Российское предпринимательское право

Учебник

Издание второе,
переработанное и дополненное

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
В. С. Белых

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7](470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

Р76

Авторы:
Белых В. С., д. ю. н., проф. – гл. 1, 2, гл. 3, 4 (совм. с Т. М. Звездиной), гл. 5, § 1, 2.1 (совм. с А. А. Дубинчиным, В. А. Запорощенко), гл. 6, § 1, 2, 3.1, 3.2, 3.4, гл. 7, 8, гл. 9, § 2, § 4 (совм. с Е. М. Косьяненко), § 5 (совм. с К. А. Коньковым), гл. 9, § 1 (совм. с О. А. Григорьевой), § 2 (совм. с А. С. Пановой), § 3 (совм. с С. И. Виниченко), гл. 10, § 2 (совм. с З. А. Малуновой), § 4 (совм. с И. А. Митричевым), § 6, 7 (совм. с Е. П. Щекочихиной), гл. 11, 12; Бажина М. А., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 5; Богданов В. М., к. ю. н., доц. – гл. 5, § 2.2, § 3.2, § 3.4 (совм. с К. А. Коньковым); Болобонова М. О., преп. – гл. 6, § 3.5; Виниченко С. И., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 3 (совм. с В. С. Белых), гл. 10, § 3.1, 3.2, 3.4; Гаврин Д. А., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 1; Григорьева О. А., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 1 (совм. с В. С. Белых); Губарева А. В., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 6 (совм. с В. С. Белых, А. В. Степанченко); Дубинчин А. А., к. ю. н. – гл. 5, § 2.1 (совм. с В. С. Белых, В. А. Запорощенко), § 3.1, § 3.3 (совм. с К. А. Коньковым); Запорощенко В. А., к. ю. н., доц. – гл. 5, § 2.1 (совм. с В. С. Белых, А. А. Дубинчиным), § 2.3, § 2.4, § 3.5, § 3.6, § 4, гл. 10, § 3.3, 3.5; Звездина Т. М., к. ю. н., доц. – гл. 3, 4 (совм. с В. С. Белых); Коньков К. А., к. ю. н., преп. – гл. 5, § 3.3 (совм. с А. А. Дубинчиным), § 3.4 (совм. с В. М. Богдановым), гл. 9, § 5 (совм. с В. С. Белых); Косьяненко Е. М., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 4 (совм. с В. С. Белых); Малунова З. А., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 2 (совм. с В. С. Белых), гл. 6, § 3.3; Митричев И. А., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 4 (совм. с В. С. Белых); Панова А. С., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 2 (совм. с В. С. Белых); Степанченко А. В., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 6 (совм. с В. С. Белых, А. В. Губаревой); Щекочихина Е. П., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 6, 7 (совм. с В. С. Белых).

Рецензенты:
Губин Е. П., доктор юридических наук, профессор;
Ершова И. В., доктор юридических наук, профессор.

Учебник подготовлен коллективом кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета в соответствии с программой учебного курса по предпринимательскому праву. При его подготовке использованы современные достижения теории и практики правового регулирования предпринимательской деятельности, а также опыт законотворчества и научных исследований в промышленно развитых странах.

Структура и содержание учебника выдержаны в контексте единой экономико-правовой концепции предпринимательства с учетом межотраслевого (комплексного) метода правового регулирования отношений в данной сфере.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2021 г.

Книга в первую очередь адресована бакалаврам, магистрантам, проходящим подготовку по учебным программам, аспирантам, преподавателям юридических и экономических вузов и факультетов, а также для всех, кто интересуется вопросами применения предпринимательского законодательства.

УДК [346+347.7](470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2008

© Коллектив авторов, 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

Посвящается дорогому Учителю,
доктору юридических наук, профессору,
заслуженному юристу РФ
Якушеву Василию Степановичу

ПРЕДИСЛОВИЕ

23 июля 2022 г. исполнилось бы 100 лет доктору юридических наук, профессору Якушеву Василию Степановичу — видному российскому ученому, талантливому педагогу и организатору науки, Учителю с большой буквы. Он один из основоположников кафедры хозяйственного права (в настоящее время — кафедра предпринимательского права), факультета правовой службы в народном хозяйстве (сейчас — Институт права и предпринимательства). Впервые в бывшем Советском Союзе был создан специальный факультет, основная цель которого — подготовка юристов для работы на предприятиях народного хозяйства. Основатели факультета и кафедры хозяйственного права разработали индивидуальный учебный план, учебные программы, новые учебные курсы.

Профессор В. C. Якушев возглавлял кафедру хозяйственного права свыше 20 лет. Это была действительно новаторская и плодотворная работа. Возвращаясь к прошлому, Василий Степанович Якушев пишет: «Наиболее важной и первой по значимости задачей вновь созданной кафедры были подготовка индивидуального учебного плана хозяйственно-правовой специализации и разработка учебных программ курсов специализации. Однако прежде надо было определить перечень учебных дисциплин специализации, объем часов по ним и формы их изучения (лекции, семинарские и практические занятия, виды письменных работ, содержание практики студентов и т. д.). Все это надо было сделать в сжатые сроки. Наконец, индивидуальный факультетский учебный план был составлен и утвержден Советом института. Разработаны и утверждены были на кафедре и учебные программы вновь вводимых курсов…»¹.

Образование кафедры хозяйственного права и факультета правовой службы в народном хозяйстве в СЮИ — весьма смелый шаг. На этом сложном пути основатели кафедры и факультета встретили много препятствий и подводных течений. Существовавшие в те годы теоретические разногласия (и, скажем, не только) между представителями гражданского и хозяйственного права мешали нормальной работе, отвлекали от продуктивной деятельности.

В настоящее время отголоски этих разногласий дают знать о себе и проявляются в той или иной форме. Ряд ученых предлагает упразднить не только науку хозяйственного права (читай, предпринимательского права), но и преподавание этой дисциплины. По их мнению, надо упразднить и кафедры хозяйственного (предпринимательского) права, созданные в юридических вузах и на юридических факультетах университетов. Таким образом, предлагается в духе 37 года «радикально» решить давний научный спор и покончить с хозяйственным (предпринимательским) правом во всех его проявлениях.

Одно из замечательных свойств профессора В. С. Якушева — это научная терпимость и уважительное отношение к теоретическим оппонентам, благодаря чему кафедре удалось сохранить ровные отношения с представителями различных научных направлений, школ. В научной деятельности, как в политике, не обойтись без компромиссов. Здесь нет классовых врагов и непримиримой оппозиции. Ортодоксы опасны не только в религии, но и в праве. Однако их можно обнаружить и среди представителей науки гражданского права, и среди сторонников хозяйственного и предпринимательского права.

Традиционно хозяйственно-правовая (предпринимательско-правовая) специализация определяется введением в учебный план новых учебных дисциплин, увеличением академических часов на изучение факультативных и специальных курсов, а также сокращением числа и объема учебных дисциплин уголовно-правового цикла. В начале становления и развития кафедры хозяйственного права и факультета правовой работы в народном хозяйстве такая специализация обеспечивалась за счет преподавания таких учебных курсов, как «Правовые основы регулирования хозяйственной деятельности», «Правовое регулирование хозяйственных связей в СССР», «Организация правовой работы в народном хозяйстве», «Практикум разрешения отдельных хозяйственных споров». Сейчас количество учебных дисциплин значительно возросло. Кафедра предпринимательского права обеспечивает преподавание более 80 дисциплин, таких как гражданское и предпринимательское право, антимонопольное, банковское право, договорное регулирование предпринимательской деятельности, инвестиционное, конкурсное, корпоративное право, организация правовой работы в коммерческих организациях, правовое регулирование внешнеэкономической деятельности, экономический анализ и др.

Получение студентами глубоких знаний по фундаментальным учебным дисциплинам должно гармонично сочетаться с изучением ими специальных курсов. Важно лишь определить количественное и качественное соотношение между ними. Гражданское и предпринимательское право должно служить теоретической и методологической базой для становления и развития многих специальных и факультативных курсов (например, таких, как банковское, биржевое, валютное, инвестиционное, страховое право). Все это требует определенного пересмотра и переосмысления всей учебной программы студентов, избравших предпринимательско-правовую специализацию. Причем большое значение имеет не только количество учебных дисциплин. Главное здесь — те первостепенные цели, которые преследуются вузом при подготовке студентов, избравших хозяйственно-правовую специализацию. Углубленная специализация обеспечивается рядом факторов, среди которых не последнее место принадлежит увеличению академических часов на изучение факультативных и специальных курсов. Так, актуальным вопросам несостоятельности (банкротства) в рамках гражданского или предпринимательского права отведено небольшое количество часов, тогда как спецкурс «Правовое регулирование несостоятельности (банкротства)» преподается в Институте права и предпринимательства УрГЮУ в объеме более 30 часов.

Таким образом, различные учебные дисциплины должны преподаваться по-разному с учетом их места в учебной программе и правовой специализации студентов. В образовательном процессе именно учебной программе принадлежит первостепенной значение. Так, для студентов Института права и предпринимательства курс гражданского права читается именно с этих методологических позиций. Вряд ли при этом целесообразно механически следовать за структурой Гражданского кодекса, с тем чтобы охватить преподаванием все разделы, главы и параграфы кодекса. Специфика преподавания предпринимательского права заметно усиливается за счет увеличения объема публично-правовых начал. Отсюда очередная проблема — соотношение предпринимательского права с административным, международным публичным, финансовым, налоговым правом. В учебном процессе нужны междисциплинарные (межкафедральные) связи и согласования «пограничных тем»².

Именно на этом участке преподавания предпринимательского (равно как и хозяйственного, коммерческого) права следует проявлять максимум осмотрительности и разумности, дабы «не оккупировать чужую территорию».

В то же время нельзя превращать предпринимательское право во второстепенную учебную дисциплину. Такой перевод предпринимательского права привел в ряде юридических вузов к резкому сокращению объема часов.

Другая идея преподавания предпринимательского права заключается в его практической направленности. Студенты по избранной ими специальности должны научиться правильно применять акты предпринимательского законодательства и судебной практики к отдельным экономическим ситуациям.

Замысел написать учебник по предпринимательскому праву возник давно. Причины здесь разные. Главная из них — устранить некую историческую несправедливость, поскольку у коллектива кафедры предпринимательского (хозяйственного) права за всю многолетнюю историю не было своего полноценного учебника по предпринимательскому праву. Было соавторство в учебниках по советскому гражданскому праву в двух томах (отв. ред. проф. О. А. Красавчиков), хозяйственному праву (отв. ред. проф. О. А. Красавчиков и проф. В. П. Грибанов), в Настольной книге хозяйственного руководителя по законодательству (отв. ред. проф. Б. И. Пугинский). Итак, в 2008 г. коллективом кафедры предпринимательского права УрГЮУ был издан учебник «Предпринимательское право России». Однако за эти годы произошли большие изменения в действующем законодательстве и хозяйственной практике. Поэтому остро назрела необходимость в существенной переработке учебника. И конечно же, коллектив кафедры предпринимательского права накопил значительный опыт в преподавании учебных дисциплин предпринимательско-правовой специализации. Хотелось бы поделиться им с читателями!

Система учебного курса по предпринимательскому праву состоит из двух частей: общей и особенной. Общая часть включает такие разделы, как общие положения; субъекты предпринимательской деятельности; несостоятельность; имущество субъектов предпринимательской деятельности; приватизация государственного и муниципального имущества; государственное регулирование предпринимательской и иной экономической деятельности; правовые средства осуществления и защиты прав субъектов предпринимательской деятельности. В особенной части учебного курса выделяются основные сферы приложения предпринимательских усилий (производственное предпринимательство, посредническое предпринимательство, финансовое предпринимательство, консультативное предпринимательство)³. В целях недопущения дублирования материала курса гражданского права в отношении отдельных видов предпринимательских договоров соответствующие темы не рассматриваются в настоящем учебнике. Кроме того, если даже мысленно включить разделы о правовом регулировании производственного, посреднического, финансового, консультативного предпринимательства в структуру и содержание учебника, его объем увеличится по меньшей мере в два раза.

Поэтому такие темы, как предпринимательские договоры о передаче товаров в собственность, пользование, по выполнению работ и возмездному оказанию услуг и др., должны читаться с учетом особенностей учебного плана юридического вуза (факультета). В Институте права и предпринимательства темы по потребительским и предпринимательским договорам распределены между курсами гражданского и предпринимательского права. Это стало возможным благодаря не только учебному плану, но и тому обстоятельству, что курс гражданского права для студентов Института читают преподаватели кафедры предпринимательского права, обеспечивая гармоничное сочетание между двумя дисциплинами: гражданским и предпринимательским правом. Такой учебный эксперимент успешно продолжается уже более 40 лет.

Авторский коллектив весьма признателен за критические замечания и предложения, направленные на совершенствование структуры и содержания учебника, которые были изучены и учтены при подготовке настоящего издания учебника. Спасибо всем за помощь и поддержку! Полный вперед!

Доктор юридических наук, профессор В. С. Белых
Доктор юридических наук, профессор В. А. Бублик
Доктор юридических наук, профессор Г. Г. Пиликин

Раздел 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Глава 1.
ПРЕДМЕТ И СИСТЕМА КУРСА

§ 1. Предпринимательская деятельность как предмет правового регулирования

Понятие предпринимательской деятельности (предпринимательства). Предпринимательская деятельность (предпринимательство) — сложная категория в понятийном аппарате правовой науки. Ее можно рассматривать в разных аспектах: организационном, экономическом, юридическом и др.

Предпринимательство — это, прежде всего, вид человеческой деятельности. Причем предпринимательская деятельность не сводится к простой совокупности действий. Она состоит из связанных и последовательных предпринимательских мероприятий (действий), направленных к единой цели. Основная цель предпринимательской деятельности — производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит прибыль (доход)¹. Однако ориентация на достижение коммерческого успеха не является самодовлеющей целью в современном бизнесе. Наряду с извлечением прибыли для субъектов предпринимательской деятельности принципиальное значение приобретает также вопрос о создании собственного дела (бизнеса), в рамках которого осуществляется производство товаров, выполнение работ, оказание услуг. Понятно, что коммерческая направленность — важный признак предпринимательства, позволяющий провести отграничение его от иной экономической деятельности. Но нельзя при определении предпринимательства основной упор делать на цели извлечения прибыли. Цивилизованный рынок нуждается в предпринимателях, которые стремятся к созданию устойчивого во всех отношениях собственного бизнеса (дела). Это — имущественный комплекс, наделенный реальными материальными фондами и нематериальными активами, организация производства и реализации готовой продукции (работ и услуг), кадровый состав, клиентская база, рынок сбыта и т. д.

Предпринимательские структуры принимают участие в решении социальных проблем российского общества, жертвуют свои средства на развитие культуры, образования, здравоохранения, охрану окружающей среды. Одна из основных конституционных обязанностей предпринимателей — уплата законно установленных налогов и сборов. Вместе с тем при создании предпринимательских структур не преследуется цель уплаты налогов и сборов. В соответствии Налоговым кодексом РФ (п. 1 ст. 3) каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Это — публичная обязанность предпринимателей вытекает из реализации предпринимательских действий.

Организационный аспект предпринимательства выражается в следующем. Основу практической деятельности человека составляет целенаправленное действие. В свою очередь, действие понимается как процесс, направленный на выполнение простой текущей задачи либо подчиненный достижению промежуточного результата целостной деятельности². Операция — следующий элемент деятельности, представляющий собой «комплекс действий, ориентированных на решение определенной задачи»³. Операции являются элементами более высших уровней поведения (например, управление производством). В реальной жизни существует тесная связь и взаимообусловленность между различными элементами человеческой деятельности. Так, одно и то же действие может входить в качестве элемента в разные операции. И, наоборот, одна и та же операция может быть совершена разными действиями. Все взаимосвязано!

Особое место в структуре деятельности людей занимают поступки. Поступок — это не очередной уровень поведения, а социальная характеристика действий и операций при условии, что они имеют общественную значимость. Поступки, по мнению В. Н. Кудрявцева, относятся к таким актам поведения, которые приобретают положительную или отрицательную социальную характеристику⁴. Сказанное в равной степени касается и предпринимательства.

Экономический аспект предпринимательства. В научной среде предпринимательство с точки зрения экономической определенности принято рассматривать в трех аспектах: как экономическую категорию; как метод хозяйствования; как тип экономического мышления⁵. Например, для характеристики предпринимательской деятельности в качестве экономической категории используется система отношений между субъектами и объектами предпринимательства. В свою очередь, рассматривая предпринимательство через призму метода ведения хозяйства, ученые выделяют такие признаки предпринимательства как самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов.

Предпринимательство — особый тип экономического мышления, характеризующийся совокупностью оригинальных взглядов и подходов к принятию соответствующих решений. Центральное место здесь принадлежит личности предпринимателя⁶. Это — особый склад ума, воля к победе, желание борьбы, творческий характер его труда. Так, один из крупнейших представителей мировой экономической мысли Йозеф Шумпетер рассматривал предпринимателя в качестве центрального элемента экономического развития. Используя целую комбинацию факторов производства, предприниматель, по его мнению, призван «…делать не то, что делают другие» и «…делать не так, как делают другие»⁷. Отметим, что право собственности на имущество не является для ученого признаком предпринимательства. Разрушение монофигуры собственника и предпринимателя стало происходить в период появления кредита.

Юридический аспект предпринимательства. Категория «предпринимательство» имеет большое практическое значение. Она широко используется в действующем законодательстве. Достаточно сказать, что в первой и второй частях ГК РФ термин «предпринимательская деятельность» применяется в 45 статьях. Таким образом, отношения в сфере предпринимательской деятельности являются объектом правового регулирования. С другой стороны, субъекты предпринимательской деятельности вправе издавать локальные (корпоративные) нормативные акты, регулирующие корпоративные отношения.

Теперь перейдем к легальному определению понятия «предпринимательская деятельность», которое дано в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК. Рассмотрим нормативные признаки предпринимательства.

Самостоятельный характер этой деятельности проявляется во многих отношениях. В первую очередь, он означает относительную независимость предпринимателя от органов государственной и муниципальной власти, организаций и частных лиц. Граждане и их объединения сами инициируют предпринимательскую деятельность и самостоятельно осуществляют ее. Предприниматель свободен в выборе предмета предпринимательской деятельности, а также средств для его эффективного осуществления и достижения целей. Как писал Иоганн фон Гете: «Свободен первый шаг, но мы рабы второго».

В литературе условно выделяют имущественную и организационную («хозяйственную») самостоятельность предпринимательской деятельности. Под имущественной самостоятельностью понимается наличие у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности⁸. Объем имущественной самостоятельности зависит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Следовательно, можно говорить о полной (когда имущество принадлежит субъекту на праве собственности) и об ограниченной (когда имущество принадлежит субъекту на ином вещном праве, например, на праве хозяйственного ведения или оперативного управления) имущественной самостоятельности субъекта.

Организационная же самостоятельность выражается в возможности принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности. Начиная от принятия решения заниматься предпринимательской деятельностью, выбора вида деятельности, организационно-правовой формы и заканчивая принятием решения о прекращении деятельности (в случае добровольной ликвидации субъекта предпринимательской деятельности). Таким образом, самостоятельность предпринимателя проявляется на всех стадиях жизненного цикла субъекта бизнеса, в том числе на стадиях поиска партнеров, заключения договоров, распределения предпринимательского дохода.

Именно самостоятельный характер предпринимательской деятельности отличает ее от трудовой деятельности (например, от работы по трудовому контракту). Работники организации любой организационно-правовой формы, вступая в трудовые отношения, должны подчинять свою деятельность определенному трудовому распорядку и соблюдать трудовую дисциплину.

Указанное различие получило закрепление и в налоговом законодательстве. Так, Налоговый кодекс РФ (ст. 227 и др.) проводит разграничение между налогообложением доходов, получаемых физическими лицами за выполнение ими трудовых и иных приравненных к ним обязанностей, и доходов от осуществления предпринимательской деятельности без образования юридического лица. Налогоплательщиками налога на прибыль являются организации, перечень которых содержится в п. 1 ст. 246 Налогового кодекса РФ.

Однако самостоятельный характер предпринимательской деятельности имеет свои юридические границы. Предпринимательство представляет собой деятельность в рамках действующего законодательства. Скажем, предпринимательство не может осуществляться в организационно-правовой форме коммерческой организации, не предусмотренной ГК РФ (ст. 50) либо без специального разрешения (лицензии) на отдельные виды деятельности.

При этом надо особо отметить, что самостоятельный характер присущ и общественно-политической, и благотворительной, и социально-культурной деятельности. Свойства самостоятельности еще в большей степени, чем в предпринимательстве, проявляются в творческой деятельности. Например, артисты кино и театра самостоятельны, но в пределах сценария и режиссуры.

Систематизм — следующий признак предпринимательства. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый — систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Второй аспект связан с систематическим совершением определенных действий (операций, поступков). Несмотря на некоторую взаимосвязь между собой, указанные случаи не совпадают ни по объему, ни по содержанию. Действительно, можно иметь единовременную прибыль от систематических поведенческих актов; и наоборот, систематическую прибыль от единичного действия. Возможен вариант длительного отсутствия предпринимательской деятельности (или вялотекучая деятельность) с одновременным наличием прибыли, заработной платы в предыдущие годы⁹. В хозяйственной практике встречаются случаи, когда коммерческие организации, осуществляя предпринимательскую деятельность в течение нескольких лет, не получают прибыль и являются, по крайней мере по бухгалтерским документам, убыточными. Причем нередко руководители предприятий (организаций) преднамеренно создают такое положение, дабы не платить налоги и другие обязательные платежи в соответствующий бюджет. Минимизация налогов!

Систематическое извлечение прибыли — обязательный (сущностный) признак предпринимательской деятельности. Коммерческая направленность отграничивает рассматриваемую деятельность не только от общественно-политической, благотворительной, cоциально-культурной, но и от других видов инициативной деятельности. Систематизм означает неоднократное повторение чего-то (в нашем случае — предпринимательских действий). Поэтому систематическое извлечение прибыли есть неоднократное получение прибыли.

Понятие «систематическое получение прибыли» нельзя раскрыть через количественный критерий, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что два действия (сделки) — это еще не система, а три образуют необходимое состояние. Далее, систематическое и постоянное извлечение прибыли — не одно и то же. Слово «постоянное» означает не прекращающуюся во времени деятельность по получению прибыли. «В неразличии, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т. п. характер»¹⁰.

Предпринимательство есть рисковая деятельность. Категория «предпринимательский риск» еще не стала предметом повышенного внимания ученых-юристов в силу своей относительной «молодости». В литературе делаются лишь первые попытки в общем смысле сформулировать определение данного понятия. При этом используются теоретические разработки общей проблемы риска таких исследователей, как М. М. Агарков, В. П. Грибанов, М. C. Гринберг, О. А. Красавчиков, Н. C. Малеин, В. А. Ойгензихт и др.

Категория риска весьма многогранна¹¹. Например, проводя анализ всех случаев употребления термина «риск» в Гражданском кодексе РФ, И. А. Волкова определяет четыре группы рисков, принципиально различных между собой: 1) риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2); 2) обязательственный риск (ст. 19, 312, 382 и др.); 3) «игровой риск» (ст. 1063); 4) страховой риск (гл. 48). «Во всех отмеченных случаях, — пишет И. А. Волкова, — речь идет о разных правовых конструкциях, объединяет которые одинаковая категория «риск»¹².

В этом контексте нельзя не вспомнить о риске собственника (ст. 221 ГК РФ), покупателя (ст. 459), арендатора (ст. 669), сторон в договорах подряда (ст. 705), страхования (ст. 944, 945), предпринимателя (ст. 929, 933) и иных лиц. В каждом из указанных случаев содержание риска будет иметь индивидуальные признаки. Так, в ст. 933 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора страхования предпринимательского риска, под которым согласно ст. 929 ГК РФ понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

Итак, предпринимательский риск — это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя по независящим от него обстоятельствам. Такой риск выражается и в неполучении прибыли (дохода), и в возникших убытках, и в свертывании производства товаров и услуг, и в утрате клиентуры и деловой репутации, и в ликвидации бизнеса и др. Особенно велика роль предпринимательского риска для бизнеса в условиях экономического кризиса, в том числе вызванного пандемией короновируса. Это особая тема исследования!

На наш взгляд, важно проводить различие между предпринимательским риском, с одной стороны, и страховым и игровым риском, с другой. Отличительным признаком договора страхования является его алеаторность, то есть рисковый характер. Смысл алеаторного договора, заключается в том, что при существующем договоре вызывает сомнение, какая из сторон выиграет, а какая проиграет от наступления неизвестного события, определенного самим договором¹³. Риск имманентно присущ страхованию вне зависимости от осуществления страховщиками предпринимательской деятельности. К алеаторным сделкам относятся также отдельные виды игр и пари (имущественные азартные игры, имущественные пари), биржевые сделки на разницу (фьючерсные и опционные сделки, расчетные форвардные контракты). Рисковая сделка выступает более широкой категорией и помимо алеаторных охватывает другие сделки¹⁴. В качестве примера можно привести подрядную деятельность, когда подрядчик несет риск случайной гибели и случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки (ст. 705 ГК РФ). Одним словом, риск риску рознь. И это имеет принципиальное значение.

В учебной и научной литературе ряд авторов выделяет (помимо названных признаков предпринимательства) другие признаки. К ним относятся: инициативность и профессионализм предпринимателей, государственная регистрация субъектов предпринимательства и др. Рассмотрим их более подробно.

Признак легитимации предпринимательства. В силу ст. 2 ГК РФ подлежит регистрации не предпринимательская деятельность, а лица, ее осуществляющие. Это общее правило распространяется и на индивидуальное, и коллективное предпринимательство. Например, коммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность с момента их государственной регистрации в качестве юридических лиц (п. 8 ст. 51 ГК РФ). В свою очередь, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением случаев, предусмотренных абзацем вторым пункта 1 ст. 23 ГК РФ. Так, в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Некоммерческие организации в соответствии с п. 4 ст. 50 ГК РФ могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Таким образом, законодатель проводит разграничение между предпринимательской деятельностью и деятельностью, приносящей доход. В этой связи мы считаем справедливой позицию ученых, что «сущностно или содержательно понятия «предпринимательская деятельность» и «деятельность, приносящая доход», не отличаются»¹⁵. Такая позиция согласуется с разъяснениями, данными высшей судебной инстанцией о том, что «на некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность, распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ)»¹⁶.

Из сказанного можно сделать следующие выводы: 1. Лицо (в том числе юридическое лицо), осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, предпринимателем (коммерческой организацией) не является. В свою очередь, лицо, прошедшее такую регистрацию приобретает статус предпринимателя, даже если и не осуществляет указанную деятельность. 2. По общему правилу, индивидуальные предприниматели также должны быть зарегистрированы в установленном порядке. 3. Поэтому легитимация предпринимательства — это формальный (внешний) признак данного явления. Будучи экономической категорией, предпринимательская деятельность существует независимо от факта государственной регистрации субъектов предпринимательства. 4. Однако отсутствие такой регистрации влечет за собой правовые последствия: предпринимательская деятельность признается незаконной. Так, в ст. 171 Уголовного кодекса РФ установлена ответственность гражданина за незаконное предпринимательство. С другой стороны, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 ст. 23 ГК РФ, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 23 ГК РФ). Речь идет о повышенной ответственности предпринимателей (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

На наш взгляд, признание предпринимательской деятельности незаконной может иметь место только в случае предварительного судебного признания осуществляемой деятельности, не соответствующей законодательству. Порядок предварительного судебного признания предпринимательской деятельности незаконной должен соответствовать принципам судопроизводства.

Инициативный характер предпринимательства. Данный признак нельзя отнести к обязательным признакам предпринимательства. Инициатива свойственна для всех участников гражданского оборота. Не случайно в литературе основанная на законе инициатива физических и юридических лиц рассматривается в качестве характерной черты гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. Закон любит инициативных! Однако закон не только любит, но и в ряде случаев наказывает инициативных!

Профессионализм предпринимателей. Спорно утверждение некоторых авторов о том, что профессионализм (профессиональная основа) — сущностный признак предпринимательской деятельности¹⁷. На наш взгляд, профессионализм можно рассматривать в качестве доктринального (но не сущностного) признака предпринимательской деятельности, поскольку для успешного ее осуществления недостаточно лишь провозгласить задачу получения (извлечения) прибыли, необходимо профессионально выполнять эту деятельность.

О. М. Олейник выделила несколько признаков профессионализма¹⁸, которые обоснованы нормами действующего законодательства, частности: 1) ведение этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию, по определенным правилам и методикам; 2) соответствие результатов этой деятельности определенным требованиям, которые носят нормативный характер; 3) подконтрольность деятельности государственным органам, уполномоченным выполнять общественно необходимые функции в интересах потребителей результатов предпринимательской деятельности, лиц, занятых в процессе производства, самих предпринимателей, общества в целом. Как видно, профессионализм относится к субъектам предпринимательства, а не к самой деятельности. С этой точки зрения любая общественно полезная деятельность должна иметь профессиональную основу (например, творческая деятельность актеров). Другой пример: субъект предпринимательства — не профессионал в собственном бизнесе. Вывод: нет предпринимательства!

Признак профессионализма свойственен также иному виду общественно полезной деятельности — профессиональной, и имеет ряд особенностей. И не только. Действующее законодательство различает несколько различных групп профессиональной деятельности. Первая группа — деятельность адвокатов¹⁹, нотариусов²⁰, арбитражных управляющих²¹, медиаторов²². оценщиков²³ названа профессиональной и относится к числу особого вида социальной деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 20 Закона о несостоятельности арбитражным управляющим признается гражданин Российской Федерации, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Законодатель подчеркнул, что арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет предусмотренную Законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой²⁴. В отличие от новой, старая редакции п. 1 ст. 20 Закона о несостоятельности рассматривала арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя со всеми вытекающими отсюда обстоятельствами.

Вторая группа субъектов профессиональной деятельности связана с особенностями выполнения определенных функций, в том числе трудовых. Так, в соответствии с главой 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»²⁵ выделяются такие виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, как брокерская, дилерская, деятельность форекс-дилера, деятельность по управлению ценными бумагами, депозитарная деятельность. То есть это профессиональные участники рынка ценных бумаг.

В Гражданском кодексе РФ наряду с профессиональными участниками рынка ценных бумаг также встречаются другие случаи, в частности: ст. 743 (профессиональная деятельность подрядчика), ст. 886 (профессиональная деятельность хранителя), ст. 946 (профессиональная деятельность страховщика). Отдельно следует сказать о профессиональной деятельности отдельных субъектах, выполняющих определенные трудовые функции (например, медицинские работники, преподаватели, профессиональные спортсмены и др.).

Профессиональная деятельность требует и специального правового регулирования. Однако в учебной и научной литературе нередко профессиональная деятельность рассматривается как предпринимательская, а отличительные особенности профессиональной деятельности и вовсе не выделяются²⁶. Так, Е. П. Губин, П. Г. Лахно рассматривают профессиональную деятельность как «экономическую, хозяйственную, непосредственно тесно связанную с деятельностью предпринимательской»²⁷. При этом предпринимательская и профессиональная деятельности не соотносятся между собой как общее и частное. Профессиональная деятельность, будучи в определенных случаях разновидностью предпринимательской деятельности (например, оценочная, аудиторская и др.), может таковой и не являться. Объединяющим признаком всех разновидностей профессиональной деятельности является то, что определенные субъекты выполняют ряд публичных функций или функций, требующих обеспечения высокой степени объективности и достоверности. Это обеспечивает реализацию прав и свобод человека и гражданина, гарантируемых Конституцией РФ. Именно по этой причине профессиональную деятельность в ряде случаев нельзя отнести к предпринимательской, основным направлением которой является извлечение (получение) прибыли.

С учетом вышесказанного, можно сформулировать собственное определение предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность (предпринимательство) представляют собой совокупность целенаправленных, систематических действий, совершаемых самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя, в целях удовлетворения потребностей конкретных потребителей и общества в целом и получения систематической прибыли посредством создания и ведения собственного бизнеса, дела (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг и т. п.).

Основная цель предпринимательской деятельности заключается, на наш взгляд, не только в получении (извлечении) прибыли. С современных позиций для предпринимательства важно иметь собственный бизнес (свое дело). Цивилизованный рынок нуждается в предпринимателях, которые стремятся к созданию устойчивого во всех отношениях собственного бизнеса. Это имущественный комплекс, наделенный реальными материальными и нематериальными активами, организация производства и реализации готовой продукции (работ и услуг), кадровый состав, клиентская база, рынок сбыта и т. д.

Соотношение понятий «предпринимательская деятельность», «экономическая деятельность», «хозяйственная деятельность», «коммерческая деятельность», «профессиональная деятельность», «деятельность, приносящая доход». В силу п. 1 ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Как видно, предпринимательская деятельность (предпринимательство) есть вид деятельности экономической. Однако легальное определение экономической деятельности отсутствует, хотя данное понятие широко используется в законодательстве и на практике. Например, в отдельных федеральных законах используются такие понятия как «внешнеторговая деятельность», «аудиторская деятельность», «инвестиционная деятельность», «оценочная деятельность» и др. Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» внешнеторговая деятельность — деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. Федеральный закон от 29 июня 1998 г. № 135 ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (ст. 3) под оценочной деятельностью понимает деятельность субъектов оценочной деятельности, направленную на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости. Согласно п. 1 ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ) арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Термин «экономическая деятельность» используется в ст. 1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», п. 4 ст. 3 Налогового кодекса РФ. Глава 22 Уголовного кодекса РФ называется «Преступления в сфере экономической деятельности»²⁸.

Что касается современной литературы, то в ней отсутствует единство мнений среди ученых по определению понятия «экономическая деятельность». Одна группа ученых рассматривает экономическую деятельность с позиции хозяйственной активности индивидов, их объединений по производству, распределению, перераспределению и потреблению материальных благ; другая — с точки зрения процесса воспроизводства материальных благ и духовных богатств; третья — как вид общеполезной деятельности, осуществляемой в сфере экономики любыми субъектами. Имеются и другие точки зрения²⁹. Причем каждая из них имеет право на существование и раскрывает разные аспекты исследуемого понятия. Главное — найти его сущностные признаки.

Надо особо отметить, что экономическая деятельность — это, прежде всего, экономическая категория, а потому в ее разработке значительная роль отводится научным исследованиям ученых-экономистов. Парадоксально, но факт, что ученые-экономисты, которые должны приложить максимум усилий к разработке понятия экономической деятельности, далеки в своих исследованиях от этого предмета. К сожалению, данная категория еще не стала предметом глубокого и всестороннего исследования. Она ждет своего исследователя.

В этой связи сформулируем ряд признаков экономической деятельности. 1. Экономическая деятельность есть разновидность общеполезной деятельности, которая представляет собой совокупность целенаправленных действий. 2. Субъектами экономической деятельности являются любые праводееспособные лица (физические, юридические), а также публичные образования (государство, субъекты РФ, муниципальные образования). Кроме того, в состав субъектов входят коллективные образования без статуса юридического лица (холдинги, внешне обособленные подразделения и др.). 3. Данный вид деятельности осуществляется в сфере экономики. 4. При осуществлении экономической деятельности преследуются следующие основные цели: а) создание материальных и духовных (нематериальных) благ; б) удовлетворение разнообразных потребностей индивида (человека), членов общества и общества в целом. 5. Компенсация производимых материальных и других затрат производится за счет получаемого дохода субъектами этой деятельности.

К сказанному добавим еще несколько слов о понятии «экономика»³⁰. Во-первых, нельзя смешивать разнопорядковые явления: модель экономики и национальную экономику. Существуют страны с административно-командной моделью экономики, многоукладной экономикой, рыночной экономикой. В реальной действительности «чистая» экономика встречается крайне редко, будь то рыночная или командно-бюрократическая малоэффективна, а потому она недолговечна³¹. Например, страны с рыночной экономикой официально признаны таковыми. Но дело не только в этом (хотя данный факт имеет существенное значение). Государство с устойчивой рыночной экономикой использует наряду с рыночными механизмами и иерархические механизмы управления. Однако при этом не происходит смешение абстрактных моделей экономик. О смешанной экономике можно говорить, на наш взгляд, в отношении государств переходного периода (российская экономика характеризуется, с одной стороны, сломом старой административно-командной системы, с другой — развитием рыночной экономики). Спорно утверждение о том, что для смешанной экономики характерно многообразие форм собственности и наличие двух регуляторов (рыночного и государственного). Смешанная (публично-частная) форма собственности — один из показателей смешанной экономики. Равным образом, упрощенным выглядит также взгляд на смешанную экономику через призму основных регуляторов.

Во-вторых, экономика — это национальное (читай: народное) хозяйство, совокупность его отраслей, где производятся материальные и духовные блага. Отрасли экономики, с точки зрения характера общественного разделения труда и участия в создании совокупного общественного продукта и национального дохода, разделяются на отрасли материального производства и непроизводственную сферу³². К первой относятся все виды деятельности, создающие материальные блага в форме продуктов, энергии, в форме перемещения грузов, хранения продуктов, сортировки, упаковки и других функций, являющихся продолжением производства в сфере обращения. Остальные виды деятельности, в процессе которых материальные блага не создаются, образуют в своей совокупности непроизводственную сферу деятельности. К сфере материального производства отнесены такие, например, отрасли российской экономики как: промышленность, сельское хозяйство, транспорт и связь, строительство, торговля и общественное питание, материально-техническое снабжение и сбыт, информационно-вычислительное обслуживание и др. В состав непроизводственной сферы входят: жилищно-коммунальное хозяйство, здравоохранение, физическая культура и социальное обеспечение, образование, культура и искусство, наука и научное обслуживание и др.

Итак, экономика России подразделяется на отрасли. И не только. В национальной экономике можно выделить реальный и финансовый секторы. Сектор экономики — это крупная часть экономики, обладающая сходными общими характеристиками, экономическими целями, функциями и поведением, что позволяет отделить ее от других частей экономики в теоретических или практических целях³³. Существуют различные типы секторов экономики. Например, в зависимости от форм собственности выделяют государственный и частный секторы. С учетом конкретных видов экономической деятельности различают реальный сектор, сектор услуг, финансовый сектор. По виду производимой продукции различают первичный, вторичный, третичный секторы и др. Преобладание того или иного сектора экономики определяет экономический уклад: доиндустриальный, индустриальный и постиндустриальный³⁴.

Понятие реального сектора экономики встречается в п. 4 ст. 96.11 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в федеральных законах о федеральном бюджете, например, в Федеральном законе от 29 ноября 2018 г. № 459-ФЗ «О федеральном бюджете на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов»³⁵. Однако сущность понятия реального сектора (в том числе финансового) экономики в законодательстве не раскрыта. Часто это понятие используется в политической лексике и публицистике без конкретизации смысла.

Многие авторы (преимущественно — экономисты) под реальным сектором экономики понимают лишь сферу материального производства и не относят к нему услуги, торговлю, науку³⁶. По мнению других ученых, реальный сектор экономики — это совокупность отраслей экономики, производящих материальные и нематериальные товары и услуги, за исключением финансово-кредитных и биржевых операций³⁷. В учебнике «Экономика» отмечается, что реальный сектор — это «прежде всего промышленность, сельское хозяйство, строительство и транспорт»³⁸. Как видно, в этом определении перечисляются основные отрасли экономики, относящиеся к реальному сектору. Но не все!

Не бесспорен термин «финансовый сектор экономики». Чаще всего под финансовым сектором подразумевается совокупность финансовых корпораций, включая квазикорпорации, основной функцией которых является предоставление финансовых услуг, включая страхование и пенсионное обеспечение³⁹. В отличие от реального сектора, финансовый характеризуется субъектным составом и оказанием финансовым услуг. При этом отсутствует ссылка на те или иные отрасли (подотрасли) экономики (например, банковский сегмент). На наш взгляд, финансовый сектор включает отдельные сегменты экономики (банковского, страхового и др.) и/или финансовые инструменты, основной функцией которых является предоставление финансовых услуг.

В контексте сказанного выстраивается целый понятийный ряд: финансовая система, финансовый сектор, финансовый сегмент, финансовые организации, финансовые услуги, финансовые инструменты. На этом фоне логично говорить о финансовом праве, банковском праве, страховом праве, рынке ценных бумаг и др. Соответственно, выстраивать модели управления экономикой, принимая во внимание сложный, порой противоречивый характер взаимодействия реального и финансового секторов экономики. Распространено мнение о том, государство гораздо чаще оказывает поддержку финансового сектора, что приводит к упадку реального сектора экономики страны⁴⁰.

И, наконец, современный бренд — это цифровая экономика. В настоящее время термины «цифровая экономика», «цифровые права», «цифровое право» являются предметом оживленной дискуссии⁴¹. Так, цифровая экономика — хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг⁴². Член корреспондент РАН В. В. Иванов дает наиболее широкое определение: «Цифровая экономика — это виртуальная среда, дополняющая нашу реальность». Далее, цифровая экономика — деятельность по созданию, распространению и использованию цифровых технологий и связанных с ними продуктов и услуг⁴³. Перечень точек зрения можно продолжить. Вопрос: зачем? Показать, что цифровая экономика — многоаспектная понятия. Большинство понятий страдают многоаспектностью. А что дальше?

В любом случае надо вовлечь понятие «цифровая экономика» в орбиту закона и придать ему статус легального термина со всеми вытекающими последствиями. Пока что наблюдается картина маслом! Одни научные споры!

Не менее сложным является вопрос об определении понятия «хозяйственная деятельность», особенно в современных условиях развития. В разное время ученые вкладывали различный смысл в содержание понятия «хозяйственная деятельность»; причем это делали как представители теории хозяйственного права, так и сторонники цивилистического типа правового регулирования общественных отношений⁴⁴. Научные дискуссии не прекращаются до сих пор.

На наш взгляд, в настоящее время понятие «хозяйственная деятельность» можно рассматривать в широком и узком значениях. В первом случае хозяйственная и экономическая деятельность — это совпадающие понятия⁴⁵. Те общественные (социальные) явления, которые в советский период времени назывались «хозяйственные отношения», «хозяйственные связи», «хозяйственная деятельность», сейчас приобрели иное звучание. Так, вместо словосочетания «народное хозяйство» используется понятие «национальная экономика». Соответственно термины «хозяйственные отношения», «хозяйственные связи» замены на понятия «экономические отношения», «экономические связи».

В узком значении термин «хозяйственная деятельность» означает деятельность хозяйствующих субъектов, направленную на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ и оказание услуг стоимостного характера и ценовой определенности. Здесь понятия «экономическая деятельность» и «хозяйственная деятельность» соотносятся между собой как род и вид. Именно такой позиции придерживается большинство исследователей проблем правового регулирования хозяйственной деятельности. Считается, что хозяйственной деятельностью могут заниматься не только соответствующие субъекты предпринимательства, но и лица, не являющиеся предпринимателями.

Таким образом, предпринимательская и хозяйственная деятельность — это перекрещивающиеся понятия. Не всякая хозяйственная деятельность может считаться предпринимательской со всеми вытекающими последствиями.

Далее, отметим, что понятия «предпринимательская деятельность», «торговая деятельность» не синонимы. Известно, что процесс производства продукции (товара) в широком значении слова можно подразделить на отдельные этапы и виды деятельности. Это маркетинг (поиск и изучение рынка); проектирование и (или) разработка технических требований продукции; подготовка и разработка производственных процессов; производство (в узком смысле); торговая (тоpгово-посpедническая, тоpгово-закупочная) деятельность; контроль, проведение испытаний и обследований; упаковка и хранение; монтаж и эксплуатацию; техническое обслуживание; утилизация использования. Данные этапы и виды деятельности охватываются термином «жизненный цикл продукции», который получил легальное закрепление в российском техническом законодательстве (и не только) и широко применяется на практике⁴⁶.

Обмен играет важную роль в производственном процессе. В экономической литературе было справедливо обращено внимание на производительность обмена. Равно как и производство, обмен также производителен, ибо способствует перемещению в пространстве благ таким образом, что полнее удовлетворяются человеческие потребности и, следовательно, увеличивает богатство общества⁴⁷. Производительный характер обмена разрушает сложившийся в общественном сознании стереотип мышления о том, что торговцы «ничего не создают». Выводы: 1) солидные капиталы зарабатываются в реальном секторе экономики (промышленность, строительство, сельское хозяйство); 2) заработанные активы перераспределяются: а) большая часть поступает в финансовый и банковский сектор, где значительно прирастает в объеме; б) другая часть направляется на инвестирование и модернизацию собственного бизнеса; в) третья часть посвящается благотворительной и иными целям.

