые не могут быть признаны общеизвестными и принадлежат относительно узкому кругу специалистов, чаще всего профессионалам в какой-либо области. Поэтому, делает вывод А. П. Гуськова, специальные знания не могут быть общеизвестными, аккумулированными в житейском понимании⁶⁴.

Д. В. Зотов предлагает определить в УПК РФ специальные знания как «научно обоснованные знания, умения и навыки, за исключением общеизвестных и отнесенных к исключительной компетенции органов расследования, прокурора и суда, приобретенные специалистом и экспертом в результате профессионального обучения либо работы по определенной специальности, используемые в порядке, установленном настоящим Кодексом»⁶⁵.

Т. В. Сахнова выделяет объективный критерий использования специальных познаний, среди которых материальная и процессуальная нормы права, уровень развития научных знаний, позволяющих их использовать для практических целей, наличие объективной связи между способом применения научных знаний и юридической целью их использования. При этом Т. В. Сахнова специальные знания понимает как процессуальную категорию, которая должна отвечать не только специальным критериям (научность, профессиональные знания неправового характера), но и требованиям гражданской процессуальной формы, быть обособленными от других способов и средств осуществления процессуальной деятельности, в том числе связанных с судебным познанием⁶⁶.

Как верно пишет Е. Р. Россинская, «соотношение специальных и общеизвестных знаний по своей природе изменчиво, зависит от уровня развития социума и интегрированности научных знаний в повседневную жизнь человека. Расширение и углубление знаний о каком-то явлении, процессе, предмете приводит к тому, что знания становятся более дифференцированными, системными, доступными все более широкому кругу лиц. В итоге сфера обыденных знаний обогащается. Так, в конце 80-х гг. прошлого века на разрешение судебной экспертизы, производство которой было поручено нам, был поставлен вопрос о назначении плоского предмета прямоугольной формы, размером 90 × 94 мм, в центре которого располагался металлический диск диаметром 25 мм. С одного края на предмет была надета прямоугольная металлическая подвижная пластина, при перемещении которой в сторону была видна прорезь, закрытая тонкой коричневой пленкой. Непросто в этом описании узнать магнитную дискету для персонального компьютера. Сейчас этот вопрос решается на уровне общеизвестного знания. Одновременно наблюдается и обратный процесс. За счет более глубокого научного познания явлений, процессов, предметов вроде бы очевидные обыденные представления о них отвергаются, возникают новые научные обоснования, которые приобретают характер специальных знаний. Например, нередко следователи, судьи, должностные лица, рассматривающие дела об административных правонарушениях, для установления субъективной стороны состава преступления или правонарушения анализируют поведение лица в аварийной ситуации, целиком полагаясь на житейский опыт и здравый смысл и игнорируя возможности использования специальных знаний в области психологии. Аналогичные примеры находим и в гражданском судопроизводстве»⁶⁷.

Следует поддержать также мнение профессора Е. И. Галяшиной, считающей, что отнесение знаний к общественным, обыденным, общедоступным или специальным существенным образом зависит от образовательного, культурного и интеллектуального уровня данного субъекта, его жизненного и профессионального опыта, а также общего уровня развития национальной культуры страны в конкретный исторический период времени⁶⁸.

А. А. Исаев, анализируя мнения ученых по вопросу определения специальных знаний, выделяет следующие аспекты: 1) специальные знания означают любую совокупность знаний, за вычетом общеизвестных знаний и знаний в области права; 2) специальные знания являются профессиональными знаниями лица той или иной специальности; 3) специальные знания носят ситуационный характер, так как отнесение их к данному разряду связано с принятием процессуального решения; 4) специальные знания являются научными знаниями; 5) специальные знания являются комплексом синтезированных знаний на базе материнских наук⁶⁹.

Одним из признаков, выделяемых указанным автором, является отнесение к специальным знаний правового характера. Здесь прежде всего остановимся на разграничении профессиональных и специальных знаний. Следует отметить, что ученые по этому вопросу не достигли согласия. Так, В. Н. Махов определяет, что все знания, используемые следователем, делятся на два вида: 1) профессиональные знания следователя, 2) специальные, ими следователь не обладает⁷⁰.

Полагаем, что специальные знания приобретаются в процессе определенной профессиональной подготовки в рамках конкретной специальности, отсюда и название, т. е. по сути все специальные знания являются профессиональными, в связи с чем можно выделить профессиональные знания следователя, дознавателя, судьи, лица, ведущего производство по делу об административном правонарушении, нотариуса, сведущих лиц и т. д. На наш взгляд, главным является разграничение специальных знаний сведущих лиц и должностных лиц органов, осуществляющих судопроизводство и иную юрисдикционную деятельность. Здесь и возникает сложность, поскольку в последнее время все чаще лицам, осуществляющим производство по делу, необходимо получить сведения, касающиеся применения того или иного закона, его толкование. Это вызывает затруднение и в конечном итоге приводит ученых к острой дискуссии о возможности считать специальными правовые знания⁷¹.

Специальные знания, как пишет В. Н. Махов, — это знания, присущие различным видам профессиональной деятельности, за исключением знаний, являющихся профессиональными для следователя и судьи, используемые при расследовании преступлений и рассмотрении УД в суде в целях содействия установлению истины по делу в случаях и порядке, определенных уголовно-процессуальным законодательством. Навык — это умение⁷².

Т. Н. Шамонова писала, что термин «специальные» должен служить неким разграничением профессиональных знаний субъектов доказывания от знаний специалистов, привлекаемых к предварительному расследованию. В качестве обоснования она приводит криминалистические знания следователя, полученные в ходе обучения, и их применение к процессу осмотра, которые можно считать профессиональными, но при этом не требуется привлечения специалиста⁷³.

Анализируя труды ученых по вопросу о разграничении специальных и профессиональных знаний, можно сделать вывод, что ряд авторов противопоставляют специальные и профессиональные знания лиц, ведущих судопроизводство судьи, следователя и др. (В. Н. Махов, М. В. Костицкий, Т. В. Сахнова, П. С. Яни⁷⁴). Других ученых, полагающих специальными юридические знания, можно, в свою очередь, разделить на две группы.

Первая группа ученых полагает, что: а) следователь, судья и иные лица, ведущие процесс, обладают специальными юридическими знаниями; б) осторожно относятся к проведению «правовой экспертизы» (А. Я. Палиашвили, А. В. Кудрявцева, Ю. Д. Лившиц, Ю. К. Орлов, Ю. Г. Корухов, В. Ф. Статкус, Т. В. Аверьянова).

Такие ученые, как А. А. Эксархопуло, И. Н. Сорокотягин, Е. Р. Россинская, Е. А. Зайцева и др., полагают возможным проведение «правовой экспертизы». Одним из первых обосновал возможность применения правовых знаний как специальных в рамках правовой или юридической экспертизы А. А. Эксархопуло, отметив, что для любого человека, в том числе и следователя, для суда специальными будут только те знания, которыми он профессионально не владеет⁷⁵. А. А. Эксархопуло приводит достаточно весомое обоснование, ссылаясь в качестве примера на работу Конституционного Суда. В отличие от суда, рассматривающего уголовные дела, «Конституционный Суд решает исключительно вопросы права» (ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»)⁷⁶.

Представляется правильной точка зрения, высказанная А. Я. Палиашвили: специальные познания, если таковыми обладают судья или заседатели, помогают им оценитвом РФ»⁷⁷. Тем не менее полагаем, что правовые знания лиц, ведущих уголовное судопроизводство, также являются специальными по отношению к иным профессиональным знаниям, что подтверждает вывод о том, что правовые знания также являются специальными. Кроме того, юридические знания относятся к специальным, поскольку отвечают проанализированным признакам, которые присущи специальным знаниям в любой сфере.

Остановимся еще на одном моменте, касающемся определения специальных знаний. В процессуальных законах можно до сих пор встретить следующую формулировку: «…Вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла». Данное положение неоднократно встречается в ст. 2, 4, 9, 41 ФЗ о ГСЭД в РФ, лишь в положении ст. 41 ФЗ о ГСЭД встречается выражение «уровень развития науки», в ст. 79 ГПК РФ, ст. 25.9, 26.4 КоАП РФ. Формулировка ч. 1 ст. 82 АПК РФ в этом смысле звучит кратко: «Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле». ФЗ «Об исполнительном производстве» и Основы законодательстве о нотариате 1993 г. в принципе не содержат пояснений, касающихся специальных знаний.

Согласно положениям действующего УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР⁷⁸, также нет указания на то, что экспертиза назначается в случаях, когда при производстве по уголовному делу необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле и следователь или судья, не обладающий этими познаниями, привлекают к участию в деле специалиста — эксперта. Назначение экспертизы ставится в зависимость от усмотрения следователя или суда, что представляется верным, но заставляет следователя или судью более ответственно подходить к назначению экспертизы.

По мнению некоторых ученых, не следует четко определять, из каких отраслей человеческих знаний и достижений специальные знания могут применяться: науки, техники искусства и ремесла. Е. А. Зайцева, ссылаясь на мнение В. Н. Махова, пишет, что это «морально устаревшая терминология» и нецелесообразно давать в законе закрытый перечень сфер применения специальных познаний для определения компетенции экспертов и специалистов⁷⁹.

По мнению Л. В. Лазаревой, деление специальных знаний на виды — наука, техника, искусство, ремесло — совершенно справедливо, поскольку позволяет определить основные источники получения информации⁸⁰.

В большей степени следует поддержать последнюю точку зрения. Представляется, что отсутствие определенности по этому вопросу породит гораздо больше вопросов, сложностей, позволит должностным лицам, ведущим судопроизводство или иную юрисдикционную деятельность, переложить свою работу на лиц, обладающих специальными знаниями, вызовет подмену функциональных обязанностей, что абсолютно недопустимо, поскольку в юрисдикционной деятельности существует и необходимо строгое разделение функций, осуществляемых ее субъектами. С другой стороны, не имеет значения, из какой области или сферы знаний они поступят; важно, что они применяются субъектом, владеющим ими, получившим их в результате подготовки и (или) обучения.

Таким образом, можно выделить следующие признаки понятия «специальные знания»: 1) специальные знания приобретаются в процессе профессиональной подготовки, в том числе знания правового характера; 2) характеризуются уровнем развития соответствующей области науки, техники, искусства или ремесла; 3) образуют систему, упорядоченную совокупность; 4) используются в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности в указанных, рекомендованных или допустимых законом формах, а также в иных видах юрисдикционной деятельности; 5) результат использования специальных знаний имеет доказательственное значение (процессуальные формы использования специальных знаний) или ориентирующее значение (непроцессуальные формы); 6) цель их использования — помощь в решении вопросов, возникающих в судопроизводстве, и иных видах юрисдикционной деятельности, требующих специальных знаний; 7) применяются специальным субъектом — носителем специальных знаний, обладающим особым процессуальным статусом (в том числе и лицами, ведущими процесс, при условии признания специальными их юридических знаний). С учетом сформулированных признаков можно дать более конкретное определение специальных знаний, применяемых экспертом и специалистом в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности.

Специальные знания эксперта и специалиста — систематизированная совокупность научно обоснованных и проверенных практикой сведений, приобретаемых в процессе профессиональной подготовки в различных областях науки, техники, искусства или ремесла, которая применяется специалистом или экспертом и используется в целях оказания помощи в разрешении вопросов, возникающих в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности, в рекомендованных или допустимых законом формах, имеющих доказательственное или ориентирующее значение.

Логичным следствием определения термина «специальные знания» является анализ условий и возможностей их использования в рамках судопроизводства и иных видов юрисдикционной деятельности. Наиболее верным будет проведение анализа использования специальных знаний и установления сущности правовой категории, которая регламентирует данную сферу общественных отношений.

1.2. Сущность правовой категории «использование специальных знаний» и ее место в системе права

Размышляя о правовой природе того или иного исследуемого явления, следует обратиться прежде всего к теоретическим положениям науки о праве. Это не является исключением и для определения места судебной экспертизы и правовой категории «использование специальных знаний» в системе науки и в системе права.

Право, учитывая мнения большинства исследователей, систематизируется на несколько элементов: от первичного — норма права, до завершающего — отрасль права. Структурными частями системы права, по мнению С. В. Полениной, являются: 1) норма права; 2) субинститут права; 3) институт права; 4) подотрасль права; 5) отрасль права. Между всеми этими структурными частями системы права имеются сложные предметно-функциональные связи, обеспечивающие единство данной системы и позволяющие отграничивать право от других социальных явлений⁸¹.

Нам предстоит выяснить, каким структурным элементом системы права выступает предмет нашего исследования — использование (применение) специальных знаний.

Норма права как первый элемент правовой системы, по мнению С. С. Алексеева, представляет собой институционное выражение нормативности права — его ведущего, объективного свойства, для права не рядового, а такого, которое выявляет саму его социальную природу, его смысл, ценность⁸².

С другой стороны, правовой нормой может называться установленное или санкционированное государством правило поведения, охраняемое от нарушений с помощью мер государственного принуждения⁸³.

Г. Ф. Шершеневич, подразумевая под нормой права право в объективном смысле, указывал, что она определяет отношение человека к человеку, угрозой на случай ее нарушения страданием, причиняемым органами государства⁸⁴.

Нормы права, по мнению С. С. Алексеева, являются кирпичиками правового здания, из этих кирпичиков складываются правовые институты, т. е. комплексы норм по тем или иным вопросам — разнообразные блоки в «здании права»⁸⁵.

Нормы права, взаимосвязанные по предметно-функциональному признаку и регулирующие конкретные видовые общественные отношения, образуют правовой институт⁸⁶. Институт права — это обособленная группа юридических норм, регулирующих общественные отношения конкретного вида⁸⁷. Приведенная точка зрения отражает классическое понимание правового института.

Интересную мысль высказал О. С. Иоффе, который считал институтом права группу норм, объединяемых специфическим способом применения общеотраслевого метода к регулируемому ими виду общественных отношений⁸⁸. То есть решающая роль в определении института, по мнению О. С. Иоффе, отводится методу правового регулирования. В. С. Якушев, в свою очередь, не соглашался с этой позицией, считая правовой институт основанной на законе совокупностью норм, призванных регулировать в рамках предмета данной отрасли права определенное, обладающее относительной самостоятельностью общественное отношение, а также связанные с ним производные отношения⁸⁹.

Ю. К. Осипов предлагает считать правовыми институтами обособленные группы юридических норм, регулирующие отдельные виды однородных общественных отношений (специальные институты) или отдельные стороны всех отношений данного рода, независимо от их видовой принадлежности (общие институты)⁹⁰.

По мнению Е. Г. Лукьяновой, «институт права — это объективно обособившаяся внутри одной отрасли или нескольких отраслей права совокупность взаимосвязанных правовых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений»⁹¹. Большинство ученых сходятся во мнении, что институты могут быть укрупненным образованием и включать в себя субинституты.

Е. А. Киримова полагает, что правовой институт — это необходимая первичная общность юридических норм, взаимосвязанных по предметно-функциональному признаку и охватывающих конкретные видовые общественные отношения⁹². Правовые институты обладают рядом признаков: 1) объективный признак — правовой институт — это правовое образование, которое адекватно отражает всю палитру общественных процессов; 2) субъективный признак заключается в актуальности и важности преобразований, степени осознания необходимости их правового регулирования, защите интересов какой социальной группы должна быть отражена в правовых нормах и т. д.; 3) относительная самостоятельность в регламентации обособившихся видовых общественных отношений внутри конкретной отрасли; 4) устойчивость и специфичность метода правового регулирования, определяемые непосредственной связью норм права с особенностями регулируемых ими общественных отношений и возможностью формирования общих понятий в рамках видовых явлений⁹³.

Значимый признак выделяет Е. Г. Лукьянова, указывая в качестве главного признака правового института юридическое единство или комплексность норм, его составляющих. Нормы, образующие институт, выступают как единый комплекс, цельная система, относительно обособленный блок, в совокупности с другими институтами составляющий нормативный механизм отрасли. Формальным признаком правового института является его внешнее обособленное закрепление в нормативных актах в виде самостоятельных глав или разделов⁹⁴.

Таким образом, правовой институт — это выраженная в законе совокупность правил, норм, регулирующих в определенной степени самостоятельное общественное отношение, осуществляемое в рамках предмета отрасли права.

В целях упорядочения правовых институтов проводится их разделение на виды по определенным основаниям. Большинство авторов, занимающихся проблемами теории права, выделяют следующие виды. Так, в зависимости от связи предмета регулируемых правоотношений с другими элементами системы права все правовые институты можно разделить на отраслевые и смешанные (комплексные, межотраслевые). Отраслевой институт включает в себя нормы права, регулирующие определенные правоотношения внутри конкретной правовой отрасли. Межотраслевой институт — это не отрасль права, а совокупность норм различных отраслей права, объединенных сходством предметов и методов регулирования, отсюда и название «межотраслевой институт»⁹⁵. Комплексный институт простирает предмет своего регулирования за пределы конкретной отрасли права, охватывая тем самым сходные правоотношения, возникающие в отраслях права, имеющих схожий, родственный характер. Фактически комплексный (смешанный) правовой институт объединяет нормы этих отраслей, регулирующих определенные правоотношения, а также включает в себя субинституты.

С учетом характера регулируемого правоотношения правовые институты подразделяются на материальные и процессуальные. Е. А. Киримова отмечает, что процессуальные, в свою очередь, разделяются на процессуальные и процедурные. Автор указывает ряд признаков, отличающих процессуальные институты от процедурных. Процессуальные формы правоприменения характеризуются многосубъектностью, подразумевающей наличие наряду с органом, осуществляющим правоприменение, и непосредственным участником соответствующего общественного отношения, других лиц, например, участников процесса доказывания, представителей общественности и др. Их отличают наличие особой системы гарантий для участников, вовлекаемых в правоприменение, они регламентируют действия в судопроизводствах, устанавливая порядок отправления правосудия по различным делам и имеют общие черты процессуальных режимов. Напротив, процедурные режимы в разных органах могут быть существенно различными (различны, к примеру, процедуры принятия закона Государственной Думой и регистрации рождения ребенка)⁹⁶.

Процессуальный институт, в нашем понимании, является совокупностью взаимосвязанных правовых норм, сформированных в рамках правовой отрасли, регулирующих определенный вид общественных отношений либо их структурную часть. Комплексный процессуальный институт обладает признаком распространенности на ряд правовых отраслей, регулируя в них сходные правоотношения. Именно в этом смысле идет речь о необходимости унификации ряда процессуальных институтов. Об этом говорилось и при принятии Арбитражного процессуального кодекса РФ и Гражданского процессуального кодекса РФ⁹⁷, в связи с чем выделялась задача унификации процессуальных норм⁹⁸. Суть процессуальной унификации, по мнению М. К. Треушникова, состоит в сокращении различий в содержании правовых актов, регламентирующих процессуальные правоотношения, через обеспечение определенного тождества дефиниций и правовых институтов в различных процессуальных актах⁹⁹. Задача унификации — обеспечение тождественности фиксации правовой природы одного и того же явления, а не достижение полного словесного совпадения текстов статей или глав кодексов¹⁰⁰.

Деятельность по процессуальной унификации ведется, однако, не совсем последовательно. Как верно отмечает Е. А. Борисова, содержание норм АПК РФ и ГПК РФ подтверждает, что законодатель в той или иной степени реализовал высказываемые в юридической литературе предложения об унификации процессуальных норм¹⁰¹.

Помимо этого, правовые институты делятся на регулятивные, охранительные, учредительные — по функции правового регулирования. А также в зависимости от сферы правового регулирования можно выделить общие и специальные институты, сущность которых заключается в регулировании особенностей отдельных сходных правоотношений в рамках одной отрасли. Особенностью этих правовых институтов является то, что их наличие позволяет обособить отрасль права, структурным элементом которой они являются.

Можно также выделить правовые институты в зависимости от структуры — простые и сложные. Простые институты не имеют внутренних включений, в отличие от сложных, в состав которых входят субинституты (подинституты). Субинститутом можно считать такую совокупность юридических норм, которая осуществляет регулирование определенных общественных отношений в рамках определенного правового института.

Представляется, что можно выделить в системе права и так называемые макроинституты — сложную совокупность норм права, регулирующих схожие родственные правоотношения в рамках нескольких отраслей права, в состав которых входят институты, субинституты.

Вопрос о делении правовых институтов на виды имеет существенное значение для определения групп общественных отношений, подвергающихся регулированию, выделения и обособления отрасли права, определения места того или иного правового института в структуре права.

Можно согласиться с мнением Е. А. Киримовой, отмечающей, что правовые институты отражают в первую очередь процесс дифференциации, а отрасль права — процесс интеграции правовых норм¹⁰².

Институт, в свою очередь, является блоком, который формирует отрасль права. Отрасль права образует совокупность норм права, составляющих правовые институты, регулирующие сходные родовые правоотношения. По мнению С. С. Алексеева, отрасль права является главным подразделением системы права, которое отличает ряд специфических признаков: предмет правового регулирования, «свое законодательство», метод правового регулирования¹⁰³. Е. Г. Лукьянова выделяет наряду с этим еще один признак отрасли права — ее структурную особенность, юридическое своеобразие отрасли (особый юридический режим)¹⁰⁴.

Дополнительно можно обозначить следующие признаки: специфические принципы, присущие только конкретной правовой отрасли, цели правового регулирования, субъекты — участники правоотношений, являющихся предметом правового регулирования соответствующей отрасли права, а также система отрасли права.

Существует мнение, которого придерживаются многие ученые-теоретики, о существовании в крупных отраслях права, больших по объему, нежели институты, но менее масштабных, чем отрасли, категорий — подотраслей права. Обоснованием их выделения, как полагает С. В. Поленина, является следующее: «Поскольку различные сферы общественных отношений далеко не одинаковы по своей масштабности, кругу участников и иным признакам, неравнозначны по объему и роли в процессе воздействия на общественные отношения также и отрасли права»¹⁰⁵. Выделение подотраслей в отрасли права имеет большое теоретическое значение, позволяя конкретизировать правовые институты, систематизируя нормы права.

Следующим структурным элементом системы права является отрасль права. С. С. Алексеев разделял отрасли права на несколько основных видов: 1) профилирующие, базовые отрасли, охватывающие главные правовые режимы; 2) специальные отрасли, где правовые режимы модифицированы, приспособлены к особым сферам жизни общества (трудовое, земельное, финансовое право, право социального обеспечения, семейное, уголовно-исполнительное право); 3) комплексные отрасли, для которых характерно соединение разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей (хозяйственное, сельскохозяйственное, природоохранительное, торговое право, право прокурорского надзора, морское право)¹⁰⁶. При этом среди базовых отраслей уважаемый автор выделял в качестве ведущей конституционное право, на второй ступени — основные отрасли материального права, затем три процессуальные отрасли: гражданское процессуальное, административно-процессуальное, уголовно-процессуальное право¹⁰⁷.

С. С. Алексеев придавал также особое значение понятиям «публичное» и «частное» право, полагая, что это не конкретные отрасли, а скорее сферы регулирования, в одной из которых (публичное право) доминируют начала централизации, власти — подчинения, в другой (частное право) — начала децентрализации, юридического равенства, возможность субъектов самим, своей волей определять условия своего поведения¹⁰⁸. С точки зрения философии права это глубинные правовые начала, с чем мы абсолютно согласны.

Особый интерес представляет определение комплексной отрасли права. В настоящее время мнения ученых в вопросе о существовании комплексных отраслей права разделились, хотя все больше приверженцев существования данных отраслей. Дискуссия по данному вопросу имеет достаточно давнюю историю. Так, в середине XX в. ряд ученых (В. К. Райхер, Ю. К. Толстой¹⁰⁹) высказывали мнение относительно формирования так называемых комплексных отраслей права. Ряд ученых в определенной мере поддержали это мнение, хотя и указывали, что данные отрасли не могут быть включены в систему права¹¹⁰. С. С. Алексеев указывал, что так называемые комплексные отрасли относятся либо к отраслям законодательства, либо к отраслям правовой науки¹¹¹.

Среди авторов, высказывавшихся отрицательно против введения термина «комплексные отрасли права», можно также назвать О. А. Красавчикова и Д. А. Керимова. О. А. Красавчиков объяснял выделение другими авторами данного термина смешиванием системы права с системой законодательства в целом либо с системой отдельных законодательных актов. Комплексные отрасли — не отрасли права, а произвольные (исходя из тех или иных научных, педагогических или практических соображений), субъективно сформированные группы норм права, принадлежащие к отдельным отраслям системы права в целом либо к отдельным правовым институтам системы конкретной отрасли права¹¹².

Д. А. Керимов, в свою очередь, писал, что «аргументы, отрицающие существование комплексных отраслей права, в той же самой мере могут быть отнесены к отрицанию существования и комплексных (смежных или сложных) институтов права»¹¹³.

С. В. Поленина, не поддерживая идею о существовании «комплексных» отраслей права, полагает реальным фактом существование комплексных правовых институтов, но не комплексных отраслей права¹¹⁴. Как полагал С. С. Алексеев, комплексные правовые институты характеризуются как институты данной отрасли, которые включают ряд элементов иного метода правового регулирования¹¹⁵. Как считает С. В. Поленина, такое мнение справедливо только в отношении комплексных межотраслевых «пограничных» институтов. При этом С. В. Поленина разделяет межотраслевые комплексные правовые институты на межотраслевые функциональные (возникают на стыке смежных неоднородных отраслей права, например гражданского и административного) и межотраслевые «пограничные» (возникают как следствие тесного смыкания и известного взаимодействия на определенном участке предметов регулирования смежных однородных отраслей права)¹¹⁶. В последнем случае, как полагает указанный автор, со временем, когда этот институт наберет критическую массу, по достижении которой у него появится необходимая сумма новых свойств, касающихся предмета, метода, принципов и механизма правового регулирования, может произойти появление новой отрасли права¹¹⁷.

Следует отметить, что этот процесс не обязательный, не каждый «пограничный» институт способен перерасти в отрасль права, к тому же, как справедливо отмечает С. В. Поленина, признание существования комплексных институтов не влечет за собой обязательное признание наличия «комплексных» отраслей права, понимаемых как совокупность комплексных институтов. Более того, совокупность «пограничных» межотраслевых комплексных институтов только тогда и постольку может квалифицироваться как новая отрасль права, когда и поскольку она приобретает качественно новые свойства и, следовательно, утрачивает признак комплексности. Таким образом, сама природа отрасли права как категории социальной действительности исключает возможность существования «комплексных» отраслей права¹¹⁸.

В учебнике под общей редакцией профессора М. Н. Марченко написано, что в науке весьма распространены попытки искусственного привнесения в процессе структурирования системы права не присущего ей на уровне отраслей и подотраслей признака комплексности, в целях иллюстрации приводится в пример условное наименование «сельскохозяйственное право», «промышленное право», «торговое право» или «коммерческое право», хотя такие комплексы возможны¹¹⁹.

Взгляды ученых тем не менее меняются. С. С. Алексеев в последующем писал, что «структура права не может быть с достаточной полнотой и точностью раскрыта, если не видеть ее органического единства с внешней формой права — с тем, что может быть названо «внешней структурой», в частности, структурой законодательства, внутренними подразделениями в нормативных актах». В связи с этим «законодатель путем изменения состава нормативных актов, той или иной компоновки нормативного материала внутри нормативных актов может воздействовать на саму структуру права»¹²⁰.

Таким образом, С. С. Алексеев высказывался за удвоение структуры права, которая представляет собой своеобразное сочетание основных (первичных) и комплексных (вторичных) отраслей права. Основные отрасли, по его мнению, «обладают всеми присущими им признаками (структурными особенностями, юридическим своеобразием, наличием специфического предмета), комплексные — только частью этих признаков. Комплексные отрасли имеют лишь особый предмет (рассматриваемый в иной плоскости, нежели предметы основных отраслей) и некоторые черты юридического своеобразия: самостоятельную область законодательства, некоторые единые принципы, положения, приемы регулирования. У них нет главных черт юридического своеобразия — своего метода и механизма регулирования»¹²¹. При этом использование категории комплексной отрасли права «позволяет осветить механизм воздействия на систему права субъективного фактора, развития законодательства»¹²².

Н. Ю. Ерпылева определяет комплексную отрасль права как содержащую предметное ядро, «то есть такие общественные отношения, которые хотя и регулируются нормами основных (первичных) отраслей права, но не принадлежат однозначно первичным отраслям, а обладают консолидирующим началом предметного свойства. Такие общественные отношения имеют двойственную природу, и именно это определяет возможность «удвоения» правовой структуры, их регулирующей»¹²³.

А. С. Пиголкин не исключал возможности перерастания в будущем ряда межотраслевых институтов в самостоятельные отрасли права¹²⁴. А. В. Мицкевич также отмечал двойственность системы права, имеющую помимо основной еще и вторичную структуру, состоящую из образования комплексных массивов правовых норм различных отраслей права и законодательства. Профессор не отрицает, что наряду с дифференциацией правовых норм по отраслям и институтам права прочно сложились комплексы и массивы правовых норм¹²⁵.

