А. Н. Левушкин

Договоры в предпринимательской деятельности

Учебник

Рекомендовано Редакционно-издательским советом Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) для образовательных программ по направлению подготовки 40.04.01 «Юриспруденция» (квалификация (степень) «магистр») с учетом исправления замечаний, указанных в заключении УМУ

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

Л37

Автор:
Левушкин А. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)». Преподаваемые дисциплины: «Предпринимательское право», «Договоры в предпринимательской деятельности».

Рецензенты:
Кулаков В. В., доктор юридических наук, профессор;
Морозов С. Ю., доктор юридических наук, профессор.

Обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, преимущественно возникают из договоров. Значение договорного регулирования предпринимательских отношений все более возрастает. Обращение к данным проблемам актуально и необходимо с точки зрения оценки эффективности применения договоров в предпринимательской деятельности.

Предлагаемый учебник содержит системное изложение материала учебной дисциплины «Договоры в предпринимательской деятельности». В нем раскрыты наиболее важные и востребованные юридической наукой и практикой вопросы: теоретические и правовые основы договорного регулирования предпринимательской деятельности, понятие, квалификация и классификация обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, заключение и содержание договоров в предпринимательской деятельности, исполнение и прекращение договоров, споры, связанные с исполнением предпринимательских договоров и ответственностью сторон, договоры купли-продажи, поставки, аренды, подряда, возмездного оказания услуг, организационные и другие.

Материал изложен с учетом последних изменений предпринимательского, корпоративного и гражданского законодательства, а также основных тенденций судебной практики. Показано влияние новелл правового регулирования на развитие и применение договоров в предпринимательской деятельности.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2020 г.

Книга рассчитана на широкий круг читателей. Учебник может быть рекомендован магистрантам, студентам юридических вузов, проходящим обучение по направлению подготовки «Юриспруденция». Будет полезен аспирантам, ученым, преподавателям, лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, адвокатам, нотариусам, практикующим юристам и всем, кто интересуется проблемами применения договоров в предпринимательской деятельности.

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

© Левушкин А. Н., 2020

© ООО «Проспект», 2020

Обращение к читателям

Предлагаемый учебник содержит системное изложение материала учебной дисциплины «Договоры в предпринимательской деятельности».

В современном обществе большинство сфер жизнедеятельности основаны на договорных отношениях, в том числе, имеющих предпринимательский и торговый характер. Договор — это один из главных, основных регуляторов гражданско-правовых, торговых, предпринимательских, организационных и иных общественных отношений, складывающихся между субъектами предпринимательской деятельности.

В российской рыночной экономике, имеющей в основе многообразие форм собственности и свободу предпринимательской деятельности, новое наполнение получают такие понятия, как «предпринимательские обязательства», «обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности», «договоры в предпринимательской деятельности», «предпринимательский договор».

В процессе осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующие субъекты заключают множество различного рода договоров общей направленности, однако особого внимания заслуживают договорные конструкции, имеющие специальный (предпринимательский) характер.

Обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, преимущественно возникают из договоров. Причем их значение в регламентации предпринимательской деятельности, прогрессивного экономического развития все более усиливается. И если нормативными правовыми актами создается правовая основа предпринимательства, то посредством договоров в предпринимательской деятельности устанавливается конкретный правовой режим хозяйственных договорных связей между контрагентами, определяются формы их экономического взаимодействия, порядок и условия исполнения договорных предпринимательских обязательств и т.д.

С целью получения ответа на вопрос о существовании либо отсутствии особых предпринимательских обязательств, а также об установлении их правовой природы, особенностей исполнения, применения отдельных видов договоров в предпринимательской деятельности в учебнике проведено комплексное исследование действующего законодательства, практики его применения, теоретических изысканий в данной сфере. Именно посредством такого правового анализа можно выяснить, обладают ли «договоры в предпринимательской деятельности», «обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности», «предпринимательский договор» специфическими правовыми чертами, имеют ли ключевые особенности и объективную основу для обособления правовых норм, регламентирующих правоотношения в сфере договорной предпринимательской деятельности.

По мнению автора, предпринимательский договор как своеобразная правовая форма, в которую облекаются обязательства, так или иначе вытекает из предпринимательской деятельности, связан с ней. Правовые формы деятельности субъектов предпринимательского права — тема, мало изученная учеными — специалистами в отрасли предпринимательского права и на сегодняшний день остающаяся недостаточно раскрытой областью знаний. В то же время именно правовые формы деятельности субъектов предпринимательства определяют направление их воли, поведение, а в конечном итоге и правовой результат. На практике ежедневно субъектами предпринимательского права совершаются тысячи юридически значимых действий, облеченных в договорную правовую форму, но до настоящего времени в юридических исследованиях этой теме не уделялось достаточно внимания. Полностью отсутствуют соответствующие отраслевые научные разработки в предпринимательском праве.

Целью освоения учебной дисциплины (модуля) «Договоры в предпринимательской деятельности» являются получение обучающимися магистратуры углубленных научных и практических правовых знаний об общих положениях договорного права и договорах в предпринимательской деятельности, реализации и защите субъективных прав участников договорной предпринимательской деятельности.

Указанная цель достигается путем решения следующих задач:

1) в области обучения:

• освоить основные понятия подотрасли законодательства «обязательственное право» и институтов «договоры в предпринимательской деятельности» и «гражданско-правовой договор»;

• сформировать способность анализировать различные точки зрения на существующие проблемы договорного регулирования предпринимательской деятельности, изучить действующее законодательство применительно к учебной дисциплине и возможные пути его развития, систематизировать судебно-арбитражную практику, выявляя характерные черты разрешения типовых проблем в сфере применения договоров в предпринимательской деятельности;

• ознакомиться с происхождением, сущностью, современным состоянием и тенденциями развития договоров в предпринимательской деятельности;

2) в области воспитания:

• сформировать потребность в саморазвитии, самосовершенствовании, культуру мышления в сфере исполнения договоров в предпринимательской деятельности, повысить уровень правосознания, актуализировать мотивы достижения успеха в профессиональной деятельности, сформировать этику юриста, научного работника, предпринимателя;

3) в области развития:

• развить организаторские способности, необходимые для успешного заключения, изменения и расторжения договоров в предпринимательской деятельности в работе юриста, аналитические качества для решения договорных споров в правоприменительном процессе, а также общие интеллектуальные способности для занятия научной и педагогической деятельностью.

Учебник в первую очередь направлен на формирование и развитие у студентов и магистрантов навыков юридического анализа, обобщения, разрешения и прогнозирования различных, в том числе нестандартных правовых ситуаций в сфере договорного регулирования предпринимательской деятельности, а также усвоение разных форм организации научной работы.

Общеизвестно, что законодательно закрепленное определение предпринимательского договора отсутствует в российском гражданском праве. Само существование предпринимательского договора как отдельного вида договоров неоднократно подвергалось сомнению. Существует также мнение, не оспаривающее наличие вида предпринимательского договора, вместе с тем уточняющее, что обозначение договора или группы договоров как предпринимательских носит условный характер: такой класс договоров не предусмотрен Гражданским кодексом Российской Федерации и иным законодательством¹.

Предпринимательским договором следует признать договор, опосредующий отношения по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, пользованию имуществом, обеими сторонами которого являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, которые подчинены единому правовому режиму, сочетающему частно-правовые и публично-правовые начала². Следует отметить, что особенности (признаки) предпринимательского договора во многом базируются на законодательно определенных признаках предпринимательской деятельности.

Новизна и значимость настоящего учебника определялась тем, что в нем проведено комплексное правовое исследование договоров в предпринимательской деятельности, при обращении особого внимания на функциональную роль предпринимательского договора в регламентации отношений между субъектами предпринимательской деятельности.

Такой подход позволил автору обосновать актуальность ряда вопросов, касающихся предмета исследования, не нашедших должного освещения в юридической литературе, а также выявить недостатки правовых норм, регулирующих предпринимательские обязательства, связанные с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности на основе договоров.

Особо отметим, что вопросы, посвященные раскрытию института коммерческого договора в международном торговом праве, являются сегодня достаточно важной сферой с точки зрения практики реализации. Одной из причин, безусловно, выступает широкое его применение в современных экономических условиях и его центральное положение среди иных институтов международного частного права. Заключение и исполнение коммерческих договоров является неотъемлемой частью внешнеэкономической деятельности любого государства и деятельности многих коммерческих организаций. Применение предпринимательских договоров в международных экономических отношениях способствует выходу из экономически кризисных ситуаций всем государствам.

Надлежащее исполнение международных договоров в предпринимательской деятельности является важным фактором стабильного функционирования экономики в отдельном государстве и на макроэкономическом уровне.

Практически весь учебник пронизывают идеи основателей современных научных взглядов и идей о предпринимательском праве (В. В. Лаптев, В. С. Мартемьянов, А. Г. Быков), представителей современной научной школы предпринимательского права (И. В. Ершова, Е. П. Губин, А. В. Габов, В. С. Белых, М. Н. Илюшина, В. В. Долинская, В. К. Андреев, Л. В. Андреева, Ю. Г. Лескова, О. А. Кузнецова, С. С. Занковский, В. А. Вайпан, М. А. Егорова) о договорном регулировании предпринимательской деятельности, влияния договоров в предпринимательской деятельности на экономическое развитие государства.

Структура учебника представлена 12 главами, которые включают в себя 52 параграфа. Система курса соответствует требованиям федеральных государственных образовательных стандартов, полностью раскрывает программу и позволяет последовательно осветить как теоретические, так и практические проблемы применения договоров в предпринимательской деятельности.

Безусловно, профессиональный юрист, осуществляющий свою деятельность в сфере правового сопровождения бизнеса, должен грамотно применять нормы законодательства, регулирующие договоры в сфере предпринимательской деятельности. Первичным является наличие фундаментальных теоретических знаний, в особенности по предпринимательскому и гражданскому праву, поэтому автор учебника обращал особое внимание читателей на концептуальные и дискуссионные положения доктрины предпринимательского права в отношении договорных конструкций в предпринимательской деятельности.

Проверить изученный материал можно посредством ответов на контрольные вопросы, которые расположены после каждой из глав учебника.

Дополнить свои теоретические знания обучающийся сможет, обращаясь к рекомендованной в конце каждой главы основной и дополнительной литературе.

В рамках практикоориентированного подхода к изучению материала теоретические положения проиллюстрированы большим количеством примеров из судебно-арбитражной практики. Сам перечень литературы (список источников) судебных актов представлен в конце списке литературы, находящимся в конце учебника. Это тот базовый арсенал, которым обучающийся должен овладеть по завершении освоения предлагаемого курса.

В качестве методической рекомендации по изучению дисциплины «Договоры в предпринимательской деятельности» обучающемуся предлагается следующий алгоритм познания:

1) ознакомление с соответствующей главой учебника;

2) обращение к нормативным правовым актам, на которые имеются ссылки в каждой главе и в списке источников;

3) поиск нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие общественные отношения и принятых после опубликования учебника. При этой работе рекомендуется использование возможностей справочно-правовых систем «Гарант», «КонсультантПлюс» и др. Учитывая нестабильность российского законодательства, желательно также обращение к документам в режиме online;

4) ознакомление с судебными актами, перечень которых представлен в списке источников;

5) углубленное изучение проблематики соответствующей темы путем обращения к рекомендованным работам в списке литературы (монографиям, учебникам, учебно-практическим пособиям, научным статьям и т.п.), перечень которой представлен в конце каждой главы учебника и полный список — в списке источников в конце учебника.

Подчеркнем, что в конце каждой главы приведен перечень контрольных вопросов, позволяющих проконтролировать уровень усвоения излагаемого материала посредством развернутых ответов на поставленные вопросы.

Тестовые задания, которые приведены в конце учебника, направлены на проверку знания норм законодательства и теоретических вопросов. Необходимо выбрать один или несколько правильных вариантов ответов.

В конце учебника расположен список источников, содержащий достаточно большое количество нормативных актов, монографий, материалов судебной практики, которые необходимо изучить для глубокого осмысления теоретических и практических вопросов в сфере применения договоров в предпринимательской деятельности.

Автор искренне желает читателям успехов, сил и удачи в освоении учебной дисциплины «Договоры в предпринимательской деятельности» и при реализации полученных знаний в правоприменительной деятельности юриста.

Благодарности

Автор учебника приносит благодарность руководству Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) в лице ректора Виктора Владимировича Блажеева.

Особые слова искренней признательности и благодарности доктору юридических наук, профессору, Заслуженному юристу Российской Федерации, заведующей кафедрой предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Инне Владимировне Ершовой за поддержку, квалифицированную помощь и консультирование при подготовке данного учебника и реализации многих иных научно-образовательных проектов.

Отдельные слова благодарности за квалифицированное, объективное и профессиональное рецензирование учебника и многолетнюю дружбу многоуважаемым рецензентам — доктору юридических наук, профессору, заведующему кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия» Кулакову Владимиру Викторовичу и доктору юридических наук, профессору, заведующему кафедрой гражданского и предпринимательского права, декану юридического факультета ФГБОУ ВО «Ульяновский государственный университет» Морозову Сергею Юрьевичу.

Выражаю признательность генеральному директору издательства «Проспект» Леониду Владимировичу Рожникову за благожелательное отношение к научной работе и многолетнее плодотворное сотрудничество.

Сердечное спасибо членам моей семьи, моим родным и близким за помощь, поддержку и терпение!

Автор учебника

профессор, доктор юридических наук,
профессор кафедры предпринимательского
и корпоративного права ФГБОУ ВО
«Московский государственный юридический университет
имени О. Е. Кутафина (МГЮА)»
Анатолий Николаевич Левушкин

При работе над учебником использованы материалы справочно-правовых систем «Гарант» и «КонсультантПлюс»

Глава 1.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ДОГОВОРНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие и признаки предпринимательской деятельности как сферы договорного регулирования: доктринальный и правоприменительный подходы

Право осуществлять предпринимательскую деятельность — одна из важнейших гарантий свободного развития личности. Не случайно в ст. 34 Конституции Российской Федерации³ в числе основополагающих прав провозглашено право на свободное использование своих способностей и своего имущества в целях занятия предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью.

«Д» В экономической науке понятие «предприниматель» появилось лишь в XVIII в. и использовалось в качестве синонима таких терминов, как «хозяин фирмы», «собственник», «капиталист». При этом в общую задачу ведения бизнеса, выполняемую предпринимателем, как ранее, так и сейчас, включаются две составляющие: первая — координация экономических ресурсов (т.е. организация покупки необходимых факторов производства, их использование в производстве, реализация готовой продукции); вторая — несение риска, проистекающего из принятия тех или иных управленческих решений. И хотя на практике бывает сложно выделить одну составляющую, разграничить ее с другой, постепенно выяснилось, что истинный смысл предпринимательства проявляется, в первую очередь, в сопротивлении окружающей среде, принятии на себя риска ведения бизнеса. Именно на эту сторону в деятельности предпринимателя обратил внимание французский экономист Р. Кантильон, впервые разработавший концепцию предпринимательства в 1725 г. Согласно взглядам этого ученого, предпринимателем может быть любой человек, устремленный в будущее, обладающий предвидением и интуицией, желанием рисковать и умением просчитывать риск⁴.

«Д» С точки зрения Й. Шумпетера, предприниматели — особый тип людей. Предприниматель — агент изменения в экономике, источник новых идей. Предприниматель — новатор, творец и/или проводник новых идей. Предпринимательская деятельность, осуществляемая такими людьми, является решающим фактором для развития экономики любого государства⁵.

В современной России вследствие практически полной ликвидации государственного сектора именно предпринимательские структуры призваны обеспечивать население страны качественными товарами, работами и услугами. От результатов их деятельности зависит не только благополучие граждан, но и стабильность самого государства, а, следовательно, его безопасность.

«Научно-технический прогресс неизбежно приводит к появлению новых видов социальной активности. Их принятие обществом, понимание содержания и целей — не всегда простой и быстротечный процесс. Четвертая промышленная революция, развернувшаяся на наших глазах, указанные процессы активизировала. Цифровизация экономики и сопряженные с ней изменения требуют от юристов, на наш взгляд, гораздо больших, чем ранее, усилий»⁶. Исходя из этого, представляется, что договорное регулирование предпринимательской деятельности приобретает особое экономико-правовое значение.

«Д» По смыслу Основного Закона нашей страны понятие предпринимательской деятельности производно от более широкой категории экономической деятельности. Как небезосновательно отмечает И. В. Бакаева, анализ ч. 1 ст. 34 Конституции РФ позволяет утверждать, что в содержательном наполнении термин «экономическая деятельность» объединяет в себе «предпринимательскую деятельность» и «иную экономическую деятельность». Следовательно, исходя из императивного предписания изучаемой конституционной нормы, предпринимательская деятельность — это разновидность экономической деятельности. При этом, четко отграничить предпринимательскую деятельность от экономической достаточно затруднительно, в том числе по причине отсутствия законодательной трактовки дефиниции «экономическая деятельность»⁷.

«Д» В науке предпринимательского права профессором И. В. Ершовой вполне обоснованно сформулировано предложение о необходимости законодательного закрепления рассматриваемого понятия, поскольку квалификация деятельности в качестве экономической влечет за собой наделение субъекта, ее осуществляющего, правами, возложение на него обязанностей, установление правовых механизмов обеспечения и защиты прав, а также иные правовые последствия⁸.

Не вдаваясь глубоко в широкую дискуссию относительно определения данного термина, хочется поддержать точку зрения, сложившуюся в доктрине о том, что понятие «предпринимательская деятельность» ýже, чем понятие «экономическая деятельность», первое им полностью поглощается; не любая разновидность экономической деятельности может быть признана предпринимательской, притом, что всякая предпринимательская деятельность является экономической⁹.

«Д» Непосредственно происхождение термина «предпринимательская деятельность» связано со словом «предприниматель», которое изначально употребляли в своих трудах ученые-экономисты. К примеру, еще в XVIII в. известным экономистом Р. Кантильоном было доказано, что на основании расхождений рыночного спроса с предложением появляются способы дешевле купить и дороже продать. Р. Кантильон таких граждан, пользующихся этими нереализованными возможностями по извлечению прибыли, называл «предприниматели», или индивиды, стремящиеся приобрести товар по известной цене, чтобы продать его по неизвестной. Ученый также обращал внимание на то, что подобного рода действия не всегда требуют занятия каким-либо производством и не обязательно поглощают собственные вложения предпринимателя, хотя зачастую это является необходимым. Иными словами, Кантильон рассматривал предпринимательство в ракурсе вопроса предвидения и желания возлагать на себя риски, что не всегда связано с вовлечением труда в некие производственные процессы¹⁰.

Несмотря на наличие определения предпринимательской деятельности в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ («самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ либо оказания услуг»), многие авторы придерживаются мнения о его спорном характере. К примеру, Л. В. Щенникова обращает внимание на то, что по большому счету ни один из признаков, перечисленных в легальной трактовке «предпринимательская деятельность», не является сущностным. Автор справедливо подмечает, что им может быть охвачен практически любой вид экономической деятельности, посредством осуществления которой граждане могут получать даже незначительные доходы. Наглядными иллюстрациями сказанному служит деятельность по: репетиторству, платным лекциям в вузе, написание статей пенсионером-журналистом и т.д. В это же самое время законом из состава предпринимателей исключаются нотариусы, адвокаты, арбитражные управляющие и пр., которые, напротив, от своей деятельности извлекают доходы, причем нередко в весьма значительных объемах¹¹.

«Д» Дискуссионным является также вопрос отраслевой принадлежности анализируемого понятия. О. М. Олейник полагает, что трактовка, данная законодателем в ГК РФ, является отраслевой, т.к. она текстуально размещена в норме статьи ГК РФ, которая устанавливает круг отношений, регулируемых Кодексом¹². Аналогичной точки зрения придерживались В. В. Лаптев¹³ и А. Г. Быков¹⁴. О. А. Герасимовым, напротив, отстаивается позиция о том, что «предпринимательская деятельность» — это межотраслевой термин, используемый во всех отраслях российского права¹⁵. Вполне обоснованно схожее мнение высказывает профессор И. В. Ершова, указывая, что по причине отсутствия других определений понятия «предпринимательская деятельность», помимо того, что приведено в п. 1 ст. 2 ГК РФ, следует все же считать его универсальным и применимым ко всем отношениям, как частноправового, так и публично-правового характера, которые складываются по поводу осуществления предпринимательства¹⁶.

«СП» В контексте сказанного необходимо подчеркнуть обоснованность данного подхода и указать, что высшие судебные инстанции отдают приоритет именно последнему подходу¹⁷.

При этом не вызывает особых вопросов утверждение, что отдельные признаки предпринимательской деятельности требуют дополнительного анализа, даже, несмотря на то, что количество указанных в законе признаков достаточно велико¹⁸. Как и любая дефиниция в науке, определение предпринимательской деятельности должно содержать систему таких признаков, которые позволят наиболее полно и четко охарактеризовать данное явление. По верному утверждению профессора В. С. Белых, «здесь, как в математике, нужна система количественных и качественных показателей для оценки такого явления, как предпринимательство»¹⁹.

Исходя из легального определения предпринимательской деятельности, многие исследователи, в первую очередь, раскрывают признаки, перечисленные в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Итак, предпринимательская деятельность — это самостоятельная деятельность. Правда, самостоятельный характер деятельности не свидетельствует о невозможности привлечения наемного труда. Подразумевается лишь индивидуализация и обособление такой деятельности от деятельности трудовой. Самостоятельность означает то, что деятельность осуществляется от имени конкретного субъекта гражданского (предпринимательского) права.

«Д» Схожего мнения придерживаются М. В. Демьянец, В. М. Елин, А. К. Жарова, определяя, что самостоятельность указывает на волевой источник, в том числе, на организационно-правовую форму²⁰. Сказанное при этом иллюстрируется на примере учреждения, не имеющего самостоятельность, в связи, с этим не способного заниматься предпринимательской деятельностью²¹.

Представляется, что непременной чертой самостоятельности является обязательное осуществление деятельности именно от имени субъекта предпринимательского права. Причем без учета организационно-правовой формы, т.к. таковая отсутствует у индивидуальных предпринимателей, что авторы не принимают во внимание. В качестве лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, могут выступать достаточно широкая категория субъектов: представители малого и крупного бизнеса. Как справедливо указывается в доктрине предпринимательского права, «анализ специфики микробизнеса позволяет говорить о его преимуществах по сравнению с крупными, средними и даже иными малыми предприятиями. Как представляется, к таким достоинствам можно отнести большую восприимчивость микропредприятий к изменяющимся потребностям рынка»²².

Изучаемый признак предпринимательской деятельности — это некий антипод советской юридической науке о труде. Как известно, в советский период любой труд имел такие характеристики, как общественность или наем; граждане были лишены права на труд для получения дохода самому себе.

Выделение в предпринимательской деятельности самостоятельности в современное время не отрицает наличие труда, однако, труд отправляется в отношении самого себя при возможности обратиться к помощи наемной рабочей силы. Интересно утверждение О. А. Герасимова о том, что самостоятельность предпринимательской деятельности — это «та частичка допустимого в гражданском праве эгоизма, а также проявление защиты и направленности на частный интерес всего гражданского права»²³.

Следующий признак предпринимательской деятельности — это ее рисковый характер.

Природа предпринимательского риска допускает его анализ не только с экономической точки зрения, но и с правовой. Тем более, что понятие «риск», невзирая на экономическое содержание, употребляется в текстах многих нормативных правовых актов. Наиболее подробным образом в законодательных актах раскрывается категория банковского риска²⁴.