Итак, производственная в узком смысле слова и торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность — это самостоятельные виды (стадии) «жизненного цикла продукции». По своему экономическому содержанию торговля входит в стадию обмена (обращения) продуктами труда.

В заключение считаем целесообразным выстроить соотношение между рассматриваемыми базовыми категориями в следующей последовательности: экономическая (хозяйственная) деятельность — хозяйственная деятельность (в узком смысле) — предпринимательская деятельность — коммерческая (торговая) деятельность. Профессиональная и предпринимательская деятельность — это пересекающие понятия. Поэтому мы не согласны с мнением о том, что профессионализм есть признак предпринимательства. Возможно в широком смысле следует говорить о профессионализме в контексте вышесказанного.

Формы и виды предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность неоднородна и может быть классифицирована по различным основаниям: виду деятельности, формам собственности, количеству собственников (учредителей) и др. Вопрос о классификации предпринимательской деятельности не получил еще должного внимания. Вместе с тем данный вопрос имеет большое не только теоретическое, но и практическое значение.

Форма — это классификационная единица. С точки зрения формы различают: коллективное и индивидуальное предпринимательство⁴⁸. Коллективное предпринимательство осуществляется организациями со статусом юридического лица и без него (статуса). Индивидуальная форма предпринимательства есть предпринимательская деятельность граждан, осуществляемая без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ). Например, в зависимости от формы собственности ГК Республики Казахстан выделяет частное предпринимательство (на основе частной собственности) и государственное предпринимательство (на праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления, осуществляемое государственными предприятиями). Для сравнения: в России такая классификация отсутствует. И понятно почему. Не вписывается в прокрустово ложе Гражданского кодекса РФ. В нем нет указанной классификации.

Используя такой критерий, как статус учредителя, различают государственное, муниципальное и частное предпринимательство. Государственное (равно и муниципальное) предпринимательство возникает благодаря усилиям (действиям) государства, субъектов РФ и муниципальных образований в лице соответствующих органов (гл. 5 ГК РФ). Частное предпринимательство — продукт создания частными лицами (физическими и юридическими). В экономической литературе государственное (публичное) и частное предпринимательство ряд ученых относят также к основным формам предпринимательства⁴⁹.

Виды предпринимательства. Прежде всего, с учетом жизненного цикла продукции (производства) следует выделить производственную, посредническую и финансовую предпринимательскую деятельность (предпринимательство в финансовой сфере). Так, в состав посреднической деятельности включены конкретные формы агентирования (брокерство, комиссия, делькредере, индент, консигнация), оптовое купечество (дистрибьюторство, дилерство, торговое маклерство, джобберство), посылторговское посредничество, торговое представительство (коммивояжерство, аукционерство), биржевое предпринимательство, риэлторство. Другой пример: финансовое предпринимательство осуществляется кредитными организациями, страховыми организациями, инвестиционными фондами. Наряду с этими видами предпринимательства в экономической литературе особо выделяют консультационное предпринимательство⁵⁰. Указанная классификация предпринимательства, на наш взгляд, полезна и перспективна. Она (классификация) будет использоваться авторами при написании соответствующих разделов настоящего учебника.

Данная градация предпринимательской деятельности приобретает и практический смысл (значение). Так, в налоговом законодательстве в зависимости от вида предпринимательской деятельности (производственная, торговая, посредническая, консалтинговая и др.) определяется и размер налогов и сборов.

В зависимости от области применения предпринимательство подразделяется на предпринимательскую деятельность, осуществляемую в промышленности, капитальном строительстве, транспорте, сельском хозяйстве, науке, связи и т. д. Каждая из названных областей национальной экономики формирует особенности правового режима предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность не ограничена только рамками производственной сферы. Она осуществляется и в социально-культурной сфере (например, в области образования, культуры, здравоохранения). Так, учебные заведения (включая и государственные учреждения) могут осуществлять деятельность, приносящую доход (читай: предпринимательскую деятельность). С другой стороны, существуют частное здравоохранение и образование и др.

Возможны и другие основания для классификации предпринимательской деятельности (например, по субъектам, организационно-правовым формам юридических лиц и др.). Например, с учетом субъектного состава выделяют субъекты естественных монополий, крупного, малого и среднего бизнеса.

Отношения в сфере предпринимательства. По поводу предпринимательской деятельности возникают различного рода общественные отношения. Различают три группы отношений. Предпринимательские (горизонтальные) отношения представляют собой имущественные отношения товаpно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность между субъектами предпринимательства либо между последними и гражданами. В сфере названных отношений находят удовлетворение производственные и иные потребности субъектов предпринимательства. В свою очередь, предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами предпринимательства в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Их содержание составляют организационные действия различных управленческих органов (антимонопольные, финансовые, налоговые органы, органы стандартизации, метрологии и др.)⁵¹. Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют корпоративные отношения — экономические отношения со сложной структурой. На наш взгляд, корпоративные отношения можно условно группировать на внешние и внутренние. В состав внешних корпоративных отношений входят отношения, возникающие, например, между акционерами, акционерным обществом и акционерами; отношения, складывающиеся между внешними обособленными подразделениями (филиалами и представительствами) в хозяйственное общество; отношения между материнской (преобладающей) компанией и зависимыми (дочерними) обществами; отношения между коммерческими организациями в составе предпринимательского объединения⁵². Эти отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных (корпоративных) правовых актов⁵³.

Таким образом, нельзя сводить богатые по содержанию и по своей форме корпоративные отношения к внутрикорпоративным (внутрифирменным)⁵⁴.

Именно эти, три группы отношений и составляют предметное единство (предмет) — сферу правового регулирования предпринимательских отношений. Указанные виды отношений не просто разнородны (разнородность имеется и в гражданском праве, например, между имущественными и личными отношениями), они находятся в иерархическом соподчинении, зависимы друг от друга прямо или косвенно. Это обуславливает очень тесную и зачастую функциональную взаимосвязь между рассматриваемыми отношениями.

§ 2. Понятие предпринимательского права и его место в системе российского права

Научные теории предпринимательского права. Прежде чем обратиться к рассмотрению современных концепций предпринимательского (хозяйственного) права, сделаем небольшой исторический экскурс, чтобы напомнить уважаемому читателю об истоках теоретических разногласий ученых-юристов.

В свое время О. А. Красавчиков, подводя итоги проблемам правового регулирования хозяйственной жизни, выделил пять основных концепций хозяйственного права, каждая из которых отличалась и оригинальностью взглядов ученых, и соответствовала реальной действительности на определенном этапе развития советского государства⁵⁵. Это: концепции «отрицания правового регулирования хозяйственной деятельности» (А. Г. Гойхбарг), «двухсекторного права» (П. И. Стучка), «довоенной (единой) теории хозяйственного права» (Е. Б. Пашуканис, Л. Я. Гинцбург), «послевоенной теории хозяйственного права» (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, Г. М. Свердлов, В. С. Тадевосян и др.). Названные теории правового регулирования хозяйственных отношений уже были предметом рассмотрения в научной и учебной литературе. Поэтому, не раскрывая их содержания, сформулируем некоторые принципиальные положения.

Во-первых, отметим, живой интерес ученых различных взглядов и убеждений к теоретическим проблемам хозяйственного права был обусловлен, в первую очередь, объективными причинами, связанными с реальными потребностями социалистической экономики. В поисках научной истины были сформулированы концепции хозяйственного права при активном участии и ученых-цивилистов. Во-вторых, современные теории предпринимательского (коммерческого, торгового) права во многом предопределены научными концепциями прошлых лет и могут, при определенных обстоятельствах, рассматриваться в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой мысли. Так, теория правового нигилизма оказалась крайне живучей. В реальной действительности можно обнаружить достаточно примеров, наглядно свидетельствующих о фактах грубого попирания законов.

В современной юридической литературе можно выделить три основные теории (научные концепции) предпринимательского права. Первая (господствующая) теория — «предпринимательское право есть составная часть гражданского права». По мнению ученых-цивилистов, оно (право) не имеет предмета и метода правового регулирования в их традиционном понимании, а также особых принципов в сфере предпринимательской деятельности. Некоторые ученые (В. Ф. Попондопуло, В. В. Ровный и др.) ставят знак равенства между предпринимательским и коммерческим правом. Правда, возникает вопрос: что означает словосочетание «часть гражданского права»? Одни авторы по этому вопросу хранят молчание, другие (например, В. Ф. Попондопуло) рассматривают предпринимательское (коммерческое) право в качестве функциональной подотрасли гражданского права. Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подразделениями гражданского права, поскольку они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений⁵⁶. Напротив, Б. И. Пугинский проводит разграничение между предпринимательским и коммерческим правом, равным образом между предпринимательской и коммерческой деятельностью⁵⁷. Тем не менее, автор рассматривает коммерческое право как подотрасль гражданского права, а его предметом является коммерческая деятельность.

Вторая теория «предпринимательское право как самостоятельная отрасль права» принадлежит сторонникам концепции хозяйственного (предпринимательского) права (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, В. С. Мартемьянов, Г. М. Свердлов, В. С. Тадевосян и др.)⁵⁸. В. В. Лаптев отмечает, что при переходе к рыночной экономике ощутимо повышается роль хозяйственного права, которое становится правом предпринимательской деятельности⁵⁹. Выходит, что понятия «хозяйственное право» и «предпринимательское право» — синонимы со всеми вытекающими отсюда научными выводами. Представители теории предпринимательского права традиционно выделяют предмет и особый метод правового регулирования единых предпринимательских отношений. Эти отношения, как уже отмечалось выше, подразделяются на три группы общественных связей. В единстве предпринимательских отношений заключается их различие.

Такая позиция критикуется не только учеными-цивилистами (в критике теории предпринимательского (хозяйственного) права используются в основном старые аргументы из арсенала научной полемики прошлых лет). Она не разделяется и некоторыми сторонниками теории хозяйственного права. Например, В. К. Мамутов считает, что предмет хозяйственного права включает и предпринимательскую, и иную деятельность в области хозяйствования⁶⁰.

Ряд современных ученых также придерживаются аналогичной точки зрения, рассматривая предпринимательское право в качестве самостоятельной отрасли права. Так, в учебнике по предпринимательскому праву прямо отмечается, что предпринимательское право есть отрасль права и в этом качестве оно (право) представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения⁶¹. Отмечу, «однородные отношения».

Третья теория «предпринимательское право как комплексная отрасль (образование)» базируется на исходных взглядах ученых, которые наряду с первичными структурами права (такими как конституционное, административное, гражданское, процессуальное и др.) указывают на существование вторичных, третичных правовых образований. О комплексном (межотраслевом) характере предпринимательского права пишут В. С. Белых, Е. П. Губин, П. Г. Лахно и др.⁶² Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право регулирует особого рода отношения в сфере предпринимательства. Данные отношения образуют так называемое «предметное единство». Эти отношения весьма специфичны, взаимосвязаны, выступают в единстве, составляя предмет комплексной интегрированной отрасли предпринимательского права.

Таким образом, существует своеобразный юридический алгоритм: в учебной и научной литературе вопрос о природе предпринимательского права обсуждается по определенной схеме. Причем этот алгоритм (своеобразная матрица) действует на протяжении долгих лет без кардинальных изменений.

Кстати, используя данный алгоритм, не только преподаватели, но и студенты всех уровней могут на автомате определять теории (концепции) предпринимательского права и их представителей. Достаточно, например, спросить, что есть предпринимательское право с позиции науки гражданского права? Ответ однозначен. Равным образом, кто исповедует эти взгляды!

Современные теории предпринимательского (коммерческого) права во многом предопределены научными концепциями прошлых лет и могут при определенных обстоятельствах рассматриваться в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой мысли.

По мнению цивилистов, научные позиции сторонников хозяйственного (предпринимательского) права остались в своей основе прежними. М. И. Брагинский считает, что авторы, разделяющие хозяйственно-правовые взгляды, вынуждены облекать соответствующие идеи в несколько иную форму, сохраняя, однако, их существо, а именно: возможность регулирования горизонтальных и вертикальных отношений в едином законе⁶³. Такая оценка теоретических взглядов представителей концепции предпринимательского права распространена среди цивилистов. Правда, для любой научной концепции, в том числе науки гражданского права, необходимо неутомимое постоянство взглядов!

Как комплексная отрасль (образование) предпринимательское право не имеет собственного предмета, метода и принципов правового регулирования в их традиционном понимании, т. е. в том понимании, согласно которому каждое правовое образование, претендующее на статус самостоятельной отрасли права, должно обладать относительно обособленным предметом и специфичным методом правового регулирования. При этом под предметом правового регулирования в отечественной литературе принято понимать совокупность однородных общественных отношений⁶⁴. Однако признаком однородности обладают не только общественные отношения, являющиеся предметом регулирования той или иной отрасли права. Так, институт права — это обособленная совокупность (группа) юридических норм, призванных регулировать в рамках предмета данной отрасли права, определенные обладающие относительной самостоятельностью общественные отношения⁶⁵. И, скажем, не только! Указанной обособленностью обладают и иные подразделения права (подотрасли).

Итак, предпринимательское право — это комплексная отрасль, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала, регулирующих общественные отношения. Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право регулирует особого рода отношения в сфере предпринимательства⁶⁶. Данные отношения образуют так называемое «предметное единство».

«Публицизация» частного права — закономерный процесс. На этом фоне принципиальным является вопрос о том, что именно подвергается «публицизации», гражданское право и (или) гражданское законодательство. На наш взгляд, «публицизация» охватывает и гражданское право, и гражданское законодательство. Например, институт юридических лиц относится к гражданско-правовым средствам (ст. 48 ГК РФ). Однако порядок (процедура) их государственной регистрации носит административно-правовой характер (ст. 51 ГК РФ). Провести условное разграничение между ними по отраслевому критерию не вызывает трудностей. Вопрос заключается в другом: следует ли производить «чистку» гражданского права (равно как гражданского законодательства) от инородных норм в целях сохранения цивилистического целомудрия?

Усиление публично-правовых начал в регулировании общественных отношений, их активное проникновение в частноправовую сферу стирают грань между самостоятельными и комплексными отраслями права. На первый взгляд, создается впечатление о некотором противопоставлении самостоятельности и комплексности в оценке того или иного образования (в нашем случае — предпринимательского права). Но это только на первый взгляд. Для сравнения: трудовое право в настоящее время сложно охарактеризовать как однозначно частное или публичное⁶⁷. В нем гармонично сочетаются частноправовые и публично-правовые начала, т. е. трудовое право является комплексной отраслью права. Вместе с тем самостоятельность трудового права обычно не подвергается сомнению. Резонно возникает вопрос: трудовое право — это самостоятельная или комплексная отрасль права? В отношении трудового права не следует противопоставлять признаки самостоятельности и комплексности⁶⁸.

Идея о формировании хозяйственного (предпринимательского) права на стыке публичного и частного права является актуальной и плодотворной и в настоящее время. Однако эта идея не должна, на наш взгляд, строиться на отказе от деления права на публичное и частное, как иногда утверждают сторонники хозяйственного права. Напротив, в действительности же между публичным и частным правом не существует «китайской стены». Показательно в этом плане высказывание М. М. Агаpкова о том, что «социальный строй, основанный только на частноправовых началах, не ведет к гуманному обществу. И в этом, и другом случае благие намерения способствуют уничтожению личности»⁶⁹. История нашего государства подтверждает справедливость этого прогноза, сделанного выдающимся ученым-юристом в начале прошлого века.

Становление и развитие теорий хозяйственного (предпринимательского) права — это, прежде всего, своеобразная реакция ученых на объективные потребности общества, когда традиционные отрасли права (конституционное, административное, гражданское, процессуальное и др.) не справляются в полной мере с поставленными перед ними задачами по комплексному правовому регулированию экономических, в том числе предпринимательских отношений. Указанные явления в науке известны давно. Достаточно вспомнить о становлении концепции торгового права. Однако, если торговое (коммерческое) право рассматривается, преимущественно, в контексте дуализма частного права, то предпринимательское (хозяйственное) право представляет собой, в нашем понимании, комплексное образование, сочетающее публично-правовые и частноправовые начала. Те исследователи проблем правового регулирования экономических отношений, которые не проводят разграничение между делением права на публичное и частное, с одной стороны, и дуализмом частного права, с другой, допускают смешение разнопорядковых понятий, таких как «предпринимательское право», «торговое право», коммерческое право».

§ 3. Принципы предпринимательского права

Правовые принципы — это выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание (основы) и закрепленные в нем закономерности общественной жизни⁷⁰. Они (принципы) обладают рядом свойств, что ставит их в один ряд с другими системообразующими факторами правовых образований, такими как предмет и метод правового регулирования общественных отношений, правовые презумпции. Во-первых, принципы права — это его сквозные «идеи», которые пронизывают права. Однако указанные начала не представляют собой что-то абстрактное. Напротив, они являются не чем иным, как идеологическим (надстроечным) отражением потребностей общественного развития. В них получают выражение не только основы права, но и закономерности социально-экономической жизни общества⁷¹.

Во-вторых, правовые принципы должны быть реально выражены в самом праве. Так, в ст. 1 ГК РФ нашли свое непосредственное отражение основные начала гражданского законодательства, а в ст. 3 Налогового кодекса РФ — основные начала законодательства о налогах и сборах. Те начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Они являются лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами⁷². Обычно, принципы выступают в виде норм (норм-принципов).

В-третьих, будучи нормами права, принципы выполняют регулятивную функцию, т. е. непосредственно регулируют общественные отношения. В частности, принципы гражданского права (добросовестности, разумности, справедливости) применяются, если есть пробелы в гражданском законодательстве и возникает необходимость в применении аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

В литературе принято подразделять принципы на общие и специфические (отраслевые). Кроме того, в юридической науке выделяют принципы правовых институтов. К числу общих принципов можно отнести: принцип законности, принцип справедливости, принцип юридического равенства, принцип социальной свободы, принцип демократизма, принцип верховенства закона и др.

С учетом сказанного, теперь обратимся к принципам предпринимательского права. В учебной и научной литературе по этой проблеме были высказаны различные точки зрения. По мнению В. В. Лаптева, основными принципами предпринимательского права являются: свобода предпринимательской деятельности; юридическое равенство всех форм собственности, используемых в предпринимательской деятельности; свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности; получение прибыли как цели предпринимательства; законность в предпринимательской деятельности; сочетание частных и публичных интересов в предпринимательском праве; государственное регулирование предпринимательской деятельности⁷³. Как видно, здесь не названы неосновные принципы, а потому их перечень остается открытым.

С другой стороны, В. В. Лаптев относит получение прибыли как цели предпринимательства к принципам предпринимательского права. Едва ли можно согласиться с таким мнением. Получение прибыли — обязательный признак определения понятия предпринимательской деятельности. Указанный признак нельзя превратить в правовой принцип, даже легким движением руки.

В. С. Мартемьянов исходит из более узкого круга правовых принципов. В учебнике по хозяйственному праву он называет следующие принципы: экономическая свобода, защита экономических интересов хозяйствующих субъектов и поощрения предприимчивости в хозяйствовании; государственное воздействие на отношения в народном хозяйстве преимущественно на основе применения экономических мер и методов; конкуренция и защита от монополизма законность⁷⁴. Аналогичной точки зрения придерживаются также В. С. Анохин, О. М. Олейник⁷⁵, которые практически дословно (включая и терминологические нюансы) воспроизводят позицию (взгляды) В. С. Мартемьянова. Кстати, В. С. Анохин повторил эти принципы в более позднем издании⁷⁶.

В этой связи представляется целесообразным высказать собственное видение этой проблемы. 1. Отсутствие предпринимательского кодекса (или иного кодифицированного акта) не лишает возможности говорить о принципах предпринимательского права. Большинство правовых принципов, которые могут с большим успехом применяться в области предпринимательской деятельности, содержатся в Конституции РФ. На это обратили внимание и представители концепции хозяйственного (предпринимательского) права, и сторонники других теоретических взглядов. 2. Плодотворна попытка, на наш взгляд, вычленить правовые принципы, которые прямо не сформулированы в Конституции РФ, но их можно установить из постановлений Конституционного Суда РФ. Поэтому предлагаем принципы предпринимательского права классифицировать на явно (прямо) выраженные и подразумеваемые в силу закона и правовых позиций Конституционного Суда РФ⁷⁷. Простой пример: известный принцип гражданского права — принцип надлежащего исполнения обязательств — прямо не сформулирован в ГК РФ, однако он применяется в хозяйственной и судебной практике. Сказанное в равной степени относится к таким принципам как принцип реального исполнения обязательств, принцип экономичности исполнения обязательств и т. д. 3. С учетом комплексной (публично-частноправовой) природы предпринимательского права нельзя игнорировать те принципы, которые свойственны отраслям публичного и частного права (например, административному, гражданскому праву и т. д.). Например, провозглашенный в ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора нельзя ограничивать рамками применения гражданского права. Принцип свободы свобода вытекает также из некоторых норм Конституции РФ (п. 2 ст. 35, ст. 74, п. 4 ст. 75). Вывод: сформулированные в нормах публичного и частного права правовые принципы должны рассматриваться в качестве принципов предпринимательского права, если нормы-принципы регулируют предпринимательские отношения.

Теперь рассмотрим основные принципы предпринимательского права.

Свобода предпринимательской деятельности — основополагающий принцип предпринимательского права. Этот принцип закреплен в ст. 8 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности. Более конкретно данный принцип раскрывается в ст. 34 Основного закона: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности». Вместе с тем свобода предпринимательства не абсолютна; она может быть ограничена в общественных интересах. Одна из форм такого ограничения — лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности (ст. 49 ГК РФ). С другой стороны, без лицензии запрещается осуществлять определенные виды деятельности.

Свобода предпринимательской деятельности — это универсальный (интегрированный) принцип предпринимательского права. Он объединяет несколько самостоятельных принципов правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности (например, принцип свободы договора, дозволительный принцип, принцип свободы конкуренции и др.)⁷⁸.

Г. А. Гаджиев считает, что свобода предпринимательской деятельности включает в себя следующие составные элементы:

— свободу выбирать род деятельности или занятий, свободу быть либо наймодателем-предпринимателем, либо нанимателем (ст. 37 Конституции);

— свободу передвигаться, выбирать место пребывания и жительства — свободу рынка труда (ст. 27);

— свободу объединения для совместной экономической деятельности — выбора организационно-правовой формы предпринимательской деятельности и образования в уведомительном порядке различных предпринимательских структур (ст. 34);

— свободу иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единоличное, так и совместно с другими лицами, свободу владеть, пользоваться и распоряжаться землей и другими природными ресурсами (ст. 34, 35);

— свободу договора — заключать гражданско-правовые и иные сделки (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75);

— свободу от незаконной конкуренции (ч. 2 ст. 34);

— свободу заниматься любой предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью в соответствии с «принципом разрешено все, что не запрещено законом» (ч. 1 ст. 34)⁷⁹.

Комплексный (межотраслевой) характер принципа свободы предпринимательской деятельности нашел отражение в решениях Европейского суда справедливости в Люксембурге по конкретным делам⁸⁰. В частности, под принципом свободы предпринимательства Европейский суд подразумевает: 1) свободу выбора занятий или профессии; 2) свободу от незаконной конкуренции; 3) общую свободу совершать все то, что не запрещено законом.

В сравнительном плане интерес вызывает Хозяйственный кодекс Украины⁸¹, отдельные статьи которого посвящены свободе предпринимательства. Так, ст. 6 Кодекса относит свободу предпринимательской деятельности к общим принципам хозяйствования. Статья 43 раскрывает содержание понятия «свобода предпринимательской деятельности». Согласно п. 1 данной статьи предприниматели имеют право без ограничений самостоятельно осуществлять любую предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом.

Статья 44 Хозяйственного кодекса Украины называет принципы предпринимательской деятельности. Среди них — свобода выбора предпринимателем видов предпринимательской деятельности; самостоятельное формирование предпринимателем программы деятельности, выбор поставщиков и потребителей производимой продукции, привлечение материально-технических финансовых и других видов ресурсов, использование которых не ограничено законом, установление цен на продукцию и услуги; свобода распоряжения прибылью, оставшейся у предпринимателя после уплаты налога сбора и других платежей, предусмотренных законом; самостоятельное осуществление предпринимателями внешнеэкономической деятельности и др. И хотя ст. 44 названа «принципы предпринимательской деятельности», практически в ней речь идет о свободе предпринимательства как об основополагающем принципе.

Таким образом, под принципом свободы предпринимательства понимается основная идея, позволяющая и гарантирующая физическим лицам и их объединениям свободно принимать решение об использовании имущества, капитала или средств производства в целях создания собственного бизнеса, а также свободно осуществлять организацию предпринимательской деятельности.

Свобода договора — следующий принцип предпринимательского права. Данный принцип получил «легальную прописку» в Конституции РФ (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75) и в ГК РФ (ст. 1, 421). Он (принцип) проявляется в следующем. Во-первых, граждане и юридические лица свободны в заключении договора или отказе от его заключения. По общему правилу, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда такая обязанность предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Так, в силу п. 3 ст. 426 ГК РФ коммерческая организация не вправе отказываться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы. Сторона, заключившая предварительный договор, не вправе уклониться от заключения основного договора (ст. 429 ГК). Кредитные банковские организации не имеют права отказать клиенту без достаточных оснований заключить договор банковского счета (ст. 845, 846 ГК). Предприятие-монополист не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением государственного контракта (п. 2 ст. 527 ГК). Перечень таких случаев можно продолжить.

Во-вторых, свобода выбора типа и/или вида заключаемого договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В ст. 8 ГК РФ такого рода договоры рассматриваются в качестве основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. Свобода договора дает возможность контрагентам заключить смешанный договор, включающий в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. И не только смешанный, но и межотраслевой договор.

В-третьих, свобода в определении контрагентов заключаемого договора. В условиях рыночной экономики стороны свободны, самостоятельны в выборе партнеров — участников договорных отношений, за исключением случаев заключения договоров в обязательном порядке. Следует согласиться с мнением о том, что «…гражданское законодательство связывает выбор партнера не только с действиями по заключению договора, но и с компетентным отказом от таких действий для того или иного претендента»⁸². Судебная практика также дает основание сделать такой вывод относительно свободы выбора партнера.

В-четвертых, стороны самостоятельно определяют условия заключаемого договора. Такой выбор относится, главным образом к несущественным условиям, поскольку существенные условия определены законом или вытекают из вида договора. Правда, существенный характер условий договора могут установить сами контрагенты. Однако, в тех случаях, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам (ст. 422 ГК РФ). Важно отметить и другое положение: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор).

Свобода договора не носит абсолютного характера. «Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм». Однако, как верно пишут М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ⁸³. От абсолютной свободы договора к гибели экономики страны — таков результат развития свободы!

Как видно, свобода договора (равно как свобода предпринимательства) может быть ограничена в силу закона, а также иных правовых актов, либо по причине экономического (финансового) неравенства хозяйствующих субъектов на определенном рынке, либо его секторе (сегменте). Поэтому о свободе договора можно говорить с юридической и экономической точек зрения.

Принцип «свободного перемещения» объектов предпринимательской деятельности получил закрепление в ст. 8 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ. Согласно ст. 8 «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств…». Гражданский кодекс РФ (п. 5 ст. 1) предусматривает, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это необходимо в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Принцип неприкосновенности и юридического равенства всех форм собственности, используемых в предпринимательской деятельности также прямо вытекает из положений Основного закона (ст. 8, 9, 34, 35). Так, в силу п. 2 ст. 8 «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Применительно к земле и другим природным ресурсам данный принцип сформулирован в п. 2 ст. 9 Конституции РФ. В первую очередь отметим, что и в Конституции РФ, и в ГК РФ (п. 1 ст. 212) частная собственность открывает список форм собственности. Однако, это не означает, что именно частная форма обладает какими-либо преимуществами перед иными формами собственности.

Полагаем, что собственность можно подразделить на две большие группы: частную и публичную. Публичная представляет собой государственную (федеральную и собственность субъектов РФ) и муниципальную собственность⁸⁴. Категория «частная собственность» охватывает все остальные формы собственности. С этих позиций собственность не только физических лиц и большинства организационно-правовых форм коммерческих организаций, но и собственность некоммерческих организаций, общественных и религиозных организаций (объединений), например, является частной (ст. 213 ГК РФ).

Отметим, что ни в Конституции РФ, ни в ГК РФ не раскрывается смысл словосочетания «иные формы собственности». Это вызвало в юридической литературе и на практике различного рода предположения. Чаще всего указывается на смешанную форму собственности, хотя называются политэкономические построения типа «коллективной», «арендной» или «общинной» собственности. Так, В. В. Лаптев пишет: «Можно предположить, что к ним (иным формам собственности — В.Б.) относятся смешанные формы, в которых имущество принадлежит как государству, так и муниципальным образованиям, частным лицам и организациям»⁸⁵. Вопрос: существует ли такая форма?

На наш взгляд, категория «смешанная форма собственности» имеет право на существование. Но вряд ли она применима к ситуациям, связанным с созданием юридических лиц. Например, при учреждении акционерного общества публичным образованием и частными лицами не происходит образование смешанной формы собственности. В соответствии с п. 2 ст. 48 ГК РФ между юридическим лицом (в нашем случае — акционерном обществом) и его участниками возникают обязательственные правоотношения, а потому имущество акционерного общества принадлежит ему на праве собственности. Далее, отметим, что нет смешанной формы собственности и при создании коммерческих организаций с участием иностранного капитала. По законодательству об иностранных инвестициях такие организации могут учреждаться только в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества.

Нельзя также говорить о смешанной форме собственности и в отношении унитарных предприятий. В силу ст. 114 ГК РФ унитарное предприятие, имущество которого находится на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, создается от имени публично-правового образования по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Как видно, правовая модель унитарного предприятия исключает какую-либо возможность формирования смешанной собственности.

Свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности — следующий принцип предпринимательского права. Он также нашел отражение в Конституции РФ, в соответствии с п. 2 ст. 34 которой «Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». Аналогичная норма (правовой принцип) содержится в п. 1 ст. 10 ГК РФ; она устанавливает пределы осуществления гражданами и юридическими лицами гражданских прав. И Конституция РФ, и ГК РФ запрещают субъектам предпринимательской деятельности злоупотребление своими правами (например, злоупотребление доминирующим положением на рынке).

Принцип государственного регулирования (воздействия) предпринимательской деятельности и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела играет важную роль в условиях рыночной экономики. По нашему мнению, он означает, во-первых, что государство в лице компетентных органов использует всевозможные формы и средства государственно-правового воздействия на экономические отношения. Во-вторых, речь идет о недопустимости произвольного вмешательства государства в частные дела.

В литературе по предпринимательскому праву данный принцип рассматривают без второго элемента (составляющей части) — без указания на недопустимость произвольного вмешательства в частные дела. По всей вероятности, считается, что второй элемент принципа тяготеет к гражданскому праву. Напротив, при его характеристике выдвигается на первое место публично-правовое начало, а именно: государственное регулирование рыночной экономики и бизнеса. Вместе с тем надо помнить, что предпринимательское право представляет собой комплексное образование, где сочетаются публично-правовые и частноправовые элементы правового регулирования социальных связей.

В учебной и научной литературе называются и другие принципы предпринимательского права (например, принципы законности, единства экономического пространства, социальной справедливости, солидарности, самоуправления и др.)⁸⁶. Встречается мнение о том, что понятие предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ сформулировано как отдельный самостоятельный принцип гражданского права⁸⁷ (читай: предпринимательского права). В этом контексте можно говорить о принципах предпринимательского права, рассматривая отдельные признаки предпринимательской деятельности, такие как основная цель — извлечение прибыли, наличие риска, повышенной гражданско-правовой ответственности и др. Одним словом, налицо парад принципов!

Для примера: принцип законности называется в системе принципов предпринимательского права. Однако он (наряду с принципами справедливости, разумности, солидарности, уважения прав человека, верховенства Конституции РФ и законов, равноправия и др.) является общеотраслевым и всеобъемлющим правовым принципом. Сущность законности как принципа заключается в не только требованиях строго и неукоснительного соблюдения всеми субъектами права законов и основанных на них подзаконных актов⁸⁸. В современной литературе по общей теории права справедливо отмечают, что законность надо рассматривать и под углом зрения требования безусловной защиты и реального обеспечения прав, интересов граждан и юридических лиц, а также охраны правопорядка в целом от любого произвола⁸⁹. Такая трактовка законности удовлетворяет потребности современного общества и обеспечивает нормальное его функционирование в условиях демократии. В сфере предпринимательской деятельности законность распространяется и на предпринимателей, и на органы государственной власти и местного самоуправления.

§ 4. Методы предпринимательского права

С общетеоретических позиций метод правового регулирования общественных отношений — это способы (приемы, средства) воздействия права на поведение людей. Эта точка зрения является господствующей в отечественной правовой науке. С. С. Алексеев пишет: «Он (метод — В.Б.) представляет собой особые способы, средства, приемы, используемые при правовом регулировании определенного, качественно своеобразного вида общественных отношений»⁹⁰.

Причем метод правового регулирования — это совокупность способов (средств, приемов). Итак, способ состоит из средств, приемов, действий. Понятие «способ» связано с вопросом: как осуществляется регулирование, а понятие «средство» — с вопросом: что применяют для такого регулирования⁹¹.

Далее, отметим, что нельзя ставить знак равенства между методами государственного регулирования экономики и методами правового регулирования. В любом случае — это не всегда совпадающие по содержанию понятия.

Спорным является вопрос о наличии уникального единого метода либо о возможности применения несколько методов правового регулирования. Так, О. C. Иоффе и М. Д. Шаргородский при определении метода регулирования видят в нем выражение какого-либо одного способа опосредования общественных отношений⁹². Эта точка зрения нашла свое развитие в трудах цивилистов. По мнению Н. Д. Егоров, «метод как критерий, индивидуализирующий гражданско-правовую отрасль в системе российского права, должен характеризоваться только одной чертой, но такой, которая присуща любой норме гражданского права. В качестве такой черты и выступает юридическое равенство сторон»⁹³. В свою очередь, В. Ф. Яковлев определяет гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений как совокупность приемов (способов) воздействия отрасли на поведение людей⁹⁴. По его мнению, именно правонаделение есть главная сущностная черта гражданско-правового метода.

Как верно отмечает Л. Б. Тиунова, за исключением административного и гражданского права ни одна отрасль не знает отчетливого метода регулирования, что лишь подтверждается существованием «особого сочетания» методов⁹⁵. Так, в науке административного права распространено мнение о том, что общественные отношения, регулируемые административным правом, построены на началах власти и подчинения. Однако, административные отношения не сводятся только к отношениям «власти и подчинения». В настоящее время ряд авторов указывает на два их вида: вертикальные и горизонтальные⁹⁶. Если первые складываются между субъектами, находящимися либо в прямом организационном, либо функциональном подчинении, то вторые устанавливаются между субъектами, не подчиненными друг другу. Такие горизонтальные отношения являются административными (управленческими), поскольку возникают в сфере исполнительно-распорядительной деятельности и в связи с осуществлением органами государственной власти функций организационного характера. Вторые отношения регулируются публично-правовым договором, для которого характерны некоторые специфические признаки⁹⁷. К ним относятся: предмет договора, обязательства сторон и способы их обеспеченности. И не только. Право внедряет в административную деятельность не свойственные ей в прошлом способы воздействия: договоры, рекомендации, конкурсы⁹⁸.

Следовательно, в административном праве наряду с основным (системообразующим) методом действуют дополнительные методы правового регулирования общественных отношений. Вместе с тем такие способы воздействия как публично-правовой договор, рекомендации не играют определяющей роли в характеристике административно-правового регулирования. Равно, как наличие императивных норм в гражданском праве не влияет в целом на природу и оценку регулируемых связей, а также на диспозитивный метод регулирования.

Сторонники концепции хозяйственного (предпринимательского) права также исходят из широкого понимания метода правового регулирования⁹⁹. При этом хозяйственное (предпринимательское) право имеет не один, а несколько методов правового регулирования. По мнению В. В. Лаптева, в предпринимательском праве применяются следующие методы правового регулирования: метод автономных решений (метод согласования), метод обязательных предписаний, метод рекомендаций¹⁰⁰. Иногда можно встретить мнение о том, что метод автономных решений состоит из двух компонентов: метода согласования и метода разрешения¹⁰¹. Эта точка зрения имеет давнюю историю и не претерпела каких-либо существенных изменений в настоящее время.

Среди представителей концепции хозяйственного (предпринимательского) права есть и другой взгляд на метод правового воздействия. В. С. Мартемьянов и его сторонники (преимущественно ученики) рассматривают метод хозяйственного (равно и предпринимательского) права в качестве единого метода правового регулирования¹⁰². При этом они ссылаются на научную позицию В. Д. Сорокина, который еще в середине 70-х годов выдвинул учение о наличии в советском праве единого метода правового регулирования. По мнению названного автора, единый метод правового воздействия включает следующие системные элементы: дозволение, предписание и запрет, которые взаимодействуют между собой¹⁰³. Отметим, однако, что указанную научную позицию с оговорками поддержали лишь отдельные ученые. Большинство исследователей не согласны с таким научным подходом, считая, что каждая отрасль права имеет свой (специфический) метод правового регулирования отношений.

Мы также не разделяем позицию В. Д. Сорокина и его последователей, поскольку единый (универсальный) метод правового воздействия не соответствует реальной действительности и в научном плане бесперспективен. При таком подходе происходит «юридическое нивелирование» различных отраслей права с потерей их специфических черт (свойств). Напротив, отраслевой метод позволяет раскрыть и понять особенности той или иной отрасли, а также провести соответствующее разграничение между смежными отраслями права.

В этой связи нельзя не согласиться с авторитетным мнением С. С. Алексеева о том, что комплексные отрасли не имеют собственного уникального единого метода, но используемый ими арсенал разнообразных способов правового регулирования всегда обладает необходимой спецификой¹⁰⁴. Мы убеждены, что методы правового регулирования, сочетаясь между собой, создают не новый самостоятельный метод правового регулирования общественных отношений (связей), имеющий собственные, отличные от каждого метода в отдельности признаки, а лишь систему таких методов. Кроме того, метод правового регулирования сам по себе представляет собой сложное, системное образование, включающее различные приемы и способы воздействия, которые в своем сочетании отражают специфику метода той или иной группы отношений¹⁰⁵.

Комплексный характер присущ и методу трудового права. Он (метод) включает в себя как диспозитивные, так и императивные элементы регулирования. Разные стороны метода проявляются в разных институтах трудового права. Так, в таких институтах, как коллективный договор, трудовой, заработная плата участники трудовых отношений имеют значительную свободу в установлении своих прав и обязанностей. В других институтах (дисциплинарная ответственность, материальная ответственность, охрана труда и др.) — поведение участников трудовых отношений предопределено, свобода их поведения ограничена, велико вмешательство государства и законодательства¹⁰⁶. Думается, что использование словосочетания «диспозитивное и императивное регулирование» страдает серьезным недостатком и не позволяет раскрыть специфику метода трудового права. Более правильно, на наш взгляд, говорить о двух методах регулирования трудовых отношений: равенства и подчинения¹⁰⁷.

Теория комплексного подхода ярко выражена в научных взглядах Д. В. Винницкого при характеристике метода налогового права¹⁰⁸. По мнению ученого, в методе налогового права сочетаются общедозволительный и разрешительный типы (начала) правового регулирования общественных отношений.

Таким образом, предпринимательское право как комплексное правовое образование (отрасль) имеет два основных метода регулирования отношений: равенства и подчинения. Все остальные методы выступают в качестве вторичных, производных способов регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности (предпринимательства). Поэтому не надо конструировать правовые методы, оторванные от реальной действительности. Хотя мы допускаем, что с точки зрения отстаивания самостоятельности какой-либо отрасли права наличие нового (ранее неизвестного) метода правового регулирования — важный теоретический аргумент. Но это уже вопрос доказательства!

Глава 2.
ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников предпринимательского права

В современной теории права выражение «источник права» чаще используется в двух значениях: в материальном и формальном смыслах. В первом случае под ним понимается сила, создающая право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения¹⁰⁹. Во втором (формальном) значении под источником права понимается форма выражения государственной воли. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы. Именно последнее значение источника права преобладает в учебной и научной литературе.

Обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской Федерации принято говорить о трех ее видах: нормативном правовом акте, нормативном правовом договоре и правовом обычае. Вместе с тем, не надо забывать о применении на территории Российской Федерации норм международного права и международных договоров (ст. 7 ГК РФ в ред. ФЗ от 8 декабря 2020 г. № 427-ФЗ). И, конечно, спорным, предметом оживленной дискуссии в литературе является вопрос о судебном прецеденте как источнике права.

В специальной работе В. А. Лаптева исследуются источники предпринимательского права на современном этапе развития предпринимательских и иных экономических отношений, дается классификация источников. Автором разделяются понятия «источник» и «форма» предпринимательского права. Анализируются также отдельные виды источников предпринимательского права¹¹⁰.

Нормативный правовой акт — основной источник права России в целом и предпринимательского в частности. Официальная доктрина не признает индивидуальные акты, которые рассчитаны на конкретный случай и обращены к отдельным лицам, в качестве источника права. Хотя в юридической литературе были сделаны попытки признать отдельные индивидуальные акты (например, гражданско-правовой договор) в качестве источника права. Так, М. Ф. Казанцев пишет: «Нормативное условие гражданско-правового договора есть не что иное как норма права (правовая норма)»¹¹¹. Нормативным договором, по его мнению, является, например, договор поставки, предусматривающий помесячную поставку товаров в течение года и уплату неустойки за недопоставку (просрочку поставки) товаров. Это, прежде всего, касается условия о неустойке за недопоставку. В этом же духе рассуждает и Т. В. Кашанина¹¹².

На наш взгляд, можно считать общепризнанным взгляд, согласно которому гражданско-правовой договор является регулятором общественных отношений. Равным образом, нельзя считать новым утверждение о том, что регулирующая роль договора сближает его с законом и другими нормативными актами¹¹³. И не надо бояться такого утверждения: закон есть закон. Едва ли можно ставить знак равенства между законом и частным договором. Фраза «договор — частный закон для конкретных лиц» звучит не больше, чем какая-либо метафора. То же самое можно сказать, что ГОСТ — закон производства и т. д.

Принципиальным является вопрос: является ли частный договор источником права, если он находится в одном ряду с законом? Распространено мнение, что нет. Основным источником права является нормативный правовой акт.

Нормативный договор как источник предпринимательского права. Прежде всего, отметим, что от нормативного договора необходимо отличать гражданско-правовой договор, в том числе публичный договор. Гражданско-правовой договор есть вид сделки (ст. 154 ГК РФ), индивидуальный правовой акт. В этом качестве гражданско-правовой договор не обладает такими свойствами права как нормативность и общеобязательность. По этой причине нельзя полностью согласиться с распространенным в литературе мнением о том, что источником права является нормативный договор. В большинстве же случаев договор играет роль индивидуального регулятора общественных отношений.

Причем сказанное относится в равной степени и к публичным договорам в области гражданского права. В силу ст. 426 ГК РФ публичный договор — это договор, заключаемый коммерческой организацией, и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которая такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться. По общему правилу, цена товаров (работ, услуг), а также иные условия публичного договора одинаковы для всех потребителей. Итак, публичный договор относится к разновидности гражданско-правового договора, хотя и содержит элементы публичного права. Поэтому вряд ли можно признать верным утверждение В. С. Нерсесянца о том, что нормативно-правовое значение (в смысле источника права) имеет так называемый публичный договор. По мнению ученого, положения публичного договора распространяются на неопределенное множество лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе общих правил (норм) соответствующего публичного договора¹¹⁴.

В данном случае произошло, на наш взгляд, смешение разных, хотя и смежных понятий — «публичного договора» и «публичной оферты». Именно положения (существенные условия договора) последней распространяются на неопределенное множество лиц, т. е. на тех, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Публичный договор представляет собой разновидность гражданско-правового договора, заключенного между коммерческой организацией и потребителем (например, договор банковского вклада, розничная торговля, услуги связи и т. п.). В свою очередь, от публичного договора, юридическая конструкция которого очерчена ст. 426 ГК РФ, надо отличать публично-правовой договор, используемый в конституционном (государственном), административном, финансовом, бюджетном, налоговом и других отраслях публичного права.

Нормативный характер договор приобретает при его заключении между государствами. Так, в силу ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации. Более того, международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила договора.