Н. И. Матузов также отмечает существование комплексных отраслей права: хозяйственное право, природоохранительное (экологическое), военное, торговое, прокурорско-надзорное и других, соединяющих в себе разнородные нормы и институты, регулирующие соответственно сложные, «конгломеративные» отношения. По его мнению, это динамичный процесс, поскольку формируются новейшие правовые отрасли, вызванные развитием современного научно-технического прогресса: космическое право, атомное, компьютерное и др.¹²⁶

Нам представляется, что выделение комплексных отраслей права представляет большую ценность для развития науки, определения путей совершенствования тех или иных институтов в рамках комплексной отрасли права. Основной целью выделения отраслей права является его структуризация, особенно определенная в странах континентальной правовой системы. Комплексные отрасли права — это по сути симбиоз основной отрасли и нескольких или одной дополнительной отрасли, регулирующих сходные правоотношения. Полагаем, что есть смысл именно в изучении правового регулирования общественных отношений различными отраслями права и систематизации научных знаний об этом. Впоследствии станет возможно рассуждать о зарождении новой отрасли права, которая фактически перестанет быть комплексной, но появится исходя из потребностей общества.

Разделение на виды отраслей права имеет существенное значение для структуризации и совершенствования системы права. Этому также способствует формирование отраслей правовых знаний и науки. Наука в широком смысле может пониматься как система объективных знаний о действительности, методики получения этих знаний, а также как интеллектуально-творческая деятельность ученых, выражающаяся в систематизации и развитии имеющихся и выявлении новых знаний. Отрасль знания появляется наряду с наукой, являясь ее отражением, нацеленным на привитие определенных научных знаний обучающимся. Указанное позволяет сделать вывод о необходимости существования и совершенствования этих трех категорий в своем единстве и в то же время развитии, при котором одно из явлений чутко реагирует на изменения другого, учитывая их взаимосвязь. Так, например, научные знания должны непременно учитываться при совершенствовании отрасли права, так же как и отрасль знаний. Однако и наука должна учитывать объективные изменения, происходящие в обществе и вносящие коррективы в реализацию правовых институтов.

Для нашего исследования особый интерес представляет вопрос о месте процессуальных отраслей в системе права. Сейчас уже не вызывает сомнений существование гражданского процессуального, арбитражного процессуального, уголовно-процессуального отраслей права. Во многих других отраслях нормы материального и процессуального права тесно переплетены, что в определенной степени свидетельствует о комплексном характере. Однако на наш взгляд, в каждой отрасли права можно найти признаки превалирования материальных или процессуальных норм, что в целом может помочь в определении характера отрасли.

История насчитывает множество примеров, когда, казалось бы, бесперспективное предложение в последующем сыграло большую роль в развитии того или иного направления жизнедеятельности человека. Представляется, в правовой области этот постулат также действителен. Развитие и в последующем выделение отраслей права зачастую начинается именно с развитием научного направления. Так произошло со многими отраслями, такими как гражданский и арбитражный процесс, гражданский процесс и исполнительное производство.

Тем не менее многие научные изыскания не нашли отражения в выделении именно отрасли права, но не стали от этого менее значимы.

Теоретики права разделяют правовые нормы на материальные и процессуальные, тем самым определяя структуру всего правового массива, выделяя материальные и процессуальные отрасли права. В общей теории права о процессуальных отраслях права дискуссия ведется уже с середины XX в. При этом изначально предметом дискуссии является соотношение понятий «процесс» и «процедура».

По мнению Л. А. Душаковой, «процедура» и «процесс» — понятия не тождественные, и эта нетождественность прежде всего структурная. Процесс имеет более сложную морфологию, обеспеченную единством предметного, методологического и функционального контекстов. Процесс может быть структурирован на отдельные процедуры, которые, в свою очередь, конструируются из отдельных действий. То есть процедура есть элемент содержания процесса¹²⁷.

В. Н. Протасов, проводя в своей работе обстоятельный анализ позиций ученых — представителей различных юридических наук — как материальных, так и процессуальных, сформулировал интересные выводы, касающиеся точек зрения по соотношению указанных терминов.

1) Процессуальные нормы совпадают с процедурными и отличаются от материальных тем, что регулируют отношения, дальше отстоящие от базиса (В. И. Каминская).

2) «Релятивная» теория П. М. Рабиновича: материальные и процессуальные нормы и отношения не имеют абсолютных признаков, а рассматриваются в качестве таковых лишь в определенном соотношении, в зависимости от функции, которую они выполняют применительно к тем или иным нормам и отношениям.

3) Процесс — это не процедура. Процессуальные, процедурные, материальные — это разные и самостоятельные явления, которые объединяет лишь их принадлежность к праву. Данная позиция характерна для представителей науки трудового права и права социального обеспечения.

4) Широкое понимание процесса, при котором процесс и процедура — тождественные явления. Юридический процесс равен правоприменительному процессу, плюс правотворческому процессу, плюс учредительному процессу, плюс контрольному процессу. При этом вне поля зрения авторов остается процедура, не связанная с применением права (П. Е. Недбайло, В. М. Горшенев, А. И. Ким, В. С. Основин и др.).

5) Традиционный подход, при котором процесс — это юрисдикционная процедура, направленная на разрешение споров о праве и осуществление правового принуждения. Данный подход не является общетеоретическим, общеправовым и отражает взгляды представителей традиционных процессуальных наук (а также теории административного процесса) на свои отраслевые процессы: гражданский, уголовный, административный.

6) Точка зрения сторонников теории судебного права о том, что юридический процесс — это судебный процесс, судопроизводство.

Сам В. Н. Протасов отстаивает следующую точку зрения: «Процесс (процессуальная процедура) — это разновидность юридической процедуры, объем и содержание которой определяется тем, что она служит реализации особого отношения — материального охранительного правоотношения. Другой разновидностью правореализующей процедуры является материальная процедура (служит реализации материального регулятивного правоотношения)»¹²⁸.

На наш взгляд, слишком узкое понимание (как определено в шестой позиции) либо слишком широкое (четвертая точка зрения) одинаково не способны выразить соотношение данных терминов. Мы придерживаемся мнения, что считать термины «процесс» и «процедура» тождественными нельзя. Это можно обосновать и обращением к словарям, в которых «процедура» определяется как официальный порядок действий, выполнения, обсуждения чего-нибудь, а «процесс» — как ход, развитие какого-нибудь явления, последовательная смена состояний в развитии чего-нибудь¹²⁹. Говоря проще, процедура — это порядок конкретно-определенных действий в рамках какого-либо явления, процесс — это деятельность (явление) в рамках особой формы. Понятие «процесс» более широкое по объему и включает в себя различного рода процедуры. Именно поэтому считаем верным, что процессуальное право выступает регулятором материальных охранительных правоотношений.

Дальнейший анализ указанных терминов способен привести нас к исследованию юридического процесса, «унифицированного понятия», предлагаемого некоторыми авторами термина для определения всей совокупности процедурных, процессуальных проявлений права, ограниченных его рамками¹³⁰. В этом предложении есть рациональное звено, поскольку наличие сходных процессуально-правовых институтов, комплексных институтов в различных видах процессов позволяет более эффективно решать возникающие в процессе вопросы и проблемы. Именно на это и должна быть направлена процессуальная теория.

Представляется, что к возникновению дискуссии о формировании процессуального права привели прежде всего вопросы унификации процессуальных институтов. О процессуальном праве в ракурсе общей теории права речь ведется с 60-х гг. прошлого века, с момента обоснования концепции понимания процессуального права как всей регламентированной правоприменительной деятельности, осуществляемой государством (П. Е. Недбайло, В. М. Горшенев, В. О. Лучин, И. В. Бенедик, Н. А. Чечина и др.)¹³¹. Тем не менее господствующим продолжает оставаться традиционное понимание процесса как юрисдикционной процедуры, направленной на разрешение споров о праве и осуществление правового принуждения. Данное направление (а всего их выделяют порядка семи), по мнению В. Н. Протасова, отражает взгляды представителей традиционных процессуальных наук (а также теории административного процесса) на свои отраслевые процессы: гражданский, уголовный, административный¹³². Указанный автор, подвергая критике точку зрения сторонников широкого подхода к процессу, отстаивает позицию существования процесса (процессуальной процедуры) как разновидности юридической процедуры, объем и содержание которой определяется тем, что она служит реализации особого отношения — материального охранительного правоотношения. Другой разновидностью правореализующей процедуры является материальная процедура (служит реализации материального регулятивного правоотношения)¹³³.

В одной из последних работ, посвященных проблемам процессуального права, звучит мысль о том, что теория юридического процесса и процессуальной формы (как его внешнего выражения) должна составлять самостоятельную часть общей теории права, осваивать на уровне научного обобщения общие закономерности конструирования и функционирования любой правовой процедуры в области как публичного, так и частного права¹³⁴. При этом мы согласимся с утверждением А. А. Павлушиной, что пути общности понимания юридического процесса следует искать именно в его принципах, ибо процедура должна быть демократична, гуманистична, справедлива везде — независимо от сферы ее применения¹³⁵.

В целом под процессуальным производством В. В. Сорокина понимает системное образование, комплекс взаимосвязанных и взаимообусловленных процессуальных действий, в ходе которых уполномоченные субъекты в пределах компетенции и в рамках установленной процедуры путем доказывания устанавливают фактические обстоятельства юридического дела и принимают по нему соответствующее решение, закрепляемое в официальных актах-документах¹³⁶.

Процессуальное право, по мнению сторонников концепции судебного права (И. Я. Фойницкий, Н. Н. Полянский, М. С. Строгович, В. М. Савицкий, Э. М. Мурадьян), представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в процессе осуществления правосудия, в связи с ним или в связи с деятельностью, подготавливающей осуществление правосудия. Э. М. Мурадьян подчеркивает необходимость развития именно судебного права, в преодолении отраслевой замкнутости, необоснованных различий в интерпретации и применении Конституции, закона, межотраслевых принципов, несостыковки мотивов, выводов, судебных правоположений пересекающихся актов разных судов по одним и тем же или взаимосвязанным вопросам фактов и права¹³⁷.

По мнению Е. Г. Лукьяновой, процессуальное право представляет собой самостоятельный блок в структуре права, обусловленный рядом системообразующих признаков, к которым, наряду с традиционными предметом и особенностями методов правового регулирования, диссертант относит цели, функции, задачи процессуального права¹³⁸. При этом критерием, позволяющим отличать процессуальное право от иных правовых явлений, является характер разрешаемых индивидуально-конкретных дел¹³⁹. Не соглашаясь с Е. Г. Лукьяновой, Д. В. Филин отмечает, что понятие процессуального права относится к конвенциальным, его нельзя ограничивать совокупностью отдельных процессуальных отраслей, оно является метатеорией¹⁴⁰.

Полагаем все же, что процессуальное право следует рассматривать не как отрасль права, а как науку, позволяющую определить закономерности формирования юрисдикционной процедуры и перспективы развития отдельных процессуальных институтов, позволяющую от общего к частному прийти к унификации правовых норм, регулирующих те или иные процессуальные институты, реализуемые в различных отраслях права. Предметом исследования процессуального права при этом является изучение процессуальных институтов таких отраслей права, как гражданский, арбитражный, уголовный, административный, конституционный процессы и исполнительное производство, а также иных отраслей права, правовое регулирование в которых осуществляют процессуальные институты¹⁴¹. Е. Г. Лукьянова, помимо перечисленных, указывает на налоговое процессуальное и трудовое дисциплинарное право как на зарождающиеся отрасли, не укладывающиеся в рамки существующего гражданского процесса¹⁴².

Лейтмотивом здесь служит мысль об отсутствии существенных различий в реализации правовых норм процессуальных институтов в зависимости от различного вида юрисдикционного процесса. Верно писал профессор И. В. Михайловский, говоря об общности в предмете и в основных вопросах уголовного и гражданского процесса, указывая, что особенности уголовного и гражданского судопроизводства составляют лишь специальные вопросы (отделы, главы, параграфы), которые могут также стать предметом науки «судебное право»¹⁴³. Подобную мысль высказывал и профессор В. А. Рязановский, который пришел к выводу, что совпадают не только задачи и цели процессуальной деятельности, но и юридическая природа (конструкция) процесса, основные принципы судоустройства и судопроизводства¹⁴⁴.

В науке сложилось мнение о том, что процессуальное право появилось позднее материального. Материальное право развивалось, и требовалось установление правил, которые могли бы помочь реализации материальных норм. На наш взгляд, процессуальные формы стали появляться почти одновременно с материальными нормами, поскольку только в своей взаимосвязи материальное право могло развиваться и совершенствоваться, а процессуальное — находить новые формы эффективной реализации. Справедливо пишет Е. Г. Лукьянова, отмечая высокую степень развитости римского гражданского процесса, выделившегося в самостоятельное правовое явление, что чем более развито материальное право, тем детальнее в законодательстве прорисовывается деятельность, связанная с осуществлением правосудия¹⁴⁵. Следует при этом отметить, что в работах римских ученых и юристов мы не находим использования термина «процесс», поскольку в то время не разделялось материальное право и процессуальное. Так, в законодательстве Древнего Рима в V–VI вв. и некоторых стран Древнего Востока в VII в. процедура обозначалась как форма контрольной деятельности, осуществляемой должностными лицами за хозяйством и торговлей. Фактически такое положение имело место вплоть до XIX в. — как в России, так и в европейских странах, процессуальное право считалось дополнением к праву материальному. Нормы процессуального права можно обнаружить и в самых ранних источниках русского права. Процессуальные нормы были краткими, изобиловали принципиальными положениями. При этом особое развитие получали нормы, касающиеся проведения розыска людей и имущества¹⁴⁶.

В России систематизация права, результатом которой стало издание Полного собрания законов Российской империи, была проведена только в XIX в. Одним из главных плюсов проведенной работы стало отраслевое расположение нормативных актов и их кодификация. Можно сказать, что с этого момента начинается отдельная история процессуального права. К началу XX в. в области процессуального права утвердились нормы нормальной буржуазной юстиции¹⁴⁷. К концу XIX в. гражданский и уголовный процессы получили определенную самостоятельность от материальных отраслей права, происходило становление и прогрессивное развитие гражданско-процессуальной и уголовно-процессуальной науки, благодаря трудам русских юристов: И. В. Михайловского, В. А. Рязановского, И. Я. Фойницкого, Н. Н. Розина, Д. Г. Тальберга и др.

Начало XX в. характеризуется возникновением концепции судебного права. Н. Н. Розин считал, что предметом науки процессуального права является деятельность государства по разрешению споров о праве, по установлению и охране действительного права, реализация этой деятельности возлагается на единственный государственный орган — суд¹⁴⁸. Концепцию судебного права, помимо Н. Н. Розина, разделяли многие ученые, в их числе И. В. Михайловский, И. Я. Фойницкий.

В революционный период имперское право как таковое практически перестало действовать, на смену ему пришли временные указания, помогающие укреплению новой власти. Однако подобные узаконения не могли долго удержаться, принцип «революционной целесообразности», призывавший руководствоваться «интересами революции», себя изживал по мере того, как общество возрождалось от перенесенных потрясений, нуждаясь в нормализации правового поля. С 1920-х по 1950-е гг. развитие процессуальных отраслей права не получало должного внимания, хотя ученые периодически обращались к анализу концепции судебного права. В то же время в 50-х гг. прошлого века концепция судебного права продолжила свое существование в трудах ученых в измененном выражении: возникла идея существования не просто научной концепции, а реально существующей отрасли права. Этому способствовала и проведенная в 60-х гг. кодификационная работа гражданского и уголовного процессуального законодательства. Однако многие ученые не согласились с высказанной позицией. Так, В. Н. Протасов указывает, что нет необходимости в существовании отрасли судебного права, достаточно, что у науки судебного права есть свой собственный предмет исследования. Кроме того, цитируя П. А. Лупинскую, он отмечает, что общие черты уголовно-процессуального и гражданского процессуального права могут быть предметом самостоятельного комплексного изучения, хотя и выражаются в разных процессуальных формах. То есть о судебном праве можно говорить с известной долей условности как о теоретической конструкции, имеющей научное, практическое и учебное значение¹⁴⁹.

Тем не менее о судебном праве писал в начале прошлого века И. В. Михайловский, указывая, что необходима «особая наука, посвященная изучению как самого органа судебной функции государственной власти, так и деятельности этого органа»¹⁵⁰. И. Я. Фойницкий указывал на тесную связь уголовного судопроизводства с гражданским и административным судопроизводством, которые в своей совокупности по форме образуют систему судебного права¹⁵¹. Кроме того, многие авторы отмечали необходимость принятия единого правового акта, регулирующего судопроизводство в России независимо от вида процесса¹⁵². Например, О. В. Люкина предлагает разработать Федеральный конституционный закон «Об основах правосудия в Российской Федерации», в который должны быть включены общетеоретические положения о правосудии¹⁵³. А. П. Гуськова и Н. Г. Муратова пишут о необходимости создания федерального конституционного закона «Основы правосудия», где были бы рассмотрены все вопросы взаимосвязи всех видов судопроизводств, принципиальные начала правосудия и судебного контроля, а также определена система всех судебных решений и механизм их исполнения¹⁵⁴. Таким образом, разработки относительно судебного права уже выходят за пределы только теории науки, претендуя на звание отрасли права и в конечном итоге место в законодательстве.

По мнению Э. М. Мурадьян, судебное право — суперотрасль, образуемая всеми процессуальными отраслями¹⁵⁵. Ю. М. Гандидей полагает, что судебное право — это часть публичного права, включающая в себя общие положения процессуальных и материальных отраслей права, положения которых применимы в процессе отправления правосудия¹⁵⁶. Н. В. Витрук предлагает понимать судебное право как правовой комплекс (семью), состоящий из ряда самостоятельных отраслей, а все виды судопроизводства включить в комплекс (семью) юрисдикционного процесса¹⁵⁷.

А. П. Гуськова и Н. Г. Муратова делают вывод о создании в современной правовой науки концепции науки судебного права как комплексной отрасли права на основе унификации положений, которые объединяют ее характерные черты: 1) судебное право — исключительно комплексное процессуальное право; 2) оно не поглощает, не заменяет процессуальные отрасли; 3) в его основе заложено единство конституционных принципов правосудия; 4) вся система права, применяемая в судебном процессе, включает регулятивное право, а не только процессуальное (формальное), а также в определенной мере и судоустройственное; 5) исключительное право суда как носителя судебной власти позволяет гарантировать и реализовывать конституционное право на судебную защиту; 6) в основе порядка деятельности по отраслям присутствует государственная деятельность судебной власти в форме правосудия; 7) правосудие как единая процессуальная форма выступает связующим звеном по обеспечению прав и свобод человека и гражданина, включая доступ к правосудию, обеспеченность судебной защиты; 8) судебное право — это феномен публично-правового порядка и вместе с тем развития сочетания публичных и диспозитивных начал, что позволит разнообразить судебные процедуры, включая альтернативные, примиренческие средства защиты в интересах личности; 9) только при полноценном развитии отраслевых процессуальных наук судебное право сможет получить свое более качественное совершенствование, отвечающее интересам личности, общества и государства; 10) принятие государством на себя обязанности признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина повышает ответственность государства по созданию такой развитой системы гарантий, которая сможет реально защищать права и свободы человека, гражданина от имени судебной власти¹⁵⁸.

Представляется, что судебное право действительно имеет огромное научное и практическое значение, однако полагаем, что на современном этапе развития российского права нет возможности в выделении судебного права в системе законодательства. Но при этом мы будем иметь в виду, что с учетом предмета выделяемой рядом ученых науки судебного права в нем взаимосвязанным образом существуют многие институты различных процессуальных отраслей, что для нашего исследования имеет не последнее значение.

Наличие процедурных правил в сфере альтернативного урегулирования (разрешения) правовых конфликтов (АРС) позволило некоторым ученым говорить о выделении так называемого частного процессуального права. Актуальность данной дискуссии очевидна, тем более что ее подтверждает принятие в 2010 г. Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»¹⁵⁹. Не вдаваясь в анализ нормативных положений закона, в котором слишком много внимания уделяется организационным началам, иногда вводящим в заблуждение правоприменителя¹⁶⁰, отметим, что принятие данного акта явилось в целом положительным моментом, призванным развивать в будущем как медиацию как способ урегулирования споров, так и другие способы АРС.

Надо отметить, что страны СНГ также занимаются разработкой законодательства в сфере медиации и иных способов АРС. Например, 28 января 2011 г. в Республике Казахстан был принят Закон РК «О медиации», в котором, по нашему мнению, несколько лучше с точки зрения юридической техники изложен объект правового регулирования — общественные отношения, по которому может проводится процедура медиации (ст. 1), отсутствует нагромождение излишних правовых конструкций, касающихся соглашений сторон, кратко, но емко дается характеристика особенностей медиации по различным категориям общественных отношений, в том числе по уголовным делам. Конечно, в рамках данного закона также есть нормы, вызывающие вопросы, но в целом он выглядит более проработанным, чем принятый в 2010 г. в России.

Что касается существования новой отрасли права или процессуального института АРС, Г. В. Севастьянов отмечает, что наличие диспозитивного метода регулирования и общей процессуальной направленности (специфике) отношений в сфере АРС позволяет говорить о частном (по методу регулирования) процессуальном (по специфике правоотношений) характере институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС). Все условия (предмет, метод, специфика принципов и источников АРС, т. е. режим правового регулирования) показывают внутреннее единство, однородность и самостоятельность данного правового явления, что является необходимым и достаточным условием для признания совокупности юридических норм, регулирующих правоотношения в сфере АРС, отраслью права¹⁶¹. Указанный автор предлагает именовать частное процессуальное право или право альтернативного разрешения споров, которое можно определить как систему правовых норм, регулирующих правоотношения в области альтернативного разрешения споров, складывающиеся между сторонами спора (конфликта) либо сторонами и лицом (лицами), разрешающим спор и/или содействующим урегулированию конфликта в целях достижения необходимого правового результата¹⁶².

Указанной позиции придерживается также М. Э. Морозов, приводя аргументы в поддержку существования права альтернативного разрешения споров. 1) Предмет регулирования права АРС — урегулирование правового конфликта, устранение правовой неопределенности в правоотношениях сторон. 2) Все способы АРС являются правовыми процедурами, но относить их к процессу можно лишь в самом широком смысле этого слова. Аргументом, сближающим посредничество с процессуальной деятельностью, является их процедурный характер. 3) Метод регулирования права АРС основан на отсутствии властных начал по отношению к участникам АРС. В праве АРС отсутствует механизм и возможность государственного принуждения. 4) Источники права АРС существенно отличаются от источников процессуального права. Кардинальным отличием от процессуального права выступает то, что в качестве основного регулятора выступает не закон, а соглашение сторон. 5) Право АРС обладает специальными принципами, которые не свойственны в полной мере гражданскому процессу и глубинным образом связаны с частной природой способов АРС (добровольность выбора способа и формы АРС, процедурная диспозитивность, превалирование частного и локального регулирования над государственным, ограничение компетенции конфликтами частной сферы, ориентация на интересы сторон, деловые обычаи)¹⁶³.

М. Сулейменов, безусловно относя АРС к процессуальному праву, при этом указывает на место АРС в системе частного права, не публичного, к которому относится гражданское процессуальное право. В вопросе о названии новой отрасли указанный автор с одной стороны поддерживает Г. В. Севастьянова, с другой — полагает необходимым сохранить и название «право альтернативного разрешения споров» — «право АРС» и предлагает следующее определение: частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров) представляет собой самостоятельную отрасль частного права, регулирующую методом юридического равенства общественные отношения по внесудебному разрешению споров и урегулированию правовых конфликтов на началах саморегулирования или самостоятельно, или с помощью посредника либо третейского судьи¹⁶⁴.

Полагаем, что данное определение выглядит более определенным, чем предлагаемое Г. В. Севастьяновым, но при этом, мы полагаем, не охватывает все возможные способы АРС, поскольку в некоторых способах участвуют председательствующие, судьи, имеющие действительный статус судьи, а они выступают не просто посредниками в переговорах, а лицами, принимающими решение, исполнение которого является обязательным. Кроме того, полагаем, что разрешать спор может только государственный суд, в рамках АРС спор подлежит урегулированию. Также можно отметить, что делать акцент только на внесудебном порядке является не совсем корректным, поскольку известные в мировом сообществе способы АРС, а конкретно — процедура медиации, может проводиться и в судебном порядке (на примере Швейцарии), тем более что возникает вопрос о том, регулируют ли нормы данной отрасли права правоотношения между сторонами, обратившимися к какой-либо процедуре АРС после подачи искового заявления в суд.

С. А. Курочкин, не соглашаясь с существованием на сегодняшний день данной отрасли права, отмечает, что ставить вопрос о самостоятельности отрасли частного процессуального права, основываясь на специфике принципов и источников, несколько преждевременно. Нельзя не принимать во внимание тот факт, что во многих странах нормы, регулирующие отдельные способы АРС (третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж), являются неотъемлемой частью цивилистических процессуальных кодексов (законов). Но вот требуют ли они не просто юридически своеобразной, а правовой регламентации вообще? Эффективность применения способов АРС определяется не столько их правовым режимом, сколько организационными особенностями их реализации. В то же время С. А. Курочкин подчеркивает перспективность работы авторов концепции права АРС по выявлению системы правовых норм, регулирующих правоотношения в области альтернативного разрешения споров¹⁶⁵.

Теоретически, конечно, можно сформулировать определение новой отрасли права, появление которой вполне перспективно: частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров) — совокупность норм права, диспозитивно регулирующих правоотношения в области альтернативного урегулирования споров, возникающих между физическими, юридическими лицами (а в дальнейшем — между физическими, юридическими лицами и государственными органами) по урегулированию правовых конфликтов на основе принципов добровольности, конфиденциальности и сотрудничества и равноправия сторон, посредством применения различных способов АРС. Но полагаем, что говорить о появлении новой развивающейся отрасли права еще рано. Скорее, положения законодательства, касающиеся АРС, могут вполне претендовать на звание процессуального комплексного института, присущего различным отраслям права. В данный момент можно с уверенностью говорить о научных изысканиях в этой области, а следовательно — о формировании науки «частного процессуального права», предметом изучения которой выступают идеи, систематизированные (этот процесс идет уже сейчас) научные знания о способах альтернативного урегулирования правовых конфликтов и споров и участников этих процедур.

Интерес вызывает также вопрос о доказательственном праве. Большинство ученых считают, что доказательственное право является институтом различных процессуальных отраслей права. В основном взгляды ученых-процессуалистов на теорию доказательств основываются на мнении, что это часть той процессуальной науки, которая является сферой научных интересов определенного ученого. Так, например, Л. Т. Ульянова полагает, что теория доказательств является частью науки об уголовном процессе и представляет собой систему научных положений, посвященных доказыванию по уголовным делам. В ней рассматриваются методологические основы доказывания, понятие, виды, классификация доказательств, предмет и пределы доказывания. К теории доказательств относятся изучение норм доказательственного права, практической деятельности по применению этих норм участниками уголовного судопроизводства и выработка рекомендаций, способствующих правильному использованию доказательств¹⁶⁶. Следует отметить, что в рамках гражданского, арбитражного и административного процессуального право ученые-процессуалисты немного внимания уделяют вопросу о месте теории доказательств. М. А. Фокина пишет, что «доказательственное право является результатом дифференциации и интеграции правового регулирования. Дифференциация привела к формированию в системе доказательственного права специальных институтов: институт объяснений сторон и третьих лиц (институт объяснений лиц, участвующих в деле в арбитражном процессе); институт вещественных доказательств; институт свидетельских показаний; институт письменных доказательств; институт судебной экспертизы; институт аудио- и видеозаписей; институт неформализованных доказательств (в арбитражном процессе)»¹⁶⁷. Интерес представляет также мнение И. В. Решетниковой, которая обосновывает концепцию доказательственного права как межотраслевого правового института и одновременно как комплексного института гражданского процессуального права¹⁶⁸. Определенное место теории доказательств отводится и в работе М. К. Треушникова¹⁶⁹.

В. А. Новицкий во многих своих работах обосновывает существование доказательственного права как комплексного научного направления, указывая, что предмет изучения теории доказывания — это комплекс научных знаний о юридическом доказывании, состоящий из фундаментальных знаний теории доказывания, отраслевых теорий доказывания, специальных юридических знаний по отдельным вопросам теории доказывания, и отмечая двойственную составляющую — процессуальную и материальную¹⁷⁰. Он подчеркивает, что доказательственное право — это не отрасль права, так как отсутствует собственный предмет и метод правового регулирования, и не межотраслевой институт¹⁷¹. При этом указанный автор разделяет доказательственное право на объективное (как правовой инструмент законодателя — юридическая норма или их совокупность, определяющая юридические аспекты доказывания субъекта и правоприменительную деятельность в процессуальной форме) и субъективное (как право на защиту в широком смысле — притязания (и обязанности) субъекта на выражение доказывания в процессуально установленной государством форме), подчеркивая, что смешивание этих двух сторон доказательственного права и приводит к непониманию всей сущности явлений и процессов, окружающих доказательственное право России¹⁷².