Правовая составляющая предпринимательских рисков более всего связана с вероятностью неисполнения предпринимательских обязательств. Как следует из подп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ, под предпринимательским риском понимается возможность образования убытков от предпринимательской деятельности вследствие нарушения контрагентами предпринимателя взятых на себя обязательств или в случае изменения условий осуществления такой деятельности при наступлении не зависящих от предпринимателя обстоятельств; здесь подразумевается и вероятность неполучения доходов, которые предприниматель планировал получить. По своему содержанию, риск неполучения дохода либо получение дохода в меньшем размере, а, значит, и рисковый характер предпринимательства, преследует главную цель, как и предпринимательская деятельность в целом, — получение прибыли. Что не исключает, а, наоборот, объединяет экономическую и правовую суть предпринимательского риска, поскольку, как верно указано Н. В. Рубцовой, это единая категория, и включение в определение риска получения (или неполучения) прибыли является принципиальным для точного раскрытия природы самой предпринимательской деятельности²⁵.

«СП» Не обходит своим вниманием категорию «предпринимательский риск» и Конституционный Суд Российской Федерации. В частности, понятие «риск» Суд связывает с возможными «деловыми просчетами»²⁶. Особый интерес представляет правовая позиция Конституционного Суда РФ, согласно которой экономический риск несут даже лица, не осуществляющие предпринимательскую деятельность (акционеры), но участвующие в деятельности субъекта предпринимательского права (акционерного общества). Наряду с этим, Конституционный Суд РФ подмечает, что граждане и организации при приобретении акций и осуществлении акта распоряжения принадлежащим им имуществом, наделяются и определенными имущественными правами требования к акционерному обществу: участвовать в процессах распределения прибыли, получать часть имущества при ликвидации общества и т.д. Имущественные права требования также представляют собой «имущество», а, значит, на них распространяется действие конституционно-правовых гарантий, включая предоставление охраны прав акционеров, в том числе миноритарных (мелких) акционеров, выступающих слабой стороной в системе корпоративных отношений, и судебной защиты в случае нарушения этих прав. Подобного рода гарантии преследуют такие публичные цели, как увеличение поступления частных инвестиций в экономику и наличие стабильных общественных отношений в гражданском обороте²⁷.

Правда, известным экономистом Й. Шумпетером в свое время высказывалось предположение о том, что предприниматель практически никогда не несет рисков. «Если предприятие терпит крах, внакладе остается кредитор. И хотя предприниматель отвечает за успех дела своим имуществом, это, скорее, вызывает к нему доверие, чем реально обеспечивает заем. Но даже если предприниматель финансирует себя сам из прошлой предпринимательской прибыли или использует средства производства своего прежнего «статичного» предприятия, он несет риск только как кредитор или владелец благ, но отнюдь не как предприниматель. Пусть даже он рискует своей репутацией, но прямой экономической ответственности за неудачу своего предприятия он не несет»²⁸.

Как представляется, такая категория как «предпринимательский риск» не касается деятельности как таковой, она затрагивает лишь отношение к результатам этой деятельности. Риск выступает в качестве стимула для того, чтобы начать искать новые решения. Правда, с другой стороны, понимание опасности не должно перекрывать весь смысл деятельности.

Следующий важный признак предпринимательской деятельности, предусмотренный в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, заключается в систематическом получении прибыли.

Формирование прибыли происходит за счет доходов, извлекаемых из хозяйственной деятельности, после того, как покрываются все расходы. Прибыль за вычетом уплаченных налогов и иных обязательных платежей в бюджет, — это уже балансовая прибыль. Действия, предполагающие разовое извлечение прибыли, а также деятельность, позволяющая получать случайные, разовые доходы, несистематическую прибыль в виде побочного, разового заработка, не могут рассматриваться в качестве предпринимательства. Этим, в частности, обуславливается, принципиально иной подход к правовому регулированию отношений между предпринимателями и не предпринимателями, а также отсутствие мер ответственности за занятие предпринимательской деятельностью в отсутствие факта государственной регистрации.

«СП» Стоит подчеркнуть, что данный подход прямо реализован в гражданском, налоговом и хозяйственном законодательстве. В то же время «...само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом»²⁹.

Для более полного раскрытия понятия «систематичность» видится возможным обратиться к п. 7 Постановления Президиума Верховного Совета СССР от 15.10.1982. и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.1984 № 2. Несмотря на то, что на сегодняшний день указанное толкование признано утратившим силу, и в нем раскрываются, в первую очередь, вопросы уголовной ответственности, их изучение дает возможность для утверждений о смежном характере таких понятий, как «систематичность», «повторность», «неоднократность». При этом квалификация действий в качестве систематических требует их совершения три раза и более за определенный период (в рамках определенных сроков)³⁰. Таким образом, любой предприниматель должен стремиться не к получению единоразовой прибыли от совершения какой-либо сделки, а к ее постоянному извлечению.

Исходя из легального определения «предпринимательская деятельность», следуют такие допустимые способы для систематического извлечения прибыли предпринимателями: а) использование имущества; б) продажа продукции; в) выполнение работ; г) оказание услуг.

Считается, что именно рассматриваемый признак раскрывает содержание (суть) предпринимательской деятельности³¹. Однако, несмотря на такую значимость, в тексте ГК РФ он изложен несколько некорректно. Причина некорректности заключается в том, что предпринимательской деятельности, особенно в условиях рыночной экономике, свойственна многогранность, развитие в различных направлениях, следовательно, ограничивать ее закрытым перечнем в корне неверно. Можно предположить, что на законодательном уровне не следует устанавливать ограничения для определения источников извлечения дохода (прибыли), т.к. их определение, в первую очередь, относится к прерогативе рынка. О том, что нельзя в законе перечислять возможные направления предпринимательства говорят многие авторы, в частности, профессор И. В. Ершова³² и профессор В. Ф. Попондопуло³³.

Стоит отметить, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано в Законе РСФСР от 25.12.1990 № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»³⁴, данный перечень отсутствовал. Такой подход представляется более верным.

Одновременно следует помнить, что перечисленные в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ действия могут не носить систематический характер, не давать прибыль (и даже вообще — за исключением продажи товаров — осуществляться безвозмездно), не осуществляться самостоятельно, на свой риск, поэтому, как верно отмечается, применительно к каждому конкретному случаю систематичность получения прибыли должна оцениваться в совокупности с иными признаками предпринимательской деятельности³⁵.

«СП» Так, при рассмотрении одного из дел судом сделка по продаже недвижимого имущества, совершенная индивидуальным предпринимателем, не была признана предпринимательской. Суд пришел к выводу, что передача на праве аренды части помещения небольшой квадратуры не может выступать достаточным доказательством того, что доход, который получил налогоплательщик, реализовав недвижимость, — это доход, связанный с осуществлением предпринимательской деятельности. Тем более, что в рассмотренном споре предпринимательский характер имела не продажа объектов недвижимого имущества, а сдача помещений в аренду, доход от которой налогоплательщик учитывал в порядке, установленном налоговым законодательством. Учитывая это, суд посчитал, что доход от продажи нежилых помещений не относится к категории доходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности³⁶. Разрешая другой спор, суд постановил, что нежилые помещения, исходя из своих функциональных характеристик, изначально не могут использоваться в личных или иных целях, не связанных с предпринимательством. Факт непредставления в суд доказательств, свидетельствующих об обратном, позволил суду заключить, что доход, извлеченный обществом от реализации нежилого помещения, является предпринимательским³⁷. Несмотря на противоречивость указанных решений, очевидно следующее: суды в каждом конкретном случае мотивируют свои решения с учетом не только характера (системы) самой деятельности, направленной на получение прибыли, но и соответствия осуществляемой деятельности иным признакам.

Исходя из общего правила, лица, которые занимаются предпринимательской деятельностью, должны пройти обязательную государственную регистрацию в качестве субъекта предпринимательства в предусмотренном законом порядке, если иной порядок не установлен в ГК РФ. На основании данной нормы большинство авторов приходят к выводу, что государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности, в отличие от иных существенных признаков (рисковый характер деятельности, систематическое получение прибыли и т.д.), носит формальный характер.

«Д» Так, по мнению И. В. Охтина, именно формальному признаку, т.е. факту госрегистрации предпринимателей, принадлежит основополагающее значение, особенно, когда рассматривается вопрос определения законности/незаконности предпринимательской деятельности³⁸. Следовательно, для занятия предпринимательством на законных основаниях, лицо должно в установленном порядке пройти регистрацию в качестве организации или индивидуального предпринимателя, а в необходимых случаях — оформить лицензию для осуществления видов деятельности, подлежащих лицензированию.

В контексте сказанного важно обратить внимание на то, что регистрация является не правом, а обязанностью лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. На это указывают и п. 1 ст. 23 ГК РФ, который гласит, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, и п. 1 ст. 51 ГК РФ, предусматривающий, что юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, предусмотренном законом о государственной регистрации юридических лиц. В соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»³⁹ моментом государственной регистрации является внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Что касается необходимости получить лицензию, то перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, установлен в ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»⁴⁰.

Используя такой подход к пониманию законности предпринимательской деятельности, наркоторговлю, организацию притонов, создание нелегальных казино, работорговлю и т.д., недопустимо относить к предпринимательству, даже, несмотря на то, что данная деятельность предполагает систематическое извлечение прибыли, а также осуществляется на свой страх и риск. Та или иная разновидность предпринимательской деятельности должна быть изначально разрешена законом и, следовательно, она должна быть зарегистрирована, а потом оформлена согласно лицензионным требованиям. Реализация же наркотических средств в нашей стране, к примеру, законом запрещена, значит, она не подлежит ни регистрации, ни лицензированию.

«СП» Помимо этого, в практике выработан подход, не рассматривать в качестве предпринимательской деятельность «лжепредпринимателей» или руководителей (сотрудников) «лжеорганизаций» (фирмы-однодневки), которые используют статус субъекта предпринимательской деятельности в качестве прикрытия для осуществления противозаконной деятельности. Так, в частности, Верховным Судом РФ было подтверждено, что Б. совместно с иными лицами изначально планировали похитить чужое имущество. Зарегистрированные ими в этих целях ООО 1 и ООО 2 никакую хозяйственную или другую деятельность не осуществляли, они исключительно заключали договоры на поставку нефти, которой у них по факту не было. В данном случае полагать, что Б. совершил мошенничество, непосредственно связанное с осуществлением предпринимательства, и переквалифицировать его действий на ст. 159.4 УК РФ, на чем настаивает обвинитель в кассационной жалобе, нельзя⁴¹.

В случае, когда предпринимательская деятельность осуществляется все же незаконно, т.е. деятельность ведется без госрегистрации и/или соответствующей лицензии, предусматривается возможность привлечения виновных лиц к мерам административной и уголовной ответственности.

Обобщая изложенное, нельзя не отметить, что, несмотря на наличие легального определения предпринимательской деятельности в ГК РФ, обозначение признаков такой деятельности лишь через призму ее определения, по мнению некоторых авторов не дает достаточного представления о сущности этой деятельности. Например, по справедливому замечанию А. Г. Быкова, в определении ГК РФ начисто отсутствует созидательная, производительная основа предпринимательства, нет упоминания о труде как источнике всех благ⁴². Кроме того, в научной и экспертной среде все чаще говорят о необходимости выделять социальную направленность предпринимательской деятельности⁴³.

«Д» Действительно, с одной стороны, предпринимательская деятельность призвана выполнять социальную функцию и решать социальные задачи. Еще в 1917 г. А. И. Каминка писал: «Предприниматель является той центральной фигурой, энергией, находчивостью, способностями которой в значительной степени обусловливается благосостояние страны»⁴⁴. Однако, с другой, стоит поддержать мнение О. А. Герасимова о том, что предпринимательство лишь постольку можно рассматривать в качестве социального, поскольку сам по себе частный интерес может быть общественной целью. Путем удовлетворения частных интересов физических и юридических лиц, государством преследуется цель удовлетворения и своего интереса, общественного интереса. Как представляется, именно такой смысл закладывает законодатель в предпринимательскую деятельность по тексту Конституции РФ и ГК РФ⁴⁵.

«Д» Профессор В. В. Долинская, критикуя недостаточный объем признаков для полноценной характеристики предпринимательской деятельности, справедливо приходит к следующим выводам. В перечне «отношений между лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью» можно встретить договор дарения, заключаемый предпринимателями между собой. Однако предпринимательскими возникающие из дарения отношения назвать крайне сложно. В ГК РФ нет четко выстроенной системы норм, направленных на регламентацию предпринимательских отношений (исключение, при этом, составляют ст. 310 ГК РФ, 321 ГК РФ и 322 ГК РФ). Отсутствует четкая проработка вопроса определения правового статуса предпринимателя. Система предпринимательских договоров не выстроена. Принципы регулирования предпринимательских отношений не учитывают отличия от классических гражданско-правовых принципов, кроме того, они закреплены обрывочным и бессистемным образом⁴⁶.

Поддерживая данное мнение, необходимо обратить особое внимание на то, что законодатель не только не разрешает имеющиеся проблемы, но и иногда еще более усугубляет их. Так, относительной новеллой ГК РФ стало использование вместо разных характеристик хозяйственной деятельности некоммерческих организаций в прежней редакции гл. 4 ГК РФ (например, п. 5 ст. 116, п. 1 ст. 117, п. 2 ст. 118, ст. 298 ГК РФ) в действующей редакции ГК РФ понятия «приносящая доход деятельность», которая предусматривается уставами некоммерческих организаций и осуществляется лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ). Говоря иными словами, такая деятельность свойственна только специальному субъектному составу — некоммерческим юридическим лицам.

Финансово-хозяйственная деятельность всех без исключения организаций в настоящее время подразделяется на две группы: 1) предпринимательская, осуществляемая коммерческими юридическими лицами и 2) приносящая доход, относящаяся к некоммерческим юридическим лицам.

В последнем случае вводится дополнительное условие — законодатель уделяет особое внимание имущественной базе деятельности подобного рода некоммерческих организаций и к ее размеру, как правило, предъявляет повышенные требования (п. 5 ст. 50 ГК РФ).

«СП» При всем при этом, в тексте ГК РФ остается нераскрытым вопрос, какие правила должны регламентировать такую деятельность. Попытка устранения данного законодательного пробела была предпринята Пленумом Верховного Суда РФ, предложившим следующее толкование: «На некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность»⁴⁷. А, исходя из того, что приносящая доход деятельность некоммерческих организаций подпадает под действие специальных норм, распространяющихся на предпринимательские отношения и, в первую очередь, предпринимательские обязательства, уместно заключить, что, если некоммерческая организация принимает решение все же осуществлять предпринимательскую деятельность, она должна понимать, что, тем самым все возможные риски ведения такой деятельности ложатся на нее.

Не вдаваясь в дискуссию о том, является ли вообще корректным применение дефиниции «предпринимательская деятельность» в отношении некоммерческих организаций⁴⁸, следует лишь уточнить, что возможность его использования во многом обуславливается признанием либо непризнанием «первичности» цели деятельности над результатом деятельности. Справедливой видится точка зрения группы исследователей, настаивающих на том, что сегодня приносящую доход деятельность следует подразделять на две группы. Первая — приносящая доход деятельность может соответствовать признакам предпринимательства, в том виде, как они изложены в ст. 2 ГК РФ (самостоятельное осуществление; рисковый характер; направленность на извлечение прибыли на систематической основе). Вторая — приносящая доход деятельности должна охватывать: во-первых, ситуации, когда организацией получается несистематический доход; во-вторых, отношения, вытекающие из договоров пожертвования; в-третьих, случаи получения доходов от использования целевого капитала⁴⁹. При этом, не подвергается сомнению тот факт, что законодательные нормы, распространяющиеся на приносящую доход деятельность, нуждаются в коррективах⁵⁰, поскольку неопределенный характер законодательства и его запутанность являются причинами многочисленных коллизий и проблем в правоприменении.

Следует обратить внимание, что в России уже несколько лет действует институт самозанятости. Активная работа по формированию правового режима самозанятости, сопровождающаяся законодательными инициативами, выполнением поручений и др начала реализовываться в 2016 году. Не остались в стороне и ученые, движимые стремлением сформировать теорию вопроса⁵¹.

Первое нормативно-правовое упоминание об этом институте содержится в абзаце 2 ч. 1 ст. 23 ГК РФ, согласно которому в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Социальный статус самозанятых лиц также неоднозначен. С одной стороны, традиционно нашим обществом рассматриваемое явление не только не отторгается, но и приветствуется (до той поры, пока деятельность самозанятых не причиняет неудобство или вред другим людям)⁵².

Формулировка, избранная законодателем, позволяет относить отдельные категории самозанятых лиц, зарегистрированных соответствующим образом для идентификации их налогово-правового статуса, к особой категории участников гражданского оборота, использующих особый режим налогообложения.

В целях конкретизации и обособления правового регулирования института самозанятых лиц необходимо обратиться к разработке данного института, учитывая нормы и опыт трудового, гражданского и налогового отраслей права. Представляется целесообразным разработать правовое определение самозанятого лица, четко определить требования к его договорной базе.

Важно при этом еще раз подчеркнуть, что в настоящее время, в условиях отсутствия иных легальных трактовок понятия «предпринимательская деятельность», кроме той, что дана законодателем в п. 1 ст. 2 ГК РФ, можно вести речь о его универсальном характере и применимости ко всем отношениям, как частноправовым, так и публично-правовым, складывающимся по поводу осуществления предпринимательства.

Резюмируя изложенное, нельзя обойти вниманием следующий факт. Учитывая интенсивное развитие предпринимательства, его многообразные проявления, в научном и экспертном сообществе этой теме посвящается значительное число трудов, следствием чего является большая вариативность подходов к раскрытию дефиниции «предпринимательская деятельность».

«Д» Так, Г. Ю. Мицык, настаивая на необходимости пересмотра законодательного определения предпринимательской деятельности, предлагает такой вариант: «Предпринимательская деятельность — это самостоятельная, систематическая, основывающаяся на риске деятельность по присвоению тех или иных материальных благ окружающего мира и последующему их отчуждению на рынке в качестве товара, направленная на получение прибыли»⁵³. В свою очередь, О. М. Олейник, выделяя конституционный, законодательный, доктринальный, судебный уровни раскрытия термина «предпринимательская деятельность», основываясь на собственном авторском исследовании, утверждает о том, что: «Предпринимательская деятельность — это конституционная форма экономической деятельности, которая представляет собой самостоятельное, осуществляемое в своем интересе, в условиях риска и повышенного уровня гражданско-правовой ответственности профессиональное рациональное использование собственных и привлеченных способностей и имущества (материальных и/или нематериальных ресурсов) и создание рабочих мест для разработки и/или производства товаров, предназначенных для введения в оборот посредством продажи, выполнения работ, оказания услуг и пользования имуществом с целью получения доходов»⁵⁴. При этом, примечательно, что далее сам О. М. Олейник указывает на возможную небесспорность некоторых компонентов предлагаемого им определения⁵⁵.

Представляется наиболее объективно оправданным подход, предлагающий применение законодательного определения понятия «предпринимательская деятельность», с выделением нескольких групп классифицирующих признаков:

• включенные законодателем в официальную дефиницию «предпринимательская деятельность» (легальные) и дополнительно разработанные в юридической науке (к примеру, профессиональный характер, действие повышенных мер гражданско-правовой ответственности и т.д.);

• сущностные, определяющие содержательное наполнение предпринимательской деятельности, и формальные, определяющие ее форму;

• обязательные, перечень которых установлен в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, носящие необходимый и достаточный характер для квалификации деятельности как законной предпринимательской, и факультативные, наличие которых желательно, но не обязательно (в числе последних опять же таки могут выделяться предлагаемые различными авторами дополнительные признаки).

§ 2. Значение и особенности правового регулирования договоров в предпринимательской деятельности

В современном обществе большинство сфер жизнедеятельности основаны на договорных отношениях, в том числе, имеющих экономический, предпринимательский характер. «Хозяйственная деятельность, будучи видом экономической деятельности, включает организацию, обеспечение, руководство и непосредственное осуществление производства»⁵⁶. Эта деятельность, как правило, организуется на договорных началах. Договор — это один из главных, основных регуляторов предпринимательских и иных экономических отношений, складывающихся между субъектами предпринимательской деятельности. Договор играет особо значимую роль при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку относится к числу важных инструментов индивидуального правового регулирования предпринимательских отношений. Договорное обязательство в сфере предпринимательской деятельности устанавливает конкретный правовой режим хозяйственных связей между контрагентами, определяет формы взаимодействия сторон-предпринимателей, порядок и условия исполнения предпринимательских договорных обязательств. По сути, именно предпринимательский договор позволяет согласовать воли субъектов предпринимательской деятельности.

Договорное регулирование предпринимательской деятельности характерно как для крупной организации бизнес-процессов, так и при осуществлении предпринимательской деятельности субъектами малого и среднего предпринимательства. Не случайно в доктрине предпринимательского права справедливо отмечается, что «малое и среднее предпринимательство относится к такому многоаспектному явлению, которое способно оказать влияние на все сферы жизни общества. В условиях рыночной экономики состояние малого и среднего бизнеса приобретает особое значение, поскольку данный фактор является ключевым условием развития конкуренции»⁵⁷.

«Д» В литературе отмечается, что «отвечая на вопрос о существовании или несуществовании предпринимательского договора, а также о его правовой природе, нужно, очевидно, проанализировать действующее законодательство и практику его применения, с тем чтобы выяснить, обладает ли предпринимательский договор специфическими правовыми чертами и имеют ли эти особенности объективные основания в самих регулируемых отношениях»⁵⁸.

Объективной предпосылкой возникновения и дальнейшего существования предпринимательского договора служат опосредуемые частным и публичным правом отношения по осуществлению предпринимательской деятельности с теми ее чертами, которые предопределяют юридические особенности предпринимательского договора.

«Д» Н. В. Рубцова, указывая на высокую значимость договора, как инструмента правового регулирования предпринимательства, отмечает, что именно предпринимательские договоры выступают гарантом согласования интересов всей многочисленной группы предпринимателей⁵⁹.

В разделе III Гражданского кодекса Российской Федерации⁶⁰ (далее — ГК РФ), если верить расчетам, произведенным некоторыми авторами, двадцать семь раз указывается на особый порядок регламентации обязательств, вытекающих из осуществления предпринимательской деятельности. Более чем двадцати статей подраздела I «Общие положения об обязательствах» содержат в своем тексте словосочетание «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности». Общая часть обязательственного права в целом ряде случаев предусматривает специальные правила для исполнения обязательств, вытекающих из занятия сторонами или стороной предпринимательской деятельностью (ст. 310, 315, 316, 317.1, 322 ГК РФ), устанавливает особый порядок обеспечения исполнения таких обязательств, а главное, содержит положения о возможном привлечении предпринимателей к безвиновной ответственности в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения взятых на себя обязательств перед контрагентами.

Определяя особенности правового регулирования договоров в предпринимательской деятельности необходимо подчеркнуть, что важным и конститутивным признаком предпринимательской деятельности является ее государственное регулирование, а сама деятельность нередко облекается в обязательственно-правовые формы. Государственное регулирование оказывает существенное влияние и на сферу обязательственных предпринимательских отношений. Предпринимательские договоры в большей мере, чем общегражданские, регламентируются не только гражданским законодательством, но и актами других отраслей: валютного, финансового, таможенного, налогового, административного, уголовного и др. Также субъекты предпринимательской деятельности обязаны соотносить положения своих договоров с нормами конкурентного законодательства, законодательства о техническом регулировании, о государственном регулировании торговой деятельности, рекламного законодательства.

Представители науки предпринимательского (хозяйственного) права исходят из того, что в ГК РФ⁶¹ предпринимательские договоры не находят полного урегулирования, либо определяют хозяйственные обязательства по подобию обязательства в гражданском праве. В статье 420 ГК РФ не указывается на предпринимательский договор, так как ГК РФ является актом частного права, а предпринимательские договоры находятся в сфере частно-публичного правового регулирования.

Гражданское законодательство комплексно не осуществляет регулирование обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности. Специфические черты предпринимательского обязательства законодательно «размыты» общими конструкциями обязательственного права, четко не определены. Содержащиеся в ст. 309, 310, 311, 312, 314, 315, 316, 322, 401, 421, 426, 428 раздела III Общей части обязательственного права, достаточно фрагментарно регулируют предпринимательские договоры. Однако, в общей части обязательственного права в целом ряде случаев устанавливается особый порядок регулирования в отношении исполнения обязательств, связанных с осуществлением сторонами или стороной предпринимательской деятельности (ст. 310, 315, 316, 317.1, 322 ГК РФ), предусматриваются особенности обеспечения исполнения предпринимательских обязательств, а главное, возможна безвиновная ответственность предпринимателей за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед контрагентом, что прямо определено гражданским законодательством.