О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-правовым соглашениям. Ю. А. Тихомиров предлагает следующую классификацию публично-правовых договоров: учредительные договоры; компетенционно-разграничительные соглашения; соглашения о делегировании полномочий; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; функционально-управленческие соглашения; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; международные договоры¹¹⁵. Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что приведенная классификация не является жесткой. Подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение. С другой стороны, надо посмотреть на содержание конкретных публично-правовых договоров, с тем чтобы отнести их либо нет к нормативным договорам.

§ 2. Предпринимательское законодательство и основные направления его совершенствования

Понятие и признаки предпринимательского законодательства. Предпринимательское законодательство — сравнительно новая категория. Она вошла в научный оборот и фактически вытесняла понятие «хозяйственное законодательство», благодаря, в первую очередь, появлению нового Гражданского кодекса. Именно ГК РФ сформулировал определение предпринимательской деятельности, а также установил правовой режим предпринимательства. Это в значительной степени дало основание ряду ученых (Ровный В. В., Суханов Е. А. и др.) утверждать о том, что предпринимательское законодательство представляет собой разновидность гражданского законодательства. В отличие от них, В. Ф. Попондопуло считает, что предпринимательское (коммерческое) законодательство есть совокупность комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности¹¹⁶.

Представители теории предпринимательского (хозяйственного) права (Анохин В. С., Быков А. Г., Лаптев В. В., Мамутов В. К., Мартемьянов В. В. и др.) рассматривают предпринимательское законодательство как самостоятельную отрасль российского законодательства. По их мнению, предпринимательское (хозяйственное) законодательство обладает предметным единством — это общественные отношения в сфере предпринимательства. Они предлагают издать предпринимательский (хозяйственный) кодекс. И не только эти ученые.

Современные представители науки предпринимательского права также считают, что предпринимательское законодательство представляет собой самостоятельную отрасль отечественного законодательства. При этом они опираются на тезис: если предпринимательское право является самостоятельной отраслью права, то соответственно и предпринимательское законодательство.

И, наконец, третья точка зрения базирует на том, что предпринимательское законодательство по своей сути есть комплексная отрасль законодательства, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала (административные, гражданские, налоговые и др.). На наш взгляд, именно последний взгляд на предпринимательское законодательство в большей степени раскрывает содержание и суть рассматриваемого явления (законодательства).

Предпринимательское законодательство как правовая категория обладает определенными признаками, которые можно разделить на общие и специальные. Будучи разновидностью российского законодательства, предпринимательское законодательство обладает общими признаками. Предпринимательское законодательство — это совокупность (система) нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения в сфере предпринимательства. В числе специальных признаков предпринимательского законодательства следует назвать такие признаки, как сфера предпринимательской деятельности и субъектный состав. Напомним, что в данной сфере возникают особого рода общественные отношения. Первая группа — отношения между субъектами предпринимательской деятельности; вторая — отношения между субъектами предпринимательской деятельности и органами государственного и местного управления. В последнюю группу входят внутрифирменные (корпоративные) отношения. Эти отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных (корпоративных) правовых актов.

Критерий «сфера предпринимательской деятельности» позволяет провести разграничение между предпринимательским и хозяйственным законодательством, объект последнего представляет собой отношения в области хозяйствования. В юридической литературе иногда ставится знак равенства между ними (понятиями), что вызывает справедливую критику. Это смежные понятия!

Второй признак предпринимательского законодательства — субъектный состав. Предпринимательское законодательство регулирует общественные отношения в сфере предпринимательства с участием предпринимателей. Субъекты предпринимательской деятельности выступают участниками различных правоотношений. С одной стороны, это горизонтальные имущественные отношения, складывающиеся между предпринимателями, с другой — вертикальные управленческие связи, возникающие между предпринимателями и органами государственной власти, а также органами местного самоуправления. Особую группу отношений образуют корпоративные (внутрифирменные) отношения.

Итак, подводя некоторые итоги, можно сформулировать следующие выводы. Во-первых, предпринимательское законодательство есть совокупность преимущественно комплексных (межотраслевых) нормативных актов различной юридической силы, регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности. Во-вторых, понятие «предпринимательское (равно и хозяйственное) законодательство» имеет право на существование и в рыночных отношениях. Поэтому попытки ряда ученых заменить его (понятие) на словосочетание «законодательство по экономическим вопросам» или «экономическое законодательство» выглядят неубедительными. В-третьих, термин «предпринимательское законодательство» не используется в российском законодательстве. Более того, отсутствует данный термин и в Конституции РФ. Разграничение нормотворческой компетенции Федерации и ее субъектов закреплено в статьях 71, 72, 73 Конституции РФ.

Нет раздела (подраздела) о предпринимательском законодательстве и в Классификаторе правовых актов, утвержденном указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511¹¹⁷. Правовые акты с разной юридической «пропиской» оказались разбросанными по всему Классификатору. Далее, отметим, что Классификатор (хотя не использует словосочетание «отрасль законодательства») относит гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство к числу отраслей законодательства, сгруппированных именно по этому критерию. Классификатор содержит перечень правовых актов, входящих в состав отраслей законодательства, которые формируются по другим критериям. Например, классификация отраслей законодательства осуществляется с учетом такого критерия как отрасль экономики (например, законодательство о промышленности, законодательство о строительстве, законодательство о транспорте и связи и т. д.).

Такая ситуация объяснима двумя причинами. Во-первых, Классификатор разработан и издан в целях унификации банка данных о правовых актах, а также обеспечения автоматизированного обмена правовой информацией между органами власти федерального, регионального и местного уровней. Поэтому при его разработке не преследовалась цель — формирование состава отраслей российского законодательства. Напротив, разработчики продемонстрировали прикладной характер Классификатора¹¹⁸. Во-вторых, c учетом публично-правовых начал многие вопросы предпринимательства оказались в других разделах Классификатора. Так, эти вопросы получили финансово-правовую прописку и вошли составной частью в финансовое законодательство.

Иначе говоря, термин «предпринимательское законодательство» носит в основном учебный и научный характер. С позиции законодателя и правоприменителя он (термин) не имеет какого-либо практического значения.

Система предпринимательского законодательства. Предпринимательское законодательство образует систему нормативных правовых актов различной юридической силы. В отличие от гражданского законодательства, в состав которого входят ГК РФ и федеральные законы (п. 2 cт.3 ГК РФ), предпринимательское законодательство — это весьма широкое понятие. Оно включает, прежде всего, законодательные акты федерального уровня (Конституцию РФ; федеральные конституционные законы; федеральные законы; нормативные постановления Государственной Думы и Совета Федерации; нормативные указы Президента РФ, принятые в период поэтапной конституционной реформы; не утратившие силу ранее изданные законы и нормативные постановления Съезда народных депутатов СССР, Съезда народных депутатов РСФСР (РФ), Верховного Совета СССР и Верховного Совета РСФСР и т. д.). В состав предпринимательского законодательства также входят подзаконные нормативные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты). Названные нормативные акты образуют федеральный уровень правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности, основанный на централизации управления экономикой и бизнесом.

Такое положение соответствует правилу (читай: конституционным принципам), сформулированному в п. 1 ст. 8 Конституции РФ о том, что в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Безусловно, что указанное экономическое единство можно обеспечить, в первую очередь, за счет единообразного применения нормативных правовых актов федерального уровня.

Таким образом, основными источниками предпринимательского права являются нормативные правовые акты: а) федеральные законы, которые обеспечивают регулирование предпринимательской деятельности. Особое место среди них принадлежит различным кодексам (ГК РФ, НК РФ, УК РФ, КоАП РФ и др.); б) подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и исполнение законов. К ним относятся: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные нормативные акты. Что касается нормативных правовых актов субъектов РФ, муниципальных образований, то здесь надо подходить весьма осторожно, с учетом сферы правового регулирования. Например, если указанная сфера — это так называемые «горизонтальные отношения» (читай: гражданско-правовые), то едва ли можно говорить о таких источниках предпринимательского права как региональные и муниципальные правовые акты. Напротив, в сфере административно-правового регулирования допускается принятие нормативных актов субъектов РФ. Так, согласно п. 1 ст. 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В системе предпринимательского законодательства заметную роль играют акты локального (корпоративного) регулирования. Последние в зависимости от характера содержащихся в них предписаний подразделяются на нормативные и индивидуальные. Первые являются нормативными правовыми актами общеобязательного действия (например, уставы предприятия), вторые издаются в целях регулирования поведения конкретного индивида (приказы и др.).

Локальные (корпоративные) нормативные правовые акты имеют ряд отличительных признаков. Во-первых, корпоративные акты издаются самим предприятием (организацией) для решения внутренних вопросов. Предприятие (организация) осуществляет правотворческую деятельность, направленную на урегулирование внутренних отношений. Во-вторых, локальные акты — это подзаконные акты. В иерархии правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность, акты локального действия должны подчиняться актам более высокого ранга, не противоречить им. В-третьих, сфера действия локальных нормативных актов ограничена только территорией предприятия¹¹⁹.

Локальные нормативные правовые акты, регулирующие внутрифирменные (корпоративные) отношения, можно классифицировать по разным основаниям (критериям): предмету регулирования; субъектному составу (кругу лиц); характеру содержащихся предписаний; в форме, в которую облечен акт.

Системность законодательства во многом обеспечивается путем издания кодифицированных актов в различных сферах. Каждая самостоятельная отрасль права стремится иметь свой кодифицированный акт. Существуют разные виды кодифицированных актов (основы, кодексы, уставы, положения). Роль подобного акта выполняет, в частности Гражданский кодекс. Правда, не всегда наличие кодифицированного акта — показатель самостоятельности той или иной отрасли права (например, Градостроительный кодекс не свидетельствует о существовании градостроительного права). Не бесспорно утверждение о самостоятельности бюджетного права, воздушного права, земельного права, налогового права, лесного права в свете существующих кодифицированных актов.

На наш взгляд, издание предпринимательского или хозяйственного кодекса в России пока нецелесообразно. Дуализм правового регулирования национальной экономики приведет к серьезной проблеме разграничения сферы действия гражданского и торгового (предпринимательского и др.) права¹²⁰. К такому же выводу можно прийти, анализируя нормы (правила) проектов хозяйственного (предпринимательского) кодексов, Основ хозяйственного законодательства, разработанных учеными — представителями концепции хозяйственного права России, а также действующего Хозяйственного кодекса Украины.

Другой пример: Предпринимательский кодекс Республики Казахстан (ПК), который успешно действует на территории страны с 1 января 2016 г.¹²¹ Как видно из содержания ПК, его базовый блок сконцентрирован в основном на государственном регулировании предпринимательства. Поэтому не случайно ПК называют кодексом о государственном регулировании предпринимательской деятельности¹²². И даже предлагали принять соответствующий закон.

Тем не менее, в обозримом будущем мы допускаем издание предпринимательского кодекса, который призван комплексно регулировать отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности. Указанные отношения неоднородны и состоят из административных, гражданских, финансовых и других общественных связей. В Предпринимательском кодексе должны получить закрепление публично- и частноправовые начала регулирования отношений в области предпринимательства. Предпринимательский кодекс не должен повторять модель торговых кодексов Запада. Последние представляют собой кодифицированные акты торгового права как составной части права гражданского. Одним словом, нужна современная концепция, структура Предпринимательского кодекса РФ с учетом развития экономики и бизнеса.

Но, прежде чем говорить о целесообразности или нецелесообразности разработки и принятия Предпринимательского кодекса РФ (либо консолидированного закона о предпринимательской деятельности), надо скрупулезно разобраться в том огромном нормативном массиве, который именуется «предпринимательское законодательство». Поэтому необходимо провести инвентаризацию законодательства в сфере предпринимательской деятельности, в ходе которой следует, с одной стороны, систематизировать нормативные акты, с другой — выявить слабые звенья (например, дублирование, противоречия, отсутствие регуляторов). По масштабам это очень большая и трудная работа. Она не под силу одному или нескольким разрозненным научным коллективам¹²³. Представителям науки предпринимательского права надо объединяться.

Основные направления совершенствования предпринимательского законодательства: 1. В условиях усиления государственного регулирования экономики следует разработать и принять закон «Об основах управления экономикой Российской Федерации» (альтернативный вариант Предпринимательского кодекса). Такие предложения были сделаны несколько лет разными учеными, но пока без движения. 2. В настоящее время в Российской Федерации действуют разрозненные нормативные правовые акты, регулирующие различные аспекты управления собственностью. Это прежде всего Закон о приватизации, Закон о банкротстве, Законы о хозяйственных обществах. Кроме того, в рассматриваемой сфере действуют указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, посвященные регулированию вопросов в области управления федеральной государственной собственностью, пакетами акций открытых акционерных обществ, а также собственностью, находящейся за границей. Мы предлагаем принять закон «Об управлении собственностью»¹²⁴. 3. Необходимы разработка и принятие закона «О национализации и деприватизации». По крайней мере, должны быть известны и понятны правила игры для всех участников бизнеса. 4. Среди специальных законов можно назвать: закон о финансовых инструментах, закон о ценах и ценообразовании в РФ, закон о предпринимательских объединениях, консолидированный закон об инвестиционной деятельности и др. 5. Надо разработать и принять национальную Концепция развития российского законодательства в условиях цифровизации экономики и бизнеса. Более того, считаем необходимым разработать и принять консолидированный закон о цифровой экономике, цифровом бизнесе, цифровых правах. Его основная задача — выработать единых терминологический аппарат и унифицировать действующее законодательство в рассматриваемой сфере.

§ 3. Правовой обычай как источник предпринимательского права

Термин «обычай» имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции, и обыкновения (в том числе заведенный порядок). Современный Гражданский кодекс РФ использует в основном термин «обычай» (раньше — «обычай делового оборота»).

Наряду с термином «обычай» гражданское законодательство (ст. 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ) использует понятие «обычно предъявляемые требования». Термины «обыкновение», «заведенный порядок» не применяются.

Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай — это источник права, т. е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права¹²⁵. Эти свойства правового обычая отличают его (обычай) от традиций, обыкновений и заведенного порядка, которые не являются источниками права.

В cилу ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Кроме того, в российском законодательстве использует понятие «торговый обычай». В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (в ред. ФЗ от 26 мая 2021 г.) «О международном коммерческом арбитраже»¹²⁶ говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин «торговый обычай» уже по своему объему, чем понятие «обычаи».

И не только. Торговый обычай есть разновидность правового обычая. Поэтому мы считаем целесообразным и практически полезным осуществлять классификацию правовых обычаев по разным критериям, в том числе в зависимости от вида экономической деятельности. Так, обычаи предусматриваются транспортным законодательством. В частности, соответствующие положения можно встретить в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 127, 129, 130 и др.). В силу ст. 130 КТМ срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно (сталийное время), определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого согласия — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Теперь рассмотрим признаки обычая. Во-первых, обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской или иной деятельности правило поведения. Внедрение правовых обычаев в поведение людей — длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет «консервативный» характер.

Во-вторых, правовой обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение. В отличие от индивидуальных велений он есть правило поведения общего действия, хотя по содержанию это детализированные нормы. Только такие нормы могут войти в результате многократного повторения в привычку¹²⁷.

В-третьих, обычай выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном документе. Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (правило) в каком-либо документе. Не случайно в юридической литературе указывается на «неписанный» характер обычного права¹²⁸. Это позволяет отличать его от источников права «писанного», будь то закон или даже прецедент.

В Российской Федерации были опубликованы различные сборники (своды) деловых обычаев в области внешней торговли. Например, Свод обычаев Ленинградского и Выборгского морских торговых портов был опубликован в 1968 г. Тем не менее, унификация деловых обычаев еще не получила должного развития. Причины здесь разные. Одна из них — проблема объективного и непредвзятого описания обычая, а не просто собирание свода обычаев.

В частности, ГК РФ называется в качестве обычая примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 cт.421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа. Однако, сам по себе факт публикации текста примерного договора в печати (такие публикации в Российской Федерации распространены) не дает основание считать такой опубликованный примерный договор обычаем. Как справедливо указывал Л. А. Лунц, «… не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями»¹²⁹. Примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев лишь тогда, когда они отвечают признакам, изложенным в ст. 5 ГК РФ. Поэтому ссылка в суде при рассмотрении спора в качестве аргумента в пользу наличия обычного правила на то или иное положение, принятое в каком-либо типовом контракте, не является неоспоримым доказательством существования правового обычая и должна оцениваться судом с учетом всей совокупности обстоятельств.

Соотношение обычая с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. Обычаи, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства. Мы считаем, что указанное соотношение между обычаями и императивными нормами, а также между обычаем и договором оправдано со всех точек зрения.

Для сравнения: в Германии правовые обычаи по своей силе приравниваются к закону, а во Франции они обладают приоритетом перед договорами (сделками)¹³⁰. Особые требования к обычаям (custom) предъявляются в Англии. Правовой обычай как источник английского права характеризуется следующими признаками: существование обычая с незапамятных времен; разумность; определенность; обязательность и непрерывность действия¹³¹.

Обычаи исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником предпринимательского права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования правового обычая. К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями¹³². В то же время, модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия¹³³.

На наш взгляд, указанный недостаток нельзя понимать односторонне. Во-первых, надо проводить разграничение между ссылками в законе на использование в той или иной ситуации обычного правила и нормами закона (или иного правового акта), в которых помещены правовые обычаи. Сама по себе ссылка в законе не влияет на содержание обычая, а главное не лишает его статуса обычая. Другое дело: когда обычное правило «перекачивало» в закон. В этом случае, действительно, правовой обычай перестает быть «неписанным» правилом. Однако, вряд ли здесь можно говорить о недостатках законодательного санкционирования обычая. Данный процесс является вполне закономерным; он свидетельствует о взаимодействии различных видов источников права в процессе правового регулирования общественных отношений. Именно таким образом судебные прецеденты в англо-американском праве переходят в ранг закона (статута). В свое время многие торговые обычаи Англии превратились в писаные правила статутного права¹³⁴. И это понятно и логично!

Во-вторых, мы ничего плохого не усматриваем в ситуациях, когда обычаи систематизируются в виде сборников (сводов). Письменная форма сборника качественно не влияет на содержание обычаев; последние не утрачивают статуса правовых обычаев и не превращаются в норму закона или иного акта.

Итак, обычаи надо отличает от традиций, обрядов и заведенного порядка. В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между указанными понятиями. Так, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 в качестве примера обычая названы традиции исполнения тех или иных обязательств». Однако сами по себе традиции исполнения, на наш взгляд, — еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.

В литературе и на практике спорным является вопрос о соотношении обычаев и обыкновений. Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В. В. Попов, в основе понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания¹³⁵. Иначе говоря, в основе указанного различия лежит выделение двух функций языка — описания и оценки.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И. С. Зыкиным, по мнению которого обыкновение есть правило, сложившееся в сфере внешней торговли (в нашем случае — в сфере предпринимательства) на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обыкновение считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон¹³⁶. Обыкновения не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия¹³⁷.

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. Как известно, во внешней торговле широко применяются Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс» (в настоящее время действует редакция 2000 г.). «Инкотермс» представляет собой свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если на них (правила) сделана прямая ссылка в контракте, а в последнем не предусмотрено иное, чем в тексте «Инкотермс».

В литературе и на практике имеется неоднозначная трактовка «Инкотермс». То торговые термины называются деловыми обыкновениями, то их относят к обычаям. Так, в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. № 10 (п. 11) говорится, что арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «Инкотермс», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта¹³⁸. Как видно из материалов дела, что стороны при заключении сделки договорились, что поставка продукции будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка). Однако, здесь речь идет не об обычае делового оборота, а о деловом обыкновении. В частности, такой же позиции придерживается Н. Вилкова¹³⁹. В свою очередь, И. С. Зыкин воздерживается от квалификации «Инкотермс» в качестве торгового обычая либо обыкновения, отмечая, что базисы поставки «…могут скорее служить одним из доказательств наличия обычных правил»¹⁴⁰. Правда, резонно возникает вопрос: каких правил? Думается, что «Инкотермс», по общему правилу, являются деловым обыкновением. Но в ряде государств торговые правила выполняют роль обычая делового оборота. Например, в силу законодательства Австрии, Франции либо Германии условия «Инкотермс» применяются тогда, когда это специально не оговорено в контракте.

Примером деловых обыкновений могут служить различные проформы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН. Наиболее известны: проформы № 188 и № 574 «Общие условия экспортных поставок машинного оборудования», № 188а и 574а «Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования», № 188d и № 574d «Общие условия монтажа машинного оборудования за границей», № 730 «Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства»¹⁴¹.

При заключении внешнеэкономических контрактов с предприятиями (фирмами, компаниями) стран — бывших членов СЭВ часто используются Общие условия поставки товаров (ОУП СЭВ). Сейчас ОУП СЭВ и другие, связанные с ними акты, носят необязательный (рекомендательный) характер. В процессе их применения наблюдается тенденция по превращению некоторых содержащихся в ОУП правил в деловые обыкновения либо деловые обычаи. Таким образом, в современном экономическом обороте провести границу между обычаем и обыкновением — вопрос непростой, особенно если учесть, что в реальной действительности обыкновения зачастую перерастают в обычаи.

§ 4. Применение норм международного права

Основой для применения международных актов являются положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ. И в Основном законе, и в ГК установлено правило о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Однако в ГК РФ сформулировано новое правило, которого нет в Основном законе. Не допускается применение правил международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции РФ. Такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом¹⁴². Последнее правило появилось на свет в ходе конституционной реформы.

Аналогичное правило о приоритете содержится в п. 4 ст. 13 АПК РФ (в ред. ФЗ от 8 декабря 2020 г. № 428-ФЗ). Кроме того, в п. 5 ст. 13 сформулировано следующее правило: «Арбитражный суд в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права. Данное правило не затрагивает действие императивных норм законодательства Российской Федерации, применение которых регулируется разделом VI Гражданского кодекса Российской Федерации». Выходит, что в соотношении между императивными нормами гражданского законодательства и положениями международных договоров приоритетными являются императивные нормы.

Несколько иное правило, чем в ст. 7 ГК РФ, п. 4 ст. 13 АПК РФ, сформулировано в ст. 7 НК РФ. В ней говорится о действии международных договоров по вопросам налогообложения и о их приоритете, т. е. в полном соответствии с Конституцией РФ. Раньше в данной статье НК РФ отсутствовала ссылка на применение общепризнанных принципов и норм международного права.

Иначе говоря, в соотношении между международным договором и внутригосударственным законом приоритет не всегда отдается договору. В данном случае надо руководствоваться, на наш взгляд, правилом п. 4 ст. 15 Конституции РФ, обладающей высшей юридической силой на территории страны.

Судебная практика ориентирует, что приоритетными являются не только нормы международных договоров, но и общепризнанные принципы и нормы международного права¹⁴³. При этом используется норма п. 1 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и с настоящей Конституцией.

И еще один принципиальный вопрос: могут ли акты международного права одновременно занимать место и в системе источников внутригосударственного права? В литературе по международному праву распространена точка зрения о том, что нет. Так, В. И. Канашевский подчеркивает, что международные договоры — это часть правовой системы Российской Федерации, но не национального права. По мнению автора, международные договоры и акты гражданского законодательства относятся к разносистемным источникам права. В правовой системе России международные договоры должны рассматриваться как регуляторы внутригосударственных отношений, но не в качестве источников внутреннего права Российской Федерации. Если международные договоры есть источник только международного права, то акты гражданского законодательства выступают и как регуляторы внутригосударственных отношений, и как источники внутреннего права¹⁴⁴. Такова логика рассуждений. Но, с другой стороны, если придерживаться этой точки зрения, то непонятно: во-первых, почему акты международного права образуют часть правовой системы России, не являясь при этом источниками внутреннего права? Во-вторых, другой вопрос: в чем разница между такими понятиями как «регуляторы внутригосударственных отношений» и «источники внутреннего права»? И, в-третьих, каким образом норма, установленная источником международного права, регулирует внутренние отношения, субъектами которых являются не государство, а его органы, должностные лица, юридические лица и граждане?

Итак, акты международного права (общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры) являются, на наш взгляд, как источниками международного права, так и источниками внутреннего права (в том числе предпринимательского) с учетом п. 4 ст. 15 Конституции РФ.

Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо¹⁴⁵. Источником международного права являются лишь такие общие принципы права, которые являются общими как для национальных правовых систем, так и для системы международного права¹⁴⁶. Наличие общих принципов, свойственных только национальным правовым системам, не означает, что они тем самым становятся общими принципами в международном праве. «Для того чтобы получить «права гражданства» в международном праве, отмечается в «Курсе международного права» — такие принципы должны войти в международное право. Каким образом? Очевидно, путем согласования воль государств, т. е. через международный договор или международный обычай»¹⁴⁷. Мы придерживаем такого же мнения.

Общепризнанная норма международного права — это правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в качестве юридически обязательного. На первый взгляд, все понятно и ясно!

На практике определенные трудности вызывает применение общепризнанных принципов и норм международного права, поскольку не существует общего нормативного акта, в котором бы содержался исчерпывающий перечень данных принципов и норм¹⁴⁸. Эти принципы и нормы содержатся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, решениях Международного Суда, постановлениях других универсальных международных организаций, в общем международном обычном праве. Общими принципами права являются, в частности: принцип справедливости, принцип законности, принцип доверия, принцип защиты прав человека, принцип «договоры должны соблюдаться», принцип суверенитета над природными ресурсами и др.

Международные договоры являются также источником предпринимательского права. Международный договор означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»)¹⁴⁹. Данное определение было позаимствовано из правила п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.¹⁵⁰

Классификация международных договоров возможна с учетом различных критериев. Договоры различаются в зависимости от количества и состава участников, от необходимости ратификации и других критериев¹⁵¹. Среди договоров особо выделяется классификация договоров на многосторонние и двусторонние международные договоры.

Многосторонние международные договоры заключаются группой стран и тем самым создается универсальный международно-правовой режим отношений для лиц, имеющих соответствующую государственную принадлежность¹⁵². В качестве примера можно назвать Бреттон-Вудские соглашения и созданные ими Международный валютный фонд (МВФ) и Всемирный банк, Марракешские соглашения, учредившие Всемирную торговую организацию (ВТО) и др.

Двусторонние международные договоры заключаются между двумя государствами по разным вопросам: о налогах, финансовой помощи, развитии и взаимной защите частных инвестиций. Например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле (Астана, 9 октября 2000 г.), Соглашение между Правительством РФ и Правительством Грузии о сотрудничестве в области охраны интеллектуальной собственности (Москва, 11 февраля 2004 г.), Соглашение между Минздравом РФ и Минздравом Киргизской Республики о сотрудничестве в области здравоохранения и медицины (Москва, 2000 г.). Большой блок двусторонних соглашений о защите инвестиций подписан и ратифицирован между Российской Федерацией и разными странами мира.

Считается, что юридическая сила международных договоров зависит от состава участников и характера соглашений¹⁵³. Так, двусторонние соглашения имеют приоритет перед многосторонними (для субъектов многосторонних договоров), а региональные — перед универсальными с теми же участниками. Договоры межведомственного характера (от имени органов исполнительной власти) должны соответствовать соглашениям межправительственным, а договоры от имени Правительства РФ — тем соглашениям, которые заключаются от имени Российской Федерации. Одним словом, действует субординация.

Согласно ст. 6 Закона о международных договорах согласие Российской Федерации на обязательность для нее международного договора может выражаться путем: подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора; утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. Решения о согласии на обязательность для Российской Федерации международных договоров принимаются органами государственной власти Российской Федерации в соответствии с их компетенцией, установленной Конституцией РФ, Законом о международных договорах, иными актами законодательства РФ (п. 2 ст. 6).

Международные договоры вступают в силу c даты их официального опубликования. В этой связи возникает, по крайней мере, два принципиальных вопроса: а) все ли международные договоры подлежат опубликованию; б) в каких официальных изданиях договоры подлежат опубликованию?

Обратимся к п. 3 ст. 15 Конституции РФ: «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Как видно, в Конституции РФ речь идет, во-первых, о законах, а во-вторых, о любых нормативных правовых актах, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина. В последнем случае имеются в виду подзаконные нормативные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты). Отсюда можно сделать вывод: правила п. 3 ст. 15 не распространяется на международные договоры, которые не требуют издания внутригосударственного акта (закона).

Однако в силу п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты. То есть Закон исходит из необходимости официального опубликования и международных договоров данного вида.

В соответствии с п. 1 ст. 30 Закона о международных договорах вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, решения о согласии на обязательность которых для Российской Федерации приняты в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию по представлению Министерства иностранных дел РФ в Собрании законодательства Российской Федерации. В свою очередь, международные договоры Российской Федерации межведомственного характера опубликовываются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены такие договоры, в официальных изданиях этих органов. Здесь имеет место, на наш взгляд, противоречие с правилом п. 3 ст. 15 Конституции РФ.

В юридической литературе справедливо отмечается, что вопросы действия международных договоров в Российской Федерации вызывают на практике значительные трудности¹⁵⁴. Так, на практике возникают ситуации, когда имеет место временной разрыв между моментом согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора и датой официального опубликования договора, что создает проблемы их применения в России¹⁵⁵.

Наряду с общепризнанными принципами международного права и международными договорами Российской Федерации в данной сфере действуют международно-правовые обычаи и акты международных организаций (резолюции, декларации, регламенты и др.). Международно-правовые обычаи в сфере предпринимательства являются старыми источниками права, нормы которых вырабатывались сложившимся правилом поведения участников рынка¹⁵⁶.

§ 5. Роль судебной практики в правовом регулировании отношений в сфере предпринимательской деятельности

В России судебная практика (точнее говоря, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Ни Конституция РФ, ни федеральные законы не дают основания для иного вывода.

В литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них (Братусь С. Н., Венгеров А. Б., Лившиц Р. З., Решетникова И. В., Цихоцкий А. В., Ярков В. В. и др.) судебная практика и, прежде всего, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой (Алексеев С. С., Комиссаров К. И., Савельева Т. А., Лазарев В. В., Треушников М. К., Фархтдинов Я. Ф.) — нет¹⁵⁷. Для обоснования своих взглядов ученые приводят различные аргументы, в том числе ссылаются на опыт промышленно развитых стран.

Чаще всего сторонники рассмотрения судебной практики в качестве источника права указывают на возрастающую роль судебных органов в новых политических и социально-экономических условиях. В этой связи приведем мнение В. В. Яркова, который в своей работе «Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права» высказывает следующие положения: «Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования»¹⁵⁸.

А. В. Цихоцкий считает, что в нашей стране заметно растет число разного рода сборников и справочников судебной практики; они создаются для юристов-практиков, поскольку «…судебная практика является в прямом смысле слова источником права»¹⁵⁹. И далее, названный автор делает вывод: «В этой связи объяснима и роль в правовой жизни общества публикуемой в «Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации» судебной практики. Безусловно, это способ направления судебной практики по единому «правоприменительному руслу». И хотя, например, районные суды в процессуальных документах не ссылаются на соответствующие определения и постановления Верховного Суда РФ, однако, они имеют перед собой своеобразные юридические ориентиры (прецеденты) правильности разрешения судебных дел»¹⁶⁰.

По мнению И. В. Решетниковой, в настоящее время наблюдается обоюдная тенденция к сближению источников правового регулирования в странах с различными правовыми системами (семьями). Так, в государствах состязательной системой правосудия (Англия, США, Канада и др.) происходит усиление роли закона, а в континентальной системе — значение судебной практики¹⁶¹.

В качестве аргумента «за» признания судебной практики источником права, в том числе предпринимательского (хозяйственного), ряд исследователей указывает на постановления Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер проявляется в том, что будучи принятыми по конкретным делам, они имеют общий характер и распространяются на всех субъектов, которые могут оказаться в аналогичной ситуации. Более того, такие постановления рассчитаны на многократность применения (фактически до приведения в соответствие с Конституцией РФ оспаривавшихся положений закона). Такие постановления обладают свойством императивности содержащихся в них норм¹⁶².

Противники данной точки зрения приводят следующие доводы. Во-первых, по их мнению, признание судебной практики источником права не вписывается в русло Конституции РФ о разделе властей. В силу ст. 10 Основного закона государственная власть в России осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, а органы каждой из них самостоятельны. Во-вторых, такое признание не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию¹⁶³. И, наконец, в-третьих, некоторые ученые говорят о несовместимости судебного правотворчества с парламентским. С. Л. Зивс считает, что отнесение судебной практики к числу формальных источников права противоречит принципам верховенства закона и подзаконности судебной практики. Правотворческая деятельность суда умаляет значение закона¹⁶⁴.

Для изучения различных аспектов затронутой проблемы следует обратиться к деятельности судебных органов промышленно развитых стран.

В странах англо-американской семьи правовых систем по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника права. Прецедент — это часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально «основание решения»). Именно эта часть имеет обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. Одним из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда. Вот что пишет по этому поводу английский юрист (барристер) Руперт Кросс: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию и если подобное пренебрежение станет когда-либо общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба»¹⁶⁵. Остальная часть судебного решения образует «obiter dictium» («мнение суда, необходимое для обоснования судебного решения»).

Совокупность действующих в Англии, США, других странах судебных решений, образует прецедентное право (case law). Однако с формальной точки зрения прецедентное право США характеризуется рядом особенностей. Одна из них заключается в том, что Верховный cуд США и верховные суды штатов не связаны своими решениями. Более того, в 1938 г. Верховный cуд США разъяснил, что общее право (common law) — это право отдельного штата. Что касается федерального общего права, то его, по мнению Суда, не существует¹⁶⁶. Поэтому судебные решения, принятые в одном штате, не обязательны для судов других штатов. Налицо децентрализация в применении судебных решений.

Во многих странах континентальной Европы судебная практика и ее форма — судебное решение в частности официально не является источником права. Так, Гражданский кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания. Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также в ряде других европейских государств. Так, решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.

В соответствии с действующим в ФРГ принципом разделения властей судам запрещено создавать новые нормы права. С точки зрения Федерального Конституционного суда судам разрешается в сфере частного права (в области публичного права каждое ограничение индивидуального права требует подтверждение формальным правом) заполнять существующие пробелы и в этом отношении говорят о регулировании этих вопросов «судейским правом».

Однако судейское право не равно по силе правового воздействия закону, принятому парламентом. В то же время, фактически решения Федерального суда в Германии становятся вторым источником правового воздействия, сравнимым с формальным законом. С другой стороны, решения Федерального суда имеют большую убедительную силу, поскольку они (решения) опираются на различные источники права и литературы и приводят аргументы «за» и «против» определенного применения или толкования закона. Обычно нижестоящие суды руководствуются решениями Федерального суда.

С учетом фактического воздействия решений, принимаемых Федеральным судом в сфере частного права, а также в некоторых иных областях, судебные решения принимают характер источников права. Иногда судебные решения кодифицируются (например, в трудовом праве).

Вместе с тем в ряде западных стран (например, в Италии, Швейцарии) судебная практика в качестве источника права нашла законодательное закрепление. В Швейцарском гражданском уложении (§ 1) прямо записано: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, при отсутствии такого — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доктрины и практики»¹⁶⁷.

Итак, в тех странах романо-германской семьи правовых систем, в которых судебная практика в качестве источника не получила закрепление в законодательстве, в реальной действительности она играет важную роль. Не случайно западные юристы указывают на несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным авторитетом¹⁶⁸. Благодаря судебной практике, судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право. Особенно это касается случаев, когда содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью (например, такие как «разумный человек», «разумная заботливость», «разумные цели»). При такой неопределенности у судьи всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения с учетом разумной заботливости честного человека.

Современный ГК РФ также содержит многочисленные нормы, в которых говорится о разумности (ст. 602, 662, 1101), разумном ведении дела (ст. 72б 76), разумном сроке (ст. 314, 345, 375, 397 и др.), разумной цене (ст. 524, 738). В этих и других случаях заметно повышается роль судебного толкования и объема судебного усмотрения. В ходе такого толкования происходит конкретизация и интерпретация норм права. Однако, с формально-юридических позиций конкретизационные и интерпретационные нормы не могут выходить за пределы правовых предписаний. Но это только с формальной стороны. В действительности высшие судебные органы иногда практикуют такую конкретизацию норм права, которая позволяет говорить о появлении новой нормы. Происходит восполнение существующих пробелов в праве.

Подводя итог в отношении судебной практики, можно в сжатом виде сформулировать следующие выводы. Во-первых, хотя формально судебная практика не является источником права, вместе с тем она, наряду с правоконкретизирующей функцией, играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства¹⁶⁹. Судебная практика служит своеобразным «барометром» тех изменений и дополнений, которые надо внести в действующее законодательство. Так, появление в ГК РФ таких институтов договорного права как финансовый лизинг, финансирование под уступку денежного требования (факторинг), хранение на товарном складе тесно связано с юридической практикой в целом и судебной в частности. Во-вторых, в настоящее время наблюдается активный процесс сближения англосаксонской и континентальной правовых систем. При этом надо особо подчеркнуть, что речь идет не о слиянии двух систем, а лишь об их сближении¹⁷⁰. В странах общего права, в связи с изданием законов и актов делегированного законодательства, сужается сфера применения судебного прецедента. И, напротив, в государствах с континентальной правовой системой заметно повышается значение судебной практики в регулировании общественных отношений. В-третьих, официальное признание в России судебного решения в качестве самостоятельного источника права вряд ли поставит знак равенства между английским и российским прецедентным правом. На это обстоятельство указывает, в частности опыт промышленно развитых стран континентальной Европы. В этих государствах не спешат с таким признанием, хотя судебная практика уже вышла за пределы лишь объективизированного опыта реализации права, складывающегося в результате деятельности судов по применению юридических норм¹⁷¹. Решения высших судебных органов Российской Федерации хотя и приобрели некоторые характерные черты прецедентного права, но в принципе не связывают нижестоящие суды, о чем наглядно свидетельствует судебная практика по конкретным спорам.

Судебная деятельность не может иметь чисто правовой характер. С помощью права существующие виды деятельности подвергаются волевому воздействию, т. е. право организует иную, неправовую предметную деятельность. Понятие «правовая деятельность» также достаточно условно. В чистом виде правовая деятельность не существует. Так, нормотворческая деятельность (разработка и издание общеобязательных норм) есть отражение иной (неправовой) деятельности. То же самое можно сказать и о правоприменительной стадии.

Сущность судебной практики как правоприменительной деятельности состоит в принятии какого-либо решения. В результате этой деятельности судами общей юрисдикции, арбитражными судами принимаются решения по конкретным делам. Кроме того, Верховный Суд РФ (раньше Высший Арбитражный Суд РФ) информирует юридическую общественность о судебных решениях, имеющих принципиальное значение. Так, в «Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации» публикуются материалы Президиума Верховного Суда РФ о рассмотрении дел в порядке надзора по протестам на вступившие в законную силу судебные акты судов. Такая практика ориентирует суды по тому или иному вопросу при применении ими судебного решения. Добавим, и не только. Последняя оказывает также влияние на юридическую практику в целом, в том числе на содержание предпринимательских договоров.

В-четвертых, высшие судебные инстанции России на основе изучения и обобщения практики применения законов и других нормативных актов, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной хозяйственной деятельности, дают разъяснения по вопросам судебной практики. Эти разъяснения облекаются в форму постановлений либо информационных писем.

Как видим, постановления пленумов обладают обязательной силой для судов. Сложнее обстоит дело с информационными письмами (обзорами судебной практики). И хотя они (письма) носят в целом информационный характер, возникает вопрос: может ли судья при разрешении конкретного спора проигнорировать правило, изложенное в письме? Формально, да. Но с практической точки зрения вряд ли судья осмелится на столь отчаянный шаг (хотя такие шаги имеют место). В противном случае такое решение будет отменено вышестоящей судебной инстанцией со всеми вытекающими последствиями.

Общие выводы: прецедент не чуждое явление для российской правовой системы. «Однако ему принадлежит особое место среди источников права. Он не обладает равной закону юридической силой, а потому нет смысла их противопоставлять. Скорее, прецедент имеет вспомогательное значение по отношению к закону, его роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть непосредственно урегулированы законом в силу неясности или неточности законодательных формулировок»¹⁷².

Не замечать всего того, что происходить вокруг судебных решений, по-прежнему, механически утверждать о том, что прецедент не является источником права в правовой системе России, это означает одно: в теоретическом плане «топтаться» на месте с закрытыми глазами, а с точки зрения практики игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании общественных отношений, включая сферы экономики и предпринимательства.

Раздел 2.
СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава 3.
ПРАВОВОЙ СТАТУС ОТДЕЛЬНЫХ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды

Категория «субъекты предпринимательской деятельности» появилась в научном обороте сравнительно недавно. Своим рождением она во многом обязана Закону РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»¹, в преамбуле которого было записано: «Положения настоящего Закона действуют на всей территории РСФСР по отношению ко всем субъектам предпринимательской деятельности и предприятиям, независимо от формы собственности и сферы деятельности…». Однако Закон не содержит определения понятия «субъекты предпринимательства». В ст. 2 дан лишь перечень субъектов предпринимательской деятельности, а ст. 3 посвящена формам предпринимательства. Такое положение вряд ли можно считать случайным. Дело в том, что рассматриваемая категория, несмотря на обилие публикаций, исследована недостаточно и даже поверхностно.

Ученые-цивилисты (по понятным причинам) избегают использовать это понятие в своих научных исследованиях. Наука гражданского права оперирует такими категориями, как «субъекты гражданского права», «граждане», «юридическое лицо». Спорным до сих является вопрос о соотношении понятий «субъект гражданского права» и «субъект гражданского правоотношения». Нет единства взглядов и по поводу содержания категории «субъект права».

Представители науки хозяйственного (предпринимательского) права предлагают различать понятия «субъекты предпринимательского права» и «субъекты предпринимательской деятельности». Субъекты предпринимательского права — носители прав и обязанностей в области осуществления и регулирования предпринимательской деятельности². К ним относятся: индивидуальные предприниматели; коммерческие организации; некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую доход; публичные образования (государство, субъекты РФ, муниципальные образования). Субъектами предпринимательского права выступают также и государственные органы, осуществляющие функции руководства и регулирования предпринимательством.

По мнению сторонников концепции предпринимательского права, особое место среди субъектов предпринимательского права занимают подразделения предприятий. Это — внутренние подразделения (цех, отдел и др.), а также внешние (обособленные) — представительства и филиалы. Такой вывод базируется на утверждении о том, что внутрифирменные связи входят, наряду с горизонтальными и вертикальными отношениями, в состав предмета предпринимательского права. Данное мнение является далеко не бесспорным.

В числе субъектов предпринимательского права называются холдинги и другие интегрированные структуры, относимые к предпринимательским объединениям. Последние также не обладают статусом юридического лица.

Ученые, которые исповедуют идеи коммерческого права (Попондопуло В. Ф., Пугинский Б. И., Ровный В. В.), основывают свои взгляды на цивилистическом учении о лицах. Так, Попондопуло В. Ф. пишет: «…предприниматель — это лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Факт осуществления лицом предпринимательской деятельности является основанием для признания его субъектом гражданского права — предпринимателем и определяет необходимость предъявления к нему и его деятельности особых требований со стороны законодателя»³. Круг предпринимателей ограничен — это физические и юридические лица (прежде всего, коммерческие организации).

На наш взгляд, субъекты предпринимательской деятельности — это, в первую очередь, индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, основная цель которых — систематическое извлечение (получение) прибыли. Далее, в их числе необходимо назвать и некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую таким целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ). В то же время, отметим, что указанная классификация юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации с учетом такого критерия как коммерческая направленность вызывает на практике значительные трудности. В реальной действительности порой невозможно отграничить основную цель деятельности от неосновной. Так, многие некоммерческие организации формально не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли, но фактически стремятся и получают огромные доходы от осуществления предпринимательской деятельности.

Отдельные виды предпринимательства физические лица могут осуществлять без приобретения статуса индивидуального предпринимателя и при этом являться субъектами предпринимательской деятельности (абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ). Таких лиц относят к самозанятым гражданам, их деятельность представляет собой самостоятельное (без привлечения наемного труда) оказание услуг физическим лицам для личных, домашних и иных подобных нужд.

Субъектами предпринимательской деятельности являются коллективные образования, не обладающие статусом юридического лица, именуемые в науке предпринимательского права предпринимательскими объединениями. К ним относятся холдинги, простые товарищества и др.

Статус холдингов весьма показателен: недопустимо сводить все коллективные образования к гражданско-правовой категории «юридическое лицо». Субъектами права, в том числе и гражданского, могут быть образования, не обладающие признаками юридического лица.