Полагаем, можно поддержать позицию В. А. Новицкого в существовании концептуального научного направления — доказательственного права. Однако при этом нельзя отрицать, что нормы, регулирующие правоотношения в сфере доказывания, существуют во всех отраслях процессуального права, касающихся судопроизводства. Нельзя отрицать тот факт, что данные нормы в целом должны быть унифицированы, поскольку в действительности не имеет значения, в каком процессе используется доказательство, важно, что правила доказывания, элементы этого процесса, виды доказательств не должны отличаться в зависимости от вида судопроизводства. Именно поэтому мы поддерживаем точку зрения о существовании сложного комплексного процессуально-материального по характеру института доказательств и доказывания. Это различает занимаемую позицию доказательственного права в России и зарубежных странах. И. В. Решетникова в своей монографии описывает доказательственное право США и Великобритании как самостоятельную систему правовых норм, соответственно кодифицированных и изложенных в серии актов о доказательствах, хотя и отмечает, что американские и английские ученые редко оперируют термином «отрасль права» и не применяют его к доказательственному праву¹⁷³. Верно отмечает В. А. Новицкий, что доказательственное право в англо-саксонской правовой семье исторически «заняло главенствующую нишу» и представляет собой ядро, вокруг которого вращаются все остальные понятия и правовые институты. Доказательственное право общей системы права — это право судебное, ориентированное на прецедент¹⁷⁴.

Возникнув не так давно, в настоящее время не утихают споры по поводу места нотариального права или нотариального института в системе права. Следует отметить, что ученые далеки от единства мнений в этом вопросе. Еще нередки высказывания о существовании нотариального института в рамках гражданского процессуального права¹⁷⁵. Профессор Е. А. Борисова, например, полагает, что наука гражданского процессуального права изучает деятельность нотариата, хотя она и находится за пределами гражданского судопроизводства. Автор объясняет это общностью задач суда и нотариата по охране субъективных прав и обеспечению законности в гражданском обороте¹⁷⁶.

В. В. Ярков относит нотариальное право к числу комплексных отраслей права, объединяющих в себе нормы самой различной отраслевой принадлежности — как материально-правовые, так и организационные, и процедурно-процессуальные¹⁷⁷. Подобного мнения придерживается и И. В. Решетникова¹⁷⁸. При этом профессор В. В. Ярков указывает на признаки, позволяющие, по его мнению, идентифицировать нотариальное право как комплексную отрасль права: 1) существование кодифицированного правового акта — Основы законодательства РФ о нотариате, объединяющего в себе основные правовые предписания в данной сфере и содержащего при этом достаточно развитую общую часть; 2) предмет регулирующего воздействия — отношения, связанные с совершением нотариальных действий, данный признак придает юридическую целостность нотариальному праву; 3) комплексный характер нотариального права подчеркивается тем обстоятельством, что оно включает в себя юридические нормы гражданского, административного, процессуального и иных отраслей российского права; 4) нотариальное право имеет ряд особых принципов, общих положений, приемов и способов регулирования, образующих особый правовой режим, характеризующийся высокой степенью процессуально-процедурной регламентации поведения его участников, никак не совпадающей по своей правовой модели с взаимодействием участников гражданского оборота¹⁷⁹. Л. В. Щенникова, рассуждая о необходимости коренной реформы нотариальной деятельности в России, также считает нотариальное право комплексной отраслью, выделяя те же составляющие¹⁸⁰, что и В. В. Ярков.

Г. Г. Черемных и И. Г. Черемных, поддерживая позицию В. В. Яркова, отмечают, что выделение нотариального права в качестве самостоятельного элемента правовой системы характерно для юридической науки ряда зарубежных государств. Так, во Франции нотариальное право понимается как совокупность норм, применяемых в отношении самих нотариусов при исполнении ими своих обязанностей, прежде всего по удостоверению сделок, и по другим взаимоотношениям с клиентами¹⁸¹.

С. В. Смирнов и Т. Г. Калиниченко идут в своих рассуждениях дальше, считая нотариальное право не только отраслью права, отраслью науки, учебной дисциплины, но и полагая целесообразным включить нотариальное право и процесс в специальность 12.00.11 или предусмотреть новую специальность в номенклатуре специальностей научных работников¹⁸².

Полагаем, вопрос о выделении нотариального права из гражданского процессуального если уже не решен, то в скором времени обязательно решится в сторону обособления данной отрасли. Хотя о самостоятельности отрасли нотариального права можно говорить пока условно, представляется, что ее комплексный характер не вызывает сомнений. Таким образом, нотариальное право — комплексная отрасль, регулирующая посредством специального нормативного правового акта общественные отношения в сфере нотариальной деятельности, включающая в себя межотраслевые институты, регулирующие сходные правоотношения в других отраслях права.

До сих пор учеными поддерживается дискуссия о выделении административного процесса в отдельную отрасль права, которая, казалось бы, должна быть исчерпана указанием в ст. 72 и 118 Конституции РФ. Но, судя по всему, данные нормы только раззадорили участников дискуссии, каждый из которых пытался привести эти положения в качестве подтверждающего свою точку зрения аргумента. По своей сути административное судопроизводство, регламентированное Конституцией, — это рассмотрение судами административных дел в порядке, регламентируемом процессуальными нормами административного права. Постараемся показать, что это понятие далеко не тождественно термину «административный процесс».

По мнению М. Я. Масленникова, содержанием административного процесса являются процедурные и процессуальные действия его участников по реализации материально-правовых административных норм и процессуально-правовых норм, регламентирующих порядок применения первых¹⁸³, что подтверждает процессуальный характер административного права. Кроме того, как отмечает указанный автор, в перспективе в структуру административного процесса, помимо производства по делам об административных правонарушениях, будут включены обособленные производства, заканчивающиеся принятием (вынесением) итогового правоприменительного акта-документа: о повороте исполнения постановления о назначении административного наказания; о замене обязанного лица (должника); о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам; о применении дисциплинарного ареста в отношении военнослужащих; по оказанию правовой помощи по делам об административных правонарушениях¹⁸⁴.

Ю. Н. Старилов отмечает, что сущность административно-правовых отношений должна обусловливать главные черты как материальных, так и процессуальных административно-правовых норм, т. е. управленческого процесса и административно-процессуальной деятельности¹⁸⁵.

Профессор Д. Н. Бахрах в понятие «административно-процессуальная деятельность» включает три основные составляющие: административно-правотворческий процесс — деятельность публичной администрации по принятию нормативных административных актов в порядке, установленном административно-процессуальной формой; административно-правонаделительный (оперативно-распорядительный) процесс — деятельность субъектов публичной исполнительной власти по принятию и исполнению оперативно-распорядительных, правонаделительных и иных правоприменительных актов, направленная на организацию исполнения законов и иных правовых актов, осуществляемая в административно-процессуальной форме; административно-юрисдикционный процесс — деятельность субъектов публичной исполнительной власти по разрешению споров между различными субъектами, а также по применению мер административного и дисциплинарного принуждения, осуществляемая в административно-процессуальной форме. В результате анализа автор делает вывод о соотношении понятия «административная деятельность» и «административно-процессуальная деятельность» как целого и части¹⁸⁶.

При этом Д. Н. Бахрах не соглашается ни с теми учеными, которые утверждают, что административный процесс является самостоятельной отраслью права¹⁸⁷, ни с теми, кто считает процесс подотраслью административного права. Указанный автор полагает, что административно-процессуальное право — всего лишь большая, не упорядоченная, не систематизированная группа норм, регулирующих процедуры властной деятельности и находящихся в системе административного права, а выделение в самостоятельную отрасль только административно-процессуального законодательства принесет практике больше вреда, чем пользы, так как разрушит сложившиеся целостные институты обращений граждан, административной ответственности и др. на две части: материальную и процессуальную¹⁸⁸.

Многие авторы разделяют его мнение, так, например, П. И. Кононов пишет, что «говорить о существовании отрасли права и соответствующей ей отрасли законодательства можно лишь в том случае, когда рассматриваемая совокупность правовых норм имеет собственный специфический предмет регулирования, представляет собой логически построенную систему, обладает самостоятельностью и формально может быть обособлена от норм других отраслей права. Формально-юридическим признаком существования отрасли права и соответствующей отрасли законодательства является наличие кодифицированного нормативного акта, систематизирующего основополагающие нормы этой отрасли, или хотя бы четко выраженной обособленной системы нормативных актов, содержащих такие нормы. Исходя из указанных критериев следует констатировать, что в настоящее время административно-процессуальное право еще не сформировалось в качестве самостоятельной отрасли права и законодательства»¹⁸⁹.

И. В. Панова, отмечает, что «административное судопроизводство не отождествляется с административным процессом и не является частью последнего, а рассматривается как вид судопроизводства, осуществляемый в порядке, установленном нормами административно-процессуального права»¹⁹⁰.

Противоположную точку зрения занимает М. Я. Масленников, считающий административный процесс отраслью российского права, в которую входят совокупность процессуально-правовых норм и институтов, регулирующих деятельность субъектов правоприменения и других участников административно-процессуальных правоотношений, в сфере, не связанной с управленческим (служебным) подчинением. Место административного процесса в системе российского права (по сравнению с гражданским и уголовным процессами) пока не нашло четкого закрепления. Но его атрибуты настолько убедительны, что он твердо вписывается в систему российского права¹⁹¹.

Следует отметить, что П. И. Кононов все же приходит к выводу о возможности в перспективе выделения и существования административного процессуального права, с учетом различий в деятельности государственных органов, различий между судебным и административным процессом, принимая за основу критерий функции административных органов¹⁹². Развивая дискуссию, И. В. Панова отмечает, что административно-процессуальное право России следует рассматривать как самостоятельную отрасль российской правовой системы, регулирующую общественные отношения, возникающие в связи с рассмотрением индивидуально-конкретных дел в системе исполнительной власти, однако в настоящее время систематизация доведена до уровня институтов¹⁹³, с чем мы согласны.

Ю. Н. Старилов приводит определение понятия административного процесса в широком и узком понимании. Так, широкое понимание административного процесса — это порядок осуществления всего государственного управления; процедуры функционирования исполнительной власти, ее органов и должностных лиц. Узкое понимание административного процесса заключается в определении его как порядка разрешения административно-деликтных правовых споров, применения к физическим или юридическим лицам различных видов административного принуждения, рассмотрения и разрешения дел об административных правонарушениях¹⁹⁴.

Как отмечает М. В. Силайчев, для целей научных исследований следует принять во внимание «широкий подход», потому что он соответствует филологическому толкованию термина «процесс» как смены определенных стадий, состояний в развитии какого-либо явления, кроме того, при исследовании не связанных с разрешением спора производств (административных процедур) используются традиционно процессуальные термины: индивидуальное дело, подведомственность, стороны, доказательства, а также традиционные процессуальные принципы (применимые с некоторыми особенностями)¹⁹⁵.

Далее нельзя не сказать о внесенном 25 марта 2013 г. Президентом РФ проекте Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации¹⁹⁶, исходя из названия которого можно заключить, что законодатель наконец-то взялся за решение проблемы правового регулирования административного процесса. Однако предмет правового регулирования проект Кодекса ограничивает формулировкой ст. 1 проекта: «Кодекс регулирует порядок осуществления административного судопроизводства при рассмотрении и разрешении судами общей юрисдикции административных дел о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, а также порядок рассмотрения и разрешения других административных дел, возникающих из административных или иных публичных правоотношений и связанных с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий».

Фактически предметом регулирования является только судопроизводство и не охватывается большая часть того, что включается в предмет административного процесса в понимании большинства ученых. Возможно, следует согласиться с мнением Ю. Н. Старилова, полагающего, что разнообразные по содержанию и задачам осуществления административные производства невозможно регламентировать в каком-то одном кодифицированном нормативном правовом акте¹⁹⁷. П. И. Кононов высказывается более категорично: о недопустимости объединения в одном кодифицированном административно-процессуальном законе (кодексе или основах) норм, регулирующих порядок разрешения индивидуальных юридических дел административными органами, и норм, регулирующих порядок административного судопроизводства¹⁹⁸. То есть «административный процесс как внешневластную деятельность административных органов по разрешению подведомственных им индивидуальных юридических дел необходимо отделять от административного судопроизводства и осуществлять специальное законодательное регулирование этого процесса»¹⁹⁹.

Указанные авторы (и надо отметить, что их поддерживает большинство ученых) полагают необходимым предусмотреть административные производства в рамках закона об административных процедурах.

Таким образом, можно констатировать, что предложенный президентом законопроект регулирует только одну часть административного процесса, оставляя за рамками правового регулирования административно-юрисдикционный процесс, который в настоящее время в определенной степени регулируется КоАП РФ, и административно-процедурный (или административно-регулятивный), урегулировать положения о котором многие ученые предлагают в рамках закона об административных процедурах.

В целом административный процесс по своей структуре является собирательным, объединяя в себе достаточно большое количество административных процедур. Рассуждая о месте административного процесса в системе российского права, анализируя названные выше положения Конституции РФ, можно отметить следующее. Законодатель в перспективе указал на существование административного процесса, который, на наш взгляд, пока не занимает самостоятельного места в системе права, учитывая отсутствие должного правового регулирования и разрозненность административных процедур. Кроме того, речь в Конституции идет все же только о судопроизводстве как деятельности суда по осуществлению правосудия по административным делам, оставляя за пределами деятельность иных государственных органов в рамках юрисдикционных административных процедур. Тем не менее научные разработки имеют весьма большое значение, в том числе для будущего развития отрасли права и науки.

На сегодняшний день все еще возникают вопросы относительно самостоятельности исполнительного права (производства). Большинство существующих точек зрения о месте исполнительного производства в системе отраслей права можно разделить на три основные концепции. Приверженцы первой считают исполнительное право частью гражданского процесса, это так называемая генетически обусловленная концепция, поскольку именно в рамках гражданского процесса, по сути, возник и начал развиваться институт исполнения судебных актов (К. С. Юдельсон, М. С. Шакарян, А. Т. Боннер, А. К. Сергун, И. Б. Морозова и др.). Е. Г. Натахина, например, отмечает, что исполнительное производство представляет собою продолжение процедуры восстановления нарушенного имущественного права, где первым этапом является судопроизводство, в котором нарушенное материальное право освобождается от спорности; исполнительное производство — второй этап, в котором оно восстанавливается в принудительном порядке. Между этими этапами имеется связь, истоки которой находятся в субъективных материальных правах, существование которых подтверждается судебным решением²⁰⁰.

Следует отметить, что представители этой концепции, проводя анализ, в некотором смысле противоречили своим первоначальным высказываниям, так, И. Б. Морозова высказалась по поводу того, что «нормы, регулирующие принудительное исполнение судебных и иных актов, вряд ли можно считать однородными с процессуальными нормами, регулирующими гражданские процессуальные отношения»²⁰¹, то есть фактически — о несовпадении предмета правового регулирования этих отраслей, при этом продолжая утверждать, что исполнительное право является частью гражданского процессуального права и административного права и процесса, а также других отраслей права, например, гражданского (при регулировании договорных отношений по реализации арестованного имущества)²⁰². То есть по сути это понимание исполнительного производства как института гражданского или арбитражного процессуального права, а также притягивание норм других отраслей права с тем, чтобы обосновать комплексный характер института.

Согласимся с мнением Д. Х. Валеева, что законодательство об исполнительном производстве не является комплексным²⁰³. Позиция ученых, поддерживающих указанную концепцию, по справедливому замечанию В. В. Гущина, является ортодоксальной, ибо основывается на советском этапе развития законодательства и науки²⁰⁴.

Некоторые ученые, составляющие вторую группу, предлагают считать исполнительное право частью административного права, а конкретно — административного процесса (И. П. Кононов, И. И. Стрелкова, С. И. Гладышев и др.). Основной аргумент представителей данной концепции — наличие особого органа исполнительной власти, которому делегированы полномочия по принудительному исполнению — Федеральной службы судебных приставов. Возникает вопрос: если Россия, как и многие другие страны, придет когда-нибудь к системе смешанного (принудительно-частного, как в Республике Казахстан) или частного исполнения (Франция, Литва), этот аргумент утратит свою силу? Полагаем, что наличие государственного органа с определенными функциями в данном случае не является определяющим для формулирования вывода о месте исполнительного производства в правовой системе. Скорее, это лишний раз подтверждает самобытность отрасли, поскольку имеются особенности функционирования указанного органа, связанные с защитой прав и законных интересов гражданин, юридических лиц, публичных образований.

Третья концепция выделяет исполнительное право (исполнительное производство) в самостоятельную отрасль права, подчеркивая при этом либо внепроцессуальный характер отрасли²⁰⁵, либо процессуальный. При этом некоторые ученые определяют исполнительное производство как комплексную отрасль права. Так, В. В. Ярков, пишет, что «право на исполнение решения действительно является частью судебного разбирательства в его широком понимании и входит в целом в механизм судебной защиты, что, однако, не означает понимания исполнительного производства только как стадии судебного процесса»²⁰⁶. В. В. Гущин, анализируя законодательство об исполнительном производстве, делает вывод, что исполнительное производство приобрело самостоятельный характер, который заключается в восстановлении нарушенного имущественного и неимущественного права в принудительном порядке²⁰⁷. В дальнейшем же указанный автор подводит своеобразный итог, констатируя, что исполнительное производство представляет собой комплексный правовой институт российской системы права, который можно рассматривать как совокупность правовых норм, регламентирующих принудительные процессуальные действия, направленные на правильное и своевременное исполнение судебных актов, актов других органов и должностных лиц, а в предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях — исполнение иных документов в целях защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц с применением мер государственного принуждения²⁰⁸.

О. В. Исаенкова справедливо отмечает, что исполнительное право, регулирующее исполнительное производство в Российской Федерации, представляет собой одну из самых молодых отраслей российского права, проходящую в настоящее время период активного формирования, имеет собственный предмет правового регулирования, специфический метод правового регулирования, свою нормативную базу и особые принципы²⁰⁹. Кроме того, она справедливо полагает, что исполнительное производство есть именно предмет исполнительного права, а не самостоятельная отрасль, как считают некоторые процессуалисты (Д. Х. Валеев), исполнительное производство и исполнительное право — понятия разноуровневые, их соотношение сродни соотношению гражданского процессуального права и гражданского судопроизводства²¹⁰.

Мы придерживаемся концепции, что исполнительное право (производство) представляет собой самостоятельную отрасль права. Следующие выводы помогут обосновать нашу точку зрения. Д. Х. Валеев объясняет невозможность существования исполнительного права в рамках гражданского или арбитражного процесса тем, что каждой отрасли права присуща своя функция, свой режим правового регулирования. Одна и та же норма не может одновременно регулировать два различных вида общественных отношений. Поэтому одно и то же предписание не может быть одновременно включено в две различные отрасли права. Отсюда следует, что исполнительное право (производство) не может быть одновременно частью гражданского процессуального и арбитражного процессуального права. Нормы исполнительного права (производства) не могут одновременно регулировать гражданские процессуальные и арбитражные процессуальные отношения²¹¹. Полагаем, что дело даже не в этом, поскольку существование комплексных правовых институтов способно в какой-то степени преодолеть это противоречие. Однако согласимся с тем, что исполнительное производство уже много лет назад выросло за пределы даже сложного комплексного правового института, стало чем-то большим.

Аргумент, что большинство актов, исполняемых принудительно в рамках исполнительного производства, инициируется судом как субъектом исполнительного производства, не выдерживает критики, поскольку нельзя оставлять за рамками регулирования или смешивать иные виды исполнительных документов, которые также формируют весьма значительный массив исполняемых актов. Кроме того, суд как орган государственной власти, осуществляющей правосудие, в исполнительном производстве не играет той роли, что отведена ему в судопроизводстве. Суд является контрольным органом, и все полномочия суда в рамках исполнительного производства связаны именно с осуществлением этой функции (в том числе и рассмотрение жалоб на действия судебного пристава-исполнителя, а также исковых заявлений, например, об исключении имущества из акта описи (ареста) имущества).

Исполнительное производство отличается от гражданского и арбитражного процессов и тем более — от административного процесса наличием особых принципов, перечисленных в ст. 4 ФЗ об исполнительном производстве. Процессуальный характер отрасли подчеркивается наличием в ней и некоторых принципов гражданского и арбитражного процессов. Можно согласиться с Д. Х. Валеевым, что, не отрицая существования в исполнительном производстве некоторых одноименных принципов, действующих также в гражданском (арбитражном) процессе, необходимо отметить, что в ряде случаев в их содержание вкладывается иное значение, данные принципы являются общеправовыми или межотраслевыми²¹².

В качестве дополнительного аргумента в пользу выделения самостоятельной процессуальной отрасли — исполнительное право (производство) — следует определить наличие в ней конкретных стадий, характеризующихся целями и задачами, участием определенных субъектов, временным ограничением. Отметим, что исполнительное производство не является стадией гражданского или арбитражного процесса, поскольку процессуальная деятельность характеризуется плавным перетеканием из одной стадии в другую, а исполнение судебного решения стоит особняком по отношению к остальным стадиям, поскольку возникает в тех случаях, когда лицо, обязанное исполнить решение суда, не выполняет его в добровольном порядке.

Таким образом, представляется, что исполнительное право (исполнительное производство) является самостоятельной процессуальной отраслью права, регулирующей общественные отношения по поводу процессуальной деятельности должностных лиц специально уполномоченных государством органов с участием сторон (взыскателя и должника), а также иных субъектов, по осуществлению принудительного исполнения решений судов и актов иных органов.

Проведенный выше анализ институтов и отраслей права позволил нам перейти к исследованию места правовой категории «использование специальных знаний» в системе права. Необходимо сделать оговорку по поводу наименования правовой категории — «применение и использование специальных знаний». В русском языке, в отличие от многих других иностранных языков, терминологически эти понятия можно разделить, что в целом обосновывает употребление данных терминов. Следует отметить, что применять специальные знания могут только те лица, которые ими обладают, а использовать — те, которые привлекают или обращаются к носителям специальных знаний, глагол «применить» указывает на процедурный аспект деятельности, а «использовать» — на результат деятельности²¹³. Именно поэтому при конкретизации было бы справедливым указывать более определенно на содержание действий (совокупности действий эксперта или специалиста либо лиц, обращающихся за помощью к сведущим лицам). В целом же в этом нет необходимости, поскольку термин «использование» в определенной степени охватывает своим значением термин «применение».

Использование (использование и применение) специальных знаний, как нам представляется, является специфической деятельностью с участием лиц, ведущих судопроизводство или иной юрисдикционный процесс, привлекающих в целях получения информации, имеющей значение для осуществления их функции, или оказания иной помощи в особом порядке сведущих лиц — экспертов и (или) специалистов. Эта деятельность регулируется специфическими нормативными положениями, содержащимися практически во всех процессуальных кодифицированных законах и в ряде федеральных законов. Исходя из этого, можно сделать вывод, что правовая категория «использование специальных знаний» является правовым макроинститутом, поскольку обладает признаком обособленности, взаимосвязью по предметно-функциональному признаку, регулирует конкретные правоотношения и является сложной по составу.

Однако некоторые авторы предлагают сформировать отрасль права, которую называют «судебно-экспертное право». Так, Ю. Б. Форис предложила сформировать отрасль права, регулирующего отношения, возникающие в связи с назначением, производством, использованием экспертизы и принятием соответствующих правовых и управленческих решений. Обосновывает это указанный автор следующим: «Нормы, регулирующие указанные отношения, действительно радикально отличаются от традиционных отраслей, поскольку в них функции изучения какого-либо вопроса и принятия по нему решения распределяются между разными субъектами. При этом назначение и использование экспертизы не являются собственно экспертной деятельностью, так же, как судебная экспертиза не является собственно управленческой (правоохранительной, правотворческой, правозащитной и др.) деятельностью.

Таким образом, есть все основания выделить указанные нормы в самостоятельную отрасль, но это будет не «экспертное право», поскольку в нем не применен праксеологический («деятельностный») подход, а интегрирован особый вид правоотношений, возникающих из закона или договора. Кроме того, уже потому, что они возникают или из закона, или из договора, к ним недопустимо применять единый метод регулирования, т. е. унифицировать метод регулирования данных отношений. По нашему мнению, предпочтительнее поставить вопрос об унификации только норм, регулирующих производственную подготовку и производство экспертизы, на основании чего и кем бы она ни назначалась (использовалась). Подотраслью такой отрасли (экспертного права) могло бы быть судебно-экспертное право.

Результаты судебно-экспертных исследований юридически значимы, и их использование специально регулируется подотраслями процессуального права: уголовного, гражданского, хозяйственного и административного. Но отношения, влияющие на подготовку и ход судебно-экспертного исследования, не являются юридически значимыми для процессуального права: ни обучение, ни разработка методик, ни вопросы охраны труда, ни контроля над качеством и т. п. Однако именно они наиболее сильно влияют на ход судебно-экспертного исследования и получаемые выводы. Как правильно отмечал Р. С. Белкин, «под влиянием научно-технического прогресса и таких тенденций, как интеграция и дифференциация научного знания, специализация и кооперация в сфере трудовых процессов, развитие новых технологий, в экспертной практике и специальной литературе обозначились проблемы, требующие своего законодательного решения… Возникшая проблема еще не получила своего решения, в том числе и потому, что не были достаточно аргументировано научно проработаны те аспекты практической экспертной деятельности, которые требуют правовой регламентации»²¹⁴.

Как нам представляется, основной причиной ненадлежащего (противоречивого, с большим количеством пробелов) регулирования судебно-экспертной деятельности является отсутствие выделенного предмета регулирования и общего метода регулирования. Для этого судебная экспертология инициировала рассмотрение вопроса о формировании судебно-экспертного права, в котором сама совокупность указанных отношений (СЭД) должна выступить предметом правового регулирования, поскольку СЭД отличается от иных видов деятельности в познавательном, методологическом, организационно-правовом планах, и только таким путем возможна гармонизация регулирующих ее правовых норм»²¹⁵.

Полагаем, что обосновывать возникновение «судебно-экспертного права» только ввиду того, что назначение и использование экспертизы не являются собственно экспертной деятельностью, так же как судебная экспертиза не является собственно управленческой (правоохранительной, правотворческой, правозащитной и др.) деятельностью, весьма спорно. Выделение отрасли права прежде всего основывается на особенностях предмета и метода правового регулирования, принципов конкретной отрасли права.

На данный момент признаки, позволяющие выделить судебно-экспертное право как отрасль права в рамках правовой системы, еще не сформировались в полном объеме. Хотя, рассуждая гипотетически, можно представить базовые основы отрасли «судебно-экспертное право» следующим образом.

Предметом судебно-экспертного права как отрасли права могли бы стать общественные правоотношения по поводу использования и применения специальных знаний в судопроизводстве, уголовном и административном процессах, исполнительном производстве, таможенном деле, нотариальной деятельности и других юрисдикционных видах деятельности.

Объектом правового регулирования могла бы выступать судебно-экспертная деятельность во всех ее проявлениях, а также процессуальная и внепроцессуальная деятельность специалистов в рамках судопроизводства, уголовного и административного процессов, исполнительного производства, таможенного дела, нотариальной деятельности, иных юрисдикционных форм деятельности.

Методом правового регулирования судебно-экспертного права мог бы выступить императивно-диспозитивный метод — сочетание как способов властного воздействия в виде предписаний или запретов в отношении участника регулируемых правоотношений, так и дозволения, наделения определенными правами и предоставления возможности выбора одного из вариантов поведения.

Учитывая, что принципы судебно-экспертного права должны были бы отражать сущность его предмета и объекта правового регулирования, их можно было бы представить в виде принципов, которые ряд ученых выделяли для области знаний — судебной экспертологии или общей теории судебной экспертизы.

Так, принципами предполагаемой отрасли судебно-экспертного права могли бы выступать, помимо принципа законности и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, принципы независимости эксперта и специалиста, процессуальной самостоятельности эксперта и специалиста, объективности экспертного исследования, всесторонности и полноты экспертного исследования, связанности эксперта представленными материалами дела, личной ответственности эксперта за проведение экспертизы²¹⁶, достоверности результатов экспертного исследования, мотивированности использования методов и методик экспертного исследования. А. И. Винберг и Н. Т. Малаховская указали на следующие принципы судебной экспертологии, которые можно было бы отнести к принципам «судебно-экспертного права»: принцип оптимального использования всей доказательственной информации, содержащейся в объекте; принцип комплексности, объединяющий в исследовании в конкретном объекте необходимую совокупность современных методов и технических средств в свете требований научно-технического прогресса; четкая разработка для любого объекта судебной экспертизы с учетом субстрата каждого объекта и механизма его взаимодействия, выраженного в признаках объекта, временного интервала или периода сопоставимости, вне которых теряются для экспертизы необходимые признаки²¹⁷.

Определенные принципы в сфере применения судебной экспертологии в рамках уголовного судопроизводства выделяла и С. Ф. Бычкова, предлагая считать таковыми принципы получения на основе научных знаний в области судебной экспертизы уголовно-релевантной информации и ее перекодирование в форму, доступную для адресата доказывания, оптимальное использование при разработке основ экспертного исследования информации о событии преступления и определяемых в соответствии с ней средств научного познания, объединение положений общей теории судебной экспертизы и судебно-экспертных отраслей научного знания на основе методики экспертного анализа отдельных видов преступлений²¹⁸.

