И. В. Чечельницкий

СПРАВЕДЛИВОСТЬ И ПРАВОТВОРЧЕСТВО

МОНОГРАФИЯ

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

         Ч-57

Рецензенты:

Клишас А. А. – научный руководитель Юридического института, заведующий кафедрой теории права и государства Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Российский университет дружбы народов», доктор юридических наук, профессор;

Экимов А. И. – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации.

Чечельницкий И.В.

В монографии проведен комплексный анализ механизмов воплощения справедливости в правотворческой деятельности федеральных государственных органов Российской Федерации, предложены методология проведения экспертизы законопроектов на предмет справедливости и рекомендации по совершенствованию законодательства в контексте его соответствия требованиям справедливости, исследован институт лоббизма как способ сбалансированного закрепления в процессе правотворчества публичных и частных интересов в праве, показана роль судебного правотворчества для достижения справедливости.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2017 г.

The monograph contains complex analysis of the mechanisms of justice in law making by the federal authorities of the Russian Federation, developed methodology of the expertise of draft laws with respect to justice, recommendations for improvement of the legislation in the context of its compliance with the requirements of justice, research on the institute of lobbying as a way to ensure the balance of public and private interests in the process of law making, shows the role of judicial law making in achieving justice.

УДК 340.12

ББК 67.0

© Чечельницкий И. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Высшая и самая резкая характеристическая
черта нашего народа — это чувство
справедливости и жажда ее¹.

Ф. М. Достоевский
«Записки из мертвого дома»

Актуальность избранной темы монографии обусловлена значением категории «справедливость» для развития общества в целом и для правотворчества в частности. Справедливость представляет собой универсальную меру поведения человека, выступает нравственной основой ценности права и правотворчества, является краеугольным камнем решения наиболее актуальных вопросов юридической науки.

Анализ исторического развития представлений о справедливости показывает, что их трансформация приводила к кардинальному изменению существовавшего государственно-правового строя, формированию совершенно новых социальных и политических реалий, вместе с тем и социальные потрясения изменяли содержание представлений о справедливости.

Актуальность темы предопределена также дефицитом справедливости в современном обществе. Опросы населения, которые проводил фонд «Общественное мнение» в 2007 и 2011 гг., показали, что более 60% населения России считают современное российское общество несправедливым². В апреле 2014 г. в ходе опроса «Левада-Центра» 35% граждан России ответили, что приоритетным направлением развития государства должно стать восстановление социальной справедливости³, а в 2015 г. 36% полагали, что благополучие человека зависит от того, насколько справедливо устроено общество⁴.

Отказ от «советских ценностей» и построение нового типа отношений, сопряженных с созданием рыночной экономики, привели к тому, что в современном российском обществе «возник конфликт ценностей, когда мораль теряет очевидность, не может поддерживаться силой традиции, и люди, раздираемые противоречивыми мотивами, перестают понимать, что есть добро и что есть зло»⁵.

В настоящее время справедливость является первичной целью правового строительства наряду с утверждением порядка и свободы, нравственности и гражданской солидарности, правды и национально ориентированного сознания⁶. При этом представления общества о справедливости сегодня заключаются «не в уравниловке, а в расширении свободы, в создании условий для труда, который приносит уважение, достаток и успех. И наоборот, несправедливо все то, что ограничивает возможности, нарушает права людей»⁷.

Особое значение справедливость приобретает в правотворчестве, поскольку от морально-нравственного содержания самого правотворческого процесса напрямую зависит качество действующего законодательства.

Современное правотворчество отражает состояние общественного развития и все же далеко от идеалов справедливости, о чем свидетельствует статистика законотворческого процесса, подтверждающая невысокий уровень качества работы с законопроектами, сжатые сроки их рассмотрения, значительное количество правотворческого брака, неравномерность отражения интересов различных субъектов законодательной инициативы, нарушение сроков правотворческого процесса. Серьезным препятствием на пути обеспечения справедливости правотворчества является отсутствие комплексного закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации».

В нынешних условиях развития российского общества утверждение идеалов справедливости в нравственном сознании, социальном устройстве, законодательстве, правотворчестве имеет ключевое значение для обеспечения устойчивого развития Российской Федерации, защиты ее национальных интересов и достижения благополучия.

Глава 1.
Понятие справедливости в правотворчестве

1.1. Историческое развитие представлений о справедливости в контексте права и правотворчества

В целях проведения анализа категории справедливости в правотворчестве необходимо рассмотреть основные исторические этапы развития представлений человечества о нравственных императивах справедливости и их соотношении с правотворчеством, поскольку обращение к истории помогает «…правильно оценить сегодняшнюю реальность»⁸ и выбрать «наиболее правильный путь развития российского общества»⁹.

История правотворчества с древнейших времен и до начала XXI в. чрезвычайно тесно связана с эволюцией права, этических и философских представлений человечества об окружающем мире и общественном устройстве. Проблемы соотношения права и морали традиционно находились и продолжают пребывать в поле зрения науки¹⁰. И это не случайно, поскольку «право создает нормативно-организованную сферу деятельности для осуществления моральных интенций человека, а мораль ориентирует общество на уважительное отношение к правовым ценностям. Такая взаимообусловленность во многом связана с тем, что право и мораль имеют общую цель — обеспечение гармоничного развития человека и общественного порядка, равновесие между интересами общества и человека»¹¹.

Н. А. Калясина также указывает, что «мораль и право не просто связаны — взаимодействуют, противодействуют, взаимодополняют друг друга, а изменяются и развиваются как единый механизм, что выражается в их взаимной поддержке в регулировании общественных отношений, в единой цели — согласовании интересов личности и общества, поддерживании общественного порядка»¹².

Право и морально-нравственные установки на протяжении веков составляли единое целое, отличаясь лишь внешними атрибутами. Процесс познания справедливости и ее соотношения с правом и правотворчеством должен опираться на исследование философско-правовых парадигм, дошедших до нашего времени из глубин истории, древнейших слоев «археологии духовных ценностей человечества»¹³, и на современные концепции справедливости в правотворчестве, сложившиеся в юридической науке.

Первые представления о справедливости сформировались в первобытном обществе. В науке отмечается, что «…представления о “правильной” организации государственной власти, необходимости соответствия ее некоему высшему началу формируются еще на предгосударственных стадиях истории…»¹⁴ Всеобщее равенство соплеменников определяло представления о справедливости как необходимость выполнять установленные в племени обряды и обычаи. В. В. Булгаков полагает, что «на ранних этапах развития морали категория справедливости отражала одновременно процессы природы и человеческие отношения, бытие и долженствование»¹⁵. В первобытном обществе естественная социальная справедливость обеспечивалась примерно равным положением соплеменников за счет отсутствия частной собственности и социального расслоения¹⁶.

Важнейшую роль в утверждении первых представлений о справедливости играли обряды, традиции, религия. На этом этапе развития общества правотворчество в современном его значении, по всей видимости, еще не существовало, поскольку не было и права в нынешнем его понимании. Существовавшие мононормы были синтезом религии, мифологии, обычаев, традиций, обрядов, морали и протоправа. В науке отмечается, что «в условиях слитности права первой формой правотворчества было толкование права в процессе его применения»¹⁷. При этом априорная справедливость права объяснялась его божественным происхождением¹⁸ (например, законы Моисея или законы Ману).

По мере развития человеческой цивилизации, с усложнением общественных отношений, появлением профессиональной и, как результат, социальной дифференциации в первобытном обществе, в условиях распада родоплеменных отношений появились первые государственные образования. Это было обусловлено тем, что произошла неолитическая революция. Человек начал не только добывать себе пропитание в ходе охоты и собирательства, но и заниматься скотоводством, земледелием и торговлей. Появился избыточный продукт, который оставался у производителя. В результате постепенно сформировался институт частной собственности.

В это время представления человечества о справедливости претерпели настоящую революцию, поскольку появилась необходимость оправдания социального неравенства, вызванного появлением частной собственности и эксплуатации одних членов общины другими. Представления о добре и зле, морали и справедливости усложнились и приобрели принципиально новое значение. На смену уравнительной справедливости, господствовавшей при первобытно-общинном строе, пришла распределительная справедливость. С развитием цивилизации принцип талиона (равного возмездия) применяется все реже, а на смену ему постепенно приходит эквивалентность наказания¹⁹.

Мононормы, регулирующие отношения между членами общины, уже не могли эффективно выполнять свои функции в силу усложнения социальных отношений. Из их состава постепенно выделяются нормы права — общеобязательные правила поведения, установленные первыми государственными образованиями и направленные на защиту существовавшего материального и социального расслоения общества, частной собственности, а также на решение общих вопросов обороны и безопасности. Появляется правотворчество в современном понимании данного термина как деятельность государства по созданию, изменению, отмене общеобязательных правил поведения. Однако его специфика на данном этапе заключалась в том, что «религиозная форма права, характерная для традиционных обществ, обусловливала вторичность законов государства по отношению к божественному закону, обеспечивая тем самым восприятие государственной власти в глазах членов общества в качестве “правильной”, справедливой, разумной и т. д.»²⁰.

В ходе изучения генезиса представлений о справедливости становится очевидно, что если первые идеи справедливости появляются еще на стадии первобытно-общинной организации общества, то право и правотворчество возникают позже, вместе с появлением частной собственности и государства. Поэтому можно говорить о том, что право и правотворчество всегда носят вторичный характер по отношению к морально-нравственной категории справедливости, которая берет начало из мононорм, существовавших в догосударственных обществах. Правотворчество всегда выступает или должно выступать средством отражения существующих в обществе представлений о добре и зле, чести и совести, правде и неправде, и если эта непременная связь по какой-то причине теряется, то происходят революции, гражданские войны и другие социальные потрясения, так или иначе выводящие на «поверхность» идею справедливости и изменяющие существующие правопорядки.

Первое дошедшее до нас упоминание о справедливости в правотворчестве, относящееся к XVIII в. до н. э., содержится в тексте древнейшего источника права — Свода Законов царя Вавилонии Хаммурапи в качестве одного из мотивов его принятия: «…чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы уничтожить преступников и злых, чтобы сильный не притеснял слабого…»²¹

В качестве наиболее древних дошедших до нас примеров понимания справедливости можно привести также взгляды Конфуция (551–479 гг. до н. э.), который полагал, что справедливость выражается в следующем: «Не делать другим того, чего не желаешь себе, и платить за добро добром и справедливостью за зло»²².

Оплотом идей о справедливом общественном устройстве в Античную эпоху стала Древняя Греция, где сформировались две базовые концепции справедливости. Если представители первой школы (Сократ, Платон, Аристотель) видели справедливость в объективных закономерностях²³, то вторые предавали ей сугубо субъективную окраску (Гераклит, Протагор, Антифонт, Фрасимах)²⁴.

Гераклит Эфесский (544–483 гг. до н. э.) полагал, что право, за которое народ должен сражаться «…как за свои стены»²⁵, вытекает из справедливости. Он указывал, что справедливость — божественное понятие, однако для человечества справедливость изменчива²⁶, таким образом, справедливы право и правотворчество, которые получили признание в сердцах людей.

Большой вклад в развитие концепции справедливости внесли представители школы софистов. Они отрицали объективный характер справедливости, связывая ее лишь с субъективными желаниями отдельных лиц или государства. Фрасимах (ок. 459–400 гг. до н. э.) впервые раскрыл характер правотворчества как проводника воли власть имущих. Он полагал, что «устанавливает же законы всякая власть в свою пользу. Установив законы, объявляют их справедливыми для подвластных… а преступающего их карают как нарушителя законов и справедливости. Во всех государствах справедливостью считается… то, что пригодно существующей власти»²⁷. В дальнейшем данная точка зрения подверглась обоснованной критике, хотя она до сих пор лежит в основе релятивистского понимания справедливости.

Особое внимание рассмотрению справедливости уделял Сократ (ок. 469–399 г. до н. э.). Справедливость у Сократа — соответствие должного и сущего. Он считал, что «справедливость состоит в том, чтобы каждый имел свое и исполнял тоже свое»²⁸. Сократ отождествлял справедливость и законность²⁹.