В силу пункта 1 статьи 307.1 и пункта 3 статьи 420 ГК РФ к договорным предпринимательским обязательствам общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах предпринимательских договоров, содержащимися в ГК РФ и иных специальных законах, а при отсутствии таких специальных правил — общими положениями о договоре. Поэтому при квалификации предпринимательского договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ) необходимо учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон, наименования способа исполнения и т.п.

Российское гражданское законодательство регулирует как предпринимательские, так и непредпринимательские обязательственные отношения, при этом ряд его норм предусматривает особенности обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности: об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ); недействительности договоров, из которых возникают обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 431.1); о возмещении потерь при наступлении определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1); начисления и уплаты сложных процентов за неисполнение денежного обязательства (ст. 395) и др. Предпринимательские отношения регулируются также нормами гл. 30 «Купля-продажа» раздела IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств». Данные правила распространяются на все виды договора купли-продажи, при условии, что продавцом является предприниматель. Проведенная в Российской Федерации реформа обязательственного права была направлена, в том числе, на законодательное регулирование обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Доктринально сложилось представление, что предпринимательский договор является институтом комплексного гражданско-правового и публично-правового (административно-правового) регулирования.

При регулировании договоров в сфере предпринимательства важная роль принадлежит индивидуальному регулированию на основе свободного волеизъявления субъектов предпринимательской деятельности. В пункте 1 статьи 1 ГК РФ закреплен важнейший принцип правового регулирования договорных отношений — принцип свободы договора, раскрытый в статье 421 ГК РФ. Данный принцип договорного регулирования в полной мере применим и к сфере предпринимательства. Индивидуальные предприниматели и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В соответствии с данной нормой ГК РФ, субъекты предпринимательской деятельности вправе заключить договор, не предусмотренный законом и иными правовыми актами (непоименованный договор). При оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д.

Таким образом, свобода предпринимательского договора предполагает в том числе возможность субъектов предпринимательских правоотношений самостоятельно определить его содержание и возможность в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор.

§ 3. Предпринимательский договор как правовая форма деятельности субъектов предпринимательского права

Предпринимательские договоры как правовые формы деятельности субъектов предпринимательского права — тема, мало изученная учеными — специалистами в отрасли предпринимательского права и на сегодняшний день остающаяся недостаточно раскрытой областью научного познания. В то же время именно предпринимательские договоры как правовые формы деятельности субъектов предпринимательского права определяют направление их воли, поведение, а в конечном итоге и правовой результат в сфере предпринимательства. На практике ежедневно субъектами предпринимательской деятельности совершаются тысячи юридически значимых действий, облеченных в соответствующую договорную правовую форму, но до настоящего времени в юридических исследованиях этой теме не уделялось достаточно внимания. Полностью отсутствуют соответствующие отраслевые научные разработки. Так, нет определения правовой формы и предпринимательского договора как правовой формы деятельности субъектов предпринимательского права, перечня и классификации этих форм и, самое важное, принципов их реализации (осуществления) на практике. Складывается ситуация, при которой явление есть, оно носит правовой, юридически значимый характер, а его научное обоснование не развито.

И теория права и гражданское право содержат понятие правовой формы, основанное на философских представлениях о «форме» вообще. «Форма» в философии соотносится с такими понятиями, как содержание и материя. В отношении содержания «форма» — это упорядоченность, его внутренний порядок, в отношении материи — «форма» есть ее сущность. Следует отметить, что сам термин «форма» употребляется в правоведении необычайно широко, видимо, ввиду универсальности своего значения для различных правовых категорий науки.

«Д» Так, беря за основу философские понятия, теория права выработала свое понятие «формы». Например, в теории государства и права выделяют правовые формы и организационные формы реализации государством своих функций. В разработку данной проблемы значительный вклад внес И. С. Самощенко, который определил правовые формы реализации функций государства как однородную по своим внешним признакам (характеру и юридическим последствиям) деятельность органов государства по руководству обществом путем издания правовых актов в отличие от организационных форм, не влекущих за собой последствий⁶².

В целом правоведение изобилует употреблением понятия «форма» в самом разном его контексте. Так, встречаются такие употреблениягосударственный контракт как правовая форма отношений по удовлетворению публичных нужд⁶³; банковская гарантия как правовая форма распределения обязательственного риска⁶⁴ и др.

«Д» По меткому выражению О. А. Красавчикова, «...в правоведении у нас нет понятия, более часто употребляемого и в той же мере не раскрытого (находящегося на уровне интуитивной, «магической» формулы), чем категория правовой формы»⁶⁵. Ученый указывает, что первой попыткой раскрыть существо гражданско-правовой формы в отрасли гражданского права стало исследование Р. О. Халфиной, в котором под правовой формой экономических отношений предложено понимать совокупность норм или правовых институтов, опосредующих определенный вид экономических отношений⁶⁶. Как известно, предпринимательская деятельность, организованная на договорных началах, относится к экономической деятельности.

«Д» О. А. Красавчиков, рассматривая вопрос о правовой форме в его широком формате, предложил под категорией «гражданско-правовая форма» понимать систему установленных законом мер, определяющих границы: юридически возможного и юридически необходимого поведения субъектов; их юридического состояния или применительно к социальным образованиям — «организованности» и основных видов деятельности⁶⁷. Суть понятия «гражданско-правовая форма» сводится к следующему. Объективное право выступает в качестве непременной основы для возникновения правовой формы, т.е. вне закона явление социальной действительности не может самостоятельно приобрести правовую форму, и так как правовые формы — это и мера поведения индивида, мера возможная или должная, то правовая форма в общем ее виде представляет собой и правосубъектность лица, и правоотношения, в которые это лицо вступает, и санкции, и ответственность, да и само это правоотношение есть правовая форма. Самостоятельной правовой формой О. А. Красавчиков называет договор.

Правовые формы дифференцируются ученым на две основные категории и три вида. Первая категория образует взаимосвязь индивида или социального образования с государством (это — гражданство, правосубъектность, специальная правосубъектность и т.п.), а вторая — отношения между индивидами, между ними и социальными образованиями и между последними (это — правоотношения, субъективные права и обязанности и т.п.).

Видами правовой формы соответственно являются:

• во-первых, нормативно-правовые формы, представляющие собой совокупность правовых актов, которые устанавливают юридические нормы (собственно формы права);

• во-вторых, правосубъектные правовые формы, которые охватывают всю совокупность правовых форм, юридически выражающих и определяющих границы юридического состояния индивидов или юридической «организованности» социальных образований. То есть речь идет о правоспособности и дееспособности, а применительно к социальному образованию — о системе юридических мер, определяющих возможные и необходимые границы организации (построения), правосубъектности (компетенциях) и основных видов деятельности данного социального образования;

• в-третьих, индивидуальные правовые формы, которые, в свою очередь, подразделяются на: правовые формы индивидуальных актов субъектов права (предпринимательские договоры, акты планирования и т.д.) и правовые формы разнообразных социальных связей субъектов права (все разновидности гражданских правоотношений).

В предпринимательском праве правовые формы деятельности субъектов предпринимательского права до настоящего времени не изучались. Придерживаясь градации, предложенной О. А. Красавчиковым, в предпринимательском праве следует выделить:

1) нормативно-правовые формы — т.е. непосредственно сами нормы предпринимательского права;

2) правосубъектные правовые формы, представляющие собой правовой статус субъекта права, его правовое состояние;

3) индивидуальные правовые формы, т.е. деятельность субъекта в рамках предпринимательских отношений. Договор в предпринимательской деятельности будет относиться к индивидуальной правовой форме деятельности субъектов предпринимательского права.

Полагаем, что договоры в предпринимательской деятельности как индивидуальные правовые формы представляют собой не что иное, как правовую форму деятельности субъекта предпринимательского права, ведь проявляют себя индивидуальные правовые формы именно как деятельность в виде осуществления различных конклюдентных действий, заключения предпринимательских договоров, принятия административных актов и др. Каждое из них предусмотрено и регламентировано нормативно-правовой формой предпринимательского права.

В зависимости от сферы жизни общества, для которой разрабатываются правовое предписание и цели, преследуемые обществом и государством, наблюдается применение различных методов социально-правового воздействия и различных юридических средств. Но и методы, и средства проникнуты единым содержанием, они взаимосогласованны, поскольку призваны обеспечить устойчивую, постоянную деятельность субъектов предпринимательского права в повторяющихся правоотношениях. Для этого создаются юридические нормы, они воздействуют на субъектов предпринимательского права, обязывая его реализовывать норму предпринимательского права, т.е. осуществлять деятельность в сфере предпринимательства, представляющую собой контролируемый со стороны государства и индивидуально организованный на основе заключения и исполнения договора процесс.

Средство правового воздействия на поведение субъекта предпринимательского права — правовая норма, формирует для субъекта предпринимательского права модель желательного и нежелательного поведения, модель его деятельности в договорном предпринимательском правоотношении.

Установленная законом модель индивидуального договорного регулирования действия субъекта предпринимательского права предполагает и юридическую свободу субъекта права, которую следует рассматривать в отрасли семейного права как сопряженную с правами субъекта, составляющую единицу правового статуса такого субъекта. То есть юридическая свобода субъектов права заключается в установлении вида и меры возможного поведения субъекта, тогда как сам субъект выбирает для себя один из вариантов поведения, реализует свои права в правоотношении определенным, установленным законом способом.

Юридическую свободу в действии субъекта предпринимательского права можно определить, как установление законом или другим субъектом права в рамках закона вида и меры возможного поведения субъекта, тогда как сам субъект выбирает для себя один из вариантов действия, реализуя свои права в договорном правоотношении определенным, установленным законом способом.

Прозрачность правовой нормы, ее верное толкование и уяснение субъектом предпринимательского права являются залогом успешного и эффективного государственного регулирования предпринимательской деятельности не только в сфере предпринимательских правоотношений, но и в других сферах.

Таким образом, можно отметить, что нормы предпринимательского права воздействуют на поведение субъектов предпринимательских отношений, формируют их представление о должном правовом поведении, воспитывают уважительное отношение к праву вообще и деятельности каждого субъекта права в частности, но и само поведение субъекта предпринимательского права, выраженное в той или иной его деятельности, влияет на дальнейшее совершенствование права, выработку наиболее емких и четких правовых предписаний в сфере экономической деятельности.

Правомерность поведения субъекта предпринимательской деятельности определяются не только нормой закона, но и договора, заключаемого с целью приобретения прав в сфере предпринимательства. Для правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность характерным является прямое установление предписываемого действия субъекта — регистрация юридического лица, лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности, стандартизация и сертификация, налогообложение предпринимателя. Вместе с тем, представляется, что договоры в предпринимательской деятельности могут рассматриваться как самостоятельный договорный тип. Такие договоры выступают своеобразной правовой формой осуществления предпринимательской деятельности, посредством которой оформляются предпринимательские обязательства, так или иначе связанные с осуществление предпринимательской деятельности.

§ 4. Предпринимательский договор как правовое средство и юридическая конструкция

«Развитие законодательства и практики его применения уже сегодня расширило предмет предпринимательского права, включив в сферу его регулирования не только отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, но и отношения, связанные с иными разновидностями экономической деятельности. В этом не следует видеть противоречий, поскольку согласно Конституции РФ предпринимательская деятельность является деятельностью экономической»⁶⁸.

Договор в российском законодательстве — это один из ключевых институтов гражданского и предпринимательского права, под которым законодатель понимает «соглашение, заключаемое двумя или несколькими лицами, предполагающее установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей» (п. 1 ст. 420 ГК РФ). В отношении всех договоров в императивных нормах ГК РФ и иных нормативных актов, входящих в систему гражданского законодательства, предусмотрены обязательные правила, несоблюдение которых влечет недействительность заключенных договоров. Однако, помимо этого, в гражданском законодательстве установлена достаточно высокая степень свободы поведения субъектов гражданских правоотношений, учитывая это, в договоре допустимо установление условий и положений по самостоятельному усмотрению сторон.

В гражданском обороте договор предстает в качестве основного способа, посредством которого юридически оформляются все процессы по перемещению объектов гражданских прав⁶⁹. Вместе с тем, в современном обществе большинство сфер жизнедеятельности основаны на договорных отношениях, в том числе имеющих предпринимательский, в том числе организационный, характер. Договор — это один из главных, основных регуляторов гражданско-правовых, предпринимательских, организационных и иных общественных отношений, складывающихся между субъектами предпринимательской деятельности⁷⁰.

«Д» Н. А. Баринов в свое время предлагал к рассмотрению концепцию, суть которой заключается в определении гражданско-правовых средств как юридических возможностей, предусмотренных нормами гражданского права и его отдельными институтами, подлежащими применению в целях обеспечения удовлетворения материальных потребностей физических и юридических лиц, а также общества в целом, в товарах, жилище и услугах⁷¹.

Можно предположить, что подход к пониманию договора на основании основных формулировок указанной концепции позволяет лучше понять существо договора как соглашения, выгодного каждой его стороне, и как способа, посредством которого участники договора своими действиями достигают определенных целей. Договор — это не что иное, как правовое средство, посредством надлежащего исполнения которого удовлетворяются интересы сторон⁷².

Именно договоры в предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики, развития частной инициативы, отказа от регулирования хозяйственных отношений волевыми методами представляет собой очень значимое правовое средство, с помощью которого хозяйствующие субъекты упорядочивают и регламентируют свою деятельность в сфере предпринимательства.

В литературе проблема договора в сфере предпринимательства преимущественно рассматривается с позиции интересов предпринимателей как участников соответствующих договоров, что вполне объяснимо. Однако и для общества, как сама предпринимательская деятельность, так и опосредующие ее договоры представляют ценность, причем не только в том, что отдельный класс людей получил легальную возможность обогащаться, но и в том, что вследствие этой деятельности осуществляется развитие экономики страны, создаются рабочие места и др. Отказавшись от планового хозяйства и резко сократив, а в некоторых областях экономики практически ликвидировав государственный сектор, невозможно решить задачу социального государства по созданию условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие российских граждан (ст. 7 Конституции РФ), если не признать за предпринимательской деятельностью должного общественного значения. Соответственно, возрастает и роль договоров, ее опосредующих.

«Д» Ю. В. Рогова особо указывает на то, что в современных условиях значение договорного регулирования общественных отношений как правового средства, которое обеспечивает стабильность экономики и ее устойчивое развитие, имеет тенденцию к постоянному повышению⁷³. На самом деле, изучение роли договорного регулирования предпринимательских отношений позволяет утверждать, что без подобной регламентации невозможно представить современный оборот товаров, работ и услуг. Договорное регулирование предпринимательской деятельности, в частности, встречается как в момент начала осуществления предпринимателем своей деятельности (например, заключение договора аренды нежилого помещения), так и на протяжении всей такой деятельности (договоры поставки продукции, оказания различных услуг и пр.). Не зря, исторически в рамках гражданско-правовых отношений именно договор выступал в качестве первичного инструмента и предпосылки товарообмена⁷⁴.

Ведь, если сравнивать договорное регулирование общественных отношений с государственным регулированием, то можно увидеть, что первое наделяет участников гражданского оборота бόльшей свободой в вопросах определения индивидуальных прав и обязанностей в отношении друг к другу, что делает подобные отношения для сторон более понятными, конкретными.

«Д» Вместе с тем, справедливо утверждение М. В. Воронина и Т. Г. Окриашвили о том, что эффективному развитию общественных отношений способствует наличие, как договорного регулирования, так и государственно-правового регулирования⁷⁵. Аналогичную точку зрения отстаивают С. С. Занковский и Г. В. Дятко. Они, в частности, настаивают на том, что современные предпринимательские договоры, являющиеся, так называемыми, «правопреемниками» горизонтально-хозяйственных обязательств, широко распространенных в советское время, не зависимы от государственных планов, как это было ранее. Основное отличие ныне заключаемых предпринимательских договоров от бытовых сделок проявляется в том, что они выступают объектом государственного регулирования.

С одной стороны, бизнесмен, продавая собственную продукцию, вправе включить в текст договора любые правомерные условия, важно при этом лишь получение на это согласия покупателя, с другой стороны, на продавца возлагается обязанность соблюдения предусмотренных законом требований к качеству продукции. Кроме этого, у государства остается право устанавливать цены в отношении некоторых групп товаров (в качестве примера можно привести электрическую либо тепловую энергию)⁷⁶. Е. В. Богданов верно резюмирует, что путем введения требований к качеству, ценообразованию и пр. лишь де-юре в предпринимательском договоре принимают участие две стороны — субъекты предпринимательства, в действительности (де-факто) практически в любом таком договоре участвуют (вполне зримо и ощутимо) государство и общество⁷⁷.

В целом, совокупное регулирование общественных отношений договорными и государственными средствами следует признать положительной практикой. Следовательно, правы авторы, когда приходят к выводу о том, что частное право на современном этапе — это одна из приоритетных отраслей права⁷⁸.

Соглашения, которые заключаются в предпринимательской среде лицами, одно из которых в обязательном порядке носит статус субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, обобщенно принято именовать «предпринимательские договоры».

Правда, действующее законодательство РФ понятие «предпринимательский договор» никак не раскрывает. Отчасти этим обусловлено наличие широкой дискуссии по вопросу его правовой природы.

«Д» Одна группа ученых, в частности, В. С. Белых, полагает необходимым рассматривать предпринимательский договор в качестве комплексного договорного института, основывающегося на гражданско-правовом и публично-правовом (административно-правовом) регулировании⁷⁹. На сочетание частноправовых и публично-правых начал указывает и Н. В. Рубцова⁸⁰.

Другая группа, к примеру, В. Ф. Яковлев, отстаивает мнение о том, что предпринимательский договор является особым типом гражданско-правового договора, заключаемого в процессе осуществления предпринимательской деятельности, который при этом должен подчиняться определенным правилам общего значения, в независимости от того, какой вид договора заключается предпринимателем⁸¹.

Третья группа исследователей приходит к выводу, согласно которому предпринимательский договор — это самостоятельный договорный тип обязательств, возникающих в связи с осуществлением предпринимательской деятельности (предпринимательских обязательств)⁸².

«Д» М. Н. Илюшина вообще высказывает интересную мысль о том, что основное предназначение обособления договоров, именуемых «коммерческими» либо «предпринимательскими» — это выделение института правовой регламентации потребительских сделок, которые, согласно распространенному мнению, в бóльшей степени являются предметом специального правового регулирования, характеризующегося преимущественно императивностью и призванного защищать потребителей, как лиц, вступающих в договорные отношения в личных целях, а не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности⁸³.

В любом случае, появление в субъектном составе договора лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, усложняет правовое регулирование данного договора, предполагая наличие особых правовых норм. Вместе с тем, как уже было установлено ранее, предусмотренные в ГК РФ нормы о договоре общего характера (подраздел 2 части I) одинаковым образом регулируют бытовые и предпринимательские отношения, почти не отражая какие-либо особенности последних в системе обязательств. Аналогичным образом построена и часть II ГК РФ, объединяющая в рамках одной главы (гл. 30) розничную куплю-продажу и продажу предприятий, являющиеся различными договорными конструкциями. Тоже самое можно сказать о гл. 37, содержащей нормы о бытовом подряде и проектно-изыскательских работах. Уместно предположить, что такой подход влечет возникновение в правоприменении серьезных проблем, тем более, в условиях изложения норм в указанных главах ГК РФ по принципу «от общего к частному». К примеру, в ситуации с продажей предприятия следует одновременно применять нормы трех уровней — сначала руководствоваться общими положениями о купле-продаже, далее — положениями о продаже недвижимости и только затем — положениями о продаже непосредственно предприятия.

«Д» На страницах юридической литературы достаточно часто можно встретить противопоставление предпринимательских договоров с потребительскими⁸⁴. Такой подход представляется не вполне объективным ввиду того, что и у предпринимательского, и потребительского договора имеются общие признаки, позволяющие их отграничивать от других договорных обязательств. Типичная форма потребительского договора в виде договора розничной купли-продажи подлежит более сложной регламентации, чем, например, «бытовой» договор купли-продажи, который заключают между собой физические лица. Обусловлено это тем, что одной из сторон потребительского договора выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. В отношении как договоров, заключаемых предпринимателями между собой, так и договоров, заключаемых предпринимателями с потребителями, действует бóльшая часть положений об обязательствах, которые вытекают из факта осуществления предпринимательской деятельности (к примеру, п. 3 ст. 401 ГК РФ). Исключение составляют положения, в которых содержится специальная оговорка об их распространении только на обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности всеми их сторонами (в качестве примера можно привести абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ).

«Д» Профессор С. С. Занковский, проведя обстоятельное исследование по рассматриваемому вопросу, полагает, что у всех предпринимательских договоров (иначе — предпринимательских обязательств) имеется набор общих признаков: 1) предпринимательскими обязательствами, в независимости от разновидности, в бóльшей или мéньшей степени, опосредуется предпринимательская деятельность; 2) субъектами таких обязательств являются государственные (муниципальные) органы, коммерческие организации, в том числе центры хозяйственных систем, и внутренние подразделения таких организаций; 3) они осуществляются в условиях государственного регулирования, которым в той или иной степени предопределяется их содержание и, соответственно, определяются правила поведения сторон; 4) данные обязательства, независимо от их вида, предусматривают применение санкций в случае их нарушения⁸⁵.

На основании высказанных замечаний, цитируемый автор предлагает разграничивать понятия «предпринимательский договор» и «договор с участием лица, занимающегося предпринимательской деятельностью»⁸⁶. Характеризуя договор розничной купли-продажи, он обращает внимание на осуществление продавцом и покупателем своих действий в условиях разных правовых режимов. Если для первого важно соблюдение, как частноправовых норм, так и публичных, то для последнего выход за пределы частноправовой сферы не обязателен. Иными словами, для продавца приоритет имеют нормативные правовые акты, регламентирующие не только гражданско-правовые, но и налоговые, бюджетные и т.д. отношения, покупатель, напротив, должен руководствоваться только нормами ГК РФ, к тому же в пределах полномочий, предоставленных ему Законом о защите прав потребителей. С учетом этого, С. С. Занковский озвучивает предположение о возможности частичного включения рассматриваемого договора в разряд предпринимательских. Однако необходимо учитывать, что таковым он является только для продавца⁸⁷.

ГК РФ, уклоняясь от раскрытия термина «предпринимательский договор», достаточно активно оперирует весьма близким к предпринимательским обязательствам понятием «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности». Если внимательно рассмотреть данную дефиницию, то получится, что в нем обобщаются два достаточно разных явления — обязательства, в которых обе стороны являются предпринимателями или иными хозяйствующими субъектами, и обязательства, в которых таким субъектом является одна сторона.

«Д» Примечательно, что еще в начале XX в. в российскими правоведами рассматривалась допустимость подразделения основных существовавших тогда видов коммерческих договоров на двусторонне-коммерческие и односторонне-коммерческие, при этом под самим коммерческим договором понималось соглашение, направленное на документальное оформление сделки, носящей спекулятивный характер, совершаемой профессионалами, предполагающей взаимный обмен⁸⁸. Современными авторами применительно к первому виду договоров — двусторонне-коммерческим — предлагается термин «абсолютное предпринимательское обязательство», а ко второму виду — односторонне-коммерческим — «относительное предпринимательское обязательство»⁸⁹, чем подчеркивается связь и в то же время дифференциация между такими обязательствами.