Справедливо отмечает Т. В. Аверьянова, что, учитывая синтетический характер науки общей теории судебной экспертизы, гносеологические принципы не должны противоречить принципам материнских наук, т. е. должны быть общими для всех интегрируемых знаний, следовательно, это общие принципы науки: детерминизма (причинности, историзма), объективности, системности, научной обоснованности, правового поля предмета и объектов познания²¹⁹. Указанные принципы относятся к принципам науки, а не отрасли права, тем не менее подчеркивают самостоятельный характер судебной экспертологии. Поскольку предметом правового регулирования отрасли права является определенная деятельность, то и принципиальные основы должны отражать прежде всего специфику именно этой деятельности.

Отметим, что выделение ряда принципов, подчеркивающих специфику судебно-экспертного права, могло бы подтолкнуть к формированию отрасли права «судебно-экспертное право», но мы полагаем, что предмет и метод правового регулирования отрасли права, по сути интегрального характера, совпадают с предметом и методом других отраслей права, частично регулирующих судебно-экспертную деятельность и результаты ее использования.

Именно поэтому формирование отрасли права «судебно-экспертное право» в настоящее время не имеет особого смысла, сейчас можно констатировать только наличие макроинститута использования специальных знаний, который еще не вырос в отдельную отрасль права — гораздо более крупный элемент правовой системы. К тому же, как представляется, унификация должна проводиться в рамках отдельных институтов, входящих в состав макроинститута. Так, например, унификация института судебной экспертизы должна производиться в рамках науки «судебная экспертология», институт заключения и показаний эксперта — частично также в рамках науки процессуального и доказательственного права, институт участия специалиста — в рамках наук процессуального права, возможно, также в рамках исполнительного права, частично судебной экспертологии.

По сути, использование (и применение) специальных знаний как специфическая деятельность возникает в тех случаях, когда указанные лица, ведущие судопроизводство либо иной юрисдикционный процесс, нуждаются в помощи, оказать которую могут только лица, обладающие специальными знаниями. Далее любой вид процесса проходит в особой процессуальной форме, с последовательным переходом из одной стадии в другую, при наличии определенных субъектов — участников процесса. С учетом того, что деятельность лиц в рамках судопроизводства или иного юрисдикционного процесса, для помощи в осуществлении которой привлекаются сведущие лица, является процессуальной, можно отметить, что анализируемый макроинститут автоматически приобретает такое свойство, но поскольку реализуется в различных процессуальных отраслях, он приобретает свойство межпроцессуального характера.

По нашему мнению, макроинститут использования специальных знаний является смешанным, комплексным по своему характеру — в зависимости от связи предмета регулируемых правоотношений с другими элементами системы права. Комплексность этой категории заключается в том, что регулированием охватываются схожие правоотношения в различных отраслях права, имеющих процессуальный или смешанный характер, таких как гражданский, арбитражный, уголовный процесс, административное право и процесс, нотариальное право, исполнительное производство и некоторых других. Кроме того, данный макроинститут является сложным образованием, поскольку в его состав входят институты и субинституты, такие как: институт правового статуса сведущего лица, в него включаются субинституты правового статуса эксперта и специалиста; институт судебной экспертизы, в который включаются субинституты различных видов экспертиз (первичной и повторной экспертизы, комиссионной, комплексной); институт допроса сведущего лица (эксперта и специалиста); институт участия специалиста и др.

По сфере правового регулирования анализируемый макроинститут является специальным, поскольку его наличие позволяет обособить отрасль права посредством регулирования специфических правоотношений. По функции макроинститут использования специальных знаний является регулятивным, поскольку в его основе лежат нормы, регулирующие частично правовой статус субъектов, нуждающихся в помощи сведущих лиц, и самих сведущих лиц, а также нормы, устанавливающие процедурный порядок реализации прав и обязанностей указанных лиц с целью выполнения функционального предназначения.

Крупнейшими в макроинституте использования специальных знаний являются институты судебной экспертизы и участия специалиста, а также институты правового статуса эксперта и специалиста.

Характеристику правового института судебной экспертизы обстоятельно дали И. Л. Петрухин²²⁰ и Е. А. Зайцева, которая определила структуру и содержание института. Как отмечает Е. А. Зайцева, правовой институт судебной экспертизы является комплексным межотраслевым институтом, объединяющим в различных видах процессуальных отраслей права ряд сходных нормативных положений, призванных регулировать общественные отношения, которые возникают по поводу назначения и производства экспертизы и получения по ее результатам заключения эксперта²²¹. О единой природе института судебной экспертизы писал еще М. С. Строгович²²².

Добавим, что институт судебной экспертизы выступает как разновидность комплексного института — межотраслевой «пограничный», поскольку возник и реализуется на стыке отраслей однородного характера (в рамках судопроизводства — отрасли гражданский, арбитражный, уголовный процесс, производство по делам об административных правонарушениях, административный процесс), в отличие от макроинститута использования специальных знаний, который по своим признакам также является комплексным, но при этом функциональным — представляет собой совокупность правовых норм, положений, относящихся к различным отраслям права, например, процессуальной отрасли — гражданский процесс и смешанной отрасли — нотариального права.

Институт участия специалиста объединяет в себе нормы различных отраслей права — гражданский, арбитражный, уголовный процесс, исполнительное производство, нотариат, таможенное право и административный процесс — и направлен на регулирование процедуры привлечения специалиста к участию в деле для оказания помощи лицам, ведущим юрисдикционный процесс. Большое внимание изучению института участия специалиста в судопроизводстве в последнее время уделяли А. М. Зинин²²³, Е. А. Зайцева и др.

Институт правового статуса сведущих лиц представляется совокупностью норм, регулирующих права, обязанность и ответственность эксперта и специалиста, а также руководителя судебно-экспертного учреждения, независимо от формы их участия в каком-либо судопроизводстве или ином юрисдикционном процессе.

В макроинститут использования специальных знаний включаются также и другие институты и субинституты.

С точки зрения изучения определенных научных закономерностей макроинститут использования специальных знаний является предметом исследования ряда отраслей знаний. Прежде всего отметим, что он изучается рядом процессуальных наук. Так, гражданское, арбитражное, уголовное процессуальное право, в определенной степени административное право²²⁴ как отрасли науки изучают определенные закономерности формирования и реализации системы правовых норм, в том числе регулирующих отправление правосудия по определенным категориям дел, процессуальную деятельность субъектов судопроизводства, их правовой статус. Таким образом, в предмет изучения входят также и нормы, формирующие институты судебной экспертизы и участия специалиста в судопроизводстве, правового статуса сведущих лиц. Следует отметить, что именно в судопроизводстве максимально реализуется данный макроинститут, неудивительно, что при этом большинство его положений входит в предмет изучения процессуальных наук.

Кроме того, некоторые положения исследуемого макроинститута частично входят в предмет изучения нотариального права и исполнительного производства и некоторых других отраслей наук. Институты судебной экспертизы и участия специалиста, правового статуса сведущего лица являются предметом изучения доказательственного права.

Отдельные положения макроинститута использования специальных знаний изучаются административным процессуальным правом. Здесь представляет интерес точка зрения П. И. Кононова, выделившего два крупных вида административного процесса: административно-распорядительный и административно-охранительный, при этом, например, в структуре административно-распорядительного процесса он отводит место экспертно-удостоверительному производству, реализующему инициативу физических и юридических лиц по проведению различных экспертиз, медицинских освидетельствований, исследований и проверок с целью установления или опровержения определенных юридических фактов (медико-социальная экспертиза, медицинское освидетельствование по установлению психических заболеваний и наркомании, сертификация продукции и т. п.)²²⁵.

Сказанное позволяет нам сделать вывод о процессуальном комплексном характере института судебной экспертизы и института участия специалиста, а также института правового статуса сведущих лиц. Однако в перечисленных отраслях научного знания институт использования специальных знаний лишь частично включен в предмет исследования, поскольку целиком и полностью является предметом изучения достаточно молодой науки — судебной экспертологии (теории судебной экспертизы).

Таким образом, проведенный анализ показывает, что макроинститут использования специальных знаний представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в сфере использования специальных знаний в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности, носящую межпроцессуальный, специальный и комплексный характер, выступающую в виде сложного правового образования, включающего процессуальные комплексные институты и субинституты, что позволяет нам представить его схематично (см. Приложение 2 — Схема 2. Структура макроинститута использование специальных знаний).

Мы предлагаем изобразить структуру макроинститута «Использование специальных знаний» в зависимости от критериев — применение или использование специальных знаний. Исходя из этого, по критерию применения специальных знаний макроинститут включает в себя институты: правового статуса сведущих лиц, производства судебной экспертизы, отдельных родов и видов судебных экспертиз, функционирования судебно-экспертной деятельности. По критерию использования специальных знаний: институты назначения судебной экспертизы, правового статуса лиц, участвующих в назначении и производстве судебной экспертизы, доказательственного значения сведений, полученных от сведущих лиц. Каждый из перечисленных институтов включает в себя субинституты, так, например, в институт правового статуса сведущих лиц входят субинституты правового статуса эксперта, правового статуса специалиста, правового статуса руководителя судебно-экспертного учреждения. Последний субинститут мы включаем в макроинститут, только учитывая деятельность руководителя экспертного учреждения по обеспечению производства судебной экспертизы должным образом.

В институт производства судебной экспертизы можно включить два основных субинститута, касающиеся общих условий производства судебной экспертизы, а также производства судебной экспертизы в отношении живых лиц. К правовому институту родов и видов судебных экспертиз можно отнести субинститут антикоррупционной экспертизы, субинституты отдельных родов и видов судебной экспертизы, имеющие нормативно-правовое регулирование, например, субинститут судебно-психиатрической экспертизы. В институт функционирования судебно-экспертной деятельности включены субинституты: функционирования государственных судебно-экспертных учреждений, функционирования негосударственных судебно-экспертных учреждений, финансовое, материально-техническое, информационное обеспечение судебно-экспертной деятельности.

По критерию использования специальных знаний макроинститут включает в себя институты: назначения судебной экспертизы (включает субинституты общих условий назначения судебной экспертизы, а также обязательно — назначения судебной экспертизы в судопроизводстве), правового статуса лиц, участвующих в назначении и производстве судебной экспертизы, доказательственного значения сведений, полученных от сведущих лиц.

В институт правового статуса лиц, участвующих в назначении и производстве судебной экспертизы, включены субинституты правового статуса: лиц, ведущих процесс; лиц, участвующих в деле (под этой категорией мы понимаем стороны в любом судопроизводстве, третьих лиц, прокурора и иных субъектов, обладающих юридической заинтересованностью в исходе дела); а также — подэкспертного (живого лица).

В институт доказательственного значения сведений, полученных от сведущих лиц, включаются субинституты заключения эксперта и консультации специалиста.

Таким образом, макроинститут использования специальных знаний включает в себя ряд институтов и субинститутов, одним из которых является институт судебной экспертизы (речь о нем пойдет в следующих главах).

Появление новых отраслей науки всегда связано с увеличением накопленного теоретического материала, правовой регламентации института, требований практики. Это не является исключением и для института судебной экспертизы, который вырос из рамок правового института уголовного процесса сначала в межпроцессуальный комплексный институт, а в последующем стал предметом для изучения не так давно сформировавшейся научной отрасли.

1.3. Формы реализации макроинститута использования специальных знаний

Как мы уже отмечали ранее, использование специальных знаний является деятельностью, т. е. совокупностью действий, сведущих лиц, привлекаемых в процесс по распоряжению лиц, ведущих судопроизводство или осуществляющих иную юрисдикционную деятельность. Особенностью данного вида деятельности является ее процессуальный характер. Отсюда следуют ее характерные признаки: деятельность протекает в рамках определенной процессуальной формы, по стадиям как отрезкам времени, в определенной последовательности, при определенных условиях и конкретных участниках. Деятельность всегда выступает в определенной форме, т. е. имеет внешнюю оболочку. Помимо этого, макроинститут использования специальных знаний находит свое выражение и при альтернативном урегулировании споров, например, при проведении процедуры медиации, третейского производства и некоторых других.

Формы выражения макроинститута использования специальных знаний различаются по различным критериям. Их классификация имеет, несомненно, научное и практическое значение, учитывая результат их использования и его доказательственное значение, правовой статус субъектов использования и применения специальных знаний. Научная классификация форм использования специальных знаний в большей степени рассматривается учеными в рамках уголовного процесса, не так много внимания этому уделяется авторами, занимающимися проблемами гражданского судопроизводства, неоправданно мало внимания — исследователями в рамках арбитражного судопроизводства, в исполнительном производстве.

Ученые-процессуалисты уделяли внимание вопросу о формах использования специальных знаний. Например, В. М. Шиканов полагал, что нашему уголовному судопроизводству известны восемь форм использования специальных познаний: 1) непосредственное применение специальных знаний следователем, прокурором, составом суда, т. е. функционерами процессуальной деятельности, на кого, в соответствии со ст. 70, 71 УПК, возложена обязанность по собиранию и оценке судебных доказательств; 2) использование специальных познаний сведущих лиц без привлечения их к участию в следственных действиях (консультации, получение различного рода справок по специальным вопросам); 3) использование результатов несудебных (ведомственных, административных) расследований, а также результатов исследований отдельных объектов, проводившихся в процессе указанных расследований или при иных условиях (например, результаты патологоанатомического исследования трупа); 4) использование специальных познаний сведущих лиц, призванных к выполнению процессуальных функций специалиста (ст. 133–1 УПК); 5) использование специальных познаний сведущих лиц, призванных к выполнению процессуальных функций судебного эксперта (ст. 78 УПК); 6) использование специальных познаний переводчиков и лиц, понимающих знаки немого или глухого (ст. 57 УПК); 7) назначение ревизии в порядке, предусмотренном ст. 70 УПК; 8) производство по заданию следователя или суда технических или иных обследований²²⁶.

Большинство авторов сходятся во мнении о разделении форм использования специальных знаний на процессуальные и непроцессуальные. Так, И. Н. Сорокотягин пишет, что при производстве дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства уголовного дела органы дознания, следователь, прокурор и суд обязаны использовать специальные познания в следующих формах: а) участие специалистов (ст. 133 УПК РСФСР), б) производство экспертизы (ст. 78,79, 80, 71, 82, 184–194 УПК РСФСР)²²⁷.

Анализируя гражданский процесс, И. Н. Сорокотягин отметил, что правовой институт использования специальных знаний предусматривал две формы внедрения достижений наук: в виде заключения экспертов (ст. 74–78 ГПК РСФСР) и заключений органов государственного управления (ст. 42). Однако, по мнению В. В. Яркова, анализ ГПК и судебной практики дает основания выделить еще одну форму — в виде заключения специалистов²²⁸. Процессуальные кодексы СССР и ГПК РФ не предусмотрели участие специалиста как субъекта гражданского процесса, только в ГПК Литовской ССР ст. 64 говорила о привлечении специалиста, а ст. 201 — о привлечении спеца к осмотру на месте²²⁹.

К непроцессуальным формам использования специальных познаний лиц И. Н. Сорокотягин относит: консультации следователя по вопросам, требующим специальных познаний; составление различных справок по поручению следователя (справочная деятельность сведущего лица); использование результатов внесудебных (ведомственных, административных) обследований (расследований), проводимых специальными комиссиями; оказание техпомощи следователю, использование результатов проверок, проводимых работниками различных ведомств и инспекций (ревизорами, автоинспекторами), использование материалов предварительного (внесудебного) экспертного исследования различных объектов²³⁰.

Е. Р. Россинская, Е. И. Галяшина, А. М. Зинин считают, что к процессуальным формам использования специальных знаний, когда результаты их применения имеют доказательственное значение, относятся: использование специальных знаний при производстве следственных или судебных действий; использование специальных знаний при составлении протоколов об административных правонарушениях и рассмотрении дел об административных правонарушениях членами коллегиальных органов и должностными лицами; консультации и заключения специалиста; производство судебной экспертизы²³¹. К непроцессуальным формам указанные авторы относят предварительные исследования специалиста, результаты которых не имеют доказательственного значения, справочно-консультационную деятельность специалиста, оказанную до начала производства по делу, дача консультаций специалистом адвокату²³².

В. М. Бозров так классифицировал формы использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве (на примере знаний в области психологии): 1) получение отдельного доказательства по вопросам, для разрешения которых требуются специальные познания. Характеризуется детальностью процедуры получения доказательства — заключения эксперта; 2) не связана с получением доказательства, направлена на содействие суду в целях повышения эффективности проведения судебного следствия (привлечение специалиста)²³³.

П. Г. Булычев, поддерживая точку зрения В. М. Бозрова, полагает, что к формам использования специальных знаний в судопроизводстве относятся: обязательное участие специалиста в производстве процессуальных действий; участие специалиста, не предусмотренное УПК как самостоятельное; выполнение специального исследования и подготовка заключения по его результатам; содействие в постановке вопросов эксперту; допрос эксперта; допрос специалиста; производство экспертизы; консультативная и справочная деятельность сведущих лиц; использование судьей собственных специальных знаний (как правило, в области криминалистики и психологии)²³⁴. Указанный автор при выделении форм использования специальных знаний смешивает различные основания их выделения, кроме того, далеко не все из перечисленного выступает именно формой использования специальных знаний. Не совсем ясно, что имеет в виду П. Г. Булычев, обозначая форму «выполнение специального исследования и подготовка заключения по его результатам» и «производство экспертизы». Далее, «участие специалиста, не предусмотренное УПК как самостоятельное», вероятнее всего, является непроцессуальной формой использования специальных знаний в виде получения консультации специалиста. В таком случае остается неясным, в чем проявляется форма «консультативная и справочная деятельность сведущих лиц». Что касается формы «использование судьей собственных специальных знаний», то она таковой считаться не может, поскольку судья обладает знаниями, которые для других лиц являются специальными, их применение судьей не может считаться формой использования специальных знаний.

Что касается допроса эксперта, то как верно отметил В. Ю. Шепитько, допрос эксперта не следует считать процессуальной формой использования специальных знаний, его следует именовать «получение разъяснений эксперта в суде», изменить процедуру получения таких разъяснений, что позволит исключить принижение роли эксперта как процессуальной фигуры²³⁵. Действительно, сам по себе допрос эксперта неразрывно связан с проводимым им исследованием, по поводу которого эксперт и допрашивается, поэтому считать самостоятельной формой использования специальных знаний вряд ли возможно, скорее, это форма исследования заключения эксперта.

По мнению Е. В. Селиной, уголовно-процессуальная форма применения специальных познаний — это закрепленная в уголовно-процессуальном законе система правил применения в предварительном расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел специальных познаний сведущих лиц определенным образом. К таким формам, в соответствии с УПК РФ, относятся: судебная экспертиза, участие специалиста в следственных действиях и судебном разбирательстве соответственно для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановки вопросов эксперту, компетентного разъяснения сторонам и суду определенных вопросов, а также участие в уголовном процессе психолога, педагога и переводчика²³⁶. Непроцессуальная форма применения специальных познаний в уголовном процессе — это легитимная по сути, не противоречащая закону, но по решению законодателя не столь значимая, чтобы быть закрепленной в Уголовно-процессуальном кодексе, система правил применения в предварительном расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел специальных познаний сведущих лиц. К таким формам сегодня относятся устные консультации со стороны сведущих лиц в ходе предварительного расследования, а также ревизии, аудиторские проверки, ведомственные обследования, экспертные исследования, производимые не по заданию органа расследования или суда и потому именуемые «несудебными»²³⁷.

Е. А. Зайцева считает, что наибольший интерес представляет классификация форм специальных познаний в уголовном судопроизводстве по нормативной регламентации:

1) Процессуальная форма применения специальных познаний (предусмотрена действующим уголовно-процессуальным законодательством, результаты их применения предстают в качестве самостоятельных видов (источников) доказательств (за исключением участия переводчика), специально предусмотренных уголовно-процессуальным законом — заключений и показаний эксперта, заключений и показаний специалиста, показаний свидетеля), которая включает в себя:

— назначение и производство судебной экспертизы;

— участие специалиста в следственных и иных процессуальных действиях (оказание специалистом научно-технической и консультационной помощи лицам, осуществляющим производство по уголовному делу, и защитнику);

— участие в уголовном судопроизводстве свидетелей, обладающих специальными познаниями²³⁸;

— участие переводчика в производстве по делу.

2) Применение специальных познаний в непроцессуальной форме (предусмотрена федеральными законами, ведомственными приказами и инструкциями, результаты применения специальных познаний оформляются в виде актов, предусмотренных федеральными законами (например, заключение аудитора) или ведомственными приказами и инструкциями (справка эксперта, акт судебно-медицинского освидетельствования, акт ревизии), которые вовлекаются в сферу уголовно-процессуального доказывания (используются) исключительно в качестве иных документов (или документов-доказательств) согласно ст. 84 УПК РФ), к которой можно отнести:

а) проведение предварительных (доэкспертных) исследований;

б) судебно-медицинские освидетельствования;

в) проведение документальных налоговых проверок;

г) назначение и производство ревизий;

д) проведение аудиторских проверок;

е) проведение инвентаризаций;

ж) проведение несудебных (в том числе альтернативных или независимых) экспертиз;

з) проведение ведомственных расследований и др²³⁹.

С. М. Гарисов, в целом разделяя предложенную Е. А. Зайцевой классификацию форм применения специальных знаний, несколько уточняет, разделяя в процессуальных формах применения специальных знаний: оказание специалистом научно-технической помощи органам, осуществляющим уголовное судопроизводство; оказание специалистом консультационной помощи органам, осуществляющим уголовное судопроизводство; оказание специалистом научно-технической и консультационной помощи защитнику. Среди непроцессуальных форм указывает на ведомственные экспертизы; оперативно-разыскное мероприятие с участием сведущего лица (в том числе предварительные исследования); непосредственное применение собственных специальных знаний следователями (дознавателями) и судом²⁴⁰.

Т. В. Сахнова, анализируя проблему сведущих свидетелей, приходит к выводу, что их участие самостоятельной формой использования специальных знаний не является. Признаки свидетеля выступают родовыми, предопределяющими специфику статуса сведущего свидетеля. Введение данного института в гражданский процесс не представляется принципиальным; в любом случае он возможен в рамках института свидетельских показаний²⁴¹.

Л. В. Лазарева, подчеркивая сложность классификации форм использования специальных знаний, считает, что в большинстве работ речь идет не о классификации в научном смысле, а о делении на виды и систематизации. При этом она полагает, что наиболее обоснованной и удобной с точки зрения практического применения в уголовном судопроизводстве представляется классификация форм использования специальных знаний на процессуальные и непроцессуальные формы, в свою очередь подразделяющиеся на ряд видов. К процессуальной форме, по ее мнению, относятся следующие виды использования специальных знаний: судебная экспертиза; участие специалиста в следственных и иных процессуальных действиях (для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии следов преступления, а также применении технических средств), в том числе участие переводчика, педагога или психолога; привлечение специалиста для дачи заключения и показаний²⁴².

Приведенные мнения авторов о разделении форм использования специальных знаний на процессуальные и непроцессуальные могут свидетельствовать об использовании различных критериев (оснований) классификации, хотя, по сути, разделение должно проводиться при совместном использовании этих критериев. Критерии «доказательственное значение результатов применения специальных знаний» и «нормативная регламентация (закрепление)» должны учитываться совместно друг с другом, поскольку они тесно взаимосвязаны, отражают форму и содержание классификации по данному основанию. То есть критерий «доказательственное значение результатов применения специальных знаний» отвечает за содержательную сторону классификации, а критерий «нормативная регламентация (закрепление)» — за формальную. Значение данной классификации трудно переоценить и для науки, и для практики, что выражается в построении строгой, отлаженной системы, в рамках которой становится очевидным, какая форма использования специальных знаний и для чего предназначена, какой субъект — носитель специальных знаний — применяет знания в рамках этой формы и каков его правовой статус, каков результат применения и использования конкретной формы.

В. Н. Махов, с учетом законодательной регламентации в УПК и других нормативных актах, разделял формы использования специальных знаний на три группы. Первая группа — формы, предусмотренные законом: производство СЭ, привлечение специалистов, в том числе педагогов, к участию в следственных действиях, участие переводчика в производстве по уголовному делу. Вторая группа — формы, применяемые до возбуждения уголовного дела: ревизия, судмедосвидетельствование, медосвидетельствование для дачи заключения о направлении на лечение от алкоголизма. К этой же группе относятся: исследование трупа при отсутствии постановления о СМЭ, ревизии до возбуждения уголовного дела, специальные ведомственные расследования (потом служат основанием возбуждения уголовного дела), ведомственные товароведческие экспертизы, специальные товароведческие экспертизы по оценке стоимости ущерба, другие внепроцессуальные действия, породившие документы, составленные с использованием специальных знаний. И третья группа — формы, связанные с истребованием следователем документов, содержащих справочные материалы и другие сведения, имеющие отношение к делу, подготовленные с использованием специальных знаний сведущих лиц, но не подменяющие заключений экспертов и других документов, составляемых в установленном порядке²⁴³. В. Н. Махов отмечал, что формами, перечисленными в третьей группе, нельзя подменять процессуальные формы²⁴⁴.

Л. М. Исаева приводит авторскую классификацию процессуальных форм использования специальных знаний в сфере уголовного судопроизводства с точки зрения их регламентации в законодательстве:

— формы, декларированные и регламентированные УПК РФ (производство судебной экспертизы и дача заключения; привлечение специалиста к участию в процессуальных действиях; показания эксперта; показания специалиста);

— формы, декларированные УПК РФ, но регламентированные другими законами и подзаконными нормативными актами (производство документальных проверок, ревизий при проверке сообщения о преступлении);

— формы, декларированные УПК РФ, но не регламентированные действующим законодательством (заключение специалиста).

Исследуя процессуальные формы применения специальных знаний при возбуждении уголовного дела, Л. М. Исаева отмечает, что понятие предварительных исследований легально не определено и на практике сводится к трем вариантам, каждый из которых базируется на определенном ведомственном распоряжении, нередко противоречащем положениям УПК РФ. Такое положение вещей вызывает много проблем и мешает эффективности судопроизводства, особенно на стадии возбуждения уголовного дела²⁴⁵.

М. В. Костицкий предлагает учитывать в основе классификации форм использования специальных знаний субъективно-познавательный и процессуальный критерии. Субъективно-познавательный критерий, по его мнению, позволяет определить круг лиц, сведущих в психологии, уровень их компетенции, профессионализма, способности проводить судебно-психологическую экспертизу, давать консультацию в качестве специалиста. Вследствие этого, в зависимости от субъекта использования специальных знаний, он выделяет привлечение сведущих лиц в процесс в трех формах: в качестве эксперта, специалиста, консультанта²⁴⁶. Классификацию форм использования специальных знаний в зависимости от субъекта поддерживали В. Я. Колдин, В. Н. Герасимов и другие авторы²⁴⁷. В. К. Лисиченко в качестве критериев дифференциации форм применения специальных знаний в уголовном процессе указывал на оперативное, доказательственное и вспомогательное значение форм, учитывая при этом субъекта-применителя: использование следователем, прокурором, криминалистом, судом; участие специалиста; производство СЭ²⁴⁸.

Т. В. Сахнова, исследуя институт судебной экспертизы (в гражданском процессе) в сравнении с другими формами специальных знаний, особое внимание уделяла возможности использования в процессе следующих форм специальных знаний: в форме участия специалиста; использования результатов несудебной экспертизы; судебного эксперимента; использования результатов преобразующих информацию технологий; компьютерного моделирования²⁴⁹.

Л. Г. Шапиро предлагает классифицировать формы реализации специальных знаний на основе различных критериев. Во-первых, по стадиям (этапам) борьбы с преступностью специальные знания подразделяются на используемые: а) при выявлении преступлений в порядке ст. 144 УПК, в том числе в оперативно-разыскной деятельности; б) при производстве раскрытия, расследования и предупреждения преступлений; в) в судебных стадиях. Во-вторых, с точки зрения правовой регламентации: а) урегулированные правовыми нормами; б) не урегулированные правовыми нормами. В-третьих, с точки зрения уровня и характера правовой регламентации урегулированные правовыми нормами формы применения специальных знаний, в свою очередь, подразделяются на следующие группы: а) урегулированные уголовно-процессуальным законом. Регулирование вопросов реализации специальных знаний нормами уголовно-процессуального права представляется возможным рассматривать также в качестве правовых основ использования специальных знаний в узком смысле; б) урегулированные другими федеральными законами; в) урегулированные ведомственными нормативными актами; г) урегулированные межведомственными нормативными актами²⁵⁰.

Н. А. Классен, полагая применение критерия деления специальных знаний на процессуальные и непроцессуальные недостаточно четким, пишет, что деление должно производиться по результату использования: если результат имеет доказательственное значение, значит форма является процессуальной. Кроме того, он предлагает разделить формы использования специальных знаний по следующим основаниям: 1) в зависимости от доказательственного значения — процессуальные и непроцессуальные; 2) в зависимости от стадии уголовного процесса — на использование специальных знаний на стадии возбуждения уголовного дела, предварительного расследования, подготовки к судебному заседанию, на стадии судебного разбирательства; 3) в зависимости от инициатора использования специальных знаний: использование специальных знаний по инициативе государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовное судопроизводство; использование специальных знаний по инициативе защитника и обвиняемого; использование специальных знаний по инициативе потерпевшего и обвинителя²⁵¹.