Ученик Сократа Платон (ок. 427 — ок. 347 г. до н. э.) переносит справедливость в политико-правовую плоскость, связывая ее с проблемой власти и правотворчества. Справедливость в этом случае представляет собой орудие в руках сильного, с помощью которого он подчиняет себе интересы большинства граждан³⁰.

Справедливость составляет основу концепции идеального государства Платона, где каждый занимает отведенное ему природой место и выполняет определенную специфическую функцию в интересах государства³¹. В справедливом обществе каждый человек в полной мере реализует данные ему от природы способности³².

Вслед за Платоном исследованием категории справедливости занимался его ученик Аристотель (384–322 гг. до н. э.). Он полагал, что справедливость играет принципиально важную роль в процессе философского обоснования существующего правопорядка и в разработке государственно-правовых механизмов в правотворчестве. В отличие от Платона, Аристотель, оттолкнувшись от идеи Сократа о соответствии должного сущему, увидел в ней в первую очередь не принцип разделения и стратификации, а принцип равенства и пропорциональности³³. Справедливость в концепции Аристотеля означает предоставление людям того, чего они заслуживают. Справедливость, выражающуюся в положительных законах, он подразделял на распределяющую (дистрибутивную) и уравнивающую (ретрибутивную)³⁴.

По общему правилу равные должны иметь равное (ретрибутивная справедливость), однако равенство при распределении не всегда отвечает идеалам добродетели, а главное — телосу (цели) распределяемого блага. Например, лучшие флейты должны достаться лучшим флейтистам, поскольку необходимо исходить из цели флейты — служить музыкальным инструментом³⁵. Подобный подход он предлагает применять во всех случаях, когда необходимо справедливо распределить благо.

Ретрибутивная справедливость проявляется в уравнивании предметов обмена между лицами, например, при заключении и исполнении договоров купли-продажи и мены. Уравнивающая справедливость в отличие от распределяющей предполагала воздаяние равного за равное на основе принципа эквивалентности. Справедливость в правотворчестве при данном подходе заключается в учете данных требований при создании права.

Новое яркое развитие и понимание категория справедливости получила в Древнем Риме. Римское правотворчество развивалось во многом под воздействием судебной практики, которая являлась источником права. В правоприменительной деятельности римские юристы особое внимание уделяли обеспечению принципа «справедливости — aequitas»³⁶. Они внесли значительный вклад в развитие учения о справедливости в правотворчестве. Именно в Риме в практике преторов впервые была заложена модель экспертизы законодательства на предмет его справедливости с точки зрения соотношения интересов граждан Рима и представителей других народов — перегринов. Спустя несколько веков схожая экспертиза на соответствие закона требованиям религии, морали и справедливости проводилась в Османской империи³⁷.

Ульпиан (170–228 гг.) отмечал, что «право есть искусство доброго и справедливого»³⁸, а «справедливость есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право. Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит»³⁹. Римские юристы исходили из того, что справедливость и право — понятия взаимозависимые, родственные⁴⁰. Следовательно, справедливость является исходной категорией правотворчества, «отправной точкой» его развития и функционирования, его сущностной характеристикой.

Именно в Древнем Риме категория справедливости приобрела философско-правовое значение. Философские концепции древнегреческих мыслителей нашли свое отражение в правотворческой и правоприменительной деятельности выдающихся римских юристов. В их работах была провозглашена диалектическая взаимосвязь правотворчества и справедливости. В это время родились традиции понимания справедливости как основы права и правотворчества как процесса нормативного отражения представлений о справедливости.

Переход европейской цивилизации к феодализму, обусловленный падением Римской империи и разрушением рабовладельческих отношений, носил сложный и противоречивый характер. С одной стороны, в государствах, образовавшихся в Европе на обломках Римской империи, произошел разрыв с накопленными духовными и культурными ценностями. С другой стороны, европейская культура, право и правотворчество всегда испытывали сильнейшее влияние античной традиции. Это обусловлено мощнейшей рецепцией римского права и восприятием философских концепций Древней Греции и Рима в Средневековой Европе. Однако необходимо отметить, что представления о справедливости в Средние века претерпели чрезвычайно сильные изменения по сравнению с античными концепциями, поскольку суверенитет государства попадает под власть церкви и признается бессмертный характер человеческой души⁴¹.

А. Я. Гуревич отмечает, что в этот период справедливость рассматривали как «благость Бога, и основу политического устройства и правосудия, и одну из главнейших христианских добродетелей — чистоту и святость жизни, личную справедливость, проявлявшуюся в поведении, и состояние правоты, и врожденное стремление к добру всех Божьих творений»⁴².

На пороге Средневековья Аврелий Августин (354–430 гг.) в своем знаменитом труде «О Граде Божьем»⁴³ выдвинул положение о божественной природе правопорядка, созданного Творцом после грехопадения человека. Он связывает справедливость с неукоснительным исполнением законов, издаваемых правителями, всеми без исключения гражданами, обосновывая это божественным характером самой власти⁴⁴. Правотворчество в данный период рассматривается как проявление воли божьей, Абсолюта, высшей справедливости.

Фома Аквинский (1225–1274 гг.) в своих трудах⁴⁵ утверждал, что «естественный закон тождествен божественному закону, и его толкование должно быть вынесено за сферу обычного человеческого знания»⁴⁶, вечное право — право божественное, тогда как естественное право представляет собой правила вечного права, отраженного в уме человека.

Он отождествил справедливость с божественным порядком, придав ей статус надприродной ценности⁴⁷. Идеи о справедливом праве и обществе нашли отражение и в трудах других классиков религиозной философии Средневековья⁴⁸.

Вместе с тем в науке отмечается, что уже в XII в. происходит возрождение «…изучения римского права, особенно после основания в Болонье школы глоссаторов…», а «в XIII в. в Англии формируется система общего права (common law)…», в которой «…на первый план, как и в римском праве, выдвигается идея справедливости (equity)»⁴⁹ права и правотворчества.

Эпоха Средневековья носила противоречивый характер и оказала далеко неоднозначное влияние на развитие представлений о правотворчестве и справедливости. С одной стороны, негативным аспектом можно считать то, что право и справедливость в сознании основной части населения носили сугубо божественный и непознаваемый характер.

С другой стороны, необходимо признать огромное позитивное влияние христианства на формирование идеи справедливости и развитие правотворчества. В процессе распространения христианства на закате Античной эпохи и его утверждения в качестве основного регулятора общественных отношений в Средневековой Европе были закреплены в праве основополагающие нравственные ценности и моральные императивы, которые в настоящее время активно применяются во всех цивилизованных правовых семьях. Например, запрет на убийство (не убей), который позднее переродился в идею о высшей ценности человеческой жизни, и запрет на незаконное присвоение чужой собственности (не укради), на основании которого построен современный экономический оборот. К ним можно отнести идею равенства всех перед законом и судом (не различай лиц, как малого, так и великого), запрет лжесвидетельства, извращения закона, взяточничества, принцип индивидуализации наказания (сын за отца не отвечает), принцип полноты доказательств (один свидетель — не свидетель).

Именно эти нравственные императивы получили признание как в христианстве, так и в других мировых религиях (например, исламе, буддизме, иудаизме), являются аксиомами права⁵⁰ и составляют непреходящий элемент представлений человечества о справедливости.

На смену Средним векам пришел век Просвещения, то есть «господства материализма и атеизма…»⁵¹, который принес принципиально иное понимание роли человека в мире и концепции справедливости как основы правотворчества. Формируется либеральная концепция справедливости, в основу которой были положены известная еще с Античных времен теория естественных прав человека (естественного права) и теория общественного договора. В науке отмечается, что если «традиционную эпоху отличают застойный характер развития, господство религиозных форм общественного сознания и, как следствие, слитность права и религии», то «буржуазной и постбуржуазной эпохам присущи высокая мобильность, отделение права от религии, преобладание светских форм общественного сознания»⁵². При этом «эволюция правопонимания… сопровождается изменением исторических форм… правотворчества»⁵³, оно окончательно приобретает современный «государственный» вид.

Основатель философии Нового времени Ф. Бэкон (1561–1626 гг.) утверждал, что «власть и государство всего лишь придатки справедливости; если бы можно было осуществлять справедливость каким-то иным путем, то в них не было бы никакой нужды»⁵⁴, а «…справедливость состоит в том, чтобы не делать другому того, чего не желаешь себе…»⁵⁵

Т. Гоббс (1588–1679 гг.) считал, что: «Справедливость, т. е. соблюдение соглашений, есть правило разума, запрещающего нам делать что-либо, что пагубно для нашей жизни, из чего следует, что справедливость есть естественный закон»⁵⁶. Гоббс отождествлял справедливость и законность, утверждая, что справедлив любой закон, а значит и любое правотворчество.

Подобную точку зрения обоснованно оспаривал Ш. Л. Монтескье (1689–1755 гг.). Он писал: «Говорить, что вне того, что предписано или запрещено положительным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, значит утверждать, что до того, как был начерчен круг, его радиусы не были равны между собой»⁵⁷. Монтескье утверждал, требования справедливости «предшествуют установившему их положительному закону»⁵⁸.

Особое внимание категории справедливости уделял Ж.-Ж. Руссо (1712–1778 гг.), который полагал, что «всякая справедливость — от Бога, Он один — ее источник; но если бы мы умели получать ее с такой высоты, мы бы не нуждались ни в правительстве, ни в законах. Несомненно, существует всеобщая справедливость, исходящая лишь от разума, но эта справедливость, чтобы быть принятой нами, должна быть взаимной»⁵⁹. Для этого и необходимо правотворчество и законы.

Работы французских просветителей стали идеологической основой Французской буржуазной революции 1789 г., которая ознаменовала наступление «окончательной победы протестантизма»⁶⁰ и переход европейского общества от феодализма к капитализму. Естественно-правовая концепция была «поднята на щит» во имя свержения существующего строя, и категория справедливости в данном случае играла ключевую роль, поскольку по логике представителей естественной школы права по отношению к закону справедливость занимает не подчиненное, а подчиняющее положение⁶¹.

Еще одним направлением общественной мысли в Новое время стал утилитаризм. Его основатель английский юрист И. Бентам⁶² (1748–1832 гг.) считал, что высший принцип морали заключается в максимизации счастья, общего превосходства удовольствия над страданием. Справедливость в философии утилитаризма заключается в максимизации полезности, поэтому справедливо правотворчество, которое в максимальной степени увеличивает счастье общества в целом⁶³. Подобный подход разделяли и другие представители утилитаризма⁶⁴.

Утилитаристская идея справедливости через максимизацию всеобщего блага интуитивно проста и привлекательна, но у данной концепции существуют серьезные изъяны. Утилитаризм не уважает прав личности, поскольку, заботясь о максимизации счастья в обществе, допускает приношение ему в жертву интересов и даже жизни отдельных индивидов. Справедливость перестает быть делом принципа и становится вопросом расчета.

Идея справедливости нашла отражение и в трудах крупнейших представителей немецкой классической философии И. Канта (1724–1804 гг.) и Г. В. Ф. Гегеля (1770–1831 гг.). Кант полагал, что «если исчезнет справедливость, жизнь людей на земле уже не будет иметь никакой ценности»⁶⁵, при этом смысл справедливости заключается в следовании категорическому императиву: поступай так, чтобы твой поступок мог стать образцом для всех, и относись к человеку (в том числе к себе) всегда как к цели и никогда — как к средству. Сущность соотношения справедливости и правотворчества Кант видел в том, что они являются взаимозависящими и взаимодополняющими понятиями.

Концепция справедливости Гегеля тесно связана с категорией свободы. Как и Кант, он признавал тесную связь между правотворчеством и справедливостью, однако в отличие от Канта Гегель разделял юридическое понимание справедливости, т. е. считал, что справедливость может быть воплощена только в праве⁶⁶, а право рассматривал как царство реализованной свободы.

В середине XIX в. набирает обороты кризис естественно-правовой концепции правопонимания, ей на смену приходят новые школы права, которые исходят не из абстрактной непознаваемой природы права и справедливости, а обращают внимание на объективные закономерности развития общества и государства, лежащие в основе существующего правопорядка.