При поиске ответа на поставленный вопрос допустимо также изучить и зарубежный законодательный опыт. Так, в законодательных нормах Франции предполагается деление всех соглашений на: коммерческие, гражданские и смешанные. Коммерческие соглашения — это договоры, которые заключаются между предпринимателями, преследующими коммерческий интерес. В чисто гражданских договорах ни одна из сторон не действует в качестве предпринимателя. Смешанные соглашения — это договоры, заключенные между предпринимателем, действующим из коммерческого интереса, и лицом, которое не является предпринимателем и осуществляет свои действия, не преследуя коммерческого интереса⁹⁰. Можно предположить, что подобного рода подразделение соответствует в целом распространенному взгляду в отечественной литературе на соотношение коммерческих и некоммерческих договоров.

Непосредственно коммерческий договор характеризуется рядом признаков.

Во-первых, им опосредуются отношения, которые возникают по поводу осуществления в сфере предпринимательской (коммерческой) деятельности. Коммерческий договор, выступая индивидуальным актом, регламентирует так называемые «горизонтальные имущественные отношения» (аренда, купля-продажа, перевозка, страхование, финансирование и гарантии и др.).

Во-вторых, договор может считаться коммерческим, когда у обеих сторон есть действующий статус субъекта предпринимательской деятельности (коммерсанта). Поэтому, в случае участия в гражданско-правовом договоре физического лица, даже когда одна из сторон является субъектом предпринимательской деятельности (коммерсантом), такой договор не следует относить к типу коммерческого (предпринимательского). Например, гражданин при осуществлении покупок в магазине розничной торговли заключает с продавцом-коммерсантом договор купли-продажи. Данный договор должен рассматриваться в качестве потребительского, а не предпринимательского, даже в ситуации последующей перепродажи покупателем приобретенного товара.

В-третьих, отнесение договора к числу коммерческих (предпринимательских) договоров связано с наличием коммерческой цели использования получаемых/передаваемых товаров (работ, услуг). Когда два субъекта предпринимательства решают вступить в деловые отношения, то часто оказывается, что преследуемые ими коммерческие цели могут быть достигнуты посредством заключения определенной разновидности договора (в том числе, и непоименованного). Но, несмотря на то, что правовая природа этих отношений будет отличаться и обуславливаться конкретным выбранным видом договора, экономический эффект преимущественно останется одинаковым.

Таким образом, коммерческий (предпринимательский) договор представляет собой двух- или многостороннее соглашение, оформляемое между субъектами предпринимательской деятельности и предполагающее достижение коммерческих целей в сфере предпринимательской деятельности.

В заключение изложенного стоит еще раз подчеркнуть, что современные рыночные отношения, развитие предпринимательства имеют в своей основе принципы повышения уровня конкуренции, диспозитивного регулирования государством таких отношений и равенства участников. Руководствуясь именно такими важнейшими началами, лица осуществляют предпринимательскую деятельность, в регламентации которой значимую роль играют нормы гражданского законодательства Российской Федерации.

Государство, безусловно, преследуя цели содействия развитию и упрочнению договорно-хозяйственных связей, наделяет стороны высоким уровнем свободы в организации своих взаимоотношений, что, в свою очередь, способствует повышению значимости частноправовых принципов, необходимых при заключении и исполнении договорных предпринимательских обязательств, увеличивает роль последних в регулировании имущественных и иных отношений на современном этапе развития предпринимательской деятельности.

Контрольные вопросы

1. Определите и раскройте теоретические положения индивидуального договорного регулирования предпринимательской деятельности.

2. Какова сфера применения предпринимательских договоров?

3. Раскройте нормативные основы договорного регулирования предпринимательской деятельности.

4. Каковы особенности правового регулирования договоров в предпринимательской деятельности?

5. В чем заключается специфика правового и индивидуального договорного регулирования предпринимательской деятельности?

6. Дайте понятие предпринимательской деятельности как сферы договорного регулирования. Раскройте доктринальный и правоприменительный подходы.

7. Какие существуют признаки предпринимательской деятельности, реализуемые при исполнении предпринимательских договоров?

8. В чем проявляется значение выделения договоров в предпринимательской деятельности для теории и правоприменительной практики?

9. Что такое правовая форма? Можно ли договоры в предпринимательской деятельности определять в качестве правовой формы регулирования предпринимательской деятельности?

10. Раскройте правовую природу предпринимательского договора как правового средства и юридической конструкции.

Литература

Основная литература

1. Андреев В. К. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография / отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 340 с.

2. Богданов Е. В. Договоры в сфере предпринимательства: монография. М.: Проспект, 2018. 304 с.

3. Ершова И. В., Трофимова Е. В. Самозанятость: реперные точки формирования правового режима // Предпринимательское право. 2017. № 3. С. 3–12.

4. Ершова И. В., Тарасенко О. А. Малое и среднее предпринимательство: трансформация российской системы кредитования и микрофинансирования // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. №1. С. 99–124.

5. Занковский С. С. Предпринимательские обязательства: монография. М.: НБ-Медиа, 2012. 261 с.

6. Илюшина М. Н. Правовой режим сделок в коммерческих отношениях: вопросы становления в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике. М.: РПА, 2011. 212 с.

7. Кулаков В. В. Обязательственное право: учеб. пособие. М.: РГУП, 2016. 188 с.

8. Левушкин А. Н., Косенко Е. В. Теория правовой формы в семейном праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2017. № 1. С. 73–83.

9. Малое и среднее предпринимательство: правовое обеспечение / Л. В. Андреева, Т. А. Андронова, Н. Г. Апресова и др.; отв. ред. И. В. Ершова. М.: Юриспруденция, 2014. 460 с.

10. Предпринимательское право: учебник для бакалавриата и специалитета / отв. ред. И. В. Ершова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2020. 688 с.

Дополнительная литература

1. Андреев Ю. Н. Договор в гражданском праве России: сравнительно-правовое исследование: монография. М.: Норма, ИНФРА-М, 2017. 272 с.

2. Байбак В. В. Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. 1120 с.

3. Байтин М. И. О формах осуществления функций социалистического государства // Ученые записки СЮИ. 1969. Вып. 18. С. 264–265.

4. Воронцов С. Г. Легальные признаки предпринимательской деятельности: проблемы терминологической определенности // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. № 4. С. 402–412.

5. Габов А. В. Тенденции и проблемы правового регулирования взаимоотношений государства и бизнеса // Журнал российского права. 2015. № 1. С. 13–23.

6. Гросул Ю. В. «Приносящая доход деятельность» и «предпринимательская деятельность некоммерческих организаций»: проблемы понятийного аппарата // Юрист. 2015. № 10. С. 13–16.

7. Договоры в предпринимательской деятельности / отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Л. Левшина. М.: Статут, 2008. 509 с.

8. Ершова И. В., Трофимова Е. В. Майнинг и предпринимательская деятельность: в поисках соотношения // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 6. С. 73–82.

9. Ершова И. В. Экономическая деятельность: понятие и соотношение со смежными категориями // Lex russica. 2016. № 9. С. 46–61.

10. Ершова И. В. Понятийно-правовая пертурбация как способ достижения государственной цели (на примере понятия субъекта малого и среднего предпринимательства) // Гражданское право. 2016. № 4. С. 33–36.

11. Левушкин А. Н. Гражданско-правовое регулирование и развитие семейного предпринимательства как вида социального предпринимательства в Российской Федерации // Гражданское право. 2019. № 2. С. 6–10.

12. Лескова Ю. Г. К вопросу о правовом статусе субъектов торговой деятельности: вопросы теории и практики / Ю. Г. Лескова, В. С. Григорян // Власть Закона. 2016. № 3. С. 61–72.

13. Лескова Ю. Г. К вопросу об усилении роли саморегулируемой организации в выполнении функций (задач) субъектами социального предпринимательства в свете новейшего законодательства РФ о малом и среднем предпринимательстве // Гражданское право. 2019. № 6. С. 37–41.

14. Мохов А. А. Правовая поддержка и правовая защита субъектов малого предпринимательства // Власть Закона. 2017. № 2. С. 53–59.

15. Мохов А. А. Кластерная политика и поддержка малого и среднего предпринимательства // Предпринимательское право. 2018. № 2. С. 57–63.

16. Олейник О. М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы формирования // Предпринимательское право. 2015. № 1. С. 3–17.

17. Право и бизнес: сборник статей I ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова / М. Ю. Абрамкина, М. Г. Абрамова, А. А. Алпатов и др.; под ред. И. В. Ершовой. М.: Юрист, 2012. 770 с.

18. Рогова Ю. В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота. М.: Статут, 2015. 144 с.

19. Рубцова Н. В. О некоторых признаках предпринимательской деятельности в условиях экономического кризиса (на примере банков) // Вестник Омской юридической академии. 2018. № 2. С. 152–157.

20. Рубцова Н. В. Определение предпринимательской деятельности в доктрине и современном российском законодательстве / Н. В. Рубцова, М. В. Голышев // Вестник Сибирского государственного университета путей сообщения. 2014. № 31. С. 95–98.

21. Рыженков А. Я. Основные начала (принципы) российского гражданского законодательства и смежных отраслей права: монография. М.: Юрлитинформ, 2015. 208 с.

22. Самощенко И. С. О правовых формах осуществления функций Советского государства // Советское государство и право. 1956. № 3. С. 85–87.

23. Серова О. А. Социальное предпринимательство: выбор организационно-правовой формы // Гражданское право. 2019. № 2. С. 11–15.

24. Современное предпринимательское право: монография / отв. ред. И. В. Ершова. М.: Проспект, 2014.

25. Шайдуров И. В. Приносящая доход деятельность в гражданском законодательстве России // Власть Закона. 2016. № 3. С. 199–206.

Глава 2.
ПОНЯТИЕ, КВАЛИФИКАЦИЯ И КЛАССИФИКАЦИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, СВЯЗАННЫХ С ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ

§ 1. Понятие, признаки и особенности обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и предпринимательских договоров

Как уже указывалось ранее, ГК РФ употребляет категорию «обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности». Данное понятие объединяет две правовые конструкции — обязательства, в которых обе стороны являются предпринимателями или иными хозяйствующими субъектами, и обязательства, в которых таким субъектом является одна сторона.

«Д» Л. В. Андреева обоснованно определяет, что с развитием рыночных отношений государство расширяет договорные формы взаимодействия с предпринимателями, основанные на принципах сотрудничества, согласования публичных и частных интересов и взаимной выгоды, заключая концессионные соглашения, соглашения о государственно-частном партнерстве и другие, имеющие одной из основных целей привлечение инвестиций в российскую экономику. Данные договоры, хотя и подпадают под действие гражданского законодательства, имеют значительную специфику⁹¹. Как справедливо подчеркивал С. А. Паращук, термин «договор в сфере предпринимательской деятельности» используется в действующем российском законодательстве и юридической литературе и обладает признаками, позволяющими обозначить их самостоятельность⁹².

Для характеристики обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в доктрине предпринимательского права применяется два понятия: «предпринимательский договор» и «предпринимательское обязательство». К обязательствам, связанным с осуществлением одной стороной предпринимательской деятельности, относятся как обязательства между предпринимателями (в широком смысле слова, обозначающем любого профессионального участника рынка), так и между предпринимателями и потребителями.

Действительно, в действующем российском законодательстве не содержится легальное определение предпринимательского обязательства и договора. В доктрине предпринимательского правы даются различные определения. Предпринимательское обязательство — это договор, в котором либо обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность, либо ее осуществляет сторона, на которой лежит основная обязанность, характеризующая существо данного вида договора⁹³. Под предпринимательским договором понимается самостоятельный правовой институт, объединяющий отдельные, в том числе, гражданско-правовые договоры по природе. При этом системообразующим фактором признается правовая природа, направленность и цель договора, субъектный состав, сотрудничество сторон и некоторые другие.

Достаточно полным и емким представляется следующее определение предпринимательского договора — это договор, опосредующий отношения по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, пользованию имуществом, обеими сторонами которого являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, которые подчинены единому правовому режиму, сочетающему частноправовые и публично-правовые начала⁹⁴. Согласно научной школе предпринимательского права МГУ им. М. В. Ломоносова предпринимательский договор — это заключаемое на возмездной основе в целях осуществления предпринимательской деятельности соглашение, стороны (или одна из сторон) которого выступают в качестве субъектов предпринимательства⁹⁵.

Предпринимательские обязательства обладают специфическими признаками и особенностями, исходя из которых можно разграничить предпринимательские и гражданско-правовые договоры.

«Д» По мнению С. С. Занковского, всем предпринимательским обязательствам присущи общие признаки: 1) предпринимательские обязательства, независимо от разновидности, так или иначе опосредуют предпринимательскую деятельность; 2) субъектный состав таких обязательств представлен государственными или муниципальными органами, коммерческими организациями, в том числе центрами хозяйственных систем, и внутренними подразделениями таких организаций; 3) они не могут существовать без государственного регулирования, которое в той или иной степени предопределяет их содержание и, соответственно, поведение сторон; 4) данные обязательства, независимо от их вида, снабжены санкциями на случай нарушения⁹⁶.

Предпринимательские договоры опосредуют предпринимательские отношения, соответственно, заключается в целях осуществления его сторонами или одной из сторон предпринимательской деятельности.

«СП» Конечно, для предпринимательских обязательств характерен особый субъектный состав. ВС РФ (абз. 3 п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»⁹⁷ по вопросу о соотношении предпринимательской деятельности и деятельности, приносящей доход разъяснил, что к осуществлению приносящей доход деятельности применяются положения законодательства о предпринимательской деятельности в порядке аналогии (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ). В п. 1 ст. 426 ГК РФ говорится о лице, осуществляющем предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, как о стороне публичного договора, производящей продажу товаров, выполняющей работы либо оказывающей услуги.

Определяя правовую природу предпринимательского договора как самостоятельный договорный тип, невозможно разграничение предпринимательских и гражданско-правовых договоров только по субъектному составу.

Важной особенностью предпринимательского договора состоит в том, что при его заключении реализуется принцип свободы договора, а с другой стороны — особыми императивными условиями для стороны — предпринимателя. Свобода предпринимательского договора основана на самостоятельности, инициативности, осуществлении предпринимательской деятельности на свой риск.

Характерными признаками предпринимательских договоров являются также их возмездный характер, особый порядок разрешения споров, повышенная безвиновная ответственность предпринимателей за ненадлежащее исполнение договорных обязательств (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Безусловно, одной из отличительных черт предпринимательского договора является его рисковый характер, что проявляется в предпринимательской деятельности, в частности, органы коммерческой корпорации не отвечают за убытки, причиненные в условиях нормального риска (п. 1 ст. 53.1 ГК РФ).

Безусловно, предпринимательский договор является важным средством правового регулирования экономической деятельности, формой установления индивидуальных правовых связей между предпринимателями с целью извлечения прибыли и достижения максимального экономического результата, посредством как предусмотренных, так и не предусмотренных законом договорных конструкций, реализуемых в сфере предпринимательства⁹⁸.

Итак, всем предпринимательским обязательствам присущ набор общих признаков.

Во-первых, посредством всей совокупности предпринимательских обязательств, независимо от разновидности, так или иначе, опосредуется предпринимательская деятельность.

Во-вторых, субъектный состав таких обязательств представлен коммерческими и некоммерческими организациями, индивидуальными предпринимателями, публичными образованиями (государство, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования).

В-третьих, существование предпринимательских обязательств невозможно вне определенных рамок, устанавливаемых государством, которое в некоторых случаях оставляет за собой право предопределять их содержание и, соответственно, поведение сторон. В-четвертых, обязательства в предпринимательстве, в независимости от их вида, снабжены санкциями на случай нарушения.

§ 2. Правовая природа договоров в предпринимательской деятельности и их место в системе договорных обязательств

В советский период в нормативных правовых актах и правоприменительной деятельности употреблялся термин «хозяйственный договор», понимаемый как правовая форма взаимоотношений социалистических предприятий. Характерными особенностями хозяйственных договоров выступали: императивное правовое регулирования, плановый, директивный характер, особый субъектный состав (социалистические организации) и товарный характер. Хозяйственный договор опосредовал экономические связи, существовавшие исключительно на базе публичной собственности. Его участниками становились, как правило, государственные предприятия и учреждения.

Отказ от централизованной экономической системы и переход к рыночной организации экономических связей в начале 90-х гг. прошлого столетия предопределил бурное развитие предпринимательской деятельности, основанной на нормативном и индивидуальном, договорном регулировании экономического оборота. Получили распространение предпринимательские, торговые договоры, направленные на индивидуальное регулирование отношений между предпринимателями — индивидуальными и коллективными.

«Д» Профессор М. Н. Илюшина справедливо полагает, что «основная идея формирования категорий «коммерческие» и «предпринимательские» договоры состоит в том, чтобы выделить правовое регулирование потребительских сделок, которые, по общему мнению, становятся все более предметом специального правового регулирования, носящего преимущественно императивный характер и направленного на защиту потребителя, т.е. стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности»⁹⁹.

В учебной литературе по предпринимательскому праву и монографиях обычно включают главу о предпринимательском договоре¹⁰⁰, хотя нормы ГК РФ дают основания применительно к горизонтальным отношениям говорить об обязательствах по осуществлению предпринимательской деятельности, предпринимательских обязательствах.

В современной юридической доктрине не прекращаются дискуссии по поводу самостоятельности данного договора в системе договоров. Исходя из отсутствия законодательной дефиниции предпринимательского договора, позиции ученых относительно правовой природы и содержания такого договора можно разделить на три группы.

«Д» К первой группе относится точка зрения, согласно которой предпринимательский договор отождествляется с торговым (коммерческим) и является, в свою очередь, разновидностью гражданско-правового договора¹⁰¹.

Вторая точка зрения предполагает рассмотрение предпринимательского договора не тождественного коммерческому договору. Вместе с тем, предпринимательский договор не является самостоятельным договором, а выступает разновидностью гражданско-правового договора¹⁰².

Сторонники третьей точки зрения рассматривают предпринимательский договор в качестве самостоятельного договорного обязательства в системе договоров, т.е. не как отдельный вид гражданско-правового договора¹⁰³.

Обособление предпринимательских договоров из общей массы договорных обязательств в самостоятельный вид необходимо в том числе для того, чтобы обеспечить специальное правовое регулирование и учесть специфику индивидуального определения воли предпринимателей. Это позволяет отграничить такие договоры от обязательств бытового характера, выработать общие положения и особенности правового регулирования и индивидуального установления.

«Д» По мнению В. К. Андреева, сами по себе предпринимательские договоры, урегулированные разд. IV ГК РФ, не представляются в виде единства публично-правовых и частных сторон. Они рассматриваются как особая разновидность, присущая большой группе договоров гражданского права. За пределами ГК РФ, в специальных федеральных законах эти договоры приобретают черты и условия, которые отличают их от обычных договоров. Например, содержание договора энергоснабжения следует из Закона об электроэнергетике, а договор перевозки грузов — из Устава железнодорожного транспорта¹⁰⁴.

«Д» Исходя из нормативного регулирования и с учетом интересов правоприменительной деятельности, предпринимательский договор следует определять в качестве самостоятельного договорного типа, а не видом или разновидностью гражданско-правового договора, который обладает комплексом специфических признаков. Причем главной целью предпринимательского договора является установление правовой формы осуществления предпринимательской деятельности или ее будущая организация (например, организационный договор)¹⁰⁵.

При определении правовой природы предпринимательского договора следует указать на то, что договор как юридическая категория имеет межотраслевой и междисциплинарный характер. Он находит реализацию в гражданском, корпоративном, семейном, жилищном, финансовом, бюджетном, трудовом, налоговом и других отраслях законодательства. Соответственно, понятие гражданско-правового обязательства, сформулированное в ст. 307 ГК РФ, можно применять и к другим видам обязательства, являющегося межотраслевой категорией.

Необходимо учитывать, что в предпринимательских договорах есть две стороны — публично-правовая и частноправовая. Полагаем, что в этом заключается важная особенность именно предпринимательских обязательств и договоров, при которых необходимо согласовать волю предпринимателя, государства и, возможно, потребителя. Таким образом, предпринимательский договор, нередко имеет частно-публичный характер.

Таким образом, есть все основания утверждать, что обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельностью, является самостоятельным типом наряду с гражданско-правовым обязательством, применяемым с целью индивидуального регулирования предпринимательских отношений.

§ 3. Квалификация и классификация договоров в предпринимательской деятельности

Предприниматели вправе заключать договоры как предусмотренные законом, так и не предусмотренные им, главное, — они не должны противоречить закону.

Как известно, отнесение договора к определенному типу и виду именуется его квалификацией. Внешними видовыми признаками конкретного предпринимательского договора и обязательства являются наименование договора, сфера применения, содержание и его стороны. Как показывает анализ законодательства и разных видов юридической предпринимательской практики, это абсолютно взаимозависимые категории для целей идентификации предпринимательского договора по его типу и виду.

«СП» Согласно пункту 48 Постановление Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» ¹⁰⁶ в случае если заключенный сторонами договор содержит элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор), к отношениям сторон по договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного предпринимательского договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

«СП» В пункте 49 Постановление Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 определено, «если из содержания договора невозможно установить, к какому из предусмотренных законом или иными правовыми актами типу (виду) относится договор или его отдельные элементы (непоименованный договор), права и обязанности сторон по такому договору устанавливаются исходя из толкования его условий. При этом к отношениям сторон по такому договору с учетом его существа по аналогии закона (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) могут применяться правила об отдельных видах обязательств и договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 421 ГК РФ)» ¹⁰⁷.

Правильная квалификация соответствующего договора в сфере предпринимательской деятельности применительно к какому-либо виду позволит сторонам-предпринимателям и правоприменительным органам лучше ориентироваться в содержании их прав и обязанностей, в правовом регулировании складывающихся спорных отношений, правовой квалификации договоров.

Современная квалификация и классификация предпринимательских договоров основана на учении о предпринимательских обязательствах, советского периода — теория хозяйственных обязательств, в которых выделялись хозяйственно-оперативные, складывающиеся между предприятиями-товаропроизводителями, хозяйственно-управленческие и внутрихозяйственные обязательства.

Классификация предпринимательских договоров на виды в своей основе имеет, в первую очередь, нормативно-правовое значение. При этом законодательная идея видового деления договоров основана на том, что, признавая принципиальную однородность всех договорных отношений, регулируемых гражданским и предпринимательским законодательством, необходимо учитывать различия внутри этого единства, используя для этой цели понятия «виды», «разновидности», «типы», «конструкции», «модели» договоров ¹⁰⁸.

Исторически по поводу классификации предпринимательского договора ведутся дискуссии. Различные авторы предлагают свои варианты деления.

«Д» Г. Ф. Шершеневич выделяя торговые сделки, предлагал их разделять на следующие виды: о посредничестве в обращении товаров, в обращении фондов, в обращении труда, а также содействии посредничеству¹⁰⁹.

М. Н. Илюшина обоснованно отмечает: «основная идея формирования категорий «коммерческие» и «предпринимательские» договоры состоит в том, чтобы выделить правовое регулирование потребительских сделок, которые, по общему мнению, становятся все более предметом специального правового регулирования, носящего преимущественно императивный характер и направленного на защиту потребителя, т.е. стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности»¹¹⁰.

Профессор Б. И. Пугинский выделял договоры: реализационные; посреднические; содействующие торговле; организационные¹¹¹.

Руководствуясь принципом свободы договора (ст. 1, 421 ГК РФ) и законодательной типологией (групповым объединением) договоров, указанных в гл. 27 ГК РФ (публичный договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица, предварительный договор, опционный, рамочный, договор с исполнением по требованию), законодатель оставляет видовой перечень договоров, направленных на регулирование предпринимательских отношений, открытым, указывая в п. 2 ст. 421 ГК РФ, что «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. При этом правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает аналогии закона к отдельным отношениям сторон по договору»¹¹².

Обязательства, урегулированные гражданским законодательством, по характеру поведения их сторон подразделяются: 1) на бытовые и 2) связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Среди последних выделяются предпринимательские обязательства и потребительские обязательства (потребительские договоры).

Классификация договоров в зависимости от регулирования их ГК РФ, другими законами и иными нормативными актами применима и к предпринимательским договорам, если определять их сущностные признаки. В отдельные главы ГК РФ включены как гражданско-правовые договоры (например, купля-продажа), так и предпринимательские (например, поставка, контрактация).