М. А. Радионова предлагает классифицировать формы использования знаний сведущих лиц по различным основаниям: 1) в зависимости от результата использования познаний сведущих лиц необходимо выделить следующие их формы (предусмотренные в законе): использование познаний сведущих лиц для составления письменных документов (заключение эксперта, специалиста, иные документы, справки и т. д.); использование познаний сведущих лиц при даче ими показаний (показания эксперта, специалиста, а также показания сведущего свидетеля); использование познаний сведущих лиц при участии и оказании помощи в следственных и судебных действиях (участие специалиста, педагога, психолога, переводчика); 2) в зависимости от их процессуального положения: эксперта; специалиста; переводчика; педагога, психолога; 3) в зависимости от цели, способа и содержания деятельности сведущих лиц и от функций, которые они выполняют: информационная форма; деятельностная форма²⁵². При этом информационная форма использования знаний сведущих лиц при осуществлении доказывания по уголовному делу осуществляется в целях познания, получения новой информации в виде сформулированных, законченных вербальных (письменных и устных) или невербальных сообщений, имеющих форму суждений, выводов, или просто сведений справочного характера, служащих источником доказательств либо формирующих внутреннее убеждение субъектов доказывания. Деятельностная форма использования знаний сведущих лиц при участии в доказывании по уголовному делу осуществляется принципиально иным способом и в иных целях. Их участие чаще всего носит вспомогательно-технический характер и выражается в материальном, физическом труде, в определенной деятельности на основе специальных познаний. Данной форме участия сведущих лиц в доказывании полностью соответствует концепция специалиста в рамках ст. 58 УПК РФ²⁵³. Выделяемый М. А. Радионовой признак «в зависимости от их процессуального положения», по нашему мнению, не может быть признан основанием для классификации, поскольку укладывается в признак «доказательственного значения и нормативного закрепления». Кроме того, приведение этим автором классификации в зависимости от цели, способа и содержания деятельности сведущих лиц и от функций, которые они выполняют: информационная форма; деятельностная форма, критерием разделения которых становится в зависимость от участия в доказывании, информационная служит средством получения новой информации и источником доказательств, влияет на формирование внутреннего убеждения, то деятельностная является вспомогательно-технической. Опять же выделенные формы являются разновидностями деятельности специалиста или эксперта, или, как выделяют некоторые авторы, сведущего свидетеля, и сводятся к процессуальным или непроцессуальным.

М. А. Радионова выделяет также формы в рамках этапа использования знаний сведущих лиц (вертикальная составляющая системы использования их знаний): 1) применение специальных знаний самим сведущим лицом; 2) взаимодействие сведущего лица с субъектом доказывания по делу в целях передачи информации; 3) прикладное использование полученной информации на основе специальных познаний для формирования доказательств либо внутреннего убеждения субъектов доказывания. И в последующем в рамках этапа применения выделяет следующие формы: 1) по критерию последовательности формы применения познаний сведущих лиц необходимо разделить на первичные и повторные; 2) по количеству сведущих лиц, применяющих специальные познания для выполнения той или иной задачи, — единоличные и комиссионные; 3) в зависимости от стадии уголовного процесса — применяемые в стадии возбуждения уголовного дела и на предварительном расследовании²⁵⁴. Представляется непонятным, какое значение имеет выделение в качестве формы использования специальных знаний применение специальных знаний самим сведущим лицом, если он осуществляет это за пределами судопроизводства, к тому же применяют специальные (для субъектов, ведущих процесс) знания именно сведущие лица и никто другой.

Е. В. Ломакина полагает, во-первых, что использование специальных знаний не следует ограничивать только операциями с доказательствами в зависимости от цели их применения, так как обнаруживаться, фиксироваться и исследоваться могут объекты и не имеющие доказательственного значения (например, фотографическая фиксация в ходе оперативного мероприятия или инструментальное изучение предмета следователем не в ходе следственного действия). Во-вторых, результаты применения криминалистической техники имеют разное процессуальное значение в зависимости от условий их применения: в одних случаях они могут быть источниками доказательств, в других случаях — нет. Поэтому, по ее мнению, введение понятий непосредственного источника доказательств и источника доказательств, опосредствованного мнением эксперта, не имеет никакого практического значения, поскольку с точки зрения теории доказательств и уголовно-процессуального закона все источники доказательств имеют одинаковое процессуальное значение: давать возможность субъектам доказывания получать из них сведения о фактах²⁵⁵.

Разграничение форм использования специальных знаний по доказательственному значению результатов их применения не позволяет создать всеобъемлющую систему форм, поскольку недостаточно учитываются характер, условия такой деятельности, правовые полномочия отдельных субъектов познания (и доказывания) по уголовным делам.

Другое основание классификации — обязательность привлечения сведущих лиц при проведении данного следственного или иного процессуального действия. В частности, при осмотре трупа и эксгумации (ст. 178, 179 (в случае обнажения лица другого пола, нежели следователь) УПК), допросе лиц, не владеющих языком, на котором ведется процесс (ст. 189 УПК). Основанием классификации специальных знаний может быть и характер их применения, по которому их можно подразделить на используемые в рамках: следственных действий — привлечение к производству по делу экспертов, специалистов, педагогов, переводчиков; иных процессуальных действий, а также использование специальных знаний иных сведущих лиц, не имеющих определенного процессуального статуса²⁵⁶.

Ш. Н. Хазиев, не выделяя конкретные критерии разделения на виды, указывает на следующие формы использования специальных познаний в международном уголовном процессе:

— проведение судебной экспертизы по запросу (обращению) иностранного государства;

— проведение судебной экспертизы в международном суде;

— проведение судебной экспертизы на месте экспертами или экспертной комиссией;

— дача заключений по уголовным делам специалистами;

— консультирование по вопросам, требующим специальных познаний;

— оказание специалистами помощи при проведении следственных действий;

— оказание специалистами помощи при оценке доказательств²⁵⁷.

Учитывая разнообразие приведенных мнений, отметим, что классификация как осмысленный порядок, разделение каких-либо предметов на разновидности в соответствии с важными критериями или признаками должна отличаться точностью и полнотой деления. Проведение классификации только по одному признаку или по неупорядоченному сочетанию различных признаков приводит к отсутствию того порядка, который должен достигаться при разделении на виды.

Полагаем, предложенная нами классификация может преодолеть указанные недостатки. Мы предлагаем разделять формы по важнейшим классификационным признакам, однако при этом нельзя не отметить, что выявленные виды форм использования специальных знаний могут в определенной степени пересекаться, но это не дает основания утверждать об отсутствии порядка в классификации²⁵⁸.

Итак, первым, самым общим и укрупненным критерием разделения выступает вид процессуальной деятельности, в зависимости от которого выделяются следующие формы:

— формы использования специальных знаний в гражданском и арбитражном процессе (например, судебная экспертиза, участие специалиста — ст. 79–87, 181, 184, 185, 188 ГПК РФ [6], ст. 82–87, 87.1, 162, АПК РФ [5]);

— формы использования специальных знаний в конституционном судопроизводстве (судебная экспертиза, участие специалиста — ст. 49, 50, 52, 63 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»²⁵⁹);

— формы использования специальных знаний в уголовном процессе (например, судебная экспертиза, участие специалиста — ст. 168, 169, 283, гл. 27 УПК РФ);

— формы использования специальных знаний в производстве по делам об административным правонарушениях (например, судебная экспертиза, участие специалиста — ст. 25.8, 25.9, 25.10, 26.4 КоАП РФ);

— формы использования специальных знаний в административном судопроизводстве (например, судебная экспертиза, участие специалиста — ст. 50, 74, 77–83, 155,164, 166, 167, 168, 169 КАС РФ);

— формы использования специальных знаний в исполнительном производстве (например, участие специалиста, проведение оценочной экспертизы. Мы полагаем, что в рамках исполнительного производства при оценке стоимости имущества и в некоторых иных случаях, несмотря на отсутствие в действующем законодательстве положений, регламентирующих экспертизу, осуществляется проведение именно экспертизы — ст. 48, 61, 64, 85, 109.3 ФЗ об исполнительном производстве²⁶⁰);

— формы использования специальных знаний в нотариальной деятельности (например, проведение экспертизы — ст. 103 Основ законодательства о нотариате²⁶¹);

— формы использования специальных знаний в таможенной деятельности (например, проведение экспертизы, участие специалиста — ст. 102, 103, гл. 20 ТК ТС²⁶²);

— формы использования специальных знаний в налоговой деятельности (например, проведение экспертизы, участие специалиста — ст. 31, 89, 95, 96, 97, 101 и др. НК РФ²⁶³);

— формы использования специальных знаний в третейском производстве (например, проведение экспертизы, участие специалиста — ст. 29 ФЗ о третейских судах);

— формы использования специальных знаний при проведении процедуры медиации (например, участие специалиста, проведение экспертизы).

Формы специальных знаний, разделенные в зависимости от вида процесса (судопроизводства или иной юрисдикционной деятельности), в дальнейшем подразделяются в зависимости от второго критерия — доказательственное значение результата использования специальных знаний и его закрепление в законе (процессуальные кодексы, федеральный закон) — можно разделить на:

1. Процессуальные, урегулированные в процессуальном законодательстве (кодифицированном или некодифицированном):

— предварительные исследования по уголовным делам. Данная форма в настоящее время закреплена в ч. 1 ст. 144 УПК РФ, хотя многие ученые пишут о нецелесообразности такой дублирующей регламентации²⁶⁴;

— судебная экспертиза. Данная процессуальная форма закреплена во всех процессуальных кодексах (УПК, ГПК, АПК, КоАП, а также предусмотрена в проекте Кодекса об административном судопроизводстве);

— экспертиза. Данная процессуальная форма находит свое закрепление в некоторых законах, действующих в настоящее время, например, Основы законодательства о нотариате, а также в проектах законов, например, «О нотариате и нотариальной деятельности». Мы также полагаем, что эта форма должна быть закреплена и в федеральном законе «Об исполнительном производстве», поскольку фактически уже сейчас имеет место в рамках исполнительного производства при проведении оценки имущества должника. Отличие этих двух форм вытекает из процедуры их назначения, лиц, инициирующих проведение исследования, и в целом не должны иметь отличий в характере исследования и правовом статусе эксперта. Кроме того, считаем, что к этой же форме должны быть отнесены результаты альтернативных (несудебных, независимых) экспертиз. Следует отметить, что отнесение многими авторами альтернативных экспертиз к непроцессуальным формам использования специальных знаний не совсем логично, хотя на это действительно указывает действующее законодательство. Именно поэтому мы предлагаем внести соответствующие изменения в законодательство, подчеркивающее единую правовую природу и применение общих правил оценки экспертных заключений вне зависимости от порядка назначения и субъектов исследования;

— участие специалиста в следственных, судебных и иных процессуальных действиях. Данная форма закреплена в указанных уже процессуальных кодексах и федеральных законах, но требует совершенствования правовой регламентации;

— консультация (заключение) специалиста. Как справедливо полагают Е. Р. Россинская, Е. И. Галяшина, А. М. Зинин, «до настоящего времени процесс формирования нормативной базы для получения заключений или показаний специалиста еще не завершен. В частности, законом не предусмотрены какие-либо процессуальные порядки для консультационной деятельности специалиста, не урегулирован порядок его вызова и допроса; не разработана специальная форма заключения специалиста и т. д., кроме указания в п. 21 постановления Пленума ВС № 28, что показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля. Все эти нормативные недостатки вызывают множество трудностей в практической деятельности. И хотя отсутствие установленного законом порядка консультационной деятельности специалиста не дает полного права говорить о ее процессуальном характере, многочисленные публикации по данной проблеме позволяют предполагать, что в ближайшее время все имеющиеся законодательные пробелы будут заполнены. Поэтому считаем, что консультации специалиста можно рассматривать как самостоятельную уголовно-процессуальную форму»²⁶⁵. Мы полагаем, что данная процессуальная форма существует не только в уголовном судопроизводстве;

— участие переводчика (сурдопереводчика) в процессах, исполнительном производстве и нотариальной деятельности;

— участие педагога и психолога;

— участие сведущих свидетелей. Выделение данной процессуальной формы пока только условно, поскольку законодательство не выделяет сведущего свидетеля в качестве самостоятельного участника, в отличие от свидетеля в общем понимании. Однако ни один закон не содержит запрета на допрос лица, обладающего одновременно специальными знаниями и сведениями, имеющими отношение к обстоятельствам дела. При этом перевес достоверности, качества и ценности свидетельских показаний сведущего свидетеля по сравнению со свидетелем, не обладающим специальными знаниями и не имеющим возможности оценить обстоятельства, о которых у него имеются какие-либо сведения с применением специальных знаний, очевиден.

2. Непроцессуальные формы (отсутствует законодательная регламентация либо закон не придает результатам их использования того значения, что результатам применения процессуальных форм):

— медицинские и психиатрические освидетельствования;

— ревизии, инвентаризации, налоговые и аудиторские проверки;

— консультации специалиста. К данной форме относятся в основном те консультации, которые специалист дает защитнику — в уголовном процессе до возбуждения производства по делу, лицам, участвующим в деле — в гражданском и арбитражном без обращения с ходатайством к суду, а также до возбуждения производства по делу.

Непроцессуальные формы представляют особый интерес в том смысле, что результаты их применения экспертом (специалистом) могут привлекаться в качестве определенных доказательств, формирующих внутреннее убеждение участвующих в деле субъектов и суда.

Отметим, что первые два критерия классификации тесно взаимосвязаны, поскольку основные формы использования специальных знаний — производство судебной экспертизы (экспертизы) и привлечение специалиста — присутствуют практически во всех видах процессуальной деятельности. Соответственно, к ним должны применяться в целом единообразные требования. В определенной степени в зависимости от вида процесса некоторые формы варьируются, либо имеют существенное отличие, либо не применяются вовсе ввиду отсутствия необходимости в этом.

Логическим продолжением разделения форм использования специальных знаний на процессуальные и непроцессуальные может быть классификация по критерию использования специальных знаний на различных этапах, стадиях процесса (судопроизводства) в различных видах процессуальной деятельности. Так, в рамках уголовного процесса можно выделить виды процессуальной формы использования специальных знаний на стадии возбуждения уголовного дела, на стадии предварительного расследования, на стадии подготовки к судебному разбирательству, на стадии судебного разбирательства, на стадиях апелляционного и кассационного производства²⁶⁶, на стадии исполнения приговора. В гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве: виды процессуальной формы использования специальных знаний в судебном разбирательстве и при обжаловании решений судов первой и второй инстанций. В рамках производства по делам об административных правонарушениях: виды процессуальной формы использования специальных знаний при возбуждении дела, при рассмотрении административного дела компетентным органом, при пересмотре постановлений (решений) по делам об административных правонарушениях. В исполнительном производстве можно выделить виды процессуальной формы использования специальных знаний в стадии подготовки к принудительному исполнению и в стадии принудительного исполнения. В нотариальной деятельности — на стадии подготовки к нотариальному действию, для правильного исполнения которого понадобилось обращение к специалисту или назначение эксперта.

Можно уточнить каждую разновидность и выделить формы в зависимости от каждого элемента стадии, на котором происходит использование специальных знаний, что в основном имеет место в рамках судопроизводства (в том числе и уголовного процесса).

Дальнейшее разделение может быть произведено в зависимости от оформления результатов применения специальных знаний, можно выделить следующие формы использования специальных знаний:

— форму, результатом которой выступает заключение судебной экспертизы;

— форму, результатом которой выступает заключение альтернативной экспертизы;

— форму, результатом которой является консультация специалиста;

— форму, результатом которой является акт (постановление, протокол), составленный в связи с оказанием специалистом технической помощи.

Последняя форма реализуется, например, посредством осуществления фотографирования, видеосъемки, воспроизведение аудио-, видеозаписей и т. п., во всех видах судопроизводства, оказания специалистом помощи при проведении процессуального действия (например, при сборе объектов для последующего исследования, во всех видах судопроизводства). Результат производства судебной экспертизы — экспертное заключение, представленное в письменной форме (например, ст. 204 УПК РФ, ч. 1 ст. 86 ГПК РФ, ч. 1 ст. 86 АПК РФ, ч. 5 ст. 26.4 КоАП РФ, ч. 1 ст. 82 КАС РФ). Консультация специалиста представляется, в соответствии с российским законодательством, как в устной форме (ч. 2 ст. 188 ГПК РФ, ч. 2 ст. 81.1 АПК РФ, ч. 2 ст. 61 Закона об исполнительном производстве), так и в письменной форме (ч. 2 ст. 188 ГПК РФ, ч. 1 ст. 169 КАС РФ, ч. 2 ст. 61 Закона об исполнительном производстве).

В уголовном процессе (ч. 3 ст. 80 УПК РФ) существует такой вид доказательства, как заключение специалиста, но мы полагаем, что в данном случае речь идет также о консультации специалиста, поскольку законодатель внес терминологическую путаницу, применив один термин к двум различным явлениям. По нашему мнению, консультация специалиста — это суждения, ответы на поставленные перед ним судом и лицами, участвующими в деле, вопросы, представляемые специалистом без проведения исследования. В это определение вполне укладывается то, что подразумевает, исходя из анализа ряда положений УПК РФ, законодатель, называя «заключением специалиста». Разъяснения специалиста, в свою очередь, представляют собой сообщенные им в процессе допроса или оказания технической или иной помощи сведения, вносящие ясность по существу поставленных перед специалистом судом и лицами, участвующими в деле, вопросов. Разъяснения специалиста, полученные от него в процессе допроса, называют показаниями специалиста. Разъяснения специалиста, таким образом, — понятие, меньшее по объему, и в определенной степени включается в консультацию специалиста.

В гл. 25 и 26 КоАП РФ о консультации специалиста не сказано ничего, хотя это, конечно, не означает, что такая функция в производстве по делам об административных правонарушениях у него отсутствует. Так, например, ч. 2 ст. 29.7, а также ч. 2 ст. 30.6 КоАП РФ указывают, что «при продолжении рассмотрения дела об административном правонарушении… заслушиваются… пояснения специалиста». Учитывая, что пояснения и разъяснения специалиста терминологически включаются в понятие «консультация специалиста», можно сделать вывод, что КоАП РФ допускает применение такой функции, однако в силу дефектности законодательной техники не регулирует ее осуществление должным образом.

Основы законодательства о нотариате не регламентируют участие специалиста в нотариальной деятельности, Таможенный кодекс Таможенного союза²⁶⁷ в ст. 101 указывает на возможность привлечения специалиста для участия в совершении конкретных действий при проведении таможенного контроля для оказания содействия таможенным органам, в том числе при применении технических средств.

Следующий критерий характеризует субъектную составляющую при использовании специальных знаний. Хотя этот критерий классификации вытекает из признака «доказательственное значение результата использования специальных знаний», он заслуживает внимания, поскольку позволяет подчеркнуть единую природу исследования с применением специальных знаний (экспертиз), консультаций, получаемых от специалиста, и т. п., независимо от того, кто обращается к сведущему лицу и в каком виде судопроизводства это осуществляется. Этот признак, помимо прочего, характеризует и отсутствие законодательного закрепления тех форм использования специальных знаний, результаты которых получены не по распоряжению субъектов, ведущих процесс. Хотя в гражданском и арбитражном судопроизводстве ситуация уже не столь однозначна, как в уголовном. Итак, в зависимости от субъекта использования специальных знаний формы можно разделить на: использование специальных знаний по распоряжению органов следствия и суда; использование специальных знаний по инициативе лиц, участвующих в деле (по терминологии гражданского и арбитражного судопроизводства); использование специальных знаний стороной защиты в уголовном процессе и лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и его защитником и (или) представителем; использование специальных знаний потерпевшим и его представителем. Перечисленные формы имеют значение для изучения и регламентации правового статуса субъектов, вовлеченных в процесс использования специальных знаний.

Полагаем, что следующим критерием для классификации может выступать признак обязательности обращения к эксперту либо специалисту, характеризующий процессуально-содержательную сторону формы использования специальных знаний. Суть разделения по данному признаку заключается в том, что подчеркивается значимость участия сведущего лица в процессе. Существуют действия, которые в отсутствие сведущего лица следователь или суд выполнять не могут и не имеют права, в соответствии с положениями закона, здесь прослеживается и связь с доказательственным значением формы использования специальных знаний. В зависимости от этого признака формы использования специальных знаний делятся на следующие: обязательное участие судебного эксперта (проведение судебной экспертизы), обязательное участие специалиста, обязательное участие переводчика (сурдопереводчика), обязательное участие педагога и (или) психолога; рекомендуемое участие сведущего лица в следственных (например, ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 5 ст. 185, ч. 7 ст. 186 и др. статьи УПК) и судебных действиях (например, ст. 287 и 288 УПК, ч. 2 ст. 58, ч. 2 ст. 81, ст. 183–186, 188 и др. статьи ГПК, ст. 87.1 АПК); допустимое участие сведущего лица в следственных и судебных действиях (ст. 168, п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК, ст. 162 АПК, ст. 74, 164, 166, 169 КАС РФ).

Отметим, что в процессуальном законодательстве имеются положения, устанавливающие случаи обязательного участия сведущего лица — специалиста либо эксперта — при проведении следственного или судебного действия. Так, в УПК РФ это следующие случаи:

— обязательное назначение и производство судебной экспертизы (ст. 196);

— обязательное участие специалиста в следственных и судебных действиях (ст. 178, ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183, 290);

— обязательное участие переводчика в следственных и судебных действиях (ст. 18, 59, 169, 263. 310, 389.13);

— обязательное участие педагога и психолога в следственных и судебных действиях (ст. 191, 280, ч. 3 ст. 425).

В ГПК РФ, так же как и в АПК, не регламентированы случаи обязательного участия специалиста, но имеется упоминание об обязательном назначении и производстве судебной экспертизы при решении вопроса о признании гражданина недееспособным (ст. 283 ГПК). КАС РФ вслед за указанными кодексами не регламентирует обязательное назначение судебной экспертизы, однако по некоторым категориям дел должны быть представлены экспертные заключения, полученные сторонами в досудебном порядке (ст. 246 КАС РФ).

Учитывая данный классификационный признак, можно дать ответ и на вопрос о возможности замены одной формы использования специальных знаний на другую. Полагаем, что такая замена возможна только в случае, когда, во-первых, выбор формы использования специальных знаний может быть сделан в пользу непроведения исследования, т. е. можно обойтись получением консультации или показаний, не проводя исследование; во-вторых, когда в законе нет указания на обязательность применения той или иной формы.

Подчеркнем, что этот признак влияет на определение законности совершенного следственного или судебного действия, поскольку отсутствие специалиста при совершении действия либо неназначение судебной экспертизы являются существенными нарушениями закона, что в первую очередь влияет на доказательственное значение результатов таких действий и в последующем — на законность принятого судебного решения.

Приведенные классификации, как уже отмечалось, имеют значение для развития научной мысли и практики применения и использования специальных знаний. Тем не менее, говоря о формах реализации норм макроинститута использования специальных знаний, нельзя забывать о пределах их использования. Некоторые авторы под пределами использования специальных знаний понимают границы осуществления познавательной деятельности по исследованию отдельных элементов предмета доказывания и предмета доказывания в целом с помощью специальных знаний сведущих лиц²⁶⁸. При этом В. Н. Мохов указывает, что пределы использования специальных знаний сведущих лиц определяются нормами действующего законодательства (правовые пределы) и возможностями науки, техники и экспертной практики на современном этапе их развития (специальные пределы)²⁶⁹.

Действительно, пределы использования специальных знаний способны указать на границы, в которых осуществляется познавательная деятельность следователя и суда, а также лиц, участвующих в деле. Можно согласиться с тем, что правовые пределы указаны в законе, как раз определяя обязательность использования специальных знаний в конкретной форме, а научные (специальные) пределы использования специальных знаний ограничиваются возможностями соответствующей научной области, развитием методического обеспечения и компетентностью экспертов (специалистов). Таким образом, пределы использования специальных знаний можно определить как границы, в рамках которых осуществляется деятельность субъектов, ведущих процесс, по привлечению специалистов и экспертов, применяющих специальные знания, регламентированная законодательством, уровнем развития науки и методическим обеспечением.

Форма использования специальных знаний нужна для устранения проблем практической реализации самих действий, составляющих деятельность по использованию специальных знаний. Под такими формами следует понимать различные, в зависимости от критериев классификации, внешние выражения познавательной (в том числе доказательственной) и удостоверительной деятельности субъектов — участников судопроизводства или иной юрисдикционной деятельности, которые имеют собственную цель и способы реализации.

1.4. Исторический экскурс к становлению и развитию макроинститутаиспользования специальных знаний: от сведущих людей к эксперту и специалисту

Анализ пути становления и развития институтов судебной экспертизы и участия специалиста в гражданском и уголовном судопроизводстве является необходимым для определения и совершенствования современного состояния макроинститута использования специальных знаний.

Институт судебной экспертизы прошел долгий и сложный путь развития, складывающийся под воздействием не только практической деятельности, в которой он был и остается востребованным, но и научных направлений, содействующих его появлению и развитию. Кроме того, несомненное влияние на развитие института судебной экспертизы оказали политическая, экономическая и идеологическая стороны государственного устройства нашей страны.

В России под воздействием указанных условий сформировались уникальные формы использования специальных знаний, имеющие принципиальные различия. Мы постараемся проследить в историческом развитии причины и условия, способствовавшие возникновению и развитию судебной экспертизы.

Анализ зарождения и развития института судебной экспертизы и использования специальных знаний специалиста становился предметом исследования многих ученых, например, Р. С. Белкина, А. В. Дулова, И. Ф. Крылова, В. Ф. Орловой, А. В. Кудрявцевой, С. А. Смирновой, Л. М. Исаевой, Л. С. Лазаревой и др.

Особое внимание исследованию исторических аспектов зарождения и формирования судебной экспертизы посвятили В. Н. Махов, который анализирует процесс становления и развития института сведущих лиц в уголовном судопроизводстве²⁷⁰, и Е. А. Зайцева, подробно исследовавшая в историческом ракурсе становление и развитие института судебной экспертизы в уголовном процессе, взяв за основу его правовое закрепление в различных нормативных и нормативных правовых актах²⁷¹.

Анализ трудов указанных ученых и других источников, а также положений законодательных актов, в различные периоды времени регулировавших правоотношения в сфере использования специальных знаний, позволил сделать вывод о постепенном формировании существующих сегодня форм использования специальных знаний, разделении судебной экспертизы и участия специалиста в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности. Первые источники, в которых содержится хотя бы какая-нибудь информация об использовании специальных знаний, не определяют их формы, не дают терминологического названия тем или иным субъектам, которые привлекались к участию. Так, например, во времена действия Русской Правды (XI–XIII вв.) как таковые формы использования специальных знаний, известные нам, не существовали. Свидетели (видоки и послухи) привлекались нередко, однако привлечение сведущих людей для помощи правосудию практически не осуществлялось. В источниках XV в. уже можно найти примеры привлечения специальных людей для сравнения рукописей при установлении подлинности документов. Первые сведения об исследованиях документов относятся к началу XVI в. Официально начало этому в России положил с XVI в. царский указ, по которому стали проводиться освидетельствования лекарями живых, в каждом случае это производилось по особому царскому указу, а также исследование документов на предмет подлога и изготовление фальшивых денег²⁷². Их целью являлось определение пригодности в военной и иной государевой службе. Исследования документов проводились в основном при разбирательствах наследственных дел, а также спорных сделок. В качестве сведущих лиц выступали дьяки и подьячие, секретари присутственных мест. В XVII в. вышло Повеление Василия Шуйского о сличении почерков дьяками и подьячими²⁷³. В 1649 г. была узаконена необходимость исследования документов по делам об их подлоге²⁷⁴. Иногда сведущие люди приглашались для получения информации об обстоятельствах дела, дачи пояснений.

Исследование таких документов, как завещание, вексель и т. д., требовало привлечения специалистов для выявления как самого факта подделки и его способа, так и фальсификации документа. Подобные исследования в XVI–XVIII вв. поручали аптекарям и фармацевтам²⁷⁵.

Л. С. Лазарева пишет, что «первым из дошедших до нас законодательных актов, которым вводилась государственная регламентация проведения судебной экспертизы, можно считать указ от 6 марта 1699 г. «О порядке исследования подписей на крепостных актах»²⁷⁶, установивший, что экспертизу производить («руки свидетельствовать») могут сведущие лица — только приказные дьяки и подьячие; а также определивший объекты исследования (крепостные акты). Хотя практика проведения исследований сведущими лицами сложилась еще задолго до вышеназванного указа и Соборного уложения 1649 г.²⁷⁷

Зарождение экспертизы, по мнению И. Ф. Крылова, произошло в XVI–XVII в., когда появились такие виды экспертиз, как судебно-медицинская, судебно-психиатрическая, экспертиза документов. Несколько позже возникла и судебно-химическая экспертиза. Обрядовая сторона экспертизы позднее послужила основой для ее процессуального оформления²⁷⁸. Так, И. Ф. Крылов описывает первый известный случай судебно-медицинской экспертизы, подэкспертным выступал Андрей Ставицкий по поводу подозрения его в притворной болезни²⁷⁹. Несмотря на то что В. Н. Махов, Е. А. Зайцева и некоторые другие ученые высказываются достаточно осторожно о том, что проводившиеся исследования и совокупность действий в дореволюционной России можно именовать экспертизой, есть точки зрения, которые напрямую называют такие исследования, например, судебно-медицинской экспертизой, не объясняя при этом, является ли применение такой терминологии современной интерпретацией той формы использования специальных знаний в виде аналога существующей сегодня либо допущенной авторами²⁸⁰ неточностью. Об этом же действии как об экспертизе пишет Л. С. Лазарева и некоторые другие авторы. Полагаем, что этот случай вряд ли можно именовать «судебной экспертизой».