Новой яркой вехой в развитии концепции справедливости в правотворчестве стали работы К. Маркса (1818–1883 гг.) и Ф. Энгельса (1820–1895 гг.). С точки зрения философии марксизма, «содержание справедливости не имеет абстрактно-всеобщего характера, оно всецело определяется условиями совместной жизни людей, состоянием материального производства, характером производственных отношений»⁶⁷, а «право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»⁶⁸. Справедливость в правотворчестве «…всегда представляет собой лишь идеологизированное… выражение существующих экономических отношений»⁶⁹. Например, В. И. Ленин полагал, что «справедливость подчинена интересам свержения капитализма»⁷⁰. При всей неоднозначности современных подходов к социализму невозможно умалять его значения для развития цивилизации и концепции справедливости.

В середине XIX в. большое распространение получила социологическая школа права, общая посылка которой заключается в понимание права как продукта общественной деятельности, элемента социальной структуры, общественного института. Представители данного направления рассматривают правотворчество в широком смысле как создание административных актов, судебных решений и приговоров, формирование обычаев и правосознания судей, других должностных лиц, правоотношения и правопорядка⁷¹. Согласно социологическим концепциям справедливость в правотворчестве «определяется обществом и заключается в содействии социальному благу»⁷².

Особый интерес для понимания сущности справедливости представляет «юриспруденция интересов», представленная в работах Р. Иеринга (1818–1892 гг.)⁷³. Его концепция справедливости построена на категории интереса. В качестве цели справедливости он видел установление равенства. Для материальной справедливости — «установление внутреннего равенства, т. е. равновесия между заслугой и вознаграждением, между наказанием и виною». Для формальной справедливости — «установление внешнего равенства, т. е. равномерность в применении закона»⁷⁴. Под правом он понимал «совокупность жизненных условий общества в обширном смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т. е. государственной властью»⁷⁵, а под справедливостью — «соответствие положения вещей интересам общества»⁷⁶.

На стыке XIX–XX вв. наибольшую значимость приобретает школа юридического позитивизма, которая отходит от теории естественного права и вырабатывает новую концепцию понимания правотворчества и справедливости. По мнению представителей данной школы, право представляет собой совокупность общеобязательных правил поведения, установленных или санкционированных государством⁷⁷. Право и закон в данной концепции выступают в качестве синонимов. При этом справедливость как категория морально-нравственная, а не правовая выводится за рамки правотворчества.

Г. Кельзен (1881–1973 гг.) скептически относился к справедливости в правотворчестве, полагая, что справедливость — это «оценочное суждение, отсылающее к конечной цели, а такие оценочные суждения по самой своей природе субъективны по характеру, потому что основаны на эмоциональных элементах нашего сознания, на наших переживаниях и желаниях»⁷⁸. По его мнению, «справедливость не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков… Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком»⁷⁹.

Схожая позиция отражена в трудах отечественных классиков социологического позитивизма⁸⁰.

В начале XX в. появилась психологическая школа права, основатель которой Л. И. Петражицкий (1867–1931 гг.) решал вопрос о соотношении справедливости и правотворчества, выделяя право интуитивное и право позитивное. Позитивное право выражено в установленных государством законах, а «справедливость представляет не что иное как… интуитивное право»⁸¹, существующее в сознании народа. Он полагал, что «переживания справедливости суть интуитивные этические переживания императивно-атрибутивного типа, по установленной выше терминологии — интуитивное право»⁸². Психологическая школа права получила развитие в трудах М. А. Рейснера (1868–1928 гг.)⁸³.

Еще одним влиятельным направлением в XX в. стала теория «возрожденного» естественного права. Одним из крупнейших теоретиков данной концепции являлся Г. Радбрух (1878–1949 гг.)⁸⁴. Представители данной школы рассматривают справедливость как основу и обязательную черту права и правотворчества, но вместе с тем указывают, что она является «трансцендентальной категорией, смысл которой окончательно не может быть постигнут»⁸⁵. Необходимо отметить, что в России в конце XX в. данная теория стала чрезвычайно популярна в юридической науке, а положения естественного права составляют фундамент Конституции Российской Федерации⁸⁶.

Во второй половине XX в. широкое признание получила концепция справедливости в правотворчестве, изложенная в книге «Идея права»⁸⁷ Д. Ллойда, который подчеркивал, что «идея права всегда ассоциировалась с идеей справедливости»⁸⁸, а «право должно воплощать в себе справедливость и… без справедливости оно является насмешкой, если не полным отрицанием самого себя»⁸⁹. Справедливость права предполагает, во-первых, «наличие правил и норм, их общий характер и беспристрастность и объективность применения»⁹⁰ (формальная справедливость), во-вторых, что право должно отличаться определенной степенью «гибкости, заложенной в нормах, применяемых судами и другими органами правосудия, с целью предоставить судьям и прочим служителям Фемиды возможность развивать право, приспосабливая его к потребностям общества, в котором оно действует»⁹¹. В справедливом праве «присущие данной системе ценности реализуются и получают дальнейшее развитие»⁹² (реальная справедливость). Соблюдение данных условий является основой справедливого правотворчества.

Значительный вклад в исследование проблем справедливости общества, права и правотворчества внес Х. Перельман (1912–1984 гг.). Он полагал, что «справедливость составляет основную ценность», которую следует рассматривать в контексте разделения на «справедливый поступок, справедливое правило и справедливого человека»⁹³. «Справедливый поступок — это исправление, отрицание неравенства. Справедливое правило — это разумность, отрицание произвола. Справедливый человек — это совесть, отрицание бесчеловечности»⁹⁴. Первый аспект заключается в соответствии поступков установленным правилам (закону). Второй аспект опосредует соответствие правила (закона) либо изначально существующей реальности, либо рациональной системе, разработанной ради достижения идеальной цели⁹⁵. Правило справедливости заключается в равенстве, всегда должно иметь разумное обоснование и дополняться милосердием. Третий аспект связан со справедливым деятелем, который «становится источником и мерой всей справедливости»⁹⁶.

Принципиально новую страницу в теоретическом осмыслении идеи справедливости в XX в. открыл Джон Ролз (1921–2002 гг.), который попытался совместить либеральную рыночную философию и моральные императивы гуманизма. Справедливость занимает первичное место в его ценностной иерархии, «представляет собой первую добродетель социальных институтов подобно тому, как истина — первую добродетель системы мысли»⁹⁷.

Он понимал справедливость как категорию общественно-политическую, а не правовую, и видел «ее суть… в том, как в экономической, политической и социальной жизни распределяются права, обязанности и выгоды общественного сотрудничества»⁹⁸. Правотворчество он рассматривает как процесс, оформляющий справедливость через право, а справедливость — как честность в выполнении соглашения.

Концепция справедливости, предложенная Дж. Ролзом, презюмирует возможность человечества заключить добровольное соглашение об условиях своего будущего существования под завесой неведения (абсолютного равенства без учета социального положения, интересов, эмоций, возможностей) и добросовестно соблюдать его в дальнейшем. Существуют два основополагающих принципа справедливости, которые, согласно теории Дж. Ролза, человечество выберет для будущего социального устройства под завесой «неведения» в результате гипотетического договора. «Первый принцип обеспечивает всем гражданам равенство основных свобод — свободу слова и вероисповедания. Второй принцип касается социального и экономического равенства. Хотя этот принцип не требует равного распределения доходов и богатств, он допускает лишь такое социальное и экономическое неравенство, какое работает на благо наименее благополучных членов общества»⁹⁹.

Необходимо также упомянуть труд Л. Л. Фуллера «Мораль права», в котором автор отмечает, что справедливое право («мораль права») требует, чтобы «существовали правила, чтобы эти правила были известны и чтобы их соблюдали те, на кого возложено проведение их в жизнь»¹⁰⁰. При этом справедливое правотворчество, по его мнению, предполагает отсутствие правотворческого брака, необходимость обнародования законов, понятность законодательства, недопустимость обратного действия законов, непротиворечивость правовых норм, недопустимость установления невыполнимых требований, стабильность законодательства и отсутствие противоречий между правотворчеством и правоприменением.

Завершая анализ исторического развития представлений о справедливости в правотворчестве с древнейших времен и до начала XXI в., можно сделать несколько выводов. Справедливость во все времена была и по-прежнему остается основой легитимности государственно-правовых систем, морально обоснованным оправданием их существования и функционирования. Она имеет огромное значение для формирования системы мировоззренческих установок и соционормативных регуляторов, является нравственной основой правотворчества. Это связано с тем, что справедливость — глубочайшая нравственная идея, опосредующая представления человечества о добре и зле, правде и неправде, моральном и аморальном. Посредством оценки поступка или события как справедливого или несправедливого в концентрированной форме выражается всеобщее, порой бессознательное отношение общества к определенным формам бытия. Все социальные нормы поведения, лежащие в основе таких комплексных регуляторов общественных отношений, как мораль, право, религия, в конечном счете сводятся к оценке тех или иных явлений с позиции их справедливости или несправедливости по отношению к обществу или конкретной личности. Генезис идеи справедливости связан с появлением человечества, и она будет существовать всегда, пока есть отношения хоты бы между двумя индивидами. В этом проявляется объективный по источнику характер справедливости.

Однако границы справедливого могут меняться во времени и пространстве, отражая реалии общественной жизни. Примером тому может служить глубокая разница между либерально-индивидуалистическим типом мировосприятия Запада и коллективно-этатистским на Востоке. Поэтому не стоит искать универсальной справедливости на все времена и для всего человечества. При исследовании реализации справедливости в определенных общественных отношениях основной вопрос, очевидно, должен заключается не в том, справедливо или нет то или иное явление, а в том, насколько оно справедливо на современном этапе развития общества в конкретных обстоятельствах. Чтобы оценить с позиции справедливости тот или иной правовой акт, деяние или процесс правотворчества, необходимо рассматривать его не абстрактно, а в историческом и социальном контексте. Справедливость субъективна по своей природе, поскольку отражает интересы и ценности человечества. В этом и кроется причина изменчивости представлений о справедливости в правотворчестве, поскольку «в меняющемся мире не может быть абсолютно неизменных фактических обстоятельств… с течением времени им может даваться принципиально иная (подчас противоположная) социальная и правовая оценка»¹⁰¹. Как утверждал созданный У. Шекспиром персонаж, «сам по себе предмет не бывает дурным или хорошим, но мысль делает его тем или другим»¹⁰².

Представляется возможным предложить периодизацию основных этапов эволюции идей о справедливом правотворчестве, праве и общественном устройстве. В Древней Греции и Риме сформировались представления о справедливости как о соответствии сущего должному (Сократ), о соотношении природных способностей человека и его роли в социальной иерархии (Платон), о мере распределения благ на основе комбинации равенства и неравенства — уравнивающей или распределяющей справедливости (Аристотель), о воздаянии каждому по заслугам (Ульпиан, Цельс, Юстиниан). В Новое время возобладали концепции справедливости, основанные на идеях свободы и неотъемлемых естественных прав человека (Ф. Бэкон, Дж. Локк, Ш. Л. Монтескье, И. Кант, Г. В. Ф. Гегель). В последующие исторические эпохи содержание идеи справедливости связывалось с аксиомами права (Д. Ллойд, Х. Перельман, М. Сэндел) и с реальными интересами и ценностями участников общественных отношений (К. Маркс, Р. Иеринг, В. И. Ленин, Г. Кельзен, Дж. Ролз).

Развитие представлений о справедливости способствовало формированию личных прав человека, их дальнейшая эволюция применительно к общественному устройству привела к формированию в начале XX в. социальных прав человека. От толкования справедливости зависит ее реальное значение в общественной жизни. С одной стороны, справедливость формирует аксиологическое измерение общества, с другой стороны, ценности общества (представления о добре и зле и т. д.) выступают ее основой. Ценность справедливости на современном этапе выражается в том, что она составляет ядро фундаментальных прав человека — единственного объективного критерия нравственности и справедливости правовой системы. Подчеркивая данный аспект категории справедливости, Л. Н. Толстой словами героя своего произведения отмечал, что существует абсолютная справедливость и несправедливость: «несправедливо то, что есть зло для другого человека, а зло для другого человека есть то, что зло для тебя»¹⁰³. Иными словами, великий русский классик в качестве идеи справедливости воспроизводит христианскую заповедь: «Поступай с другими так, как хочешь, чтобы они поступали с тобой». В концентрированном виде «вечные ценности справедливости» можно увидеть, обратившись к священным книгам мировых религий, которые на протяжении веков продолжают играть ведущую роль в обеспечении справедливого общественного устройства. В связи с этим особый интерес представляют работы авторов, рассматривающих нравственные основы права через призму религиозно-философских учений¹⁰⁴.