С точки зрения гражданского законодательства (ст. 55 ГК РФ) представительства и филиалы не являются юридическими лицами, а потому не могут выступать носителями соответствующих прав и обязанностей. От имени юридического лица действуют руководители представительств и филиалов на основании его доверенности.

В то же время, представительства и филиалы наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом. Более того, имущество представительств и филиалов отражается на отдельном (обособленном) балансе. Возникает проблема о вещно-правовой принадлежности имущества, закрепленного за представительством и филиалом. ГК хранит на это счет «обет молчания»⁴. Статья 216 дает не исчерпывающий перечень вещных прав. В частности, в ГК РФ перечислены (помимо вещных прав, связанных с владением земельными участками, права хозяйственного ведения и оперативного управления) и другие вещные права, например, право пользования жилым помещением членов семьи собственника.

Другой вопрос: представительства и филиалы вправе иметь текущий, расчетный и другие счета в кредитных организациях. При этом руководитель представительства (филиала) осуществляет, на основании выданной доверенности, функции распоряжения денежными средствами.

И, наконец, в силу п. 5 ст. 36 АПК РФ иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его обособленного подразделения может быть предъявлен по месту нахождения обособленного подразделения. Однако, в этих случаях стороной по делу является юридическое лицо, взыскание производится судом с него или в пользу него. Представительство и филиал, не обладая признаками юридического лица (ст. 48 ГК РФ), не являются процессуальной стороной в суде.

Прежнее налоговое законодательство рассматривало представительства и филиалы в качестве плательщиков налогов на прибыль, т. е. субъектов налогового права. С принятием действующего сейчас Налогового кодекса РФ (ст. 19) ситуация изменилась: филиалы и представительства российских организаций исполняют обязанности последних по уплате налогов и сборов по месту нахождения филиалов (представительств).

Правовое положение представительств и филиалов в контексте НК РФ создает дополнительные трудности в интерпретации и применении ст. 19 Кодекса. С одной стороны, НК РФ устанавливает, что филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций выполняют в порядке, предусмотренном Кодексом, обязанности этих организаций; с другой — Кодекс не содержит никаких правил относительно такого порядка⁵. Имеются и другие трудности практического характера.

Итак, филиалы и представительства являются субъектами предпринимательства. Однако мы не разделяем мнение о том, что внутренние структурные подразделения (цех, отдел) коммерческой организации можно также отнести к субъектам предпринимательской деятельности.

Публичные образования, равно органы государственной и местной власти не могут заниматься предпринимательской деятельностью. Данное утверждение иногда оспаривается в юридической литературе. Так, С. Э. Жилинский рассматривает публичные образования в качестве субъектов гражданского права, и как субъекты предпринимательской деятельности⁶. По его мнению, существует три направления предпринимательской деятельности с участием публичных образований. Первое — участие в предпринимательстве через создаваемые коммерческие и некоммерческие организации (например, унитарные предприятия). Второе направление — участие в делах приватизированного государственного и муниципального имущества. Третье — занятие предпринимательской деятельностью непосредственно самих органов государства и местного самоуправления. В последнем случае приводится пример: в силу ст. 7 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 123-ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации государственного имущества в Российской Федерации»⁷, орган по управлению государственным имуществом от имении Российской Федерации является учредителем открытых акционерных обществ, создаваемых в процессе приватизации, и осуществляет права акционера (участника) хозяйственных обществ, акции (доли в уставном капитале) которых находятся в федеральной собственности. Мы не можем согласиться с такими выводами.

Здесь наблюдается смешение двух разных, но пересекающихся понятий — «субъекты гражданского права» и «субъекты предпринимательской деятельности». Публичные образования, действительно, являются субъектами гражданского права (глава 5 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 124 ГК РФ на публичные образования распространяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. При этом, от имени публичных образований выступают соответствующие органы государственной власти и органы местного самоуправления (ст. 125 ГК РФ).

Быть субъектом предпринимательской деятельности — это означает то, что государство, субъекты РФ и муниципальные образования должны заниматься предпринимательской деятельностью на профессиональной и постоянной основе, в целях систематического получения прибыли от реализации продукции (выполнения работы, оказания услуг). Участие публичных образований в экономической деятельности посредством создания коммерческих и некоммерческих организаций (равным образом, участие в делах приватизированного государственного и муниципального имущества) нельзя, на наш взгляд, оценивать как участие в предпринимательстве. Акционеры, участвуя в общем собрании общества и получая дивиденды по акциям, непосредственно не осуществляют предпринимательскую деятельность. Статус акционера, его права и обязанности определены в Законе об акционерных обществах.

Сказанное в равной степени относится и к учредителям (участникам) обществ с ограниченной ответственности (ООО). Участник ООО и предприниматель — это не одно и то же.

Вывод о невозможности публичных образований заниматься предпринимательской деятельностью вытекает из положений Конституции РФ. Так, в определении Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. № 145-О «По запросу Законодательного Собрания Нижегородской области о проверке конституционности части первой статьи 6 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях» сформулирована следующая правовая позиция. «По смыслу Конституции Российской Федерации (статья 34, часть 1), одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли»⁸. В Определении также отмечается, что конституционные нормы предопределяют специальный характер правоспособности публично-правовых образований: Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях как субъекты со специальной правоспособностью, которая в силу их публично-правовой природы не совпадает с правоспособностью других субъектов гражданского права — граждан и юридических лиц. Поэтому они (публичные образования) не могут, по мнению Конституционного Суда РФ, выступать и в качестве доверительных управляющих, поскольку такая деятельность предполагает получение вознаграждения, представление отчетов учредителю доверительного управления (ст. 1018 и 1023 ГК РФ), что противоречит публично-правовой природе этих образований.

О публично-правовой природе государства, субъектов РФ и муниципальных образований говорится в определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 1997 г. № 139-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Совета Федерации о проверке конституционности Федерального закона «О переводном и простом векселе»⁹.

Указанное конституционное положение получило развитие в текущем законодательстве. В частности, Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п. 3 ст. 15) запрещает совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов¹⁰.

Российское законодательство запрещает органам государственной власти и органам местного самоуправления заниматься предпринимательской деятельностью, т. е. быть субъектами предпринимательской деятельности. Более того, ряд федеральных законов о субъектах предпринимательской деятельности содержит запрет на участие государственных органов и органов местного самоуправления в качестве учредителей общества, если иное не установлено федеральными законами (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»¹¹, п. 2 ст. 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»¹²).

Существует запрет на совмещение предпринимательства с функциями государственных гражданских служащих. Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» закрепляет, что гражданскому служащему запрещается заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц (п. 3 ч. 1 cт.17)¹³.

Понятие «субъекты предпринимательской деятельности» необходимо отграничить от понятия «хозяйствующие субъекты». На наш взгляд, это — не совпадающие понятия. Они соотносятся между собой точно также как соотносятся экономическая (хозяйственная) и предпринимательская деятельность. Хозяйствующие субъекты не всегда приобретают статус предпринимателей. Определение понятия хозяйствующий субъект легализовано в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»¹⁴. В перечень лиц, относящихся к хозяйствующим субъектам, наяду с предпринимателями входят физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющие профессиональную деятельность, «приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации». К примеру, хозяйствующими субъектами являются адвокаты, нотариусы и иные частнопрактикующие лица, однако их деятельность в силу закона не относится к предпринимательской¹⁵.

§ 2. Индивидуальная форма предпринимательства

Понятие индивидуальной формы предпринимательства. Индивидуальные предприниматели — это граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства, занимающиеся в установленном законодательством порядке предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. Это общее положение о праве на предпринимательскую деятельность сформулировано в ст. 18, 23 ГК РФ.

В литературе было высказано мнение о том, что понятия «предприниматель без образования юридического лица» и «индивидуальный предприниматель» не совпадают. Предпринимательская деятельность как экономическое явление может осуществляться физическим лицом и без государственной регистрации¹⁶. Например, в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Кроме того, согласно абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности закономмогут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Этим абзацем закон был дополнен в 2017 г. после того, как в НК РФ появилась такая разновидность налогоплательщиков как физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями и оказывающие услуги физическим лицам для личных, домашних и (или) иных подобных нужд¹⁷. В п. 70 ст. 217 НК РФ закреплены условия, при соблюдении которых не подлежат налогообложению доходы в виде выплат (вознаграждений), полученных физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, от физических лиц за оказание им следующих услуг для личных, домашних и (или) иных подобных нужд: по присмотру и уходу за детьми, больными лицами, лицами, достигшими возраста 80 лет, а также иными лицами, нуждающимися в постоянном постороннем уходе по заключению медицинской организации; по репетиторству; по уборке жилых помещений, ведению домашнего хозяйства. Положения пунктавступили в силу с 1 января 2017 г. и применялись в отношении доходов в виде выплат (вознаграждений), полученных в налоговых периодах 2017, 2018, 2019 гг. В числе условий, которые необходимо соблюсти для возникновения у гражданина права на освобождение от уплаты НДФЛ: уведомление в соответствии с п. 7.3 ст. 83НК РФ налогового органа об осуществлении деятельности по оказанию услуг физическому лицу для личных, домашних и (или) иных подобных нужд; самостоятельное оказание таких услуг без привлечения наемных работников. В связи с последним обстоятельством таких предпринимателей относят к числу самозанятых лиц.

Термин «самозанятое лицо» носит международный характер. Пункт 3.18 ГОСТа 12.0.004—2015¹⁸ определяет самозанятое лицо следующим образом: «человек, самостоятельно занятый трудом по оказанию услуг в рамках договоров гражданско-правового характера, в том числе в форме индивидуального предпринимательства». Таким образом, межгосударственный стандарт по безопасности труда в качестве самозанятых называет лиц, осуществляющих оказание услуг (читай предпринимательскую деятельность), как без статуса индивидуального предпринимателя, так и имеющих такой статус.

Принятие Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход»¹⁹ расширило спектр видов деятельности, который может осуществлять самозанятое лицо без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В п. 2 ст. 11 НК РФ следующим образом раскрывается понятие индивидуальные предприниматели. Это физические лица, зарегистрированные в установленном порядкеи осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств. Кроме того, по аналогии и со ссылкой на ГК РФ указывается, что «физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательстваРоссийской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями». Таким образом, налоговые обязанности для лиц, ведущих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не имеют прямой зависимости от наличия или отсутствия государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В теоретическом плане фигура индивидуального предпринимателя вызывает ряд принципиальных вопросов. Во-первых, надо всесторонне оценить предложение рассматривать в качестве индивидуальных предпринимателей физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без государственной регистрации. Действительно, с экономической точки зрения такая деятельность является предпринимательской, поскольку отвечает всем необходимым свойствам.

Во-вторых, такая деятельность является незаконной, за исключением разрешенных видов деятельности для самозанятых лиц и при соблюдении условий их осуществления; отсутствует государственная регистрация субъекта предпринимательства. Правовой режим незаконного предпринимательства порождает различные правовые последствия. ГК РФ (п. 4 ст. 23) не позволяет указанным лицам ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Равным образом, НК РФ (п. 2 ст. 11) считает налогоплательщиком лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без государственной регистрации.

Логика законодателя здесь понятна: с одной стороны, защитить частные интересы стороны в гражданско-правовой сделке, с другой — публичные интересы государства посредством взыскания налога (сбора).

В свою очередь, административное и уголовное законодательство устанавливают меры юридической ответственности за незаконное предпринимательство²⁰. Так, ст. 171 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное предпринимательство, т. е. осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

В свете сказанного можно сделать следующие выводы. Предпринимательство — это экономико-правовое понятие. Экономическая природа предпринимательской деятельности дополняется юридической формой. С позиции закона предпринимательство должно соответствовать требованиям законодательства. В противном случае оно (предпринимательство) является незаконным со всеми вытекающими последствиями.

Поэтому при характеристике законного предпринимательства (п. 1 ст. 2 ГК РФ) следует выделить два критерия — предметный и субъектный. Используя субъектный критерий, законодатель прямо указал на необходимость государственной регистрации лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Без регистрации (равно, без лицензии) такая деятельность незаконна. Более того, юридическое лицо просто не существует вне государственной регистрации. Нет и фигуры индивидуального предпринимателя без соответствующей регистрации.

Применительно к самозанятым лицам и незаконному предпринимательству, на наш взгляд, корректно использовать словосочетание «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, без государственной регистрации». То же самое можно сказать в отношении организации без статуса юридического лица. Последняя (организация) легально не существует, однако занимается предпринимательской деятельностью²¹.

Наряду с термином «самозанятые лица» в законодательстве встречается словосочетание «частнопрактикующие лица». Например, в ст. 227 НК РФ среди отдельных категорий налогоплательщиков физических помимо индивидуальных предпринимателей указаны нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты и другие лица, занимающиеся в установленном действующим законодательством порядке частной практикой (к их числу можно отнести арбитражных управляющих, оценщиков, патентных поверенных). Вряд ли можно согласиться с тем, что деятельность частнопрактикующих лиц является предпринимательской. Один из веских аргументов — высказанная в свое время правовая позиция Конституционного Суда РФ о публично-правовом статусе адвокатов и нотариусов²². Даже на первый взгляд, выглядит нелепо утверждение: «адвокат есть индивидуальный предприниматель». Конечно, он — не альтруист, но нельзя же все виды экономической деятельности сводить к предпринимательству.

Правоспособность индивидуального предпринимателя — следующая важная проблема. Правоспособность физического лица означает быть субъектом права. В литературе распространено мнение о том, что правоспособность индивидуального предпринимателя носит универсальный характер²³. При этом ученые, разделяющие данную точку зрения, ссылаются на ст. 23 и 49 ГК РФ. В силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Вопрос о правоспособности индивидуальных предпринимателей (равно юридических лиц) не является простым. Во-первых, если сравнивать юридические лица с физическими лицами (гражданами), то объем правоспособности коллективных образований значительно меньше объема правоспособности физических лиц. Более того, в этом сравнительном плане все юридические лица должны обладать специальной правоспособностью, поскольку созданы для осуществления определенных целей.

Во-вторых, сопоставляя правоспособность юридических лиц можно выделить универсальную и специальность правоспособность. ГК РФ (ст. 49) также различает общую и специальную правоспособность. По общему правилу, коммерческие организации обладают общей правоспособностью. Исключение составляют унитарные предприятия, а также другие виды организаций, предусмотренные законом.

Эти же выводы можно распространить и в отношении правоспособности индивидуальных предпринимателей. Физическое лицо — носитель универсальной правоспособности. В то же время, физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, наделяются специальной правоспособностью.

В то же время мы считаем, что наше предложение о специальной правоспособности индивидуальных предпринимателей не корреспондируется с правилами (нормами) ГК РФ и специальных законов. С точки зрения Кодекса и принятых в его развитие некоторых законов правоспособность лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, носит общий (универсальный) характер, поскольку приравнивается к правоспособности коммерческих организаций. Таким образом, налицо расхождение между доктринальным мнением и буквой закона по рассматриваемому вопросу.

Авторы комментария к Гражданскому кодексу РФ (под ред. проф. О. Н. Садикова) противопоставляют универсальную правоспособность индивидуального предпринимателя и специальную правоспособность главы крестьянского (фермерского) хозяйства²⁴. Считаем, что для такого противопоставления правоспособности нет оснований.

Глава крестьянского (фермерского) хозяйства (имеется в виду хозяйство, осуществляющее деятельность без статуса юридического лица), будучи индивидуальным предпринимателем, обладает общей правоспособностью. Данный вывод подтверждается и отдельными положениями Федерального закона от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»²⁵. На наш взгляд, надо проводить разграничение между статусом главы крестьянского (фермерского) хозяйства и статусом индивидуального предпринимателя. Статья 17 названного Закона перечисляет полномочия главы хозяйства, в частности, он организует деятельность фермерского хозяйства; без доверенности действует от имени фермерского хозяйства, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности; осуществляет прием на работу в фермерское хозяйство работников и их увольнение; организует ведение учета и отчетности фермерского хозяйства; осуществляет иные определяемые соглашением между членами фермерского хозяйства полномочия. Иначе говоря, глава крестьянского (фермерского) хозяйства является органом фермерского хозяйства, которое не наделено правом юридического лица. С другой стороны, глава крестьянского (фермерского) хозяйства есть индивидуальный предприниматель, а потому он осуществляет любые виды предпринимательской деятельности исходя из целей образования хозяйства. В этом качестве глава хозяйства не ведет собственную, отдельную от других членов хозяйства индивидуальную предпринимательскую деятельность²⁶. Его деятельность (равно деятельность членов хозяйства) подчинена общей цели образования хозяйства.

Не менее сложным является вопрос о статусе самого крестьянского (фермерского) хозяйства, не зарегистрированного в качестве юридического лица. С позиции ГК и Закона о крестьянском хозяйстве последнее (хозяйство) — неправосубъектное образование, т. к. оно не обладает правами юридического лица. Однако свойства (признаки) хозяйства позволяют ряду ученых говорить о его приближенности к категории субъектов права²⁷. По крайней мере, гражданское законодательство не дает такой возможности; здесь все предельно ясно и однозначно.

Тем не менее, феномен крестьянского (фермерского) хозяйства существует и проявляется в различных аспектах (например, в процедуре образования и прекращения деятельности, включая процедуру банкротства). Поэтому мы солидарны с высказанным в литературе мнением, согласно которому осуществление деятельности хозяйством отличается от индивидуального предпринимательства²⁸. На наш взгляд, крестьянское (фермерское) хозяйство представляет собой коллективное предпринимательство (но без статуса юридического лица). Некоторый парадокс!

Правоспособность индивидуального предпринимателя может быть ограничена в случаях и порядке, установленных федеральным законом. В силу п. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства. В ГК РФ (п. 2 ст. 1) говорится, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона. Сопоставляя нормы Конституции РФ (п. 3 ст. 55) и ГК РФ (п. 2 ст. 1) можно, действительно, прийти к выводу о том, что объем гражданских прав субъектов, с точки зрения Кодекса, может быть ограничен и другими нормативными правовыми актами²⁹.

Данное текстуальное противоречие попытался устранить Высший Арбитражный Суд РФ, указав на то, что «поскольку согласно ст. 55 Конституции Российской Федерации и п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права могут быть ограничены только на основании федерального закона, следует иметь в виду, что иные нормативные акты, изданные после введения в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и ограничивающие права собственника, не подлежат применению»³⁰. В литературе отмечается, что такое противоречие некорректно устранять в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ³¹. Имеются иные способы, приемы устранения.

Приведем примеры некоторых ограничений. Так, производство боевого оружия исключено из сферы предпринимательской деятельности физических лиц. В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии» производство оружия и патронов к нему осуществляется юридическими лицами, имеющими лицензию на производство, в порядке, устанавливаемом Правительством РФ³². Федеральным закономот 28 декабря 2002 г. № 185-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и о внесении дополнения в Федеральный закон «О некоммерческих организациях»³³ из профессиональных участников рынка ценных бумаг были исключены индивидуальные предприниматели. Впоследствии Федеральный законот 20 декабря 2017 г. № 397-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и статью 3 Федерального закона «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка»³⁴ вернул граждан в число профессиональных участников рынка ценных бумаг и разрешил заниматься инвестиционным консультированием (п. 2 ст. 6.1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»).

Физическое лицо признается в качестве индивидуального предпринимателя, если оно полностью дееспособно (ст. 21 ГК РФ). Несовершеннолетние в возрасте от 16 до 18 лет могут заниматься предпринимательской деятельностью лишь с согласия родителей, усыновителей либо попечителей (п. 1 ст. 27 ГК РФ). По достижении шестнадцати лет несовершеннолетние также вправе быть членами кооперативов в соответствии с законами о кооперативах (cт.26 ГК РФ).

В теоретическом и практическом плане представляется интересным вопрос о возможности совершеннолетних граждан, ограниченных в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками и наркотическими веществами, заниматься предпринимательской деятельностью. В силу ст. 30 ГК РФ под ограничением дееспособности следует понимать лишение судом гражданина права производить без согласия попечителя следующие действия:

— продавать, дарить, завещать, обменивать, покупать имущество, а также совершать другие сделки по распоряжению имуществом, за исключением мелких бытовых сделок;

— непосредственно самому получать заработную плату, пенсию и другие виды доходов (авторский гонорар, вознаграждение за открытия, изобретения и т. п.). Каких-либо иных ограничений дееспособности гражданина ст. 30 ГК РФ не содержит, т. е. гражданское законодательство не запрещает указанным лицам заниматься предпринимательской деятельностью. Более того, здесь не требуется и согласие попечителя³⁵.

Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, вправе использовать наемный труд. Ранее действовавший Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» (п. 3 ст. 2) запрещал индивидуальным предпринимателям использовать наемный труд.

Индивидуальные предприниматели, в том числе главы крестьянских (фермерских) хозяйств имеют некоторые преимущества перед иными организационно-правовыми формами предпринимательства. Начнем с уплаты налогов и сборов. Индивидуальные предприниматели уплачивают подоходный налог в порядке и размере, которые определены НК РФ для физических лиц (граждан). Особенности исчисления сумм налога индивидуальными предпринимателями и другими лицами, занимающимися частной практикой, предусмотрены ст. 227 НК РФ. Указанные правила существенно отличаются от положений Кодекса, посвященных налогу на прибыль организаций. В сфере индивидуального предпринимательства могут применяться специальные налоговые режимы: упрощенная, патентная система налогообложения, налог на профессиональный доход.

Индивидуальные предприниматели зачастую относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства и вправе претендовать на государственную (муниципальную) поддержку своей деятельности, использовать упрощенный порядок бухгалтерского учета и отчетности.

Взыскание имущества и денежных средств со счетов индивидуальных предпринимателей производится только в судебном порядке.

Существуют и другие преимущества, делающие весьма привлекательной для использования в бизнесе индивидуальную форму предпринимательства.

§ 3. Коллективные формы предпринимательства

3.1. Хозяйственные товарищества

В силу п. 1 ст. 66 ГК РФ хозяйственными товариществами признаются корпоративные коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) складочным капиталом. Будучи юридическим лицом, хозяйственное товарищество обладает общими и специальными признаками. Рассмотрим их подробно.

Прежде всего, хозяйственное товарищество есть юридическое лицо, а потому в силу ст. 48 ГК РФ наделяется всеми признаками (чертами) последнего³⁶. Хозяйственное товарищество относится к коммерческим организациям (п. 2 ст. 50 ГК РФ), т. е. основная цель его создания — это извлечение прибыли. Таким образом, хозяйственное товарищество является организационно-правовой формой коммерческой организации³⁷.

В силу п. 2 ст. 48 ГК РФ хозяйственные товарищества являются юридическими лицами, в отношении которых их участники имеют корпоративные права. Иначе говоря, между хозяйственным товариществом и его участниками возникают корпоративные правоотношения.

Теперь перечислим специальные признаки хозяйственного товарищества. Во-первых, хозяйственное товарищество представляет собой договорное объединение нескольких лиц для совместного ведения предпринимательской деятельности. Данный сущностный признак позволяет провести разграничение между хозяйственными товариществами и хозяйственными обществами; последние есть объединения капиталов лиц, участвующих в создании обществ. Для хозяйственного товарищества свойственен доверительный (фидуциарный) характер отношений между его участниками. Во-вторых, хозяйственное товарищество как объединение лиц предполагает солидарную ответственность участников по долгам товарищества, а в случае недостаточности его имущества участники (полные товарищи) отвечают всем своим имуществом, на которое может быть обращено взыскание. Напротив, участники хозяйственного общества не отвечают по его долгам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (п. 1 ст. 87 ГК РФ). В-третьих, участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (п. 4 ст. 66 ГК РФ). Для сравнения: участниками хозяйственных обществ могут быть любые граждане и юридические лица, за исключением тех, которым это запрещено законом. Указанный признак не всеми учеными воспринимается положительно; ряд авторов высказывает мнение о необходимости устранения ограничений по субъектному составу товариществ.

В-четвертых, учредительным документом товариществ является учредительный договор (ст. 70, 83 ГК РФ). Гражданское законодательство не относит к числу учредительных документов товариществ устав, что вытекает из природы товарищества как договорного объединения лиц.

На практике возникает вопрос: возможно ли по инициативе участников товарищества разработать и утвердить устав? Считаем, что каких-либо препятствий для этого нет. Другое дело, что в данном случае устав не становится учредительным документом со всеми последствиями (например, при регистрации хозяйственного товарищества устав не нужен).

В-пятых, вкладом в имущество хозяйственного товарищества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку, образующие складочный капитал (п. 1, 6 ст. 66 ГК РФ). Складочный капитал — вторичный (дополнительный) признак товариществ, что также предопределяется происхождение хозяйственных товариществ в качестве объединения лиц.

В-шестых, ведение дел в товариществах осуществляют непосредственно сами участниками (полными товарищами), тогда как в других юридических лицах (в том числе в хозяйственных обществах) эти функции выполняют соответствующие органы управления.

В литературе называются и иные отличительные признаки хозяйственных товариществ. К их числу относятся: последствия изменения состава участников товарищества, характер правового регулирования³⁸.

Итак, хозяйственное товарищество — это коммерческая организация с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) складочным капиталом, которая создана как договорное объединение нескольких лиц для совместного ведения предпринимательской деятельности.

Хозяйственные товарищества подразделяются на два вида: полные товарищества и товарищества на вере (коммандитные товарищества).

Полное товарищество. Статьи 69–81 ГК РФ посвящены правовому статусу полных товариществ. Полное товарищество обладает как общими признаками юридического лица и хозяйственного товарищества, так и специальными признаками. Назовем их отличительные признаки.

1. Участниками полного товарищества являются полные товарищи, т. е. индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Любое лицо может быть участником только одного полного товарищества (п. 2 ст. 69 ГК РФ). Однако данное правило не запрещает участнику товарищества вести собственную предпринимательскую деятельность при соблюдении п. 3 ст. 73 ГК РФ. Названное правило запрещает полным товарищам, являющимися предпринимателями, конкурировать с деятельностью товарищества на товарном рынке, т. е. «…совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества». В противном случае товарищество вправе по своему выбору потребовать от такого участника возмещения причиненных товариществу убытков либо передачи товариществу все приобретенной по таким сделкам выгоды (п. 3 ст. 73 ГК РФ).

2. Участник полного товарищества обязан лично участвовать в его деятельности в соответствии с условиями учредительного договора. Вместе с тем ГК РФ (ст. 73) не устанавливает никаких санкций за пассивное поведение товарища в делах товарищества. Поэтому мы согласны с мнением о том, что систематическое неучастие в делах товарищества можно расценивать как грубое нарушение, являющиеся основанием для исключения такого участника из товарищества в соответствии с п. 2 ст. 76 ГК РФ³⁹. С другой стороны, товарищ может быть фактически освобожден от обязанности лично участвовать в делах товарищества.

В этой связи возникает вопрос: можно ли используя конструкцию учредительного договора, освободить товарища от такого участия? На наш взгляд, нет. Правило п. 1 ст. 73 ГК РФ является императивной нормой, а потому учредительный договор в силу п. 1 ст. 422 ГК РФ должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иным правовым актам (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Здесь не «срабатывают» положения ст. 1, 421 Кодекса о свободе договора, поскольку свобода участников гражданского оборота (полных товарищей) ограничена действием императивной нормы.

3. Участники полного товарищества солидарно несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75 ГК РФ). Прежде всего, отметим, что ответственность полных товарищей по отношению к ответственности товарищества является субсидиарной. В литературе распространено мнение о том, что она (ответственность) наступает только при условии недостаточного имущества товарищества. Представляется, что данное мнение ошибочно⁴⁰. Действительно, такое условие не предусмотрено в ст. 75 ГК РФ и не следует из общего правила п. 1 ст. 399 ГК РФ. В силу п. 1 ст. 399 для привлечения к субсидиарной ответственности достаточно отказа основного должника удовлетворить требования кредитора либо неполучения им в разумный срок ответа на предъявленное требование.

Солидарный характер ответственности полных товарищей означает, что кредитор товарищества вправе предъявить требование как ко всем товарищам совместно, так и к любому из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК РФ).

В целях защиты интересов кредитора ГК РФ (п. 2 ст. 75) содержит правило, согласно которому участник полного товарищества, не являющийся его учредителем, отвечает по долгам товарищества наравне с другими участниками по обязательствам, возникшим до его вступления в товарищество. Более того, товарищи, которые выбыли из товарищества, также отвечают по обязательствам товарищества, возникшим до момента его выбытия, наравне с другими оставшимися участниками в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл из товарищества. Весьма жесткое правило!

И еще один аспект ответственности участников полного товарищества по его обязательствам. Соглашение полных товарищей об ограничении или исключении ответственности, предусмотренной ст. 75 ГК РФ, ничтожно. Это правило свидетельствует о том, что императивная норма закона не может быть изменена частным соглашением.

4. Управление в полном товариществе (ст. 71 ГК РФ). По общему правилу, управленческие функции в полном товариществе осуществляются при наличии согласия всех участников. Однако учредительным договором могут быть предусмотрены случаи, когда решение принимается большинством голосов участников. Такое исключение позволяет участникам товарищества в спорных ситуациях выходить на конкретное решение, поскольку по некоторым принципиальным вопросам достичь единогласного решения всех участников не всегда возможно.

Буквальное толкование правила п. 1 ст. 71 ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что указанные исключения применимы к отдельным случаям. Иначе говоря, общее правило о единогласном решении сохраняет свое действие, даже в тех случаях, когда в учредительном договоре сформулированы условия о принятия решения большинством голосов.

Поскольку ГК РФ предусматривает возможность принятия решения большинством голосов, постольку нет запрета, на наш взгляд, устанавливать в договоре правило о том, что по некоторым вопросам управления деятельностью полного товарищества соответствующие решения принимаются квалифицированным большинством голосов участников.

При подсчете голосов участников полного товарищества следует руководствоваться правилом о том, что каждый полный товарищ имеет один голос. Иной порядок определения количества голосов участников товарищества может быть предусмотрен учредительным договором.

5. Ведение дел полного товарищества (ст. 72 ГК РФ). Кодекс проводит различие между управлением в товариществе и ведением дел полного товарищества. Ведение дел означает представительство интересов товарищества в отношениях с третьими лицами. Кодекс предлагает на выбор три модели ведения дел полного товарищества: а) каждый участник товарищества вправе действовать от имени товарищества (общее правило); б) все участники товарищества ведут дела совместно; в) ведение дел поручено отдельным участникам. Два последних варианта ведения дел могут быть предусмотрены учредительным договором.

При ведении дел полного товарищества его участники, представляя интересы товарищества в отношениях с третьими лицами, выступают в качестве органов юридического лица. И хотя применительно к хозяйственным товариществам ГК не называет их (полных товарищей) органом товарищества, тем не менее, они выполняют эти функции. В силу п. 1 ст. 53 Кодекса юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

Считаем, что полные товарищи с учетом разных моделей ведения дел полного товарищества — это органы полного товарищества, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным договором. Особенности их формирования имеются, но вряд ли они способны повлиять на функциональную принадлежность участников товарищества к органам юридического лица. При этом мы не склонны распространять режим института представительства на органы юридического лица в целом и на участников полного товарищества в частности. Между юридическим лицом и его органами нет представительских отношений, являющихся предметом регулирования нормами гл. 10 ГК.

Каждая модель ведения дел полного товарищества обладает своими достоинствами и недостатками. Так, первая модель дает право каждому участнику товарищества действовать от имени товарищества. С одной стороны, это можно рассматривать как «плюс», с другой — как «минус», поскольку такая демократичность ведения дел приведет к анархии.

Напротив, вторая модель призвана обеспечить согласование действий всех участников полного товарищества. Идея неплохая, но в реальной действительности ее реализация сопряжена со значительными трудностями. Даже лично-доверительный характер полного товарищества не способен гарантировать абсолютное единство мнений и голосов.

6. Обязанности участника полного товарищества (ст. 73 ГК РФ). Начнем с того, перечень обязанностей полных товарищей, предусмотренных ст. 73 ГК, не является исчерпывающим. Например, полный товарищ обязан участвовать в распределении убытков (п. 1 ст. 74 ГК РФ). Кроме того, дополнительные обязанности участников полного товарищества могут быть предусмотрены учредительным договором.

Наряду с обязанностью участника товарищества участвовать в деятельности товарищества, ст. 73 ГК РФ обязывает полного товарища внести не менее половины своего вклада в складочный капитал товарищества к моменту его регистрации. Складочный капитал — это вид имущества товарищества, формируемого за счет вкладов учредителей товарищества. Поэтому он (капитал) представляет собой зарегистрированную (зафиксированную) в учредительном договоре и выраженную в рублях суммарную стоимость всех вкладов, которые учредители полного товарищества решили объединить при создании товарищества.

Действующее законодательство не содержит нормы о минимальном размере складочного капитала хозяйственного товарищества. На наш взгляд, вряд ли такое отсутствие можно рассматривать как пробел. Напротив, исходя из природы хозяйственных товариществ считаем нецелесообразным законодательное установление минимального размера складочного капитала товарищества⁴¹. Указанный размер должен определяться учредителями хозяйственного товарищества самостоятельно.

Складской капитал хозяйственного товарищества не выполняет гарантийную функцию, направленную на обеспечение интересов кредиторов. Применительно к хозяйственным товариществам для кредиторов важно, кто является полными товариществами и их имущественное положение⁴².

По большему счету, уставный капитал хозяйственных обществ также не выполняет функции гарантии, хотя бы потому, что его размер в большинстве случаев не способен обеспечить интересы кредиторов.

7. Распределение прибыли и убытков полного товарищества (ст. 74 ГК РФ). По общему правилу, прибыль и убытки полного товарищества распределяются между его участниками пропорционально их долям в складочном капитале. Однако иное правило может быть сформулировано в учредительном договоре или в ином соглашении участников. Например, в зависимости от личного участия товарищей в деятельности товарищества полные товарищи могут договориться об иной пропорции распределения прибыли и убытков. В то же время ГК не допускает соглашение участников об устранении кого-либо из полных товарищей от участия в прибыли или убытков. Такое соглашение является ничтожным.

Кодекс (п. 2 ст. 74) запрещает распределение прибыли между полными товарищами в случае, если вследствие понесенных товариществом убытков стоимость его чистых активов станет меньше размера его складочного капитала. Данный запрет действует до тех пор, пока стоимость чистых активов не превысит размер складочного капитала. При этом законодатель преследует единственную цель — оказать стимулирующее воздействие на участников полного товарищества с тем, чтобы они проявили минимум заинтересованности к поддержанию платежеспособности товарищества, хотя бы до уровня его складочного капитала. Но едва ли это правило способно каким-либо образом повлиять на судьбу товарищества, равно и на деловые отношения товарищества с кредиторами⁴³. Главная гарантия интересов кредиторов — это субсидиарная ответственность полных товарищей по обязательствам товарищества.

8. Изменение состава участников полного товарищества (ст. 76 ГК РФ). Кодекс определяет обстоятельства, наличие которых может повлиять на судьбу хозяйственного товарищества, а также последствия изменения состава участников полного товарищества. К таким обстоятельствам относятся: выход или смерть какого-либо из участников полного товарищества; признание одного из товарищей безвестно отсутствующим, недееспособным, или ограниченно дееспособным; признание полного товарища несостоятельным (банкротом), открытие в отношении одного из участников реорганизационных процедур по решению суда, ликвидация участвующего в товариществе юридического лица; обращение кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующую его доли в складочном капитале товарищества. Таким образом, ГК РФ различает изменение персонального состава участников полного товарищества и имущественного положения участника.

Указанные обстоятельства являются основаниями для ликвидации полного товарищества (ст. 81 ГК РФ). В практическом плане заслуживает внимания вопрос о добровольном или принудительном способе ликвидации товарищества. Вот что пишет Ф. М. Полянский, автор комментария параграфа 2 гл. 4 Кодекса: «Каждое из указанных обстоятельств является основанием для принудительной ликвидации товарищества, если только его учредительным договором или соглашением остающихся участников не будет предусмотрено иное»⁴⁴. Как видим, перечисленные в ст. 76 ГК РФ обстоятельства служат, по мнению названного автора, основанием для принудительной ликвидации полного товарищества.

Мы не согласны полностью с таким мнением. Пункт 2 ст. 61 ГК РФ устанавливает основания для добровольной и принудительной ликвидации юридического лица. Принудительная ликвидация юридического лица осуществляется по решению суда по основаниям, перечень которых дан в п. 2 ст. 61 ГК РФ. Анализ данной нормы показывает, что указанные основания для ликвидации юридического лица неоднородны: одна группа оснований — это нарушения юридическим лицом положений закона, иных правовых актов, другая группа не связана с такими нарушениями. На наш взгляд, словосочетание «…в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом» означает, что ГК РФ может предусматривать иные основания для ликвидации юридического лица; причем не обязательно, чтобы они представляли собой какие-либо нарушения.

В рассматриваемом случае (ст. 76 ГК РФ), когда остающиеся участники полного товарищества не вынесли единогласного решения о существовании товарищества, есть основания для ликвидации товарищества. Такая ликвидация может быть добровольной, т. е. по решению участников полного товарищества. В свою очередь, решение суда о ликвидации полного товарищества по основаниям, указанным в п. 1 ст. 76 ГК, свидетельствует о наличии разногласий между остающимися полными товарищами. Поэтому по заявлению одного из них суд вправе вынести решение о ликвидации полного товарищества. Прямо скажем: возникающая при этом ситуация не является простой (например, девять товарищей выступают за сохранение товарищества, а один — против).

Другая ситуация: остающиеся участники полного товарищества не приняли решение о продолжении деятельности товарищества, но с другой стороны, не обращаются в суд о ликвидации товарищества.

С требованием о принудительной ликвидации полного товарищества по основаниям, указанным в п. 1 ст. 76 ГК РФ, вправе обратиться остающиеся полные товарищи. Считаем, что данное утверждение не противоречит смыслу и содержанию правила, сформулированного в п. 3 ст. 61 ГК. Согласно названному правилу требование о принудительной ликвидации юридического лица может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которым право на предъявления такого требования предоставлено законом.

9. Выход участника из полного товарищества (ст. 77 ГК РФ). Любой участник товарищества вправе выйти из него, заявив об отказе от участия в товариществе. В целях защиты интересов оставшихся полных товарищей Кодекс содержит специальное правило о выходе участника из полного товарищества. Если товарищество учреждено без указания срока, отказ от участия в полном товариществе должен быть заявлен участником не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода из товарищества. При учреждении товарищества на определенный срок, досрочный отказ от участия в полном товариществе допускается лишь по уважительной причине (например, болезнь участника товарищества).

Кодекс признает ничтожным соглашение между участниками товарищества об отказе от права выйти из товарищества.

Последствия выбытия участника из полного товарищества предусмотрены ст. 78 ГК РФ. В частности, п. 1 ст. 78 предоставляет участнику, выбывшему из полного товарищества, право на получение стоимости части имущества товарищества, соответствующей доле этого участника в складочном капитале. Однако иной принцип определения размера такой оплаты может быть установлен учредительным договором.

Выбывающий участник может договориться с остающимися полными товарищами о замене выплаты стоимости имущества выдачей имущества в натуре. Данное правило также сформулировано в ст. 78 ГК РФ.

Гражданский кодекс особо регулирует процедурные вопросы, связанные с правопреемством. Так, в случае смерти участника полного товарищества его наследник может вступить в полное товарищество лишь с согласия других участников. В отношении реорганизованного юридического лица действует несколько иное правило: для его вступления в товарищество требуется согласие других полных товарищей, если иное не предусмотрено учредительным договором товарищества.

Кодекс содержит нормы о производстве расчетов с наследником (правопреемником), не вступившим в товарищество. Такого рода расчеты производятся в соответствии с п. 1 ст. 78 ГК РФ, т. е. наследник получает стоимость части имущества товарищества, которая должна соответствовать доле данного участника в складочном капитале товарищества. Кроме того, наследник (правопреемник) несет риск ответственности по обязательствам товарищества перед третьими лицами в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества (п. 2 ст. 75 ГК), но в пределах перешедшего к нему имущества выбывшего участника.

10. Передача доли участника в складочном капитале полного товарищества (ст. 79 ГК РФ). Такая передача осуществляется с согласия остальных полных товарищей. При передаче доли (части доли) иному лицу к нему переходят полностью или в соответствующей части права, принадлежащие участнику, передавшему долю (часть доли).

Конечно же, лицо, которому передана доля (часть доли), принимает на себя лежащий на выбывшем товарище риск ответственности (п. 2 ст. 75 ГК РФ). В свою очередь, передача всей доли иному лицу участником товарищества прекращает его участие в товарищества. При этом данная передача влечет последствия, предусмотренные п. 2 ст. 75 ГК РФ.

11. Ликвидация полного товарищества (ст. 81 ГК РФ). Кодекс различает общие основания для ликвидации юридического лица (ст. 61 ГК РФ) и специальные. К числу последних относится, например, случай, когда в товариществе остается единственный участник. В силу ст. 81 такой участник вправе в течение шести месяцев с момента, когда он стал единственным участником товарищества, преобразовать такое товарищество в хозяйственное общество. В противном случае полное товарищество подлежит принудительной ликвидации по решению суда (кстати, здесь нет нарушения закона, иных правовых актов). Требование о принудительной ликвидации товарищества может направить в суд единственный участник. Однако возникает вопрос: как быть, если он это не сделает?

Как уже ранее отмечалось, полное товарищество может быть ликвидировано в случаях, указанных в п. 1 ст. 76 ГК РФ.

Товарищество на вере (коммандитное товарищество). Товариществом на вере признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников — вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 82 ГК РФ).

Будучи разновидностью хозяйственного товарищества, товарищество на вере обладает всеми признаками последнего. Поэтому рассмотрим специальные признаки коммандитного товарищества.

1. Сложный субъектный состав товарищества. С одной стороны, в состав товарищества на вере входят полные товарищи, с другой — товарищи — вкладчики (коммандитисты). Статус полных товарищей уже рассматривался ранее подробно, а потому обратимся к правовому положению коммандитиста. Прежде всего, отметим, что товарищами — вкладчиками могут быть физические и юридические лица, причем не обязательно осуществляющие предпринимательскую деятельность.

Коммандитисты, в отличие от полных товарищей, несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов. В этом качестве товарищи-вкладчики находятся на уровне статуса участников общества с ограниченной ответственностью.

Далее, коммандитисты полностью отстранены от управления и ведения дел товарищества на вере. Это — полномочия полных товарищей (ст. 84 ГК РФ). Более того, вкладчики не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества.

2. Товарищество на вере создается и действует на основании учредительного договора, который подписывается всеми полными товарищами (ст. 83 ГК РФ). Комментируя данное правило, в литературе справедливо обращалось внимание на некоторые спорные моменты. Первый — могут ли учредительный договор подписать вкладчики с тем, чтобы определить свои взаимоотношения с полными товарищами⁴⁵. Надо сказать, что Гражданский кодекс (п. 1 ст. 83) не препятствует этому, а судебная практика положительно оценивает такого рода условия договора.

Действительно, если конструкция учредительного договора в данной ситуации не устраивает полных товарищей по каким-либо причинам, то можно использовать другой договор (например, договор об участии в товариществе) между полными товарищами и коммандитистами.

Второй момент связан с применением правила абз. 2 п. 1 ст. 86 ГК РФ. Говоря о ликвидации товарищества на вере, Кодекс вдруг заявляет о том, что товарищество сохраняется, если в нем остается, по крайней мере, один полный товарищ и один вкладчик. Неожиданный ракурс!

Товарищество на вере есть договорное объединение лиц. Для его существования необходимым условием является наличие не менее двух полных товарищей. Иначе его деятельность прекращается.

3. Права и обязанности вкладчика товарищества на вере (ст. 85 ГК РФ). Кодекс называет единственную обязанность вкладчика — внести вклад в складочный капитал, что удостоверяется свидетельством, выдаваемым вкладчику товариществом. Указанное свидетельство необходимо лишь тогда, когда нет соглашения (учредительного договора) между полными товарищами и вкладчиками. Если такое соглашение имеется, то фактическая надобность в свидетельстве отпадает.

Перечень прав вкладчиков, предусмотренный ст. 85 ГК РФ, не носит исчерпывающего характера. Последний абз. ст. 85 расширяет возможности учредительного договора товарищества на вере, в котором могут быть иные права вкладчиков. Одним словом, еще раз подтверждается тезис о том, что полные товарищи и вкладчики вправе использовать конструкцию учредительного договора товарищества.