Некоторые исследователи сходятся во мнении, что официальной датой становления судебной экспертизы считается 1716 г., когда Уставом воинским²⁸¹ Петром I было предписано привлекать сведущих лиц (лекарей) для исследования повреждений пострадавшего. Действительно, положения артикула 154: «Того ради зело потребно есть, чтоб сколь скоро кто умрет, который в драке был и бит, поколот или порублен будет, лекарей определить, которые бы тело мертвое взрезали, и подлинно розыскали, что какая причина к смерти ево была, и о том имеют свидетельство в суде на письме подать, и оное присягою своею подтвердить», — позволяют говорить о том, что суд должен был привлечь сведущее лицо для проведения медицинского исследования трупа. При этом в толковании к данному артикулу было указано, какие раны считаются смертельными, а также впервые как бы разграничивается компетенция между судьей и сведущим лицом — лекарем. Лекарь проводит вскрытие с целью определения причины смерти, а судья должен установить вину подозреваемого (обвиняемого) и каким оружием было убито лицо. Помимо этого, в артикул 167 было включено положение об освидетельствовании при изнасиловании женщины.

Таким образом, говорить об этой форме использования специальных знаний как о судебной экспертизе не представляется возможным, поскольку в современном понимании экспертизы как комплекса действий определенных лиц по проведению (назначению и производству) исследования в то время не существовало, да и не могло существовать в силу объективных причин и условий развития правовой системы в Российском государстве. Кроме того, статус лиц, проводящих исследование, вряд ли можно было именовать «экспертным». Но несомненно, Соборное уложение 1649 г., а также реформы и собственноручная подготовка Устава воинского как величайших памятников гражданского права, уголовного права и уголовного процесса Петром I не может остаться незамеченным и для исследования правового института использования специальных знаний.

Известный указ Петра I «О свидетельствовании дураков в Сенате» № 3949 от 6 апреля 1722 г.,²⁸² с которым зачастую связывают законодательное зарождение судебно-психиатрической экспертизы, вряд ли может считаться в этом смысле, поскольку речь шла о выявлении уклоняющихся дворян от государственной службы и обучения посредством их вызова в Сенат и беседы с ними членами Сената, но не врачами, что в целом ничего общего с освидетельствованием психиатрическим не имеет. Цель данного указа, по-видимому, заключалась совсем в другом.

Л. М. Исаева отмечает, что первые попытки законодательной регламентации проведения медицинских исследований специалистами (осмотр трупа) сделаны в Указе № 2531 от 19 декабря 1828 г. «Наставление врачам при судебном осмотре и вскрытии мертвых тел»²⁸³. Действительно, этот документ имел значимый характер, поскольку прописывал процессуальные правила участия сведущего лица — судебного врача — для осмотра трупа и дачи заключения о причине смерти. В этом указе проведение осмотра уже именуется исследованием, которое проводят уездные, городовые или полицейские врачи по письменному требованию, в котором указываются предмет исследования, место и время его проведения, а также с наименованием представителей полиции, которые должны присутствовать при проведении исследования, и вопросы. В § 8 данного Указа содержались предписания о неторопливом, с надлежащими предосторожностями, в удобном и светлом месте, тщательном и подробном осмотре. При производстве исследования надлежало вести протокол, который врач мог поручить медицинскому чиновнику, с его слов записывавшего «…все обстоятельства, внимание заслуживающие в таком точном порядке, как они замечаются…» В итоге данный «медицинский» протокол сравнивался с протоколом, который вел полицейский, и устранялись противоречия и пробелы. Само заключение врача (Visum repertum) — обстоятельный ответ на вопросы, поставленные полицией, — могло составляться врачом дома в течение суток, а то и более (по трудным и запутанным случаям).

В этом Указе также впервые регламентировалось исследование, проводимое комиссионно: «…они обязаны дать свидетельство по общему суждению и согласию. В сем случае оба они должны оное подписать, а буде мнения их не согласны, то каждый из них особенное свое заключение, с надлежащим и основательным по сему предмету объяснением, должен представить Судебному месту на рассмотрение» (§ 13 Указа № 2531). В § 14–19 Указа № 2531 были отражены требования к самому заключению: «Слог в самом акте (Visum repertum) должен быть краткий, связный и сколь возможно без латинских и греческих выражений, но для избежания двусмысленности и недоразумений можно употреблять их в скобках». В заключение должны быть включены: а) введение; b) историческая часть (описание хода исследования); c) мнения (что найдено при вскрытии и подтверждается достаточными и ясными доказательствами); d) заключение (удостоверение, что осмотр составлен по совести, согласно правилам медицины и долгу службы и присяги и подписан врачом). Помимо этого, в Указе отводилось место регулированию повторного исследования «при возникновении подозрения о несправедливости сделанного осмотра».

Анализируя законодательство того времени, отметим, что термины, присущие современным формам использования специальных знаний, в то время не просто не употреблялись, но и были незнакомы законодателю. Думается, примеры, которые приводил И. Ф. Крылов, свидетельствуют о наличии в то время такой формы использования специальных знаний, как обращение к сведущим людям. Конкретизируя, если возникала необходимость установления причины смерти и состояния душевного здоровья, обращались к лекарям, т. е., выражаясь современной терминологией, лицам, обладающим специальными знаниями в области медицины и психиатрии. Если возникала необходимость установления подлинности документа либо лица, который написал (составил) данный документ, обращались к дьякам, для установления ядовитых свойств вещества — к аптекарям и лекарям. Выражаясь более современной терминологией, этих лиц можно было бы назвать сведущими лицами (сведущими людьми), однако до XIX в. данный термин не применялся, что позволяет говорить только о становлении института привлечения сведущих людей к отправлению правосудия по гражданским и уголовным делам, но не о судебной экспертизе.

Проясним еще один момент. Исследователи данного исторического периода делятся на две группы: некоторые утверждают, что сведущие люди проводили только осмотры и освидетельствования; другие пишут, что проводились исследования, ставшие прообразом экспертных, из чего и делают вывод о зарождении уже в то время судебной экспертизы. Не вдаваясь глубоко в данную дискуссию, отметим, что в случаях, когда сведущим людям требовалось провести ряд действий (осмотр, изучение и т. д.), направленных на изучение свойств и особенностей объектов с целью ответа на поставленные вопросы, они, собственно, проводили исследование — с учетом возможностей того времени. Если же ответ на вопрос не требовал проведения глубокого анализа объекта, то речь шла о пояснениях, которые сведущее лицо могло давать и в судебном заседании. Однако сказанное ни в коей мере не означает, что в то время уже существовали подобные современным формы использования специальных знаний, речь идет только об обращении к сведущим лицам, которые не разделялись на эксперта и специалиста, это произошло почти два с половиной столетия спустя. В то время не было необходимости разделения на различные формы использования специальных знаний, поскольку в целом происходил процесс становления использования знаний сведущих лиц в судопроизводстве.

Особняком в исследовании законодательной регламентации использования специальных знаний стоит Свод законов Российской империи 1857 г. Глава третья (ст. 197) Законов уголовных²⁸⁴ включала в число доказательств показания сведущих людей. В ст. 328 упоминается о свидетельствах сведущих людей, которые считаются «совершенным доказательством, когда сие свидетельство было учинено на законном основании, содержит ясное и положительное удостоверение об освидетельствованном предмете и не противоречит достоверным обстоятельствам дела». В ст. 212 указывалось, в каких случаях требуется обращение к сведущим людям: «Если точное узнание встречающегося в деле обстоятельства предполагает особенные сведения или опытность в какой-либо науке, искусстве или ремесле, то надлежит истребовать о том показание и мнение сведущих людей, соображаясь с правилами, изложенными в главе об исследовании происшествия и осмотре».

В гражданском судопроизводстве показания сведущих людей также включались в число судебных доказательств (ст. 314 Законов о судопроизводстве и взысканиях гражданских²⁸⁵). При опровержении действительности письменного доказательства сведущими людьми производилось сличение почерков по образцам, представленным тяжущимися (ст. 348–350). Такое исследование, как пишет И. Ф. Крылов, поручалось секретарям присутственных мест, учителям чистописания или другим преподавателям. В тот период при сравнении отбирались и образцы почерка «для примеру»²⁸⁶.

В примечании к ст. 354 указывалось, что правила, регламентирующие сличение почерков по гражданским делам, применялись также и по уголовным делам. Ст. 357 Законов гражданских о случаях, при которых можно привлечь сведущих людей, содержала положение, идентичное ст. 212 Законов уголовных.

Таким образом, в Своде законов 1857 г., подписанным Николаем I, уже указывалось на участие сведущих лиц, а также, выражаясь современным языком, на формы их участия, что позволяет говорить о формировании института использования специальных знаний. Хотя, как отмечает В. Н. Махов, содержание ст. 79 и ст. 212 Свода законов уголовных 1832 г. дало основание многим авторам утверждать, что законодатель, говоря о деятельности сведущих людей, имел в виду производство ими самостоятельных осмотров и дачу показаний с мнением, основанным на специальных знаниях, о результатах осмотра, т. е. об экспертизе, однако, как утверждает указанный автор, речь идет об одном из этапов формирования института судебной экспертизы²⁸⁷. На наш взгляд, в указанный период уже выделялись следующие формы использования специальных знаний: 1) исследование (осмотр, изучение, прообраз экспертизы), проводимое сведущими людьми с целью дачи заключения — обстоятельного ответа на вопросы; 2) осмотр, проводимый с привлечением сведущих людей судебным следователем; 3) показания сведущих людей. При этом подчеркнем, что, несмотря на схожесть видимых признаков, речь все же не шла об институте судебной экспертизы или о привлечении специалиста.

Данная позиция представляется обоснованной, поскольку в тот период происходило зарождение новых процессуально-правовых институтов — судебной экспертизы и деятельности специалиста (обращения к специалисту), которые в последующем развивались параллельно, преследуя различные цели и задачи.

Тем не менее в XIX в. существовал термин «эксперт». Так, Л. Е. Владимиров разделял экспертов на две группы: эксперты, основывающие свои заключения на какой-либо науке, научные судьи, цель которых — решение специального вопроса по делу; эксперты, основывающие свое заключение на опытности в каком-либо ремесле, дают справки; они не являются судьями²⁸⁸. В качестве судебного эксперта к химическому исследованию документов привлекали Д. И. Менделеева²⁸⁹. Как писал Е. В. Васьковский, заключением сведущих людей (экспертов) называется мнение относительно фактических обстоятельств дела, высказываемое суду лицами, которые обладают специальными сведениями, необходимыми для установления или оценки этих обстоятельств²⁹⁰. Для данного периода характерно смешение понятий «сведущее лицо» и «эксперт», но в то же время ученые старались их разграничить.

Анализ действовавших с середины XIX в. кодифицированных законов позволяет сделать вывод о постепенном определении законодателем института судебной экспертизы посредством указания на процессуальные формы привлечения сведущих лиц, а затем и экспертов в судопроизводство, предъявления соответствующих требований к заключению сведущих лиц (экспертов), постепенному формированию процессуально-правового статуса сведущего лица (эксперта).

Уставы судопроизводства 1864 г., подписанные императором Александром II, — великие законодательные памятники истории, многие положения которых, как ни странно, не устарели до сих пор, а на многие стоило бы ориентироваться и современному законодателю. Не идеализируя их, отметим, что для своего времени это были весьма перспективные кодифицированные акты.

Законодательная реформа, проведенная императором Александром II, явилась одной из самых масштабных по степени охвата различных областей жизни и прогрессивных усовершенствований со времени начала правления династии Романовых и до наших дней. Последствия проведенной реформы трудно переоценить, это и не является целью настоящей работы, однако даже беглый взгляд на нее приводит к выводу о том, насколько проработанной была проведенная реформа. Этими признаками можно охарактеризовать практически любой нормативный акт, подписанный императором в рамках данной реформы, в особенности уставы. Сам процесс разработки и принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г.²⁹¹ и Устава гражданского судопроизводства 1864 г.²⁹² заслуживает особого внимания.

Так, подготовленные во втором отделении собственной Его Императорского Величества канцелярии проекты новых уставов судопроизводства передавались в Государственный Совет на предварительное рассмотрение. Затем Совет направил проекты для ознакомления и получения заключений практикующим юристам во все губернии. После получения заключений из разных концов страны была создана особая комиссия, которая проанализировала замечания и предложения, изложенные в заключениях на законопроекты. Выводы комиссии были обсуждены в Государственном Совете и опубликованы. Далее особая комиссия с учетом полученных заключений, их обсуждения в Государственном Совете и собственных выводов затребовала мнение практических работников по ряду вопросов и составила проекты уставов с учетом замечаний и предложений, снова передав их на обсуждение практиков. И в завершение состоялось обсуждение законопроектов в Государственном Совете, который к тому времени получил замечания и предложения от лиц, состоящих в судебных ведомствах, «начиная от секретарей уездных судов и восходя до председателей судебных палат и губернских прокуроров и, сверх того, такие же замечания, внесенные непосредственно от обер-прокуроров, сенаторов, министра юстиции и прочих министров и главноуправляющих отдельными частями»²⁹³.

В результате продолжительного обсуждения, заслушивания мнений судебного сообщества, практических работников, ученых 20 ноября 1864 г. были приняты уставы судопроизводства. Для ученых, практиков и законодателя того времени было совершенно очевидно принимать законопроект только после широкого обсуждения и согласования, уточнений и исключения положений, способных ввести в заблуждение или неоднозначное толкование. Сам процесс принятия говорит не только о взвешенном подходе, но и о проявлении заботы о судопроизводстве, о людях, которые будут в нем участвовать.

Н. Л. Бикмаева отмечает, что объективная потребность привлечения специальных познаний в судебное исследование системы доказательств появилась с установлением в России в результате проведения судебной реформы 1864 г. нового для судопроизводства принципа состязательности, повлиявшего на изменение всего процесса установления виновного в совершении правонарушения²⁹⁴.

Действительно, Уставы судопроизводства 1864 г. сделали серьезный шаг в регламентировании института сведущих лиц. В уголовном судопроизводстве сведущие люди вступали в процесс по приглашению судьи (ст. 112 УУС) или следователя (ст. 325 УУС). В ст. 122 и 515 УГС содержалось указание на возможность мирового судьи или суда потребовать заключение сведущих людей по просьбе сторон или по своему усмотрению.

Основанием обращения к сведущим людям в УГС являлось необходимость получения заключения сведущих людей о таком предмете, рассмотрение и оценка которого требует особых научных, технических или хозяйственных сведений (знаний) или особых сведений. УУС указывал на необходимость точного изучения встречающегося в деле обстоятельства с применением специальных сведений (знаний) или опытности в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии. Отметим, что подобное положение, бывшее актуальным 150 лет назад, находит свое отражение и во многих современных процессуальных законах (например, ст. 79 ГПК РФ, ст. 25.9, 26.4 КоАП РФ, ст. 2, 9 ФЗ № 73).

По мнению Е. А. Зайцевой, использование специальных познаний в судопроизводстве России до реформы 1864 г. следует рассматривать как самостоятельную форму — заключение сведущих лиц, которые были прообразом эксперта и специалиста²⁹⁵. Данная позиция представляется в целом обоснованной, поскольку в тот период происходило зарождение новых процессуально-правовых институтов — судебной экспертизы и деятельности специалиста (обращения к специалисту), которые в последующем развивались параллельно, преследуя различные цели и задачи.

Л. В. Лазарева анализировала российскую и зарубежную историю развития института специальных знаний в силу необходимости определения его места и роли в системе уголовно-процессуального права и сделала верный вывод, что в законодательстве Российской империи не было разделения сведущих лиц на экспертов и специалистов, но тем не менее по ее мнению, И. Я. Фойницкий точно указал направления деятельности сведущих лиц, которых сегодня принято называть специалистами. К функциям сведущих лиц в уголовном процессе он относил: оказание помощи следствию и суду «для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств»²⁹⁶.

Анализ, проведенный В. Н. Маховым, позволил ему сделать вывод о характерном для юристов XIX в. применении термина «экспертиза» в широком понимании, когда им охватывались все формы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве. Так, В. Н. Махов со ссылкой на мнение И. Я. Фойницкого перечислял такие формы, как участие сведущих людей в следственных осмотрах, допрос сведущих людей (показания сведущих свидетелей) и др²⁹⁷.

Несмотря на отсутствие в законодательстве терминов «эксперт», «экспертиза», «специалист», теоретики и практики того времени, комментируя Уставы судопроизводства, разделяли формы участия сведущих лиц в процессе на нижеприведенные²⁹⁸.

1. Экспертизу (испытание, исследование, в некоторых случаях применялся термин «осмотр»), в том числе повторную экспертизу. Хотя данный термин в уставах не применялся, тем не менее многие авторы его употребляли для определения этой формы. В ст. 691 УУС идет речь о химических и микроскопических исследованиях, которые по своей сути являлись экспертными.

Ст. 515 УГС позволяла суду потребовать заключение сведущих людей по просьбе сторон или по своей инициативе, в комментарии к ней указывалось, что «суд не вправе отказать в ходатайстве об экспертизе на том основании, что экспертиза есть дело усмотрения суда, что, по мнению суда, сведущие лица не в состоянии дать требуемого заключения»²⁹⁹. Кроме того, суд обязан был потребовать заключения экспертов, если, по собственному признанию суда, экспертиза могла иметь влияние на разрешение дела.

При назначении экспертизы суд выносил постановление об исследовании, в котором, в соответствии со ст. 516 УГС, должен был отразить: предмет исследования, лиц, выбранных в качестве экспертов, срок исследования и представления заключения в суд.

В. Н. Махов справедливо отметил, что хотя в УГС не было терминов «эксперт и экспертиза», в нем речь шла о том направлении деятельности сведущих лиц, которое в дальнейшем получило название судебной экспертизы³⁰⁰.

Е. П. Гришина указывает, что УУС сделал возможным появление фигуры, «которая в современной трактовке именуется альтернативным экспертом, а именно — в случае отказа суда вызвать конкретное лицо в качестве эксперта сторонам предоставлялось право его пригласить за свой счет (ст. 578, 557, 576 УУС)»³⁰¹. Ст. 578 УУС действительно позволяла сторонам просить о вызове в суд не только свидетелей, но и сведущих людей для объяснения какого-либо предмета или проверки сделанного уже испытания (экспертизы). Заявления об этом должны быть сделаны в срок, определенный ст. 357 и 560 УУС (в течение 7 дней от получения извещения о дополнении списка вызова свидетелей и сведущих лиц). Полагаем, что преждевременно утверждать о появлении «фигуры альтернативного эксперта», это, скорее, проявление состязательных начал, реализация которых, учитывая положения УУС, была более гарантированной, нежели в современном законодательстве. Скорее, положение ст. 578 УУС указывало на возможность стороны защиты пригласить сведущее лицо в качестве специалиста, помогающего в оценке заключения эксперта либо дающего консультацию.

Назначение повторного испытания (экспертизы) или освидетельствования было установлено ст. 692 УУС и проводилось по замечанию сторон, или присяжных заседателей, или по усмотрению суда. Для этого суд избирал или принимал указанных сторонами сведущих лиц с тем, чтобы они производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или по крайней мере представили в судебном заседании обстоятельный отчет об оказавшемся при освидетельствовании или испытании.

Совместное прочтение статей УУС, посвященных участию сведущих лиц, позволяет сделать вывод о коллегиальном и единоличном характере их участия в экспертизе (испытании), освидетельствовании и осмотре. Ст. 123 УГС конкретно указывала на то, что сведущие лица избирались в числе от одного до трех по взаимному согласию сторон или назначению суда. Кроме того, оба устава указывали на возможность проведения исследования в составе комиссии. Ст. 519 УГС по общему правилу указывала, что «сведущие лица назначаются в числе трех. Впрочем, с согласия сторон или по малоценности иска может быть назначено для производства исследования одно только лицо». В комментарии поясняется, что «акт осмотра (исследования. — О. Д.) имеет значение доказательства, хотя бы было вызвано более трех экспертов, если против них не было заявлено отвода»³⁰².

2. Осмотр, освидетельствование с участием сведущих лиц (прообраз участия специалиста в следственных и судебных действиях). Как верно отмечает Т. Ф. Моисеева, «в УУС были впервые заложены правовые основы деятельности специалиста. Положения раздела «Осмотр и освидетельствование чрез сведущих лиц вообще» по существу определили такую форму использования специальных познаний, как участие специалиста в следственных действиях, а разделе «Собрание и сохранение вещественных доказательств» определены функции сведущего лица, схожие с функциями специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ»³⁰³.

По УУС, следователь мог пригласить сведущее лицо для осмотра или освидетельствования (ст. 325). Не согласимся с мнением Е. П. Гришиной, которая полагает, что УУС предоставлял сведущим лицам право самостоятельного проведения следственных действий, например, осмотра или освидетельствования (ст. 325, 331 УУС)³⁰⁴, поскольку само содержание приводимых автором статей говорит о привлечении сведущих лиц к этим следственным действиям, но никак не о самостоятельном их производстве. Положение ст. 315 УУС, гласившее, что «осмотры и освидетельствования производятся в присутствии понятых, или непосредственно судебным следователем, или чрез сведущих людей», позволило бы сделать такой вывод, однако совокупное прочтение статей отделения первого, гл. IV УУС подтверждает нашу позицию. Тем не менее следователь мог привлекать к осмотру и освидетельствованию сведущих лиц и в некоторых случаях присутствовать при проведении освидетельствования. В ст. 119 УГС предусматривалась такая форма участия сведущих лиц, как осмотр, во время которого, в соответствии со ст. 124, они могут давать показания (полагаем, что в данном случае — объяснения). Отдельно следует отметить, что УГС не содержал правила, при котором заключение сведущего лица включалось в протокол осмотра. Ст. 507 УГС устанавливала возможность производства осмотра на месте с участием сведущих лиц.

Статья 333 УУС содержала весьма прогрессивное положение, которое касалось проведения сведущим лицом освидетельствования, но по сути распространялось и на осмотр, и на исследование: «Сведущие люди, производя освидетельствование, не должны упускать из виду и таких признаков, на которые следователь не обратил внимание, но исследование которых может привести к открытию истины». Эта норма позволила некоторым авторам полагать, что Устав учреждает задатки экспертной инициативы³⁰⁵. Возможно, они правы, но в случае, когда следователь давал сведущему лицу четко определенное задание (ст. 332 УУС), сведущее лицо, выходя за его пределы, использовало экспертную инициативу. В других случаях, когда сведущее лицо проводило осмотр или освидетельствование совместно со следователем, представляется, что оно оказывало помощь следователю, которая выражалась в обращении внимания следователя на определенные предметы и объекты, которые в силу отсутствия специальных знаний следователь не мог воспринять как следует.

3. Участие сведущих лиц — переводчиков в судопроизводстве. Участие специалиста-переводчика при допросе регламентировалось в УУС ст. 410–411, 450, 459. Ст. 405, 540 и 804 УГС предусматривали участие переводчика при допросе, при исследовании и проверке доказательств.

4. Допрос сведущих лиц, не проводивших исследование (сведущих свидетелей), и допрос сведущих лиц — экспертов после проведения исследования и представления заключения. Так, судья имел право для получения обстоятельных объяснений вызвать «в свое заседание лиц, проводивших освидетельствование или испытание» (ст. 690 УУС). В ст. 691 УУС устанавливается, что «сведущие лица, проводившие судебно-химические или микроскопические исследования по месту следствия, не вызываются в заседание суда для объяснения, а заменяются местными врачами, фармацевтами или иными сведущими людьми. То же правило распространяется и на должностных лиц кабинетов научно-судебной экспертизы³⁰⁶, в случаях рассмотрения дела не в месте нахождения кабинета».

Существенным было указание на то, что эксперты сначала дают подробное заключение, требуемое от них судом, а затем отвечают на отдельные вопросы, которые будут предложены³⁰⁷. Вопросы могли быть представлены и судом, и сторонами. В целом ст. 695 УУС устанавливала общие правила допроса сведущего лица в судебном заседании. Ст. 694 УУС определяла, что сведущие лица до допроса приводились к присяге в том же порядке, что и свидетели.

Ст. 526 УГС предоставляла суду возможность требовать дополнения заключения сведущего лица путем получения объяснений или же проведения дополнительного исследования.

Приведенные формы участия сведущих лиц, как уже отмечалось, не были четко выделены законодателем, но при этом практики и теоретики, комментирующие Уставы, обращали внимание правоприменителей на выделение этих форм.

Если сравнивать Уставы гражданского и уголовного судопроизводства 1864 г.³⁰⁸, то можно отметить, что использование специальных знаний имело более широкое применение в УГС, нежели в уголовно-процессуальном законодательстве. Это подтверждается и мнением ученых и практиков начала XX в., полагавших, что насколько подробно и всесторонне в УУС описано положение свидетелей на суде, способы обеспечения правдивости их показаний, приемы и пределы допроса их и т. д., настолько же скудны и недостаточны постановления Устава об экспертизе в судебном заседании³⁰⁹. УГС, помимо прочего, предлагал привлекать сведущих лиц (экспертов) для оценки имущества должника при принудительном исполнении судебного решения.

Правовой статус сведущих лиц также не имел четкого выражения. Однако совместное прочтение ряда статей уставов позволяет определить основные права, обязанности и ответственность этих участников судопроизводства. Так, ст. 693 УУС устанавливает, что сведущие лица не могут быть избраны из лиц, участвующих в деле или из состоящих по делу свидетелями, судьями или присяжными заседателями. Сведущие лица приводятся к присяге в том же порядке, что и свидетели (ст. 694). Следует отметить, что УУС не разделял сведущих лиц, привлекаемых для помощи в рамках предварительного следствия, и сведущих лиц, вызываемых в суд. Правовой статус привлекаемых в уголовное и гражданское судопроизводство сведущих лиц был единым, хотя среди них уставы выделяли: врачей, фармацевтов, профессоров, учителей, техников, художников, ремесленников, казначеев, оценщиков, переводчиков и других лиц, «обладающих опытом ввиду продолжительной службы или работы». Сведущие лица должны были обладать всеми качествами достоверного свидетеля. Среди основных прав сведущих лиц, которым уделялось внимание в уставах, было: право на вознаграждение (ст. 192, 193, 194, 978.1, 980–981, 986–988, 1035.21 УУС и ст. 529–532, 860–862, 864–865, 877 УГС); право сведущего лица приносить жалобы на притеснения и неправильные взыскания, коим подверглось при следствии (ст. 492 УУС). Обязанности сведущих лиц, определенные уставами судопроизводства, в целом сводились к нескольким главным: явиться к следователю или в суд, провести действия, для которых были вызваны, дать объяснения или заключение, явиться в суд для дачи дополнительных объяснений (после проведенного исследования) или ответов на возникшие у суда или сторон вопросы (ст. 325–344 УУС, ст. 520 УГС). Ответственность сведущих лиц установлена за неявку к следователю или в суд без уважительной причины (ст. 114, 643–644 УУС, ст. 528, 1005 УГС), в ст. 489 УУС устанавливалась особая ответственность для судебного врача, не исполнившего своих обязанностей по следствию.

В то же время мы не можем согласиться с мнением Е. П. Гришиной, что сведущее лицо — эксперт становится полноценной процессуальной фигурой, участвующей в судебно-следственном осмотре, дающей справки (мнения) и показания в качестве сведущего лица³¹⁰. Нельзя с этим согласиться, поскольку существуют отличия в современном понимании эксперта от специалиста, зарождение которых, и это следует признать, происходило именно в тот период. Одной из таких черт-отличий является и по сей день то, что эксперт не дает справок, это прерогатива специалиста, высказывающего суждение, предоставляющее следователю или судье справочную информацию — консультацию, а показания эксперта можно получить только после проведения исследования.

Несмотря на то что статус сведущего лица (эксперта) был близок к правовому статусу свидетеля, их различали. Авторы комментария к ст. 525 УГС писали: «Свидетель есть историк, который обязан рассказать о прошедшем без всяких выводов и умозаключений; эксперт исследует настоящее положение предмета и делает из него выводы и умозаключения. Свидетель появляется прежде, чем возникло судебное производство, его нельзя заменить, потому что он видел совершение события; эксперт не имел никаких сведений о совершившемся, никакого отношения к делу, он избирается после того, как возникло судопроизводство. Показания свидетеля нельзя переменить, оно должно быть принято или отвергнуто, заключение эксперта можно признать неосновательным, неточным, несогласованным с наукой, его можно переменить, назначить другого эксперта и потребовать новое заключение… Эксперты не суть свидетели, что они должны говорить не по внезапным вопросам, а вследствие внимательного исследования, что их должно быть несколько, что они дают письменное заключение»³¹¹.

Основной целью обращения к сведущим лицам и сегодня, и во время действия уставов судопроизводства было получение от них определенных заключений (в широком смысле), выражающихся в суждениях, умозаключениях, собственно заключениях, составленных по результатам исследования. По УГС, заключение эксперта не относилось к числу доказательств «в строгом смысле слова, но имело цель развить убежденность судьи о материальной стороне дела до степени достоверности»³¹², положения о нем содержались в отделении 3 гл. 10 разд. 1 кн. 2 и в целом означало средство проверки доказательств. «Заключение должно было быть основано на правилах науки, должно быть точно, осязательно, есть последствие внимательного изучения предмета, оно должно быть мнением всех, а не одного эксперта, письменным»³¹³.

Несмотря на такой подход к заключению эксперта, данный документ имел и в уголовном, и в гражданском процессе весьма большое значение. В уставах регламентации получения заключения сведущих людей посвящено несколько отделений (включены в главы о предварительном и судебном следствии). При этом правило об оценке доказательства по внутреннему убеждению судьи и о том, что ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, действовало уже тогда. Именно поэтому многие авторы придерживались мнения, что заключение экспертов не обязательно для суда, который может оценивать его по внутреннему убеждению и может даже в вопросе о состоянии умственных способностей подсудимого или здоровья потерпевшего прийти к заключению, не согласному с экспертизой, но суд, рассматривающий дело без участия присяжных, должен об этом указать в приговоре, что заключение экспертов им обсуждалось³¹⁴.

Подводя итог данной части, отметим, что ученые и практики XIX в. с учетом существующих реалий и потребностей судопроизводственной практики пришли к выводу о необходимости совершенствования института сведущих лиц и адекватного закрепления положений о нем в законодательстве. Проработанность уставов вызывает восхищение, несмотря на пробелы правового регулирования, видимые с точки зрения современного уровня развития науки о макроинституте использования специальных знаний. Тем не менее принятие уставов имело огромное значение для развития научного знания, практики судопроизводства и экспертной практики, причем некоторые положения уставов практически дословно повторяются в современных процессуальных нормативных актах. Многие положения института сведущих лиц были восприняты современным законодателем и получили развитие, совершенствуя правовое регулирование макроинститута использования специальных знаний. Проведенный анализ позволил сделать вывод, что законодатель XIX в. в уставах и уголовного, и гражданского судопроизводства в целом единообразно подходил к регулированию института сведущих лиц, что явилось, несомненно, важным вектором совершенствования института использования специальных знаний сегодня.

К сожалению, Уставы 1864 г. действовали всего 52 года, что для такого рода юридических актов не слишком большой период, но тем не менее прописанные в них положения стали фундаментальными для последующего развития правового регулирования уголовного и гражданского судопроизводства в советской России и в последующем в СССР. Даже при изменении государственного строя в 1917 г., как верно отметил Д. Я. Малешин, УГС имел еще в течение определенного периода времени прямое действие³¹⁵. В частности, действие УГС с некоторыми ограничениями было подтверждено в декретах о суде № 1 (п. 5) и № 2 (ст. 8)³¹⁶. Подготовленный впоследствии проект нового кодифицированного акта³¹⁷ представлял собой по сути сборник действовавших в то время статей УГС 1864 г.

Период с 1917–1918 по 1960 г. большинством исследователей называется постреволюционным³¹⁸. В ст. 8 Декрета о суде № 2 от 15 февраля 1918 г. устанавливалось, что судопроизводство как по гражданским, так и по уголовным делам происходит по правилам Судебных уставов 1864 г., поскольку таковые не отменены декретами Центрального исполнительного комитета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов и Совета народных комиссаров и не противоречат правосознанию трудящихся классов. В этом последнем случае в решениях и приговорах должны быть указаны мотивы отмены судом устарелых или буржуазных законов³¹⁹. Анализ последующих принятых процессуальных кодексов позволяет сделать вывод о преемственности правовых положений из Уставов 1864 г.

Подробному анализу нормативных правовых актов, регулирующих использование специальных знаний, за этот период уделила внимание Е. А. Зайцева, которая сделала ряд интересных выводов. Так, в 1918 г. постановлением Наркомюста от 23 июля была утверждена инструкция «Об организации и действии местных народных судов», где среди участников судебного разбирательства назывались и эксперты, которые участвовали в осмотре вещественных доказательств и допрашивались с предупреждением об ответственности за ложные показания³²⁰. Анализ содержания положений этой инструкции дает основание утверждать, что, несмотря на применение термина «эксперт», отношение к данной процессуальной фигуре в корне не изменилось: не закреплено обязательное проведение научного исследования как признак экспертизы, слово «экспертиза» вообще в тексте не упоминается, а статус эксперта очень напоминает статус свидетеля (дача показаний, общий вид ответственности — ст. 24 и 25)³²¹. Но значительные шаги в этом направлении были предприняты уже в 1919 г.: 28 января было издано постановление Наркомздрава РСФСР «О правах и обязанностях государственных медицинских экспертов»³²², где регламентировались проблемы правового статуса этих государственных служащих, оформления результатов их деятельности и значимости данных результатов для разрешения специальных вопросов. В этом нормативном документе, в п. 10 наряду с термином «эксперт» применен термин «специалист», однако не в том процессуальном аспекте, как это впоследствии предусмотрел законодатель в УПК РСФСР 1960 г., внеся в него ст. 133.1³²³.

В § 3 постановления Наркомздрава РСФСР «О правах и обязанностях государственных медицинских экспертов» указывалось, что «заключение государственного эксперта получает обязательную силу для любых учреждений и физических лиц»; а в § 4 — что «медицинский эксперт вправе требовать все относящиеся к данному случаю документы, переписки, вещественные доказательства, производить осмотры… опрашивать потерпевших, свидетелей, сведущих лиц…»

П. А. Кокорин отметил, что Народный комиссариат юстиции РСФСР 24 октября 1921 г. фактически утвердил данный подзаконный акт указанием в «Положении о судебно-медицинском эксперте», что «судебно-медицинский эксперт является научным судьей фактов»³²⁴. То есть в определенной степени работа эксперта подменяла работу следователя в части собирания и оценки доказательств.

Мысль о столь широкой экспертной компетенции, как отмечают Л. В. Виницкий и С. Л. Мельник, нашла свое отражение и во введении к сборнику по медицинской экспертизе, изданному Народным комиссариатом здравоохранения в 1919 г. Здесь указывалось: «Медицинский эксперт приобретает ныне значение научного судьи фактов и для осуществления этой своей обязанности пользуется правом не только изучать в подробностях дело, предлагаемое ему на заключение, но и вносить в него соответствующую инициативу путем проведения дополнительных исследований, осмотров, опроса свидетелей и т. д.»³²⁵. Аналогичные положения содержались в «Положении о судебно-психиатрической экспертизе» от 8 мая 1919 г. В нем, в частности, указывалось, что эксперты-психиатры пользуются теми же правами, какими пользуются судебно-медицинские эксперты³²⁶.

В. Н. Махов также сделал вывод, что взгляды на экспертов-врачей — научных судей, заключения которых обязательны для судов, получили закрепление в первые годы Советской власти³²⁷ в указанном выше положении Наркомздрава РСФСР «О правах и обязанностях государственных медицинских экспертов», в Положении о психиатрической экспертизе (утв. Наркомздравом 8 мая 1919 г.), а также в Положении о судебно-медицинских экспертах (утв. 24 октября 1921 г.)³²⁸. Вероятно, подобное отношение к экспертам повлияло на наделение их особыми полномочиями, которые в настоящее время могли бы охватываться термином «собирание доказательств».

Возможно, это и явилось основанием зарождения теории «активности эксперта», одним из создателей которой являлся С. А. Голунский³²⁹, а последовательно ее развил Ю. М. Кубицкий³³⁰. Как пишет Е. А. Зайцева, раскрывая содержание этой теории, роль экспертов не ограничивается сообщением следователю или суду своих специальных познаний, а заключается в активном применении этих знаний к собиранию, обработке и оценке доказательственного материла по делу³³¹.

Однако, в последующем, как верно отмечает С. Л. Мельник, «УПК РСФСР 1922 и 1923 гг. отказались от термина «сведущие лица» и восприняли общепринятый к этому времени в юридической литературе термин «эксперт». Эксперту запрещалось собирать материалы, необходимые для производства исследования. На невозможность совмещения в одном лице функций следователя и эксперта указывал и Верховный Суд СССР. Казалось бы, процессуальный закон поставил точку над i в спорных вопросах экспертной инициативы. Однако ведомственные амбиции, желание занять особое, ключевое место в уголовном судопроизводстве вновь подвинуло Народный комиссариат здравоохранения РСФСР в новом Положении о производстве судебно-медицинской экспертизы, изданном 16 февраля 1934 г., остаться на прежних позициях, необоснованно расширяя права судебно-медицинского эксперта, придавая его заключению значение научного приговора»³³².

Далее Е. А. Зайцева выделила при анализе ст. 13 Декрета о суде № 2 элементы «внешней состязательности экспертов» (когда каждая сторона представляет по своему эксперту) и «внутренней состязательности» (когда суд своим решением назначает от себя двоих экспертов — как бы по одному кандидату для каждой стороны, что характерно для французской модели состязания экспертов). Однако в последующих актах советской власти, регулирующих отношения в сфере гражданского и уголовного судопроизводства, эта идея дальнейшего закрепления не нашла³³³. Отметим, что периоду установления новой государственности вообще не свойственны какие-либо принципиальные преобразования в сфере судопроизводства и расширение прав и законных интересов личности, наоборот, введение дополнительных ограничений и жестких правил, не позволяющих реализовать свои права, более свойственны этому периоду. Поэтому полагаем, что включение данной статьи в Декрет о суде № 2 явилось отголоском действия в течение полувека весьма прогрессивного судопроизводства.

ГПК РСФСР 1923 г.³³⁴ и УПК РСФСР 1922 г.³³⁵ и 1923 г.³³⁶ уже употребляли термин «судебная экспертиза» и содержали некоторые положения, регламентирующие такие формы использования специальных знаний, как судебная экспертиза и участие специалиста, хотя о процессуальной фигуре специалиста речь в кодексах еще не шла. Так, ст. 62 УПК 1922 г. предусматривала в качестве доказательства заключения экспертов.

Примечанием к ст. 65 УПК 1922 г. устанавливалось, что эксперты могут вызываться для решения вопроса о способности лица быть свидетелем. По-видимому, речь шла об освидетельствовании лица врачом-психиатром.

Ст. 67 УПК 1922 г. предопределяла, что эксперты вызывались в случае, когда при расследовании или при рассмотрении дела необходимы специальные познания в науке, искусстве или ремесле, т. е. по сути передавала содержание ст. 112, 325, 690 и 692 Устава уголовного судопроизводства 1864 г., при этом также устанавливались случаи обязательного привлечения экспертов в судопроизводство.

В ст. 68 перечислялись обязанности эксперта: 1) явиться для участия в осмотрах и освидетельствованиях; 2) дать заключение. Права эксперта, указанные в ст. 69, сводились к праву на возмещение понесенных им расходов по явке и на вознаграждение за отвлечение от обычных занятий, а также на вознаграждение за выполнение им своих обязанностей. Привлечение эксперта к ответственности за неисполнение своих обязанностей предусматривалось, как и в отношении свидетеля, ст. 64 и 66.

Вслед за Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. (например, ст. 355, 578 и др.) в ст. 175 и 176 регламентировалось проведение судебной экспертизы комиссией экспертов, так же как и в Уставе, содержалось требование о составлении протокола, подобно положению, указанному еще в Указе № 2531 от 19 декабря 1828 г. Ст. 177 УПК 1922 г. содержала норму о назначении «новой экспертизы», которая, выражаясь современным языком, называется повторной, формулировка данной статьи также не представляла новеллу по сравнению с Уставом уголовного судопроизводства 1864 г., и даже практически отсутствовали отличия в регламентации допроса эксперта следователем и судом между УПК 1922 г. и Уставом уголовного судопроизводства 1864 г.

УПК РСФСР 1923 г. практически дословно, за исключением некоторых дополнений, воспроизводил нормы УПК РСФСР 1922 г. Однако в УПК 1922 г. отсутствовало правило о доказательственной силе заключения эксперта, в УПК 1923 г. уже нашлось место положению о том, что «заключение экспертов для суда не обязательно, однако несогласие суда с экспертизой должно быть им подробно мотивировано в приговоре или особом определении», но новеллой данное положение также признаваться не может, поскольку действовало в период действия Уставов. Кроме того, УПК РСФСР 1923 г. был дополнен примечанием к ст. 171 — о формулировании вопросов, на которые эксперт должен дать ответ в своем заключении, суть которого в том, что, «если эксперт находит, что предоставленные ему следователем материалы недостаточны для дачи заключения, он составляет акт о невозможности дать заключение. В этих случаях пределы материалов предварительного следствия, долженствующие быть предоставленными эксперту, разрешаются прокурором или судом, которому подсудно данное дело».

Можно критиковать несовершенство указанных процессуальных кодексов, например, в части того, что вопросы назначения судебной экспертизы и дачи экспертом (комиссией экспертов) заключения помещены в гл. XIII «Допрос свидетелей и экспертов». Есть, однако, и положительные моменты, например, определение психического состояния обвиняемого, т. е. вопросы освидетельствования и судебно-психиатрической экспертизы были помещены в отдельную главу, подчеркнув особенности производства экспертизы в отношении живых лиц.

В ГПК РСФСР 1923 г. была включена гл. XVI «Об экспертизе», которая содержала некоторые прогрессивные положения, например, фактически, несмотря на наименование главы, в ст. 155 ГПК 1923 г. содержалось указание на две формы использования специальных знаний: проведение экспертизы и дача специалистом консультации, поскольку кодекс позволял давать заключения экспертов в устном и письменном виде. С учетом современного подхода, заключение эксперта — это акт, составленный по результатам проведенного исследования, так было несколько столетий назад, это является актуальным и сейчас, а консультация специалиста дается в виде умозаключений, разъяснений этого сведущего лица по вопросам, которые не требуют проведения исследования. Исходя из этого, для ГПК 1923 г. характерно смешивание форм использования специальных знаний. Тем не менее термин «специалист» по-прежнему в нем не использовался. В ст. 152 ГПК 1923 г. экспертиза могла быть назначена в случаях, если возникали «вопросы, требующие специальных познаний». В ст. 279 гл. XXXI ГПК РСФСР 1923 г., так же как и в Уставе гражданского судопроизводства, имелось указание на проведение оценки имущества должника с привлечением эксперта.

По сути преемственность ГПК РСФСР 1923 г. по отношению к Уставу гражданского судопроизводства 1864 г. прослеживается так же, как и в содержании УПК РСФСР — Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. Конечно, сказанное ни в коей мере не умаляет значения данных кодексов в регулировании использования специальных знаний. Следует согласиться с В. Н. Маховым, который делает вывод, что закрепление в УПК РСФСР, а затем и в УПК других союзных республик норм, дающих основание для понимания экспертизы как процессуального действия, результаты которого имеют доказательственное значение, явилось крупным достижением³³⁷.

Первые советские процессуальные кодексы сделали очень важный шаг: ввели термин «экспертиза», хотя и смешали формы участия сведущих людей, но при этом уже были сделаны первые шаги по пути разделения двух процессуальных фигур — эксперта и специалиста, в отличие от «сведущих людей», существовавших в дореволюционный период.

Таким образом, регламентация института судебной экспертизы характеризуется в этот период непоследовательностью. Но ситуация меняется в 60-х гг. прошлого века, гражданское процессуальное законодательство отстает от уголовно-процессуального законодательства этого времени. Хотя фактически, исходя из смысла ряда норм ГПК РСФСР 1964 г.,³³⁸ специалисты (например, врач-психиатр) участвуют в гражданском процессе, их правовой статус надлежащим образом не урегулирован.

Фактически с этого времени происходит разъединение процессуального законодательства в вопросе регламентации института судебной экспертизы, что прослеживается и в настоящее время, усугубляясь внесением изменений, идущих вразрез с действующим ФЗ о ГСЭД.

В ГПК РСФСР 1964 г. использована более точная формулировка, чем в ГПК 1923 г. В ст. 74 указано, что суд назначает эксперта (или экспертов) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники или ремесла. При этом уточнение видится только в том, что определяются области, из которых могут применяться специальные знания, в остальном же используется термин «специальные познания», законодатель применяет оборот «суд назначает эксперта», а не «назначает экспертизу». В этой же статье определяется порядок формулирования вопросов, которые ставятся перед экспертом. В 1995 г. в ст. 74 ГПК РСФСР была введена ч. 3, которая включала прогрессивное правило: «В случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявки на экспертизу, непредставления экспертам необходимых предметов исследования и т. п.), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым». Это правило было включено в ГПК РФ 2002 г.

Следует отметить достоинства ГПК РСФСР 1964 г.: 1) закреплен и уточнен в рамках одной статьи порядок проведения экспертизы; 2) в ст. 75 определены правила дачи заключения комиссией экспертов (хотя здесь не прослеживается новеллы и, по сути, данная норма должна быть помещена в другую статью); 3) определяются в общем права и обязанности эксперта, а также его ответственность, которая аналогична ответственности свидетеля; 4) правило о признании факта, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым (ст. 74 ГПК РСФСР 1964 г.); 5) требования, предъявляемые к заключению эксперта; 6) правила оценки заключения эксперта, которое, как и другие доказательства, оценивается по внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности и не имеет заранее установленной силы; 7) разъяснение эксперту его прав и обязанностей, а также предупреждение его об ответственности за отказ или уклонение от дачи заключения или за дачу заведомо ложного заключения перед допросом в судебном заседании; 8) положение ч. 2 ст. 177 о возможности суда назначить экспертизу для проверки заявления о подложности документа; 9) положения ст. 180, в которой изложены правила проведения допроса эксперта. Отметим, кстати, что в ГПК РФ 2002 г. эти положения нелогично трансформировались в ст. 187 «Исследование заключения эксперта. Назначение дополнительной или повторной экспертизы», тогда как к положениям, касающимся собственно исследования заключения, относятся только предложение первое и ч. 2 ст. 187 ГПК РФ 2002 г.; 10) положения ст. 181, устанавливающие правила назначения дополнительной и повторной экспертиз, а также проявление состязательного начала — при появлении противоречий в заключениях нескольких экспертов суд может назначить по тем же вопросам повторную экспертизу, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам, т. е. в последнем случае речь идет о реализации принципа состязательности; 11) в ст. 373 изложены правила оценки имущества должника, повторяющие практически дословно положения ст. 1001–1003, 1122–1123 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.

Следует отметить, что участие специалиста ГПК РСФСР 1964 г. не предусматривал, что является серьезным отличием данного кодекса от УПК РСФСР 1960 г.

Несмотря на то, что законодатель придал указанным положениям форму закона, они не являются чем-то уникальным, поскольку находили свое отражение в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г., а до этого некоторые из них — в Своде законов о судопроизводстве и взысканиях гражданских 1857 г.

Таким образом, преемственность положений Устава гражданского судопроизводства 1864 г. ровно через сто лет нашла свое наиболее полное отражение в ГПК РСФСР 1964 г., с тем лишь различием, что этот кодекс употреблял термин «эксперт» (т. е. принял за основу терминологию, которой пользовались дореволюционные теоретики гражданского и уголовного судопроизводства), усовершенствовал юридический слог (что, скорее, обосновывается изменением русского языка в целом), узаконил положения, которые в качестве комментария высказывались видными учеными до Революции. Данный кодекс утратил своей действие с 1 июля 2003 г. в связи с принятием Федерального закона от 14 ноября 2002 г № 137-ФЗ³³⁹ ГПК РФ 2002 г.

УПК РСФСР 1960 г.,³⁴⁰ который начал свое действие с 1 января 1961 г, внес существенные изменения в уголовный процесс по сравнению с ранее действовавшим УПК РСФСР 1923 г., однако регламентация использования специальных знаний не претерпела столь существенных изменений, как, например, предварительное расследование, правовой статус лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, и другие институты, но тем не менее на ряд положений следует обратить внимание. Вслед за УПК РСФСР 1923 г., УПК 1960 г. включил в число доказательств заключения экспертов и обозначил случаи назначения экспертизы, подобные тем, что были указаны в Своде законов уголовных 1867 г. (ст. 78 УПК 1960 г.).

Несомненным достоинством этого кодекса стало собирание положений о производстве экспертизы в отдельную главу — 16. Среди прогрессивных положений выделим следующие: 1) положения о порядке назначения экспертизы, который с момента вступления кодекса в действие обязательно включает выяснение следователем данных о специальности и компетентности эксперта, составление постановления, требования к которому также устанавливаются ст. 184 УПК 1960 г.; 2) положение об обязательности назначения экспертизы в определенных кодексом случаях — ст. 79 (отметим, что подобные положения существовали и в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г.); 3) положение о лицах, привлекаемых в качестве экспертов и учреждений, которым поручается производство экспертизы (ст. 78), а также об их правах, обязанностях и ответственности; 4) отдельными статьями регламентируются права обвиняемого при назначении и производстве экспертизы (ст. 185) и право обвиняемого на ознакомление с заключением эксперта (ст. 193); 5) получение образцов для сравнительного исследования и корреспондирующая обязанность подозреваемого или обвиняемого предоставить данные образцы (ст. 186); 6) появления новой процессуальной фигуры — специалиста, который помогает следователю в изъятии образцов для сравнительного исследования, справедливости ради стоит отметить, что подобные образцы отбирались в дореволюционном уголовном и гражданском судопроизводстве, но речь в то время велась о сведущих людях, помогающих в их исследовании; 7) регламентировалось помещение обвиняемого или подозреваемого в медицинское учреждение для проведения судебно-психиатрической или судебно-медицинской экспертизы (ст. 188). Отметим также, что в этой статье, в отличие от других, указывается на вид экспертизы — «судебная» и на вид специальных экспертных учреждений — судебно- медицинское учреждение; 8) положения о производстве экспертизы в экспертном учреждении, появляются нормы о руководителе экспертного учреждения, его обязанностях; 9) положения об особенностях проведения экспертизы вне экспертного учреждения, обязанностях следователя — вручить постановление о назначении экспертизы, разъяснить эксперту права и обязанности, предусмотренные ст. 82 УПК 1960 г., предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи заключения или за дачу заведомо ложного заключения, составить протокол при наличии каких-либо заявлений или ходатайств эксперта; 10) положение о праве эксперта присутствовать при производстве экспертизы; 11) положение о форме и содержании заключения эксперта, порядке его подписания (ст. 80, ст. 191); 12) положения о допросе эксперта и особенностях составления протокола его допроса; 13) положения о назначении дополнительной и повторной экспертизы в соответствии со ст. 194, 184–193 и ст. 81 УПК 1960 г.

Конечно, многие указанные положения с точки зрения современного уголовного процесса являются некорректными, недоработанными, но с учетом того, что на протяжении двадцати с лишним лет действовал УПК 1923 г., в котором слабо регламентировался институт судебной экспертизы, УПК 1960 г. ощутимо продвинулся в этом направлении.

Кроме того, УПК 1960 г. конкретизировал те формы использования специальных знаний, к которым постепенно переходили, начиная от Уставов 1864 г. и до его принятия отечественные теоретики и практики — к разделению и процессуальному оформлению проведения судебной экспертизы и участию специалиста. Так, указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 31 августа 1966 г. в УПК 1960 г. была введена ст. 133.1 — «Участие специалиста», которая регламентировала случаи участия специалиста в следственных действиях, его права и обязанности, процессуальную ответственность, наряду со ст. 134 — «Участие переводчика». Отметим, что участие переводчика предусматривалось и дореволюционными актами, в том числе Сводом законов 1857 г. и Уставами 1864 г., но об этой процессуальной фигуре как о специалисте в то время законодатель не говорил.

В последней редакции УПК 1960 г. действовал вплоть до 1 января 2003 г., когда Федеральным законом № 177³⁴¹ был принят УПК РФ 2002 г.

Как мы уже отметили, процессуальное законодательство в сфере гражданского судопроизводства весьма существенно отстало от регламентации использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве. Несмотря на то что с момента вступления в действие ФЗ о ГСЭД и до момента принятия новых ГПК и УПК прошло уже много лет, ГПК РФ 2002 г. непоследовательно регулирует отдельные вопросы, касающиеся судебной экспертизы и участия специалиста по сравнению с УПК РФ 2001 г. Особенно это прослеживается при анализе статей, регламентирующих правовой статус эксперта, лиц, участвующих в процессе назначения и производства судебной экспертизы и других вопросах. Уголовно-процессуальное законодательство во многом более подробно и четко описывает порядок назначения и производства судебной экспертизы, права и обязанности лиц, вовлеченных в процесс ее назначения, требования, предъявляемые к заключению эксперта, и основы его оценки³⁴².

Зарождение потребности в использовании специальных знаний в той или иной форме без конкретизации произошло достаточно давно. Чтобы позволить говорить об этом, следует вспомнить, что исторически люди, отвечающие за функционирование юрисдикционного процесса, стремились привлечь к объяснению обстоятельств, в которых не могли разобраться своими силами, людей, в этом сведущих. Со временем число привлечения сведущих людей в судопроизводство увеличивалось, что диктовало необходимость адекватного закрепления положений о них и формах их участия в законодательстве.

Анализ и обобщение точек зрений ученых³⁴³, рассматривающих в историческом аспекте становление и развитие института судебной экспертизы и участия специалиста в судопроизводстве, а также анализ нормативных правовых актов, действовавших в различные периоды времени, позволяют разделить на несколько периодов становление и формирование макроинститута специальных знаний в судопроизводстве и юрисдикционной деятельности в России.

1. Первоначальный этап — «зарождение института сведущих людей» — с момента первых дошедших до нас обращений к сведущим людям, которые не носили тогда такое наименование, а обозначались знахарями, лекарями и проч., и до правления Петра I. Среди нормативных актов того периода можно выделить Русскую Правду (как сборник законных предписаний XI–XIII вв.), Повеление Василия Шуйского о сличении почерков дьяками и подьячими, Соборное уложение Алексея Михайловича 1649 г. Данный период характеризуется отсутствием наименования для привлекаемых в судебный процесс сведущих людей, а также редкими и разрозненными указания, касающимися их участия в судопроизводстве, например — для осмотра тел, документов и проч.

2. Имперский период: «начало» — со времени законотворчества Петра I и до середины XIX в. Данный период характеризуется возникновением специальной терминологии, которая постепенно закрепляется в нормативных актах, принятых Петром I (Воинский устав), Николаем I (Указ № 2531 от 19 декабря 1828 г. «Наставление врачам при судебном осмотре и вскрытии мертвых тел», Свод законов Российской империи 1857 г.: Законов уголовных и Законов о судопроизводстве и взысканиях гражданских), появляется термин «сведущие люди», происходит процесс постепенного закрепления форм их участия в судопроизводстве по гражданским и уголовным делам.

3. Имперский период: «расцвет» — действие Уставов 1864 г. — с момента законотворческой деятельности, связанной с принятием Уставов и до Революции 1917 г., когда Декрет о суде отменил их действие в определенной части. Данный период характеризуется совершенствованием нормативной регламентации сведущих лиц в судопроизводствах и появлении терминов «эксперт» и «экспертиза» в научных исследованиях (А. Ф. Кони, И. Я. Фойницкий, В. Гордон, Д. Каплан, И. Тютрюмов и др.) и некоторых нормативных актах начала XX в. (например, Циркуляр Министерства юстиции от 10 января 1877 г.³⁴⁴) Основные источники этого периода — Устав гражданского судопроизводства 1864 г. и Устав уголовного судопроизводства 1864 г.

4. Постреволюционный период — с момента принятия первых нормативных актов советской России и до середины XX в., когда началась работа над УПК 1960 г. и ГПК 1964 г. Данный период характеризуется: разрушением системы законодательства о судопроизводстве, но при этом перенесением ряда существовавших положений в принятые УПК 1922, 1923 гг. и ГПК 1922 г.; разрозненностью правового регулирования института сведущих людей; появлением терминов «эксперт» и «экспертиза» в указанных законах и подзаконных актах; основной идеей того времени, учитывая законодательство, была идея об экспертах как научных судьях.

5. Советский период — с середины 30-х гг. XX в. и до 1993 г. Еще до войны началась подготовка основных нормативных актов — УПК 1960 г. и ГПК 1964 г. Данный период характеризуется: обращением к дореволюционному законодательству, восприятием положений, регулирующих институт сведущих людей, на фоне обособления в судопроизводстве двух основных форм использования специальных знаний: проведения экспертизы и участия специалиста; фиксацией в законодательстве института участия специалиста; отсутствием унификации правового регулирования специальных знаний, как следствие — отставанием гражданского процесса от уголовного в этой сфере, зарождением и становлением теории судебной экспертизы.