Правотворчество во все времена выступало инструментом закрепления представлений о справедливости. Однако следует признать, что в историческом процессе достаточно редки случаи, когда в праве отражались общесоциальные идеалы справедливости. Обыкновенно право закрепляет идеи справедливости тех, кто творил его. Именно поэтому правотворчество может выступать проводником как справедливости, так и несправедливости в зависимости от того, в чьих руках сосредоточены механизмы власти в государстве¹⁰⁵.

В юридической науке по этому поводу отмечается, что, «развиваясь вместе с обществом, право эволюционирует, впитывая элементы и качества морали, нравственности, культуры, обогащаясь за их счет и обогащая их системным подходом к каждому явлению жизни… Правовая система является выражением социальной структуры, норм и ценностей в законах»¹⁰⁶. Ярким примером того являются кардинальные перемены, произошедшие в нашем государстве в конце XX в., и связанная с ними декриминализация отдельных составов преступлений. Одно из наиболее тяжких преступлений советского периода — спекуляция валютными ценностями или ценными бумагами, за которое в соответствии со ст. 88 Уголовного кодекса РСФСР было предусмотрено наказание до 15 лет лишения свободы с конфискацией имущества¹⁰⁷, сегодня является одной из наиболее высокооплачиваемых профессий (так называемое «трейдерство»), а обменять валюту можно в любом обменном пункте по всей России.

На протяжении десятилетий в советском и российском уголовном законодательстве существовал состав преступления «товарная контрабанда», за совершение которого ст. 188 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ¹⁰⁸) было предусмотрено наказание до 12 лет лишения свободы. В конце 2011 г. данный состав преступления был исключен из УК РФ¹⁰⁹. Безусловно, данная реформа имеет высочайший гуманистический смысл, однако вопрос о справедливости, применительно к декриминализации или криминализации деяний в ходе правотворчества имеет особенно острый и дискуссионный характер.

Выдающийся отечественный историк В. О. Ключевский справедливо утверждал, что «прошедшее нужно знать не потому, что оно прошло, а потому, что, уходя, не умело убрать своих последствий… Изучая дедов, узнаем внуков, т. е. изучая предков, узнаем самих себя»¹¹⁰. Познание эволюции развития представлений о справедливом общественном устройстве и справедливости в правотворчестве чрезвычайно важно для понимания современных подходов к справедливости как нравственной, социальной, юридической категории и ее воплощения в законодательстве и правотворчестве Российской Федерации. Необходимо отметить, что справедливость — активный нравственный идеал, наиболее тонкая «навигационная система» человечества, связанная с отношениями между людьми, и проблемы справедливости будут существовать всегда, поскольку общество вырабатывает новые модели поведения, которые с неизбежностью порождают их оценку с позиции справедливости.

1.2. Справедливость как нравственная, социальная и юридическая категория

Справедливость — важнейшая нравственная, социальная и юридическая категория. Она играет особую роль в формировании права как на предправотворческой стадии правообразования, так и на этапе правотворчества. Ее значение особенно возрастает в эпохи «великих перемен», когда до основания разрушаются старые правопорядки и на их обломках возникает необходимость построить новый, справедливый мир¹¹¹. Категория справедливости представляет собой моральное сознание соразмерности, соответствия взаимосвязанных действий, поступков, явлений, соотношения между деянием и воздаянием, правами и обязанностями, интересами субъектов общественных отношений. В юридической науке отмечается, что «широкое согласие по вопросу справедливости — признак здоровья общества и государства, одно из условий нормального функционирования демократических институтов. Этого согласия нет в современной России»¹¹².

В настоящее время наблюдается дефицит нравственности в целом и справедливости в частности, «продолжается подрыв духовных и моральных основ общества, утверждается культ наживы, денег»¹¹³, проведенная либеральная экономическая реформа «вызывает отторжение у народа, воспитанного на идее социальной справедливости»¹¹⁴. К сожалению, сегодня в общественном сознании наших граждан справедливость рассматривается в лучшем случае как некий социальный, правовой, нравственный идеал, а в худшем случае — как ширма, за которой происходит раздел власти и собственности. Во многом это объясняется, с одной стороны, уникальностью современного положения России, поскольку «…история еще не знала примеров, когда бы движение страны назад, к исходным позициям было бы условием и предпосылкой ее прогрессивного развития»¹¹⁵. Россия «движется к капитализму, предварительно выкорчевав в советское время его основы»¹¹⁶, а противоречие российской правовой действительности состоит в том, что «идеи прав человека, правового государства, социальной справедливости и т. д. «зависли» в идеологическом вакууме…»¹¹⁷. С другой стороны, «самобичевание приводило к необоснованному осмеянию прежнего опыта, сложившихся культурно-исторических традиций, …формированию у общества комплекса вины за “прошлые грехи”»¹¹⁸. Также необходимо учитывать, что за несколько десятилетий «в обществе дважды сменились основополагающие правовые идеалы и ценности…»¹¹⁹.

Конечно, так будет не всегда, время «великих» потрясений пройдет, возродятся непреходящие нравственные ценности и найдут свое отражение как в общественном сознании нашего народа, так и в системе государственного устройства, в правотворчестве.

При всем различии взглядов на содержание категории справедливости, которые можно наблюдать при изменяющихся формациях и в различных цивилизациях, есть, по всей видимости, нечто общечеловеческое, высоконравственное и доступное каждому человеку от рождения и каждому социуму. Справедливость, с одной стороны, формирует аксиологическое измерение общества, с другой стороны, ценности общества (представления о добре и зле и т. д.) выступают ее основой, поэтому для поддержания определенного уровня справедливости важно «здоровое» отношение общества к основополагающим ценностям организации государства, социума, семьи. Т. Н. Москалькова обоснованно отмечает по этому поводу, что справедливость — «это извечный непреходящий нравственный идеал, общечеловеческая идея-мечта, которая как никакая другая, кроме, пожалуй, веры в Бога, не владела с такой силой и таким постоянством общественным и индивидуальным сознанием на протяжении всей истории человеческого общества»¹²⁰. И сегодня вера в добро и справедливость является самым ярким качеством, нравственным стержнем, отличающим человека от иных существ.

Категория справедливости многогранна и неоднозначна, представляет собой сложное нравственно-правовое явление общественной жизни, однако это вовсе не говорит о ее непознаваемости. Сущность любого природного или общественного явления проявляется в его взаимосвязи и взаимодействии с окружающим миром, другими явлениями и процессами. Категория справедливости, преломляясь в нашем сознании, отражая различные, порой полярные идеи, ценности и интересы и взаимодействуя с различными институтами, может проявляться в различных сферах. Различают справедливость распределяющую, уравнивающую, меновую и воздающую, социальную, юридическую, нравственную, но, по существу, ведут речь об одном явлении, которое в силу своей фундаментальности для человека и всего общества является «альфой и омегой» социального устройства и каждой религиозной, философской, политической и правовой концепции, разработанной человечеством.

В современной юридической науке категорию справедливости исследуют с различных точек зрения: как нравственное¹²¹, социальное¹²² и юридическое¹²³ явление. Представляется целесообразным проанализировать каждый из указанных подходов в целях дальнейшего рассмотрения категории справедливости через призму правотворчества.

С. С. Алексеев считал, что справедливость — «социально-нравственное явление…», которое может выражаться в виде «…правового принципа…»¹²⁴

Г. В. Мальцев утверждал, что справедливость представляет собой «диалектическое сочетание элементов равенства и неравенства»¹²⁵, для него справедливость — категория социальная.

По мнению А. И. Экимова, справедливость — категория исконно нравственная, «а социальная, политическая, экономическая справедливость — это лишь различные сферы приложения нравственно значимых оценок справедливости»¹²⁶. Причем справедливость — это «не просто показатель соотношения, “соизмерения” явлений, она представляет собой “разумную”, “правильную” пропорцию»¹²⁷, которая выступает в качестве мотивационного двигателя человеческих поступков.

В. М. Баранов рассматривает справедливость как «социальное понятие, имеющее самые различные стороны, грани, формы выражения. Только весьма условно можно (но не всегда нужно) эти стороны разделять, ибо справедливость как конкретный вариант отношений между людьми в определенной сфере может одновременно получить воплощение и в нормах права, и в правилах морали, и в нормах различных общественных организаций. И это отнюдь не может ей помешать стать классово-ценностным, нормативно-должным свойством содержания юридических норм»¹²⁸.

Т. Н. Москалькова отмечает, что справедливость может быть определена как «моральное сознание соразмерности между деянием и воздаянием, правами и обязанностями, вкладом и получением, целью и средствами ее достижения»¹²⁹.

А. С. Кобликов утверждает, что «справедливость — категория, означающая такое положение вещей, которое рассматривается как должное, отвечающее представлениям о сущности человека, его неотъемлемых правах, исходящее из признания равенства между всеми людьми и необходимости соответствия между деянием и воздаянием за добро и зло, практической ролью разных людей и их социальным положением, правами и обязанностями, заслугами и их признанием»¹³⁰.

В. В. Булгаков указывает, что структура справедливости «состоит из: юридической, политической, социальной, религиозной, духовной и моральной справедливости. Именно юридическая справедливость занимает ведущее место среди других ее видов, поскольку без нее невозможно не только утвердить справедливость в обществе, но и реализовать свободу человека»¹³¹.

М. В. Власова рассматривает справедливость как морально-этическую норму, которая служит основным критерием оценки создания и применения правовых норм в государстве и обществе¹³².

О. И. Цыбулевская полагает, что справедливость — это «аксиологическая морально-правовая категория, которая является своего рода стержнем, скрепляющим всю иерархию социально значимых ценностей от духовно-нравственных глубин до норм публичного права»¹³³.

Х. И. Кайтаева под справедливостью понимает «отражение господствующих в общественном правосознании представлений о равноценности, соизмеримости различных процессов и фактов»¹³⁴.

Д. Л. Кондратюк рассматривает справедливость «как сложное нравственно-правовое явление, выражающееся в нескольких различных формах. …как чувство, отражающее действительное положение человека в обществе. …как идея. …как оценочная категория, имеющая этико-юридические аспекты, как общеправовой принцип»¹³⁵.

И. Е. Винницкий отмечает, что «справедливость как нравственная идея неизменно влияет на содержание справедливости как принципа права, в том числе определяет специфику критериев справедливого»¹³⁶.

Ю. В. Романец утверждает, что «понятие справедливости имеет триединую сущность: социальную, духовно-нравственную и юридическую»¹³⁷, однако «духовно-нравственная справедливость является первичной»¹³⁸.

Л. Е. Лаптева рассматривает правовую справедливость «как формальное равенство лиц в свободе действовать в своем интересе»¹³⁹, а к основным ее признакам относит «соразмерность и эквивалентность»¹⁴⁰.

П. А. Астафичев полагает, что «справедливость можно охарактеризовать как исторически меняющееся представление о “должном”, “верном”, “истинном”, “надлежащем”, “обоснованном” и “непроизвольном” в общественных отношениях»¹⁴¹.

Ф. Хайек отмечал, что справедливость — это «неизменное основание и предел всех законов»¹⁴².

Комплексный анализ приведенных позиций позволил автору сформулировать следующие выводы. Крайне опасно отрывать справедливость от морально-нравственных оснований и сводить ее к эквивалентности в распределении материальных и социальных благ или же к комбинации моделей формального равенства и неравенства, присущих правовой справедливости. Справедливость — нравственное понятие, уходящее своими корнями в догосударственный и доправовой период развития человеческого общества. Она не может быть опосредована рамками исключительно правовой материи.

Не вызывает сомнений, что справедливость — явление общественное, но искать ее корни лишь в определенном иерархическом устройстве социума не представляется возможным, поскольку когда мы говорим о справедливом или несправедливом общественном устройстве, то всегда апеллируем к нравственным императивам, религиозным нормам или привычному укладу жизни общества.

Обратившись к истории развития представлений о справедливости, можно увидеть, что к настоящему времени выработано огромное количество определений данной категории, но единства мнений по данному вопросу в научных кругах нет. Проведя анализ и обобщив их, можно сделать вывод, что справедливость — это основополагающая нравственная категория, которая пронизывает все уровни общественной жизни (право, политику, экономику, социальные отношения) и заключает в себе морально обоснованное представление общества о соразмерности взаимосвязанных деяний, явлений и интересов¹⁴³. Реализуясь в законодательстве, справедливость приобретает нравственно-правовой характер и находит отражение в качестве принципа или нормы права.

Согласно традиции, сложившейся в дореволюционной отечественной философии права, нравственная справедливость выражается в предоставлении каждому человеку того, чего он заслуживает на основании представлений о добре и зле. B. C. Соловьев полагал, что «право есть низший предел или определенный минимум нравственности»¹⁴⁴. Справедливость являлась для него не просто категорией нравственного порядка, но «формой любви»¹⁴⁵. Нравственный закон справедливости требует, «чтобы мы признавали за каждым из наших ближних такое же безусловное значение, как за собою, или относились к другим так, как могли бы без противоречия желать, чтобы они относились к нам, независимо от того или другого чувства»¹⁴⁶.

Подобная характеристика встречается и у С. Н. Булгакова: «Высшей нормой личной морали является заповедь любви к ближнему. Примененное в качестве критерия социальной политики, это начало превращается в требование справедливости, признания за каждым его прав»¹⁴⁷. П. И. Новгородцев полагал, что право должно являться выражением «справедливости и свободы, нравственная задача права — смирять злые наклонности, обуздывать упорный эгоизм лиц, бороться с несправедливостью и произволом сильных, обеспечивать общее равенство и свободу»¹⁴⁸. При этом, как отмечает Т. Н. Москалькова, «русская философия всегда обладала повышенной чувствительностью к рассмотрению этических проблем и исследовала их не абстрактно-отвлеченно, а через призму насущных интересов человека, общества, России»¹⁴⁹. Представляется, что данная концепция объективно отражает нравственную сущность категории справедливости как морального императива права, «ценность которого проверена временем»¹⁵⁰.

Преломляясь в сферу организации общества, нравственная категория справедливости приобретает социальные качества, связывается с распределительными отношениями, трансформируется в социальную справедливость.

Социальная справедливость есть отношение между индивидами и их группами, между человеком и обществом, гражданином и государством. Она всегда связана со справедливым распределением материальных и нематериальных благ в обществе. Социальная справедливость может быть достигнута только путем справедливого распределения доходов и богатства, обязанности и права, власти и почестей. Актуальность проблем обеспечения социальной справедливости имеет непреходящее значение, поскольку распределяемые в обществе «ресурсы сокращаются, соответственно требования справедливого распределения ресурсов будут расти…»¹⁵¹

М. Сэндел обоснованно утверждает, что «в справедливом обществе каждый получает то, что заслуживает. Трудности начинаются, когда мы задаемся вопросами: чего и по каким причинам заслуживают люди», при этом он указывает на три подхода к достижению справедливости: через максимизацию благосостояния, через свободу и через добродетель (мораль) — и отдает предпочтение добродетели¹⁵².

Первый основан на том, что справедливо все, что достигает максимальной полезности для максимального числа людей в обществе, делая их счастливыми. Его недостаток — отсутствие учета интересов меньшинства и сведение морали к простому соизмерению преимуществ и слабостей того или иного действия в конкретной ситуации для максимального числа людей. С этой позиции получается, что при определенных ситуациях справедлив каннибализм, если благодаря этому смогут спастись остальные члены общества. Очевидно, что это не так, и данное явление не может быть оправдано необходимостью или максимизацией полезности. Математические и прагматические подходы неприемлемы, когда речь идет о морально-нравственных основах жизни: добре и зле, справедливости, чести и совести, любви. Справедливость и даже счастье всего общества не могут быть достигнуты ценой жизни невинного человека.

Второй подход основан на том, что социальная справедливость может быть достигнута через обеспечение свободы. Если каждый из нас свободен в выборе, свободно распоряжается своим телом, временем и собственностью, свободно участвует в рыночном обороте и выбирает собственный образ жизни и мышления, а также при этом не нарушает свободу окружающих его людей, то такое общество может признаваться справедливым. Однако более пристальное изучение данной концепции позволяет сделать вывод, что одной свободы явно недостаточно для достижения социальной справедливости.

Во-первых, люди априори не вполне свободны, они зависят от окружающего их мира, общества, семьи, коллег, друзей и знакомых, хотя бы потому, что должны постоянно согласовывать свое поведение с общепризнанными нормами и не могут полностью абстрагироваться от окружающей действительности. В противном случае они рискуют «выпасть» из социума.

Во-вторых, абсолютизация свободы личности не может обеспечить социальной справедливости потому, что может приводить к культивированию неприемлемых для цивилизованного общества и государства практик, которые разрушают его. Справедливость — категория моральная, а мораль — феномен общественный, а не индивидуальный, поэтому справедливость не может быть достигнута индивидуально без учета общесоциальных интересов.

Проиллюстрировать эту проблему можно на примере таких противоречивых социальных явлений, как эвтаназия, трансплантация органов и проституция. Существуют два подхода к данной проблеме. Первый практикуется в государствах, где идеи справедливости и права основаны на традициях либертарианской философии, исходящей из признания абсолютной свободы человека, высшей мерой которой является собственность над своим телом. Там помощь в совершении суицида, продажа органов или любовь за деньги считаются формой проявления свободы индивида. Ведь если человек — хозяин самого себя и своего тела, то он может распоряжаться им по своему желанию.

Второй исходит из того, что данные социальные феномены подрывают основы нравственности, потому что превращают человека из цели в средство, противоречат принципам гуманизма, а в особенности — христианской морали. Для России с ее многовековыми традициями православия подобные социальные практики совершенно неприемлемы и находятся в большей степени вне закона, хотя в последнее время с учетом плюрализма мнений в обществе порой разгораются споры о допустимости эвтаназии, звучат предложения о легализации проституции и рынка человеческих органов. Вместе с тем очевидно, что если черное назвать белым, то оно от этого светлее не станет, поэтому даже если в России когда-нибудь будут легализованы проституция или однополые браки, то это будет свидетельствовать не о том, что данные явления стали справедливы или морально обоснованны, а о деградации государства и общества.

Представляется, что наиболее полно сущность поисков справедливого общественного устройства отражает подход, согласно которому социальная справедливость может быть достигнута путем утверждения гражданской добродетели, нравственных императивов, установления моральных пределов свободы и рынка, справедливого перераспределения доходов и национальных богатств, сокращения разрыва между бедными и богатыми, развития и обеспечения социальной солидарности и единства, обеспечения диалектического сочетания равенства и неравенства, отвечающего интересам общества и каждого гражданина.

В отечественной юридической науке сущность социальной справедливости была обстоятельно изучена Г. В. Мальцевым. По его мнению, связь социальной справедливости и права «основана на том, что правовое отношение может быть всегда интерпретировано как особый тип отношения распределительного»¹⁵³. При этом сущность категории справедливости Г. В. Мальцев видит в «соразмерности подвига и награды, трудовых усилий и преимуществ в сфере потребления, преступления и наказания»¹⁵⁴. Аналогичное понимание социальной справедливости отражается в работах иных авторов¹⁵⁵.

В литературе существует интересная точка зрения, согласно которой социальная справедливость выводится из эффективности развития общества по пути прогресса через преодоление социальных конфликтов и нахождение некоего консенсуса между многочисленными и порой взаимоисключающими интересами¹⁵⁶.

В. Д. Филимонов отмечает, что «…справедливым в настоящее время может считаться такое явление, которое соответствует развитию общества по пути прогресса. Прогресс же в развитии общественных отношений наступает тогда, когда происходит разрешение социальных противоречий, т. е. когда преодолевается противостояние людей и возникает единство интересов, по крайней мере, большинства субъектов общественных отношений»¹⁵⁷.

Данная точка зрения находит подтверждение и в международном праве, одной из главных целей которого «является справедливость»¹⁵⁸. Например, в Декларации социального прогресса и развития ООН 1969 г. сказано, что «социальный прогресс и развитие… обеспечивают развитие прав человека и социальной справедливости» (ст. 2), а «быстрое увеличение национального дохода и богатства и их справедливое распределение среди всех членов общества лежат в основе всякого социального прогресса» (ст. 7)¹⁵⁹.

Существует позиция, согласно которой, исходя из наличия частных и публичных интересов, можно выделить два вида справедливости: «общую справедливость, идеи которой реализуются в общественной сфере и общественном правосознании», и частную справедливость, реализация которой происходит «в частной сфере и индивидуальном правосознании»¹⁶⁰.

Подобный «дуализм справедливости» в зависимости от того, чьи интересы она отражает, представляется совершенно неприемлемым с точки зрения морально-нравственных подходов к данному понятию. Справедливость, применительно к определенному правоотношению, предполагает участие в нем, по крайней мере, двух субъектов. Если мы говорим об индивидуальной справедливости по отношению к себе, то это уже не справедливость, а эгоизм. Если иметь в виду вопросы обеспечения справедливости через призму интересов, то речь обязательно должна идти о балансе частных и публичных интересов. Если же мои интересы возвышаются над общественными, то это еще не придает им свойства «индивидуальной справедливости». В связи с этим М. Сэндел отмечает, что «моральная рефлексия — не занятие одиночек, а общественное усилие… нельзя с помощью одного лишь самоанализа открыть смысл справедливости или наилучший образ жизни»¹⁶¹. Сущность справедливости в ее социальной обусловленности, общественном, а не индивидуальном характере.

Концепция, согласно которой социальную справедливость можно рассматривать в качестве баланса интересов в обществе, нашла отражение и в работе В. В. Булгакова, который указывает, что «в современном обществе справедливость рассматривается как обеспечение интересов и прав человека. Принятие справедливого решения по делу на уровне общества состоит в учете различных интересов и нахождении компромиссов. Таким образом, социальная справедливость представляет собой компромисс интересов отдельных людей, социальных групп, поскольку именно нахождение компромисса и составляет сущность управления обществом в современных условиях. Поэтому можно сказать, что функции права в качестве средства социального компромисса в обществе полностью соответствуют природе справедливости»¹⁶².

Социальная справедливость может рассматриваться как такая мера сбалансированности всевозможных личных и общественных интересов, которая обеспечивает их максимальное сближение и движение общества по пути прогресса.

Однако и здесь не все так просто, поскольку «частные интересы неизбежно восходят к более общим — групповым, корпоративным, классовым и общественным, которые отнюдь не монолитны по своей структуре, внутренне противоречивы»¹⁶³. Найти баланс между ними — задача порой непосильная. Даже личные интересы одного человека могут входить в противоречие друг с другом.

К. Лоренц по этому поводу отмечал, что «человек, как и животное, подобен кораблю, которым командует множество капитанов. У человека все эти командиры находятся на капитанском мостике одновременно, и каждый высказывает свое мнение; иногда они приходят к разумному компромиссу, который дает лучшее решение проблемы, чем отдельное мнение самого умного из них, но иногда им не удается договориться, и тогда корабль остается без всякого осмысленного управления»¹⁶⁴.

Поэтому с позиции несовпадающих интересов одного индивида, а тем более группы, одни и те же явления оцениваются совершенно по-разному в свете неодинаковой интерпретации одних и тех же ценностей и интересов. По всей видимости, в этом кроются истоки постоянных споров о социальной справедливости и ее отсутствии в современном российском обществе, где интересы отдельной личности возведены выше, чем интересы всего общества и государства (ст. 2 Конституции Российской Федерации).

В отечественной философии права отмечается, что «многообразные интересы людей вступают в противоречие друг с другом, создают объективные предпосылки для насилия как средства удовлетворения собственных интересов за счет интересов других субъектов…»¹⁶⁵, именно поэтому обществу в качестве проводника социальной справедливости необходимо право, целью которого является, в конечном счете, нахождение оптимального баланса между множеством различных по своей природе публичных и частных интересов, то есть такого состояния общественного устройства, которое ведет общество по пути прогресса и отвечает его морально-нравственным императивам. При этом очевидно, что все интересы в силу их взаимоисключаемости удовлетворить невозможно, поэтому справедливость в смысле удовлетворения интересов всех и каждого недостижима. В этой связи представляется целесообразным производить оценку закона или правотворчества не в качестве справедливого или несправедливого, а ставить вопрос о том, насколько они справедливы в конкретных исторических условиях по отношению к большинству граждан.

Анализ различных взглядов на категорию социальной справедливости позволил автору прийти к выводу, что она проявляется в распределении в обществе материальных и духовных благ на основе сочетания элементов равенства и неравенства при нахождении баланса частных и публичных интересов, который способствует позитивному развитию общества.

Если социальная справедливость отражена в нормах действующего законодательства, можно говорить о юридической справедливости. Нормативным источником закрепления справедливости являются законы и подзаконные правовые акты Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Т. Н. Москалькова обоснованно указывает, что «справедливость, будучи по своему происхождению категорией этической, выходит далеко за пределы области “чистой” нравственности. Данное требование предъявляется к политике, пронизывает философию, мораль, систему и деятельность органов государства. Но наиболее яркое воплощение представления о справедливости получают в праве, которое не только всегда тесно увязывалось со справедливостью, но и порой отождествлялось с ней»¹⁶⁶.

Справедливость и право имеют диалектическую взаимосвязь: выражаясь в праве, справедливость обретает свойство нормативности, а право, тем самым, становится справедливым и нравственно обоснованным. Правовое регулирование общественных отношений посредством справедливого законодательства позволяет добиться социальной справедливости, а закрепление нравственного принципа справедливости в праве модифицирует его в нравственно-правовой императив. Именно поэтому правотворчество играет ключевую роль в процессе трансформации нравственной категории справедливости в правовую с целью установления справедливого общественного устройства, а главной целью правотворчества в демократическом государстве является достижение социальной справедливости.

Справедливость как нравственная категория становится общеобязательной мерой поведения, когда получает отражение в нормах действующего права. В связи с этим А. И. Экимов отмечает, что «справедливость, будучи зафиксированной посредством правовых норм, выступает как признанный и защищаемый государством масштаб соизмерения действий людей»¹⁶⁷.

Следует согласиться с В. А. Катоминой, которая указывает, что, отражаясь в праве, справедливость выполняет ряд чрезвычайно важных задач: «во-первых, справедливость — средство воздействия на развитие права в направлении углубления и обогащения его нравственных начал; во-вторых, справедливость — это одно из условий (оснований) формирования права; в-третьих, требования справедливости определяют отношение общества к действующим юридическим нормам; в-четвертых, представления о справедливости находят законодательное закрепление в нормах права как юридические предписания; в-пятых, справедливость выступает одним из критериев оценки в правоприменительной практике; в-шестых, эта категория оказывает позитивное влияние на формирование у общества должного уровня правовой культуры»¹⁶⁸.

Необходимо также упомянуть о том, что справедливость выступает морально-нравственным критерием правотворческой деятельности и средством придания ценности нормам права, поскольку только при наличии справедливости в качестве основы права оно получает реальный регулятивный потенциал.

И. Е. Винницкий отмечает, что «в системе принципов права принцип справедливости играет роль “идейного ядра”, обеспечивает стимулирование и синхронизацию действий данной системы»¹⁶⁹, а «по отношению к правообразованию принцип справедливости выполняет функции катализатора процесса правообразования и обеспечения консенсуса между участниками данного процесса, а непосредственно на стадии правотворчества — инициирующую и нормирующую функции»¹⁷⁰.

Одним из сторонников исключительно правовой природы справедливости являлся В. С. Нерсесянц. По его мнению, «справедливость входит в понятие права, право по определению справедливо, а справедливость — внутреннее свойство и качество права»¹⁷¹. Справедливость для него — «категория и характеристика правовая, а не внеправовая (моральная, нравственная, религиозная)»¹⁷². Более того, «только право и справедливо»¹⁷³, а если мы отрицаем исключительный правовой характер справедливости, то «за справедливость начинают выдавать… моральные, нравственные, религиозные, социальные, экономические… представления, интересы и требования»¹⁷⁴.

В. С. Нерсесянц является выдающимся представителем современной философии права, его труды внесли огромный вклад в становление отечественной правовой системы и реализацию в ней принципа справедливости, однако некоторые аспекты его теории вызывают вопросы. Не вполне понятно, почему отказывается в справедливости таким первичным социальным регуляторам, как мораль и нравственность. Очевидно, что право в позитивном смысле далеко не всегда отражает высокие нравственные ценности справедливости, и если бы это было так, то, пожалуй, рай на земле наступил бы незамедлительно, однако по какой-то причине этого не происходит. Не ясно, почему право может отражать представления о справедливости более достоверно, чем мораль. Право, как и мораль, религия и другие регуляторы общественных отношений, опосредует определенный уровень развития общества. Г. В. Ф. Гегель отмечал, что каждый человек — «сын своего времени», и философия (а подобно ей право и мораль) «есть также время, постигнутое в мысли»¹⁷⁵.

Представляется обоснованной позиция, согласно которой сомнительна «идея существования исключительно правовых принципов (В. С. Нерсесянц), которые не испытывают внеправовых воздействий. Право как открытая система должна воспринимать информацию извне, из того социокультурного контекста, в который она включена»¹⁷⁶. При этом «опасность абсолютизации справедливости как юридической категории заключается в том, что, оторвавшись от ее духовно-нравственных корней, можно выхолостить из права саму сущность справедливости»¹⁷⁷. На сущность справедливости как социокультурного феномена указывают и другие современные ученые¹⁷⁸.

Право — мощнейший способ закрепления справедливости, но при этом оно вполне может быть несправедливым. Тогда справедливость будет исходить из морально-нравственных императивов, сложившихся в обществе, и напрямую реализоваться в социальном устройстве посредством обычаев, традиций, религии и другими внеправовыми способами. При этом произойдет разрыв между правом и моралью, между государством и обществом. Однако справедливость не перестает существовать, если выходит за пределы «правового поля». Если же взять за основу идею об исключительно правовом характере справедливости, то получается, что не существует несправедливого права. Это совершенно не отвечает объективной действительности. А. И. Экимов по этому поводу отмечает, что «такая интерпретация права, безусловно, возвышает его среди мира иных, часто “презренных” социальных норм. Но… она столь же далека от реальности, как и прочие социальные утопии»¹⁷⁹. Если выхолащивается морально-нравственное содержание принципа справедливости, и он сводится к формально-юридическим конструкциям, то мы рискуем потерять смысл данной категории, что может грозить кардинальной сменой нравственных ценностей и фальсификацией справедливости.

Когда речь идет о юридической справедливости, невозможно обойти стороной вопрос о том, что выше — справедливость или право. Данная проблема всегда занимала центральное место в процессе изучения категории справедливости. Если посмотреть на проблему шире, то становится очевидно, что она является ключевым аспектом всех концепций правопонимания, правотворчества и общественного устройства.

Обращаясь к философско-правовой литературе, можно сказать, что в широком смысле существуют два подхода к пониманию справедливости и права: с позиций школы естественного права и с позиций позитивизма.

С позиции естественного права справедливость и право являются понятиями практически тождественными. При этом справедливость рассматривается как неотъемлемая черта права. Отсутствие справедливости в законодательном акте, по мнению сторонников данной школы права, делает его неправовым и соответственно ставит под вопрос его общеобязательность и необходимость его соблюдения гражданами. Естественно-правовая концепция в целом и идея «правового закона» в частности заслуживает положительной оценки, поскольку они воплощают в себе высокие моральные принципы и предъявляют к закону наивысшие нравственные требования. Идея о том, что право должно быть пронизано нравственностью и отражать идеалы справедливости, не вызывает сомнений. Однако естественно-правовая концепция разбивается, когда поднимается простой вопрос, озвученный одним из героев, созданных А. С. Грибоедовым: «А судьи кто?»¹⁸⁰ Действительно, кто вправе судить, является ли закон правовым или неправовым? По меткому замечанию А. И. Экимова, «отсутствие такого ответа и есть та сторона данной теории, которая делает ее утопической»¹⁸¹.

В этом смысле сильна позиция О. Хеффе, который указывал, что «если человеческое общежитие хочет иметь легитимный характер, то оно должно: иметь правовой характер; право должно обрести качество справедливости; справедливое право должно быть защищено общественным правопорядком — а значит, принять облик государства — справедливого государства»¹⁸².

Проведенный анализ различных подходов к соотношению категорий справедливости и права, сущности справедливости как юридической категории позволил автору сделать вывод о том, что юридическая справедливость выражается в соразмерности законодательно закрепленных взаимосвязанных прав, обязанностей, ответственности за совершенное деяние, процессов и интересов личности, общества и государства и имеет особое значение для регулирования социальных отношений, поскольку наиболее значительные социальные последствия вызывает именно несправедливость, возведенная в закон. При этом предлагается выделить три элемента юридической справедливости: принцип, метод и режим. Принцип справедливости опосредован нравственно обоснованными представлениями о справедливости (заложен в правовой культуре, правосознании, правовой идеологии), справедливость как метод поведения выражается в нормах права, правотворчестве, правореализации. Синтез нравственной идеи и правового метода справедливости воплощается в режиме социальной справедливости при построении гражданского общества и правового государства.

Кроме того, комплексный анализ исторического развития представлений о справедливости в контексте права и правотворчества и современных взглядов на справедливость как нравственную, социальную и юридическую категорию позволяет предложить классификацию основных подходов к достижению справедливости в правотворчестве, сформировавшихся в историческом контексте: посредством воздаяния добром за добро и справедливостью за зло (Конфуций); в результате соразмерного распределения благ или воздаяния (Аристотель, Цельс, Ульпиан); через божественное откровение (Фома Аквинский, Августин Блаженный); посредством заключения соглашения об общественном устройстве (Т. Гоббс, Ш. Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо); через максимизацию полезности или счастья (И. Бентам, Дж. Милль); при помощи обеспечения свободы (И. Кант, Г. В. Ф. Гегель); посредством отражения в социальных нормах интересов большинства населения, установления правопорядка, основанного на балансе интересов в обществе (Р. Иеринг); в результате построения социализма и коммунизма (К. Маркс, В. И. Ленин); через интуитивное право, существующее в сознании народа (Л. И. Петражицкий); посредством реализации субъективных эмоциональных элементов сознания, переживаний и желаний людей (Г. Кельзен, О. Хеффе); путем добросовестного исполнения соглашения об условиях общежития: равенстве, свободе и компенсации наименее успешным членам общества (Дж. Ролз); посредством установления соционормативных регуляторов, отвечающих соответствующим требованиям (Д. Ллойд, Х. Перельман, Л. Л. Фуллер); исключительно правовыми средствами (В. С. Нерсесянц); при помощи распределения благ на основе диалектического сочетания элементов равенства и неравенства (Г. В. Мальцев); через адекватное отражение в праве и других социальных нормах интересов и ценностей (А. И. Экимов); путем культивирования гражданской добродетели и моральных императивов (М. Сэндел).

Мультивариантность подходов, по мнению автора, обусловлена тем, что справедливость имеет объективный источник (закономерности социального развития) и субъективную природу (интересы и ценности человека и общества).

Комплексный анализ указанных подходов «в интеграционном русле»¹⁸³ послужил основой для разработки автором формальной структуры справедливости. Предлагается выделить следующие уровни справедливости: идеальный уровень (идея, принцип справедливости); эмоциональный уровень (чувство справедливости как элемент правосознания, мотивы правомерных и противоправных поступков); аксиологический уровень (справедливость как ценность, нравственно обоснованная мера целей и средств их достижения в правотворчестве); регулятивный (нормативный) уровень (справедливость как норма поведения, фундамент права и правотворчества, морали, религии, традиции и т. п.); социальный уровень (справедливость как отношение между индивидами, их группами, обществом и государством, субъектами правотворчества); функциональный уровень (справедливость как способ и цель разрешения социальных конфликтов).

На основе сформулированных уровней справедливости становится возможным перейти к вопросу об основных требованиях справедливости в правотворчестве.

1.3. Основные требования справедливости в правотворчестве

Справедливость, будучи основополагающим нравственным принципом права, должна пронизывать всю правовую систему современного Российского государства и имеет принципиально важное значение при осуществлении правотворческой деятельности органов государственной власти.

Правотворчество играет первостепенную роль в формировании справедливого права, потому что именно на этом этапе нравственная категория справедливости получает юридическое закрепление и обретает свойство нормативности (общеобязательности)¹⁸⁴.