Права вкладчиков товарищества являются равными (одинаковыми) по объему. С помощью договора участники товарищества могут расширить их перечень (количество) для вкладчиков. На наш взгляд, дополнительные права могут устанавливаться как для всех вкладчиков, так и для конкретных вкладчиков. Запрета на такую дифференциацию прав нет.

В частности, вкладчик товарищества на вере имеет право: а) получать часть прибыли товарищества, причитающуюся на его долю в складочном капитале; б) знакомиться с годовыми отчетами и балансами товарищества; в) по окончании финансового года выйти из товариществ и получить свой вклад в порядке, предусмотренном учредительным договором; г) передать свою долю в складочном капитале или ее часть другому вкладчику либо третьему лицу. Рассмотрим некоторые права.

Вкладчик может рассчитывать на получение именно части прибыли товарищества. Причем распределение прибыли происходит по иным правилам, чем распределение прибыли между полными товарищами (п. 1 ст. 74 ГК РФ). Как уже отмечалось ранее, прибыль полного товарищества распределяется между его участниками пропорционально их долям в складочном капитале. В рассматриваемом случае допускается такая возможность, когда распределению подлежит не вся, а лишь часть прибыли товарищества на вере. Доля прибыли, подлежащая распределению между вкладчиками товарищества, может быть определена в учредительном договоре. В итоге коммандитисты могут получить незначительную часть прибыли товарищества (например, 1/10), а оставшаяся часть прибыли может быть зарезервирована за полными товарищами.

Обращаем внимание на то, что вкладчик имеет право выйти из товарищества и получить свой вклад только по окончанию финансового года. В отличие от него полный товарищ вправе сделать это в любое время (с предварительным уведомлением не менее чем за полгода).

4. Ликвидация товарищества на вере (ст. 86 ГК РФ). Прежде всего, отметим, что коммандитное товарищество ликвидируется по общим основаниям, предусмотренным ст. 61 ГК РФ. Кроме того, товарищество подлежит ликвидации по основаниям ликвидации полного товарищества (ст. 81 ГК РФ). И, наконец, товарищество на вере может быть ликвидировано по специальным основаниям, которые сформулированы в ст. 86.

3.2. Хозяйственные общества

Согласно п. 1 ст. 66 ГК РФ хозяйственные общества — это корпоративные коммерческие организации с разделенным на доли участников уставным капиталом. Отнесение хозяйственных обществ к корпоративным юридическим лицам означает, что участники таких обществ обладают правом участия (членства) и формируют высший орган управления юридического лица — общее собрание участников (ст. 65¹ ГК РФ). Объем правомочий участников хозяйственного общества, по общему правилу, определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Хозяйственные общества могут создаваться в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества. В соответствии со ст. 66³ ГК РФ хозяйственные общества могут быть публичными и непубличными.

Общество с ограниченной ответственностью (далее, как правило, ООО). В силу п. 1 ст. 87 ГК РФ обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники ООО не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества в пределах стоимости принадлежащих им долей.

Будучи коммерческой организацией (ст. 50 ГК РФ), ООО обладает целым рядом специальных признаков.

1. ООО является объединением капитала, а потому оно может быть учреждено даже одним лицом (физическим или юридическим) или состоять из одного лица, в т. ч. при создании в результате реорганизации (п. 2 ст. 88 ГК РФ). Однако и здесь возникает вопрос: с кем происходит объединение капитала, если участник общества один (ведь не с обществом же)?

ГК РФ (п. 2 ст. 66) запрещает хозяйственному обществу иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Логика законодателя понятна: избежать злоупотреблений участников хозяйственных обществ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом своих договорных обязательств. В реальной действительности предприимчивые участники ООО могут найти различного рода лазейки, с тем чтобы выйти из установленного запрета.

В силу п. 1 ст. 88 ГК РФ число участников общества с ограниченной ответственностью не должно превышать пятьдесят. В противном случае общество в течение года должно преобразоваться в акционерное общество. Иначе общество ждет ликвидация в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов или органов местного самоуправления, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом (п. 3 ст. 7 Закона об ООО).

В рассматриваемой ситуации наблюдается стремление законодателя не только взять под контроль создание и деятельность обществ с ограниченной ответственностью. Государство при этом демонстрирует свое отношение к большим по числу участников ООО, показывая, что с позиции публичных интересов здесь более предпочтительна акционерная форма объединения капитала. Все логично, а главное — законно.

2. Участники ООО не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (п. 1 ст. 87 ГК РФ). Из легального признака ООО не вытекает, что общество не несет ответственности по своим долгам. Напротив, общество несет полную ответственность всем принадлежащим ему имуществом (п. 1 ст. 56 ГК РФ), а потому некорректно использовать понятие «общество с ограниченной ответственностью»⁴⁶.

Исключение из общего правила ГК РФ распространяется на участников ООО, которые не полностью оплатили доли в уставном капитале. В данном случае участники несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной доли каждого из участников.

Почему законодатель решил изменить общий подход к ответственности участников ООО по его обязательствам? Ответ напрашивается сам: заставить участников общества исполнять свою обязанность по оплате доли своевременно и в полном объеме. Однако при этом законодатель не уточнил, какой является ответственность таких участников по отношению к ответственности самого общества: солидарной или субсидиарной. В литературе распространено мнение, согласно которому участники, внесшие вклады не полностью, несут, наряду с обществом, солидарную ответственность. Мы не согласны с таким мнением и придерживаемся иной позиции, считая, что участники в данной ситуации несут субсидиарную ответственность⁴⁷. Иначе говоря, участники ООО, которые внесли вклады не полностью, несут солидарно субсидиарную ответственность перед кредиторами общества, т. е. по обязательствам общества.

В практическом плане заслуживает внимания вопрос: как кредиторы узнают о факте невнесения оплаты доли полностью?

3. Учредительным документом ООО является его устав (п. 2 ст. 89 ГК РФ). Учредители ООО заключают между собой договор об учреждении общества, который по сути является договором о совместной деятельности и закрепляет порядок такой деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала и долей учредителей в нем, а также другие условия, установленные законом. Данный договор не приобретает статус учредительного документа, срок действия такого договора ограничивается временем создания ООО и оплаты его уставного капитала.

4. Уставный капитал ООО составляется из номинальной стоимости долей его участников (п. 1 ст. 90 ГК РФ). Отметим, что уставный капитал общества — это в первую очередь источник имущества ООО и лишь затем — учетно-бухгалтерская категория. Он образуется за счет оплаты участниками общества своих долей, а потому представляет собой их суммарную номинальную стоимость.

В силу п. 1 ст. 15 Закона об ООО оплата долей в уставном капитале общества может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными, имеющими денежную оценку, правами. По общему правилу, имущество участника, передаваемое в качестве оплаты доли в уставном капитале общества, переходит в собственность ООО. В свою очередь, участник ООО приобретает корпоративные (членские) права и обязанности (п. 3 ст. 48, п. 2 ст. 65¹ ГК РФ). Таким образом, имущество ООО, формируемое на стадии его учреждения и функционирования, не является общей долевой собственностью участников общества.

Закон об ООО (п. 3 ст. 15) разрешает участнику общества передавать имущество в пользование в качестве оплаты доли в уставном капитале. В случае досрочного прекращения у общества права пользования таким имуществом, участник обязан предоставить обществу по его требованию денежную компенсацию, равную плате за пользование таким же имуществом на подобных условиях в течение оставшегося срока.

Размер уставного капитала общества не может быть менее суммы, определенной Законом об ООО. Причем при формировании уставного капитала учредителями должны быть внесены деньги в сумме не ниже минимального размера уставного капитала (п. 1 ст. 66² ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 14 Закона об ООО указанный размер должен быть не менее десяти тысяч рублей. Закон об ООО определяет, что каждый учредитель общества должен оплатить полностью свою долю в уставном капитале общества в течение срока, который определен договором об учреждении общества или, в случае учреждения общества одним лицом, решением об учреждении общества. Срок такой оплаты не может превышать четыре месяца с момента государственной регистрации общества (п. 1 ст. 16).

ГК РФ (п. 5, 6 ст. 90), Закон об ООО (ст. 17–20) предусматривают изменение уставного капитала путем увеличения или уменьшения его размера. Увеличение уставного капитала ООО, которое допускается только после его оплаты, возможно тремя способами: а) за счет имущества общества; б) за счет дополнительных вкладов участников общества; в) за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в общество, если это не запрещено уставом. Уменьшение уставного капитала ООО — это, прежде всего, право участников общества, которое происходит двумя способами: а) путем уменьшения номинальной стоимости долей всех участников общества в уставном капитале пропорционально размерам их долей; б) путем погашения долей, принадлежащих обществу. Общество обязано уменьшить свой уставный капитал в случаях: неполной оплаты участниками своих долей (уставный капитал ООО должен быть уменьшен до его фактически оплаченного размера, но не выше стоимости его чистых активов); когда стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала по окончании второго и каждого последующего финансового года (уставный капитал общества подлежит уменьшению до размера, не превышающего стоимости его чистых активов).

В целях защиты интересов кредиторов общество обязано письменно уведомить об уменьшении уставного капитала и о его новом размере всех известных кредиторов, а также опубликовать в органах печати сообщение, в течение 30 дней с даты принятия соответствующего решения. При этом кредиты вправе потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств и возмещения убытков.

5. Доля участия в обществе. Надо различать понятия «вклад в уставный капитал» и «доля участия в обществе», хотя эти понятия иногда отождествляются в литературе и законодательстве. Если вклад в уставный капитал ООО есть имущество (деньги, ценные бумаги и др.), то доля участия в обществе — это совокупность прав и обязанностей в определенном объеме (размере) каждого участника в отношениях с обществом⁴⁸. В отличие от акционерного общества, доля участия в ООО не выражена в ценной бумаге или ином документе. Имеются и другие отличия акционерных обществ от ООО в части характеристики долей участия.

Размер доли участника общества в уставном капитале определяется в процентах или в виде дроби. Он (размер) должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества (п. 2 ст. 14 Закона об ООО). Действительная стоимость доли участия в обществе определяется соотношением стоимости чистых активов ООО и доли участника в уставном капитале общества. Таким образом, Закон различает номинальную и действительную стоимость доли.

Данный вывод имеет практическое значение. Так, при приеме в общество нового участника он должен оплатить действительную, а не номинальную стоимость доли; в случае его выхода (исключения) общество обязано также выплатить ему действительную стоимость доли⁴⁹.

Переход доли. В силу п. 1 ст. 21 Закона об ООО участник общества вправе продать или иным образом осуществить отчуждение своей доли в уставном капитале общества либо ее части одному или нескольким участникам ООО. При этом согласие общества или других участников на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества.

В свою очередь, передача доли (ее части) участия в обществе третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества.

ГК РФ (ст. 93), Закон об ООО используют термин «переход доли» в качестве родового понятия, объединяющего различные виды сделок по отчуждению имущества, в том числе имущественных прав. В данном случае под переходом доли к другому лицу понимается передача доли участия в обществе на основании сделок купли-продажи, мены, дарения или в порядке правопреемства либо на ином законном основании. Не относится к переходу доли передача доли в доверительное управление или залог, поскольку здесь нет отчуждения имущества⁵⁰.

По общему правилу (п. 1 ст. 23 Закона об ООО), общество не вправе приобретать доли (части долей) в своем уставном капитале. Такое положение является противоестественным. Тем не менее, Закон предусматривает несколько случаев, когда общество становится приобретателем доли (например, доли исключенного из общества участника). Выход из создавшейся ситуации Закон видит в распределении принадлежащей обществу доли между всеми участниками общества пропорционально их долям в уставно капитале либо в продаже всем или некоторым участникам общества и (или), если это не запрещено уставом, третьим лицам. Соответствующее распределение (продажа) должно произойти в течение года со дня перехода доли (ее части) обществу. Иначе доля, принадлежащая обществу, должна быть погашена соответствующим уменьшением уставного капитала общества (ст. 20 Закона об ООО).

ГК РФ (п. 2 ст. 93), Закон об ООО (п. 4 ст. 21) содержит нормы о преимущественном праве покупки доли участника (ее части) пропорционально размерам долей участников общества, если иной порядок осуществления этого права не предусмотрен уставом общества.

6. Выход и исключение участника из общества. Прекращение членства в обществе может происходить путем выхода участника из общества (ст. 94 ГК РФ, ст. 26 Закона об ООО). Участник общества имеет право в любое время выйти из общества независимо от согласия других участников или общества. Для этого участнику достаточно обратиться с заявлением в уполномоченный орган общества без какого-либо предупреждения. Данная норма является императивной и не может быть изменена частным соглашением. Такой позиции придерживаются и высшие судебные инстанции (п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8).

При выходе участника из общества наступают следующие последствия: а) переход его доли к обществу с момента подачи заявления; б) выплата участнику обществом действительной стоимости его доли или с его согласия выдача ему имущества в натуре такой же стоимости. При этом выход участника из ООО не освобождает его от обязанности перед обществом по внесению вклада в имущество общества, возникшей до подачи заявления о выходе из общества.

Выход участников ООО из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выход единственного участника ООО из общества не допускается (п. 2 ст. 26).

Исключение участника из общества — это санкция, применяемая к участнику, который грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно затрудняет ее (ст. 10 Закона об ООО)⁵¹. С инициативой об исключении участника из общества вправе обратиться в суд участники общества, доля которых в совокупности составляет не менее чем десять процентов уставного капитала общества. Итак, Закон об ООО определяет, что исключение возможно только по решению суда.

Исключенному участнику должна быть выплачена действительная стоимость его доли, которая определяется по данным бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дате вступления в законную силу решения суда об исключении (п. 4 ст. 23 Закона об ООО). Однако с согласия исключенного участника общество обязано выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. Иначе говоря, имущественные последствия выхода и исключения из общества совпадают. Тем не менее, мы считаем возможным рассматривать исключение участника из общества в качестве санкции организационного (оперативного) характера, поскольку она применяется за неправомерные действия (бездействие). На квалификацию исключения как санкции не влияет, на наш взгляд, тот факт, что исключенному участнику общество выплачивает денежную компенсацию (действительную стоимость доли).

7. Распределение прибыли общества между участниками (ст. 28 Закона об ООО). Начнем с того, общество вправе ежеквартально, в полгода или один раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части чистой прибыли общества, распределяемой между участниками общества, — компетенция общего собрания участников общества.

Как видно из содержания Закона об ООО, общество вправе распределить всю чистую прибыль между участниками общества.

По общему правилу, распределение прибыли общества между его участниками осуществляется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Иной порядок распределения прибыли общества может быть предусмотрен в уставе общества при его учреждении или путем внесения в устав изменений по решению общего собрания общества.

С целью защиты интересов кредиторов, участников общества и самого общества Закон об ООО (ст. 29) устанавливает ограничения распределения прибыли общества между участниками в следующих случаях: а) до полной оплаты всего уставного капитала общества; б) до выплаты действительной стоимости доли (ее части) участника общества в случаях, предусмотренных Законом об ООО; в) если на момент принятия такого решения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате принятия такого решения; г) в иных случаях, предусмотренных федеральными законами. В указанных случаях общество не вправе принимать решение о распределении своей прибыли между участниками.

Закон об ООО (п. 2 ст. 29) также запрещает распределение прибыли между участниками при наличии принятого решения: если на момент выплаты общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) либо эти признаки появятся у общества в результате выплаты; если на дату выплаты стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала или резервного фонда либо станет меньше их размера по причине выплаты; в иных случаях, предусмотренных законами.

8. Управление обществом (ст. 65² ГК РФ, гл. 4 Закона об ООО). Управление в обществе с ограниченной ответственностью представляет собой вид управленческой деятельности, в рамках которой соответствующие органы общества осуществляют управленческие функции. Статья 65² ГК РФ очерчивает трехзвенную систему управления корпорацией: высший орган — общее собрание участников, исполнительный орган (единоличный и коллегиальный), а также коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет). Закон об ООО также закрепляет возможность образования трехзвенной системы управления обществом.

Несколько неопределенно в системе органов управления обществом находится ревизионная комиссия (ревизор). Ее основное назначение — проверка и подтверждение годовой финансовой отчетности общества.

В литературе обычно ревизионная комиссия (ревизор) не рассматривается в качестве органа управления обществом⁵², хотя известно, что контроль, учет и анализ относятся к функциям управления.

На наш взгляд, надо различать понятия «органы юридического лица» и «органы управления обществом». В силу п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Отличительная черта органа юридического лица — он действует от имени юридического лица без доверенности и представляет интересы юридического лица во вне. Органы — это часть юридического лица, а не законные представители юридического лица. Что касается органов управления обществом, то не все из них являются органами юридического лица. Например, коллективный орган управления (правление) не обладает свойствами органа юридического лица и его действия не образуют волю юридического лица во вне.

В большинстве случаев компетенция общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) также ограничена рамками рассмотрения внутренних вопросов деятельности общества.

Закон об ООО закрепляет разграничение компетенции общего собрания участников общества, совета директоров и единоличного исполнительного органа. Прежде всего, отметим, что в силу п. 2 ст. 33 общее собрание участников общества обладает исключительной компетенцией при принятии решений по принципиальным вопросам деятельности общества. Перечень этих вопросов носит исчерпывающий характер (общество вправе решать иные вопросы, предусмотренные Законом об ООО).

Следовательно, в уставе общества не могут содержаться другие вопросы исключительной компетенции общего собрания общества, если Закон об ООО не предоставляет такое право участникам общества. Во-вторых, помимо вопросов, отнесенных Законом об ООО к исключительной компетенции общего собрания участников общества, устав может содержать перечень иных вопросов компетенции общего собрания.

Далее, Закон об ООО (ст. 33) запрещает передавать вопросы исключительной компетенции общего собрания участников общества на решения совета директоров (наблюдательного совета), за исключением случаев, предусмотренных данным Законом, а также на решение исполнительных органов общества. Из содержания приведенного правила можно прийти к следующим выводам. 1. Компетенция совета директоров общества может включать вопросы, которые Законом об ООО не отнесены к категории исключительных для принятия решения общим собранием участников общества. 2. Совет директоров общества вправе принимать решения по вопросам, которые переданы ему общим собранием участников общества в случаях, предусмотренных Законом об ООО. 3. Вопросы исключительной компетенции общего собрания не могут быть переданы исполнительным органам общества (никаких исключений нет).

Акционерное общество (далее, как правило, АО). АО признается общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций, участники которого (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций (п. 1 ст. 96 ГК РФ). Пункт 1 ст. 2 Закона об АО дополняет легальное определение акционерного общества указанием на его коммерческий характер, а также определением юридической природы вытекающих из акций прав акционеров по отношению к обществу как прав обязательственных.

Акционерное общество обладает как всеми общими признаками юридического лица, названными в ст. 48 ГК РФ, так и признаками корпоративных коммерческих организаций в целом и специфическими признаками хозяйственных обществ, в частности.

К числу формообразующих признаков, указывающих на неповторимость и уникальность акционерного общества, которые отличают его от всех других форм коллективного предпринимательства, необходимо отнести следующие. Рассмотрим их более подробно.

1. Правовой статус акционера в акционерном обществе. Содержание правового статуса акционера включает правосубъектность участника акционерного общества, состоящую из правоспособности и дееспособности акционера, а также прав и обязанностей участника акционерного общества⁵³. Фигура акционера возникает только в акционерном обществе, что обусловлено особенностями правового режима акций как разновидности ценных бумаг. С точки зрения действующего законодательства акционером может быть любое физическое и юридическое лицо, а также публичное образование (Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования). Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать в качестве акционера в акционерном обществе, поскольку они (органы) представляют соответственно интересы Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований (ст. 125 ГК РФ). На наш взгляд, указанные органы, даже будучи юридическими лицами, не могут быть участниками акционерного общества.

Такой вывод согласован с правилом п. 6 ст. 66 ГК РФ, в силу которого государственные органы и органы местного самоуправления не вправе участвовать от своего имени в хозяйственных товариществах и обществах. В Законе об АО также нет разрешения на участие органов публичных образований в качестве акционеров.

Названный Закон (п. 1 ст. 10) запрещает соответствующим органам выступать учредителями акционерного общества, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Так, в соответствии с п. 1 ст. 68 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» представительные органы муниципальных образований для совместного решения вопросов местного значения могут принимать решения об учреждении межмуниципальных хозяйственных обществ в форме непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью⁵⁴. Другой пример: в силу ст. 12 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ (в ред. ФКЗ от 1 июня 2005 г. № 4-ФКЗ) Правительство Российской Федерации вправе учреждать организации⁵⁵ (в том числе акционерные общества).

Таким образом, органы публичных образований не должны, на наш взгляд, принимать участие в акционерных обществах как учредители и акционеры. Таким правом обладают сами публичные образования, а соответствующие органы представляют их интересы во вне образования.

В литературе верно отмечается, что оптимальной организационно-правовой формой коммерческой организации с участием публичных образований является открытое (читай публичное) акционерное общество⁵⁶.

Основные права акционера. Исходя из сущности акционерного капитала, акционер обладает следующими основными правами: 1) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов; 2) на участие в управлении акционерным обществом; 3) на часть имущества, остающегося после ликвидации акционерного общества (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Наряду с этими (основными) правами акционер обладает также другими правами. К их числу относятся: а) право на распоряжение акциями; б) преимущественное право на приобретение вновь выпущенных акций; в) право на информацию об акционерном обществе; г) право на судебную защиту⁵⁷. Причем акционерное законодательство выделяет как имущественные, так и неимущественные (личные) права акционера. Среди последних правомочий следует назвать право акционера на участие в управлении акционерным обществом; право на информацию об акционерном обществе; право на судебную защиту.

Акционерное законодательство дифференцирует права акционера на: права акционеров — владельцев обыкновенных акций и права акционеров — владельцев привилегированных акций общества. Правами в полном объеме обладают акционеры — владельцы обыкновенных акций. Что касается акционеров — владельцев привилегированных акций, то они не имеют права голоса на общем собрании акционеров, если иное не установлено Законом об АО (п. 1, 4,5 ст. 32). В частности, акционеры — владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса при решении вопросов о реорганизации и ликвидации общества. Другой пример: акционеры — владельцы привилегированных акций определенного типа приобретают право голоса при решении на общем собрании акционеров вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих их права.

2. Уставный капитал акционерного общества разделен на определенное количество акций. Природа уставного капитала акционерного общества проявляется, прежде всего, через функции акций в акционерном обществе. Во-первых, акциями измеряется стоимость доли акционера в уставном капитале, во-вторых, принадлежностью определенного числа акций тому или иному лицу удостоверяется факт нахождения их обладателя в особом длящемся правовом состоянии — состоянии участия⁵⁸ в акционерном обществе со всеми вытекающими из данного юридического факта последствиями. Для реализации этих функций акции наделяются свойствами ценных бумаг (ст. 142 ГК РФ). Каждая акция, являющаяся эмиссионной ценной бумагой, дает ее владельцу (акционеру) равный объем прав, важнейшими из которых являются права на участие в управлении обществом и на получение дохода от деятельности общества. Количеством принадлежащих акционеру акций определяется доля его участия в уставном капитале акционерного общества.

В соответствии со ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг и ст. 25 Закона об АО общество может выпускать только именные акции и лишь в бездокументарной форме. Такая позиция законодателя отвечает требованиям рынка к повышению оборотоспособности акций, поскольку для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой в бездокументарной форме, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (ст. 142 ГК РФ). Согласно ст. 44 Закона об АО общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров общества в соответствии с правовыми актами Российской Федерации с момента государственной регистрации общества. Однако само общество не вправе заниматься деятельностью по ведению реестра акционеров. Поэтому операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях. Ведение записей по учету прав на бездокументарные ценные бумаги осуществляется лицом, имеющим предусмотренную законом лицензию (п. 2, 3 ст. 149 ГК РФ). В ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг более подробно закреплен правовой статус лица, занимающегося ведением реестров. В частности, указано, что деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг имеют право заниматься только юридические лица. Такое лицо именуется держателем реестра. Держателем реестра по поручению эмитента или лица, обязанного по ценным бумагам, может быть профессиональный участник рынка ценных бумаг, имеющий лицензию на осуществление деятельности по ведению реестра, — регистратор, либо в случаях, предусмотренных федеральными законами, иной профессиональный участник рынка ценных бумаг.

По характеру и объему прав, удостоверяемых ими, акции делятся на две категории: обыкновенные и привилегированные. Как уже отмечалось ранее, только владельцы обыкновенных акций приобретают весь комплекс прав, связанных с участием в акционерном обществе.

Привилегированные акции подразделяются на различные типы. По способу выплаты дивиденда, привилегированные акции могут быть кумулятивными (с накапливаемым дивидендом), а, исходя из возможности изменения прав, удостоверенных акцией, конвертируемыми. Уставом общества могут быть предусмотрены другие типы привилегированных акций. В целях защиты прав акционеров на участие в управлении акционерном обществом в Законе об АО (п. 3 ст. 31) содержится императивная норма о запрете конвертации обыкновенных акций в привилегированные акции, облигации или иные ценные бумаги.

Привилегированные акции не предоставляют своим владельцам права голоса на общем собрании, за исключением специальных случаев, установленных Законом об АО. Зато их владельцы имеют право на получение дивиденда в заранее установленном уставом размере и (или) преимущественное право на получение ликвидационной стоимости. Таким образом, привилегированные акции преимущественно по отношению к обыкновенным гарантированно предоставляют владельцам имущественные права и приближают статус владельцев привилегированных акций к статусу товарищей-вкладчиков в товариществе на вере.

Акции одной категории (типа) предоставляют акционерам общества одинаковый объем прав. Это значит, что равные права должны быть предоставлены владельцам обыкновенных акций всех выпусков и владельцам привилегированных акций одного типа. Права владельцев привилегированных акций различных типов могут быть различны.

Одной из спорных категорий акционерного законодательства является так называемая «дробная акция», которая, как пишут В. П. Мозолин и П. Д. Баренбойм, неизвестна мировой практике⁵⁹. Дробными называются части акций, которые условно образуются из целых при осуществлении акционерами преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционером закрытого общества, при осуществлении преимущественного права на приобретение дополнительных акций, а также при консолидации акций, когда приобретение акционером целого числа акций невозможно (п. 3 ст. 25 Закона об АО). Цель введения института дробных акций без обязанности их выкупа обществом — стремление законодателя предотвратить выдавливание из обществ миноритарных акционеров помимо их воли, которое ранее осуществлялось крупными акционерами и менеджментом путем проведения консолидации акций в расчете перевести подконтрольные акционерные общества на так называемую «единую акцию». Статья 74 Закона об АО допускает консолидацию и дробление акций по решению общего собрания акционеров. При этом в устав общества вносятся соответствующие изменения относительно номинальной стоимости и количества размещенных и объявленных акций общества соответствующей категории (типа).

Конституционный Суд РФ высказал свое мнение по поводу консолидации акций. Он признал, что суды не вправе выяснять мотивы принятия большинством акционеров решения о консолидации акций общества. При рассмотрении исков акционеров о признании недействительными решения о консолидации акций и принудительном выкупе акций, Конституционный суд ориентирует арбитражные суды, прежде всего, проверять соблюдение юридических процедур проведения консолидации и выплаты справедливой компенсации миноритарным акционерам⁶⁰.

Дробная акция предоставляет ее владельцу права, предоставляемые акцией соответствующей категории (типа), в объеме, соответствующем части целой акции, которую она составляет. Для целей отражения в уставе общества общего количества размещенных акций все размещенные дробные акции суммируются. В случае, если в результате этого образуется дробное число, в уставе общества количество размещенных акций выражается дробным числом. Дробные акции обращаются наравне с целыми акциями. В случае, если одно лицо приобретает две и более дробные акции одной категории (типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме этих дробных акций⁶¹.

С учетом того, что уставный капитал призван выполнять гарантийную функцию, законодательство содержит жесткие нормы об условиях выпуска акций, о порядке и сроках их оплаты. Так, общество вправе размещать обыкновенные акции и вправе размещать один или несколько типов привилегированных акций. Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25 процентов от уставного капитала общества. Следует особо выделить принципиальное положение: п. 2 ст. 25 Закона об АО предписывает размещать все акции общества при его учреждении исключительно среди учредителей.

Статья 34 Закона об АО предусматривает для полной оплаты акций, размещаемых при его учреждении, предельный годичный срок, исчисляемый с момента государственной регистрации общества. Договором о создании общества годичный срок может быть уменьшен⁶². При этом не менее 50 процентов акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества. Речь идет именно об оплате не менее 50 процентов акций общества, а не об оплате 50 процентов приобретенных акций каждым из лиц, подписавшихся на них при учреждении общества. По действующей редакции п. 1 ст. 34 Закона об АО не оплаченные акции не предоставляют учредителю права голоса до их полной оплаты. Однако уставом общества может быть предусмотрено наделение учредителей правом голоса и до момента полной оплаты акций.

С неоплатой акций связаны следующие последствия. Во-первых, на акционеров, не полностью оплативших акции, возлагается солидарная ответственность по обязательствам акционерного общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций. Во-вторых, право собственности на акции, неоплаченные в течение года или определенного в уставе меньшего срока, переходит к обществу.

Закон о рынке ценных бумаг предъявляет детализированные требования к выпуску акций как эмиссионных ценных бумаг. Процедура эмиссии акций включает следующие этапы: а) принятие решения о размещении акций; б) утверждение решения о выпуске акций; в) государственную регистрацию выпуска акций; г) размещение акций; д) государственную регистрацию отчета об итогах выпуска акций. Акции, выпуск (дополнительный выпуск) которых не прошел государственную регистрацию не подлежат размещению. При учреждении акционерного общества размещение акций осуществляется до государственной регистрации их выпуска, а государственная регистрация отчета об итогах выпуска акций осуществляется одновременно с государственной регистрацией выпуска эмиссионных ценных бумаг (ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг).

Уставный капитал общества может быть увеличен путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций (п. 1 ст. 28 Закона об АО). Увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций осуществляется только за счет имущества общества, а увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций может осуществляться как счет имущества общества, так и без использования имущества общества на эти цели. Решение об увеличении уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций может быть принято только общим собранием акционеров, тогда как вопрос об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций в соответствии с уставом может быть передан в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества. При этом указанное решение совета директоров (наблюдательного совета) общества принимается единогласно всеми членами совета директоров (наблюдательного) совета общества.

Дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом общества. Сумма, на которую увеличивается уставный капитал общества за счет имущества общества, не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов общества и суммой уставного капитала и резервного фонда общества. При увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций эти акции распределяются среди всех акционеров. Каждому акционеру распределяются акции той же категории (типа), что и акции, которые ему принадлежат, пропорционально количеству принадлежащих ему акций.

Уменьшение размера уставного капитала общества — это право общества, а в случаях, предусмотренных Законом об АО, — обязанность. Решение вопроса об уменьшении размера уставного капитала общества относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

Закон об АО (ст. 29) называет два способа уменьшения размера уставного капитала общества: а) путем уменьшения номинальной стоимости акций; б) путем сокращения общего количества акций, в том числе путем приобретения части акций в случаях, предусмотренных Законом об АО. Уменьшение уставного капитала общества путем приобретения и погашения части акций допускается, если такая возможность предусмотрена уставом общества. Однако Закон об АО прямо запрещает уменьшать уставный капитал общества, если в результате такого уменьшения его размер станет меньше минимального размера уставного капитала, определенного на дату представления документов для государственной регистрации соответствующих изменений в уставе общества. Когда общество обязано уменьшить свой уставный капитал, то существует другое уровень ограничения: не ниже минимального размера уставного капитала общества на дату его государственной регистрации.

Уменьшение размера уставного капитала общества связано с наступлением следующих последствий: в течение 30 дней с даты принятия решения об уменьшении своего уставного капитала общество обязано письменно уведомить об уменьшении уставного капитала общества и о его новом размере кредиторов общества; в этот же срок общество обязано опубликовать в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о принятом решении; кредиторы общества вправе в установленный срок письменно потребовать досрочного прекращения или исполнения гражданско-правовых обязательств общества и возмещения им убытков.

3. Переход прав по акциям. С точки зрения необходимости обеспечения имущественной стабильности, основным недостатком хозяйственных товариществ и обществ с ограниченной ответственностью является наделение их участников безусловным правом на выход из них с выплатой выбывающему участнику части стоимости имущества товарищества или общества, а также замкнутость состава участников, препятствующая притоку новых капиталов. В акционерных обществах правовые режимы выхода из него отдельных акционеров и вступления новых доведены до высшей степени юридической формальности и определенности. Условия выхода из общества отдельных акционеров и вступления новых, с одной стороны, делают подобные акты крайне простыми и не требующими соблюдения процедур согласования с остальными акционерами либо самим обществом, во-вторых, исключают наступление в результате подобных актов каких-либо неблагоприятных последствий в имущественной сфере общества.

Прежде всего, сущности акционерного общества как объединения капиталов противоречит идея о возможности выхода акционера из общества с выплатой ему части стоимости имущества. Раз так, никакого выдела хотя бы условно «принадлежащей акционеру доли имущества» или выплаты ее денежного эквивалента не происходит и тем самым предотвращается возможность растаскивания имущества общества, как это часто случается на практике в отношении других хозяйственных обществ и товариществ. Поэтому выход из него возможен только путем отчуждения акционером принадлежащих ему акций другому лицу.

Пункт 1 ст. 2 Закона об АО в действующей редакции дополнен указанием о том, что акционеры вправе отчуждать свои акции без согласия других акционеров и общества. Возможность такого легкого отчуждения и приобретения акций создает условия для привлечения в акционерное общество капитала широкого круга лиц, что позволяет осуществлять дорогостоящие проекты при возможности собственников рассредоточивать свой капитал по нескольким акционерным обществам и минимизировать, таким образом, риск утраты своей собственности⁶³. Мы согласны также с утверждением о том, что развитое законодательство о ценных бумагах и организованных торгах позволяет легко переводить капиталы и другие имущественные активы субъекта в оборачиваемые ценные бумаги того или иного акционерного общества, равно как в ту или иную сферу предпринимательской деятельности. Возможность сохранять в неприкосновенности первоначально сформированный капитал и увеличивать его без риска распределения между участниками — самое главное преимущество АО в глазах потенциальных инвесторов.

Сохранение абсолютного значения принципа недопустимости выхода акционеров с получением имущественной компенсации за счет имущества общества могло бы привести к существенному ущемлению прав миноритарных акционеров, которые в современных условиях практически лишены возможности влиять на принимаемые акционерными обществами решения. Они, как правило, настроены на максимальное распределение полученной прибыли в виде дивидендов, а крупные акционеры, наоборот, обычно предпочитает создавать резервы или инвестировать прибыль в развитие экономической деятельности общества. Распространенными в российской практике являются примеры, когда большинство акционеров из года в год проводит на общих собраниях решение о нераспределении прибыли в виде дивидендов и направлении ее в резервы или на развитие акционерного общества⁶⁴. В сравнительном плане: согласно законам ряда стран подобное решение любой акционер может оспорить в суде, если считает, что тем самым нарушается его право собственности⁶⁵. Закон об АО такое право акционерам не предоставляет.

Вместе с тем, ст. 75 Закона об АО предусматривает случаи выкупа акций обществом по требованию акционеров. Акционеры — владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в следующих случаях: реорганизации общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров, если они голосовали против принятия этих решений и не принимали участия в голосовании по этим вопросам; внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании. Выкуп акций обществом осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций. На наш взгляд, институт выкупа акций самим обществом противоречит самой идее акционерного общества и является плодом развития позитивного законодательства, вынужденного учитывать интересы миноритарных акционеров.

4. Правовой статус акционерного общества. На основании ст. 66² ГК РФ в рамках единой организационно-правовой формы возможно существование публичных и непубличных обществ⁶⁶. Статья 7 Закона об АО закрепляет, что тип акционерного общества — публичное или непубличное — отражается в его уставе и фирменном наименовании. Принципиальное отличие состоит в том, что публичное АО вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в его акции, посредством открытой подписки. Акции непубличного общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в его акции, не могут размещаться посредством открытой подписки или иным образом предлагаться для приобретения неограниченному кругу лиц. Для публичных обществ, размещающих акции среди широкого круга лиц, предусмотрена обязанность публичного ведения дел: опубликования в средствах массовой информации годового отчета, годовой бухгалтерской отчетности, проспекта эмиссии, сообщения о проведении общего собрания акционеров. Непубличные АО в определенных законом случаях также обязаны раскрывать информацию о себе, например, если в непубличном обществе более 50 акционеров или оно открыто размещает облигации (ст. 92 Закона об АО).

Закон устанавливает различные требования к величине минимального уставного капитала в публичных и непубличных обществах. Согласно ст. 26 Закона об АО минимальный уставный капитал публичного общества должен составлять сто тысяч рублей, а непубличного общества — десять тысяч рублей.

В публичном АО не могут быть ограничены количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарная номинальная стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Уставом публичного АО не может быть предусмотрена необходимость получения чьего-либо согласия на отчуждение акций этого общества. Никому не может быть предоставлено право преимущественного приобретения акций публичного АО, кроме случаев, предусмотренных п. 3 ст. 100 ГК РФ (п. 5 ст. 97 ГК РФ).

Уставом непубличного АО может быть предусмотрено преимущественное право приобретения его акционерами акций, отчуждаемых по возмездным сделкам другими акционерами, по цене предложения третьему лицу или по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом общества, аналогичное право может быть предоставлено и самому обществу в случае, если акционеры не использовали свое преимущественное право.

Кроме того, в уставе непубличного АО могут быть предусмотрены дополнительные обязанности для акционеров по сравнению с теми, которые закреплены ст. 67 ГК РФ для участников хозяйственных обществ. Также п. 3 ст. 66³ ГК РФ предоставляет возможность по единогласному решению участников (акционеров) непубличного общества внести в устав положения, касающиеся структуры органов управления и их компетенции, которые упрощают процесс управления организацией.

Такие черты, как небольшой минимальный уставный капитал, преимущественное право акционеров на приобретение акций и вытекающая из этого «замкнутость» состава участников порождает твердое представление о правовом образе непубличного АО как явлении, не соответствующем экономической природе акционерного общества, основные черты и признаки которого были выработаны логикой развития коллективных форм предпринимательства в течении целых столетий. Конструкция непубличного общества, а ранее его аналог в законодательстве назывался «закрытое акционерное общество», по букве Закона об АО предназначена для реализации функции, прямо противоположной классической функции акционерного общества — служить оптимальной правовой формой «собирания» капиталов, а не обеспечения «замкнутости» капиталов заранее известного числа лиц. Мы не видим сущностных отличий между классическим обществом с ограниченной ответственностью и непубличным акционерным обществом и поэтому считаем данную форму не продуманной и излишней.

В законодательстве тех стран, где признано общество с ограниченной ответственностью, нет правовой конструкции непубличного (или закрытого) акционерного общества; и, напротив, в правопорядках, которым известны непубличные акционерные общества, отсутствует такая организационно-правовая форма предпринимательской деятельности, как общество с ограниченной ответственностью. Конструкция закрытого акционерного общества в свое время была некритически заимствована российским законодателем из англо-американского права, где «close corporation» выполняет функции общества с ограниченной ответственностью. В итоге получили то, что хотели. Теперь, как говорится, пожинаем плоды законотворчества.

Особенности создания акционерного общества. Общество может быть создано путем учреждения вновь и путем реорганизации существующего юридического лица (слияния, разделения, выделения, преобразования). К числу признаков, характерных для акционерного общества как объединения капиталов, в котором договорные связи между участниками не должны ограничивать свободный и беспрепятственный оборот долей участия, выраженных в акциях, следует отнести, на наш взгляд, внедоговорную природу учреждения акционерного общества. Устав акционерного общества является его единственным учредительным документом (п. 3 ст. 98 ГК РФ; п. 1 ст. 11 Закона об АО).

Согласно п. 1 ст. 9 Закона об АО создание общества путем учреждения осуществляется по решению учредителей. Учредителями общества являются граждане и (или) юридические лица, принявшие решение о его учреждении. Общество не может иметь в качестве единственного учредителя (акционера) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Решение об учреждении общества принимается на учредительном собрании. В случае учреждения общества одним лицом такое решение принимается этим лицом единолично. Поэтому, на наш взгляд, являются ошибочными взгляды ученых, согласно которым учреждение акционерного общества является актом договорного порядка⁶⁷. Закон различает понятия «учреждение общества» и «создание общества».

Гражданским юридическим фактом, который, во взаимодействии с другим фактом — актом государственной регистрации, влечет возникновение акционерного общества как юридического лица, является решение об учреждении общества, а не фактические действия учредителей по созданию общества, совершаемые на основании заключенного между ними договора о его создании. Согласно п. 5 ст. 9 Закона об АО договор о его создании заключается, во-первых, наряду с принятием решения об учреждении общества, во-вторых, после принятия такого решения, в-третьих, предметом договора является не институализация акта учреждения общества, а порядок осуществления его сторонами совместной деятельности по осуществлению фактических действий по учреждению общества. Кроме того, в договоре о создании общества должны быть определены: размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества (п. 5 ст. 9 Закона об АО). В момент государственной регистрации акционерного общества как юридического лица этот договор прекращается и потому не может определять статус созданного с его помощью общества.

Учредители общества несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с его созданием и возникающим до государственной регистрации данного общества. Общество несет ответственность по обязательствам учредителей, связанным с его созданием, только в случае последующего одобрения их действий общим собранием акционеров (п. 3 ст. 10 Закона об АО).

5. Органы управления акционерным обществом. Управление акционерным обществом осуществляется его органами, а не акционерами. ГК РФ (ст. 65³), Закон об АО предусмотрели двух- или трехзвенную систему управления акционерным обществом. В соответствии с п. 1 ст. 64 Закона об АО устав общества с числом акционеров — владельцев голосующих акций менее 50 может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня. Однако, если АО имеет статус публичного наличие коллегиального органа управления (совета директоров) является для него обязательным (п. 3 ст. 97 ГК РФ).

Итак, трехзвенная система управления обществом включает: высший орган управления обществом — общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет), исполнительные органы общества — по усмотрению самого общества в составе коллегиального (правление, дирекция) и единоличного органов (генеральный директор, директор) или только единоличного органа управления. Двухзвенная система управления обществом состоит из общего собрания акционеров и исполнительных органов управления обществом.

Закон об АО закрепляет разграничение компетенции общего собрания общества, совета директоров и единоличного исполнительного органа. В соответствии с п. 1 ст. 48 общее собрание общества обладает исключительной компетенцией при принятии решений по принципиальным вопросам деятельности общества. Указанная исключительность означает, что вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение исполнительному органу, а также совету директоров (наблюдательному совету) общества (п. 2 ст. 48). Однако ГК РФ (п. 3 ст. 66³), Закон об АО (ст. 48) предусматривает случаи альтернативной компетенции, когда уставом общества определенные вопросы могут быть отнесены как к компетенции общего собрания, так и совета директоров (наблюдательного совета). К их числу, например, относятся следующие вопросы: увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций; образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий.

И еще одно важное положение Закона об АО (п. 3 ст. 48). Общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции настоящим Законом. Данное правило ограничивает вседозволенность общего собрания акционеров как высшего органа управления. Поэтому общее собрание акционеров не вправе принимать решения по любому вопросу деятельности общества. Однако уставом непубличного общества может быть предусмотрено отнесение к компетенции общего собрания акционеров вопросов, не отнесенных к его компетенции Законом об АО (п. 4 ст. 48).

Внутренний контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества осуществляет ревизионная комиссия (ревизор) общества.

3.3. Хозяйственные партнерства (далее, как правило, — ХП)

Закрепление в гражданском законодательстве организационно-правовой формы хозяйственного партнерства оценивается учеными-правоведами как «одна из самых резонансных и эпатажных новелл реформирования корпоративного права последних лет»⁶⁸. Предполагалось, что появление в отечественном законодательстве такой модели коммерческой организации как ХП будет способствовать развитию венчурных и инновационных инвестиций в условиях комфортной бизнес-среды.

С. А. Синицын справедливо отмечает, что «правовое регулирование хозяйственных партнерств …, основанное больше на концептах договорного, нежели корпоративного права, значительно ослабило императивные требования к созданию и деятельности хозяйственного партнерства в сравнении с иными видами коммерческих организаций»⁶⁹. ГК РФ лишь указывает ХП в перечне коммерческих организаций (п. 1 ст. 50), этим и исчерпывается регулирование Кодексом данной организационно-правовой формы. Специальный Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах»⁷⁰ определяет ХП как созданную двумя или более лицами коммерческую организацию, в управлении деятельностью которой в соответствии с законом принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством.