По субъектному составу предпринимательские договоры делятся, если стороной договора выступает предприниматель, либо обе стороны являются предпринимателями.

В большей части обе стороны выступают предпринимателями. Примерами, когда одной стороной договора выступают предприниматели являются взаимоотношения с органами государственной власти или органов местного самоуправления при заключении концессионных соглашений, соглашения о государственно-частном, муниципально — частном партнерстве, соглашения о разделе продукции, государственные (муниципальные) контракты.

В ГК РФ можно выделить предпринимательские договоры: по продаже (реализации) товаров; передаче имущества в пользование; выполнению (производству) работ; оказанию услуг и другие¹¹³.

К непоименованным предпринимательским договорам следует отнести дистрибьюторский договор, дилерский договор, договор аутсорсинга, договор консигнации и другие.

Систему предпринимательских договоров можно разделить на три разряда: 1) договоры, определенные в разделе IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств»; 2) договоры, содержащие элементы различных договоров (смешанные договоры); 3) самостоятельные договоры, определенные законами и иными правовыми актами, не входящими в систему ГК РФ, к которым по аналогии могут применяться правила аналогии закона к отдельным отношениям сторон (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Особенно важен третий разряд договоров, которыми изобилует предпринимательская практика.

В настоящее время предпринимательские обязательства можно классифицировать на обязательства между субъектами предпринимательской деятельности (горизонтальные), возникающие преимущественно на основе возмездных договоров по реализации товаров, выполнению работ, оказанию услуг; предпринимательско-управленческие (вертикальные), возникающие между субъектами, находящимися в субординационных отношениях, обладающими юридической и имущественной самостоятельностью; внутрикорпоративные, складывающиеся в хозяйственных обществах (корпорациях) в связи с осуществлением их участниками и органами управления действий, связанных с предпринимательской деятельностью. К горизонтальным обязательствам следует отнести и договоры (контракты, соглашения), заключаемые публично-правовыми образованиями (РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями), правовым основанием их вступления в договорные отношения являются нормы главы пятой ГК РФ¹¹⁴.

По степени соотношения свободы и повышенной ответственности предпринимательские обязательства подразделяются на договоры 1) между предпринимателями; 2) между предпринимателями и потребителями, не являющимися предпринимателями; 3) между предпринимателями и публичными образованиями.

Исходя из субъектного состава все предпринимательские обязательства могут быть разделены на две группы: 1) в которых одной из сторон может быть только предприниматель (к которым она относит, в том числе, розничную куплю-продажу); 2) в которых с обеих сторон участвуют предприниматели, вступающие в правоотношения с целью получения прибыли¹¹⁵.

«Д» В доктрине предпринимательского права указывается, что в российском праве развивается отдельная система договоров — государственные и муниципальные контракты, концессионные соглашения, специальные инвестиционные контракты, соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения, договоры о развитии застроенных территорий, договоры о приватизации, соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, договоры, заключенные заказчиками по результатам закупки товаров, работ, услуг с отдельными видами юридических лиц, договоры аренды государственного или муниципального имущества, закрепленного за учреждениями или унитарными предприятиями, в которых одной из сторон могут быть Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования, либо созданные ими юридические лица, а другой — предприниматели или иные хозяйствующие субъекты¹¹⁶.

Таким образом, классификация договоров, применяемых в сфере осуществления предпринимательской деятельности, может быть проведена по различным основаниям с целью уяснения их сущности и выстраивания системы предпринимательских договоров для их эффективного правового регулирования.

§ 4. Проблемы систематизации обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности

В нормах ГК РФ осуществляется регламентация как предпринимательских, так и непредпринимательских обязательственных отношений, причем в целом ряде его положений особо выделяются характерные черты обязательств, которые вытекают из осуществления предпринимательской деятельности и тесно с ней связаны. Речь, в частности, идет о следующих особых нормах: ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательства (п. 3 ст. 401 ГК РФ); недействительность договоров, предполагающих возникновение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательства (ст. 431.1 ГК РФ); возмещение потерь в случае наступления поименованных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ); начисление и уплата сложных процентов при неисполнении обязательства денежного характера (ст. 395 ГК РФ) и др.

«Д» Профессор В. К. Андреев, анализируя подобного рода обязательства, особо указывает на то, что законодатель более чем в двадцати статьях подраздела 1 ГК РФ «Общие положения об обязательствах» употребляет словосочетание «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности всеми или не всеми его сторонами»¹¹⁷. Помимо этого, регулирование предпринимательских отношений осуществляется нормами гл. 30 «Купля-продажа» раздела IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств», предъявляющими требования к качеству продукции, реализуемой предпринимателями (п. 4 ст. 469 ГК РФ), к таре и упаковке такой продукции (п. 3 ст. 481 ГК РФ) и др. Под действие указанных положений подпадают все разновидности договоров купли-продажи, правда, при соблюдении условия о том, что продавец выступает предпринимателем. Примечательно также то, что в результате широкомасштабной реформы российского обязательственного права 2015 г. произошло еще большее увеличение числа норм общего свойства об обязательствах, которые связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести новую редакцию ст. 333 ГК РФ, устанавливающую правила по уменьшению неустойки, п. 1 которой предусматривает, что в случае нарушения обязательства со стороны предпринимателя, суд наделен правом уменьшения неустойки, но лишь при условии заявления должника о таком уменьшении.

Стоит при этом обратить внимание на такую важную черту гражданского законодательства РФ, как выделение особенностей «обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности» исключительно в отношении договорных обязательств.

«Д» По словам А. Е. Кирпичева, у данного факта есть два возможных обоснования: 1) ответственность предпринимателей вне договорных отношений не имеет существенных отличий от ответственности непредпринимателей (например, изучение гл. 59 ГК РФ позволяет утверждать, что в ст. 1095–1098 устанавливаются специальные основания для привлечения предпринимателей к ответственности, специфические деликты, а не правила ответственности, иными словами, суть деликтного обязательства для предпринимателей остается аналогичной той, которая предусмотрена для всех субъектов); 2) в теории гражданского права не единожды озвучивалось мнение о наличии принципиальной разницы между договорными и внедоговорными обязательствами, и даже о том, что деликтные и кондикционные правоотношения — это не обязательства в их общепринятом понимании¹¹⁸. О том, что обязательство, связанное с предпринимательской деятельностью, законодатель употребляет в значении договора говорят также В. К. Андреев и В. А. Лаптев, приводя при этом следующие аргументы: «В подразд. 1 «Общие положения об обязательствах» понятие «обязательство» рассматривается в качестве тождественного договору. Более того, для такой существенной части обязательственного отношения, как исполнение, нет места в подразд. 2 «Общие положения о договоре», тем самым гл. 22 ГК РФ целиком применяется к договорам, если отсутствуют особые правила исполнения в законах об отдельных видах договоров. В названной главе ГК РФ содержится наибольшее число правил об исполнении обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, поименованных в п. 2 ст. 317.1 ГК РФ как договор об осуществлении предпринимательской деятельности»¹¹⁹.

Дефиниция «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности» (нередко также именуемая, особенно судами, как «предпринимательское обязательство»¹²⁰) используется по тексту ГК РФ без какого-либо раскрытия, вследствие чего не имеет однозначного решения вопрос о том, какие именно обязательства следует включать в эту группу.

«Д» В научной литературе для этого предлагается два критерия: субъективный (сделка совершается предпринимателем, коммерсантом) и объективный (сделка по своей сути носит предпринимательский, коммерческий характер)¹²¹.

Итак, первый критерий предполагает присутствие хотя бы на одной стороне договора лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. Правда, анализ норм гражданского законодательства РФ позволяет прийти к выводу о том, что данный критерий определяющим быть не может. В частности, как следует из п. 4 ст. 23 ГК РФ, гражданин, который осуществляет предпринимательскую деятельность в отсутствие государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, лишен права ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что у него отсутствует статус предпринимателя. При этом у суда имеется возможность применения к подобного рода сделкам правил ГК РФ, регламентирующих обязательства, связанные с осуществлением предпринимательства.

«СП» Как показывает практика, суды данную норму применяют достаточно часто¹²². Процитированная норма права и ее практическое применение подтверждают допустимость возникновения ситуаций, при которых в отсутствие у стороны договора статуса предпринимателя, т.е. лица, прошедшего государственную регистрацию в предусмотренном законом порядке, договор все равно может быть рассмотрен в качестве обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности.

Второй предлагаемый критерий — объективный — объясняет предпринимательский характер, предпринимательскую суть самого обязательства, и потому он во многом вытекает из признаков предпринимательской деятельности, и, в первую очередь, из такого признака как цель. Цель предпринимательской деятельности, предполагающая согласно ст. 2 ГК РФ получение прибыли, совпадает с договорным понятием «кауза».

«Д» В юридической литературе достаточно распространен подход определять каузу в качестве имеющей правовое значение хозяйственной цели¹²³. Главное предназначение каузы заключается в возможности квалификации разновидности определенного гражданско-правового договора, исходя из типологии договорных обязательств, предусмотренных частью второй ГК РФ¹²⁴. И цели предпринимательской деятельности — извлечению прибыли, и каузе договоров могут быть присущи такие характеристики, как типизированность и абстрактность, отвлеченность от конкретных целей сторон договора. В случае, когда коммерческой организацией приобретается какое-либо имущество в целях осуществления благотворительности, соответствующее обязательство все равно совпадает с обязательством, связанным с занятием предпринимательской деятельностью. Сказанное нагляднее всего можно проиллюстрировать на примере наиболее распространенного в предпринимательской среде договора — договора поставки. Его кауза заключается в возможности приобретения продукции «для использования в предпринимательской деятельности или в других целях, которые не связаны с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием» (ст. 506 ГК РФ) (речь может, в частности, идти о продукции, приобретаемой школьными столовыми для организации питания учащихся). Следовательно, цель по извлечению прибыли как цель конкретного договора, заключаемого предпринимателем, не может выступать безусловным основанием для его выделения в качестве обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности.

«Д» Профессором В. В. Кулаковым обращается справедливое внимание на такую особенность предпринимательской деятельности, как «деятельность, подразумевающую непосредственно исполнение договорных обязательств»¹²⁵, иными словами, предпринимательская деятельность характеризуется исполнением обязательств, или поведением как «системой внутренне взаимосвязанных действий»¹²⁶ с точки зрения философского подхода.

Верно также утверждение А. Е. Кирпичева о том, что предпринимательской деятельности присущ целый набор признаков, относящихся к ее субъектам, к ее цели и к характеру поведения субъектов¹²⁷. Однако, учитывая, что субъективный и объективный критерии не позволяют ни отдельно, ни в совокупности однозначно относить обязательства к системе предпринимательских, видится допустимым подробнее рассмотреть поведенческие свойства предпринимательства.

«Д» В юридической литературе достаточно распространено мнение о том, что предпринимательская деятельность осуществляется на профессиональной основе¹²⁸. Некоторые авторы, правда, подобный признак отвергают¹²⁹, несмотря на то, что законодателем он выделяется. В частности, из текста Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» следует, что членство в саморегулируемых организациях могут иметь субъекты предпринимательской и иной профессиональной деятельности¹³⁰. Как видно, в данном Законе предпринимательская деятельность рассматривается в качестве разновидности профессиональной деятельности. Профессионализм в данном случае определяет особый характер деятельности, предполагающей исполнение договорных обязательств. В отличие от непрофессионала, на предпринимателя (профессионального исполнителя обязательств) накладывается бόльший объем ограничений, бόльший объем обязанностей. Из подобной логики, как представляется, вытекает содержание таких норм ГК РФ, как, например, п. 3 ст. 401, предусматривающий возможность привлечения к безвиновной ответственности, или норм законодательства о защите прав потребителей, предъявляющих дополнительные требования к поведению продавцов и исполнителей.

«СП» В контексте сказанного показательным может быть судебное дело, в котором Президиум ВАС РФ в рамках исполнения обязательства по буксировке дал Министерству обороны РФ характеристику «профессионального судовладельца», обязанного знать «о законодательных ограничениях и запретах, которые установлены в сфере охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности в целях защиты публичных интересов», обеспечив, тем самым, защиту интересов коммерческой организации — контрагента Минобороны РФ¹³¹.

«Д» Некоторые авторы, признающие профессионализм в качестве одного из основных признаков предпринимательской деятельности, считают необходимым закрепить на законодательном уровне, предварительно введя в научный оборот, понятие «коммерсант». К примеру, Л. В. Андреева со ссылками на исторический отечественный и зарубежный опыт указывает, что в качестве коммерсантов допустимо рассматривать определенную группу лиц, занимающихся предпринимательством на профессиональной основе в виде промысла; у коммерсантов должно быть фирменное наименование (обозначение); на коммерсантов возлагается обязанность ведения бухгалтерского учета проводимых торговых операций, а также регистрации в специальных реестрах¹³². Интересно, что во многих государствах, где термин коммерсант используется в законодательстве, их правовое положение регламентируется торговыми кодексами и специальными законами (США, Германия, Франция и др.)¹³³.

В ходе реформы законодательства, регулирующего предпринимательские и коммерческие отношения, появились правила о нескольких новых специальных договорных предпринимательских конструкциях. В правоприменительной деятельности очевидны отдельные результаты реформы обязательственного права, направленные на применение специальных договоров. Данные договорные конструкции позволяют определять типовые условия, включаемые в содержание договоров, устанавливать общие правила договорного сотрудничества сторон в будущем. Существуют сложности при квалификации ряда имущественных и организационных договоров, определении их правовой природы¹³⁴.

Ранее уже указывалось, что из российского обязательственного права вытекает возможность подразделения всех договорных обязательств на две группы: обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (предпринимательские обязательства), и обязательства, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (бытовые обязательства). Первая группа, в свою очередь, предполагает выделение обязательств, в которых предпринимательская деятельность на профессиональной основе осуществляется обеими сторонами, и обязательств, в которых предпринимательская деятельность профессионально осуществляется только одной стороной, причем, исполняющей в таком обязательстве основную обязанность. Каждая из получившихся в результате такой классификации группа обязательств предусматривает применение присущих только ей особенностей регламентации — специальных норм, обязательных к использованию в независимости от того, какой вид и тип договорного обязательства стороны избрали для оформления своих взаимоотношений.

Видится также допустимым дать следующую оценку действующей правовой регламентации института обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности: к сожалению, о формировании целостного правового режима в данной сфере пока говорить рано. И причин этому, как минимум, две.

В первую очередь, необходимо выделить проблемы терминологии. Законодатель по тексту ГК РФ изучаемую группу обязательств именует путем использования различных словосочетаний, к примеру: «обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности» (ст. 310, 315 ГК РФ); «обязательство предпринимателя» (ст. 316 ГК РФ) и пр., что абсолютно неприемлемо.

Вопрос применения различной терминологии также актуален по причине наличия отличий в легальных формулировках, указывающих на то, что одна или обе стороны обязательства должны являться субъектами предпринимательства. Так, норма п. 2 ст. 310 ГК РФ оперирует специальными понятиями в целях выделения предпринимательских обязательств с участием обеих или одной из сторон, а в п. 3 этой же статьи речь уже идет об обязательстве, связанном с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Можно предположить, последний случай предусматривает необходимость участия предпринимателей с обеих сторон, но тогда возникает закономерный вопрос: в чем надобность применения в отдельных пунктах одной и той же статьи различных терминов?

Факт отсутствия единой терминологии имеет отрицательные последствия для правоприменительной практики, т.к. этим порождается неопределенность в вопросе допустимости распространения тех или иных норм на однородные (одинаковые по сути), но имеющие разные наименования обязательства. В контексте сказанного уместно отметить, что один из главных шагов в сторону оформления целостного правового института предпринимательских обязательств — это работа по внесению изменений в легальную терминологию ГК РФ, исключающих неоднозначное толкование правовых норм.

Представляется, что сегодня необходимо избрать единый термин, к примеру, «предпринимательское обязательство», под которым можно понимать правоотношение, возникающее между обеими сторонами, осуществляющими на профессиональной основе предпринимательскую деятельность, либо правоотношение, в котором одна сторона, осуществляющая на профессиональной основе предпринимательскую деятельность, исполняет основную обязанность, характеризующую существо такого обязательства.

Следующий актуальный вопрос — определение субъектного состава предпринимательских обязательств, а именно, возможность и пределы участия в таких обязательствах некоммерческих организаций. Как уже было отмечено выше, вместо того, чтобы однозначно решить вопрос о правоспособности некоммерческих организаций, законодатель еще более усугубил уже имеющуюся проблему, заменив термин «предпринимательская деятельность» на термин «деятельность, приносящая доход».

«СП» Верховным Судом РФ по данному поводу были даны разъяснения, согласно которым, на отношения по осуществлению приносящей доход деятельности должны распространяться нормы ГК РФ, регламентирующие предпринимательскую деятельность, по аналогии (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ)¹³⁵. Представляется, что такое толкование на сегодняшний день ошибочно. В данном случае нет условий для применения аналогии закона, в связи с тем, что отношения, которые связаны с осуществлением приносящей доход деятельности, прямо урегулированы ГК РФ. В частности, последняя редакция п. 1 ст. 426 ГК РФ подразумевает участие в правоотношении лица, осуществляющего предпринимательскую либо иную приносящую доход деятельность, в качестве стороны публичного договора, продающей товары, выполняющей работы либо оказывающей услуги. Указанный пример, с одной стороны, свидетельствует о выделении законодателем приносящей доход деятельность в виде самостоятельной разновидности, а с другой — в очередной раз подтверждает отмеченный выше основной недостаток существующего подхода к оформлению правового института предпринимательских обязательств, заключающийся в наличии «фрагментарной» регламентации.

«Д» Необходимо обратить внимание, что «если вид предпринимательского договора выбирает юрист или специалист по договорной работе, то риски ошибочного выбора не относятся к числу значительных. Если же выбор делает бухгалтер, кадровик, индивидуальный предприниматель, руководитель компании, то риски возрастают многократно. Одним ориентиром на законодательное название договора при выборе его вида обойтись, конечно, невозможно»¹³⁶.

«Д» Стоит поддержать высказанное некоторыми авторами предложение о необходимости введения в текст ГК РФ общей нормы, предполагающей распространение на приносящую доход деятельность некоммерческих организаций правил, определяющих порядок осуществления предпринимательской деятельности, за установленными исключениями¹³⁷. Ценность данной позиции заключается в ее направленности на создание целостного и непротиворечивого правового режима обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, что по итогу будет иметь положительные последствия, прежде всего, для правоприменительной практики.

Контрольные вопросы

1. Дайте понятие обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности.

2. Раскройте признаки и определите особенности обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

3. Что такое предпринимательский договор?

4. Выявите и раскройте правовую природу договоров в предпринимательской деятельности.

5. Определите место договоров в предпринимательской деятельности и предпринимательских договоров в системе договорных обязательств.

6. Дайте квалификацию договоров в предпринимательской деятельности.

7. Какая возможна классификация договоров в предпринимательской деятельности и обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности?

8. Какие существуют проблемы систематизации обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности и предпринимательских договоров?

Литература

Основная литература

1. Андреев Ю. Н. Договор в гражданском праве России: сравнительно-правовое исследование: монография. М.: Норма, ИНФРА-М, 2017. 272 с.

2. Богданов Е. В. Договоры в сфере предпринимательства: монография. М.: Проспект, 2018. 304 с.

3. Договоры в предпринимательской деятельности / отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Л. Левшина. М.: Статут, 2008. 509 с.

4. Занковский С. С. Предпринимательские обязательства: монография. М.: НБ-Медиа, 2012. 261 с.

5. Илюшина М. Н. Правовой режим сделок в коммерческих отношениях: вопросы становления в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике. М.: РПА, 2011. 212 с.

6. Предпринимательское право: учебник для бакалавриата и специалитета / отв. ред. И. В. Ершова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2020. 688 с.

7. Рузанова В. Д. Обязательства, связанные с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности: проблемы дифференциации правового регулирования // Гражданское право. 2018. № 4. С. 18–20.

8. Синицын С. А. Договор: новые грани правового регулирования и вопросы правопонимания // Журнал российского права. 2019. № 1. С. 45–61.

Дополнительная литература

1. Андреев В. К., Лаптев В. А. Корпоративное право современной России: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017. 352 с.

2. Байбак В. В. Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. 1120 с.

3. Габов А. В. Тенденции и проблемы правового регулирования взаимоотношений государства и бизнеса // Журнал российского права. 2015. № 1. С. 13–23.

4. Ершова И. В. Экономическая деятельность: понятие и соотношение со смежными категориями // Lex russica. 2016. № 9. С. 46–61.

5. Ершова И. В. Понятийно-правовая пертурбация как способ достижения государственной цели (на примере понятия субъекта малого и среднего предпринимательства) // Гражданское право. 2016. № 4. С. 33–36.

6. Занковский С. С., Дятко Г. В. О понятии предпринимательского договора // Предпринимательское право. 2016. № 3. С. 5.

7. Кирпичев А. Е. Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики: монография. М.: РГУП, 2017. 276 с.

8. Илюшина М. Н. Правовой режим сделок в коммерческих отношениях: вопросы становления в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике. М., 2011.

9. Кулаков В. В. Обязательственное право: учеб. пособие. М.: РГУП, 2016. 188 с.

10. Левушкин А. Н. Совершенствование правового регулирования государственной регистрации юридических лиц: проблемы обеспечения баланса публичного и частного интереса / А. Н. Левушкин // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2017. № 3. С. 39–42.

11. Морозов С. Ю. Метод юридического равенства сторон и принцип подчинения в корпоративном праве России // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2017. № 2. С. 181–191.

12. Право и бизнес: сборник статей I ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова / М. Ю. Абрамкина, М. Г. Абрамова, А. А. Алпатов и др.; под ред. И. В. Ершовой. М.: Юрист, 2012. 770 с.

13. Рогова Ю. В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота. М.: Статут, 2015. 144 с.

14. Тужилова-Орданская Е. М. Добросовестность и защита прав на недвижимость в период модернизации гражданского законодательства // Гражданское право. 2012. № 3. С. 3–5.

15. Филиппова С. Ю. Реформирование гражданского законодательства об обязательствах в сфере предпринимательской деятельности: гражданский оборот — место для экспериментов? // Право и бизнес: Сборник статей I ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова / под ред. И. В. Ершовой. М.: Юрист, 2012. 770 с.

Глава 3.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ И СОДЕРЖАНИЯ ДОГОВОРОВ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Реализация принципа свободы договора при заключении договоров в сфере предпринимательской деятельности

Заключение договоров в предпринимательской деятельности предполагает соблюдение общих требований, предъявляемых гражданским законодательством к порядку заключения договоров.

Договоры в предпринимательской деятельности заключаются посредством направления одной стороной другой стороне предложения о заключении договора (оферты), при последующем принятии (акцента) этого предложения получившей стороной (п. 2 ст. 432 ГК РФ). Следовательно, в процедурном плане заключение предпринимательских договоров согласно общему правилу требует прохождение трех основных этапов: направление предложения (оферты) одной стороной, акцепт оферты другой стороной, получение акцепта стороной, направившей оферту.

Итак, при необходимости заключить договор предприниматель должен обратиться к своему потенциальному контрагенту с предложением (офертой) о заключении договора, которое должно содержать: 1) указание на адресата — одного или нескольких конкретных лиц; 2) достаточно определенное (конкретизированное) содержание, позволяющее установить перечень существенных условий будущего договора; 3) выражение намерения оферента на оформление договорных условий с лицом, которому эта оферта направлена. В случае отсутствия в предложении хотя бы одного из названных условий, оно ужé будет представлять собой не оферту, а предложение (вызов) на оферту. К примеру, реклама и иные предложения, которые направлены в адрес неопределенного круга лиц, исходя из п. 1 ст. 437 ГК РФ, рассматриваются в качестве приглашения делать оферту, если указания на иное в предложении нет.