6. Современность — с момента принятия Конституции РФ³⁴⁵ и на ее основе процессуального законодательства (2001–2002 гг.) и ФЗ о ГСЭД (2001), регулирующих правовые институты судебной экспертизы и участия специалиста в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности. Данный период характеризуется: дальнейшим разделением правового регулирования форм использования специальных знаний на фоне стремления к его унификации (в научной мысли) независимо от вида судопроизводства, развитием и совершенствованием теории судебной экспертизы и ее трансформацией в науку о судебной экспертизе — судебную экспертологию, а также появлением укрупненного правового формирования — макроинститута использования специальных знаний.

Таким образом, весь путь законодательной регламентации использования специальных знаний от элементарных казуистичных положений до более развернутой регламентации, пусть и с некоторыми пробелами и упущениями, позволяет выделить периоды становления и развития нормативного регулирования институтов судебной экспертизы и участия специалиста в гражданском и уголовном судопроизводстве России. Речь идет о весьма длительном периоде формирования и становления макроинститута специальных знаний³⁴⁶ из института сведущих лиц, которые еще в самом начале своего появления в судопроизводстве не получили такого наименования, до разделения на процессуальные фигуры эксперта и специалиста. Формирование и становление форм использования специальных знаний все еще требует совершенствования законодательной регламентации макроинститута использования специальных знаний во всех его формах.

Глава II.
Становление и перспективы развития науки о судебной экспертизе в современных условиях

2.1. Этапы становления науки судебной экспертологии

Макроинститут использования специальных знаний является процессуальным, специальным, комплексным, сложным правовым образованием, включающим межпроцессуальные комплексные институты и подинституты, такие как институт судебной экспертизы, правового статуса эксперта и др. Изучение правовых, процессуальных, методологических и организационных основ института судебной экспертизы и правового статуса эксперта заставляет нас прежде всего ответить на вопрос, предметом исследования какой науки или научной отрасли могут стать указанные институты. Рассмотрение этого вопроса представляется актуальным для определения прежде всего места формирующихся теоретических положений об институте судебной экспертизы в рамках предмета определенной отрасли научного знания, а также с учетом нормативно-правовой регламентации определения места положений, регулирующих указанный институт в системе права.

Наука в широком смысле может пониматься как система объективных знаний о действительности, методики получения этих знаний, а также как интеллектуально-творческая деятельность ученых, выражающаяся в систематизации и развитии имеющихся и выявлении новых знаний.

Как пишет профессор В. Г. Горохов, вопрос о том, что представляет собой наука, чем она отличается от других сфер современной культуры, например, от техники или искусства, какова ее структура и роль в обществе, занимает одно из центральных мест в рассуждениях философов и социологов ХХ столетия, именно потому, что сама наука в этом столетии приобрела решающее значение в жизни человеческого общества³⁴⁷.

Учитывая одновременно синхроническую и диахроническую точки зрения при описании науки, можно говорить о том, что наука должна описываться (объясняться) как с точки зрения структуры и направлений деятельности в рамках конкретного научного направления, так и с точки зрения зарождения и развития науки.

Многие ученые считают, что «наука — это форма духовной деятельности людей, направленная на производство знаний о природе, обществе и о самом познании, имеющая непосредственной целью постижение истины и открытие объективных законов на основе обобщения реальных фактов в их взаимосвязи, для того чтобы предвидеть тенденции развития действительности и способствовать ее изменению»³⁴⁸. Как пишет В. В. Ильин, «наука — это социальная инфраструктура, крепящаяся на воплощении политико-юридических, граждански-нравственных, когнитивно-методологических императивов»³⁴⁹.

По мнению А. И. Зеленкова, наука — это форма социально организованной познавательной деятельности, в которой на основе опережающего отражения действительности осуществляется рационально-понятийное ее освоение, фиксируемое в системе предметного, объективно-истинного, нового знания³⁵⁰.

Некоторые ученые, например, С. А. Лебедев, полагают, что наука — социальная система, состоящая из профессиональных сообществ, основной целью которых является получение, распространение и применение научного знания³⁵¹.

Но большинство ученых объединяет мнение о том, что понятие науки следует раскрывать через три важных компонента: деятельность, знание и социальный институт. Таким образом, наукой можно называть творческую и социально-культурную деятельность, направленную на выведение и получение нового знания, формирование структуры новых знаний на принципиальной основе, характеризующуюся собственным объектом и предметом исследования. Основной целью науки можно считать получение и в определенной степени прогнозирование применения и само применение научного знания, т. е. научного результата.

В структуре науки выделяют несколько компонентов, прежде всего объект, предмет, методы исследования, а также критерии достоверности научного знания.

Объектом науки принято считать ту сторону объективной реальности, действительности, которая существует независимо от чего-либо или кого-либо и на которую направлена научно-исследовательская деятельность субъекта. Предметом науки, как правило, выступает круг проблем и вопросов, связанных с постановкой проблем и поиском ответов на них, то есть по сути предметом науки выступает определенный теоретически объект науки или его часть. Некоторые ученые считают, что предмет науки отражает только главные, наиболее существенные свойства и признаки объекта³⁵².

Как верно отмечает Л. А. Микешина, объект научной деятельности становится таковым лишь вследствие активной материально-практической и теоретической деятельности исследователя³⁵³. Понятие «предмет науки», по мнению указанного автора, фиксирует главные, сущностные признаки объекта познания, выявленные в связи с условиями познания в ходе активной познавательной деятельности, общественно-исторической практики субъекта. Отметим также, что один и тот же объект познания может стать основой для формирования предмета ряда наук. В то же время возможна и другая ситуация: предмет науки складывается как отражение существенных параметров некоторого множества объектов, взятых в определенном отношении.

Метод научного исследования — это способ, прием, определенная норма познания, принятая в данной области научного знания. Совокупность перечисленных приемов, способов и проч., представленная в определенной закономерности и предназначенная для изучения специфических предметов исследования составляет методику научного исследования.

Большинство ученых, посвятивших свои труды методологии научного исследования, едины во мнении о том, что методы исследования можно разделить философские, общенаучные и частнонаучные³⁵⁴. Некоторые ученые предлагают делить методы исследования на эмпирические и теоретические. Так, А. М. Новиков и Д. А. Новиков выделяют в рамках теоретических и эмпирических методов исследования методы-операции и методы-познавательные действия³⁵⁵. Например, к теоретическим методам-операциям указанные авторы относят: анализ, синтез, сравнение, абстрагирование, конкретизацию, обобщение, формализацию, индукцию, дедукцию, аналогию, моделирование, мысленный эксперимент и др., а к эмпирическим методам-операциям — изучение литературы, документов и результатов деятельности, наблюдение, измерение, опрос (устный и письменный), экспертные оценки и др. К теоретическим методам-действиям, по мнению данных авторов, можно отнести следующие: диалектика, научные теории, проверенные практикой, доказательство, метод анализа систем знаний, дедуктивный (аксиоматический) метод, индуктивно-дедуктивный метод, выявление и разрешение противоречий, постановка проблем и др. К эмпирическим методам-действиям — методы отслеживания объекта: обследование, мониторинг, изучение и обобщение опыта, методы преобразования объекта, опытная работа, эксперимент, методы исследования объекта во времени: ретроспектива, прогнозирование.

Л. А. Микешина предлагает несколько по-иному разделить методы исследования. В первую очередь указанный автор выделяет методы и формы познания эмпирического уровня, которые делит на две составляющие: 1) методы вычленения и исследования объекта: наблюдение, измерение, эксперимент, модельный эксперимент; 2) методы обработки и систематизации знаний: анализ и синтез, индукция и дедукция, аналогия, систематизация, классификация и др. Во-вторых, методы и формы познания теоретического уровня, в структуре которых также выделяет две составляющие: 1) методы построения и исследования идеализированного объекта: абстрагирование, идеализация, формализация, мысленный эксперимент, математическое моделирование и др.; 2) методы построения и оправдания теоретического знания: гипотетико-дедуктивный метод, конструктивно-генетический метод, исторический и логический методы, методы оправдания: проверка или верификация, фальсификация; логическое, математическое доказательства и др.

Отметим, что обе классификации вполне обоснованы и значимы, а разница в них прослеживается ввиду использования различных оснований разделения методов исследования. А. М. Новиков и Д. А. Новиков разделяют методы научного исследования с точки зрения структуры деятельности, а Л. А. Микешина с позиции отношения к изучаемому объекту или полученному знанию.

Критериями достоверности научного знания, по общему правилу, считаются достоверность, проверяемость, относительность, верифицируемость, соответствие знаний реальности. Нужно отметить, что реализацией многих указанных критериев является неразрывная связь науки с практикой, которая опосредует в определенной степени цель научного исследования, направляет его, и кроме того, позволяет проверить истинность полученных научных знаний.

Каждое структурное звено права, каждая отрасль, правовой институт являются предметом изучения той или иной области науки. Именно разработанные теоретические положения позволяют отраслям права, правовым институтам развиваться и совершенствоваться. По нашему мнению, макроинститут может быть предметом изучения нескольких наук.

Полагаем, что научные знания о макроинституте использования специальных знаний еще находятся в процессе оформления и систематизации, причиной тому вполне может быть и становление совсем еще молодой науки, о которой ниже пойдет речь. Уточним, что исследуемая нами отрасль научного знания в настоящее время еще не охватывает весь макроинститут использования специальных знаний, так как основная часть научных знаний посвящена судебной экспертизе. В целом же макроинститут специальных знаний является предметом изучения нескольких наук: процессуальных (уголовно-процессуальной, гражданско-процессуальной и т. п.), доказательственного права, исполнительного производства (как научной отрасли) и, собственно, той науки, о которой сейчас пойдет речь.

Среди ученых сегодня эта область научного знания называется по-разному: судебная экспертология (А. И. Винберг, Н. Т. Малаховская, И. М. Лузгин), общая теория судебной экспертизы (или теория судебной экспертизы — А. Р. Шляхов, Т. В. Аверьянова, Е. Р. Россинская). Отметим также, что Р. С. Белкин в целом считал несущественной разницу в наименовании «судебная экспертология» или «общая теория судебной экспертизы», однако более приемлемым считал наименование «теория судебной экспертизы». В целом всех этих авторов объединяет то, что в наименовании науки они так или иначе отражали предмет ее исследования — судебную экспертизу во всем многообразии представлений о ней.

Украинские ученые под руководством М. Я. Сегая сформулировали определение судебной экспертологии как прикладной юридической науки о судебно-экспертной деятельности, ее закономерностях и методологических, правовых и организационных основах³⁵⁶.

Д. А. Сорокотягина и И. Н. Сорокотягин также придерживаются термина «экспертология», объясняя такое наименование науки о судебной экспертизе следующим образом: слово «экспертология» состоит и двух понятий: expertus (опытный, сведущий) и logos (теория, учение, наука). Экспертология — это теория (учение, наука) о сведущих, опытных лицах, специальные познания которых используются для исследования объектов, т. е. экспертология — это теория (учение, наука) об экспертизе³⁵⁷.

Некоторые авторы предлагают именовать науку о судебной экспертизе несколько иначе. Так, А. В. Нестеров считает, что «если одна из юридических наук называется «криминалистика», то науку об экспертизе можно назвать экспертикой. Также в публикациях встречается наименование «экспертоведение». Представляется, что термин «экспертология» отображает только теоретический подход, а «экспертоведение», в свою очередь, — прагматический подход при изучении экспертизы. На наш взгляд, слово «экспертика» созвучно слову «криминалистика», и, что более важно, само научное направление, связанное с изучением свойств экспертизы и экспертной деятельности как правового и юридического явления в обществе и юриспруденции, происходит именно от криминалистики. Поэтому для обозначения научной дисциплины, в рамках которой изучаются правовые и юридические свойства экспертизы и экспертной деятельности, был выбран термин «экспертика»… Под экспертикой следует понимать не только научное направление юридической науки, выраженное в правовой доктрине, но и прагматику правового регулирования и применения института экспертизы»³⁵⁸. Полагаем, что одно только созвучное восприятие терминов не может быть положено в основу наименования научной отрасли. Надо иметь в виду и этимологическое значение терминов, а также связь наименования научной отрасли с предметом и объектом ее изучения.

Как пишет Т. В. Аверьянова, раскрывая онтологическое значение термина «экспертология», нельзя не обратить внимание, что в буквальном толковании это исследование, учение (логос) об экспертизе точнее было бы именовать «экспертизологией», но и такое наименование, как экспертология, на наш взгляд, по простоте и доступности понимания уступает термину «общая теория судебной экспертизы»³⁵⁹. Не оспаривая наименование науки, которое предложено Т. В. Аверьяновой, отметим, что термин «экспертология» в буквальном толковании звучит как «учение о сведущем» (сведущих лицах, их знаниях).

Фактически каким бы ни было наименование науки, полагаем, что любой их этих терминов имеет право на существование и способен в целом выразить ее сущность. Но при определении наименования науки необходимо учитывать предмет ее исследования, а также цель одноименного обозначения учебной дисциплины, основанной на данной научной отрасли, в связи с чем мы предлагаем использовать наименование «судебная экспертология»³⁶⁰.

Термин «экспертология», однако, применяется не только к сфере судопроизводства. Так, Е. А. Позаченюк пишет о науке экспертологии, которая включает в себя знания об экспертизе как одной из сфер деятельности человека³⁶¹, т. е. об экспертизе в целом, вне юрисдикционной деятельности.

Однако сложно себе представить существование экспертизы вне правового поля. Назначение и производство экспертиз любого рода и вида, как правило, основывается на правовых или нормативных актах. Скорее всего, можно говорить об экспертологии в целом, частью которой является изучение экспертизы именно в рамках видов судопроизводств, предусмотренных Конституцией Российской Федерации. Хотя, как мы полагаем, специфика осуществления судебной экспертизы в судопроизводстве накладывает отпечаток, и речь идет все же о самостоятельной науке, а не о части научного знания, которое не реализуется в юрисдикционной деятельности.

Наука о судебной экспертизе в настоящее время находится на этапе развития, поскольку является относительно молодой отраслью научного знания. Многие ученые, посвятившие свои труды изучению судебной экспертизы, в большинстве случаев обращались к исследованию в исторической ретроспективе самого института судебной экспертизы, оставляя без внимания науку о судебной экспертизе как зарождающуюся, стремительно развивающуюся отрасль. Тем не менее встречаются работы известных ученых, касающиеся именно истории науки судебной экспертизы.

Е. Р. Россинская и А. М. Зинин разделяют формирование научных знаний о судебной экспертизе на несколько этапов. Первый этап характеризуется накоплением эмпирических знаний об объектах, методах и средствах экспертизы, разработкой собственно экспертных методов исследования вещественных доказательств на основе методов, применявшихся в естественных и технических науках, началом формирования судебно-экспертных учреждений. Второй этап характеризуется обобщением экспертной практики производства различных родов и видов экспертиз, разработкой их методических основ, формированием на базе эмпирического материала теоретических основ отдельных родов и видов экспертиз, развертыванием и укреплением сети судебно-экспертных учреждений. Помимо этого, шло формирование научных отраслей криминалистической техники, в которых происходила консолидация и развитие знаний о системе средств и методов обнаружения, фиксации, изъятия и исследования вещественных доказательств³⁶².

Третий этап, по мнению указанных ученых, характеризуется формированием общей теории судебной экспертизы на теоретической базе криминалистики как самостоятельной области научного знания, на основе которого осуществляется формирование теоретических основ различных классов и родов судебных экспертиз. К этому побуждало накопление соответствующих обширных теоретических знаний о природе объектов судебной экспертизы, закономерностях изменения их свойств и направлениях использования базовых наук при разработке экспертных методик исследования объектов³⁶³.

Собственно научным, а не просто влияющим на зарождение и становление новой отрасли научного знания, по данной периодизации можно считать второй этап, поскольку до этого развивались только методики отдельных видов судебных экспертиз, знания, которые были получены при их производстве, не систематизировались и не оформлялись в виде научных знаний.

Как пишут А. И. Винберг и Н. Т. Малаховская, появлению и развитию судебной экспертологии способствовали как накопление теоретического багажа, в котором обобщалась научная основа многообразной экспертной практики, так и тенденция действующей практики по все большему организационному сосредоточению в каждом экспертном учреждении различного вида судебных экспертиз, несмотря на то что они решали свои задачи, основываясь на специальных познаниях, базировавшихся на различных науках, и современные требования научно-технического прогресса³⁶⁴.

Как отмечает Е. Р. Россинская, идеи о формировании новой отрасли научного знания, предметом которой являлся бы институт судебной экспертизы, начали дискутироваться среди ученых и практикующих юристов более 60 лет назад (П. И. Тарасов-Родионов, Ю. М. Кубицкий, А. И. Винберг, А. Р. Шляхов, С. П. Митричев)³⁶⁵.

Основоположниками теории судебной экспертизы можно считать А. Р. Шляхова, Ю. М. Кубицкого и других ученых, полагавших возможным становление самостоятельной науки о криминалистической экспертизе. Одним из первых авторов, обосновавших необходимость существования независимой и самостоятельной науки с собственным предметом, объектом и методом — криминалистической экспертизы, был А. Р. Шляхов³⁶⁶. Кроме того, незадолго до появления статьи А. Р. Шляхова, А. И. Винберг опубликовал статью, в которой указал на существование в рамках криминалистики общей теории криминалистической экспертизы, разработанной криминалистами общей методики исследования вещественных доказательств³⁶⁷, но при этом подверг критике позицию некоторых ученых относительно изъятия науки криминалистической экспертизы из криминалистики.

Как пишет Р. С. Белкин, к моменту выхода вышеуказанной статьи А. И. Винберга отечественная криминалистика уже располагала обширной литературой как по вопросам, имеющим общее значение для всех видов криминалистической экспертизы (работы С. М. Потапова, А. И. Винберга, Н. В. Терзиева, В. Я. Колдина и др.), так и по вопросам, относящимся к формированию научных основ ее отдельных видов (работы Б. И. Шевченко, Б. М. Комаринца, С. И. Тихенко, В. П. Колмакова, А. А. Елисеева, Е. У. Зицера, Н. М. Зюскина и др.). Были сформулированы общие принципы криминалистической экспертизы, определены и проанализированы стадии процесса криминалистического экспертного исследования, его гносеологические и логические основы, охарактеризованы объекты и методы криминалистической экспертизы, ее значение в доказывании. Детально, на уровне науки того времени, были разработаны методики экспертных исследований³⁶⁸. Таким образом, к середине 50-х гг. прошлого века сложились предпосылки формирования и выделения науки о судебной экспертизе из рамок криминалистики.

Противники концепции, изложенной А. Р. Шляховым, как пишет Т. В. Аверьянова, — С. П. Митричев, А. И. Винберг, Н. А. Селиванов и другие ученые — указывали, что для развития теоретических основ криминалистической экспертизы нет необходимости выделять ее из криминалистики, что создание особой науки криминалистической экспертизы беспочвенно³⁶⁹.

К 1960 г. ученые разделились на два лагеря: первый составили сторонники отделения теории криминалистической экспертизы от криминалистики в самостоятельную область научного знания (А. Р. Шляхов, Ю. М. Кубицкий, М. М. Выдря, М. Г. Любарский, Н. А. Джангельдин, А. В. Дулов), ко второй группе можно отнести С. П. Митричева и Б. М. Комаринца. Однако в дальнейшем, как пишет Р. С. Белкин, только А. Р. Шляхов продолжал развивать идею создания науки криминалистической экспертизы³⁷⁰. Тем не менее, несмотря на прогрессивность (а также преждевременность) указанной идеи, Р. С. Белкин подверг ее критике в связи с тем, что включение в науку о криминалистической экспертизе не только методов исследования, но и методов обнаружения и фиксации доказательств, фактически означало подмену ею значительной части криминалистики, связанной с обнаружением и фиксацией доказательств; и по сути, с содержательной точки зрения, провозглашение существования науки криминалистической экспертизы не дало ничего нового ни для теории, ни для практики борьбы с преступностью в целом³⁷¹. Впоследствии, учитывая критику большинства ученых-криминалистов, он стал занимать более осторожную позицию, вероятно, потому что его идея в тот период была слишком революционной и не востребована практикой³⁷². Затем на протяжении более чем пяти лет среди ученых не поднимался вопрос о необходимости и возможности существования науки о судебной экспертизе, за исключением того, что в 1961 г. А. И. Винберг написал о необходимости разработки общего учения о судебной экспертизе.

И в дальнейшем научным трудом, который послужил своеобразным толчком в развитии дискуссии о новой отрасли научного знания, в 1979 г. явилось учебное пособие А. И. Винберга и Н. Т. Малаховской³⁷³. В своей работе указанные ученые впервые представили концепцию новой науки — судебной экспертологии. Вслед за ними вернулся к своей идее о формировании науки — теории судебной экспертизы — и А. Р. Шляхов. Кроме того, о существовании общей теории судебной экспертизы писал также В. Д. Арсеньев, который представлял ее как комплексную, имеющую методологическое значение³⁷⁴, однако не самостоятельную отрасль научного знания, а систему знаний, состоящую из совокупности наук (изучающую процессуальные, методические и другие вопросы) и научных отраслей.

А. А. Эйсман полагал, что, поскольку значительная часть проблем традиционно входила в криминалистику, возникал вопрос о самостоятельности судебной экспертологии. Кроме того, как он считал, трудно выделить науку, существующую на одном уровне и имеющую так много общего с криминалистикой и уголовным процессом. В свое время он пришел к выводу о невозможности выделения из недр криминалистики судебной экспертологии, с учетом того как прочно она связана с криминалистикой, но при этом не отрицал, что она имеет специфическую проблематику, предмет и задачи³⁷⁵.

А. А. Эйсман отмечал, что в общей части экспертологии следует рассматривать классификацию родов и видов экспертиз, задачи экспертной практики, функции экспертных учреждений, их организационную структуру, систематику методов экспертного исследования и теории выводов эксперта, роль которой может выполнять теория криминалистической идентификации, помимо этого учение о логической структуре вывода эксперта, теория оценки экспертом обнаруженных в ходе исследования данных, общие начала экспертных методик³⁷⁶.

А. Н. Васильев полагает, что судебная экспертиза в уголовном процессе является предметом изучения уголовно-процессуальной науки³⁷⁷.

Позже многие авторы признавали, что раздел криминалистики, связанный с судебной экспертизой, уже не вписывается в предмет данной науки, в связи с чем обосновывали существование судебной экспертологии (общей теории судебной экспертизы) как науки. Однако дискуссия о месте и соотношении науки о судебной экспертизе и других отраслей научного знания, по мнению некоторых ученых, еще не окончена.

Впоследствии весомый вклад в развитие судебной экспертологии как формирующейся отрасли научного знания внесли И. А. Алиев и Т. В. Аверьянова³⁷⁸. В конце 80-х гг. свои концепции общей теории судебной экспертизы представили Ю. Г. Корухов и И. А. Алиев, в начале 90-х — С. Ф. Бычкова, затем К. Н. Шакиров.

Как пишет Т. В. Аверьянова, общая теория судебной экспертизы развивалась в двух направлениях: 1) разработка концептуальных основ теории, составляющих ее учений; 2) разработка теорий, имеющих методологическое значение для концепции судебной экспертизы³⁷⁹. Согласимся с мнением Т. В. Аверьяновой, что настоящее время — современный этап — характеризуется становлением новой теории — науки о судебной экспертизе как самостоятельной области научного знания, которая призвана служить прочным фундаментом для формирования теоретических основ различных родов и видов экспертиз и имеет синтетический характер с присущей интеграцией как юридических, так и естественно-технических наук³⁸⁰.

Р. С. Белкин справедливо отмечал, что судебная экспертология (или общая теория судебной экспертизы) имеет все основания для оформления в самостоятельную область научного знания, если рассматривать ее как науку о закономерностях возникновения и развития судебных экспертиз, процесса экспертного исследования и формирования его результатов, закономерностей, проявляющихся в общности тех методологических и методических основ, на базе которых возможно объединение отдельных видов судебной экспертизы в единую целостную систему с четкой классификацией видов судебной экспертизы как ее элементов³⁸¹.

Таким образом, многие авторы высказывались о том, что экспертная наука самостоятельной быть не может, а является составной частью криминалистики как симбиоза различных научных знаний, направленных на достижение определенных целей судопроизводства и выполнение его задач (С. П. Митричев, Б. М. Комаринец). Однако уже с середины прошлого века всё большее количество ученых рассматривали в качестве самостоятельного сначала раздел о криминалистической экспертизе (как относительно самостоятельной науке — А. В. Дулов, А. Р. Шляхов), а позже и судебную экспертологию (А. И. Винберг, Н. Т. Малаховская) и общую теорию судебной экспертизы (Ю. Г. Корухов, А. И. Алиев, Т. В. Аверьянова, Р. С. Белкин, Е. Р. Россинская С. Ф. Бычкова и др.).

Подводя итог, отметим, что в настоящее время большинство ученых, посвящающих свои труды исследованию судебной экспертизы, а также выделяемого нами «макроинститута использования специальных знаний», поддерживают концепцию самостоятельной науки о судебной экспертизе — «Судебной экспертологии».

2.2. Концептуальные положения судебной экспертологии как науки. Предмет судебной экспертологии

Анализируя сущность науки «судебная экспертология», следует уделить внимание прежде всего ее предмету, который находит свое отражение в структуре науки. Как мы уже отмечали, необходимость существования данной науки не все ученые признавали, но даже те, кто занимал оппозиционную сторону по вопросу определения науки о судебной экспертизе, так или иначе внесли свой вклад в ее развитие. Однако можно констатировать, что именно учеными, посвятившими свои труды теории судебной экспертизы, были созданы и проработаны принципиальные основы данной науки.

А. И. Винберг и Н. Т. Малаховская впервые дали определение предмета и объекта ее исследования. Так, они полагали, что общая теория судебной экспертологии является формой достоверного научного знания о закономерностях и методологии формирования и развития научных основ судебных экспертиз. В судебной экспертологии отражается закономерность, позволяющая прогнозировать будущие формирования новых предметных судебных наук и их нового вида судебных экспертиз³⁸². В то же время указанные авторы считали, что в предмет судебной экспертологии входит сравнительное судебное экспертоведение, которое представляет часть судебной экспертологии, основывающейся на методе сравнения уровня общеметодологической концепции и занимающейся сравнительным изучением различных отраслей знаний в области судебных экспертиз для выявления присущих им общих законов, принципов³⁸³.

Критикуя позицию А. И. Винберга и Н. Т. Малаховской, а также отмечая точку зрения Т. В. Аверьяновой, М. Я. Сегай пишет, что «авторы сосредоточили внимание только на одном аспекте предмета судебной экспертологии — закономерности трансформации знаний базовых (материнских) естественных, технических или социальных наук в специальные знания предметных судебно-экспертных наук. Попытка выстроить предмет науки (в любом аспекте), минуя объект познания, оказалась непродуктивной. Поэтому последователями идеи создания науки о судебной экспертизе был предложен иной, основанный на праксиологии — учении об оптимизации общественно полезной деятельности, деятельностный (праксиологический) подход к определению объекта и предмета судебной экспертологии (или общей теории судебной экспертизы, по терминологии Р. С. Белкина)³⁸⁴.

По определению А. И. Винберга, «судебная экспертология — это отрасль советской юридической науки, которая изучает закономерности, методологию и процесс формирования и развития научных основ судебных экспертиз, а также исследует их объекты»³⁸⁵.

А. Р. Шляхов полагал, что теория судебной экспертизы представляет собой систему знаний о закономерностях и основанных на них методах, применяемых в различного рода судебных экспертизах при решении задач по исследованию тех или иных объектов³⁸⁶. В другой своей работе А. Р. Шляхов формулирует определение теории судебной экспертизы как системы знаний об экспертных исследованиях (деятельность экспертов), их целях, компетенции отдельных родов, видов и подвидов этих исследований, предметах, объектах экспертных исследований, применяемых экспертами методик³⁸⁷.

А. Р. Шляхов в определенном смысле разделял теорию судебной экспертизы и «специальные экспертно-криминалистические знания» — теорию криминалистической экспертизы, в которой выделял определенные части.

Первая часть представляет собой введение в теорию и практику криминалистической экспертизы: учение о предмете, объекте, структуре методик криминалистической экспертизы, о ее связи с отраслями права и различными науками, о ее отличиях от других видов судебных экспертиз, о видах криминалистической экспертизы; методология развития теории и практики криминалистической экспертизы, соотношение естественно-научных и юридических начал в криминалистической экспертизе, соотношение теории и практики в экспертно-криминалистическом познании; учение об экспертной криминалистической идентификации; учение о процессуальных основах криминалистической экспертизы; учение о системе, структуре и управлении экспертными криминалистическими учреждениями, их функциях, научной организации труда; история развития криминалистической экспертизы в СССР и состояние этой экспертизы в других странах; учение о системе, методах изучения и развития теории, организации научных исследований по проблемам криминалистической экспертизы, реализации итогов НИР и о формах внедрения их в экспертную и следственно-судебную практику.

Вторая часть — общие положения теории и методики криминалистической экспертизы, в которые автор включает учение о методах экспертного исследования; общие положения методики экспертного исследования вещественных доказательств