К сожалению, в теории и практике правотворчества недостаточно внимания уделяется реализации справедливости как основополагающей нравственной парадигмы социального устройства. Поэтому вопросы реализация справедливости в правотворческой деятельности и определение значения правотворчества для формирования справедливого правопорядка чрезвычайно актуальны в настоящее время, а их практическая реализация, безусловно, будет иметь позитивное влияние на качество правотворческого процесса и законодательства.

В теории права для обозначения процессов, связанных с созданием правовых норм, обычно используются такие понятия, как правообразование, правотворчество, нормотворчество, законотворчество¹⁸⁵.

Единство данных понятий выражается в том, что они отражают процесс создания нормы права, возведения воли всего общества, отдельных слоев населения в закон в широком смысле этого слова. Сущность данного процесса заключается в том, что абстрактное правило поведения, которое может быть выражено, например, в форме обычая, получает свойство нормативности, т. е. общеобязательности. М. Н. Марченко отмечает по этому поводу, что правотворчество заключает в себе «процесс возведения государственной воли в закон, ее оформления в различных нормативных правовых актах, процесс придания содержащимся в них правилам поведения — государственным велениям общеобязательного характера»¹⁸⁶.

Вместе с тем в юридической науке сформированы устойчивые критерии, позволяющие дифференцировать различные формы создания правовых норм.

Наиболее широким по содержанию является понятие «правообразование», которое отражает процесс формирования правовой нормы от выявления потребности в необходимости правового регулирования определенных общественных отношений и формирования идеи проекта нормативного правового акта и до его официального опубликования и вступления в законную силу. Следует согласиться с позицией, согласно которой правообразование представляет собой «осуществляющийся под воздействием актуальных факторов общественного развития, получающих преломление в юридически значимых социальных интересах и (при условии, что доминирует рациональное начало) последующее отражение в правовых идеях, двуединый процесс спонтанного (общесоциального) и планомерно-рационального (правотворческого) формирования правовых норм, обеспечивающих упорядоченность и стабильность отношений в социальных системах»¹⁸⁷.

Условно правообразование можно разделить на предправотворческую и правотворческую стадии. К первой следует относить такие элементы, как выявление потребности в правовом регулировании, учет факторов, формирующих данную потребность, проведение мониторинга правоприменения действующего законодательства, формирование правотворческого замысла, идеи законопроекта, подготовку концепции правового акта, проведение всенародного обсуждения законодательной инициативы, проведение правовой и антикоррупционной экспертизы проекта правового акта. В настоящее время в практике данную стадию принято называть «нулевым чтением»¹⁸⁸.

Значительную роль на данной стадии играет Общественная палата Российской Федерации, которая систематически проводит общественную экспертизу «проектов нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти, проектов законов субъектов Российской Федерации и нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, проектов правовых актов органов местного самоуправления», а также «экспертизу проектов законов Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации, проектов федеральных конституционных законов и федеральных законов, затрагивающих вопросы: 1) государственной социальной политики и конституционных прав граждан Российской Федерации в области социального обеспечения; 2) обеспечения общественной безопасности и правопорядка» (ст. 18 Федерального закона «Об Общественной палате Российской Федерации»)¹⁸⁹.

Вторая правотворческая стадия правообразования начинается с момента реализации законодательной инициативы, включает в себя процесс внесения, обсуждения и принятия правового акта, его подписания, опубликования и вступления в законную силу. Ю. В. Манахова отмечает, что «правотворческая деятельность — это завершающая и конститутивная часть масштабного социального процесса, называемого правообразованием»¹⁹⁰. Н. А. Придворов и В. В. Трофимов указывают, что правотворчество представляет собой стадию правообразовательного процесса, на которой «осуществляется юридизация правовых идей посредством известных способов правообразования, путем введения протоправовых норм в систему действующего позитивного права, их формального закрепления»¹⁹¹.

В целях выявления сущности правотворчества и его значения для закрепления справедливости в праве представляется необходимым рассмотреть основные подходы к понятию правотворчества, существующие в современной юридической науке.

М. Н. Марченко предлагает рассматривать правотворчество в широком смысле: не только как собственно процедурно-процессуальную деятельность различных государственных органов (правотворчество в узком смысле), но и как «весь процесс создания правовой нормы начиная с зарождения идеи о ней в связи с выявлением потребности в правовой регламентации соответствующих общественных отношений и кончая ее принятием и введением в действие»¹⁹². Данная позиция представляется обоснованной с точки зрения правотворческой практики.

В юридической науке справедливо отмечается, что «…можно рассматривать правотворчество как способ, средство, канал (т. е. технику) превращения социального в правовое…»¹⁹³ Значение правотворчества заключается в формализации системы ценностей, по поводу которых в обществе достигнут компромисс, закреплении форм социального контроля и социальной ответственности¹⁹⁴.

Существует позиция, согласно которой правотворчество как «вид государственной юридической деятельности уполномоченных субъектов, для которых правотворческая деятельность — основная функция в механизме осуществления власти, а также граждан в порядке референдума по формированию источников права (характеризующихся общегосударственным значением, регламентирующих права и обязанности свободных лиц в государстве), ориентированный на целенаправленный процесс анализа тенденций развития личности, общества и государства, познания и оценки их правовых потребностей, формирования и принятия правовых актов данными субъектами в рамках соответствующих (как юридически фиксированных, так и неформальных) процедур»¹⁹⁵.

Данное определение отражает комплексный характер правотворчества, раскрывая его не только как процедурную деятельность государственных органов, но как деятельность, связанную с анализом потребности в правовом регулировании. Однако вызывает сомнение распространение источников права лишь на «свободных лиц», поскольку, например, уголовно-исполнительное законодательство регулирует права и обязанности заключенных, отбывающих наказание по приговору суда.

Еще один явный недостаток данного подхода связан с ассоциацией правотворческой деятельности лишь с деятельностью «уполномоченных субъектов, для которых правотворческая деятельность — основная функция в механизме осуществления власти»¹⁹⁶. Практика показывает, что основной массив проектов нормативных правовых актов создается в органах исполнительной власти: Правительстве Российской Федерации, министерствах. Значительную роль в данном процессе играет и Государственно-правовое управление Президента Российской Федерации.

Многие авторы не указывают на необходимость формулирования дополнительных критериев правотворчества, ограничиваясь надлежащим субъективным составом, установленной процедурой и целеполаганием.

Например, Ю. В. Манахова отмечает, что «по своей сущности правотворческая деятельность есть форма государственного управления обществом, осуществляемая в строгих государственно-правовых рамках, заключающаяся в теоретических и практических усилиях законодателя на основе познанных объективных закономерностей и согласования интересов различных слоев общества официально сформулировать правовые нормы или признать таковыми сложившиеся в обществе правила поведения для упорядочения юридически значимых общественных отношений в целях достижения положительных социальных результатов»¹⁹⁷. Сильной стороной данного подхода выступает указание на необходимость познания и согласования социальных интересов.

Е. В. Семьянов предлагает рассматривать «правотворчество как объективно-субъективно обусловленную, завершающую процесс формирования права (правообразования) деятельность (преимущественно государственную), которая направлена на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение и отмену в целях осуществления воздействия на социальную жизнь»¹⁹⁸. Подобный подход определяет место и значение правотворчества, указывает на объективно-субъективный характер данного института, однако упущены субъектная характеристика и процедурный аспект. Аналогичную позицию можно встретить у А. В. Храмцова, который считает, что «правотворчество (или иными словами — правотворческий процесс, правотворческая деятельность) — это деятельность по созданию (т. е. по разработке, принятию, официальному опубликованию и введению в действие) нормативных правовых актов»¹⁹⁹.

Н. С. Шмакова считает, что «правотворчество представляет собой профессиональную деятельность, в процессе которой происходит формирование и принятие норм права (а также их изменение и отмена) уполномоченными субъектами с применением определенных методов и способов в рамках соответствующих процедур с целью удовлетворения потребности в регулировании общественных отношений»²⁰⁰.

В концепции федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», разрабатываемой представителями Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, предлагается рассматривать правотворчество как «официальную деятельность субъектов правотворчества по разработке и принятию (изданию) нормативных правовых актов»²⁰¹.

Представляется обоснованной позиция тех авторов, которые исходят из необходимости формирования дополнительных критериев или требований к правотворчеству. Например, Т. Ю. Шидловская утверждает, что «правотворчество можно определить как регулируемую нормами и принципами морали и права деятельность государственных и уполномоченных государством органов по созданию и закреплению в нормативных правовых актах общеобязательных правил поведения, которые должны отвечать правовым и нравственным ценностям»²⁰². Идея о том, что право должно соответствовать моральным установкам, не нова, однако применительно к процессу правотворчества данный аспект также не должен быть упущен из вида.

Х. И. Кайтаева приходит к выводу о том, что под правотворчеством следует понимать «организацию деятельности и саму деятельность государственных и негосударственных субъектов по изданию нормативных правовых актов, соответствующих системообразующей идее демократического правового государства — обеспечению верховенства закона, выражающего волю народа и соответствующего стандартам и требованиям, представляющим собой механизм реализации принципов обеспечения правового содержания закона (нормативного правового акта)»²⁰³. Данный подход интересен тем, что автором также вводится некий дополнительный критерий правотворчества: не просто создание закона, а такого закона, который выражает волю народа. Вместе с тем представляется сомнительным такой критерий, как «правовое содержание закона». Существуют различные концепции правопонимания, однако в правотворческой практике право и закон обычно воспринимаются как близкие по значению понятия. Исходя из этого «законное содержание закона», по всей видимости, не может являться сущностным признаком правотворчества.

Понятием правотворчества охватывается чрезвычайно широкий круг различных видов деятельности, направленных на создание, изменение или прекращение правовых норм. Выделяют такие его виды, как законотворчество, подзаконное правотворчество, нормотворчество органов местного самоуправления, договорное нормотворчество, судебное нормотворчество²⁰⁴.

Конечно, особую роль в формировании правовой системы каждого государства играет законотворчество²⁰⁵, которое в теории и на практике принято рассматривать как процесс разработки, принятия, издания и вступления в силу законов различных уровней²⁰⁶ или как установленный порядок прохождения проектов законов вплоть до их принятия и вступления в силу²⁰⁷. На федеральном уровне законотворчество представляет собой «совокупность действий, посредством которых осуществляется законодательная деятельность Федерального Собрания»²⁰⁸, некий особый порядок принятия федеральных законов.

Особое значение законотворчества заключается в том, что посредством его осуществления в Российской Федерации принимаются нормативные правовые акты высшей юридической силы — законы²⁰⁹. В связи с этим А. Н. Кокотов отмечает, что «трудно переоценить значение законодательной деятельности, поскольку ее продукты — законы — лежат в основании правовой системы страны, являются формой стратегического управления и соотнесения между собой интересов всех групп населения»²¹⁰.

Законотворчество, как и правотворчество в целом, представляет собой постоянный процесс изучения, познания, анализа законодателем окружающей действительности, в результате которого рождается понимание необходимости установления прав и обязанностей субъектов общественных отношений в определенной области. Затем идет работа над созданием нормативного правового акта, его обсуждение и принятие. А конечным этапом правотворчества является вступление в силу нового нормативного правового акта и последующий мониторинг его применения с целью оценки его эффективности, т. е. соответствия поставленных целей достигнутым результатам. С учетом выявленных недостатков рождается новая правотворческая идея. Данный процесс носит перманентный характер²¹¹.

Под нормотворчеством в отличие от правотворчества обычно понимается создание не любых правовых актов²¹², а именно нормативных правовых актов, однако представляется обоснованной точка зрения, согласно которой «в большинстве работ и часто в законодательстве данные понятия используются в качестве синонимов» и «каких-либо особых различий между ними не приводится»²¹³.

В науке дискуссионным является вопрос о структуре правотворческого процесса, однако, обобщив теоретический материал, можно прийти к выводу, что обычно выделяются следующие стадии правотворческого процесса: 1) инициатива по созданию правового акта (правотворческая или законодательная инициатива, решение о необходимости издания акта, формирование правовой идеи, выявление потребности правового регулирования конкретных общественных отношений); 2) создание проекта правового акта (разработка концепции, определение цели издания, обоснование основных его положений и ожидаемого результата его принятия); 3) обсуждение проекта правового акта; 4) дополнение, изменение или уточнение проекта правового акта (экспертиза); 5) принятие правового акта (рассмотрение проекта нормативного акта в уполномоченном органе); 6) издание правового акта (доведение содержания принятого акта до его адресатов, его опубликование)²¹⁴.

Применительно к законотворческому процессу с учетом его особенностей в законодательстве и юридической науке²¹⁵ выделяются следующие стадии: разработка законопроекта, в том числе выявление общественных интересов, выработка концепции законопроекта, написание текста законопроекта (Методические рекомендации по юридико-техническому оформлению законопроектов²¹⁶; Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации²¹⁷); официальное внесение законопроекта субъектом права законодательной инициативы в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации (ст. 104 Конституции Российской Федерации); 3) рассмотрение и принятие законопроекта Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации²¹⁸ (ч. 1–2 ст. 105 Конституции Российской Федерации); 4) рассмотрение и одобрение закона Советом Федерации Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3–4 ст. 105, ст. 106 Конституции Российской Федерации); 5) подписание закона Президентом Российской Федерации и его обнародование (ст. 107 Конституции Российской Федерации и Федеральный закон «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»²¹⁹).

Отдельного внимания заслуживает вопрос о субъектах правотворчества. Представляется, что его следует рассматривать, выделяя две группы участников правотворческого процесса: в широком смысле и в узком смысле. Под субъектами правотворчества в узком смысле, исходя из федеративного устройства государства, закрепленного в главе V Конституции Российской Федерации, следует понимать государственные органы Российской Федерации и ее субъектов (ст. 71–73 Конституции Российской Федерации), органы местного самоуправления (ст. 132 Конституции Российской Федерации)²²⁰, которые на постоянной основе в соответствии со своей компетенцией, установленной действующим законодательством, осуществляют деятельность по созданию, изменению или прекращению норм права. В широком смысле к участникам правотворческого процесса следует относить лиц, которые оказывают влияние на процесс создания норм права. Например, граждан Российской Федерации, выступающих с законодательной инициативой, государственных и муниципальных служащих, непосредственно осуществляющих работу над текстом правового акта, парламентариев, представителей научного сообщества, дающих рекомендации и экспертные заключения по законопроектам, лоббистов, которые выступают в поддержку или против продвижения законодательных инициатив.

Представляется интересной позиция, согласно которой субъектов следует подразделять на две большие группы: «непосредственные участники процесса создания нормативных правовых актов» и «участники законотворчества, не принимающие непосредственного участия в процессе создания и принятия нормативных правовых актов»²²¹. К первой группе относятся высшие должностные лица государства, депутаты парламента, сотрудники аппаратов государственных органов власти, принимающие непосредственное участие в процессе создания правовых актов. Ко второй группе следует относить лиц, осуществляющих информационное и научное обеспечение законотворческого процесса, лоббистов.

Следует отметить, что законодательство Российской Федерации не содержит понятия субъекта правотворчества или участника правотворчества, однако в соответствии со ст. 104 Конституции Российской Федерации и ст. 103 Регламента Государственной Думы²²² «правом законодательной инициативы обладают Президент Российской Федерации, Совет Федерации, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, Правительство Российской Федерации, законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации, Конституционный и Верховный Суд Российской Федерации (по вопросам их ведения)». Понятия субъект права законодательной инициативы и субъект правотворчества соотносятся как частное и общее. Все субъекты права законодательной инициативы являются участниками правотворчества, но не наоборот.

Процесс подготовки и формирования права с момента зарождения правовой идеи полностью находится под влиянием различных материальных, политических, социальных, идеологических и иных факторов. Таким образом, формирование права можно рассматривать как своего рода «поле брани» различных социальных интересов: частных и публичных. Социальная справедливость достигается путем нахождения баланса этих интересов, способствующего движению общества по пути прогресса. Именно поэтому правотворчество имеет принципиально важное значение в правовом закреплении справедливости в обществе.

В этой связи убедительной представляется точка зрения, согласно которой «целью нормотворчества всегда является совершенствование правовой регламентации существующих общественных отношений, направленное на их эффективное развитие, на поиск правовой гармонии и обеспечение согласованности социальных интересов»²²³. Иными словами, целью правотворчества всегда является или должно являться формирование справедливого общественного устройства. Однако на практике далеко не всегда правотворческая деятельность становится проводником социальной справедливости.

Проанализировав существующие в науке подходы к определению понятия правотворчества, его стадиям и субъектному составу, можно выделить ряд сущностных признаков правотворчества.

Субъектами правотворчества выступают государственные органы и органы местного самоуправления. В широком смысле субъектом правотворчества является многонациональный народ Российской Федерации, который «осуществляет свою власть непосредственно через референдум, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления посредством свободных выборов» (ст. 3 Конституции Российской Федерации).

Правотворчество направлено на создание, изменение или прекращение действия норм права.

Основанием правотворчества выступает легальная и легитимная власть, которая отражает интересы и волю большей части народа, опираясь на морально-нравственные представления общества о добре, зле и справедливости.

Правотворчество осуществляется посредством специфических строго регламентированных процедур и средств.

Целью правотворчества является нахождение баланса интересов личности, общества и государства для обеспечения социальной справедливости.

Основываясь на выявленных сущностных характеристиках, можно сделать вывод, что в демократическом правовом государстве²²⁴ процесс правотворчества представляет собой деятельность компетентных органов государственной власти и местного самоуправления по созданию, изменению, прекращению действия общеобязательных правил поведения путем специфических правовых процедур и средств, строго регламентированных законодательством, которая основана на морально-нравственных представлениях общества и направлена на достижение социальной справедливости.

Вместе с тем на практике правотворчество может быть использовано как для претворения в жизнь социальной справедливости, так и для учреждения величайших несправедливостей правовыми средствами. К сожалению, правотворческий процесс в Российской Федерации в настоящее время далек от идеала справедливости, что подтверждается эмпирическими данными, полученными при помощи предложенного В. Б. Исаковым метода «электронной юриметрии»²²⁵ — исследования состояния и тенденций развития правотворчества и законодательства на основании статистических подсчетов при помощи электронных ресурсов²²⁶.

Отсутствию справедливости правотворчества способствует чрезмерная перегруженность парламента законопроектами, сохраняющаяся традиция законодательного «вала»²²⁷. По состоянию на 15 декабря 2016 г. на рассмотрении Государственной Думы находятся 2019 законопроектов. В каждом созыве на рассмотрение в Государственную Думу вносится более 4 тысяч законопроектов, а VI созыв стал рекордсменом по числу внесенных законопроектов — почти 7 тысяч (во II созыве — 4034; в III — 4326; в IV — 4808; в V — 4390; в VI созыве — 6985)²²⁸, из них большая часть переходит в следующие созывы. В частности, в Государственную Думу VI созыва перешли из предыдущих созывов 1262 проекта федеральных законов, а в Государственную Думу VII созыва — 1980²²⁹. Поэтому каждому последующему созыву приходится «разгребать завалы» предыдущего созыва, что сокращает время на работу депутатов с актуальными законопроектами. Еще в 2000 г. Начальник Правового управления Аппарата Государственной Думы В. Б. Исаков отмечал, что «…в парламентском законодательном портфеле накапливается нерассмотренный “переходящий остаток”, который все время увеличивается и “давит” на статистику, снижая показатели эффективности законодательной деятельности… столь низкий уровень рассмотрения внесенных законодательных инициатив никак не может быть признан нормальной законодательной практикой. Государственная Дума должна принять меры, чтобы переломить сложившуюся неблагоприятную тенденцию»²³⁰. Мы видим, что до настоящего времени ситуация не изменилась.

Еще одной негативной чертой современного правотворчества является чрезвычайно малое время, уделяемое рассмотрению законопроектов. Если посчитать количество пленарных заседаний за календарный год (69 в 2012 г.; 69 в 2013 г.; 70 в 2014 г.; 64 в 2015 г.; 39 за 6 мес. 2016 г.)²³¹ и количество рассмотренных законопроектов (888 за 2012 г.; 1055 за 2013 г.; 1234 за 2014 г.; 1225 за 2015 г.; 845 за 6 мес. 2016 г.)²³², получается, что в среднем за одно пленарное заседание (270 минут рабочего времени, не считая выступлений от фракций в начале пленарного заседания) парламентариям приходится рассматривать 17 законопроектов (по 16 минут на обсуждение одной законодательной инициативы). Для сравнения: «германский бундестаг рассматривает около 160 законов в год»²³³. Представляется достаточно сомнительной возможность парламента России за столь короткие сроки успеть вникнуть и обсудить рассматриваемые законопроекты должным образом, учитывая, что многие из них насчитывают десятки страниц²³⁴. Очевидно, что в подобных условиях обеспечить высокий уровень справедливости невозможно.

Значительным препятствием на пути к справедливости правотворчества является значительный объем законотворческого «брака». Например, из 4831 законопроектов, рассмотренных Государственной Думой в VI созыве, принято 2200 законопроектов, 2631 отклонено. Данные показатели составляют соответственно: в V созыве 3201 и 1608; в IV созыве — 2715 и 1087; в III созыве — 1946 и 781; во II созыве — 1662 и 1045²³⁵. В среднем более половины рассматриваемых законопроектов отправляются в корзину. Дорогостоящая законодательная машина работает «вхолостую», а многие по-настоящему важные инициативы остаются без рассмотрения.

Наиболее ярко несправедливость правотворчества в Российской Федерации в плане неравномерного отражения интересов различных субъектов законодательной инициативы отражена в статистических показателях принимаемых и отклоняемых законопроектов. Наиболее часто принимаются проекты федеральных законов, внесенные Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации. За период работы Государственной Думы VI созыва Президент Российской Федерации внес в Государственную Думу 179 законопроектов²³⁶, из них приняты 168 законов²³⁷, 10 находятся на рассмотрении и по одному принято решение снять законопроект с рассмотрения Государственной Думы в связи с отзывом субъектом права законодательной инициативы (принимаются около 100% законопроектов)²³⁸; Правительство Российской Федерации — 1291 законопроект²³⁹, из которых принято 1074²⁴⁰, находятся на рассмотрении — 181²⁴¹, отклонено — 9²⁴², отозваны или возвращены — 27 (принимаются 98% законопроектов).

Менее всего шансов стать федеральными законами имеют инициативы отдельных парламентариев и субъектов Российской Федерации. За период работы Государственной Думы VI созыва депутатами внесено 3614 законопроектов, из которых на рассмотрении до настоящего времени находятся 939, приняты — 608; отклонены, отозваны или возвращены — 2067 законопроектов (принимаются 23% законопроектов)²⁴³; законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации внесли 1762 законопроекта, из них на рассмотрении находятся 350, приняты 148, отклонены или отозваны — 1264 (принимаются лишь 10% законопроектов)²⁴⁴.

При этом, как отмечает руководитель одной из фракций в Государственной Думе С. М. Миронов, «практически ни одна из инициатив оппозиционных фракций не находит поддержки у фракции большинства», а «…многие дельные и вполне работоспособные идеи и предложения… не находят развития»²⁴⁵.

К сожалению, данный тезис подтверждает и статистика законотворческого процесса. Согласно данным официального сайта Государственной Думы, из 3614 законопроектов, внесенных депутатами за период работы Государственной Думы VI созыва, 2677 внесены при участии депутатов от фракций КПРФ, ЛДПР, СР. Из них на рассмотрении в настоящее время находятся 695, а принят лишь 321 законопроект (16%)²⁴⁶. Из 1565 законопроектов, внесенных при участии депутатов фракции «Единая Россия», на рассмотрении находятся 446, приняты 567 (51%)²⁴⁷. Справедливость правотворчества при таком дисбалансе может быть поставлена под сомнение, поскольку, когда одному из субъектов законотворчества позволяют доминировать над другими, нарушается внутренняя логика законодательного процесса²⁴⁸.

Чтобы выступать проводником справедливости, правотворчество должно отражать интересы всего общества и отвечать определенным требованиям. К сожалению, в современной юридической науке недостаточно внимания уделяется данной проблеме.

Справедливость в правотворчестве проявляется в достижении разумного баланса интересов личности, общества и государства