«Д» Как отмечает А. В. Самигулина, «приглашение делать оферту» — это предложение не о заключении договора, а предложение о вступлении в преддоговорные переговоры. В подобных случаях со стороны лица, сделавшего вызов на оферту, не выражается окончательное намерение о вступлении в договор на определенных условиях. Заявление, которое делает лицо, откликнувшееся на приглашение, считается офертой¹³⁸.

Исключением из правила, предусмотренного п. 1 ст. 437 ГК РФ, является, так называемая, публичная оферта.

Публичная оферта с учетом содержания п. 2 ст. 437 ГК РФ представляет собой описывающее все существенные условия договора предложение, из содержания которого можно усмотреть волю лица, сделавшего предложение, на заключение договора в соответствии с указанными в предложении условиями с любым отозвавшимся лицом. Особенность публичной оферты заключается в том, что она в качестве адресата предполагает широкий круг лиц и возможность акцептования любым лицом, которое соответствует критериям, предусмотренным офертой. Еще одно отличие публичной оферты от оферты «обычной» заключается в том, что чаще всего публичная оферта является многократной — оферент заключает множество договоров с аналогичными предметом и иными существенными условиями¹³⁹. При этом допустимы и однократные публичные оферты, когда (как и в случае оферты «обычной») вследствие заключения договора с одним лицом исключается возможность заключить такой же договор с другим лицом. Традиционный пример однократной публичной оферты — «зеленый огонек» такси.

В большинстве случаев прямым последствием публичной оферты выступает заключаемый сторонами публичный договор (ст. 426 ГК РФ). Правда, далеко не каждый договор, заключаемый на основании публичной оферты, может быть признан публичным договором. В частности, лицензионный договор на программное обеспечение, заключаемый в упрощенном порядке (п. 5 ст. 1286 ГК РФ), совершается в соответствии с публичной офертой, но при этом сам лицензионный договор публичным договором не является. И наоборот, не всякий публичный договор заключается посредством публичной оферты. Так, например, перед заключением договоров энерго-, газоснабжения, некоторых видов услуг связи требуется предварительное подтверждение факта наличия у потребителя (заказчика) технических предпосылок, требуемых для исполнения соответствующего договора (приборы учета, проектная документация и т.п.), чем исключается возможность сторон заключать соответствующие договоры путем простого выражения согласия с условиями публичной оферты.

Верное выявление отличий публичной оферты от публичного договора позволяет правильно определить способы защиты нарушенных прав потребителя (заказчика) в случае бездействия его потенциального контрагента (как показывает практика чаще всего в лице коммерческой организации). При выставлении такой организацией публичной оферты на заключение публичного договора, факт ее акцепта со стороны потребителя свидетельствует о заключении договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ), следовательно, при несоблюдении коммерческой организацией условий такого договора допустимо предъявление иска с требованием об исполнении обязанности в натуре (ст. 12 ГК РФ) и (или) о применении мер договорной ответственности (в виде убытков, неустойки и т.п.). Причем при заявлении в подобного рода ситуациях иска о понуждении к заключению договора, он подлежит отклонению по причине наличия договорных отношений между сторонами. Иным образом решается вопрос при отсутствии возможности квалификации публичного договора в качестве публичной оферты. Так, если в нем (договоре) отсутствуют все существенные условия договора, то в таком случае, даже при наличии согласия потребителя на полученное предложение, договор не может быть признан заключенным. При этом у потребителя (заказчика) после проведения безрезультативных переговоров по определению условий будущего договора есть право на предъявление в суд иска о понуждении к заключению договора (п. 3 ст. 426, п. 4 ст. 445 ГК РФ).

«СП» Анализ правоприменительной практики позволяет прийти к выводу, что суды не признают публичными, а значит, не применяют к отношениям описанные выше правила:

• кредитные договоры и договоры добровольного имущественного страхования¹⁴⁰;

• договоры уступки требования¹⁴¹;

• договоры аренды торговых площадей (договор о предоставлении торгового места)¹⁴²;

• договоры энергоснабжения (теплоснабжения) между абонентом и субабонентом¹⁴³;

• договоры о предоставлении железнодорожных путей необщего пользования для транзитного проезда вагонов¹⁴⁴ и некоторые другие.

Выражение оферты в деловом обороте может быть различным — коммерческие организации пользуются письмами, телефаксами, электронными документами и т.п. Оферта также может быть оформлена в виде проекта договора, который содержит все существенные условия и направляется одной стороной другой стороне в целях вступления с последним в конкретное договорное правоотношение.

Факт направления оферты с точки зрения права очень важен. Ведь лицо, направившее оферту (оферент), становится юридически связанным этим предложением с адресатом оферты (акцептантом), в случае безоговорочного и полного акцепта оферты с его стороны. Юридическая связь между лицом, направившим оферту, и ее адресатом возникает с момента, когда оферта была получена.

Одна из основных характеристик оферты — это ее безотзывность, означающая, что по общему правилу не возможен отзыв полученной адресатом оферты со стороны направившего ее лица в период времени, который установлен для ее акцепта (ст. 436 ГК РФ). Правда, имеются у данного положения и исключения.

Во-первых, сама оферта может содержать указание на право лица, направившего оферту, отозвать ее в любой момент до получения акцепта либо в определенный временной отрезок, предусмотренный для акцепта оферты.

Во-вторых, возможность отзыва оферты может вытекать из существа сделанного оферентом предложения.

В-третьих, отзыв оферты может вытекать из обстановки, в условиях которой направлялось предложение о заключении договора. В частности, право оферента на отзыв своего предложения может возникнуть при резком изменении обстановки на фондовом рынке.

Причем отзыв оферты, очевидно, допустим лишь до ее полного и безоговорочного акцепта, поскольку именно с этим моментом связывается заключенность договора и возникновение взаимных прав и обязанностей у его сторон. Под отзывом оферты после того, как ее принял акцептант, по сути, может пониматься односторонний отказ от исполнения договорных обязательств¹⁴⁵, что по общему правилу не допустимо (ст. 310 ГК РФ).

Правовым следствием оферты является ее акцепт, представляющий собой ответ адресата оферты о ее принятии (абз. 1 п. 1 ст. 438 ГК РФ). Основные свойства акцепта сводятся к тому, что: он содержит волеизъявление акцептанта на согласование условий, содержащихся в оферте; такое согласие является полным и безоговорочным; это согласие в срок, определенный офертой, выразило лицо, которому такая оферта направлялась.

Так же, как и при оферте, допустимо оформление акцепта путем составления различных документов. Это может быть ответ в письме, ответ по факсу, электронный документ, передаваемый по каналам связи, которые позволяют достоверно установить отправителя. Акцепт при публичной оферте, к примеру, при размещении продукции в витрине магазина, может выражаться путем совершения покупателем фактических действий по оплате данной продукции. В ряде случаев в качестве акцепта могут рассматриваться такие действия, как заполнение клиентом гостиницы специальной анкеты (карты гостя) и получение им приходного ордера, покупка проездного билета в метро и т.п.¹⁴⁶

В случае соблюдения определенных требований акцептом будут считаться действия по соблюдению условий, содержащихся в оферте (так называемые, конклюдентные действия). Так, согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ, если лицо, получившее оферту, в срок, который установлен для ее акцепта, совершило действия по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузило товар, предоставило услугу, выполнило работу, уплатило соответствующую сумму и т.п.), это признается акцептом, правда, при отсутствии специальных ограничений для этого, предусмотренных в законе, иных правовых актах или самой оферте.

В качестве акцепта не может быть квалифицировано молчание, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом или соглашением сторон, а также вытекает из обычая либо из прежних деловых отношений (п. 2 ст. 438 ГК РФ). Примером установленного законом исключения может служить правило о продолжении использования арендатором арендованного имущество после того, как истек срок договора аренды. Если арендодатель не возражает, а арендатор продолжает вносить арендную плату, договор аренды подлежит пролонгации посредством молчаливого выражения оферты и акцепта. Причем договор пролонгируется ужé на неопределенное время, но на прежних условиях.

С того момента, как оферент получает акцепт, договор получает статус заключенного. Исходя из этого, по общему правилу после этого момента не допустим отзыв акцепта. Его возможно совершить исключительно до того, как договор стал считаться заключенным.

В предпринимательской сфере особое значение имеют переговоры о заключении договора, порядок проведения которых в настоящее время урегулирован в ст. 434.1 ГК РФ — «Переговоры о заключении договора». Появление в 2015 г. в тексте ГК РФ данной статьи обусловлено пониманием того, что предварительные переговоры — это самостоятельная стадия юридического процесса, она вполне может влечь за собой возникновение у сторон субъективных прав и обязанностей, а в случае их неисполнения — может выступать в качестве основания для возникновения ответственности в преддоговорных отношениях.

«Д» Многими учеными-правоведами введение рассматриваемой нормы в состав гражданского законодательства было оценено положительно на основании того, что «новые правила статьи 434.1 ГК РФ призваны способствовать улучшению инвестиционного климата в стране, и в целом направлены на оздоровление имущественного оборота»¹⁴⁷, с чем сложно не согласиться.

С учетом принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) в ст. 434.1 ГК РФ провозглашено, что в случае указания на иное в законе или договоре, гражданам и юридическим лицам предоставляется свобода при проведении переговоров о заключении договора, а также то, что стороны не могут быть привлечены к ответственности за то, им не удалось достичь соглашения по всем условиям договора.

В ст. 434.1 ГК РФ содержится еще целый ряд важнейших положений, ведущее место в системе которых принадлежит обязанности сторон действовать добросовестно на стадиях вступления в переговоры о заключении договора, их непосредственного проведения и завершения. В числе возможных недобросовестных действий вслед за В. В. Витрянским можно назвать: вступление одной стороны в переговоры о заключении договора или их продолжение в случае заведомого отсутствия намерения на достижение соглашения с другой стороной; предоставление стороне информации в неполном объеме или недостоверного характера, в том числе намеренное сокрытие обстоятельств, которые при заключении конкретного договора в обязательном порядке должны быть доведены до сведения другой стороны; внезапное или неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не имела возможности разумно этого ожидать¹⁴⁸.

«Д» Значимая составляющая принципа добросовестности при проведении переговоров — это недопустимость введения в заблуждение одной стороной другой стороны. По словам А. Н. Кучера, введение в заблуждение может быть выражено в активной форме (к примеру, одна сторона намеренно сообщает своему контрагенту какие-либо сведения, формирующие у него неверные представления о сделке) либо пассивной форме (к примеру, одна сторона не сообщает своему контрагенту какие-либо сведения, формирующие у него неверные представления о сделке)¹⁴⁹. Можно предположить, что нормой ст. 434.1 ГК РФ охватываются обе названные формы введения в заблуждение. М. А. Егорова, рассматривая ст. 434.1 ГК РФ в качестве частного случая злоупотребления правом, справедливо обращает внимание на то, что возможность привлечения недобросовестных контрагентов к ответственности имеется в случае, когда они предоставляют неполную и недостоверную информацию, имея на это явный умысел, даже без прямой направленности последнего на нанесение вреда своим контрагентам¹⁵⁰.

«СП» Отдельный пункт ст. 434.1 ГК РФ регламентирует порядок привлечения к ответственности за недобросовестное ведение, прекращение переговоров. В частности, предусматривается право потерпевшей стороны обратиться с требованием о возмещении убытков, под которыми понимаются расходы, которые эта сторона понесла по причине ведения переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключения аналогичного договора с иным лицом¹⁵¹.

Несмотря на то, что указанная норма действует относительно непродолжительное время, практика ее применения ужé формируется, причем в положительную сторону. Предприниматели при проведении переговоров все более активно ссылаются на необходимость соблюдения принципа добросовестности¹⁵².

Улучшению положения добросовестных участников имущественного оборота от возможных безответственных действий со стороны контрагентов по договорам способствует также новая норма ГК РФ, посвященная заверениям об обстоятельствах, которые имеют значение для заключения договора или его исполнения (ст. 431.2 ГК РФ).

«Д» Многие авторы именно в этом смысле рассматривают данное нововведение ГК РФ. В частности, Л. А. Попкова пишет: «Включение института «заверений об обстоятельствах» в ГК РФ — это значительный шаг на пути совершенствования российского законодательства в части повышения уровня защиты добросовестных участников имущественного оборота»¹⁵³.

Несмотря на то, что в данной статье отсутствует четкое определение понятия «заверения об обстоятельствах», в ней достаточно подробно описаны случаи и условия предоставления таких заверений, а также последствия, связанные с их нарушением. Буквальное толкование ст. 431.2 ГК РФ позволяет прийти к выводу, что заверения об обстоятельствах — это факт подтверждения одним из участников договора обстоятельств, представляющих значимость для заключения договора, его исполнения или прекращения. В числе подобного рода обстоятельств можно назвать: указание на применимое к договору право, наличие соответствующего разрешения, допуска и/или лицензии, подтверждение полномочий подписанта заключать договор и др.

Возможными последствиями неисполнения условия о заверенных обстоятельствах, исходя из ст. 431.2 ГК РФ, являются: 1) право стороны, основывавшейся на недостоверные заверения (потерпевшей стороны), на выдвижение другой стороне, предоставившей такие заверения, требования о компенсации нанесенных такими действиями убытков; 2) право потерпевшей стороны обратиться за взысканием неустойки со стороны, которая предоставила недостоверные заверения; 3) право потерпевшей стороны, если предоставленные заверения имели для нее существенное значение, заявить отказ от договора, если иное в нем не предусмотрено.

Стоит при этом особо отметить, что перечисленные права требования подлежат применению по отношению к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, как в случае, когда эта сторона знала о том, что ее заверения недостоверны, так и при отсутствии знания об этом. Здесь действует презумпция, в соответствии с которой, у стороны, предоставляющей недостоверные заверения, имеется однозначное понимание того, что ее контрагент будет полагаться на такие заверения как достоверные (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ).

Подобную строгость закона, правда, несколько нивелируют два обстоятельства. В первую очередь, важно обратить внимание на то, что предоставление заверений — это не обязательное условие, которое неизбежно должен выполнить участник переговоров. У него есть право определить перечень заверений, которые он будет предоставлять, учитывая в том числе, возможное наступление ответственности за предоставленную информацию. Если сторона не уверена в ее достоверности сведений — имеется возможность избежать риски введения другой стороны в заблуждение и воздержаться от таких заверений. Кроме того, норма п. 4 ст. 431.2 ГК РФ является диспозитивной, аналогичной п. 3 ст. 401 ГК РФ, в которой повышенный уровень ответственности предпринимателей формулируется в качестве общего правила, изменяемого по соглашению сторон.

«Д» Следовательно, обосновано мнение А. В. Милоховой, что законодатель позволяет предпринимателям смягчать последствия недостоверности заверений, путем установления, к примеру, лишь ответственности в случае введения в заблуждение либо обмана¹⁵⁴.

Достаточно весомой в процедуре заключения предпринимательских договоров является еще одна новелла ГК РФ, посвященная преддоговорным спорам (ст. 446 ГК РФ). В качестве преддоговорного спора рассматриваются разногласия, которые возникают у сторон по поводу условий договора на стадии его заключения. Под «разногласиями» здесь можно понимать либо несовпадение предлагаемых контрагентами содержания или формулировок условий договора, либо уклонение одним из них от его заключения¹⁵⁵.

Исходя из ст. 446 ГК РФ, предполагается, что разрешение преддоговорного спора возможно как в судебном порядке, так и путем совместных усилий сторон, т.е. посредством продолжения переговоров. При этом, право сторон на передачу преддоговорного спора на рассмотрение суда является ограниченным. В п. 1 ст. 446 ГК РФ прямо предусмотрено, что суд может принимать решение по спору о разногласиях, возникающих при заключении договора, в случаях, когда спор возникает по поводу договора, который одна из сторон обязана заключить в соответствии со ст. 445 ГК РФ, либо, когда об этом имеется специальное соглашение сторон. В п. 2 ст. 446 ГК РФ установлено еще одно ограничение — это пресекательный шестимесячный срок, в течение которого обращение в суд с требованием об урегулировании преддоговорных разногласий является допустимым. Процессуально-правовая цель, которая преследуется при рассмотрении судом спора об урегулировании разногласий, возникающих на стадии заключения договора, заключается в установлении параметров обязательственных правоотношений сторон с помощью определения в тексте судебного акта условий договора, по которым стороны не смогли самостоятельно договориться.

«СП» Как показывает практика, возникновение преддоговорных споров — это частое явление в предпринимательской деятельности. Причем в большинстве случаев разрешение спора происходит путем переговоров и завершается заключением договора. Вместе с тем, не вызывает сомнений, что преддоговорные споры, особенно рассматриваемые в суде, могут оказывать негативное воздействие на деятельность предпринимателей, поскольку влекут за собой временные и финансовые затраты.

«Д» Возможные пути предотвращения потенциальных преддоговорных судебных споров, по обоснованному мнению С. А. Слесарева, можно обозначить следующим образом:

1) взвешенный выбор потенциального контрагента посредством изучения картотек судебных дел на предмет возможных преддоговорных споров, антимонопольных споров и т.п.;

2) заключение соглашения о порядке ведения переговоров, в котором оговариваются и действия сторон при возникновении разногласий (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ);

3) обращение в надзорные органы (к примеру, антимонопольные) в случае нарушения законодательства одной из сторон (это может быть использование доминирующего положения на рынке в целях принуждения к заключению договора на условиях сильной стороны).

Материал, рассмотренный выше, позволяет прийти к обобщающему выводу о том, что законодатель придает особое значение стадии заключения предпринимательских договоров, в том числе, путем постоянного совершенствования норм ГК РФ, регламентирующих данные процедуры. Большинство изученных положений ГК РФ о заключении предпринимательских договоров (преддоговорных отношениях предпринимателей), как представляется, при их правильном применении способны существенно улучшить инвестиционный климат в нашем государстве посредством оздоровления имущественного оборота в предпринимательской сфере.

§ 2. Особенности содержания договоров в предпринимательской деятельности

Содержание договоров в предпринимательской деятельности представляет собой совокупность условий, по поводу которых стороны пришли к соглашению при заключении такого договора.

Характерной особенностью договоров в предпринимательской деятельности является действие принципа свободы договора при одновременно повышенных требованиях, предъявляемых к предпринимателям в договорных обязательствах.

«Д» Принцип свободы договора рассматривается некоторыми учеными и как важнейший принцип в целом гражданского права¹⁵⁶, и как принцип только обязательственного права¹⁵⁷; и с тем, и с другим следует согласиться, поскольку, например, по отношению к предпринимательской деятельности данный принцип основан на более общем конституционном принципе о праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для занятия предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ).

В ГК РФ принцип свободы договора рассматривается как одно из основных начал гражданского законодательства наряду с его иными основными началами — равенства участников гражданских правоотношений, неприкосновенности собственности, недопустимости по произвольному вмешательству какого-либо лица в частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты, а также добросовестного поведения.

«Д» В общем виде понимание свободы договора приведено в ст. 421 ГК РФ. Достаточно высокая абстрактность данной нормы влечет высокую распространенность фактом злоупотребления правом. По справедливому утверждению А. В. Волкова, обусловлено подобное не пороками ст. 421 ГК РФ (изложена она близко к идеалу), а, прежде всего, личными пороками лиц, которые ею злоупотребляют¹⁵⁸. Между тем, естественный формализм, абстрактность, некоторая степень декларативности предоставляют возможность по частому использованию ст. 421 ГК РФ в схемах, предполагающих обход закона. Большая часть не соответствующих закону сделок в предпринимательских отношениях заключается именно с использованием ссылки на договорную свободу. При этом субъектами злоупотреблений намеренно игнорируется требование п. 1 ст. 422 ГК РФ, устанавливающее, что договоры должны соответствовать обязательным для сторон правилам, которые установлены законами и иными правовыми актами (императивным нормам), которые действуют на дату их заключения.

«Д» Потому не вызывает удивления, что в рамках гражданского законодательства провозглашен также принцип, согласно которому «никакая свобода не способна существовать вне определенных пределов и ограничений». Еще И. А. Покровским, при раскрытии принципа свободы договора, утверждалось, что ограничения свободы договора являются неизбежными, «весь вопрос состоит только в том, насколько далеко они могут идти и в каких терминах они могут выражаться»¹⁵⁹.

Рассматривая принцип свободы договора как условие, способствующее развитию предпринимательского оборота, И. А. Смагина вполне обоснованно обращает особое внимание на то, что с учетом его предписаний стороны свободны в его заключении, в выборе его вида, характера, контрагентов, им предоставляется широкое усмотрение в вопросе определения договорных условий (ст. 421 ГК РФ)¹⁶⁰.

Действительно, в законодательстве РФ содержится большое число норм, предоставляющих предпринимателям максимум свободы в согласовании условий предпринимательских договоров (диспозитивные нормы), причем их количество постоянно растет. Так, значительно расширили возможности предпринимателей действовать в своем интересе в договорных отношениях внесенные Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ¹⁶¹ изменения и дополнения в ГК РФ. Такой вывод можно сделать, проанализировав норму п. 3 ст. 428 ГК РФ в новой редакции. Согласно данной норме, требования, предъявляемые к договору присоединения, в том числе, о защите прав присоединяющегося лица, действуют и тогда, когда заключаемый договор хотя и нельзя характеризовать в качестве договора присоединения, но его условия определила только одна сторона, а другая сторона их поддержала, по причине своего неравного положения в переговорах, существенно затрудняющего согласование другой текстовки некоторых условий договора.

По-новому в ГК РФ теперь изложены и положения, регламентирующие предварительные договоры. Предусмотрено, что в такие договоры допустимо включать не весь перечень существенных условий из основного договора, можно ограничиться указанием на предмет и те условия основного договора, по поводу которых по настоянию одной из сторон необходимо прийти к согласию в предварительном договоре.

Включение в ГК РФ новых договорных конструкций — рамочного договора (ст. 429.1), опционного договора (ст. 429.3), абонентского договора (ст. 429.4) также существенно расширяет возможности субъектов предпринимательской деятельности.

Подтверждением развития принципа свободы договора при осуществлении предпринимательской деятельности может служить и ранее отсутствовавшая в ГК РФ норма о том, что допустимо изменение в одностороннем порядке условий обязательств, связанных с занятием всеми его сторонами предпринимательской деятельностью, или односторонний отказ от выполнения подобного рода обязательств в случаях, которые установлены в самом ГК РФ, других законах, иных правовых актах или непосредственно в договоре (п. 2 ст. 310 ГК РФ).

При все при этом, на законодательном уровне предусматривается ряд повышенных («жестких») требований к субъектам предпринимательства, выступающим в качестве сторон (стороны) соответствующих договоров. Их наличие обуславливается различными факторами: возложение риска негативных последствий от осуществляемой деятельности на самих предпринимателей, их экономически более сильное положение в сравнении с гражданами-потребителями, доминирующие (монопольное) положение некоторых компаний на рынке и т.п.

Ряд из таких повышенных требований как раз и вытекает из необходимости ограничения упомянутой свободы договора в предпринимательской сфере.

По тексту ГК РФ условия, ограничивающие принцип свободы договора, сформулированы в виде запретов и позитивных обязываний, а также отдельных договорных конструкций. Примером последних являются публичный договор и договор присоединения. Причем если ранее слабым участником договора, в интересах которого устанавливались особые правила, снижающие договорную свободу, мог быть лишь гражданин — физическое лицо, то после того, как в 2015 г. ГК РФ подвергся существенной модификации, на стороне слабого участника договора может выступать и предприниматель.

Не отрицая возможности того, что и сегодня могут иметь место случаи фактического неравного положения одной из сторон предпринимательского договора (к примеру, субъекта малого бизнеса во взаимоотношениях с крупным монополистом), в условиях повышенного внимания государства к правам предпринимателей, нельзя обойти вниманием тот факт, что ранее в подобных ситуациях защита прав предпринимателей осуществлялась в бόльшей степени посредством публично-правовых норм, в том числе, предусмотренных в антимонопольном законодательстве.