В теории все корпорации условно делят на две группы, но при попытке охарактеризовать ХП «объединением лиц» или «объединением капиталов» мы увидим черты того и другого, можно сказать, что ХП занимает промежуточное положение между хозяйственным товариществом и хозяйственным обществом.

Отличительной особенностью ХП является возможность участия в управлении деятельностью организации наряду с участниками партнерства третьих лиц, что отражается и регулируется в таком документе как соглашение об управлении партнерством. Указанная особенность ХП в литературе оценивается неоднозначно, так как «вывод процесса управления юридическим лицом за рамки его организационной структуры … противоречит самой природе корпорации, высшим органом управления которой является общее собрание ее участников (п. 1 ст. 65.1 ГК РФ)»⁷¹.

1. Участниками ХП могут быть граждане и (или) юридические лица в количестве от двух до пятидесяти лиц. Федеральным законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан или юридических лиц в партнерствах (ст. 4 Закона о ХП). Выход количества участников ХП за установленные законом рамки предполагает реорганизацию либо ликвидацию юридического лица. Права и обязанности участников ХП, перечисленные в ст. 5 Закона о ХП, соответствуют основным правам и обязанностям участников корпорации, закрепленным в ст. 65² ГК РФ. Однако порядок их реализации определяется Законом о ХП и (или) соглашением об управлении партнерством. Помимо прав и обязанностей, предусмотренных Законом о ХП, иные права и обязанности участников партнерства, а также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, порядок и сроки осуществления прав и исполнения обязанностей регулируются соглашением об управлении партнерством, которое заключается при учреждении партнерства. Так, к примеру, управление деятельностью партнерства участники осуществляют пропорционально принадлежащим им долям в складочном капитале партнерства, если иное не предусмотрено Законом о ХП и (или) соглашением об управлении партнерством. Другими словами, для ХП может быть характерен принцип непропорциональности предоставления прав доле участия в складочном капитале.

Участники партнерства не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов (п. 2 ст. 2 Закона о ХП). Однако законом предусмотрены случаи, когда партнеры могут брать на себя ответственность по обязательствам партнерства. Так, при обращении взыскания на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности обязательства партнерства перед кредиторами (с согласия всех участников партнерства или в соответствии с соглашением об управлении — иных лиц) могут быть полностью или частично исполнены одним, несколькими или всеми участниками партнерства.

Как уже отмечалось выше, модель ХП изначально создавалась для инновационной сферы, поэтому в законе предусмотрено, что взыскание на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности может быть обращено только по решению суда. А при ликвидации партнерства его участники, исполнившие обязательства партнерства перед кредиторами, имеют преимущественное право на результаты интеллектуальной деятельности, оставшиеся в имуществе партнерства после удовлетворения требований кредиторов (п. 4 ст. 3 Закона о ХП).

В соответствии со ст. 7 Закона о ХП участник может быть исключен из партнерства:

— по единогласному решению других участников (во внесудебном порядке), если участник не исполняет в установленный срок обязанности по первоначальному или последующему внесению в складочный капитал вклада (части вклада);

— в судебном порядке, если участник нарушает свои обязанности и делает невозможной или существенно затрудняет деятельность партнерства.

2. Складочный капитал. Закон о ХП не устанавливает требования к минимальному размеру складочного капитала партнерства. Согласно п. 4 ст. 10 закона вклады в складочный капитал партнерства могут производиться деньгами, вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами. Однако вкладом не могут выступать ценные бумаги, за исключением облигаций хозяйственных обществ. Соглашением об управлении ХП также могут быть установлены виды имущества и иных объектов гражданских прав, которые не могут быть внесены в качестве вклада в складочный капитал. Если иное не предусмотрено соглашением об управлении ХП, денежная оценка имущества и иных объектов гражданских прав, вносимых в качестве вклада в складочный капитал партнерства, утверждается единогласным решением всех участников партнерства.

Необходимо отметить, что сведения о принадлежащих участникам ХП долях в складочном капитале, в том числе об их размере и стоимости, не включаются в единый государственный реестр юридических лиц. Эта информация содержится в реестре участников партнерства, составлением и ведением которого занимается само ХП (п. 5 ст. 10 Закона о ХП).

3. Устав и Соглашение об управлении. Учредительным документом ХП является устав. Устав партнерства подписывается всеми учредителями партнерства. Изменения вносятся в устав партнерства по единогласному решению участников партнерства (ст. 9 Закона о ХП).

Соглашение об управлении партнерством не является учредительным документом, однако его заключение предусмотрено законом для данной формы коммерческой организации, а роль в регулировании корпоративных отношений в ХП является главенствующей, если в Законе о ХП в качестве приоритетных в том или ином случае не указываются положения устава. К примеру, в уставе партнерства обязательно должны быть предусмотрены порядок и срок избрания единоличного исполнительного органа партнерства, порядок его деятельности и принятия им решений, а создание и порядок деятельности других органов партнерства могут быть предусмотрены соглашением об управлении партнерством.

Д. В. Ломакин указывает, что умаление роли устава приводит к тому, что он имеет значение лишь в том редком случае, когда отсутствует соглашение об управлении партнерством. Исходя из п. 6 ч. 2 ст. 9 Закона о ХП это возможно, если в управлении партнерством не участвуют иные лица, не обладающие статусом участника ХП. «Необходимость заключения данного соглашения определяется учредителями при решении вопроса об учреждении хозяйственного партнерства, однако в отсутствие этого соглашения конструкция хозяйственного партнерства утрачивает смысл»⁷².

Соглашение об управлении партнерством может содержать любые не противоречащие законодательству условия по вопросам управления партнерством, деятельности, реорганизации и ликвидации партнерства. В литературе⁷³ небезосновательно высказывается мнение, что законодателем предусмотрены отказ от регулирования правового статуса партнерства императивными нормами и передача этого вопроса на усмотрение участников в соглашении об управлении партнерством.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Закона о ХП участником соглашения об управлении партнерством может быть само партнерство в случае, если это предусмотрено уставом. Сторонами соглашения об управлении партнерством должны быть все участники партнерства, а также могут быть лица, не являющиеся участниками партнерства.

Соглашение об управлении партнерством заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению и хранению у нотариуса по месту нахождения партнерства. Соглашение об управлении партнерством и любые вносимые в него изменения не подлежат государственной регистрации, и сведения о нем и о содержащихся в нем положениях не вносятся в единый государственный реестр юридических лиц.

Правовая природа соглашения об управлении ХП вызывает в научной среде определенную дискуссию⁷⁴. Поскольку соглашение об управлении ХП заключается его участниками, кроме того, в нем могут принимать участие третьи лица и само партнерство, постольку его нельзя назвать внутренним (локальным) документом организации, утверждаемым органом управления ХП. По мнению И. С. Шиткиной⁷⁵, правовая природа соглашения об управлении партнерством сродни акционерному соглашению (ст. 32.1 Закона об АО) или договору об осуществлении прав участников общества (п. 3 ст. 8 Закона об ООО) и, по сути, соглашение об управлении партнерством должно быть признано разновидностью корпоративного договора, чего не было сделано в ст. 67² ГК РФ.

4. Правовое положение ХП. Закон о ХП в п. 3 ст. 2 устанавливает для организации общую правоспособность. Однако законом закреплен ряд ограничений, определяющих специфические черты ХП: партнерство не вправе осуществлять эмиссию облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, оно также не вправе размещать рекламу своей деятельности, не может быть учредителем (участником) других юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций, создание партнерства путем реорганизации существующего юридического лица не допускается (ст.ст.2, 8 Закона о ХП).

Несмотря на ожидания разработчиков Закона о ХП данная организационно-правовая форма на практике не получила широкого распространения. По мнению некоторых авторов причина кроется именно в несовершенстве правового регулирования этого вида корпораций, выражающемся «в отсутствии отдельных институтов, необходимых для надлежащего использования данной организационно-правовой формы юридического лица (например, правового режима совершения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, передачи доли в складочном капитале и др.), и связанные с этим сомнения инвесторов в эффективности использования данной формы»⁷⁶.

3.4. Производственные кооперативы (далее, как правило, — ПК)

Кооперация как явление общественной жизни является многоплановой категорией, которая имеет несколько значений. В широком смысле данный термин используют, когда имеют в виду сотрудничество вообще как форму взаимодействия и координации усилий субъектов в решении научных, социальных, гуманитарных и других задач⁷⁷. Термином «кооперация» обозначают и более узкий круг общественных отношений, связанных с объединением труда нескольких людей и коллективов, участием в хозяйственных операциях и других производственных процессах структурных подразделений хозяйствующих субъектов, самих хозяйствующих субъектов, отраслей производства и экономики страны, двух или нескольких стран. В данном значении имеется в виду кооперация, выступающая как способ организации труда и производства, в которой много лиц совместно участвуют в одном и том же, или в разных, но технологически взаимосвязанных процессах труда и производства. Кооперация в данном значении понимается и как форма, межотраслевого, межрегионального и международного сотрудничества⁷⁸.

Термин «кооперация» употребляется в третьем, совершенно ином значении, когда им обозначают «совокупность специфических общественно-хозяйственных организаций граждан, называемых кооперативами и служащих для достижения их общих целей в различных областях экономической и иной деятельности»⁷⁹. Впервые термин «кооперация» в подобном значении вошел в обиход в середине XIX века. Им обозначали экономические организации потребителей и мелких товаропроизводителей, которые в условиях развития капиталистических отношений создавались ими в целях защиты экономических интересов от преобладания на рынке крупных собственников, для выживания в условиях конкурентной борьбы, сохранения и упрочения своего социального положения⁸⁰.

Характеризуя соотношение понятий «кооперация» и «кооператив» теоретик и практик кооперации А. В. Чаянов отмечал, что кооперация должна, прежде всего, определяться как социальное движение, тогда как кооператив является хозяйственным предприятием, используя которое субъекты социального движения достигают свои цели⁸¹. В условиях усиления противоречий между трудом и капиталом, кооперация является формой социального движения, возникшего в целях повышения трудовых доходов и самозащиты трудящихся⁸², а организационной формой бытия, в которой кооперация находит свое конкретное воплощение, являются кооперативы как первичные элементы данного явления.

После революции 1917 г. кооперация в нашей стране была фактически огосударствлена и утратила свою природную функцию и назначение. В системе плановой экономики кооперация выполняла строго отведенные ей функции, содержание которых определялось особой направленностью законодательства, действовавшей в тот или иной период господствующей идеологией и отношением государства и общества к кооперативной форме организации труда и производства. Производственная кооперация в нашей стране была ликвидирована в конце 50-х годов ХХ века и была возрождена только в период начала экономических реформ в середине 80-х годов прошлого века, когда был принят Закон СССР «О кооперации в СССР»⁸³. Кооперация использовалась как полигон, на котором апробировались не только специфические кооперативные принципы хозяйствования, но и общие принципы рыночной экономики.

Однако в начале 90-х годов ХХ века, когда кардинальной перестройке были подвергнуты основы экономического устройства новой России, был принят курс на приватизацию, производственные формы кооперации вновь были отвергнуты, но уже как пережитки социализма, которым нет места в новой системе экономических отношений. По вопросу о целесообразной и оптимальной структуре организационно-правовых форм трудовой и производственной деятельности изменения в общественном сознании привели к возобладанию в среде законодателей и большей части общества тяги к капиталистическим принципам организации труда, производства и распределения. За основу экономики в посубъектном разрезе были признаны различные правовые модели хозяйственных обществ и товариществ, а также индивидуальных производителей⁸⁴.

В очередной раз организационно-правовая форма производственного кооператива была возрождена частью первой ГК РФ. Наряду с ГК РФ правовое положение производственного кооператива и права и обязанности их членов определяются также принятыми в соответствии с ним Федеральными законами от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»⁸⁵ и от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации»⁸⁶.

1. Правовой статус ПК. Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной и иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов (п. 1 ст. 106¹ ГК РФ, ст. 1 Закона о производственных кооперативах). Фирменное наименование производственного кооператива должно включать наряду с именем собственным слова «производственный кооператив», или «артель». ГК РФ и Закон о производственных кооперативах используют понятия «производственный кооператив» и «артель» используют как равнозначные. В дореволюционном законодательстве все производственные кооперативы преимущественно назывались либо артелями, либо артельными товариществами. В последующие периоды артелями называли колхозы, промысловые кооперативы и объединения граждан по добыче драгоценных металлов. Вместе с тем понятие артель имеет и неправовое значение как форма совместной деятельности граждан без образования коллективного субъекта с круговой ответственностью каждого из них.

ГК РФ и Закон о производственных кооперативах определяют производственный кооператив как корпоративную коммерческую организацию, наделив его соответствующими признаками. Однако многими учеными в таком положении усматривается явное противоречие с традиционной и общепринятой характеристикой кооперативных организаций как организаций бесприбыльных. Рассуждая о природе кооперативных организаций, об их месте в системе общечеловеческих ценностей, на протяжении второго столетия за ними традиционно не признают важную, определяющую мотивы человеческого поведения, цель, а именно — цель получения прибыли⁸⁷. В литературе высказано мнение, что необходимо провести границу в правовом регулировании статуса производственных и потребительских кооперативов как однотипных некоммерческих образований, с одной стороны, и хозяйственных обществ и товариществ как коммерческих, с другой⁸⁸. Такова логика теоретических рассуждений.

Мы критически относимся к характеристике производственных кооперативов как бесприбыльных организаций, не преследующих в качестве основной цели извлечение прибыли. В производственных кооперативах распределение прибыли между членами производится в форме выплаты денежных средств и (или) выплат в натуральной форме. Размер выплат каждому члену определяется в зависимости от количества и качества вложенного им труда. По аналогии с отношениями работодателя и наемного работника, производственный кооператив — единственное место осуществления членом трудовой деятельности и служить, таким образом, основным источником личного дохода члена кооператива.

Чтобы обеспечивать доходы своим членам производственный кооператив должен заниматься предпринимательской деятельностью. В процессе ее осуществления производственный кооператив осуществляет не те виды деятельности, которые направлены исключительно или преимущественно на удовлетворение потребностей своих членов в товарах, работах (услугах), подобно потребительским кооперативам, а только те из них, результаты которых способны стать товаром, и могут быть реализованы третьим лицам, принося прибыль. В этом смысле производственный кооператив — организация, уставная деятельность которой ориентирована на интересы потребителей, а не своих членов.

Таким образом, хозяйственной целью производственного кооператива является извлечение прибыли, которая достигается за счет производства товаров, выполнения работ (услуг) и их реализации на товарном рынке в условиях жесткой конкуренции со стороны других субъектов.

Правовой формой объединения граждан в производственном кооперативе является членство. Признак членства является сущностным для корпораций и характерен также для потребительских кооперативов. Термин «членство» имеет, по крайней мере, два значения. Первое значение состоит в том, что в широком понимании этого слова оно означает принадлежность лица к тому или иному социальному образованию в целом (например, члены общества как социума). В таком широком смысле можно назвать членами и участников договорного юридического лица (хозяйственные общества и товарищества). Второе значение слова «членство» выводится из узкого, или специального его толкования. В этом смысле членство означает не всякую принадлежность или причастность лица к тому или иному явлению, а лишь к сконструированным правом специфическим социальным образованиям (например: семья и член семьи; трудовой коллектив и член трудового коллектива и т. п.). Такая принадлежность предопределяет своеобразие правового статуса членов и социального образования, в отношении которого возникает членство, а также характер отношений между ними. В таком узком смысле и надо понимать членство применительно к кооперативным и другим юридическим лицам, основанным на членстве.

В специальном значении термин «членство» употребляется в юридической литературе и практике для обозначения различных по существу правовых явлений. Так, указывают, что членство — это субъективное право, правоотношение, юридический факт, элемент гражданской правоспособности. Можно согласиться с такими отдельными характеристиками института членства. Но, рассматривая их изолированно, нельзя увидеть весь спектр возникающих в связи с членством граждан в юридических лицах правоотношений. Поэтому представляется, что членство следует определять не только как отдельный юридический факт или особое самостоятельное субъективное право, а как ряд прав и обязанностей, как длящееся правоотношение, комплекс прав и обязанностей. Членство представляет собой, на наш взгляд, специфическое правовое состояние членов, с одной стороны, и членской организации, с другой.

Применительно к юридическим лицам, возникающим на основе членства, в том числе и кооперативам, ГК РФ и другие специальные законодательные акты предусматривают, что внутренние отношения в них должны возникать только между членами, структурными подразделениями, с одной стороны, и самим юридическим лицом, с другой. Иначе говоря, взаимные правовые связи между членами кооперативной организации «устанавливаются не напрямую, а опосредуются кооперативом, который выступает своеобразным центром системы этих связей»⁸⁹.

2. Особенности создания ПК. Производственный кооператив — это добровольное объединение граждан. Кооператив образуется исключительно по решению его учредителей. Членами производственного кооператива могут стать граждане, достигшие 16 лет (п. 2 ст. 26 ГК РФ). Вместе с тем, ст. 106¹ Кодекса и ст. 1 Закона о производственных кооперативах в принципе допускают, что в учредительных документах кооператива может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц⁹⁰. Юридическое лицо участвует в деятельности кооператива через своего представителя в соответствии с уставом кооператива (ст. 4 Закона о производственных кооперативах). Но на практике случаи членства в производственных кооперативах юридических лиц крайне редки.

Членство в производственном кооперативе предполагает такие формы участия членов в его деятельности (личное трудовое участие, личное участие в деятельности органах управления), которые осуществимы только физическими лицами, а лично-доверительный характер корпоративных отношений в кооперативе препятствует осуществлению прав и обязанностей члена представителем или работником члена — юридического лица. Можно представить, какая сложная ситуация возникнет на практике по поводу реализации кооперативных принципов труда и распределения в случае, например, если одними только юридическими лицами будет учрежден производственный кооператив. Здесь не будет субъектов, способных принимать личное трудовое участие в его деятельности. А как применять принцип преимущественного распределения дохода по труду? Как бы не был сформулирован и изложен устав такого кооператива, в силу общеправового принципа приоритета содержания над формой данное образование следовало бы признавать как юридическое лицо, созданное в рамках одной из организационно-правовых форм хозяйственных обществ (товариществ) или союзов, ассоциаций юридических лиц. Тем более что учредители такого юридического лица будут вынуждены использовать явно некооперативные принципы управления, участия в деятельности и распределения дохода.

Закон о производственных кооперативах (ст. 4) допускает участие иностранных граждан и лиц без гражданства в создании и деятельности производственного кооператива наравне с гражданами Российской Федерации. Число членов производственного кооператива не должно быть менее пяти (ст. 4 Закона о производственных кооперативах).

Единственным учредительным документом производственного кооператива является устав (п. 1 ст. 106² ГК РФ, п. 1 ст. 5 Закона о производственных кооперативах). Правовая форма выражения воли будущих членов образовать кооператив — принимаемое на первом учредительном собрании граждан решение об образовании кооператива. Заключение учредительного договора при его создании не требуется. Объяснение этому можно обнаружить в традиционных представлениях о кооперативе как образовании, в котором социальные начала имеют не меньшее значение, чем правовые.

3. Членство в кооперативе. Основные права и обязанности членов ПК. Членство в производственном кооперативе предполагает личное трудовое и иное участие членов в его деятельности, тогда как, например, в хозяйственных обществах не предусмотрено личное трудовое участие участников или акционеров в их деятельности, кроме участия в формировании уставного капитала и органах управления.

Личное трудовое участие в деятельности кооператива предполагает, что член кооператива должен приложить свои профессиональные навыки и другие способности к труду в производственные, управленческие и другие вспомогательные процессы, существующие в производственном кооперативе. Член производственного кооператива принимает личное трудовое участие, процесс осуществления которого является самостоятельным способом приложения способностей к труду и получения дохода. Членство с личным трудовым участием предполагает вовлечение члена в состав трудового коллектива кооператива. При этом возможность получения в кооперативе работы или должности в соответствии со своими знаниями и квалификацией и связанное с этим личное трудовое участие — это не только право члена кооператива, но и членская обязанность. Невыполнение членом этой обязанности должно повлечь исключение гражданина из числа членов кооператива.

Особенность института членства в кооперативе состоит и в том, что он сам по себе формирует трудовые отношения между кооперативом и его членом. Заключение трудового или какого-либо другого договора с членом кооператива не требуется. Пункт 1 ст. 19 Закона о производственных кооперативах гласит, что трудовые отношения членов кооператива регулируются данным законом и уставом кооператива. Законодательство о труде не подлежит применению в данном случае. В Законе лишь предусмотрено, что кооператив должен обеспечить своим членам некоторые виды социального обеспечения, предусмотренные законодательством для рабочих и служащих, а также обеспечить отдельным категориям членов социальные льготы и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (женщины, несовершеннолетние).

С наемными работниками кооператива заключаются трудовые договоры. Труд наемных работников регулируется трудовым законодательством. Средняя за отчетный период численность наемного персонала не может превышать тридцать процентов от числа членов кооператива (ст. 21 Закона о производственных кооперативах)⁹¹. Правление кооператива обязано заключить с наемными работниками коллективный договор. Интересно, что члены кооператива не участвуют в его подписании.

Указанное выше соотношение количества членов и наемных работников введено в Закон о производственных кооперативах впервые и создает механизм реализации одного из традиционных принципов кооперации — принципа ограничения наемного труда и недопустимости использования кооперативных форм для эксплуатации граждан и обогащения членов за счет граждан, не являющихся членами.

Кроме личного трудового участия ГК РФ и Закон о производственных кооперативах предусматривают и «иное» участие членов (участников) в деятельности кооператива. Закон не раскрывает виды и формы иного участия членов в деятельности кооператива. Очевидно, они должны быть предусмотрены в уставах производственных кооперативов. Статья 106¹ ГК РФ и ст. 1 Закона о производственных кооперативах в легальном определении кооператива упоминают об «ином участии» членов в его деятельности помимо личного трудового участия, так как эти формы участия перечислены через союз «и». Однако п. 2 ст. 7 Закона о производственных кооперативах предусматривает, что число членов кооператива, внесших паевой взнос, участвующих в деятельности кооператива, но не принимающих личного трудового участия в его деятельности, не может превышать двадцать пять процентов числа членов кооператива, принимающих личное трудовое участие.

Мало заметные, на первый взгляд, приемы и техника описания одной и той же обязанности в разных статьях Закона порождают совершенно разные трактовки о сущности и природе организационно-правовой формы производственного кооператива. Статья 1 Закона, предусматривающая в легальном определении обязанность личного трудового участия каждого члена в деятельности производственного кооператива, полностью соответствует традиционным принципам кооперации. Такая законодательная конструкция позволяет определить производственный кооператив как объединение, наиболее последовательно содержащие в себе признаки объединений лиц, а не капиталов⁹². И наоборот. Обеспечиваемая положениями ст. 7 Закона возможность членства в производственном кооперативе без обязательного личного трудового участия члена в его деятельности, противоречит основополагающим принципам кооперативного движения и разрушает традиционную модель производственного кооператива, привнося в нее элементы объединений капиталов. Позиция законодателя по этому вопросу, сформировавшаяся, быть может, на общем фоне восприятия и тяги к крайним капиталистическим принципам организации труда и производства, а также слабого знания истории и принципов кооперативного движения, не должна поддерживаться⁹³.

Следовало бы, на наш взгляд, в Закон о производственных кооперативах внести поправки, суть которых состояла бы в четком закреплении правила о том, что все граждане-члены производственного кооператива должны непременно принимать личное трудовое участие в его деятельности. Положение об «ином участии» в производственном кооперативе без личного трудового участия и норма, ограничивающая количество таких лиц 25 процентами от общего количества членов кооператива принимающих личное трудовое участие, должны бы применяться только к юридическим лицам. Внесение таких поправок позволило бы устранить в Законе явные внутренние противоречия, предотвратить размывание кооперативных принципов чужеродными элементами и их перерождение, а также создать правовую модель участия юридических лиц в производственных кооперативах на правах участников, а не членов.

Основные права и обязанности члена кооператива изложены в ст. 8 Закона о производственных кооперативах. В частности, член кооператива имеет право: участвовать в производственной и иной хозяйственной деятельности кооператива, а также в работе общего собрания членов кооператива с правом одного голоса; избирать и быть избранным в наблюдательный совет, исполнительные и контрольные органы кооператива; вносить предложения об улучшении деятельности кооператива, устранении недостатков в работе его органов и должностных лиц; получать долю прибыли кооператива, подлежащую распределению между его членами, а также иные выплаты; запрашивать информацию от должностных лиц кооператива по любым вопросам его деятельности; выйти по своему усмотрению из кооператива и получить предусмотренные настоящим Законом и уставом кооператива выплаты; обращаться за судебной защитой своих прав, в том числе обжаловать решения общего собрания членов кооператива и правления кооператива, нарушающие права члена кооператива. Кроме того, члены кооператива, принимающие личное трудовое участие в деятельности кооператива, имеют право получать плату за свой труд в денежной и (или) натуральной формах.

К числу основных обязанностей Закон о производственных кооперативах относит: внести паевой взнос; участвовать в деятельности кооператива личным трудом либо путем внесения дополнительного паевого взноса, минимальный размер которого определяется уставом кооператива; соблюдать установленные для членов кооператива, принимающих личное трудовое участие в деятельности кооператива, правила внутреннего распорядка; нести предусмотренную данным Законом и уставом кооператива субсидиарную ответственность по долгам кооператива. В уставе кооператива могут содержаться и другие права и обязанности членов кооператива, необходимые для осуществления его деятельности.

4. Имущество ПК. Кооператив вправе иметь в собственности любое имущество, за исключением имущества, отнесенного законодательством к федеральной, иной государственной или муниципальной собственности. Имущество кооператива образуется за счет паевых взносов членов кооператива, предусмотренных его уставом, прибыли от собственной деятельности, кредитов, имущества, переданного в дар физическими и юридическими лицами, иных допускаемых законодательством источников (п. 1, 2 ст. 9 Закона о производственных кооперативах).

Основным источником формирования обособленного имущества производственного кооператива являются членские паевые взносы. Вступительные взносы, как правило, вносятся в целях осуществления мероприятий по образованию и регистрации кооператива. Их особенность состоит в том, сумма, собранная за счет вступительных взносов единовременно потребляется на определенные цели, а также не участвуют в образовании имущества кооператива. В случае выхода или исключения гражданина из числа членов вступительный взнос ему не возвращается.

Специальные (дополнительные) взносы осуществляются в обязательном порядке, если это предусмотрено уставом кооператива, по решению общего собрания. Их назначение — реализация отдельных программ развития кооператива, приобретение имущества, осуществление непредвиденных расходов и покрытие убытков. Закон о сельскохозяйственной кооперации предусматривает возможность осуществления членом дополнительного взноса, имеющего другую юридическую природу. Дополнительный паевой взнос — паевой взнос члена кооператива, вносимый им по своему желанию сверх обязательного паевого взноса, по которому он получает дивиденды в размере и в порядке, которые предусмотрены уставом кооператива. Подобные взносы представляют собой одну из форм привлечения кооперативом за плату денежных средств и имущества своих членов. Дополнительные взносы не предоставляют членам преимущества при участии в органах управления кооператива.

Паевой взнос (пай) — это основной способ материального участия члена в формировании имущества кооператива. Закон о сельскохозяйственных кооперативах определяет его как взнос члена кооператива, вносимый в обязательном порядке и дающий право голоса и право на участие в хозяйственной деятельности кооператива, на пользование его услугами и льготами, предусмотренными уставом кооператива, и на получение полагающихся кооперативных выплат. Иными словами, паевой взнос — это условие приема гражданина в кооператив и средство, которое связывает узами кооперативных отношений кооператив и его члена.

Паевым взносом члена кооператива могут быть деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе и имущественные права, а также иные объекты гражданских прав (п. 2 ст. 10 Закона о производственных кооперативах). Объекты гражданских прав названы в ст. 128 ГК РФ.

Член кооператива обязан внести к моменту государственной регистрации кооператива не менее чем десять процентов паевого взноса. Остальная часть паевого взноса вносится в течение года после государственной регистрации кооператива (п. 1 ст. 10 Закона о производственных кооперативах). Оценка паевого взноса, превышающего 25 000 рублей, должна быть произведена независимым оценщиком. Размер паевого взноса устанавливается уставом кооператива. Как правило, в производственных кооперативах его члены производят паевые взносы в одинаковых размерах. В Законе о сельскохозяйственной кооперации (п. 3 ст. 35) прямо закреплен принцип равного размера паевых взносов членов сельскохозяйственного производственного кооператива. Однако Закон о производственных кооперативах не исключает возможности устанавливать разные размеры паевых взносов членов кооператива.

Паевые взносы образуют паевой фонд кооператива (ст. 10 Закона о производственных кооперативах). Он должен быть полностью сформирован в течение первого года деятельности кооператива. Законодательство не содержит требование о минимальном размере паевого фонда производственного кооператива. Это скорее является данью традиции. В отличие от товариществ и обществ на капиталах кооперативные товарищества всегда признавались организациями с переменным составом лиц и капиталов. Принцип переменности состава лиц и капиталов означал следующее. Во-первых, кооператив имел капитал, но не обязан был поддерживать его величину на заранее определенном уровне. Во-вторых, величина капитала изменялась каждый раз, когда кто-либо выбывал из состава членов, либо вступал в него⁹⁴. В-третьих, прекращение членства было возможно только путем выхода члена с выплатой ему причитающихся выплат из части имущества кооператива. Таким образом, продажа или передача в иной форме пая другому члену кооператива или третьему лицу запрещалась, соответственно, и вступление в кооператив нового члена было возможно только путем принятия в состав членов гражданина, вносящего имущественный взнос в паевой капитал.

Непоследовательность же действующего законодательства о производственных кооперативах состоит в том, оно также как и законодательство о хозяйственных обществах исходят из принципов оборотоспособности паев, постоянной величины паевого фонда и преобладания в его природе гарантийной функции. Статья 10 Закона о производственных кооперативах содержит положение о том, что паевой фонд кооператива определяет минимальный размер имущества кооператива, гарантирующего интересы его кредиторов, а также вводит нормы, призванные обеспечить такое назначение паевого фонда. Подобный режим правового регулирования паевого фонда представляется неоправданным.

Дело в том, что в отличие от других организационно-правовых форм юридических лиц, в производственных кооперативах исполнение «гарантийной» функции возложено на его членов. Статья 13 Закона о производственных кооперативах предусматривает, что кооператив отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему на праве собственности имуществом. Но, в случае недостаточности имущества производственного кооператива каждый его член должен субсидиарно нести ответственность по обязательствам кооператива. Закон о производственных кооперативах не указывает на размер дополнительной ответственности членов. Пределы ответственности членов кооператива и порядок ее возложения должны быть определены в уставе. Субсидиарная ответственность члена сельскохозяйственного производственного кооператива не может быть менее чем в размере 5 процентов своего пая (п. 2 ст. 37 Закона о сельскохозяйственной кооперации). Представляется, что при равенстве размера паевых взносов членов определение доли и пределов ответственности каждого из них по долгам кооператива должно определяться в кратном отношении к размеру его дохода за определенный период времени, например, за последний календарный год.

Имущество, находящееся в собственности кооператива, делится на паи его членов в соответствии с уставом кооператива. Пай состоит из паевого взноса члена кооператива и соответствующей части чистых активов кооператива. Деление имущества на паи членов носит не реальный, а идеальный характер. В успешно функционирующих кооперативах значения суммы пая каждого члена будет многократно больше суммы внесенных им паевых взносов, так как к ним прибавляется в соответствующих долях стоимость чистых активов кооператива. Сформированные таким образом паи членов кооператива объявлены самостоятельными объектами правоотношений, которые можно продать или уступить иным образом остальным членам кооператива или третьим лицам. Передача пая (его части) гражданину, не являющемуся членом кооператива, допускается лишь с согласия кооператива. В этом случае гражданин, приобретший пай (его часть), принимается в члены кооператива. Члены кооператива пользуются преимущественным правом покупки такого пая (его части). Паи являются также объектами наследования.

Уставом кооператива может быть установлено, что определенная часть принадлежащего кооперативу имущества составляет неделимый фонд кооператива, используемый в целях, определяемых уставом кооператива. Решение об образовании неделимого фонда кооператива принимается по единогласному решению членов кооператива, если уставом кооператива не предусмотрено иное. Имущество, составляющее неделимый фонд кооператива, не включается в паи членов кооператива. На указанное имущество не может быть обращено взыскание по личным долгам члена кооператива. В неделимый фонд включаются, как правило, особо ценные и дорогие виды имущества кооператива. Таким образом, производственный кооператив может минимизировать отрицательные имущественные последствия выхода отдельных членов из кооператива с выплатой им стоимости их паев (п. 7 ст. 22 Закона о производственных кооперативах). Уставом производственного кооператива могут быть предусмотрены иные образуемые кооперативом фонды.

При начислении паев, при распределении полученной кооперативом прибыли, а также при разделе оставшегося после его ликвидации имущества между его членами применяются кооперативные принципы. Их суть состоит в том, что значение доли каждого члена кооператива и его денежная оценка для всех вышеприведенных целей, определяется и производится преимущественно в зависимости от степени его личного трудового участия в деятельности кооператива. Вместе с тем ст. 12 Закона о производственных кооперативах допускает распределение прибыли между членами кооператива, не принимающими личного трудового участия в деятельности кооператива, соответственно размеру их паевого взноса, но в сумме не более чем пятьдесят процентов прибыли кооператива, подлежащей распределению между членами кооператива.

5. Управление производственным кооперативом также обладает значительной спецификой. Высшим органом управления кооперативом является общее собрание его членов. В кооперативе с числом членов более пятидесяти может быть создан наблюдательный совет. В состав исполнительных органов кооператива входят правление и (или) председатель кооператива. Особенностью порядка формирования коллегиальных и единоличных органов управления производственного кооператива является принцип их комплектования исключительно из членов данного кооператива (п. 4 ст. 14 Закона о производственных кооперативах).

Принцип разделения компетенции между коллегиальными органами, характерный для законодательства о хозяйственных обществах, для производственных кооперативов не свойственен. В силу кооперативного принципа демократического централизма здесь действуют иные правила: общее собрание как высший орган кооператива может принять решение по любому вопросу деятельности кооператива, тогда как вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания членов кооператива, не могут быть переданы на решение наблюдательного совета кооператива или его исполнительных органов.

Общее собрание членов кооператива принимает решения простым большинством голосов присутствующих на этом собрании членов кооператива. Квалифицированное большинство голосов присутствующих на общем собрании членов кооператива требуется при принятии следующих решений: об изменении устава кооператива, о реорганизации и о ликвидации кооператива, принимаемого тремя четвертями голосов; о преобразовании кооператива в хозяйственное товарищество или общество, принимаемого по единогласному решению членов кооператива; об исключении члена кооператива, принимаемого двумя третями голосов.

Каждый член кооператива независимо от размера его пая имеет при принятии решений общим собранием членов кооператива один голос (п. 2 ст. 15 Закона о производственных кооперативах).

Прекращение членства в производственном кооперативе возможно в добровольном или принудительном порядке. Член кооператива вправе по своему усмотрению выйти из него, предупредив в письменной форме председателя (правление) кооператива не позднее чем за две недели. Член кооператива может быть исключен из него в случае, если он не внес в установленный уставом кооператива срок паевой взнос, либо не выполняет или ненадлежащим образом выполняет обязанности, возложенные на него уставом кооператива (п. 2 ст. 22 Закона о производственных кооперативах). Особенность института членства в кооперативе, не предполагающая договорные отношения между членами, проявляется и в том, что для исключения члена из кооператива не надо обращаться в суд, как в случае исключения лиц из состава участников полного товарищества или общества с ограниченной ответственностью. Для этого достаточно решения общего собрания.

Лицу, прекратившему членство в кооперативе, выплачивается стоимость пая или выдается имущество, соответствующее его паю, а также производятся другие выплаты, предусмотренные уставом кооператива. Расчеты с выбывшими членами производятся по окончании финансового года и утверждении бухгалтерского баланса кооператива, если иное не предусмотрено уставом кооператива.

3.5. Крестьянские фермерские хозяйства (далее — КФХ)

Современное регулирование создания и деятельности КФХ предполагает три правовых модели существования хозяйства: 1) единоличное КФХ в лице индивидуального предпринимателя; 2) КФХ как объединение физических лиц на основе соглашения о совместной деятельности, легитимация объединения осуществляется через государственную регистрацию главы КФХ в качестве индивидуального предпринимателя⁹⁵; 3) КФХ — коммерческая организация, которая создается на основе первых двух форм хозяйствования.

Возможность создания КФХ со статусом юридического лица появилась в ГК РФ на основе изменений, внесенных Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ. КФХ является корпоративной коммерческой организацией, что следует из норм, содержащихся в основных положениях о юридических лицах (§ 1 гл. 4 ГК РФ), а также в ст. 86¹ ГК РФ. Последняя определяет КФХ следующим образом: добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности в области сельского хозяйства, основанной на их личном участии и объединении членами крестьянского (фермерского) хозяйства имущественных вкладов. При этом из п. 1 указанной статьи следует, что создать юридическое лицо — КФХ вправе только те граждане, которые уже ведут совместную деятельность в области сельского хозяйства без образования юридического лица на основе соглашения о создании КФХ (ст. 23 ГК РФ).

Установленные в законе ограничение на участие в более, чем одном КФХ, и субсидиарная ответственность члена КФХ по его обязательствам, наряду с признаками организации, закрепленными в определении, делают правовое положение члена КФХ схожим с правовым положением полного товарища в хозяйственном товариществе. Указывая на это Е. А. Суханов⁹⁶ делает вывод о том, что КФХ по сути является разновидностью полного товарищества, и высказывает «сомнения в практической целесообразности появления нового вида товариществ, принципиально ничем не отличающегося от известной конструкции полных товариществ».

Пункт 5 ст. 86¹ ГК РФ устанавливает, что особенности правового положения КФХ, созданного в качестве юридического лица, определяются законом. Однако на сегодняшний день нет и не действует иного закона, посвященного КФХ, кроме Федерального закона от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве». А указанный закон регулирует основы создания и деятельности КФХ без образования юридического лица.

3.6. Государственные и муниципальные унитарные предприятия (далее, как правило, УП)

Организационно-правовые формы участия государств и других публичных образований в имущественном обороте известны во всех правопорядках. В одних странах для опосредования такого участия используют учреждаемые государствами или их органами классические хозяйственные общества, в других для этих целей конструируют правовые формы особых субъектов права. Но вряд ли найдется страна, в которой проблемам выработки правовых взглядов о формах и способах организации всей экономики на основе государственной собственности и закрепления в нормах права правового образа его первичного и основного субъекта уделялось бы столько внимания, сколько в нашей стране после известных исторических событий 1917 г.

1. Анализ современного состояния и перспектив использования публичной собственности в предпринимательских целях Становление и развитие правового института унитарного предприятия встречает неоднозначную оценку в юридической литературе. Отношение к ним ряда специалистов, признающих подлинным юридическим лицом лишь такое, которое выступает в гражданском обороте в качестве собственника, можно воспринять как крайне негативное. Например, по мнению Е. А. Суханова, организационно-правовая форма унитарного предприятия не свойственна нормальному имущественному обороту по той причине, что как юридическое лицо оно не является собственником, а поэтому представляет собой исключение, сохраненное законом на период становления рыночной экономики⁹⁷. «Ясно, — пишет названный автор, — что … их участие в нормальном имущественном обороте представляется странным и даже опасным для обычных частных собственников»⁹⁸.

В целом отрицательное отношение к унитарным предприятиям можно обнаружить и в высказываниях В. А. Дозорцева, усматривавшего внутренние противоречия в отношениях, когда право собственности принадлежит одному лицу (публичному образованию), а правомочия по его осуществлению закрепляются за другим субъектом права (унитарным предприятием). Соответственно, такая группа отношений приводит к ситуации, когда право собственности и правосубъектность отрываются друг от друга. Как полагает В. А. Дозорцев, унитарные предприятия имеют право на существование, но не как система унифицированных и массовых субъектов, а как «уникальные», единичные экземпляры, создание которых может быть объяснено «только специальными единичными обстоятельствами». Правовой статус каждого из них «подлежит определению не общим образом, а ad hoc»⁹⁹, т. е. специальным законом.

Предлагаемые противниками унитарных предприятий пути преодоления теоретических и практических проблем, связанных с их существованием, обладая общими признаками, отличаются способами их реализации. Так, В. А. Дозорцев решение проблемы видит на пути акционирования существующих государственных предприятий и передачи всех акций возникших акционерных обществ публичным собственникам. Таким образом, «право государственной собственности на эти предприятия прекратится, они станут объектом права собственности вновь образованных акционерных обществ. Разрыва между правом собственности и правосубъектностью больше не будет и предприятия станут функционировать в экономике на тех же основах, что и все остальные субъекты»¹⁰⁰.

Е. А. Суханов, в свою очередь, констатируя внутреннюю несогласованность и бессистемность акционерного законодательства, которое состоит из «не стыкующихся между собой нескольких «ветвей», в качестве более удачного рассматривает такой способ управления публичной собственностью, как сдача предприятий в аренду в качестве имущественных комплексов. Нормы параграфа 5 главы 34 Гражданского кодекса, по мнению ученого, способны обеспечить эффективный баланс интересов публичного собственника и частного собственника-арендатора¹⁰¹.

Было бы неправильно, на наш взгляд, полностью отказываться от широко известных и приспособленных к отечественным реалиям правовых форм и категорий только на том предположении, что они суть пережитки прошлого, вопиющим образом не соответствующие потребностям современного рыночного оборота и противоречащие общей направленности законодательства, формирующего его правовые основы. Такое несколько упрощенное представление о сущности анализируемых категорий может возникнуть в том случае, если догматически следовать девизу, согласно которому основным ориентиром, определяющим содержание и функции всех институтов гражданского законодательства, доктрины и практики, а также их дальнейшее развитие, должна являться исключительно частноправовая природа отрасли гражданского права.

До тех пор, пока наука не придумает более удачную экономическую и правовую форму введения публичной собственности в рыночный оборот фигура унитарного предприятия должна остаться как единственно доступное средство и способ реализации функций производительной публичной собственности¹⁰². Как полагает С. С. Алексеев, категория «унитарное предприятие» позволяет обеспечивать как государственные интересы, так и развивать на предприятиях хозяйственную инициативу, экономическую самостоятельность и предприимчивость¹⁰³. Для гражданского оборота не так уж важно, является ли унитарное предприятие собственником имущества или нет. Не будучи собственником, оно обладает такой же деликтоспособностью, какой обладают юридические лица-собственники. В отличие от прежнего законодательства, ограждавшего здания, сооружения, оборудование и другое имущество государственных организаций, относящееся к основным средствам, от взыскания по претензиям кредиторов (ст. 98 ГК РСФСР 1964 г.), действующий ГК РФ устанавливает принцип ответственности унитарного предприятия всем закрепленным за ним имуществом (п. 6 ст. 113).

Следует признать оправданным сохранение в публичной собственности на современном этапе и в обозримом будущем значительной части средств производства и другого имущества, предназначенного для использования в воспроизводственных целях. Разные естественно природные условия территорий огромной страны, неравномерность социально-экономического развития отдельных регионов, не компактность размещения производительных сил и другие подобные причины вызывают необходимость использования публичной собственности для выполнения государственно-публичными образованиями непосредственных хозяйственных функций, таких как организация и поддержание убыточных производств, общественного транспорта и подобных. Важным, с точки зрения обеспечения экономической безопасности в условиях быстро меняющейся ситуации на мировых рынках, представляется нахождение в государственной собственности производственных и других объектов стратегического назначения. Вряд ли стоит ожидать в ближайшее время и перепрофилирование на выпуск гражданской продукции большого числа предприятий военно-промышленного комплекса, которые также целесообразно сохранить в публичной собственности¹⁰⁴.

2. Правовое понятие и признаки унитарного предприятия. Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество, которое является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия (п. 1 ст. 113 ГК РФ). Аналогичное определение понятия унитарного предприятия сформулировано в п. 1 ст. 2 Закона об унитарных предприятиях.

Прежде всего, надо отметить, что унитарное предприятие — это коммерческая организация, а потому на него распространяются общие положения ГК РФ о коммерческих организациях с учетом особенностей унитарных предприятий. Так, правоспособность унитарных предприятий в отличие от иных коммерческих организаций ограничена указанием на то, что они могут осуществлять только те виды предпринимательской деятельности, которые закреплены в уставе предприятия (ст. 49, 113 ГК РФ). Решение об учреждении унитарного предприятия должно определять цели и предмет деятельности унитарного предприятия (п. 5 ст. 8 Закона об унитарных предприятиях). Сделки, противоречащие целям и предмету деятельности унитарных предприятий, определенным законом или иными правовыми актами, должны признаваться недействительными на основании статьи 168 ГК РФ.

Во-вторых, согласно п. 1 ст. 65¹ ГК РФ унитарное предприятие относится к унитарным юридическим лицам, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства. Кроме того, входящая в наименование данной организационно-правовой формы коммерческой организации характеристика «унитарное» подчеркивает не только неделимость имущества предприятия-субъекта по вкладам (долям, паям) между его работниками, как отмечается в литературе¹⁰⁵, но и между несколькими собственниками. При учреждении унитарного предприятия собственником может выступать Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования. Не допускается создание унитарных предприятий на основе объединения имущества, находящегося в собственности публичных образований (п. 4 ст. 2 Закона об унитарных предприятиях)¹⁰⁶. Кроме того, на наш взгляд, термин «унитарное» отражает и такие особенности предприятия: 1) простейшую организационную структуру предприятия, которое не может быть создано в форме сложного образования по примеру ранее известных производственных и научно-производственных объединений с входящими в их состав производственными и структурными единицами; 2) прямую (непосредственную) форму управления предприятием, когда между им и собственником не могут быть созданы промежуточные центры принятия управленческих решений, как это ранее имело место в рамках промышленных объединений. Об этом, в частности, свидетельствует и отказ действующего законодательства от конструкции «дочернего предприятия», создаваемого унитарным предприятием.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона об унитарных предприятиях унитарное предприятие не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее предприятие). Такой запрет соответствует общей направленности Закона об унитарных предприятиях на усиление фактора участия собственника в деятельности унитарных предприятий. Раньше, унитарное предприятие по отношению к созданному им дочернему предприятию, по существу, выполняло функции учредителя и собственника. Данное обстоятельство на практике позволяло руководителям унитарных предприятий путем создания дочерних выводить часть закрепленного за ними на праве хозяйственного ведения имущества из под контроля реального собственника — публично-правового образования.

Виды унитарных предприятий. В рамках единой организационно-правовой формы ГК РФ и Закон об унитарных предприятиях выделяют две основные группы предприятий: а) предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения; б) предприятия, основанные на праве оперативного управления. Первые могут создаваться в виде федерального государственного предприятия и государственного предприятия субъекта Российской Федерации (далее — государственное предприятие), а также муниципальных предприятий. Вторые могут учреждаться как федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта Российской Федерации, а также муниципальное казенное предприятие.

Первое, что выглядит очевидным, — это схожесть, а в отдельных случаях и тождественность целей создания предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, и казенных предприятий, что оставляет широкие возможности для усмотрения собственника в выборе конкретной формы публичного предпринимательства¹⁰⁷. Ясное отличие обнаруживается только в том, что казенные предприятия могут создаваться также для осуществления следующих «бесприбыльных» видов деятельности: производство товаров (работ, услуг), реализуемых по установленным государством ценам в целях решения социальных задач; осуществление отдельных дотируемых видов деятельности и ведения убыточных производств. Последнее обстоятельство, по справедливому замечанию С. Артеменкова и В. Г. Степанова, усиливает позицию тех исследователей, которые отстаивают идеи о некоммерческой сущности казенных предприятий¹⁰⁸. Дополнительной аргументацией для Д. А. Медведева, наделившего данную форму юридического лица характеристикой «предпринимательское учреждение», правоспособность которого «занимает промежуточное положение между правоспособностью коммерческой и некоммерческой организаций»¹⁰⁹, послужило то, что хозяйственная деятельность казенных предприятий может финансироваться из бюджетных источников. Л. В. Щенникова также замечает, что Закон об унитарных предприятиях указывает место унитарных предприятий «с новым лицом» в системе юридических лиц, выстроенной ГК РФ¹¹⁰, предполагая, очевидно, не вполне корректным безусловное их отнесение к коммерческим организациям либо указывая на непоследовательность критериев классификации юридических лиц в рамках их основной классификации.

Как уже отмечалось, основная цель предпринимательства заключается не только в получении прибыли. С современных позиций для предпринимательства важно иметь собственный бизнес (свое дело). Применительно к унитарным предприятиям появляется вторая основная цель — обеспечение публичных интересов. Поэтому в фигуре унитарного предприятия гармонично переплетаются, с одной стороны, коммерческая направленность, с другой — интересы публично-правовых образований.

3. Особенности учреждения унитарного предприятия. Прежде всего, надо еще раз отметить, что учредителем унитарного предприятия может выступать Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование. Решение об учреждении унитарного предприятия принимает соответствующий орган исполнительной власти или орган местного самоуправления (ст. 8 Закона об унитарных предприятиях).

Закон предъявляет требования к решению об учреждении УП. Решение об учреждении унитарного предприятия должно определять цели и предмет деятельности унитарного предприятия (п. 5 ст. 8).

В ст. 8 Закона об унитарных предприятиях определены случаи учреждения унитарных предприятий, закрытый перечень которых позволяет судить о приоритетах экономической политики государства на современном этапе. Создание государственных или муниципальных унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, может быть обусловлено следующими причинами: для хозяйственного использования имущества, приватизация которого запрещена; для осуществления запрещенных законодательством для иных коммерческих организаций видов деятельности, в том числе производства отдельных видов продукции, изъятой из оборота или ограниченно оборотоспособной; для осуществления деятельности в целях решения социальных задач (в том числе реализации определенных товаров и услуг по минимальным ценам), а также организации и проведения закупочных и товарных интервенций для обеспечения продовольственной безопасности государства; для осуществления научной и научно-технической деятельности в отраслях, связанных с обеспечением безопасности Российской Федерации; для разработки и изготовления отдельных видов продукции, находящейся в сфере интересов России и обеспечивающей ее безопасность.

Казенное предприятие может быть создано в следующих случаях: если преобладающая или значительная часть производимой продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг предназначена для нужд публично-правовых образований; необходимости использования имущества, приватизация которого запрещена, в том числе имущества, необходимого для обеспечения безопасности Российской Федерации, функционирования воздушного, железнодорожного и водного транспорта, реализации иных стратегических интересов России; необходимости осуществления деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг, реализуемых по установленным государством ценам в целях решения социальных задач; необходимости разработки и производства отдельных видов продукции, обеспечивающей безопасность Российской Федерации, а также продукции, изъятой из оборота или ограниченно оборотоспособной; необходимости осуществления отдельных дотируемых видов деятельности и ведения убыточных производств.

Единственным учредительным документом унитарного предприятия является его устав, который утверждается уполномоченными органами исполнительной власти или органами местного самоуправления.

Что касается процедуры государственной регистрации УП, то она осуществляется в общем порядке регистрирующим органом. Для этой цели предоставляются решение уполномоченного государственного органа Российской Федерации, уполномоченного государственного органа субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления о создании унитарного предприятия, устав унитарного предприятия, сведения о составе и стоимости имущества, закрепляемого за ним на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления.

4. Правовой режим имущества унитарного предприятия. Юридическая грань, отделяющая унитарное предприятие как субъекта от предприятия как объекта гражданского права, весьма трудно определима. Это обусловлено тем, что предприятие как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности, само является субъектом гражданского права, самостоятельно участвующим в экономических отношениях, несущим собственные права и обязанности, предполагающим наличие коллектива работников¹¹¹. Таким образом, двойственность термина «предприятие» создает правовую уникальность конструкции данного вида юридического лица.

Имущество унитарного предприятия формируется за счет имущества, закрепленного за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления собственником этого имущества, доходов унитарного предприятия от его деятельности, а также иных не противоречащих законодательству источников.

В государственных и муниципальных предприятиях, которые наряду с хозяйственными обществами основаны на принципе раздельной имущественной ответственности учредителей и (или) участников и юридического лица, в обязательном порядке формируется уставный фонд (ст. 12 Закона об унитарных предприятиях), который должен быть полностью сформирован собственником его имущества в течение трех месяцев с момента государственной регистрации такого предприятия (ст. 13 Закона). В казенных предприятиях, по долгам которых в случае недостаточности их имущества собственники несут субсидиарную ответственность (ст. 7 Закона), уставный фонд не создается (п. 5 ст. 12 Закона).

Уставным фондом государственного или муниципального предприятия определяется минимальный размер его имущества, гарантирующего интересы кредиторов такого предприятия. Поэтому он может формироваться только за счет денег, ценных бумаг, других вещей, имущественных и иных прав, имеющих денежную оценку. Закон об унитарных предприятиях (п. 3 ст. 12) повысил требования к минимальному размеру уставного фонда государственных (муниципальных) предприятий. Для государственного предприятия он должен составлять не менее чем пять тысяч минимальных размеров оплаты труда, а муниципального предприятия — не менее чем одну тысячу МРОТ, установленных федеральным законом на дату государственной регистрации предприятия.

Закон об унитарных предприятиях предусматривает возможность увеличения и уменьшения уставного фонда предприятия (ст. 14, 15).

Наряду с уставным фондом унитарное предприятие вправе создать иные фонды. В частности, УП за счет остающейся в его распоряжении чистой прибыли формирует резервный фонд в порядке и в размерах, которые предусмотрены уставом унитарного предприятия. Образование резервного фонда — это право, а не обязанность унитарного предприятия. В любом случае собственник решает, насколько целесообразно создание какого-либо фонда в соответствии с их перечнем и в порядке, которые предусмотрены уставом унитарного предприятия. Указанные фонды являются строго целевыми и могут быть использованы унитарным предприятием только на цели, определенные федеральными законами, иными правовыми актами и уставом предприятия.

Особым режимом наделяется прибыль (доход) унитарного предприятия. Собственник имущества унитарного предприятия имеет право на получение прибыли от использования имущества, принадлежащего унитарному предприятию. Порядок реализации собственником такого права различается в зависимости от того, создано ли унитарное предприятие на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления.

Ежегодные порядок, размеры и сроки перечисления в соответствующий бюджет части прибыли государственных и муниципальных предприятий, определяются соответственно Правительством РФ, уполномоченными органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления. Предпринимательская деятельность государственных и муниципальных предприятий служит одним из источников формирования соответствующих бюджетов, перечисленная собственнику прибыль учитывается в доходах бюджетов (п. 1 ст. 42, п. 1 ст. 51, ст. 57, ст. 62 Бюджетного кодекса РФ).

Заслуживает одобрения практика отдельных публично-правовых образований, которые на уровне закона или иного нормативного правового акта заранее устанавливают понятные и экономически обоснованные нормативы перечисления прибыли собственнику. Твердые и определимые критерии использования прибыли государственных унитарных предприятий должны, на наш взгляд, стимулировать деловую активность предприятий и стремление к более рациональному использованию имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения.

Прибыль, оставшаяся после уплаты налогов и перечисления части ее собственнику, сохраняется за предприятием на праве хозяйственного ведения и используется в целях формирования фондов предприятия, предусмотренных уставом, на развитие и расширение финансово-хозяйственной деятельности предприятия, обучение и повышение квалификации его сотрудников, инвестирование, внедрение и освоение новой техники и технологий и другие цели, не противоречащие уставу. Направления расходования таких средств определяются самим предприятием.

В отличие от предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, предприятия, основанные на праве оперативного управления (казенные предприятия), лишены возможности решать судьбу полученных доходов, она всецело определяется собственником имущества, закрепленного за казенным предприятием. Так, согласно п. 3 ст. 17 Закона об унитарных предприятиях порядок распределения доходов казенного предприятия определяется соответственно Правительством РФ, уполномоченными органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления. Таким образом, сам собственник определяет порядок использования прибыли предприятия, в том числе и той ее части, которая остается в оперативном управлении казенного предприятия. При этом казенное предприятие оказывается в менее выгодном положении, нежели предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, поскольку порядок и размеры прибыли, подлежащей перечислению собственнику, заранее могут быть не определены.

Итак, предусмотрев нормативный порядок изъятия части прибыли предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, и распорядительный порядок изъятия части дохода казенных предприятий, Закон об унитарных предприятиях не воспринял встречавшуюся ранее практику, когда публичные собственники в лице уполномоченных органов и унитарные предприятия заключали договоры о передаче имущества в хозяйственное ведение или оперативное управление предприятий, в которых содержались условия о перечислении предприятиями собственнику части прибыли от использования его имущества¹¹². Практика заключения таких договоров противоречила природе субинститутов права хозяйственного ведения и права оперативного управления и создавала иллюзию относительной самостоятельности предприятий.

В этой связи стоит отметить и то, что Закон об унитарных предприятиях развеял почву и для рассуждений об исключительно гражданско-правовой природе правоотношений по перераспределению прибыли унитарных предприятий¹¹³. По нашему мнению, механизм участия публичного собственника в прибыли от использования им же созданным субъектом его имущества нельзя приравнивать к механизму распределения прибыли коммерческих организаций, основанных на членстве. В этом механизме гармонично переплетаются частноправовые и публично-правовые начала регулирования соответствующих отношений.

Готовая продукция унитарного предприятия — это самостоятельный вид имущества предприятия. Унитарное предприятие (государственное или муниципальное, равно и казенное) самостоятельно реализует произведенную им продукцию (работы, услуги), если иное не установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

5. Управление унитарным предприятием. Система управления унитарным предприятием отличается от механизма управления другими коммерческими организациями. В унитарном предприятии в обязательном порядке формируется только один единоличный орган управления — директор, генеральный директор. Он назначается собственником имущества унитарного предприятия и подотчетен собственнику. Основная функция руководителя унитарного предприятия заключается в организации выполнения решений собственника имущества предприятия. Руководитель отчитывается о деятельности предприятия в порядке и в сроки, которые определяются собственником имущества предприятия.

Руководитель действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе представляет его интересы, совершает в установленном порядке сделки от его имени, утверждает структуру и штаты предприятия, осуществляет прием на работу работников, заключает с ними, изменяет и прекращает трудовые договоры, издает приказы, выдает доверенности в порядке, установленном законодательством.

Руководитель не вправе быть учредителем (участником) юридического лица, занимать должности и заниматься другой оплачиваемой деятельностью в государственных органах, органах местного самоуправления, коммерческих и некоммерческих организациях, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности, заниматься предпринимательской деятельностью, быть единоличным исполнительным органом или членом коллегиального исполнительного органа коммерческой организации, за исключением случаев, когда участие в органах коммерческой организации входит в должностные обязанности данного руководителя, а также принимать участие в забастовках. В Законе об унитарных предприятиях (ст. 22, 23) установлены последствия совершения сделок с заинтересованностью и крупных сделок.

Руководитель унитарного предприятия при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах предприятия добросовестно и разумно. Он несет в установленном законом порядке ответственность за убытки, причиненные предприятию его виновными действиями (бездействием), в том числе в случае утраты имущества предприятия. Собственник имущества унитарного предприятия вправе предъявить иск о возмещении убытков, причиненных предприятию, к его руководителю (ст. 25 Закона об унитарных предприятиях).

Деятельностью по управлению унитарным предприятием и закрепленным за ним имуществом следует признать и осуществление собственником предоставленных ему Законом об унитарных предприятиях полномочий. Такая деятельность также носит особый характер и специфична только для унитарных предприятий. В системе управления УП (наряду с единоличным органом управления) управленческими функциями обладает собственник. Статья 20 Закона предусматривает широкий перечень прав собственника имущества унитарного предприятия.

По мнению С. А. Степанова, компетенция собственника имущества унитарного предприятия «вытекает не из публично-властной сути государства или государственноподобного образования, а из гражданско-правовой конструкции хозяйственного ведения или оперативного управления, а также из гражданского и трудового законодательства и устава»¹¹⁴. Однако данная точка зрения не является единственной по сложному вопросу разграничения прав государства как собственника и его властных полномочий. Так, В. К. Андреев считает, что законодатель не проводит четкой грани между этими понятиями. В то же время, в ст. 20 Закона об унитарных предприятиях, отмечает названный ученый, включаются полномочия властного характера¹¹⁵. Поэтому право управления унитарным предприятием как имущественным комплексом со стороны государства-собственника заключается не в его эксплуатации, а в установлении порядка использования и целей эксплуатации предприятия.

Именно такой подход характерен для представителей науки административного и предпринимательского права. И не только. В цивилистической науке также можно встретить мнение о том, что право государственной собственности в объективном смысле (правовой институт) имеет государственно-правовую природу¹¹⁶. Соответственно, по мнению представителей этой теории, государство в отношении объектов государственной собственности обладает управленческими функциями.

Мы считаем недопустимым трактовку участия собственника имущества унитарного предприятия в управлении УП как реализацию исключительно гражданско-правовых «собственнических» правомочий и характеризовать такую деятельность как имеющую гражданско-правовую природу. В данном случае публичный собственник выступает не в качестве члена (участника) предприятия, а именно в качестве собственника.

При публичном типе собственности собственник осуществляет свои правомочия через органы государственной власти с применением определенных административно-правовых средств. Причем деятельность органов государственной власти по реализации правомочий собственника осуществляется ими в рамках государственного управления, под которым понимается целенаправленная, организующая, подзаконная, исполнительно-распорядительная и регулирующая деятельность¹¹⁷.

Итак, на наш взгляд, институт государственной собственности есть правовое образование, сочетающее нормы публичного и частного права¹¹⁸. Причем управление государственной собственностью (в нашем случае — унитарными предприятиями) производно от прав собственника — Российской Федерации, ее субъектов. Сказанное в равной степени относится и к управлению объектами муниципальной собственности.

Постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2004 г. № 739 «О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия»¹¹⁹ распределяет полномочия Российской Федерации как собственника имущества федерального унитарного предприятия, предусмотренные ст. 20 Закона об унитарных предприятиях, между органами исполнительной власти. Так, на Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом возложено осуществление следующих правомочий в отношении федеральных государственных унитарных предприятий: утверждение аудитора и определение размера оплаты его услуг; согласование с учетом предложений федерального органа исполнительной власти, в ведении которого находится предприятие, сделок, связанных с недвижимым имуществом; формирование уставного фонда предприятий; утверждение передаточного акта или разделительного баланса при реорганизации предприятия и ликвидационного баланса при ликвидации предприятия; заключение, изменение и прекращение в установленном порядке трудового договора с руководителем предприятия. Осуществление других правомочий Российской Федерации возложено на отраслевые федеральные органы исполнительной власти. Решения о согласовании сделок, связанных с распоряжением вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ или товариществ, принадлежащими предприятию акциями, об участии предприятия в коммерческих и некоммерческих организациях, а также о заключении договора простого товарищества принимаются федеральными органами исполнительной власти по согласованию с Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом. В отношении казенного предприятия собственник имущества наделен рядом особых полномочий, вытекающих из природы права оперативного управления: изымать у казенного предприятия излишнее, неиспользуемое или используемое не по назначению имущество; доводить до казенного предприятия обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд; утверждать смету доходов и расходов казенного предприятия (п. 2 ст. 20 Закона об унитарных предприятиях).

Управление унитарным предприятием как имущественным комплексом представляет собой относительно обособленную в рамках административного права совокупность правовых норм, которые дифференцированы и объединены в следующие субинституты: а) основы управления государственной и муниципальной собственностью; б) планирование управления государственной и муниципальной собственностью; в) процедуры непосредственной реализации правомочий собственника государственного и муниципального имущества; г) учет и контроль за использованием государственного и муниципального имущества¹²⁰. Так, деятельность государственных унитарных предприятий планируется Минэкономразвития России при разработке прогноза социально-экономического развития Российской Федерации. В свою очередь, федеральные органы исполнительной власти, на которые возложены координация и регулирование деятельности в соответствующих отраслях (сферах управления), осуществляют с привлечением заинтересованных министерств и ведомств утверждение по согласованию с Минэкономразвития России показателей экономической эффективности деятельности федеральных государственных унитарных предприятий, определение размера (доли) их прибыли, подлежащей перечислению в федеральный бюджет¹²¹.

В соответствии со ст. 26 Закона об унитарных предприятиях контроль за деятельностью унитарного предприятия осуществляется органом, осуществляющим полномочия собственника, и другими уполномоченными органами. Унитарное предприятие ежеквартально представляет уполномоченным органам государственной власти, органам местного самоуправления статистическую и бухгалтерскую отчетность по установленной форме о выполнении плана и о выпуске продукции (работ, услуг).

§ 4. Субъекты малого и среднего предпринимательства

Малое и среднее предпринимательство (бизнес) (далее также — МСП) — важный и необходимый элемент рыночной экономики. В промышленно развитых странах Европы малый и средний бизнес играет ключевую роль в устойчивом росте национальной экономики и повышении благосостояния граждан. И не только. «Азиатское экономическое чудо» также во многом обязано МСП. Почти все страны Юго-Восточной Азии (за исключением лишь Северной Кореи) осуществляют беспрецедентную по своим масштабам поддержку МСП. По показателям динамики развития предпринимательства и темпам экономического роста они втрое превосходят европейские страны¹²².

Доля малого и среднего бизнеса в ВВП развитых стран составляет 50–60%. К примеру, в Великобритании это 51%, в Германии — 53%, в Финляндии — 60%. По данным Росстата вклад МСП в российскую экономику составляет около 22%¹²³. В России уже на протяжении долгого времени говорится о необходимости развития малого и среднего бизнеса, о существующих проблемах, сдерживающих это развитие, но, к сожалению, те меры, которые предпринимаются нашим государством, пока не принесли ощутимого результата. В числе причин, сдерживающих рост числа субъектов МСП, называются несовершенство законодательства, налогообложения и финансово-кредитных механизмов, а также административные барьеры, в том числе коррупция и мздоимство чиновников¹²⁴.

МСП как экономическая категория обладает совокупностью количественных и качественных показателей (признаков). С количественной точки зрения — это размеры предприятий, которые зависят от специфики отраслей, их технологических особенностей, от действия эффекта масштабности¹²⁵. Есть отрасли, связанные с высокой капиталоемкостью и значительными объемами производства, и отрасли, для которых не требуются большие размеры предприятий. Соответственно, именно здесь малые и средние их размеры оказываются предпочтительнее. Таким образом, МСП предопределяется объективными факторами и, в первую очередь, спецификой отрасли производства. Наряду с количественными показателями МСП, в литературе называют качественные показатели¹²⁶. К ним относятся: высокая степень неопределенности в деятельности, к примеру, малых предприятий, высокая способность к внедрению инноваций, постоянное развитие и др.

1. О субъектах малого и среднего предпринимательства в науке предпринимательского права речь заходит при классификации субъектов предпринимательской деятельности по различным основаниям. Авторы выделяют названных субъектов по различным причинам, так указываются «экономические показатели»¹²⁷ деятельности, «количество работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей»¹²⁸, специальный правовой режим деятельности таких субъектов, предполагающий возможность получения от государства поддержки и преференций¹²⁹.

Необходимость выделения категорий субъектов предпринимательской деятельности имеет не только научное, но и большое практическое значение. Отнесение субъектов предпринимательства к малому, среднему и соответственно крупному бизнесу используется для целей государственной статистики, оказания адресной государственной и муниципальной поддержки, осуществления государственного контроля (надзора), налогообложения и др.

Как уже ранее нами отмечалось¹³⁰ проблема отсутствия в действующем российском законодательстве понятия «категории субъектов предпринимательства», а также невозможность закрепления этого понятия в правовой материи из-за отсутствия специального закона о предпринимательской деятельности, где уместно было бы это сделать. Следствием этого является отсутствие законодательно установленной классификации предпринимательства на формы и виды, с учетом которых можно было бы выделять категории субъектов предпринимательства.

Понятие субъектов МСП и критерии отнесения к ним предпринимателей закреплены в Федеральном законе от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее — Закон о МСП)¹³¹. Не смотря на то, что предметом правового регулирования Закона о МСП являются отношения в сфере развития малого и среднего предпринимательства, в частности отношения, связанные с реализацией мер поддержки субъектов в указанной сфере, отсутствие в действующем российском законодательстве общих норм о категориях субъектов предпринимательской деятельности вынуждает законодателя использовать положения Закона о МСП, а именно, понятие и критерии отнесения к субъектам МСП, и в иных целях¹³².

Закон о МСП в п. 1 ст. 3 определяет, что субъекты МСП — это хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными данным законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям. В научной литературе¹³³ неоднократно отмечалось неудачное использование в легальном определении понятия «субъекты малого и среднего предпринимательства» терминов «хозяйствующий субъект» и «предприятие».

Закон о МСП под хозяйствующими субъектами понимает юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Однако, Федеральный закон «О защите конкуренции»¹³⁴, где легализовано более развернутое понятие «хозяйствующий субъект», к хозяйствующим субъектам наряду с субъектами предпринимательства относит и физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, к примеру, нотариусов, адвокатов, оценщиков и т. д. (п. 5 ст. 4). В науке предпринимательского права физических лиц, занимающихся частной практикой в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации, как правило, не рассматривают в качестве субъектов предпринимательской деятельности, так как им, при всех прочих причинах, для осуществления профессиональной деятельности статус индивидуального предпринимателя по закону не требуется.

Что касается термина «предприятие», то согласно ст. 132 ГК РФ предприятие является объектом, а не субъектом права, и представляет собой имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Не отказываясь от ранее сделанного вывода о том, что поскольку действующее законодательство понятие «предприятие» прямо не связывает с той или иной организационно-правовой формой коммерческой или некоммерческой организации¹³⁵, постольку можно любое образование, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обозначать как предприятие¹³⁶, все же присоединимся к варианту, предложенному И. В. Ершовой. По ее мнению, дефиницию необходимо сформулировать, исключив из нее термины «хозяйствующий субъект» и «предприятие», а именно следующим образом: «субъекты малого и среднего предпринимательства — это юридические лица и индивидуальные предприниматели, соответствующие критериям Закона о малом и среднем предпринимательстве»¹³⁷. Приведенная формулировка является более точной и не вызывает сложностей при системном толковании законодательства.

На наш взгляд, существует еще одна проблема, касающаяся понятия субъектов малого и среднего предпринимательства. Требование о наличии статуса индивидуального предпринимателя для легального осуществления гражданином предпринимательской деятельности до недавнего времени однозначно было установлено ст. 23 ГК РФ. С июля 2017 г. ситуация изменилась, и «в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя». Другими словами, речь идет о субъектах предпринимательской деятельности не «зарегистрированных в этом качестве в установленном законом порядке». Такие изменения закона продиктованы стремлением государства вывести неформальных предпринимателей, доля которых на сегодняшний день в стране велика, из тени в легальную плоскость.

Положения ст. 23 ГК РФ соотносятся с нормами Налогового кодекса РФ и Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход»¹³⁸. Системное толкование норм указанных законов позволяет сделать вывод, что среди налогоплательщиков — физических лиц сейчас сформирована отдельная группа лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, но фактически осуществляющих предпринимательскую деятельность в виде оказания без привлечения наемных работников услуг физическим лицам для личных, домашних и (или) иных подобных нужд (няни, репетиторы, домработницы и проч.). Указанные субъекты предпринимательства, безусловно, относятся к МСП, но не охватываются понятием «субъекты МСП». По этой причине Закон о МСП в 2020 г. был дополнен статьей 14.1, в которой закреплена возможность получения поддержки для самозанятых лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но легализовавшихся перед государством в качестве налогоплательщиков налога на профессиональный доход.

Наличие узкоспециальных целей не позволяет Закону о МСП также регулировать отношения с участием малых и средних предприятий всех организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, зарегистрированных в установленном порядке. Закон рассматривает в качестве возможных для получения статуса субъекта малого и среднего предпринимательства (и соответственно получения права на поддержку со стороны государства) следующие формы предпринимательства: индивидуальные предприниматели, хозяйственные общества и партнерства, производственные и потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства (ч. 1 ст. 4). Такой подход вряд ли является оправданным для целей государственного статистического наблюдения за развитием сферы малого и среднего бизнеса. Согласно ст. 5 Закона о МСП перечни субъектов статистических наблюдений формируются на основе сведений, внесенных в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, а в единый реестр вносятся только юридические лица и индивидуальные предприниматели, отвечающие условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства установленным ст. 4 Закона о МСП. На наш взгляд, для целей государственной статистики должны учитываться все организационно-правовые формы предпринимательской деятельности и при этом достаточным будет использование только одного критерия отнесения — среднегодовой численности работников.

Закон о МСП последовательно использует систему критериев, с учетом которых субъект предпринимательства может быть отнесен к той или иной категории субъектов малого и среднего бизнеса. Критерии касаются регистрации субъекта в определенной Законом о МСП организационно-правовой форме; среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год¹³⁹; дохода от предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, который не должен превышать предельных значений¹⁴⁰. При этом при определении категории субъекта (малый или средний) учитывается наибольшее значение при сравнивании двух количественных критериев — среднесписочной численности работников и дохода. Кроме того, для хозяйственных обществ и хозяйственных партнерств определяющее значение также имеет деятельность в области стратегически важных направлений развития экономики, а также структура уставного (складочного) капитала. В последнем случае закон ограничивает участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, иностранных юридических лиц и юридических лиц, не являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, в капиталах хозяйственных обществ и партнерств.

В итоге закрепленные в Законе о МСП критерии позволяют выделять сравнительно небольшие организации, относительно независимые от крупного бизнеса, публично-правовых образований и иных субъектов влияния, и с учетом этих обстоятельств имеющие право на государственную поддержку. Поэтому большая часть субъектов, по экономическим показателям относящаяся к малому и среднему предпринимательству, фактически остается за рамками правового регулирования Закона о МСП.

Решить существующую проблему, на наш взгляд, позволит идея закрепления в Законе о МСП отдельно понятия «субъекты малого и среднего предпринимательства» и отдельно, условно говоря, понятия «субъекты малого и среднего предпринимательства — получатели поддержки». Соответственно в каждом случае должны быть определены свои критерии отнесения с учетом цели выделения данных категорий¹⁴¹.

Похожее предложение было сделано А. Ю. Прохорской применительно к субъектам среднего предпринимательства¹⁴². Более того, указанный автор ратует за разделение в законе понятий малое и среднее предпринимательство. По ее мнению, подход законодателя, который заключается в том, чтобы рассматривать среднее предпринимательство в совокупности с малым и различать категории субъектов только по количественным характеристикам имеет свои минусы. «Малый и средний бизнес являются разными формами хозяйственной деятельности… При обобщении малых и средних предприятий сложно предусмотреть специальные меры государственной поддержки среднего предпринимательства»¹⁴³.

В доктрине ведется дискуссия относительно достаточности и целесообразности использования закрепленных в Законе о МСП критериев отнесения предпринимателей к той или иной категории субъектов МСП. Так, по мнению А. Н. Чимбеева, «было бы целесообразным определять категории принадлежности к малому или среднему предпринимательству не в соответствии с наибольшим по значению показателем — числом работников или объемом выручки … за предшествующий календарный год, а по желанию самих предпринимателей придерживаться одного из этих двух критериев»¹⁴⁴. Свою позицию он объясняет тем, что конкуренция двух критериев ставит субъекта перед выбором: получать государственную поддержку или внедрять в свою деятельность информационные и инновационные технологии, которые, как правило, способствуют снижению численности работников и увеличению выручки.

Ученые¹⁴⁵ также экономически обосновывают, при этом ссылаясь на зарубежный опыт, точку зрения о том, что для более достоверного учета субъектов МСП необходимо определять численность работников в зависимости от отрасли, где осуществляется деятельность, как это было сделано в отношении малых предприятий в ранее действующем Федеральном законе от 14 июня 1995 г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации»¹⁴⁶. Названный закон в ст. 3 устанавливал для малых предприятий следующие пороговые значения средней численности работников по отраслям:

— «в промышленности — 100 человек;

— в строительстве — 100 человек;

— на транспорте — 100 человек;

— в сельском хозяйстве — 60 человек;

— в научно-технической сфере — 60 человек;

— в оптовой торговле — 50 человек;

— в розничной торговле и бытовом обслуживании населения — 30 человек;

— в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности — 50 человек».

Для сравнения действующий Закон о МСП среднесписочную численность работников малых предприятий закрепляет до ста человек (до 15 человек для микропредприятий) вне зависимости от отрасли, в которой осуществляется предпринимательская деятельность.

Однако появившееся в 2017 г. дополнение части 1.1. статьи 4 Закона о МСП пунктом 2.1., где указывается, что Правительство РФ вправе установить предельное значение среднесписочной численности работников свыше установленного предела для средних предприятий в форме хозяйственных обществ и партнерств, которые осуществляют в качестве основного вида предпринимательской деятельности деятельность в сфере легкой промышленности, свидетельствует о наметившейся тенденции к учету в определенных случаях также и отрасли промышленности. Почему речь идет только о легкой промышленности и какое развитие в дальнейшем получит эта новелла закона пока не понятно.

2. Законодательство о МСП представляет собой совокупность (комплекс) нормативных правовых актов различной юридической силы и отраслевой принадлежности. Безусловно, нормативно-правовое регулирование развития МСП основывается на Конституции РФ, осуществляется Законом о МСП, другими федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ст. 2 Закона о МСП). Несмотря на то, что в ГК РФ малые и средние предприятия не названы, тем не менее, акты гражданского законодательства, включая и Кодекс, образуют основу частноправового регулирования МСП. Второй блок составляют нормативные правовые акты публичного права (административного, бюджетного, налогового, антимонопольного и др.).

Однако законодательство о МСП состоит не только из актов федерального уровня. Согласно ст. 2 Закона о МСП правовое регулирование развития МСП осуществляется также в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Например, 26 ноября 2008 г. был принят Закон города Москвы «О поддержке и развитии малого и среднего предпринимательства в городе Москве», 2 апреля 2008 г. — Закон Санкт-Петербурга «О развитии малого и среднего предпринимательства в Санкт-Петербурге», 4 февраля 2008 г. — Закон Свердловской области «О развитии малого и среднего предпринимательства в Свердловской области»¹⁴⁷.

3. Меры и инфраструктура поддержки МСП. На федеральном уровне федеральными законами и иными нормативными правовыми актами могут предусматриваться меры, связанные

— с установлением для субъектов малого и среднего бизнеса специальных налоговых режимов, упрощенных правил ведения налогового учета, упрощенных форм налоговых деклараций по отдельным налогам и сборам для малых предприятий;

— с применением упрощенных способов ведения бухгалтерского учета, включая упрощенную бухгалтерскую (финансовую) отчетность, и упрощенный порядок ведения кассовых операций для малых предприятий;

— с установлением упрощенного порядка составления субъектами малого и среднего предпринимательства статистической отчетности;

— с использованием льготного порядка расчетов за приватизированное субъектами малого и среднего бизнеса государственное или муниципальное имущество¹⁴⁸;

— с установлением особенностей участия субъектов малого предпринимательства в качестве поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд¹⁴⁹;

— с закреплением мер по обеспечению прав и законных интересов субъектов малого и среднего предпринимательства при осуществлении государственного контроля (надзора)¹⁵⁰ и иных направленных на обеспечение реализации целей и принципов государственной политики в области развития малого и среднего предпринимательства мер (ст. 7 Закона о МСП).

Большая роль в реализации государственной политики в сфере МСП отводится федеральным, региональным и муниципальным программам развития субъектов малого и среднего предпринимательства. Указанные программы представляют собой нормативные правовые акты, принятые соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, в которых содержатся согласованные и увязанные по ресурсам, исполнителям, срокам осуществления мероприятия, направленные на достижение целей государственной политики, реализуемые при поддержке государства, субъекта РФ или муниципального образования.

Поддержка субъектов МСП определяется Законом о МСП как деятельность органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и функционирование инфраструктуры поддержки, направленные на реализацию мероприятий, предусмотренных соответственно в федеральных, региональных или местных целевых программах развития малых и средних предприятий (п. 5 ст. 3). Хотя в контексте иных положений закона (ст.ст.16,17,18) и в иных нормативных актах под поддержкой могут пониматься конкретные меры.

Инфраструктура поддержки субъектов малого и среднего бизнеса представляет собой систему коммерческих и некоммерческих организаций, занимающихся поддержкой и проблемами МСП. Инфраструктура поддержки субъектов МСП включает в себя центры и агентства по развитию предпринимательства, государственные и муниципальные фонды поддержки предпринимательства, фонды содействия кредитованию (гарантийные фонды, фонды поручительств), акционерные инвестиционные фонды и закрытые паевые инвестиционные фонды, привлекающие инвестиции для субъектов МСП, технопарки, научные парки, инновационно-технологические центры, бизнес-инкубаторы, палаты и центры ремесел, центры поддержки субподряда, маркетинговые и учебно-деловые центры, агентства по поддержке экспорта товаров, лизинговые компании, консультационные центры и т. д. (ст. 15 Закона о МСП).

Оказание поддержки субъектам МСП должно в соответствии со ст. 14 Закона о МСП осуществляться на принципах доступности инфраструктуры поддержки для всех указанных субъектов; равного доступа субъектов, отвечающих необходимым требованиям, к участию в федеральных, региональных или местных целевых программах развития; открытости процедур оказания поддержки; при этом должны соблюдаться требования Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Закон о МСП устанавливает заявительный порядок обращения субъектов за оказанием поддержки, а также предусматривает ведение реестров получателей поддержки органами, предоставляющими эту поддержку (ст. 8). Наряду с подтверждением статуса субъекта МСП для получения государственной или муниципальной поддержки необходимо также соответствовать условиям, предусмотренным федеральными, региональными, муниципальными программами развития МСП.

Учитывая изложенное и дополнительные ограничения, установленные в ст. 14 Закона о МСП, можно сделать вывод о том, что далеко не все субъекты МСП могут рассчитывать на поддержку органов государственной власти и органов местного самоуправления (кредитные, страховые организации, инвестиционные фонды и др.), а также на финансовую поддержку названных органов (субъекты, осуществляющие производство и реализацию подакцизных товаров, а также добычу и реализацию полезных ископаемых, за исключением общераспространенных).

В соответствии со ст. 16 Закона о МСП поддержка субъектов МСП может осуществляться в финансовой, имущественной, информационной, консультационной формах, а также формами поддержки являются: поддержка в области подготовки, переподготовки и повышения квалификации кадров; поддержка в области инноваций и промышленного производства, ремесленничества; поддержка субъектов, осуществляющих внешнеэкономическую и сельскохозяйственную деятельность.

Условия и порядок оказания поддержки малым и средним предприятиям и организациям, образующим инфраструктуру поддержки, устанавливаются федеральными, региональными и муниципальными программами развития субъектов МСП.

§ 5. Предпринимательские объединения

Мировая и отечественная экономическая практика показывает, что поиск путей наиболее эффективного управления капиталами часто приводит к идее использования субъектами предпринимательства разнообразных форм взаимозависимости и взаимоконтроля. В результате образуются совокупности (группы) юридически самостоятельных хозяйствующих субъектов, связанных отношениями экономической зависимости и контроля¹⁵¹.

Речь идет о таких интегрированных структурах, как холдинги, концерны, простые товарищества, транснациональные компании и т. п., представляющих собой совокупности (группы) экономически взаимосвязанных юридических лиц, осуществляющих согласованное ведение предпринимательской деятельности и выступающих в хозяйственном обороте как единое целое. По сути группа — это экономическое единство, состоящее из самостоятельных субъектов права, позволяющее обеспечивать их функциональное взаимодействие и единое руководство ими. В теории предпринимательского права означенные совокупности (группы) субъектов предпринимательской деятельности именуются предпринимательскими объединениями¹⁵².

Правовые формы согласованных действий юридических лиц (а равно и индивидуальных предпринимателей), входящих в предпринимательские объединения, гибкие и многообразные, к ним относятся прямое и косвенное участие в уставных капиталах хозяйственных обществ и капиталах других юридических лиц, договоры.

В настоящее время в науке не существует какого-либо терминологического единства относительно обозначения совокупности юридических лиц, связанных отношениями экономической зависимости и контроля, нет и единого определения этого понятия в действующем законодательстве. Такие широко используемые термины, как «интегрированная бизнес-группа», «финансово-экономический комплекс», «интегрированная структура» и им подобные, вводились в употребление, как правило, учеными-экономистами и для правовой науки неприемлемы, поскольку не несут в себе той смысловой нагрузки, которая присуща юридическим понятиям.

Возможно, в отечественном законодательстве удобнее было бы применить словосочетание «объединение юридических лиц», в свое время оно было использовано в работах М. И. Кулагина, часто встречается в экономической и правовой литературе и сегодня, однако в гражданском законодательстве употребляется для определения ассоциации (союза). Согласно ст. 123⁸ ГК РФ ассоциацией (союзом) признается объединение юридических лиц и (или) граждан. Ассоциация (союз) является некоммерческой организацией, создаваемой для координации предпринимательской деятельности (а не для ее осуществления), представления и защиты общих имущественных интересов ее членов, а также выступает субъектом права и наделена правами юридического лица. Любое же предпринимательское объединение, к примеру, холдинг с точки зрения гражданско-правового регулирования отношений представляет собой неправосубъектную хозяйственную систему, потому что не обладает статусом юридического лица.

Таким образом, совокупность юридических лиц, связанных отношениями экономической зависимости и контроля, не вписывается в систему субъектов гражданского права, поскольку не пользуется правами юридического лица и создается для осуществления предпринимательской деятельности, а значит, не может рассматриваться в качестве объединения юридических лиц.

Некоторые авторы в целях предупреждения двусмысленности категориального аппарата и избежания расширения законодательно установленного значения отдельных терминов предлагают называть отечественные группы многосубъектными предпринимательскими образованиями¹⁵³. Т. В. Кашанина использует для обозначения совокупности экономически взаимосвязанных юридических лиц словосочетания «объединение корпораций» или «корпоративное объединение»¹⁵⁴.

О. В. Белоусов именует объединения субъектов в сфере предпринимательской деятельности предпринимательскими объединениями, или группами. По его словам, «такими объединениями, созданными для предпринимательских целей и контроля за деятельностью их участников… в Германии и Бразилии являются связанные предприятия (в том числе концерн), в США и Великобритании — холдинг, в России — хозяйственные общества (товарищества), контролирующие дочерние и зависимые общества…»¹⁵⁵.

Я. В. Плинк считает предпринимательское объединение совокупностью коммерческих организаций, совместно участвующих в осуществлении предпринимательской деятельности на основании участия и контроля либо на основании договора. Данную дефиницию он предлагает включить в гл. 4 ГК РФ в рамках самостоятельного параграфа после характеристики организационно-правовых форм коммерческих организаций. Далее он говорит о том, что понятие предпринимательского объединения носит межотраслевой характер и входит в понятие «аффилированные лица» и в понятие «взаимозависимые лица» в налоговом законодательстве¹⁵⁶.

В. А. Лаптев указывает на четыре основных признака предпринимательского объединения¹⁵⁷:

во-первых, это объединение двух и более хозяйствующих субъектов (организаций и индивидуальных предпринимателей), причем объединение может происходить как на добровольной основе, так и принудительно;

во-вторых, между участниками объединения всегда существует взаимосвязь (зависимость), которая может быть горизонтальной или вертикальной;

в-третьих, главная цель создания таких объединений — достижение наибольшей прибыли (в связи с этим необходимо отметить, что участниками предпринимательских объединений могут быть не любые хозяйствующие субъекты, а только субъекты предпринимательской деятельности);

в-четвертых, предпринимательское объединение проводит единую экономическую политику, которая находит отражение в договоре простого товарищества, решениях основного общества (материнской компании) и иных документах.

Все перечисленные признаки, на наш взгляд, присутствуют в определении предпринимательского объединения, предложенном И. С. Шиткиной. «Предпринимательским объединением является не обладающая статусом юридического лица совокупность экономически взаимосвязанных субъектов — организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, совместно участвующих в осуществлении предпринимательской деятельности для достижения согласованных целей, которое может быть создано как на добровольной (договорной) основе, так и вследствие экономического контроля одного (их) участника(ов) над другими»¹⁵⁸.

В зависимости от правовых способов организации и управления деятельностью предпринимательские объединения принято делить на вертикальные, горизонтальные и смешанные типы.

Вертикальные предпринимательские объединения, как правило, строятся на основе системы участия в капиталах юридических лиц, входящих в объединение (холдинг, концерн). В таких объединениях решения органов управления организаций-участников находятся под контролем головной (материнской) организации¹⁵⁹.

Правовой контур вертикальных предпринимательских объединений очерчен ст. 67³ ГК РФ и шестыми статьями Закона об АО и Закона об ООО, где закреплен статус основных и дочерних хозяйственных обществ. В ст. 4 Закона о банках определены понятия банковской группы и банковского холдинга.

Правовой основой организации и деятельности горизонтальных предпринимательских объединений является договор простого товарищества, в соответствии с которым равноправные субъекты предпринимательской деятельности объединяют свои усилия для достижения общей цели. Подобные отношения регламентируются гл. 55 ГК РФ, где содержится конструкция договора простого товарищества как одной из разновидностей договоров, регулирующих совместную деятельность. Особенности договора простого товарищества, заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности (инвестиционного товарищества), устанавливаются Федеральным законом от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»¹⁶⁰. В нем специально оговорено, что положения ГК РФ, других федеральных законов, а также подзаконных актов, регулирующие отношения, связанные с инвестиционным товариществом, могут применяться лишь с учетом особенностей, зафиксированных в данном Федеральном законе.

Примером горизонтального предпринимательского объединения также является страховой (перестраховочный) пул, который в соответствии со ст. 14¹ Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»¹⁶¹ может быть создан на основании договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).

По мнению В. А. Лаптева, разновидностями договора простого товарищества выступают и такие экономические формы консолидации, как консорциум, картель, синдикат, корпоративный стратегический альянс и иные предпринимательские объединения¹⁶².

Объединения смешанного (вертикально-горизонтального) типа встречаются в важнейших отраслях промышленности (нефтяной, газовой, металлургической, и др.), где два и более холдинга объединяются посредством заключения договора простого товарищества, образуя крупное предпринимательское объединение, сочетающее в структуре организации и управления вертикальные и горизонтальные элементы¹⁶³.

Необходимо отметить, что законодательство предусматривает возможность возникновения на договорной основе дочерних хозяйственных обществ, банковских холдингов, другими словами, предпринимательских объединений вертикального типа, внутри которых преобладают отношения экономической зависимости и контроля.

В настоящее время, на наш взгляд, отсутствует адекватное потребностям российской экономики правовое регулирование предпринимательских объединений в гражданском законодательстве, определяющем правовое положение субъектов предпринимательской деятельности, что отрицательно сказывается на восприятии предпринимательских объединений другими отраслями права. В отечественном законодательстве нет единого понятийного аппарата, последовательного и системного подхода к регулированию экономической зависимости юридических лиц, нормы разных отраслей права не согласованы между собой. Так, в гражданском законодательстве экономическая зависимость юридических лиц регламентируется путем использования категорий «основное хозяйственное товарищество (общество)» и «дочернее общество», в отдельных законодательных актах употребляется термин «холдинг»¹⁶⁴, кроме того, для корпоративного права имеет значение понятие «аффилированные лица»¹⁶⁵. В антимонопольном законодательстве участники предпринимательского объединения попадают в категорию «группа лиц» (ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), в налоговом законодательстве к рассматриваемым отношениям может быть применено понятие «взаимозависимые лица» (ст. 105 НК РФ).

Как видим, в законодательстве в отношении предпринимательских объединений могут использоваться разные по содержанию и объему понятия, что нельзя считать удачным и способствующим оптимальному правовому регулированию рассматриваемых отношений. Необходимость законодательного закрепления термина «предпринимательское объединение» назрела давно, но неизвестно, удастся ли реализовать это в рамках ГК РФ. Регулирование деятельности предпринимательских объединений является комплексным, поэтому, на наш взгляд, можно было бы закрепить понятие «предпринимательское объединение» в специальном законе о предпринимательских объединениях.

Холдинг. По своей сути холдинг как вертикальное предпринимательское объединение представляет собой совокупность экономически взаимосвязанных юридических лиц, осуществляющих согласованное ведение предпринимательской деятельности на основе существующей возможности у головной (материнской) организации, входящей в эту совокупность, определять решения подконтрольных (дочерних) юридических лиц и тем самым руководить их деятельностью в составе объединения.

Вертикальные предпринимательские объединения чаще всего строятся на основе прямого и косвенного участия¹⁶⁶ в капиталах юридических лиц, однако действующее законодательство и сложившаяся практика не исключают использования договоров для целей создания и управления такими предпринимательскими объединениями¹⁶⁷.

Правовое положение холдинга российским законодателем четко не определено. Несмотря на то, что юридическое содержание понятия «холдинг» встречается в отдельных правовых актах, легального определения данного понятия не существует до сих пор. Закон «О холдингах», принятый Государственной Думой 28 июня 2000 г., был вначале отклонен Президентом РФ и отправлен на доработку, затем принят Государственной Думой РФ в третьем чтении в редакции согласительной комиссии, а потом вновь отклонен в июле 2001 г. уже Советом Федерации.

Стоит объяснить употребляемые нами термины. Так, под холдингом мы будем понимать всю совокупность участников предпринимательского объединения во главе с головной (материнской) организацией — холдинговой компанией, или холдинг-компанией. Термин «холдинг» английского происхождения (to hold — держать)¹⁶⁸. Холдинговую компанию можно определить, как коммерческую организацию, основным видом деятельности которой выступает финансирование (инвестирование) участия в капиталах юридических лиц и (или) осуществление единого руководства предпринимательским объединением.

В нашей стране возможность создания холдинговых структур была впервые закреплена в Законе РФ от 3 июля 1991 г. № 1531-1 «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ». Холдинги в то время рассматривались как адекватная форма разгосударствления крупных предприятий и объединений с задачей сохранения при этом технологических и кооперационных связей между входящими в них структурными единицами. Правовой основой образования холдингов в процессе приватизации является Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» (ред. от 26 марта 2003 г., с изм. от 30 июня 2012 г.), которым было утверждено Временное положение о холдинговых компаниях¹⁶⁹. Временное положение до сих пор действует и, как видно из закрепленного в нем определения, главным признаком холдинговой компании называет преобладающее участие холдинговой компании в акционерном капитале, которое дает ей право контролировать решения, принимаемые органами управления дочерних корпораций.

В законодательстве закреплено также понятие банковского холдинга (ст. 4 Закона о банках), которым признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц (далее — участники банковского холдинга), включающее в себя хотя бы одну кредитную организацию, находящуюся под контролем одного юридического лица, не являющегося кредитной организацией (далее — головная организация банковского холдинга), а также (при их наличии) иные (не являющиеся кредитными организациями) юридические лица, находящиеся под контролем либо значительным влиянием головной организации банковского холдинга или входящие в банковские группы кредитных организаций. Таким образом, определяя банковский холдинг, закон делает акцент на наличии отношений контроля либо значительного влияния между головной организацией и участником банковского холдинга. При этом в самом законе не раскрывается значение терминов «контроль» и «значительное влияние», а делается отсылка к международным стандартам финансовой отчетности.

Говоря о холдингах нельзя не затронуть статус дочерних организаций, являющихся их участниками. Дефиниция понятия «дочернее хозяйственное общество» содержится в ст. 67³ ГК РФ, а до 1 сентября 2015 г. она содержалась в ст. 105 ГК РФ, кроме того в ст. 106 ГК РФ было закреплено также понятие «зависимое хозяйственное общество», указанные статьи сейчас утратили силу. В специальных федеральных законах о хозяйственных обществах нормы о зависимых хозяйственных обществах оставлены законодателем в силе, по их смыслу хозяйственное общество становится зависимым в том случае, когда приобретено более 20% акций (участия) в его уставном капитале. Данный факт требует опубликования информации о нем в установленном порядке.

Согласно п. 1 ст. 67³ ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

В литературе считается¹⁷⁰, что понятие холдинга согласуется с принципами ст. 67³ ГК РФ, прототипом которой, по мнению В. Федчука, является ст. 144 Закона о компаниях Великобритании, где содержится определение холдинга. Однако гражданское законодательство не регулирует отношения с участием дочерних юридических лиц, существующих в других организационно-правовых формах. Материнской организацией в соответствии со ст. 67³ ГК РФ может выступать только (основное) хозяйственное общество или товарищество, хотя практика показывает, что определяющим решения и тем самым контролирующим хозяйственное общество лицом способно стать, за небольшим исключением, любое юридическое или физическое лицо, так как участниками (акционерами) хозяйственных обществ могут быть юридические, физические лица и публично-правовые образования, а не только хозяйственные общества и товарищества.

Не случайно разработчики проекта внесения поправок в Гражданский кодекс РФ в свое время предложили изменить подход к правовому регулированию экономической зависимости юридических лиц и перейти от понятий дочернего и зависимого хозяйственных обществ к понятию «лиц, контролирующих юридическое лицо» и закреплению условий ответственности таких лиц по обязательствам подконтрольного юридического лица¹⁷¹. Но по непонятным причинам в окончательную редакцию главы 4 ГК РФ проекты статей 53³ «Лица, контролирующие юридическое лицо» и 53⁴ «Ответственность лиц, контролирующих юридическое лицо», принятые в первом чтении, так и не попали.

Анализ положений ч. 1 ст. 67³ позволяет сделать вывод, что основное общество (товарищество) может определять решения, принимаемые дочерним хозяйственным обществом (т. е. осуществлять контроль), в следующих случаях.

1. У материнской организации есть преобладающая доля участия в уставном капитале дочернего общества.

Законодатель не указывает размер преобладающей доли участия, лишь говорит, что она позволяет определять решения дочернего общества. В литературе же преобладающее участие в уставном капитале дочернего общества трактуют так. Признается, что у основного общества (товарищества) есть преобладающая доля участия, когда решение органов управления дочернего общества заведомо не может быть принято, если голоса, принадлежащие основному обществу (товариществу), поданы против этого решения¹⁷². Е. В. Рузакова уточняет, что под преобладающим участием следует понимать такой размер участия, который выражен в самом крупном проценте от уставного капитала общества и значительно превышает размер каждой иной доли (пакета акций) участников (акционеров), в результате чего участник (акционер) общества может голосовать по вопросам повестки дня общего собрания, определять принятие собранием таких решений, которые соответствуют воле этого участника (акционера)¹⁷³. Таким образом, преобладающая доля участия в уставном капитале хозяйственного общества позволяет основному обществу (товариществу) фактически принимать или отклонять определенные решения дочернего общества.

Наиболее распространенным является осуществление контроля через участие в акционерном капитале. Преобладающая доля участия в уставном капитале применительно к акционерному обществу в литературе и на практике часто отождествляется с понятием «контрольный пакет акций». Контрольный пакет акций зависит от многих обстоятельств, в частности от структуры уставного капитала и положений устава акционерного общества.

Для предпринимательского объединения холдингового типа, участники которого связаны отношениями экономической зависимости и контроля, характерна множественность уровней участия, или уже упоминавшаяся нами система участия, т. е. система многоступенчатого подчинения одних корпораций другим. Система участия предполагает возможность не только прямого контроля «материнское — дочернее общество», но и косвенного контроля через третьих лиц, например, за «внучатыми», «правнучатыми», «сестринскими» обществами¹⁷⁴.

В определении дочернего общества законодатель не уточняет, о каком участии (прямом и (или) косвенном) идет речь, а буквальное толкование нормы позволяет утверждать, что только о прямом участии в уставном капитале общества, однако, опираясь на нормы банковского, антимонопольного, налогового законодательства и практику организации и деятельности холдинговых структур, мы не можем учитывать лишь прямое участие в капитале дочернего общества. Поэтому под преобладающим участием в уставном капитале дочернего общества необходимо все-таки понимать право материнской организации прямо и (или) косвенно распоряжаться голосами, приходящимися на акции (доли), которые составляют уставный капитал дочернего общества, в количестве, позволяющем фактически принимать или отклонять какие-либо решения, принимаемые органами управления дочернего общества. При этом косвенным распоряжением голосами дочернего общества является возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц.

2. Дочерняя зависимость может возникнуть при заключении договора между материнской организацией и дочерним обществом либо между материнской организацией и участниками дочернего общества.

Проблема в том, что законодатель не конкретизирует, какие именно гражданско-правовые договоры влекут дочернюю зависимость хозяйственного общества и определяют решения, принимаемые таким обществом. Теоретически это могут быть любые не противоречащие действующему законодательству договоры.

По мнению И. С. Шиткиной, холдинговые отношения могут формироваться посредством гражданско-правовых договоров, которые сами по себе зачастую не ставят цели установления экономического контроля, этот контроль возникает как бы de facto, исходя из их условий. В числе таких договоров исследователь называет договор доверительного управления имуществом, в особенности акциями, ипотеку, залог имущества, франчайзинг, а холдинги, в основе формирования которых лежат подобные договоры, квалифицирует как неформализованные¹⁷⁵.

Схожую позицию занимает Е. В. Рузакова, полагающая, что «договорами об управлении могут быть признаны, например, кредитные договоры, дилерские, дистрибьютерские и франчайзинговые соглашения. Сами по себе такие типы договоров не влекут установления между обществами отношений по типу “основное — дочернее”. Но они могут быть логической основой для установления отношений управления между сторонами таких договоров, поэтому в обязательном порядке должны содержать самостоятельные положения, указывающие на статус сторон, как основного, так и дочернего обществ»¹⁷⁶.

К договорам, создающим отношения дочерней зависимости юридического лица, некоторые авторы причисляют договор с управляющей организацией (управляющим), выполняющей функции исполнительного органа хозяйственного общества¹⁷⁷ (такой вариант предусмотрен ч. 3 ст. 65³ «Управление в корпорации» ГК РФ). В соответствии с антимонопольным законодательством управляющая организация включена в состав группы лиц и является аффилированным лицом, что также может указывать на наличие отношений контроля и зависимости между обществом и управляющей организацией.

Данная точка зрения вызывает сомнения. Полномочия управляющей организации (управляющего) по выполнению функций исполнительного органа, которые заключаются в руководстве текущей или оперативной деятельностью общества, предоставляются по решению общего собрания участников (акционеров) хозяйственного общества с учетом требований законодательства. Деятельность управляющей организации (управляющего) вряд ли существенно отличается от деятельности генерального директора и (или) правления общества, она не связана с принятием кардинальных, стратегически важных для общества решений. Установление контроля за хозяйственным обществом (в частности, посредством договора) обычно направлено на получение возможности, не вызывающей какие-либо сомнения с правовой точки зрения, влиять на основные решения общества, находящиеся в компетенции совета директоров или общего собрания участников (акционеров) общества. Данная позиция подтверждается судебной практикой¹⁷⁸.

На наш взгляд, договор, регулирующий рассматриваемые отношения, должен закреплять право материнской организации определять решения (органов управления) дочернего общества, либо давать указания, обязательные для исполнения органами управления дочернего общества, либо управлять дочерним обществом.

Непосредственное влияние на решения органов управления могут оказывать корпоративные договоры, к которым относятся договоры об осуществлении участниками корпорации своих корпоративных (членских) прав. В соответствии с корпоративным договором участники корпорации обязуются осуществлять свои права или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств (ч. 1 ст. 67² ГК РФ). Аналогичные нормы содержатся в ст. 32¹ Закона об АО и в п. 3 ст. 8 Закона об ООО, где закреплены положения о возможности заключения акционерных соглашений и договоров об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью.

3. Согласно ч. 1 ст. 67³ ГК РФ дочерняя зависимость возникает, когда материнская организация «иным образом имеет возможность определять решения», принимаемые дочерним обществом. Что понимается под «иной возможностью» установить дочернюю зависимость, законодатель не поясняет (вероятно, такую возможность дает косвенное участие в уставных капиталах дочерних хозяйственных обществ, о чем речь шла выше). В данном случае имеется в виду так называемый фактический контроль, который, например, может проявляться в способности материнского общества образовать единоличный исполнительный орган, сформировать более 50% состава коллегиального исполнительного органа или наблюдательного совета дочернего общества.

В вертикальном предпринимательском объединении холдингового типа дочернее общество должно быть защищено от недобросовестных действий материнской организации, в результате которых дочернее общество может понести убытки или быть признано несостоятельным (банкротом), в противном случае закрепление понятия дочернего общества как экономически неравного по отношению к основному обществу (товариществу) субъекта лишается какого-либо юридического смысла.

Российское законодательство, как и зарубежное¹⁷⁹, содержит ряд механизмов, позволяющих игнорировать «оболочку» юридического лица. При наличии особых обстоятельств участники (учредители) и иные контролирующие юридическое лицо лица могут быть привлечены к ответственности по долгам этого юридического лица за счет их личного имущества. В науке и правоприменительной практике такое явление называется снятием корпоративных покровов (вуали) или проникновением за корпоративный занавес. Данная доктрина нацелена на защиту интересов кредиторов юридического лица и имеет судебное происхождение, берет начало в странах англосаксонской системы права; вместе с тем отдельные нормы о возможности ее применения судами могут присутствовать и в законодательных актах¹⁸⁰.

Наиболее развитыми и приближенными к концепции снятия корпоративных покровов конструкциями в отечественном законодательстве являются следующие случаи преодоления принципа ограниченной ответственности юридического лица — участника предпринимательского объединения:

— солидарная ответственность основного хозяйственного товарищества или общества по обязательствам дочернего хозяйственного общества (п. 2 ст. 67³ ГК РФ);

— субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц в деле о несостоятельности (банкротстве) (п. 2 ст. 67³ ГК РФ; ст. 61¹¹ Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»¹⁸¹.

В п. 3 ст. 67³ ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона о ООО предусмотрено также право участников (акционеров) дочернего общества требовать от основного хозяйственного товарищества или общества возмещения убытков, причиненных дочернему обществу его действиями или бездействием.

Классификация холдингов — сложный вопрос, особенно на фоне крайне слабого правового регулирования. В литературе встречаются попытки ряда ученых, используя те или иные критерии, подразделить холдинги на отдельные виды. В зависимости от того, являются ли холдинговые (головные, материнские) компании исключительно держателями акций других организаций или же наряду с этим сами располагают предпринимательским капиталом и занимаются какой-либо коммерческой деятельностью, холдинги подразделяются на чистые и смешанные¹⁸². Чистые холдинги, не осуществляя прямо производственно-хозяйственных функций, координируют и направляют деятельность участников холдинга из единого административного центра. Такой вид холдинговой компании, по мнению исследователей, более предпочтительный, чем смешанный, он в большей степени соответствует природе и основным целям холдинга. В смешанном холдинге (наряду с контролем за деятельностью дочерних и зависимых обществ) основное (преобладающее) общество осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность.

С учетом отраслевой принадлежности дочерних и зависимых обществ различают следующие виды холдингов: автомобильный, банковский, промышленный, страховой и т. д.

Используя такой критерий как дислокация деятельности участников холдинговых отношений, можно выделить: транснациональные и национальные холдинги. Транснациональным является холдинг, хозяйственные общества которого дислоцируются в различных государствах.

В литературе (наряду с транснациональными и национальными холдингами) выделяют также региональные холдинги¹⁸³.

В Российской Федерации холдинги можно подразделить на холдинги, образованные в процессе приватизации государственных предприятий, и холдинги, не имеющие отношения к приватизации. В качестве примера холдингов, созданных в процессе приватизации, сошлемся на постановление Правительства РФ «Об учреждении лесопромышленных холдинговых компаний» от 21 декабря 1993 г. № 1311¹⁸⁴. В нем содержится поручение Госкомимуществу РФ учредить в установленном порядке лесопромышленные холдинговые компании и внести в их уставные капиталы остающиеся в федеральной собственности пакеты акций акционерных обществ. В названном Постановлении предусмотрен также ряд других мер экономического (финансового) и организационного характера.

В контексте способа образования холдинга можно говорить о публичном и частном холдинге. Публичные холдинги возникают на основании публично-правового акта помимо воли частных лиц. В свою очередь, частные холдинги образуются по воли частных лиц. Однако могут быть холдинги, сочетающие публично-правовые и частноправовые элементы.

Следующая классификация холдингов — в зависимости от характера производственных и экономических отношений между участниками холдинга и способа организации холдингового объединения различают горизонтальные, вертикальные и диверсифицированные холдинги¹⁸⁵.

Горизонтальные (или сбытовые) холдинги — предпринимательские объединения хозяйственных обществ, действующих на одном рынке (например, энергетические компании). Они представляют собой объединение однородных бизнесов и обществ, которыми управляет головное хозяйственное общество. Главная цель такого объединения — создание единой системы поставщиков и хозяйственных дочерних обществ, выполняющих функции сбыта товара. Если таких дочерних обществ много, то необходимы единые правила регулирования их деятельности.

Вертикальные холдинги — это предпринимательские объединения хозяйственных обществ в единый производственный процесс (добыча сырья, переработка, выпуск готовой продукции, ее сбыт). В национальной экономике России вертикальные холдинги получили широкое распространение, особенно их много в нефтяной отрасли. Это — «ЛУКОЙЛ», «Сургутнефтегаз», «Славнефть», «Сиданко», «Восточная нефтяная компания», «ОНАКО», «Башнефть», «Татнефть», «Роснефть», «Коми ТЭК» и др. Примером вертикально-интегрированного объединения в металлургии является Уральская горно-металлургическая компания, которая объединяет в одну технологическую цепочку предприятия горнодобывающего, металлургического, металлообрабатывающего комплекса, а также стройиндустрии, расположенные в восьми областях России.

Диверсифицированные холдинги представляют собой форму предпринимательского объединения различных бизнесов, действующих на разных рынках. В отличие от вертикальных холдингов рассматриваемый вид холдинга лишен такого сущностного признака как наличие единого технологического процесса: от добычи сырья и до выпуска готовой продукции. Диверсифицированные холдинги встречаются редко.

Как уже было отмечено, в настоящее время нет системного законодательного акта, как и о предпринимательских объединениях вообще, так и о холдингах в частности, поэтому правовое регулирование холдингов носит фрагментарный характер, основано на нормативных актах разной отраслевой принадлежности и вряд ли может считаться удовлетворительным с точки зрения современной предпринимательской практики. Отношения экономической зависимости и контроля субъектов предпринимательства наиболее четко и последовательно отслеживаются в целях публично-правого (антимонопольного, налогового) воздействия на экономику, гражданско-правовое же регулирование рассматриваемых отношений требует более пристального внимания со стороны законодателя.

§ 6. Некоммерческие организации как субъекты предпринимательской деятельности

Законодательство о некоммерческих организациях. Основными нормативными актами, регулирующими правовое положение некоммерческих организаций, являются ГК РФ и Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»¹⁸⁶, предусматривающие общие положения, распространяющиеся на все формы некоммерческих организаций. Наряду с ними, существует перечень специальных федеральных законов, где присутствует дополнительная регламентация отдельных форм некоммерческих организаций. К их числу относятся: Закон РФ от 19 июня 1992 г. № 3085-1 «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах в российской Федерации)»¹⁸⁷, Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»¹⁸⁸. Специальные законы приняты в отношении торгово-промышленных палат¹⁸⁹, негосударственных пенсионных фондов¹⁹⁰, Центрального банка РФ (Банка России)¹⁹¹, объединений работодателей¹⁹², автономных учреждений¹⁹³.

Перечень федеральных законов, определяющих статус некоммерческих организаций, можно было бы продолжить. Но в этом нет какой-либо необходимости. Важно другое: статус некоммерческих организаций как субъектов гражданского права определяется актами федерального уровня.

Понятие и признаки некоммерческой организации. В соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ некоммерческая организация — это юридическое лицо, не имеющее извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющее полученную прибыль между участниками. Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав и законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ (п. 2 ст. 2 Закона о некоммерческих организациях).

Законодатель указывает на два основных признака некоммерческих организаций. Первый — отсутствие извлечения прибыли в качестве основной цели деятельности. Второй — полученная прибыль не может быть распределена между участниками некоммерческой организации.

Справедливо замечание о том, что в реальной действительности порой невозможно отграничить основную цель деятельности некоммерческой организации от неосновной. Несмотря на то, что многие некоммерческие организации формально не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли, но фактически стремятся и получают огромные доходы от осуществления предпринимательской деятельности¹⁹⁴.

Организационно-правовые формы некоммерческой организации. Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ¹⁹⁵ внес существенные изменения в ст. 50 ГК РФ, закрепив в пункте 3 исчерпывающий перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций. Указанный перечень содержит 16 организационно-правовых форм некоммерческих организаций (редакция от 31 июля 2020 г.).

Следует согласиться с мнением о том, что не всегда организационно-правовая форма отражает коммерческий или некоммерческий характер деятельности юридического лица¹⁹⁶. Например, форма некоммерческого партнерства представляется довольно близкой по своей природе обществу с ограниченной ответственностью. Однако при этом, наш взгляд, нельзя смешивать форму юридического лица и техническое название организации: биржа, банк, центр и т. д.

Классификация некоммерческих организаций. Некоммерческие организации могут быть классифицированы по различным критериям: 1) форма собственности; 2) права учредителей (участников) в отношении некоммерческих организаций или их имущества; 3) корпоративные и унитарные организации; 4) присутствие иностранного элемента; 5) территориальная сфера деятельности. Коротко рассмотрим основные виды организаций.

В зависимости от формы собственности некоммерческие организации делятся на публичные (государственные и муниципальные учреждения, государственные корпорации, Банк России) и частные (все остальные).

Согласно п. 3 ст. 48 ГК РФ учредители (участники) некоммерческой организации, как и иных юридических лиц, могут иметь вещные права на ее имущество либо не иметь каких-либо имущественных прав. В отношении корпораций (ст. 65.1 ГК РФ) учредители (участники) имеют корпоративные права. Так, учреждения и Банк России не являются собственниками вверенного им имущества, право собственности сохраняется за их учредителями. Участники потребительских кооперативов и некоммерческих партнерств приобретают корпоративные права в отношении самих некоммерческих организаций, утрачивая, при этом, право собственности на переданное организации имущество. Не имеют ни вещных, ни корпоративных прав учредители фондов и автономных некоммерческих организаций.

Организационно-правовые формы потребительских кооперативов, объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов), товариществ собственников недвижимости подразумевают членство их участников (учредителей) и формирование ими высшего органа управления. В соответствии со ст. 65.1 ГК РФ подобные организации являются корпоративными (корпорациями). Коммерческие организации, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими лицами. К ним относятся фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, государственные корпорации, публично-правовые компании.

Наличие (отсутствие) иностранного элемента и его размер позволяет выделять национальные некоммерческие организации, с иностранным участием, а также иностранные некоммерческие организации.

В зависимости от территориальной сферы деятельности некоторые некоммерческие организации (например, общественные организации) можно подразделить на международные, общероссийские, межрегиональные, региональные и местные.

Правоспособность некоммерческих организаций. Все некоммерческие организации обладают специальной правоспособностью¹⁹⁷. Они могут осуществлять один или несколько видов деятельности, не запрещенных законодательством и, подчеркнем, соответствующих целям деятельности, которые предусмотрены учредительными документами. Таким образом, по общему правилу, объем специальной правоспособности каждой некоммерческой организации зависит от воли ее учредителей, которые определяют цели и виды деятельности некоммерческой организации. На практике, при создании некоммерческой организации, зачастую нет четкого представления обо всех будущих направлениях ее деятельности. По этой причине учредители стремятся указать максимальный перечень целей и видов деятельности, доходя, порой, до абсурда.

Коммерческим организациям действующее законодательство предоставляет широкие возможности в части выбора наиболее эффективного варианта поведения с точки зрения цели предпринимательской деятельности (систематического получения прибыли). Такие возможности обеспечиваются наделением коммерческих организаций рядом свобод и, прежде всего, широкой, практически неограниченной правоспособностью. Юридическим лицам, созданным не для получения прибыли, способность иметь любые права и принимать на себя любые обязанности не только не нужна, но и может оказаться опасной, ибо создает потенциальные условия для уклонения их от целей, ради которых они образованы¹⁹⁸. Кроме того, некоммерческие организации не являются профессиональными участниками гражданского (добавим — предпринимательского) оборота. Выступление их в роли самостоятельных юридических лиц обусловлено, в первую очередь, необходимостью материального обеспечения основной деятельности¹⁹⁹, не связанной с осуществлением предпринимательства.

В научной литературе на протяжении длительного времени велась оживленная дискуссия о том, должны ли некоммерческие организации осуществлять предпринимательскую деятельность или им надлежит придерживаться в своей деятельности целей создания.

Так Т. В. Сойфер, присоединяясь к мнению других ученых²⁰⁰, пишет следующее: «предоставление некоммерческим организациям возможности осуществлять предпринимательскую деятельность в условиях, когда ограничивающие ее рамки не являются достаточно четкими, приводит к тому, что многие из них изначально ориентируются на извлечение прибыли, ибо однозначно определить, какая цель деятельности для некоммерческой организации является основной, а какая неосновной, затруднительно»²⁰¹.

Д. И. Степанов, напротив, считает излишним беспокойство о чрезмерной коммерциализации некоммерческих организаций и перетекании предпринимательской деятельности в форму некоммерческой организации. Он предлагает в регулировании деятельности некоммерческих организаций отказаться от каких-либо ограничений в части осуществления ими предпринимательской деятельности и руководствоваться единственным квалифицирующим критерием, обособляющим подобные организации в отдельный тип юридического лица, и этот критерий — запрет на распределение прибыли среди участников некоммерческой организации²⁰².

На основании Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ пункт 4 ст. 50 ГК РФ приобрел следующую редакцию: «некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям». В прежней редакции пункта речь шла не о доходной, а о предпринимательской деятельности.

В связи с этим необходимо прояснить, как соотносятся понятия «предпринимательская деятельность» и «приносящая доход деятельность», означает ли замена первого на второе запрет некоммерческим организациям осуществлять предпринимательскую деятельность либо под доходной деятельностью понимается и предпринимательская деятельность в том числе?

Законодатель, не смотря на имеющиеся и ранее проблемы правового регулирования участия некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности, усложнил ситуацию, отказавшись от правовой оценки предпринимательской деятельности некоммерческих организаций и перейдя к использованию в отношении них иного понятия — приносящая доход деятельность некоммерческих организаций. Причем, если понятие предпринимательская деятельность имеет легальное определение в ст. 2 ГК РФ, то, что представляет собой приносящая доход деятельность, в ГК РФ не раскрывается.

Кроме того, если раньше в научной литературе и судебной практике прослеживалось различное отношение к необходимости указывать в уставе некоммерческой организации все осуществляемые виды предпринимательской деятельности, то сейчас в п. 4 ст. 50 ГК РФ такая необходимость применительно к доходной деятельности некоммерческих организаций прямо закреплена.

На первый взгляд, можно сделать вывод о том, что в отношении некоммерческих организаций законодатель желает вовсе отказаться от использования термина «предпринимательская деятельность». Все дополнительные доходы, необходимые некоммерческой организации, будут рассматриваться как доходы от деятельности, включенной в содержание специальной правоспособности данных юридических лиц²⁰³. Косвенно данный вывод находит подтверждение и в нормах других федеральных законов, например, в п. 5 ст. 4 Закона «О защите конкуренции» к хозяйствующим субъектам наряду с коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями относятся некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход²⁰⁴.

Ученые, которые в своих работах исследовали особенности осуществления учреждениями приносящей доход деятельности, как правило, не отождествляли такую деятельность с предпринимательской. К примеру, по мнению К. П. Кряжевских, приносящая доходы деятельность учреждений не может быть рассмотрена как предпринимательская, ибо отсутствуют главные критерии предпринимательства, установленные ст. 2 ГК РФ: получение прибыли, самостоятельность и осуществление ее на свой риск, что связано с существованием субсидиарной ответственности собственника наряду с максимально усеченной имущественной базой собственной ответственности учреждения, нестандартным имущественным режимом этой базы и специальной правоспособностью²⁰⁵.

Ю. Г. Лескова также отмечает, что «…предпринимательская деятельность направлена именно на получение прибыли (ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Следовательно, деятельность учреждений, приносящая доход, не во всех случаях может быть рассмотрена как предпринимательская. Не случайно законодатель в ч. 2 ст. 298 ГК РФ не отождествляет рассматриваемую деятельность с предпринимательской»²⁰⁶.

Как видно из приведенных цитат, авторы, определяя содержание и признаки приносящей доход деятельности некоммерческих организаций, а также пытаясь отграничить такую деятельность от предпринимательства, указывали на основное отличие предпринимательской деятельности от доходной, а именно на ее цель — систематическое получение прибыли.

Закон о некоммерческих организациях в ст. 24 закрепляет несколько иной подход, нежели ГК РФ, к определению возможных видов деятельности некоммерческой организации. Так в п. 2 ст. 24 говорится о том, что некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана в ее учредительных документах. Из чего можно сделать вывод о том, что содержательно понятие «приносящая доход деятельность» шире, нежели понятие «предпринимательская деятельность» и предпринимательская деятельность для некоммерческой организации является разновидностью доходной деятельности. Этот вывод подтверждается дальнейшим указанием на возможные виды такой деятельности: «приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика» (п. 2 ст. 24). Если в указанном перечне «приносящее прибыль производство товаров и услуг» является в чистом виде предпринимательской деятельностью, то, к примеру, «участие в хозяйственных обществах» предпринимательской деятельностью не является, хотя доход в виде дивидендов приносить будет.

Высшей судебной инстанцией был сформулирован следующий подход к разрешению рассматриваемых вопросов: на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность²⁰⁷.

Право некоммерческих организаций (как и коммерческих) осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанные в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Некоммерческие организации, в интересах достижения целей, предусмотренных их учредительными документами, вправе создавать другие некоммерческие организации и вступать в ассоциации и союзы (п. 4 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях).

Законом могут предусматриваться ограничения видов деятельности, которыми вправе заниматься некоммерческие организации, в том числе по поводу осуществления предпринимательской деятельности (п. 1, 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях). Это правило корреспондирует с нормами п. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ, где устанавливается, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Все правовые ограничения предпринимательской деятельности некоммерческих организаций следует разделить на две основные группы: прямые и косвенные. Прямые ограничения предполагают наличие четких нормативных запретов. Например, в соответствии с п. 5 ст. 9 Федерального закона от 11 июля 2001 г. № 95-ФЗ «О политических партиях»²⁰⁸ не допускается деятельность политических партий и их структурных подразделений в органах государственной власти и органах местного самоуправления (за исключением законодательных (представительных) органов), запрещается вмешательство политических партий в учебный процесс образовательных учреждений.

Косвенные ограничения, как правило, исключают возможность некоммерческих организаций совершать определенные действия (деятельность), посредством указания на исчерпывающий перечень иных субъектов соответствующих отношений. Так, некоммерческие организации не могут быть участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере (п. 4 ст. 66 ГК РФ), стороной договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027 ГК РФ) и простого товарищества, заключенного для осуществления предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1041 ГК РФ). Исключается деятельность некоммерческих организаций в качестве финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования (ст. 825 ГК РФ), а также кредитной организации (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности) и пр.

Некоммерческие организации не вправе совершать сделки, противоречащие целям и видам их деятельности. Такие сделки являются недействительными на основании статьи 168 ГК РФ, а в некоторых случаях могут послужить поводом для ее принудительной ликвидации (п. 2 ст. 61 ГК РФ).

Глава 4.
СОЗДАНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

§ 1. Порядок и способы создания субъектов предпринимательства

Создание субъектов предпринимательства представляет собой процесс, состоящий из ряда стадий, на каждой из которых совершаются действия как правового характера, так и фактические действия. В литературе процесс создания юридического лица называют юридическим составом, системой взаимосвязанных организационных отношений²⁰⁹

На первой стадии формируется состав учредителей, предварительно согласовываются организационно-правовая форма организации, структура ее органов, состав и стоимость вносимого в первоначальный капитал имущества, а также распределение долей между учредителями, разрабатывается проект учредительных документов. При формировании состава участников необходимо учитывать установленные законодательством ограничения по составу участников и их количеству. Так, число учредителей обществ с ограниченной ответственностью не должно превышать пятидесяти (п. 3 ст. 7 Закона об ООО), причем, государственные органы и органы местного самоуправления не вправе участвовать от своего имени в хозяйственных товариществах и обществах (п. 6 ст. 66 ГК РФ, аналогичная норма имеется в вышеуказанных законах). Число членов производственного кооператива не может быть менее пяти (ст. 4 Закона о производственных кооперативах). Учредителем унитарного предприятия может быть только одно соответствующее публично-правовое образование. Существуют и некоторые другие ограничения, которые необходимо учитывать — например, в соответствии п. 6 ст. 98 ГК РФ единственным учредителем акционерного общества не может быть другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица, если иное не установлено законом.

В отношении вопроса о вносимом в первоначальный капитал имуществе учредителям следует определиться с составом имущества, оценкой вкладов, размером уставного капитала, сроками внесения имущества. Подробнее вопрос о формировании уставного капитала рассмотрен в соответствующих параграфах главы 3 настоящего учебника.

Как правило, на первой стадии создания юридического лица кем-либо из учредителей разрабатывается проект учредительных документов для последующего официального утверждения на учредительном собрании. Состав учредительных документов зависит от организационно-правовой формы: для всех коммерческих организаций, за исключением хозяйственных товариществ, учредительным документом является устав; товарищества действуют на основании учредительного договора. Перечень учредительных документов, предусмотренных в ГК РФ и федеральных законах, носит исчерпывающий характер.

Требования, предъявляемые к содержанию учредительных документов, определены Гражданским кодексом РФ и законами об отдельных видах юридических лиц. В уставах любых коммерческих организаций независимо от организационно-правовой формы должны содержаться сведения о фирменном наименовании, месте нахождения организации, порядке управления ее деятельностью (ст. 52 ГК РФ). В уставе общества с ограниченной ответственностью дополнительно должны содержаться сведения о величине уставного капитала, размере и номинальной стоимости доли каждого участника, их правах и обязанностях, порядке выхода из общества, перехода доли участника к другому лицу и некоторые другие (п. 2 ст. 12 Закона об ООО). Устав акционерного общества должен содержать сведения о типе общества (указание на публичный статус общества или отсутствие такового), количестве, номинальной стоимости, категории (обыкновенные, привилегированные) акций, правах акционеров-владельцев акций каждой категории и некоторые другие сведения (п. 3 ст. 11 Закона об АО). В уставе унитарного предприятия должны быть определены цели, предмет, виды его деятельности, поскольку из всех видов коммерческих организаций унитарные предприятия единственные, имеющие специальную (целевую) правоспособность. Кроме того, устав унитарного предприятия должен содержать сведения об органе, осуществляющем полномочия собственника имущества предприятия, размере уставного фонда унитарного предприятия, порядке, источниках его формирования, а также о направлениях использования прибыли (п. 3 ст. 9 Закона об унитарных предприятиях). В уставе производственного кооператива необходимо предусмотреть положения, касающиеся характера и порядка трудового и иного участия членов кооператива в его деятельности, размера и условий субсидиарной ответственности членов кооператива по его долгам, оснований и порядка исключения и выхода из кооператива (ст. 5 Закона о производственных кооперативах).

В тех случаях, когда учредительным документом юридического лица является учредительный договор, законодательство определяет требования к его содержанию — ст.ст. 52, 70, 83 ГК РФ.

Одной из задач первого, подготовительного этапа создания субъекта предпринимательства является выбор его фирменного наименования и определение места нахождения. К сожалению, в Российской Федерации отсутствуют правила, устанавливающие поиск избираемого учредителями фирменного наименования на новизну. В соответствии со ст. 51 ГК РФ и нормами Закона о регистрации юридических лиц фирменное наименование включается в единый реестр юридических лиц, являющийся федеральным информационным ресурсом, что, однако, не исключает существования огромного числа юридических лиц, имеющих одинаковые фирменные наименования.

Согласно ст. 54 ГК РФ права на фирменное наименование определяются в соответствии с правилами раздела VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», а точнее, главы 76 «Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий» ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 1474 не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. Соответственно, при избрании того или иного фирменного наименования следует произвести анализ рынка и убедиться в отсутствии субъекта предпринимательства с идентичным (схожим до степени смешения) фирменным наименованием. В противном случае правообладатель может потребовать прекратить использовать его фирменное наименование и возместить причиненные ему убытки (п. 4 ст. 1474 ГК РФ).

Требования к содержанию фирменного наименования установлены Гражданским кодексом и, в большей степени, законами об отдельных видах юридических лиц. Так, ст. 54 ГК РФ предусматривает обязательность указания в фирменном наименовании на организационно-правовую форму организации, причем, в отдельных случаях, установленных специальными законами, с использованием строго определенных терминов — «с ограниченной ответственностью» для обществ с ограниченной ответственностью», «муниципальное предприятие» для унитарных предприятий, находящихся в собственности муниципального образования и т. д. Наименование некоммерческой организации и в предусмотренных законом случаях наименование коммерческой организации должны содержать указание на характер деятельности юридического лица (банк, биржа и т. п.).

В соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования). Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа. В едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан достоверный адрес юридического лица в пределах места его нахождения. Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (ст. 165.1 ГК РФ), доставленных по его адресу, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя.

Юридическое лицо может быть создано на основании решения учредителя (учредителей) об учреждении юридического лица (ст. 50.1 ГК РФ), поэтому следующим этапом создания субъекта предпринимательства является проведение учредительного собрания, на повестку которого выносятся следующие вопросы: создание организации; утверждение устава или/и заключение учредительного договора товарищества либо договора о создании/учреждении общества; избрание единоличного исполнительного органа, членов коллегиальных органов создаваемого юридического лица; определение лица, которому будет поручено осуществлять действия по государственной регистрации субъекта предпринимательства, и др. На собрании учредителей ведется протокол, которым оформляется принятое ими решение по вопросам повестки.

Собрание учредителей не проводится, если у создаваемой коммерческой организации всего один учредитель либо речь идет об учреждении унитарного предприятия.

§ 2. Государственная регистрация субъектов предпринимательства

Государственная регистрация организации является последним, завершающим этапом создания юридического лица. Учредители готовят пакет документов, предусмотренный ст. 12 Закона о регистрации юридических лиц, для последующего представления в регистрирующий орган: 1. заявление о государственной регистрации, составляемое по форме, утвержденной уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти²¹⁰; 2. решение о создании юридического лица в виде протокола учредительного собрания (решения учредителя о создании субъекта предпринимательства, если учредитель один); 3. учредительный документ регистрируемой организации; 4. документ об уплате государственной пошлины.

Кроме того, при создании акционерного общества требуется представить документ, подтверждающий присвоение выпуску (выпускам) акций регистрационного номера. Форма указанного документа и требования к его содержанию устанавливаются Банком России.

В случае, если одним из учредителей выступает иностранное юридическое лицо, в регистрирующий орган должна быть представлена выписка из реестра иностранных юридических лиц страны инкорпорации этого юридического лица, подтверждающая его статус.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о регистрации юридических лиц регистрационные действия осуществляются в срок не более чем пять рабочих дней, а в случае государственной регистрации создания организации в срок не более трех рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган (п. 3 ст. 13).

В регистрирующий орган, которым является Федеральная налоговая служба РФ, документы могут быть направлены почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке с описью вложения, представлены непосредственно либо через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг, а также направлены в форме электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью (ст. 9 Закона о регистрации юридических лиц).

Отказ от государственной регистрации допускается по основаниям, перечисленным в ст. 23 Закона о регистрации юридических лиц. Первоначальная редакция закона содержала лишь два основания для отказа в регистрации: непредставление всех необходимых для государственной регистрации документов либо представление документов в ненадлежащий регистрирующий орган. Через десять лет количество оснований отказа в государственной регистрации увеличилось более чем в десять раз. Однако налоговый орган не вправе отказать в регистрации по мотиву несоответствия содержания учредительных документов законодательству. Заявитель берет на себя ответственность за соблюдение законодательства при создании организации, в т. ч. за соответствие законодательству содержания ее устава (пп. а) ст. 12 Закона о регистрации юридических лиц).

Налоговый орган принимает решение о государственной регистрации, которое является основанием для внесения записи в государственный реестр, причем, с момента внесения такой записи государственная регистрация считается состоявшейся (п. 2 ст. 51 ГК РФ), а субъект предпринимательства — созданным.

Ранее организации после образования были обязаны самостоятельно встать на учет в государственных внебюджетных фондах; в настоящее время налоговый орган в течение пяти дней сам направляет сведения в эти фонды для регистрации субъекта предпринимательства в качестве страхователя.

Наряду с изложенной общей процедурой создания юридического лица существуют специальные процедуры²¹¹. К ним относится создание субъекта предпринимательства в процессе приватизации, что регламентируется специальным законом²¹². Также специальный порядок создания, существенно отличающийся от общего, установлен законодательством в отношении банков, которые регистрируются Центральным банком РФ²¹³. Отличительная особенность процедуры создания банка — совпадение процедуры создания и лицензирования банковских операций — позволила в литературе назвать порядок регистрации банков разрешительным²¹⁴, что в целом для российского законодательства о государственной