В случае признания субъектов предпринимательства в качестве слабой стороны, предполагающих применение ужé гражданско-правовых способов защиты его прав, конечно, не могут быть исключены риски необоснованного вмешательства в предпринимательскую деятельность со стороны судебных органов.

«Д» В частности, на страницах юридической литературы можно встретить утверждение о том, что требование справедливости в отношениях предпринимателей, выражаемое в обеспечении баланса прав и законных интересов сторон, не тождественно уравнительному распределению. Любой факт вмешательства в предпринимательский договор в целях уравнять их в правах, обязанностях и ответственности, даже руководствуясь девизом «о недопустимости неосновательного обогащения», не может носить справедливый характер¹⁶². Учитывая сказанное, следует согласиться с авторами, настаивающими на том, что императивные нормы договорного права должны иметь наибольший приоритет в вертикальных отношениях, «гражданин — коммерсант», в горизонтальных отношениях, «коммерсант — коммерсант» число императивных норм договорного права должен быть меньшим¹⁶³.

«СП» В Постановлении Пленума ВАС РФ № 16 обращается внимание, что, рассматривая споры, вытекающие из договоров, опосредующих предпринимательскую деятельность, суды должны руководствоваться следующими правилами. При установлении того факта, что при заключении договора, проект которого предложила одна из сторон, и он содержал в себе условия, носящие явно обременительный характер для другой стороны, и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), при постановке контрагента в положение, затрудняющее достижение согласия по иному содержанию отдельных условий договора, суд наделен правом применения к такому договору положений п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, путем изменения или расторжения соответствующего договора, если требование об этом поступила от такого контрагента¹⁶⁴. При этом, в п. 3 ст. 428 ГК РФ предусмотрено, что в случае установления обстоятельств, перечисленных в п. 2 этой же статьи, требование стороны, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, расторгнуть или изменить договор, не подлежит удовлетворению, при доказанности того, что присоединившаяся сторона владела информацией обо всех условиях заключенного договора.

Исходя из сути предпринимательства, предполагающей осуществление деятельности на профессиональной основе, в рассматриваемом Постановлении Пленума ВАС РФ определено, что предприниматель вправе инициировать защиту своих прав, без вступления в договорные отношения, которые дня него явно невыгодны и обременительны. Иное серьезно повышает риски возможных злоупотреблений положением «слабой стороны» посредством заключения договора с изначальными намерениями его оспаривать и не исполнять. Понятно, что подобное способно существенно подрывать стабильность при осуществлении предпринимательской деятельности.

Помимо этого, возникает риск увеличения числа судебных разбирательств, повышающих и без того высокую нагрузку на судей, которые, в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 16 должны давать оценку спорным условиям в совокупности со всеми иными условиями договора, и с учетом всех обстоятельств дела, включая определение фактического соотношения переговорных возможностей сторон, учет уровня профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующих рынках, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности ведения переговоров или заключения аналогичного договора с третьими лицами на иных условиях и т.д. Подобные последствия способны легко «стереть» различия между предпринимательством, носящим рисковый характер, предполагающим профессиональное ведение дел, и повседневным поведением обычных граждан, что впоследствии может обострить дискуссию о необходимости исключить п. 3 из ст. 428 из текста ГК РФ.

С другой стороны, потребность в расширении применяемых судом мер в сфере защиты прав и законных интересов предпринимателей действительно имеется. Она, в первую очередь, вытекает из несовершенства норм ГК РФ, который, согласно некоторым подсчетам, в первой и второй частях в составе норм, посвященных отдельным договорным конструкциям, содержит около 1600 норм императивного характера и лишь около 200 диспозитивного¹⁶⁵. Постановление же Пленума ВАС РФ № 16, посредством усиления роли суда в толковании условий договоров и решении сложных вопросов об определении границ действия диспозитивных норм ГК РФ, настаивает на неизменности данных правил. Между тем, ряд имеющихся проблем в сфере защиты предпринимателей, как представляется, может быть разрешен посредством корректировки соответствующих норм в процессе продолжающегося реформирования ГК РФ. В этой связи следует поддержать точку зрения об установлении презумпции диспозитивности норм договорного права в замену действующей презумпции императивности¹⁶⁶.

«Д» В юридической литературе обоснованно утверждается, что предпринимательские договоры должны быть справедливыми по своему содержанию¹⁶⁷. Как представляется, решение вопроса о том, можно называть конкретный договор справедливым или нет, преимущественно зависит от изложения содержащихся в нем условий.

С учетом значимости для определенного вида договора и его правовой природы возможно подразделение всех договорных условий на несколько групп: существенные (необходимые), предписываемые и инициативные¹⁶⁸.

При их изучении, в первую очередь, стоит обратить внимание на имеющиеся отличия действующих законодательных требований от прежних в части отнесения известных условий договора к группе необходимых. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ в качестве существенных условий рассматриваются условия о предмете договора, условия, которые названы законом или иным правовым актом как существенные или необходимые для договоров конкретной разновидности, а также все те условия, в отношении которых, согласно заявлению одной из сторон, необходимо достижение согласия. Из процитированной нормы следует, что на сегодняшний день обязательно указание и существенных, и необходимых условий соответствующего договора в самом законе либо ином правовом акте. В виде наглядной иллюстрации необходимого условия можно привести норму п. 17 Соглашения об общих условиях поставок товаров между организациями государств — участников СНГ, которая предусматривает, что в договоре должны быть определены: номенклатура (ассортимент), количество, качество, цена товара, сроки поставки, отгрузочные и платежные реквизиты¹⁶⁹. Отсутствие данных условий влечет за собой риск признания договора незаключенным.

Договор, направленный на регулирование предпринимательских отношений, получает статус заключенного лишь после того, как его стороны достигают согласия по всем существенным условиям договора. При отсутствии согласованной позиции даже по одному из существенных условий, возможна квалификация договора в качестве несостоявшегося. Суды достаточно часто рассматривают споры по делам, когда стороны, подписав и скрепив печатями документ, именуемый договором, начинают его исполняться, однако, после этого какая-либо сторона обращается в суд с заявлением о том, что определенное существенное условие в соглашении отсутствует. Суды такие договоры признают несостоявшимися, которые, в свою очередь, не создают для сторон соответствующие права и обязанности. Истцы при этом лишаются права на судебную защиту, а также несут убытки в виде уплаты госпошлины, иногда немалой. В качестве примера можно привести достаточно распространенный в предпринимательской среде договор аренды. Согласно п. 3 ст. 607 ГК РФ договор аренды должен содержать данные, которые позволяют определенно установить имущество, передаваемое в аренду.

В случае отсутствия таких данных в договоре, условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается несогласованным сторонами, а соответствующий договор — незаключенным. Аналогичным образом решается вопрос в ситуациях отсутствия в договоре аренды здания (сооружения) условия о размере арендной платы (п. 1 ст. 654 ГК РФ).

К группе инициативных относятся такие условия, о включении в договор которых настаивает одна из заинтересованных сторон. В их числе можно упомянуть такие важные для одной из сторон обстоятельства, и малозначительные для другой, условия: срок и порядок передачи товара, момент перехода риска случайной гибели и т.п. Нередко именно в связи с расхождением в оценивании целесообразности включения в договор какого-либо условия и может возникнуть конфликт. Рассматривая его, закон, а значит и суды, встают на сторону лица, которое настаивает на необходимости соглашения по интересующему его условию. При недостижении соглашения, договор признается незаключенным.

В контексте сказанного интересным для изучения является вопрос определения последствий признания предпринимательского договора незаключенным и о том, как соотносятся между собой понятия «незаключенный договор» и «недействительный договор».

«Д» Однозначного ответа на него нет ни в доктрине, ни в практике¹⁷⁰. При этом имеются две точки зрения. Согласно первой допускается возможность применения последствий недействительности сделки к незаключенным сделкам ввиду того, что незаключенные сделки есть ничто иное как недействительные сделки, потому у деления сделок на незаключенные и недействительные отсутствует практическое значение (О. В. Берг, О. В. Гутников, М. И. Семенов, В. П. Шахматов и др.). В соответствии со второй, более убедительной позицией, в правовой природе незаключенных и недействительных сделок имеются существенные отличия, значит, реституция (в частности) применительно к незаключенным сделкам применяться не может (М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, А. Б. Ипатов, Н. В. Рабинович, О. Н. Садиков и др.).

Дополнительные выводы по рассматриваемому вопросу можно сделать с учетом анализа правоприменительной практики. Сводятся они к следующему: Исходя из буквального толкования п. 2 ст. 167 ГК РФ, недействительную сделку, в отличие от незаключенной, стороны все же совершили, т.е. она в действительности существует. Договор, опосредующий недействительную сделку, влечет правовые последствия в виде: реституции — восстановления сторон в изначальное положение, которого существовало до того как они заключили недействительную сделку (п. 2 ст. 167 ГК РФ); взыскания реальных ущерба и убытков; выплаты процентов (ст. 395 ГК РФ)¹⁷¹.

«СП» Результатом юридической квалификации договора в качестве незаключенного является факт подтверждения отсутствия между его сторонами каких-либо обязательств. Следовательно, незаключенный договор не может быть признан недействительным¹⁷². В судебной практике имеются ссылки на такие последствия незаключенного договора как: применять к незаключенному договору последствия недействительного недопустимо¹⁷³; понуждать к заключению, исполнению, изменению или расторжению незаключенного договора (т.е. несуществующего) нельзя, равно как и нельзя взыскивать по нему долг¹⁷⁴; в рамках такого договора может быть взыскано исключительно неосновательное обогащение, а также проценты за пользование чужими средствами¹⁷⁵.

Изложенное позволяет утверждать о наличии значительной разницы в последствиях квалификации сделки в качестве незаключенной либо недействительной, которую следует принимать во внимание при оформлении предпринимательских договоров.

Контрольные вопросы

1. Что такое свобода договора? Какие существуют исключения из действия принципа свободы договора в предпринимательской деятельности?

2. Каков общий и специальный порядок заключения предпринимательских договоров?

3. Что такое публичная оферта, в чем особенности заключения договора на торгах?

4. Каким образом осуществляется реализация принципа свободы договора при заключении договоров сфере предпринимательской деятельности?

5. Что такое договор присоединения и как он влияет на заключение договоров в предпринимательской деятельности?

6. В чем особенности содержания договоров в предпринимательской деятельности?

7. Какие можно выделить условия договоров в предпринимательской деятельности?

8. Раскройте основные условия предпринимательского договора?

Литература

Основная литература

1. Андреев В. К. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография / отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 340 с.

2. Байбак В. В. Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. 1120 с.

3. Богданов Е. В. Договоры в сфере предпринимательства: монография. М.: Проспект, 2018. 304 с.

4. Богданов Е. В. Спорные вопросы заключения гражданско-правового договора // Современное право. 2017. № 7. С. 34–40.

5. Договоры в предпринимательской деятельности / отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Л. Левшина. М.: Статут, 2008. 509 с.

6. Занковский С. С. Предпринимательские обязательства: монография. М.: НБ-Медиа, 2012. 261 с.

7. Илюшина М. Н. Правовой режим сделок в коммерческих отношениях: вопросы становления в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике. М.: РПА, 2011. 212 с.

8. Кулаков В. В. Обязательственное право: учеб. пособие. М.: РГУП, 2016. 188 с.

9. Предпринимательское право: учебник для бакалавриата и специалитета / отв. ред. И. В. Ершова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2020. 688 с.

Дополнительная литература

1. Актуальные проблемы гражданского права: учебник / коллектив авторов; под ред. Р. В. Шагиевой. М.: Юстиция, 2018. 380 с.

2. Андреев В. К. Корпоративный характер сделки с заинтересованностью // Журнал российского права. 2019. № 3. С. 52–63.

3. Алиев Т. Т. Правовые проблемы ограничения свободы заключения непоименованного договора // Гражданское право. 2016. № 2. С. 30–33.

4. Андреев Ю. Н. Договор в гражданском праве России: сравнительно-правовое исследование: монография. М.: Норма, ИНФРА-М, 2017. 272 с.

5. Банкротство хозяйствующих субъектов: учебник для бакалавров / Я. О. Алимова, Н. Н. Викторова, С. С. Галкин и др.; отв. ред. И. В. Ершова, Е. Е. Енькова. М.: Проспект, 2016. 336 с.

6. Богданова Е. Е. Защита от контрагента. Проблемы субъективных гражданских прав и интересов в договорных отношениях. М.: Приор-издат, 2006.

7. Болдырев В. А. Признание договора незаключенным как способ защиты гражданских прав // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 4. С. 63–68.

8. Болдырев В. А. Последствия злоупотребления правом // Право и экономика. 2017. № 6. С. 23–29.

9. Витрук Н. В. Общая теория юридической ответственности. 2-е изд., испр. и доп. / Н. В. Витрук. М.: Норма, 2009. 432 с.

10. Гражданское право (Общая часть): учеб. пособие / коллектив авторов; отв. ред. О. И. Грейдин. Симферополь: ИТ АРИАЛ, 2019. 286 с.

11. Долинская В. В. Экономическая деятельность и ее виды // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 3. С. 3–15.

12. Егорова М. А. Переговоры о заключении договора // Право и экономика. 2015. № 12. С. 20–28.

13. Ершова И. В. Экономическая деятельность: понятие и соотношение со смежными категориями // Lex russica. 2016. № 9. С. 46–61.

14. Идрисов Х. В. Проблемные вопросы преддоговорной ответственности: доктринальные подходы и позиции судебной практики // Lex russica. 2018. № 10. С. 98–105.

15. Карапетов А. Г. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений / А. Г. Карапетов, А. И. Савельев. М.: Статут, 2012. 452 с.

16. Кайдаш М. А. Реализация принципа свободы договора в предпринимательской деятельности // Развитие предпринимательства и предпринимательского права в России в современных условиях: сборник статей по материалам Межрегиональной научно-практической конференции / под общ. ред. А. В. Пелюшенко. М.: МФЮА, 2017. 166 с.

17. Кирпичев А. Е. Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики: монография. М.: РГУП, 2017. 276 с.

18. Кулаков В. В. Обязательственное право: учеб. пособие. М.: РГУП, 2016. 188 с.

19. Левушкин А. Н. Реализация прав супругов при осуществлении деятельности юридического лица // Журнал российского права. 2016. № 3. С. 47–55.

20. Левушкин А.Н., Федечко Ф. И. Правовая сущность непоименованного договора и реализация его в рамках принципа свободы договора // Юридический мир. 2014. № 4. С. 27–30.

21. Право и бизнес: сборник статей I ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова / М. Ю. Абрамкина, М. Г. Абрамова, А. А. Алпатов и др.; под ред. И. В. Ершовой. М.: Юрист, 2012. 770 с.

Глава 4.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЯ ДОГОВОРОВ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Исполнение договорных обязательств между предпринимателями

После заключения договоров в предпринимательской деятельности стороны связывают себя целым комплексом обязательств, от которых они, по общему правилу, не вправе отказаться либо изменить их односторонним путем. Договор в совокупности с нормами права приобретает статус регулятора взаимоотношений между субъектами обязательства. Р. О. Халфина в свое время утверждала: «Соглашение сторон, составляющее договор, выступает актом свободной воли каждой из сторон. Тот факт, что данное договорное обязательство лицо приняло на себя актом своей свободной воли, и является основанием для обязательности соблюдения им договорных условий. Лицо заранее, выразив свое волеизъявление, установило линию своего поведения в определенных отношениях на будущее время. Данное волеизъявление обязывает лицо именно потому, что оно — это акт его свободной воли, указанное лицо само избрало такую линию поведения и поэтому не может в дальнейшем отказаться от принятого на себя обязательства, изменить, без особых предусмотренных законом причин, эту линию поведения»¹⁷⁶.

«Д» В доктрине справедливо обращается внимание, что на субъектов обязательства возлагается обязанность надлежащего исполнения закрепленных в договоре условий. Надлежащим исполнением обязательство прекращается¹⁷⁷.

Надлежащее исполнение при этом предполагает не только исполнение условий договора в предпринимательской деятельности, но и соблюдение требований законов и иных правовых актов, а в случае отсутствия таких условий и требований — согласно обычаям делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям. Осуществление надлежащего исполнения сторонами договора своих обязанностей возможно, как в виде действий, так и бездействия: должник в соответствии с договором должен совершить в пользу кредитора определенное действие в виде передачи имущества, выполнения работы, оказания услуги, внесения вклада в совместную деятельность, уплаты денежных средств и т.п., либо воздержаться от совершения определенного действия.

С учетом сказанного делается вывод, что «неисполнение или ненадлежащее исполнение договора в предпринимательской деятельности предполагает не совершение должником определенного договором действия, т.е. происходит его противоправное бездействие или совершение предусмотренного договором действия, но не в соответствии с теми условиями, которые предопределены договором, либо, наоборот, совершение должником противоправного действия, в то время как, исходя из договора, он был обязан бездействовать»¹⁷⁸. Следовательно, в качестве оснований для привлечения должника к ответственности при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора в одном случае будет выступать противоправное бездействие или действие, которое противоречит по своему содержанию договору, в другом — противоправное действие, при условии обязанности должника бездействовать.

Кредитор договора в сфере осуществления предпринимательской деятельности наделен правом направления должнику требования о необходимости совершения им предусмотренного договором действия или бездействия. В свою очередь, у должника, если иное не установлено соглашением сторон, существом обязательства или обычаями оборота, есть право при исполнении своих обязанностей обратиться к кредитору с требованием о предоставлении доказательств того, что исполнение принимает сам кредитором или уполномоченное им на это лицо. Все риски последствий, вытекающие из непредъявления такого требования, несет должник.

Исходя из общего правила, обязанность по договору в сфере осуществления предпринимательской деятельности исполняет должник. При этом закон допускает (не запрещает) возможность возложения исполнения на третьих лиц. Подобного рода ситуации предусмотрены в ст. 313 ГК РФ «Исполнение обязательства третьим лицом» и в гл. 50 ГК РФ «Действия в чужом интересе без поручения». Как следует из ст. 980 ГК РФ, к числу таких действий относятся и действия по исполнению обязательств.

Применяя правила ст. 313 ГК РФ и гл. 50 ГК РФ, важно учитывать их принципиальные отличия. В первую очередь, следует отметить, что применение норм гл. 50 ГК РФ необходимо в случае совершения действий не в своих, а в чужих интересах. Эти действия совершаются преимущественно на основе альтруистических побуждений. Ю. С. Гамбаров в свое время обращал внимание на то, что в качестве мотива деятельности на добровольной и безвозмездной основе в интересах третьих лиц может выступать чувство альтруизма, являющееся причиной последней и самой юной из трех групп действий, на которые можно подразделять всю совокупность юридических действий. Группа альтруистических действий, в свою очередь, происходит из успехов людей в общественном и интеллектуальном развитии. В период субъективного состояния права и при условиях, которые неблагоприятны для проявлений альтруизма, действия данной группы понижаются в своем значении, однако, с прогрессом общественности начинается их рост¹⁷⁹.

Применение правил ст. 313 ГК РФ, напротив, предполагает совершение третьим лицом действий в своих интересах.

В случае возложения со стороны должника исполнения предпринимательского обязательства на третье лицо предполагается, что должник и третье лицо заключили определенное соглашение, по условиям которого и произошло переложение исполнения обязанности, причем в указанном соглашении закреплены последствия имущественного характера вследствие исполнения третьим лицом обязательства своего контрагента по соглашению. Именно возможностью получения какого-либо имущественного вознаграждения и обуславливается интерес третьего лица в предпринимательском договоре.

Его интерес также очевиден в ситуации исполнения предпринимательского обязательства должника, при возникновении угрозы для третьего лица в виде утраты своего права на имущество должника вследствие действий иных лиц по обращению взыскания на данное имущество. Наконец, при допущении должником просрочки в исполнении денежного обязательства, третье лицо также наделено правом исполнения соответствующего денежного обязательства.

Интерес третьего лица предполагает, в первую очередь, то, что он в силу закона (п. 5 ст. 313, ст. 387 ГК РФ) наделяется правами кредитора по соответствующему обязательству, правда, при условии совершения третьим лицом добросовестных действий. Можно отметить, что заключение договора цессии в таких случаях является не обязательным¹⁸⁰.

«СП» При соблюдении указанных выше условий на кредитора при осуществлении предпринимательской деятельности возлагается обязанность по принятию исполнения, предложенного третьим лицом за должника, иначе у кредитора возникнет просрочка¹⁸¹. Из этого правила имеется одно исключения: кредитор может отказаться от принятия исполнения со стороны третьего лица, в случае, когда законом, иными правовыми актами, условиями обязательства предусмотрена обязанность личного исполнения должником принятого на себя обязательства (п. 3 ст. 313 ГК РФ). По общему правилу такие предпринимательские обязательства предусмотрены, в частности, для исполнителя по договору возмездного оказания услуг, хранителя, поверенного (ст. 780, 895, 974 ГК РФ).

Договоры, которые заключаются в предпринимательской среде, чаще всего предусматривают корреспондирующие права и обязанности сторон, являются взаимными. Учитывая это, должник, который исполнил возложенное на него обязательство, по отношению к своему контрагенту получает статус кредитора, наделенного правом требования надлежащего исполнения уже его обязанностей. Так, передача продавцом продукции в адрес покупателя влечет обязанность последнего принять и оплатить эту продукцию в сроки, оговоренные в договоре. Если же покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора уклоняется либо вообще отказывается от приемки продукции, у продавца возникает право потребовать от покупателя принять продукцию или отказаться от исполнения договора.

«Д» Как верно в науке указывает профессор В. В. Кулаков, срок — это одно из важных условий надлежащего исполнения предпринимательского обязательства¹⁸².

На должника возлагается обязанность исполнения взятого на себя обязательства в сфере предпринимательской деятельности в течение срока, установленного договором. При этом возможно досрочное исполнение предпринимательского обязательства, если такое исполнение вытекает из закона, иных правовых актов, договора, либо следует из обычаев или существа обязательства. Непосредственно в тексте договора стороны могут установить срок исполнения посредством указания конкретной календарной даты, к которой должно быть исполнено обязательство (например, срок поставки продукции — до 1 июня 2019 г.), либо путем указания на истечение определенного периода времени, исчисляемого годами, месяцами, декадами, неделями, днями или часами (например, договор аренды действует 11 месяцев). Допустимо связывание срока исполнения с наступлением определенного события (к примеру, в договоре поставки в отдаленные районы, где осуществляется исключительно водное сообщение, в качестве срока поставки может быть указана дата начала навигации).

«СП» При изучении сроков исполнения предпринимательского обязательства важно иметь ввиду разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ: «с учетом смысла п. 1 ст. 314 ГК РФ, ст. 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства возможно исчислять, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, которые предусмотрены в законе или договоре»¹⁸³. Следует учитывать и другое разъяснение Пленума Верховного Суда РФ: «когда наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства было не выгодным, то по требованию добросовестной стороны суд может признать такое обстоятельство соответственно наступившим или ненаступившим»¹⁸⁴.

В случае отсутствия в предпринимательском договоре конкретного срока исполнения, равно как и условий, посредством которых может быть определен этот срок, а также при определении срока исполнения обязательства моментом востребования, действует правило об исполнении обязательства в течение семи дней, отсчитываемых с момента, когда кредитор предъявил требование о его исполнении, правда, при соблюдении условия о том, что обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий договора, обычаев либо существа самого обязательства (ст. 314 ГК РФ). В качестве примера имеющегося исключения можно привести нормы ГК РФ о договоре займа, из которых вытекает, что при отсутствии в договоре срока возврата суммы займа, она должна быть возвращена займодавцу в течение тридцати дней с момента, когда он предъявил требование об этом заемщику (п. 1 ст. 810 ГК РФ). Несложно увидеть, что данное правило является значительно более лояльным по отношению к должнику, в сравнении с правилом о семидневном сроке, установленным в качестве общего в ст. 314 ГК РФ.

Представляется, что надлежащему исполнению обязательств в предпринимательской деятельности, помимо описанных выше условий, способствует также верное установление места исполнения договорного обязательства: поставки товара, передачи имущества и т.п. Как показывает практика, чаще всего место исполнения прописывается в тексте договора, однако, в случае отсутствия специального указания и невозможности его установить, исполнение должно быть произведено: 1) по обязательству, предполагающему передачу земельных участков, зданий, сооружений или иных объектов недвижимого имущества — в месте нахождения данного имущества; 2) по обязательству, предусматривающему передачу продукции или иных объектов имущества, подлежащих перемещению, — в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору; 3) по иным обязательствам предпринимателя о передаче продукции или иного имущества — в месте изготовления или хранения имущества, если кредитор знал об этом месте на момент возникновения обязательства; 4) по денежному обязательству, связанному с уплатой наличных денег — в месте жительства кредитора-гражданина либо в месте нахождения кредитора-организации, при чем на тот момент, когда обязательство возникло.

«СП» Иным образом определяется место в случае исполнения денежных обязательств, предполагающих безналичный расчет, здесь ужé местом исполнения обязательства является место нахождения банка (его филиала), обслуживающего кредитора (получателя средств). Сам момент исполнения связан с зачислением денежных средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора, либо банка, выступающего кредитором¹⁸⁵; 5) в отношении всех иных обязательств — в месте жительства должника-гражданина или в месте нахождения должника-организации.

В случаях, когда после возникновения обязательства в сфере предпринимательских отношений происходит смена места его исполнения, в частности, нередки перемены местожительства граждан (местонахождения, адресов организаций), выступающих как на стороне должника, так и на стороне кредитора, сторона, которая была инициатором такого изменения, обязана возместить другой стороне понесенные в связи с этим издержки, а также принять на себя дополнительные риски, вытекающие из изменения места исполнения обязательства.

§ 2. Обеспечение исполнения договоров в предпринимательской деятельности

«СП» Надлежащее исполнение обязательств в сфере предпринимательской деятельности может быть обеспечено различными способами. Примерный перечень возможных способов приведен в п. 1 ст. 329 ГК РФ и включает в себя: неустойку, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимую гарантию, задаток и обеспечительный платеж. Другие способы обеспечения исполнения обязательства могут быть предусмотрены законом. К примеру, зачастую в кредитных договорах в качестве способа обеспечения исполнения обязательства фиксируется обязанность заемщика застраховать свою жизнь и здоровье с указанием банка в качестве выгодоприобретателя¹⁸⁶.

«Д» В доктрине предпринимательского права в развитие концепции профессора А. Г. Быкова предложено включить в курс предпринимательского права категорию предпринимательских способов обеспечения исполнения обязательств, имея в виду не возможность «глобализации» предпринимательского права как науки за счет выделения предпринимательского залога или поручительства, а закономерное выделение таких обеспечительных мер, которые имеют предпринимательскую направленность обеспечиваемых отношений, возникающих между субъектами предпринимательской деятельности, а также предпринимательский характер взаимоотношений предпринимателей в рамках самой применимой меры¹⁸⁷.

Обеспечение исполнения предпринимательских договоров, как правило, устанавливается на основании соглашения сторон, но может возникать и в силу закона (так, в ст. 488, 489, 532 ГК РФ предусмотрены: залог имущества при продаже товара в кредит (рассрочку), а также поручительство заказчика при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд).

«Д» В доктрине предпринимательского права Ю. С. Харитонова справедливо указывает, что для многих способов обеспечения исполнения обязательств единственным актом, в котором могут быть решены соответствующие вопросы, является ГК РФ. При этом, полагаем, что выделение специальных норм и даже видов обеспечительных обязательств применительно к предпринимательской деятельности позволяет признать, что среди способов обеспечения обязательств могут быть выделены предпринимательские, которые в силу закона неразрывно связаны с пониманием предпринимательской деятельности как рисковой.

В то же время среди способов обеспечения исполнения обязательства, которые имеют особенности в связи с ведением предпринимательской деятельности лицами, их применяющими, следует различать гражданско-правовые и предпринимательско-правовые способы обеспечения¹⁸⁸.

«Д» Способы обеспечения исполнения предпринимательских договоров по механизму своего действия принято подразделять на две основные группы. Первая группа в случае ненадлежащего исполнения должником взятого на себя предпринимательского обязательства предусматривает наступление финансовых потерь либо иных неблагоприятных материальных последствий (речь идет о неустойке, задатке, удержании имущества должника и т.д.), вторая — предоставляет право выбора альтернативного источника исполнения основного обязательства (это может быть поручительство, залог, независимая гарантия и т.д.)¹⁸⁹.

Стороны имеют возможность выбрать тот или иной способ обеспечения в соответствии с собственным волеизъявлением и характером основного обязательства. К примеру, как показывает практика, исполнение предпринимательских договоров, предусмотренных предварительным договором, желательно обеспечивать таким способом, как задаток, в свою очередь, при заключении договора поставки следует уделять основное внимание неустойке. Не исключается также по согласованию сторон возможность одновременного обеспечения основного обязательства несколькими способами (достаточно часто заемные обязательства по кредитным договорам обеспечиваются сразу неустойкой, поручительством и залогом).

Бόльшая часть способов обеспечения исполнения предпринимательских договоров характеризуется зависимостью, акцессорностью, следованием судьбе основного обязательства, в результате прекращения которого согласно общей норме (п. 4 ст. 329 ГК РФ) прекращается обеспечивающее его обязательство.

«Д» Практически не вызывает сомнений утверждение о том, что одно из центральных положений любого договора, особенно заключаемого в предпринимательской среде, по праву принадлежит разделу договора об ответственности сторон — субъектов предпринимательской деятельности, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения предусмотренных договором обязательств. Исходя из такого подхода, следует присоединиться к мнению профессора Е. В. Богданова, который утверждает, что «если бы в договоре или в законодательстве ответственность сторон не устанавливалась, подавляющая часть договоров никогда так и не была бы исполнена»¹⁹⁰. Меры ответственности — это не что иное как стимулятор для исполнения обязательства, выполнения договора. Санкции, оговоренные сторонами в договоре или предусмотренные законом, обязывают предпринимателей предельно внимательно относиться к исполнению своих обязанностей.

М. И. Брагинский справедливо полагает, что любой санкции до того, как предпринимательский договор нарушен, присущ характер стимула тому, чтобы свои обязательства исполнять надлежащим образом¹⁹¹. Имеется у санкций и имущественные последствия, предполагающие возможность заинтересованной стороны посредством санкций снизить либо даже полностью компенсировать понесенные имущественные потери вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения его контрагентом принятых на себя обязательств. В случае отказа должника добровольно уплатить заявленную сумму за понесенные другой стороной убытки или сумму в виде неустойки, у кредитора есть право на обращение в суд с требованием об их взыскании, иными словами, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств влечет за собой юридическую ответственность.

В системе видов санкций первостепенная роль принадлежит мерам гражданско-правовой ответственности в виде:

• возмещения убытков;

• взыскания неустойки (штрафа, пени), которая одновременно выступает и способом обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329, ст. 330 ГК РФ);

• взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ);

Ненадлежащее исполнение может повлечь для нарушителя предпринимательских договоров и другие негативные последствия. Например, в определенных случаях возможно удержать его имущество, не возвратить задаток, отказаться от договора с ним (ст. 359, п. 2 ст. 381, ст. 523 ГК РФ и др.).

«СП» В целях правоприменения важным является уточнение о том, что перечень мер гражданско-правовой ответственности носит исчерпывающий характер и под него не подпадают, к примеру, проценты за пользование чужими денежным средствами. Пленум Верховного Суда РФ придерживается единообразной позиции о том, что «в отличие от процентов, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК РФ, проценты, установленные статьей 317.1 ГК РФ, не являются мерой ответственности, а представляют собой плату за пользование денежными средствами. В связи с этим, разрешая споры о взыскании процентов, суд должен установить, является требование истца об уплате процентов требованием платы за пользование денежными средствами (ст. 317.1 ГК РФ) либо требование заявлено о применении ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ). Начисление с начала просрочки процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ не влияет на начисление процентов по ст. 317.1 ГК РФ»¹⁹². Таким образом, положениями ст. 317.1 в ГК РФ не была введена новая мера ответственности, законодателем лишь были уточнены последствия возмездности гражданско-правовых договоров: сторона, которая пользуется чужими денежными средствами, обязана заплатить за это.

В частноправовых отношениях, в том числе, и в предпринимательской среде, в качестве нормального (типичного) последствия нарушения договора выступает взыскание убытков в целях компенсации экономических потерь, которая потерпевшая сторона понесла вследствие состоявшегося нарушения. Правда, если в тексте договора отсутствует четкое описание механизма расчета убытков, определить их размер на практике достаточно затруднительно. Более простой является реализация такой санкции, как взыскание неустойки. Ее наиболее проблемной стороной, кроме технического вопроса о расчете штрафов и пеней, выступает возможность суда уменьшить размер неустойки (ст. 333 ГК РФ).

«Д» Профессор М. Н. Илюшина придерживается мнения о том, что основным принципом договорного права, в том числе реализуемого в сфере предпринимательской деятельности, является неизменность договора¹⁹³, следовательно, право суда на уменьшение размера неустойки — это исключение из данного принципа. Из нормы ст. 333 ГК РФ следует, что подобное уменьшение размера неустойки носит исключительный характер, вместе с тем, изучение обширной практики применения этой статьи позволяет прийти к прямо противоположному выводу (по подсчетам некоторых авторов число дел, где рассматривалось требование об уменьшении судом размера неустойки, превышает 10 тыс. в год¹⁹⁴). В действующей редакции ст. 333 ГК РФ наделяет суд правом уменьшения не только договорной, но и законной неустойки, все это существенно усложняет предпринимательский оборот по причине дополнительного обращения в суд стороны, которая полагает, что размер подлежащей уплате неустойки является завышенным.

Договорные конструкции в виде договора присоединения, преддоговорной ответственности, запрета на злоупотребление правом (и принципа добросовестности в целом), имеют направленность на предоставление сторонам предпринимательского договора защиты от включения в него несправедливых условий. Уточнение критериев несправедливости для неустойки не позволяет дифференцировать ситуации и цели включения неустойки. С учетом того, что санкция выступает категорией, парной по отношению к доверию¹⁹⁵, можно предположить, что у суда должно быть право на уменьшение неустойки исключительно в случаях, когда заявленный размер на преддоговорном этапе рассматривался стороной-предпринимателем лишь в качестве средства обогащения. Даже самый нетипично большой размер неустойки суд не должен уменьшать, если ее размер обуславливается отсутствием доверия к должнику (в частности, плохая деловая репутация или недавняя регистрация юридического лица вполне могут служить причиной для включения в договор бόльшего размера неустойки, а выражение согласия на такое условие стороны повышает доверие к ней: это означает, что она не собирается нарушать обязательство).

Характерная черта ответственности в предпринимательской сфере — это ее как виновная форма, так и безвиновная.

Из п. 3 ст. 401 ГК РФ следует правило, что, если иное не установлено в законе или договоре, лицо, которое не исполнило, либо ненадлежащим образом исполнило обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, подвергается мерам ответственности, если не предоставит доказательств того, что надлежащее исполнение было невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. В рассматриваемом случае основное значение придается именно факту занятия лицом предпринимательской деятельностью. Когда осуществляемая деятельность не подпадает под категорию таковой, норма п. 3 ст. 401 ГК РФ не подлежит применению.

Следовательно, в качестве субъектов ответственности по п. 3 ст. 401 ГК РФ могут выступать все граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность, в независимости от того, прошли они государственную регистрацию в качестве индивидуальных предпринимателей или нет (ст. 25 ГК РФ); а также все юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Важно отметить, что применение п. 3 ст. 401 ГК РФ не ставится в зависимость от организационно-правовой формы юридического лица. Когда общество с ограниченной ответственностью — коммерческая организация — занимается деятельностью, не подпадающую под признаки предпринимательской, и в связи с такой деятельностью привлекается к ответственности, должна применяться норма п. 1 ст. 401 ГК РФ, предусматривающая ответственность на виновных началах. Вместе с тем, принимая во внимание тот факт, что коммерческие организации, равно как и индивидуальные предприниматели осуществляют свою деятельность именно в предпринимательских целях, уместно высказать предположение о том, что на законодательном уровне следует закрепить презумпцию их предпринимательской деятельности, следовательно, п. 3 ст. 401 ГК РФ должен быть дополнен соответствующим положением. Подобного рода предложения периодически озвучиваются на страницах юридической литературы¹⁹⁶.

«Д» Итак, общее правило ответственности предпринимателей — это ее безвиновная форма. Причем данная концепция не является новеллой. Еще Х. Мазо разрабатывал принцип объективной ответственности за причинение ущерба, в соответствии с которым отсутствуют какие-либо обстоятельства, способные отягчить или смягчить вину причинителя, — сам факт причинения накладывает обязательство по восстановлению ущерба, в независимости от поведения субъекта¹⁹⁷. Интересно при этом замечание Т. Ф. Мадагаевой о том, что «риск, присущий предпринимательской деятельности, выступает одним из условий для установления более жестких механизмов ее правовой регламентации»¹⁹⁸. Правда, есть в научной среде и прямо противоположная точка зрения. В частности, А. Г. Мартиросян задает справедливый вопрос: «По какой причине институт риска, который в трудовом, уголовном и других отраслях права воспринимается как обстоятельство, которое исключает ответственность, в гражданском праве такого значения не имеет?»¹⁹⁹.

Отвечая на поставленный вопрос, можно отметить, что авторы, называющие принцип безвиновной ответственности предпринимателей чрезмерно жестким, во многом правы. Однако эта жесткость обоснованна, в первую очередь, по причине того, что основу предпринимательской ответственности составляет теория профессионального риска. В противном случае могут возникать различные коллизии. К примеру, странно, если на доверительного управляющего имуществом недееспособного будет возлагаться полная ответственность всем принадлежащим ему имуществом без вины, а доверительный управляющий имуществом крупного акционерного общества, деятельность которого может навредить интересам тысяч граждан, будет наделен правом делать ссылки в отношении своей невиновности в происходящем²⁰⁰.

Наступление ответственности при обязательном учете вины может быть предусмотрено сторонами в самом договоре или же установлено на законодательном уровне. К примеру, непосредственно законом ответственность при наличии вины предусмотрена в отношении производителей сельскохозяйственной продукции, не исполняющих свои обязанности либо исполняющих их ненадлежащим образом по договору контрактации (ст. 538 ГК РФ). Виновная ответственность должника предполагается также в ст. 547, 723, 901 и др. ГК РФ. Применительно к некоторым видам отношений законодатель предусматривает возможность сочетания безвиновной и виновной ответственности. Так, исходя из общего правила, в отношениях, вытекающих из договора подряда, подрядчик привлекается к ответственности независимо от вины (п. 3 ст. 723 ГК РФ), между тем, в п. 4 ст. 723 ГК РФ говорится, что условие договора об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не является основанием освобождения его от ответственности, если будут предоставлены доказательства того, что возникновение таких недостатков произошло в результате виновных действий или бездействия подрядчика. Как видно, здесь ужé сконструирована виновная ответственность подрядчика, правда, при условии доказанности вины подрядчика заинтересованной (потерпевшей) стороной.

Нередки случаи, когда предприниматели, заключая между собой гражданско-правовые договоры, указывают вину как условие для наступления договорной ответственности (возможны при этом следующие формулировки: «Управляющая компания отвечает за ущерб, причиненный собственникам ее виновными действиями»; «Управляющая организация не несет ответственности за все виды ущерба и убытков, возникшие не по ее вине или не по вине ее работников»). Наличие в договорах подобного рода условия исходит из принципа свободы договора, т.к. в соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются усмотрением сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Пример такого исключения — это недопустимость включения условия о наступлении ответственности предпринимателя в договоры, подпадающие под регламентацию законодательства о защите прав потребителей²⁰¹.

В целом, можно сказать, что все предусмотренные законом требования к исполнению договоров в предпринимательской деятельности, в первую очередь, нацеливают стороны — субъектов предпринимательской деятельности, на надлежащую реализацию принимаемых на себя экономических обязательств.

§ 3. Споры, связанные с исполнением предпринимательских договоров и ответственностью сторон

В законодательстве и судебно-арбитражной практике закрепляется принцип несения мер имущественной ответственности предпринимателя-нарушителя договора при отсутствии вины, т.е. по общему правилу ответственность предпринимателя строится на началах риска, вина презюмируется.

В предпринимательской деятельности встречаются случаи, когда исполнение обязательств становится невыгодным. В этих случаях существуют институт форс-мажора, в случае наступления непредвиденных обстоятельств, либо невозможность исполнения в силу экономической составляющей, которые наступили после подписания договора.

В качестве анализа остановимся на описании исполнения такого ярко выраженного предпринимательского договора, как договор поставки и концессионное соглашение.

Выделим основные спорные вопросы, возникающие между поставщиком и покупателем:

1) нарушение покупателем обязанности предварительно оплатить товар не лишает продавца права изготовить и поставить заказанный товар покупателю и требовать оплаты за такой товар;

2) наличие товарных накладных, в которых отсутствуют ссылки на договор поставки, но имеются все необходимые реквизиты, а также сведения о наименовании, количестве, цене подлежащего поставке товара, свидетельствует о совершении сторонами разовых сделок купли-продажи товара;

3) переписка сторон, в том числе, обмен спецификациями посредством использования факсимильной связи не противоречит действующему законодательству и свидетельствует о том, что договор поставки является заключенным;

4) если из содержания договора на поставку продукции усматривается, что условие о качестве продукции является его существенным условием, то в случае несогласования сторонами данного условия договор считается незаключенным;

5) если договором поставки предусмотрена обязанность покупателя самостоятельно выбрать товар в установленный договором срок, он не вправе возлагать на продавца ответственность за просрочку передачи товара и требовать возврата предварительной оплаты;

6) нарушение продавцом срока поставки товара к определенному сроку признается существенным нарушением договора и является основанием для его расторжения в одностороннем порядке по инициативе покупателя.

Также, более подробно остановимся на случаях квалификации деятельности физических лиц в качестве предпринимателей, так как существуют спорные моменты в данной сфере.

«СП» Определим квалификацию деятельности физических лиц в качестве предпринимательской. Предпринимательская деятельность может заключаться не только в использовании гражданином результатов труда, но и в использовании принадлежащего ему имущества для целей осуществления предпринимательской деятельности. В то же время владение, пользование, а также распоряжение имуществом не рассматривается само по себе в качестве признака предпринимательской деятельности, а рассматривается как осуществление правомочий собственника²⁰².

«СП» Имущество физического лица²⁰³ юридически не разграничено на имущество, используемое в предпринимательской деятельности и используемое в личных целях. При получении физическим лицом доходов от деятельности, не относимой им к предпринимательской, но подлежащей квалификации в качестве таковой, на указанное лицо будет распространяться соответствующий режим налогообложения, установленный Налоговым кодексом для индивидуальных предпринимателей.

Квалификация сделок по отчуждению товаров, работ, услуг и имущественных прав как хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности возможна в том числе в силу длительности, систематичности и массовости действий, направленных на их приобретение и продажу.

«СП» Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.03.2018 № 308-КГ17-14457 по делу № А53-18839/2016 направленность действий гражданина на систематическое получение прибыли состоит в активных действиях

• вовлечении соответствующих ресурсов (оборудования, рабочей силы, технологии, сырья, материалов, энергии, информационных ресурсов и т.д.);

• нацеленности произведенных затрат на получение положительного финансового результата.

Государственный орган определяет, что в каждом конкретном случае, оценивая обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи, налоговым органам необходимо выяснять, использовалось ли имущество в предпринимательской деятельности и определять занимается физическое лицо предпринимательской деятельностью или реализует свое право на осуществление гражданско-правовых сделок.

При этом бремя доказывания обстоятельств, указывающих на фактическое вступление гражданина в оборот в качестве субъекта предпринимательской деятельности и дающих основания для квалификации полученного физическим лицом дохода как связанного с предпринимательской деятельностью, лежит на налоговом органе.

Остановимся на проблемных моментах при исполнении концессионных соглашений. Одним из них является учет расходов по налогу на прибыль, связанные с подготовкой инициативы заключения концессионного соглашения, а также с разработкой проекта концессионного соглашения, понесенные лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»)²⁰⁴.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 8 Федерального закона № 115-ФЗ при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации).

Концедент обязан передать в установленный концессионным соглашением срок концессионеру объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество (ч. 4 ст. 8 Закона № 115-ФЗ).

Закон о концессионных соглашениях, а также примерные концессионные соглашения, утвержденные Правительством РФ, не содержат норм о возможности какой-либо из сторон в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения концессионного обязательства²⁰⁵.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы на приобретение и (или) создание амортизируемого имущества, а также расходы, осуществленные в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств, за исключением расходов, указанных в п. 9 ст. 258 Налогового кодекса РФ (п. 5 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 256 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что амортизируемое имущество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях, подлежит амортизации у данной организации (концессионера) в течение срока действия концессионного соглашения в порядке, установленном гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ)²⁰⁶.

Согласно ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость созданного основного средства определяется как сумма расходов на его сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования (особенности определения первоначальной стоимости имущества в качестве рыночной стоимости предусмотрены для случаев получения такого имущества в качестве объекта концессионного соглашения).

При определении порядка налогового учета перечисленных в вопросе расходов (на разработку проекта, на юридические и консультационные услуги, расходы на выплату заработной платы и страховых взносов с фонда заработной платы работников, реализующих проект, на аренду офисных помещений, а также на услуги по обслуживанию таких помещений) допустимо использовать подходы, выработанные практикой применительно к определению первоначальной стоимости амортизируемого имущества, создаваемого налогоплательщиком.

«СП» В частности, согласно Определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2013, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8095/13, если общество в соответствующих периодах не осуществляло деятельности, направленной на получение дохода, расходы, понесенные им в целях реализации инвестиционного проекта по созданию объекта капитального строительства в силу положений ст. 256, 257, п. 5 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации, Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом Минфина России от 30.12.1993, № 160, должны участвовать в формировании первоначальной стоимости и списываться через амортизацию.

Таким образом, если организацией не осуществляется иная деятельность, помимо деятельности, связанной с исполнением концессионного соглашения, то, по мнению автора, все указанные затраты могут быть отнесены к затратам, которые связаны с формированием первоначальной стоимости создаваемого амортизируемого имущества, являющегося объектом концессионного соглашения.

Исполнение условий предпринимательских договоров имеет существенное значение в юридической практике. При исполнении предпринимательского договора основным принципом является абсолютная ответственность предпринимателя, который закрепляет меры имущественной ответственности нарушителем договора без вины самого лиц.

В правовой теории развиваются две основные правовые концепции, направленные на решение проблемы изменившихся обстоятельств: форс-мажор и экономическая невозможность исполнения.

Далее необходимо остановиться на некоторых проблемах ответственности субъектов права при осуществлении предпринимательской деятельности и исполнении договорных обязательств.

Ограничение права на полное возмещение убытков (статья 400 ГК РФ) в предпринимательских отношениях может быть установлено законом или договором и определяется в отношении конкретных видов обязательств и родов деятельности.

Законодательством установлены следующие формы ответственности:

1) установление неустойки, сверх убытков;

2) ограничение размера ответственности стоимостью предмета договора;

3) ограничение возмещаемых убытков реальным ущербом и упущенной выгодой;

4) введение предельного размера.

Для привлечения лица — субъекта предпринимательской деятельности, к ответственности по общему правилу необходимо наличие вины кредитора, которое заключается в ненадлежащем исполнении обязательства, либо умышленные либо неосторожные действия кредитора, способствующие уменьшению ответственности.

Основанием к уменьшению ответственности должника может послужить также непринятие кредитором разумных мер по уменьшению ожидаемых убытков, которые могут быть установлены законом, иным правовым актов, обычаями делового оборота. К увеличению ответственности может служить наличие просрочки должника. Отметим, что заранее заключенное соглашение между кредитором и должником об ограничении или освобождении от ответственности не допускается²⁰⁷.

Риски по изменению цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону,