Международное частное право

Учебник

Издание пятое,
переработанное и дополненное

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
Г. К. Дмитриева

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

М43

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Г. К. Дмитриева.

В учебнике, подготовленном в соответствии с Государственным образовательным стандартом и программой Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), изложены все основные общие положения, характеризующие природу и специфику международного частного права, рассмотрены правовое положение иностранных граждан и юридических лиц в России и за рубежом; основные подотрасли и институты международного частного права: правовой режим собственности и интеллектуальной собственности, внешнеэкономические сделки, международные перевозки, денежные обязательства, трудовые, деликтные, брачно-семейные, наследственные отношения; вопросы международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.

Учебник подготовлен на основе анализа законодательства Российской Федерации, а также законов ряда иностранных государств и международных документов.

Пятое, переработанное и дополненное, издание настоящего учебника учитывает произошедшие изменения в национальном и международном праве.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2021 г.

Для студентов, аспирантов, магистров и преподавателей юридических вузов и факультетов, экономических и других учебных учреждений, специализирующихся на международной предпринимательской деятельности, а также для юристов-практиков и преподавателей.

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Коллектив авторов, 2010

Коллектив авторов, 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 г.

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВК РФ – Воздушный кодекс Российской Федерации 1997 г.

ГК РФ – Гражданский кодекс РФ. Часть первая — 1994 г.; часть вторая — 1996 г.; часть третья — 2001 г.; часть четвертая — 2007 г.

ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 г.

КТМ РФ – Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г.

МАК – Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации

МКАС – Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации

МТП – Международная торговая палата

СК РФ – Семейный кодекс Российской Федерации 1995 г.

ТПП РФ – Торгово-промышленная палата Российской Федерации

УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права

Киевское соглашение 1992 г. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (СНГ)

Минская конвенция 1993 г. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (СНГ)

АВТОРЫ¹

Глава 1 — Дмитриева Г. К. (параграфы 1.1–1.9); Мажорина М. В. (параграф 1.10)

Глава 2 — Дмитриева Г. К., Шулаков А. А. (параграфы 2.1–2.2, 2.4, 2.8, 2.9); Шулаков А. А. (параграфы 2.3, 2.5–2.7, 2.10)

Глава 3 — Дмитриева Г. К., Засемкова О. Ф.

Глава 4 — Дмитриева Г. К., Алимова Я. О.; Алимова Я. О. (параграф 4.3)

Глава 5 — Дмитриева Г. К., Шулаков А. А.

Глава 6 — Дмитриева Г. К., Засемкова О. Ф. (параграф 6.1); Засемкова О. Ф. (параграф 6.2)

Глава 7 — Дмитриева Г. К.

Глава 8 — Дмитриева Г. К.

Глава 9 — Дмитриева Г. К., Засемкова О. Ф.

Глава 10 — Дмитриева Г. К.

Глава 11 — Викторова Н. Н.

Глава 12 — Мажорина М. В.

Глава 13 — Дмитриева Г. К., Мажорина М. В. (параграф 13.1); Дмитриева Г. К., Алимова Я. О. (параграф 13.2); Дмитриева Г. К., Мажорина М. В. (параграф 13.3); Мажорина М. В. (параграф 13.4); Алимова Я. О. (параграфы 13.5–13.6); Мажорина М. В. (параграф 13.7); Терентьева Л. В. (параграф 13.8)

Глава 14 — Дмитриева Г. К., Алимова Я. О. (параграфы 14.1, 14.3); М. В. Мажорина (параграф 14.2)

Глава 15 — Засемкова О. Ф. (параграфы 15.1, 15.4, 15.5, 15.6); Пузырева Е. Н. (параграф 15.2); Алимова Я. О. (параграф 15.3); Скачков Н. Г. (параграф 15.7)

Глава 16 — Кутузов И. М., Пузырева Е. Н.

Глава 17 — Дмитриева Г. К., Пирцхалава Х. Д.

Глава 18 — Савенко О. Е.

Глава 19 — Соболев И. Д.

Глава 20 — Савенко О. Е.

Глава 21 — Луткова О. В.

Глава 22 — Шахназаров Б. А.

Глава 23 — Шахназаров Б. А.

Глава 24 — Терентьева Л. В.

Глава 25 — Дмитриева Г. К., Алимова Я. О. (параграфы 25.2, 25.4–25.5); Алимова Я. О. (параграфы 25.1, 25.3); Засемкова О. Ф. (параграфы 25.6–25.9); Мажорина М. В. (параграф 25.10)

ПРЕДИСЛОВИЕ

Еще в начале XX в. в своих лекциях выдающийся русский ученый М. И. Брун писал, что наука международного частного права представляет собой ряд тяжелых испытаний для тех, кто ею занимается. Позднее в российской доктрине международное частное оценивалось как «высшая математика юриспруденции», принимая во внимание сложность задачи преодоления коллизии правопорядков двух и более государств, претендующих на регулирование трансграничных частноправовых отношений. Подобные гротескные оценки науки международного частного права сохраняют свою актуальность и сегодня.

Глобализационные процессы, стремительное развитие информационных технологий, обусловливающих трансформацию функционирования государственных и общественных институтов, реализация отношений в сетевой среде в еще большей степени усложняют стоящие перед наукой международного частного права задачи соответствия правового регулирования трансграничных частноправовых отношений современным реалиям.

Трансграничные связи населения становятся все более динамичными, интенсивными и разнообразными. Это предопределяет ускорение развития и совершенствования международного частного права, которое должно решать все более сложные задачи, соответственно возрастает его роль как внутри страны, так и в обеспечении равноправного участия России в мирохозяйственных связях.

В условиях углубляющейся глобализации и цифровых технологий любой практикующий юрист независимо от того, занимается ли он частной практикой или находится на государственной или дипломатической службе, не может обойтись без основательных знаний международного частного права.

Международное частное право, которое вопреки своему названию является национальным правом, тесно связано с национальным правом иностранных государств и международным публичным правом. Поэтому сравнительное правоведение (компаративистика) является его методологической основой. В связи с этим авторы стремились раскрыть содержание рассматриваемых в настоящем издании вопросов на основе сравнительного анализа российского законодательства, законодательных актов иностранных государств и соответствующих международных договоров.

Настоящий учебник подготовлен в соответствии с учебной программой курса «Международное частное право», утвержденной ученым советом Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — коллективом преподавателей кафедры международного частного права этого же университета. Учебник включает полный курс современного международного частного права, в котором наряду с традиционными для дисциплины темами рассмотрены новые, еще не нашедшие своего отражения в большинстве изданий вопросы (цифровые технологии и трансграничные отношения, блокчейн в международном частном праве и др.).

Учебник «Международное частное право», вышедший в свет в 2000 г., переиздавался в 2004, 2010 и 2016 гг. Настоящее, пятое, издание учебника «Международное частное право» подготовлено в важный для развития данной отрасли права период. В частности, за короткий промежуток времени в российском и зарубежном законодательстве и судебной практике произошли значительные изменения, свидетельствующие о динамичности процесса развития международного частного права. Так, 3 августа 2018 г. вступил в силу Федеральный закон «О международных компаниях и международных фондах», закрепивший особенности правового статуса новых видов юридических лиц в Российской Федерации.

В 2017 и 2019 гг. были приняты ключевые для международного частного права Постановления Пленума Верховного Суда: от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом», от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» и от 10 декабря 2019 г. № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража».

В свою очередь, практика, сложившаяся за время, прошедшее с момента реформы третейского разбирательства (арбитража), позволяет подвести ее первые итоги и сделать выводы о тенденциях и перспективах развития международного коммерческого арбитража в Российской Федерации.

Стремительное развитие международного частного права характерно и для иностранных государств, во многих из которых в последние годы были приняты новые законодательные акты по международному частному праву (Доминиканская Республика — 2014 г., Венгрия — 2017 г., Монако — 2017 г., Хорватия — 2017 г. и др.).

Существенные изменения произошли и на международном уровне. Так, 2 июля 2019 г. на 22-й сессии Гаагская конференция по международному частному праву объявила о завершении работы над одним из важнейших документов по международному гражданскому процессу — Гаагской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам, способной существенно повысить привлекательность судебного разрешения трансграничных частноправовых споров. Не менее важное значение имеют также: разработанная в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Сингапурская конвенция о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации; принятая Римским институтом унификации частного права (УНИДРУА) в 2016 г. новая редакция Принципов международных коммерческих договоров; а также разработанные Международной торговой палатой (МТП) документы — новая редакция международных торговых терминов ИНКОТЕРМС 2020 и Приложение к UCP 600 для электронного представления документов (eUCP).

Эти и многие другие документы были учтены при подготовке настоящего учебника. При работе над пятым изданием авторами также были приняты во внимание замечания, сделанные в опубликованных рецензиях на учебник в предыдущих редакциях, результаты его обсуждения, а также учтен опыт преподавания международного частного права на основе этого учебника в разных вузах.

Авторский коллектив надеется, что настоящее издание будет полезно для студентов, слушателей и аспирантов юридических вузов и факультетов, на которых изучаются как общий курс международного частного права, так и отдельные спецкурсы по этой дисциплине, а также для практикующих юристов.

Часть первая.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Глава 1.
ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Часть третья, разд. VI Гражданского кодекса Российской Федерации 2001 г.; Семейный кодекс Российской Федерации 1995 г.; Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г.; Закон о международном частном праве 2012 г. (Чехия); Международное частное право 2011 г. (Польша); Федеральный закон «О международном частном праве» 1978 г. (Австрия); Закон XXVIII о международном частном праве 2017 г. (Венгрия); Вводный закон к Германскому гражданскому уложению в ред. 2017 г.; Федеральный закон Швейцарии «О международном частном праве» 1987 г.; Закон о международном частном праве 2002 г. (Эстония); Гражданский кодекс Вьетнама 1995 г.; Закон «Реформа итальянской системы международного частного права» 1995 г.; Закон Украины о международном частном праве 2005 г.; Кодекс международного частного права — Кодекс Бустаманте 1928 г.; Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (СНГ, Россия участвует); Модельный гражданский кодекс 1996 г. (СНГ)

1.1. Предмет международного частного права

Общепринятого определения предмета международного частного права в доктрине нет. Отсутствие согласия в вопросе о предмете порождает бесконечные споры о природе международного частного права и методах регулирования, источниках и системе, ибо эти и другие качественные характеристики права обусловлены природой регулируемых отношений.

В предмет международного частного права входят частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Термин «частноправовые отношения» означает, что по своей природе они относятся к отношениям, которые в пределах каждого государства регулируются нормами различных отраслей частного права.

В сферу международного частного права входят: гражданская право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; отношения собственности с участием иностранных физических и юридических лиц; отношения, вытекающие из внешнеэкономических (торговых, посреднических, монтажно-строительных и т. д.) договоров; финансовые и кредитно-расчетные отношения с участием иностранных физических и юридических лиц; отношения по использованию результатов интеллектуального труда (авторские, патентные и др.) иностранных физических и юридических лиц; отношения по перевозке зарубежных грузов; наследственные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом; браки российских граждан с иностранцами; усыновление детей российских граждан иностранцами; работа российских граждан за рубежом и др. И хотя данный перечень далеко не полный, ясно, что все перечисленное относится к отношениям, которые регулируются нормами различных отраслей частного права.

Центральное место среди них принадлежит гражданским отношениям, регулируемым нормами гражданского права. Гражданским кодексом РФ (п. 1 ст. 2) они характеризуются как имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. К частноправовым отношениям относятся и те составные части брачно-семейных, трудовых, земельных отношений, которые так же, как и гражданско-правовые, являются прежде всего имущественными и связанными с ними личными неимущественными отношениями. Иными словами, речь идет об отношениях, составляющих в пределах одного государства предмет частного права в целом. Сущность частного права характеризуется независимостью и автономностью субъектов, защитой частной собственности, свободой договоров и весьма ограниченным вмешательством государства².

Наличие в частноправовых отношениях иностранного элемента является вторым характеризующим признаком предмета международного частного права.

Обычно иностранные элементы подразделяются на три группы в зависимости от того, как они связаны с правоотношениями.

Первая группа относится к субъектам правоотношения: его участниками выступают физические и юридические лица разных государств (например, договор купли-продажи, заключенный между российской и бельгийской фирмами; брак, заключенный российским гражданином с гражданкой Польши, и т. д.).

Вторая группа иностранных элементов относится к объектам правоотношения: оно возникает по поводу имущества, находящегося за рубежом (например, судьба имущества ликвидированной российской фирмы, которое в момент ликвидации находится за рубежом), или по поводу имущества, находящегося в России, но принадлежащего иностранцам (например, немецкая компания купила акции российской компании). Сюда же относится и находящаяся на территории иностранного государства интеллектуальная собственность (например, русский писатель издает свою книгу во Франции или товарный знак зарегистрирован в России иностранной фирмой).

Третья группа иностранных элементов относится к юридическим фактам, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются частные правоотношения, в случае если юридический факт имел место на территории иностранного государства (например, российские граждане, будучи в Египте, заключили между собой брак; деликтное обязательство возникло в результате того, что российские граждане, путешествуя по Франции в своем автомобиле, попали в аварию, и т. п.)³. В конкретном частном правоотношении иностранные элементы могут присутствовать в любом сочетании: они могут относиться к одной из групп или к двум либо все три группы могут иметь иностранные элементы. Например, гражданин США (выходец из России) умер в Париже, написав перед смертью завещание в пользу российского гражданина, проживающего в России, в отношении своего вклада в швейцарском банке. Как видим, возникшее наследственное правоотношение имеет несколько иностранных элементов, относящихся ко всем трем группам. В результате своим составом данное правовое отношение охватывает четыре государства.

Число иностранных элементов может быть и большим. При этом важно отметить, что достаточно наличия в составе правовых отношений одного иностранного элемента, причем из любой группы, чтобы они вошли в предмет международного частного права. Так, если граждане России вступают между собой в брак на территории Египта, где они находятся в служебной командировке (юридический факт имеет место за границей), то этого достаточно, чтобы отношения, возникающие в связи с заключением брака, регламентировались нормами международного частного права.

Из такого понимания предмета международного частного права исходит разд. VI ГК РФ. Во-первых, из названия ст. 1186, открывающей разд. VI, — «Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом» — следует, что нормы этого раздела предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Во-вторых, п. 1 рассматриваемой статьи конкретизирует иностранный элемент в составе гражданского правоотношения. Здесь говорится о гражданско-правовых отношениях с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненных иным иностранным элементом, в том числе когда объект гражданских прав находится за границей. Перечень иностранных элементов не исчерпывающий. По крайней мере две группы иностранных элементов названы прямо: субъекты и объекты правоотношений. «Иные иностранные элементы» бесспорно включают в себя юридические факты, наличие которых предусматривается во многих статьях разд. VI. Например, в ст. 1209 говорится о форме сделок, совершенных за границей; в ст. 1219 речь идет об обязательствах из причинения вреда за границей, и т. д.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами РФ»⁴ отмечено, что приведенный в п. 1 ст. 1186 ГК РФ перечень иностранных элементов (иностранный субъект правоотношения, иностранный объект правоотношения) не является исчерпывающим. В качестве иностранного элемента в том числе может также рассматриваться совершение за границей действия или наступление события (юридического факта), влекущего возникновение, изменение или прекращение гражданско-правового отношения.

Например, в соответствии со ст. 1 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11 апреля 1980 г., далее — Венская конвенция 1980 г.) данная конвенция подлежит применению к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, при соблюдении условий, указанных в данной статье. При этом место нахождения коммерческого предприятия определяется не национальной принадлежностью лица (гражданством физического лица или местом учреждения юридического лица), т. е. наличием иностранного элемента в форме субъекта правоотношения, а местом, в котором сторона договора купли-продажи ведет коммерческую деятельность на регулярной основе, либо, при его отсутствии, местом жительства физического лица (п. 3ст. 1, ст. 10 Венской конвенции 1980 г.).

Законодательное закрепление термина «гражданско-правовые» в качестве предмета правового регулирования и его широкое использование в доктрине международного частного права ни в коей мере не означают посягательство на теорию правоотношений. «Гражданско-правовые» следует понимать как отношения, подпадающие под регулирование гражданским законодательством в смысле ст. 2 ГК РФ: имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. Такое понимание относится к любым частноправовым отношениям.

Можно указать еще на один признак отношений, составляющих предмет международного частного права: отношения, возникающие между физическими и юридическими лицами. Действительно, субъектами данных отношений являются физические и юридические лица. Однако этот признак не носит самостоятельного характера, поскольку вытекает из их частноправовой природы. Если предметом международного частного права являются частноправовые отношения, то все, что их характеризует, в равной степени характеризует и предмет международного частного права. Частноправовые отношения — это прежде всего имущественные отношения между физическими и юридическими лицами (понятно, личные отношения не исключаются), значит, международные частноправовые — это также прежде всего имущественные отношения между физическими и юридическими лицами.

Известно, что в отдельных случаях участником частноправовых отношений (гражданских, трудовых) может быть государство⁵. В равной степени государство может стать субъектом международного частного права, но при условии, что второй стороной будет иностранное физическое или юридическое лицо. Поэтому выделять субъектный состав в качестве определяющего признака предмета международного частного права необязательно, так как он вытекает из его частноправовой природы.

Таким образом, отношения, составляющие предмет международного частного права, характеризуются двумя основными признаками: во-первых, это отношения частноправовые; во-вторых, это отношения, в которых присутствует иностранный элемент. Причем только одновременное наличие двух рассмотренных признаков позволяет вычленить из общественных отношений тот круг, который является предметом международного частного права.

Например, после смерти российского гражданина на территории России осталось имущество и наследники — российские граждане, проживающие в России. Возникают наследственные отношения, т. е. гражданско-правовые. Но в их составе нет ни одного иностранного элемента, и они не входят в сферу международного частного права. Другой пример: российский гражданин арестован в США и выдан Швейцарии, где против него возбуждено уголовное дело. В возникших отношениях присутствуют иностранные элементы, но они не являются частноправовыми (они уголовно-правовые) и поэтому также не входят в сферу международного частного права. Третий пример: после смерти гражданина России, проживавшего в Австралии и оставившего там имущество, возникли наследственные отношения с участием наследников, проживающих в России. В данном примере налицо два требуемых качества: во-первых, эти отношения гражданско-правовые; во-вторых, они осложнены иностранным элементом, вследствие чего становятся предметом международного частного права.

Фактор иностранного элемента обусловливает и другие особенности предмета. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что гражданско-правовые отношения выходят за пределы одного государства: они связаны с двумя, тремя и т. д. государствами в зависимости от числа иностранных элементов. В результате такие отношения, во-первых, входят в круг международных, или трансграничных, отношений и, во-вторых, находятся в сфере действия права разных государств.

Международный, или трансграничный, характер частноправовых отношений. Термин «международные отношения» имеет иное содержание по сравнению с аналогичным термином применительно к международному (публичному) праву. В последнем он является синонимом «межгосударственные», т. е. имеет узкое значение. Особое качество, присущее любому государству, которое выражается в его суверенитете, обусловливает специфику всей системы межгосударственных отношений как отношений властных и суверенно равных и специфику регулирующего их международного (публичного) права. В применении к международному частному праву данный термин употребляется в широком его значении: «международные» — означает такие отношения, которые выходят за пределы одного государства. Образно говоря, международные отношения — это отношения, «пересекающие государственные границы», т. е. трансграничные.

О таких международных отношениях идет речь в международном частном праве. Международные (трансграничные) отношения тесно связаны с международными (межгосударственными) отношениями. Например, Россия заключает договор с иностранным государством о торговом и экономическом сотрудничестве. Это предмет регулирования международного права. Реальные торгово-экономические отношения между государствами опосредуются многочисленными контрактами, заключаемыми физическими и юридическими лицами. Это международные отношения невластного характера. Их субъекты не обладают суверенитетом, а, напротив, находятся под верховенством государства, в силу чего оно подчиняет своей власти и действию своих законов всех физических и юридических лиц, находящихся на его территории, а отчасти также своих граждан и юридических лиц, находящихся на территории иностранных государств. Столь принципиально отличный от межгосударственных блок международных отношений объективно не может регулироваться системой международного (публичного) права, так как не отвечает ее основным чертам. Специфика международных отношений с участием физических и юридических лиц порождает специфику их правового регулирования. В блоке этих отношений лежит предмет международного частного права.

Связь частноправового отношения с правом разных государств — это существенный фактор, влияющий на понимание предмета международного частного права.

Выше говорилось, что частные отношения по своей природе в пределах одного государства регулируются частным правом этого государства. Наличие иностранного элемента выводит отношение за пределы одного государства и связывает его с разными государствами. Иностранный элемент — это не только фактическое обстоятельство, но и юридическое понятие, формирующее состав правоотношения. Как таковой он является элементом права того государства, которому принадлежит. В результате разные элементы одного отношения лежат в праве разных государств. Потенциально отношение может быть урегулировано правом каждого государства, которому принадлежит тот или иной его элемент.

Отсюда возможна еще одна формулировка предмета международного частного права как частноправовых отношений, лежащих в праве разных государств.

Все три рассмотренные формулировки предмета международного частного права являются идентичными, так как раскрывают содержание одного и того же явления, делая акцент на одной из его особенностей. Все особенности взаимосвязаны и вытекают одна из другой. Главной особенностью частноправовых отношений как предмета международного частного права является наличие в их составе иностранного элемента. Это качество обусловливает международность или трансграничность этих отношений, с одной стороны, и их связь с правом разных государств — с другой. Наличие иностранного элемента придает частноправовым отношениям новое сущностное качество, порождающее потребность в особых приемах и средствах правовой регламентации, т. е. в особом методе.

1.2. Коллизия права и общий метод международного частного права

Коллизия права — явление многоаспектное. Коллизия (от лат. collisio — столкновение) в общем виде означает расхождение содержания (столкновение) разных норм права, относящихся к одному вопросу. В этом плане различают коллизию норм права, содержащихся в разновременно изданных законах; коллизию правовых норм, порождаемую иерархией законодательных актов (законы, подзаконные акты); коллизию, порождаемую федеративным устройством государства (например, федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации). Все это примеры коллизий, возникающих между нормами внутреннего права одного государства. Их разрешение лежит в сфере конституционного и иных отраслей права соответствующего государства.

Вместе с тем коллизия права — это основополагающая категория международного частного права. Коллизия права в международном частном праве — это прежде всего коллизия между материальными нормами национального частного права (гражданского, семейного, трудового и др.) разных государств⁶. Ее разрешение является необходимой предпосылкой правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Коллизия права обусловлена двумя причинами. Первая и главная причина кроется в сущностном качестве самого предмета международного частного права. Наличие иностранного элемента связывает его с частным правом не одного государства, а нескольких. Как отмечалось выше, потенциально это отношение может быть урегулировано правом каждого государства, которому принадлежит тот или иной его элемент. Вторая причина сугубо юридическая — частное право разных государств отличается, подчас существенно, по своему содержанию: одни и те же вопросы по-разному решаются в праве разных государств. В результате возникает коллизия права разных государств: одним и тем же фактическим обстоятельствам может быть дана различная юридическая оценка и в итоге в соответствии с правом разных государств могут быть даны разные ответы на один и тот же вопрос.

Например, российский гражданин по доверенности, выданной швейцарской фирмой в Швейцарии, вложил деньги в жилой дом, строящийся российской строительной компанией в Москве. По окончании строительства он обратился в регистрирующий орган для регистрации права собственности швейцарской фирмы на оплаченные квартиры. Ему было отказано в связи с тем, что срок доверенности истек. Швейцарская фирма обратилась в Арбитражный суд г. Москвы. В суде возник вопрос о сроке действия доверенности, выданной в Швейцарии. Срок действия в доверенности не был указан. По российскому праву доверенность сохраняет юридическую силу в течение одного года, если в ней не указан срок действия (ст. 186 ГК). По швейцарскому праву доверенность, если в ней не установлен срок действия, действует, пока она не будет отозвана (ст. 34 Гражданского кодекса и ст. 461 Обязательственного закона). Как видно, однозначного ответа на возникший вопрос нет.

Наличие в данном гражданском правоотношении российского и швейцарского элементов связывает его как с российским, так и со швейцарским правом. Российское и швейцарское право по-разному определяют сроки действия доверенности. Вопрос о том, правильно ли регистрирующий орган отказал в регистрации права собственности, может быть решен по-разному в зависимости от того, по российскому или по швейцарскому праву будет рассматриваться срок действия доверенности, а следовательно, и ее действительность.

Исходя из этого можно определить коллизию права в международном частном праве как обусловленную спецификой частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, объективную возможность применения частного права двух или более государств к данному отношению, что может привести к разным результатам, к различному решению возникающих вопросов.

Для того чтобы ответить на спорный вопрос по существу, необходимо прежде всего разрешить или преодолеть коллизию права. Преодоление коллизии права есть основная задача, основное назначение (основная функция) международного частного права. Это предопределяет своеобразие комплекса юридического инструментария, используемого в международном частном праве, что позволяет выделить его особый метод⁷. Метод международного частного права — это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств.

Из теории права известно, что каждой отрасли права свойствен свой особый метод правового регулирования, который в концентрированном виде выражает самую суть, стержень юридического воздействия. Метод — это комплекс взаимосвязанных приемов, средств, через которые право воздействует на ту или иную область общественных отношений, на поведение их участников, устанавливая их права и обязанности. В методе проявляется юридическое своеобразие отрасли права⁸.

То обстоятельство, что международное частное право имеет свои собственные приемы и средства регламентации прав и обязанностей участников международного частноправового оборота, является наиболее важным показателем юридического своеобразия международного частного права, что дает основание для выделения его в особую отрасль системы права.

Метод международного частного права прежде всего объединяет способы регулирования, т. е. пути юридического воздействия, выраженные в юридических нормах. Их два: коллизионно-правовой и материально-правовой. Оба они направлены на преодоление коллизии права. Сюда же входят конкретные юридические приемы, вплетенные в ткань того или иного способа регулирования, такие как применение оговорки о публичном порядке, решение интерлокальных и интертемпоральных коллизий, обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и др. Наконец, все конкретные приемы, средства, способы неотделимы от первичного метода частного права — координации — и являются его выражением. Особенно зримо это проявляется в категории автономии воли — основополагающем принципе международного частного права, также в конечном итоге направленном на преодоление коллизии права.

1.3. Способы и формы правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом

Первым способом регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом является коллизионно-правовой, сущность которого заключается в выборе компетентного правопорядка для разрешения конкретного дела. Во внутреннем праве государств есть особые нормы — коллизионные, которые содержат правила выбора права: они тем или иным образом указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования отношения с иностранным элементом. Природа коллизионного способа регулирования как выбора компетентного правопорядка прямо отражена во всех нормах разд. VI, прежде всего в названии ст. 1186, открывающей этот раздел, которая устанавливает главный прием регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом: «Определение права, подлежащего применению (курсив мой. — Г. Д.) к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненных иным иностранным элементом». Выражение «право, подлежащее применению» присутствует в том или ином виде во всех нормах данного раздела. Следовательно, он представляет собой свод коллизионных норм, направленных на регламентацию гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Рассмотренный выше пример относится к гражданско-правовым отношениям. В разд. VI есть коллизионная норма «Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок» (ст. 1217). Согласно абз. 2 срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность. Доверенность была выдана в Швейцарии. Поэтому срок ее действия должен определяться по швейцарскому праву. В данном случае коллизионный вопрос решается в пользу швейцарского права: суд обязан исходя из требования российской коллизионной нормы для рассмотрения спорных вопросов обратиться к швейцарскому праву.

Таким образом, выбор права, а следовательно, и коллизионно-правовой способ регулирования осуществляются посредством коллизионных норм, которые и содержат предписание о том, право какого государства надо применить. Этот способ называют также отсылочным. Коллизионная норма, указывая компетентный правопорядок, как бы отсылает для определения прав и обязанностей участников отношения к праву определенного государства. Причем коллизионная норма может отослать как к отечественному праву, так и к иностранному.

С отсылочным характером коллизионного способа связана еще одна его особенность. При его применении умозрительно выделяются две стадии регулирования: первая — выбор права с помощью коллизионной нормы (решение коллизионного вопроса); вторая — применение материальных норм избранного частного права для определения прав и обязанностей сторон, что является конечной целью выбора права. Поэтому данный способ регулирования не прямой, а опосредованный: регулирование, по существу, реализуется материальными нормами частного права того государства, которое избрано посредством коллизионной нормы.

Коллизионно-правовой — исторически первый способ регулирования в международном частном праве. Первые правила, а затем и первые доктрины, относящиеся к сфере международного частного права, появились тогда, когда стали возникать многочисленные коллизии права в результате развития взаимоотношений между государственными образованиями, в которых сложились свои, обособленные, с достаточно четкими различиями нормы частного права⁹. Эти правила, получившие название коллизионных норм, применялись для решения проблем, возникающих из коллизии разноместных законов. В течение долгого времени международное частное право существовало и развивалось только как коллизионное право. В некоторых странах (например, в Англии, США, ФРГ, Японии) такая позиция по отношению к международному частному праву сохранилась и по настоящее время — там оно называется коллизионным.

Несмотря на свою традиционность, применение коллизионно-правового способа связано с большими трудностями юридико-технического характера. Некоторые из них обусловлены национальным характером коллизионных норм. Так же как и нормы частного материального права, коллизионные нормы разных государств неизбежно различаются по своему содержанию: они по-разному решают коллизионные вопросы при регулировании однородных отношений с иностранным элементом. В результате выбор права при одной и той же совокупности фактических обстоятельств может быть разным в зависимости от того, по коллизионным нормам какого государства он будет осуществляться.

Описываемое явление носит название коллизии коллизий, т. е. коллизии коллизионных норм, и является деструктивным фактором в организации международного делового оборота.

Расхождение в содержании материального частного и коллизионного права различных государств приводит к появлению так называемых хромающих отношений. Это такие отношения, которые по праву одного государства являются юридически действительными, законными, а по праву другого государства — незаконными и не порождают никаких юридических последствий. Такие отношения возникают в практике довольно часто, осложняя реализацию международных деловых связей.

В целях совершенствования коллизионного способа регулирования с конца XIX в. начался процесс унификации, т. е. создания единообразных (унифицированных) коллизионных норм. Унификация осуществляется в форме международных договоров, заключаемых между государствами. Последние берут на себя международно-правовое обязательство применять сформулированные в договоре единообразные коллизионные нормы по определенному кругу частноправовых отношений. Использование унифицированных норм снимает частично рассмотренные недостатки коллизионного способа: способствует ликвидации такого негативного явления, как коллизия коллизий, уменьшает вероятность возникновения «хромающих отношений», восполняет пробелы в национальном коллизионном праве.

Однако несмотря на то что унификация является более совершенной формой регулирования, она не получила большого распространения. Начавшийся в конце XIX в. процесс унификации завершился принятием в 1902 и 1905 гг. пяти конвенций, устанавливающих правила разрешения коллизий по ряду вопросов в сфере брачно-семейных отношений¹⁰. Но и они не получили широкого распространения: в них участвовали лишь некоторые европейские государства (Россия, хотя активно участвовала в их разработке, к ним не присоединилась), причем впоследствии число участвующих государств уменьшалось. Некоторые из названных конвенций в 70-е гг. были заменены новыми¹¹. Из других соглашений, направленных на унификацию коллизионного права, можно отметить Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже, 1986 г., заменившую аналогичную Конвенцию 1955 г.

Примером наиболее удачной унификации коллизионно-правовых норм является региональная унификация, предпринятая латиноамериканскими странами. На VI Панамериканской конференции в 1928 г. был принят договор, получивший название по имени его составителя — известного кубинского юриста, — Кодекс Бустаманте¹². По существу, это единственная довольно полная унификация коллизионно-правовых норм (состоит из 437 статей). Правда, даже в своем регионе договор не получил всеобщего применения: его ратифицировали 15 государств Центральной и Южной Америки (США не присоединились к нему). Кодекс Бустаманте оказал серьезное влияние на развитие коллизионного права на всех континентах. Более широко унификация коллизионных норм происходит на двусторонней основе, как правило, в форме заключения договоров об оказании правовой помощи.

Россия имеет такие договоры более чем с 50 государствами. Большинство из них содержит коллизионные нормы, которые государство обязуется применять в своих двусторонних отношениях. Кроме того, в рамках СНГ действует многосторонняя Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейно-брачным и уголовным делам 1993 г., в рамках которой Россия также применяет унифицированные коллизионные нормы.

Унифицированные коллизионные нормы являются выражением коллизионного способа регулирования: они так же, как и коллизионные нормы, создаваемые единолично государствами в своем внутреннем праве, содержат предписания о том, право какого государства следует применить. Различаются они лишь правовой формой своего создания. Таким образом, коллизионный способ регулирования в настоящее время существует в двух правовых формах — национально-правовой, которая осуществляется посредством национальных коллизионных норм, создаваемых государством единолично путем принятия законов, и международно-правовой, которая осуществляется посредством унифицированных (международных) коллизионных норм, создаваемых государствами совместно путем заключения международных договоров. Обе формы относятся к одному способу регулирования — коллизионному, так как в обоих случаях коллизия права разрешается способом выбора права, отсылки к праву конкретного государства.

Второй способ регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, — унификация материальных норм частного права.

Как уже отмечалось, одной из причин возникновения коллизии и проблемы выбора права являются различия в содержании частного права разных государств. Коллизионную проблему можно снять, если будут созданы и применены единообразные, одинаковые по своему содержанию правовые нормы. Это достигается созданием унифицированных (единообразных) материальных¹³ норм частного права, что снимает саму коллизионную проблему. Такие нормы непосредственно применяются к отношениям с иностранным элементом, минуя коллизионную стадию, стадию выбора права. Поскольку унифицированные нормы по своей природе являются материальными правовыми нормами, устанавливающими права и обязанности участников частноправовых отношений, способ унификации называют также материально-правовым.

Важно подчеркнуть, что обязательным условием унификации материального частного права как способа регулирования является использование международно-правовых форм (главным образом международного договора). Только юридические обязательства государства, вытекающие из международного договора (редко — из международно-правового обычая) о применении единообразных материальных норм, снимают коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам. Наряду с унификацией издавна существует более широкий процесс, называемый гармонизацией права, осуществляемой посредством различных приемов и средств, который не преодолевает коллизию права. В процессе взаимодействия государств происходит взаимовлияние национальных правовых систем, в результате чего в частном праве разных государств встречаются одинаковые по содержанию правила; совпадения могут быть значительными. Возрастающее влияние на процесс сближения права оказывают принимаемые международными организациями так называемые модельные законы. Однако материально-правовые нормы, возникающие в процессе гармонизации права, как бы они ни совпадали формально по содержанию, не снимают коллизионный вопрос и необходимость выбора компетентного права. Означенные качественные характеристики унификации материального права как способа регулирования частноправовых отношений международного характера нашли отражение в разд. VI ГК РФ. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующим отношениям, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается (п. 3 ст. 1186). Подчеркнуты два важных момента, связанных с унификацией материального права. Во-первых, наличие унифицированных материально-правовых норм снимает необходимость обращения к коллизионным нормам. Значит, унифицированные материально-правовые нормы применяются к частноправовым отношениям международного характера непосредственно, минуя коллизионную стадию. Во всех остальных случаях регулирование осуществляется посредством коллизионных норм. Во-вторых, унифицированные материально-правовые нормы применяются в России только такие, которые созданы международным договором с участием Российской Федерации.

Унификация материального частного права, собственно как и унификация коллизионного права, возникла в практике международного частного права в конце XIX в. Интенсификация развития экономических, научно-технических и прочих международных связей показала недостаточность коллизионно-правовых норм, которые опосредовали эти связи. Кроме указанных сложностей коллизионного способа регулирования, побудительную роль в унификации сыграло то обстоятельство, что во внутреннем праве государств, которому отсылали коллизионные нормы, часто не было правил для решения вопросов, возникающих в международном частном обороте. Национальное частное право, и прежде всего гражданское, оказалось неприспособленным к регулированию нарождающихся новых международных хозяйственных связей. Наибольшее применение унификация материального права имеет при регулировании торговых, производственных, научно-технических, транспортных отношений.

В области торговли, например, широкое применение получили договоры, создавшие единообразные материальные гражданско-правовые нормы, такие как Женевские конвенции о векселях 1930 г. (Россия участвует), Женевские конвенции о чеках 1931 г., Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г. (Россия участвует), Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия участвует).

Унификация частного права — более совершенный способ регулирования. Ее широкое внедрение может снять все недостатки коллизионно-правового способа и обеспечить гармонизированное регулирование частноправовых отношений международного характера. К сожалению, это только идеал, еще далекий от своего воплощения. Унификация предполагает высокий уровень сотрудничества государств, характеризующийся большой степенью доверия. Меняющийся в настоящее время характер межгосударственных взаимоотношений, проявляющийся в том числе в стремлении создать единое правовое пространство, европейское и мировое, может придать новый импульс процессу унификации права. А пока она не стала преобладающим способом регулирования, охватив в основном торговлю и то, что с ней тесно связано: перевозки, расчеты и т. д. Однако и здесь одновременно применяется коллизионный способ, иногда являющийся единственной возможностью для решения возникающих вопросов. В других же областях частных отношений — собственность, брачно-семейные, наследственные, деликтные отношения и др. — по-прежнему господствует традиционный способ регулирования посредством коллизионных норм.

Материально-правовой способ регулирования в отличие от коллизионного, являющегося отсылочным способом, часто в литературе называют прямым способом регулирования. Здесь необходимо предостеречь от возможного неправильного толкования этого термина. Прямое регулирование в данном контексте используется только для сопоставления с коллизионным регулированием. Прямое регулирование означает такое регулирование, при котором не возникают коллизионный вопрос и проблема выбора права. Унифицированные нормы регулируют отношения прямо, минуя коллизионную стадию. В то же время унифицированные нормы применяются не прямо, не непосредственно, а через определенный национально-правовой механизм, который придает международно-правовой норме национально-правовую силу. В равной степени это относится к унифицированным коллизионным нормам.

Таким образом, международному частному праву присущи два способа регулирования: во-первых, коллизионно-правовой, который осуществляется в двух правовых формах — национальной и международной, и, во-вторых, материально-правовой, осуществляемый в международно-правовой форме. Оба они направлены на преодоление коллизионной проблемы, хотя и разными средствами, что и объединяет их в юридическую общность: они являются выражением единого метода правового регулирования. В процессе регулирования частных правоотношений, осложненных иностранным элементом, оба способа взаимодействуют, дополняя друг друга.

1.4. Нормы международного частного права

Одной из особенностей международного частного права является объединение в его составе разнохарактерных правовых норм. В литературе неоднозначно определяется круг норм, составляющих международное частное право, что объясняется разными подходами к его природе и сущности. Нормативный массив — это то, из чего состоит любое правовое подразделение (система, отрасль, институт), которое представляет собой систему взаимосвязанных норм права. Их природа и характерные черты определяют природу и характерные черты самого права.

Природа и характерные особенности нормативного состава международного частного права непосредственно зависят от метода и способов правового регулирования частноправовых отношений международного характера. В соответствии с двумя способами регулирования он состоит из двух групп норм разного характера: коллизионных и унифицированных материальных частноправовых. Их системная принадлежность к международному частному праву определяется тем, что они имеют единый предмет регулирования, являются выражением его общего метода и имеют единое функциональное назначение — преодоление коллизии права.

I. Коллизионные нормы, посредством которых осуществляется коллизионный способ регулирования, преодолевают коллизионную проблему путем выбора права. Главная особенность этих норм заключается в том, что они не содержат прямого определения прав и обязанностей участников отношений, а указывают, право какого государства нужно применить для определения этих прав и обязанностей. Отсюда эти нормы называют отсылочными.

Коллизионные нормы неоднородны. В зависимости от механизма создания и механизма применения они подразделяются на национальные и международные.

Национальные коллизионные нормы — это нормы, которые государство разрабатывает и принимает самостоятельно в пределах своей юрисдикции. Они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующего государства. В Российской Федерации такие нормы сосредоточены главным образом в двух отраслевых законодательных актах: в части третьей Гражданского кодекса 2001 г. и Семейном кодексе РФ 1995 г. Национальные коллизионные нормы составляют историческую основу международного частного права и до сих пор сохраняют в нем главенствующие позиции.

Рассматриваемые коллизионные нормы решают коллизию чаще всего отечественных и иностранных законов, реже — коллизию законов двух иностранных государств, но в любом случае — коллизию законов, возникшую в сфере международного частного оборота. Вместе с тем коллизии могут возникнуть и возникают в сфере внутренних отношений одного государства, когда отдельные территориальные части этого государства имеют самостоятельное частное право (например, в государстве с федеративным устройством).

В частности, такое положение было в СССР, союзные республики которого имели свои гражданские кодексы и кодексы о браке и семье. Для разрешения коллизий между законами республик в советском праве существовали специальные нормы, которые называли межреспубликанскими коллизионными нормами (например, ст. 8 ГК РСФСР и ст. 8 КоБС РСФСР)¹⁴. Несмотря на то что нормы, содержавшиеся в данных статьях, по своему характеру были коллизионными, доктрина довольно единодушно считала, что они не входили в состав советского международного частного права. Обосновывалось это тем, что межреспубликанские коллизионные нормы имели иной предмет регулирования — они регулировали частные отношения, которые существовали в пределах одного государства и которые соответственно не имели иностранного элемента¹⁵.

Проблема межтерриториальных коллизионных норм может возникнуть в России как государстве с федеративным устройством. В соответствии с Конституцией РФ, разграничивающей компетенцию между Федерацией и ее субъектами, последние имеют значительные полномочия в сфере гражданского, семейного, трудового законодательства, что обусловливает возможность возникновения коллизий между законодательными актами различных субъектов РФ¹⁶. Подтверждением тому может служить новый Семейный кодекс РФ, в ст. 2 которого прямо устанавливается, что российское семейное законодательство состоит из данного Кодекса и других федеральных законов, «а также из законов субъектов Российской Федерации».

Следовательно, правовые предпосылки возникновения коллизий между законами субъектов Российской Федерации налицо. Однако в российском праве отсутствуют нормы, с помощью которых подобные межтерриториальные (межсубъектные) коллизии могли бы быть решены. Даже в Семейном кодексе, где прямо говорится о регулировании брачно-семейных отношений законами субъектов Российской Федерации, нет нормы, разрешающей коллизии между такими законами (наподобие ст. 8 Кодекса о браке и семье РСФСР). Нет подобной нормы и в ГК РФ, в том числе в его разд. VI, содержащем коллизионные нормы в сфере гражданско-правовых отношений.

Правда, решение межтерриториальных (межсубъектных) коллизий может быть предусмотрено в отдельных законах, направленных на регулирование конкретных видов отношений. Общего же решения проблемы коллизий законов отдельных субъектов РФ в российском праве пока нет. Подчеркнем в заключение, что специальные коллизионные нормы, разрешающие коллизии между законами различных субъектов РФ, не входят в систему российского международного частного права, так как регулируют внутригосударственные частные отношения, в которых нет иностранных элементов.

Международные коллизионные нормы — это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных соглашений как результат согласованной воли договаривающихся государств. По правовому характеру договорные коллизионные нормы ничем не отличаются от внутренних. Так же как и национальные, международные коллизионные нормы указывают применимое право для установления прав и обязанностей участников частноправовых отношений с иностранным элементом и потому являются отсылочными нормами.

Выделение этих норм в обособленную подгруппу в системе международного частного права обусловлено тем, что они отличаются от национальных коллизионных норм и по механизму создания (через международные договоры и их трансформацию в национальное право), и по механизму применения (прежде всего особенности установления пространственной и временной сфер действия, а также толкования). Действуя в качестве норм национального права, международные нормы сохраняют связь с породившим их международным договором на протяжении всей своей жизни. В результате международные коллизионные нормы не сливаются с национальными — они существуют параллельно и имеют ряд особенностей, связанных с договорным происхождением.

Таким образом, независимо от происхождения национальные и международные коллизионные нормы являются нормами внутреннего права государства.

Совокупность коллизионных норм (национальных и международных) того или иного государства составляет коллизионное право этого государства: оно носит национальный (внутренний) характер и является частью национального (внутреннего) права соответствующего государства (российское коллизионное право, японское коллизионное право и т. д.). Коллизионное право — это основная часть международного частного права, определяющая его характерные черты и особенности.

II. Унифицированные материальные частноправовые нормы, посредством которых осуществляется материально-правовой способ регулирования, преодолевают коллизионную проблему путем создания единообразных норм частного права различных государств, что устраняет саму причину возникновения коллизии права. В отличие от коллизионных, материально-правовые нормы непосредственно устанавливают правила поведения для участников частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Поэтому такие нормы часто называют прямыми — они регулируют рассматриваемые отношения прямо, минуя коллизионную стадию.

Поскольку унификация материального частного права осуществляется в международно-правовых формах (главным образом в форме международного договора), то унифицированные материальные частноправовые нормы по сути являются международными. Их договорное происхождение порождает те же особенности в механизме создания и применения, которые характеризуют договорные коллизионные нормы. Так же как и международные коллизионные нормы, унифицированные материальные нормы в пределах конкретного государства действуют как нормы внутреннего права этого государства.

Вопрос о принадлежности унифицированных материальных частноправовых норм международному частному праву спорен. Одни считают, что эти нормы не входят в нормативный состав международного частного права (например, Г. К. Матвеев), другие (их, пожалуй, большинство — М. М. Богуславский, В. П. Звеков, М. Н. Кузнецов, С. Н. Лебедев, А. Л. Маковский и др.), напротив, полагают, что они составляют часть международного частного права, и даже преобладающую¹⁷.

Разделяя в целом вторую точку зрения, следует подчеркнуть, что объединение столь различных по правовой природе норм — коллизионных и унифицированных материальных частноправовых — в системе одной отрасли права — международного частного права — имеет объективные основания: во-первых, общий предмет регулирования (и те и другие направлены на регулирование частных правоотношений с иностранным элементом); во-вторых, общий метод регулирования (и те и другие при помощи различных приемов преодолевают коллизионную проблему). Одновременное наличие двух этих критериев является единственным основанием для включения тех или иных норм в состав международного частного права. При помощи этих критериев можно решить вопрос о системной принадлежности международному частному праву и некоторых других правовых норм, по поводу которых в литературе нет однозначного мнения. Споры ведутся прежде всего о месте материальных норм внутреннего частного права и норм международного гражданского процесса.

1.5. Материальные правовые нормы и международное частное право

В этом параграфе речь идет о материальных нормах российского права, которые специально предназначены для регламентации отношений с иностранным элементом, но которые не являются коллизионными. В отличие от коллизионных норм, они непосредственно устанавливают права и обязанности участников подобных отношений. Есть целые законы и подзаконные акты, посвященные регламентации отношений международного характера, например Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле» 2003 г., Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2003 г., Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г., Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» 2002 г. и др.

Как правило, рассматриваемые нормы используются, во-первых, для установления правового режима иностранных физических и юридических лиц в различных областях, в том числе в гражданских, брачно-семейных и трудовых отношениях; во-вторых, для регламентации отношений, связанных с внешнеэкономической деятельностью, и осуществления государственного контроля над этой деятельностью; в-третьих, для регламентации инвестиционных отношений с участием иностранцев.

Доктрина неоднозначно решает вопрос о принадлежности подобных норм международному частному праву. Одни авторы отвечают на него положительно (И. С. Перетерский, В. П. Звеков, М. Н. Кузнецов, Т. Н. Нешатаева, Н. Ю. Ерпылева), другие — отрицательно (Л. А. Лунц, Г. К. Матвеев, Г. М. Вельяминов). На наш взгляд, регулирование посредством национальных материально-правовых норм лежит вне сферы международного частного права.

Прежде всего отметим, что правовая природа названных и других подобных актов различна: они могут быть как частноправовыми, так и публично-правовыми. Более того, часто они носят комплексный характер, объединяя нормы различной отраслевой принадлежности. Например, Закон о соглашениях о разделе продукции включает в себя гражданско-правовые, административно-правовые, финансово-правовые и гражданско-процессуальные нормы. Поэтому не существует единого ответа на вопрос о системной принадлежности таких актов. Не только для каждого юридического акта, но и для отдельной группы норм, а иногда и для отдельной нормы этот вопрос должен решаться индивидуально.

Нормы, относящиеся к публично-правовым отраслям права, по своей природе не могут входить в систему международного частного права. В публично-правовой сфере не возникает коллизия права, а следовательно, и проблема выбора права. В пределах территории своего государства эти нормы применяются, в том числе и к отношениям с иностранным элементом, непосредственно и императивно. При этом нельзя отрицать серьезных частноправовых последствий таких норм, так как они устанавливают принципиальную основу положения иностранцев в гражданско-правовой сфере.

Публично-правовыми нормами являются нормы Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности, Закона о валютном регулировании и валютном контроле, Закона об иностранных инвестициях и т. д., что не исключает возможности наличия в них норм иной правовой природы. Например, абз. 2 ст. 2 Закона об иностранных инвестициях гласит: «Иностранный инвестор — иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в соответствии с законом данного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации...»¹⁸. Это коллизионная норма, и она бесспорно входит в нормативный состав международного частного права.

Что касается внутренних материальных частноправовых норм (примером может служить п. 3 ст. 15 Земельного кодекса РФ, согласно которому иностранные лица не могут обладать на праве собственности некоторыми земельными участками), они также не входят в систему международного частного права, но по другим основаниям. Главный аргумент в пользу такого вывода состоит в том, что наличие подобных норм в отличие от унифицированных не снимает коллизионную проблему: они применяются после того, как коллизионный вопрос решен в пользу российского права. Этот аргумент прямо подтверждается рассмотренной выше ст. 1186 (п. 3) ГК РФ, из которой следует, что применение коллизионных норм исключается только в одном случае: при наличии международного договора с участием России, материально-правовые нормы (унифицированные) которого полностью решают конкретный вопрос.

Во всех остальных случаях регулирование осуществляется через коллизионные нормы. Коль скоро избрано российское право, существует обязанность применить не только специальные нормы, предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом, но и любые другие нормы российского права по мере необходимости. Иначе говоря, механизм применения специальных материальных норм, созданных для регламентации отношений с иностранным элементом, и общих материальных норм российского права одинаков: через коллизионную норму, через выбор права¹⁹.

Следовательно, частноправовые нормы, специально принятые для регламентации отношений с иностранным элементом, не преодолевают коллизионную проблему, не являются выражением общего метода международного частного права. Наличие рассматриваемых норм не снимает коллизионную проблему. Для их применения первоначально нужно решить коллизионный вопрос и выбрать право. Если будет избрано российское право, то должны быть применены все относящиеся к решаемому вопросу нормы российского частного права в такой последовательности: вначале нормы, специально предназначенные для регулирования отношений международного характера, затем любые общие нормы российского гражданского права, если специальные нормы недостаточны для решения вопроса.

Материальные нормы, предназначенные для регламентации отношений с иностранным элементом, входят в систему гражданского права как нормы lex specialis. Как и любые другие специальные нормы, они применяются при наличии каких-то особых, дополнительных условий (в данном случае — при наличии иностранного элемента).

Вывод: однозначного ответа о месте внутренних материальных норм, специально предназначенных для регулирования отношений с иностранным элементом, нет. В каждом конкретном случае ответу должен предшествовать анализ конкретной нормы. Как показывает даже беглый анализ названных актов, чаще всего в них содержатся публично-правовые нормы, которые по своей природе не могут входить в систему международного частного права. Тесная связь публично-правовых норм с частноправовыми отношениями международного характера не является ни юридическим основанием для их включения в систему международного частного права, ни аргументом в пользу такого включения. Однако это ни в коей мере не препятствует совместному их изучению. Более того, тесная связь норм международного частного права с публично-правовыми нормами, регулирующими отношения с участием иностранных граждан, иностранных юридических лиц и в определенных случаях — иностранных государств, прямо требует их совместного изучения, без чего картина правовой регламентации таких отношений будет односторонней.

1.6. Международное частное право и международный гражданский процесс

Известно, что гражданский процесс — это регламентированная законом деятельность судов и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел. Международный гражданский процесс — это регламентированная законом деятельность суда и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел, осложненных иностранным элементом. Термин «международный гражданский процесс» ни в коей мере не означает деятельности международных судебных и арбитражных органов. Речь идет о деятельности национальных правоприменительных органов, но связанной с частноправовыми отношениями трансграничного характера. Слово «международный» в этом термине имеет то же содержание, что и в термине «международное частное право». При разрешении гражданских споров, включая экономические, осложненных иностранным элементом, возникают такие вопросы, как компетенция судов того или иного государства по разрешению данной категории дел, поручения судов одного государства судам другого государства по совершению отдельных процессуальных действий, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, положение иностранного государства и его дипломатических представителей в гражданском процессе и т. д. Нормы, регламентирующие эти вопросы, и называют нормами международного гражданского процесса. Однако они не могут быть включены в нормативный состав международного частного права, так как не отвечают объективным критериям, характеризующим это право.

Прежде всего, нормы международного гражданского процесса имеют иной предмет регулирования, чем нормы международного частного права. Они регламентируют не сами частные отношения, осложненные иностранным элементом, а деятельность суда по разрешению гражданских дел, в которых присутствует иностранный элемент, причем деятельность только собственного суда. Нормы, содержащиеся в российских законах, регулируют соответствующую деятельность только российских судов. Но такая деятельность является предметом регулирования российского гражданского (арбитражного) процессуального права. Эта отрасль права регламентирует всю деятельность судов и иных правоприменительных органов по разрешению любых частных дел, в том числе устанавливает некоторые дополнительные, особые правила для разрешения вопросов, возникающих при рассмотрении частных дел, осложненных иностранным элементом. Следовательно, по предмету регулирования нормы международного гражданского процесса входят в гражданское процессуальное право и арбитражное процессуальное право.

Из рассмотренного неизбежно следует вывод, что при регламентации вопросов международного гражданского процесса применяется метод, присущий гражданскому процессуальному праву, а не метод международного частного права. Наличие иностранного элемента в гражданском процессе не вносит никаких принципиальных изменений в способы его правовой регламентации. Достаточно указать на то, что при правовой регламентации международного гражданского процесса отсутствует главный феномен, определяющий всю специфику международного частного права, — проблема выбора права.

Сложилось общепризнанное правило, что суд и иные правоприменительные органы при рассмотрении любых частных дел, в том числе с иностранным элементом, руководствуются собственными процессуальными нормами и не применяют иностранного процессуального права. При рассмотрении дел, осложненных иностранным элементом, перед судом никогда не возникает вопрос: процессуальное право какого государства — российского или иностранного — нужно применить. Соответственно в международном гражданском процессе объективно нет места методу международного частного права. К этому следует добавить, что гражданское процессуальное право относится к публичному праву.

В сфере международного гражданского процесса помимо национальных процессуальных норм получили широкое распространение единообразные процессуальные нормы, унифицированные на основе международных договоров. Особенно распространены унифицированные нормы, устанавливающие порядок исполнения иностранных судебных поручений, порядок признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений (например, Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г., Брюссельская конвенция о международной подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г. и др.). По механизму создания и применения эти нормы очень близки к унифицированным (международным) материальным частноправовым нормам. Однако нет оснований для включения их в состав международного частного права. Во-первых, они не являются выражением общего метода международного частного права — преодоления коллизионной проблемы, так как таковая здесь вообще не возникает, а во-вторых (это главное), у процессуальных унифицированных норм иной предмет регулирования. Они так же, как и внутренние процессуальные нормы, предназначены для регулирования не частноправовых отношений с иностранным элементом, а деятельности суда по разрешению данной категории дел.

* * *

Таким образом, международное частное право включает два вида норм — коллизионные (национальные и международные) и унифицированные материальные частноправовые. Только они соответствуют как предмету, так и методу международного частного права, что обусловливает их объединение в самостоятельную отрасль права.

Кроме коллизионных и унифицированных материально-правовых, есть незначительное число норм, решающих вопросы, имеющие общее значение для всех норм и институтов международного частного права. Речь идет о нормах, определяющих общие начала регулирования трансграничных частноправовых отношений. Их можно условно разделить на три группы. Первая группа состоит из норм, решающих вопросы, связанные с применением коллизионных норм. Это обратная отсылка и квалификация юридических понятий. Вторая группа состоит из норм, регулирующих применение иностранного права, если к нему отослала коллизионная норма. Это установление содержания иностранного права, применение иностранного права с множественностью правовых систем, пределы применения иностранного права. Можно выделить и третью группу норм, которые применимы и в первом, и во втором случае, — взаимность и реторсии. Нетрудно заметить, что все перечисленные нормы в конечном счете связаны с коллизионными нормами, так как регламентируют процесс выбора компетентного правопорядка. Означенные нормы занимают особое место в международном частном праве. Составляя его основу, они тесно вплетаются в юридическую ткань метода международного частного права — преодоления коллизии права разных государств.

1.7. Принципы международного частного права

Международному частному праву как самостоятельной правовой отрасли присущи свои особые принципы — основные начала, на которых строится вся система правовой регламентации частноправовых отношений международного характера.

Анализ российского законодательства по международному частному праву, и прежде всего разд. VI ГК РФ, позволяет выделить три основных принципа: принцип суверенного равенства национального права государств, принцип защиты отечественного правопорядка, принцип наиболее тесной связи.

Принцип суверенного равенства национального права государств занимает особое место в международном частном праве, так как является предпосылкой его возникновения и существования. Коллизии права и объективная потребность в их разрешении возникли тогда, когда появились государства с обособленным, отличающимся по своему содержанию гражданским правом, между которыми существовал достаточно развитый торговый обмен.

С одной стороны, данный принцип исходит из того, что право государства издавать и применять законы является одним из его суверенных прав, которые должны уважать другие государства. Национальное право государства обладает территориальным характером, т. е. действует в пределах территории своего государства. Принцип требует, чтобы каждое государство уважало правомочие друг друга свободно, без вмешательства извне создавать свою правовую систему и не препятствовать ее функционированию.

С другой стороны, принцип равенства национального права государств исходит из того, что интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В России иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания содержатся в коллизионных нормах независимо от того, созданы они российскими законами или международными договорами, в которых участвует Россия.

Принцип суверенного равенства национальных правовых систем означает, что при отсылке коллизионной нормы к праву иностранного государства оно должно в обязательном порядке применяться всеми российскими органами и должностными лицами. В соответствии с данным принципом правоприменительные органы должны с уважением относиться к применяемому иностранному праву, его особенностям, с тем чтобы предписания иностранного права были реализованы с максимальной тщательностью. Это положение прямо зафиксировано в п. 1 ст. 1191 ГК РФ: при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Иначе говоря, суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется в родном для данного права государстве.

Принцип защиты отечественного правопорядка тесно связан с предыдущим, является его следствием: уважение иностранного права, готовность применять его в предусмотренных законом случаях должны иметь разумные границы. В обязанность государства входит защита национальных интересов, которые не должны быть нарушены применением иностранного права. Известно, что право является мощным инструментом национальной политики и защиты национальных интересов. Понятно, что иностранное право направлено прежде всего на защиту национальных интересов своего государства, своих граждан, юридических лиц, общества в целом.

Согласно данному принципу государство, допуская применение иностранного права, обязано очертить допустимые границы его применения на своей территории. На реализацию данного принципа направлены два специальных института международного частного права: институт публичного порядка (или оговорка о публичном порядке) (ст. 1193 ГК РФ) и институт (норм непосредственного применения (сверхимперативных норм) (ст. 1192).

В самом общем виде оговорка о публичном порядке означает: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Публичный порядок — это устои правовой системы, коренные интересы общества и государства, основы морали. Институт норм непосредственного применения предписывает применять императивные нормы российского права независимо от того, что на основании российских коллизионных норм избрано и должно применяться иностранное право. Однако это правило касается не всех императивных норм российского права. Во-первых, это императивные нормы, применение которых прямо указано в самих нормах; во-вторых, это и императивные нормы, которые имеют особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Принцип наиболее тесной связи (Proper Law) в качестве общего принципа международного частного права оформился к концу XX в. Ранее он был известен (в основном в англо-американском праве) как способ выбора компетентного правопорядка для договорных обязательств, согласно которому договорные обязательства следует рассматривать по праву того государства, с которым конкретный договор наиболее тесно связан, — Proper Law of the Contract (право, присущее данному контракту, или закон наиболее тесной связи).

В качестве принципа международного частного права он определяет главное назначение разрешения коллизии права: процесс выбора компетентного правопорядка должен основываться на идее поиска права, с которым конкретное отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. При выборе применимого права следует принимать во внимание не один какой-либо формальный критерий, а всю совокупность фактических обстоятельств конкретного отношения. Впервые наиболее тесная связь в качестве принципа международного частного права была закреплена в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г., первый параграф которого, во-первых, требует применения к отношениям с иностранным элементом правопорядка, с которым имеется наиболее тесная связь, и, во-вторых, устанавливает, что все коллизионные нормы данного Закона следует считать проявлением данного принципа.

Несмотря на определенный субъективизм, к которому может привести принцип наиболее тесной связи, он получает все большее распространение. Считается, что в условиях усложнения международных частноправовых связей выбор компетентного правопорядка на основе какого-нибудь одного формального критерия не всегда приведет к выбору права, которое способно адекватно регулировать соответствующие отношения. Напротив, установление применимого права с учетом всех обстоятельств данного отношения в большей степени отвечает порождаемым самой жизнью потребностям. Он закреплен во многих правовых актах, как национальных, так и международных. Среди них: немецкий Закон о новом регулировании международного частного права 1986 г., швейцарский Закон о международном частном праве 1987 г., румынский Закон применительно к регулированию отношений международного частного права 1992 г., венесуэльский Закон о международном частном праве 1999 г., украинский Закон о международном частном праве 2005 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.²⁰

В российском праве принцип наиболее тесной связи в качестве общего принципа международного частного права не закреплен. Однако разд. VI ГК РФ, не закрепляя его формально в качестве принципа, реально определяет его место в правовой регламентации трансграничных гражданско-правовых отношений в качестве основополагающего начала. Прежде всего, п. 2 ст. 1186 ГК РФ закрепляет общее назначение принципа наиболее тесной связи для регулирования всех видов гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом: если в соответствии с коллизионными нормами невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Несмотря на то что данное правило сформулировано в качестве вспомогательного, оно выражает принципиальную идею, основное направление правовой регламентации всего комплекса трансграничных гражданско-правовых отношений. К наиболее тесной связи следует обращаться, во-первых, в случае пробелов в коллизионном регулировании и, во-вторых, если применение имеющейся коллизионной нормы не приведет в силу разных обстоятельств к установлению применимого права.

Кроме того, разд. VI ГК РФ закрепляет принцип наиболее тесной связи как основное направление правового регулирования договорных обязательств международного характера. Содержание ст. 1211 позволяет сформулировать еще одно важное назначение принципа наиболее тесной связи: он корректирует применение коллизионных норм, устанавливает пределы их применения. Если при установлении применимого права выясняется, что «из условий или существа договора либо из всей совокупности обстоятельств дела» договор более тесно связан с правом одного государства, а применение коллизионной нормы ведет к выбору права другого государства, то оно не подлежит применению. При данных обстоятельствах следует применить право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

1.8. Международное частное право как отрасль правоведения

Все рассмотренное выше относится к международному частному праву как к самостоятельной отрасли права. Но его можно рассматривать и как отрасль правоведения: науку международного частного права, учебный курс международного частного права и т. д. И хотя отрасль правоведения отражает отрасль права, она всегда шире. Не является исключением и международное частное право. Как отрасль правоведения оно в более широком аспекте охватывает изучение правового регулирования трансграничных частноправовых отношений.

Наука международного частного права вообще и учебный курс в частности стремятся осветить возможно более широкий круг вопросов, тесно связанных с правовой регламентацией международных частноправовых отношений. Поэтому сюда включаются в определенной степени и материальные нормы национального права, причем не только частного, но и административного, и финансового (например, нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность права), и нормы гражданского процесса, причем не только международного, и даже нормы международного публичного права (например, иммунитет государства). Такой комплексный подход дает возможность отразить всю полноту и многообразие вопросов частных правоотношений, возникающих в сфере сотрудничества России с иностранными государствами. Неудивительно, что в результате такого подхода некоторые вопросы дублируются в различных отраслях правоведения.

Например, правовое положение иностранцев изучается в науке и курсе международного права (публичного), международного частного права, национального административного права; порядок исполнения иностранных судебных поручений изучается в науке и курсе как гражданского процессуального права, так и международного частного права, и т. д. Такое положение не вызывает никаких возражений.

Система международного частного права как отрасли правоведения, и в частности учебного курса, определяется его сущностью как права, регулирующего отношения частноправового характера. Поэтому она в значительной степени соответствует системе изложения материала в учебниках и курсах гражданского и других отраслей частного права. Обычно система курса состоит из трех частей: Общая часть; Особенная часть и международный гражданский процесс; международный коммерческий арбитраж. Из них Особенная часть более всех напоминает курс гражданского права.

В нее входят: субъекты частных правоотношений, осложненных иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, правовое положение государства как особого субъекта таких отношений); право собственности; обязательственное право (общие положения и отдельные виды обязательств: договоры международной купли-продажи, договоры международной морской, железнодорожной, авиа- и других способов перевозки, денежные обязательства и т. д.); деликтные обязательства; авторское и патентное право; наследственное право. Кроме того, сюда входят трудовое право и брачно-семейное право. В этих разделах излагается материал по правовому регулированию только таких трудовых и брачно-семейных отношений, которые, во-первых, по своему характеру являются частноправовыми и, во-вторых, осложнены иностранным элементом. Эти отношения охватываются предметом международного частного права.

Общая, весьма специфическая часть курса рассматривает научно-практические вопросы, имеющие общее значение для всех норм и институтов, составляющих Особенную часть международного частного права, и раскрывающие специфику правового регулирования частноправовых отношений международного характера. Сюда входят: предмет, метод, способы и формы правового регулирования; характеристика норм, составляющих международное частное право; вопросы, возникающие при применении иностранного права, и т. д. Международный гражданский процесс рассматривает те специфические вопросы, которые возникают при разрешении частных дел с иностранным элементом: процессуальная право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; процессуальное положение иностранного государства; подсудность частных дел с иностранным элементом; исполнение иностранных судебных поручений; признание и исполнение иностранных судебных решений. Особое место в международном частном праве занимает международный коммерческий арбитраж, который характеризуется смешанной правовой природой: нормы, его регламентирующие, относятся частично к материально-правовым нормам и частично — к процессуально-правовым.

1.9. Место международного частного права в юридической системе

Заканчивая главу «Понятие международного частного права», необходимо рассмотреть еще один вопрос, который в какой-то степени обобщает вышеизложенное и следует из него в качестве общего вывода, — место международного частного права в юридической системе.

Данный вопрос настолько тесно связан с понятием и природой международного частного права, что порождает неослабевающие дискуссии. Не останавливаясь в рамках учебника на содержании дискуссий, можно выделить три основных подхода: 1) международное частное право относится к международному праву в широком смысле²¹; 2) международное частное право входит в систему внутреннего (национального) права государства²²; 3) международное частное право — это «полисистемный комплекс», который частично относится к международному (публичному) праву и частично — к внутригосударственному праву²³. В пределах каждого подхода есть также различия.

С нашей точки зрения, изложенное в настоящей главе позволяет сделать несколько выводов:

1) международное частное право, бесспорно, связано как с международным (публичным) правом, так и с национальным правом государств, прежде всего с отраслями частного права;

2) несмотря на тесную связь с международным (публичным) правом, международное частное право входит в систему внутреннего (национального) права государства. Это жестко предопределяется предметом правового регулирования — частноправовыми отношениями. Оно регулирует отношения между такими субъектами (физические и юридические лица), которые находятся под верховенством государства и, следовательно, под действием его внутреннего права. Механизм международно-правового регулирования не приспособлен для регулирования отношений между физическими и юридическими лицами;

3) в системе внутреннего права международное частное право не является частью гражданского права (семейного, трудового). Оно занимает самостоятельное место в этой системе — является самостоятельной отраслью со своими специфическими предметом и методом регулирования;

4) вопреки названию международное частное право имеет национально-правовую природу. В отличие от международного (публичного) права, единого для всех государств, международное частное право существует в рамках внутреннего (национального) права каждого государства: российское международное частное право, украинское международное частное право, английское международное частное право и т. д.;

5) исходя из вышеизложенного можно дать определение российскому международному частному праву. Это самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой систему принципов, коллизионных (национальных и международных) и унифицированных материальных частноправовых норм, регулирующих частноправовые отношения (гражданские, брачно-семейные, трудовые и иные), осложненные иностранным элементом, посредством преодоления коллизии частного права разных государств. Задачей данного учебника является изучение особенностей и содержания прежде всего международного частного права России.

Конечно, национальный характер не исключает наличия в международном частном праве разных государств общих черт. Известно, что любой отрасли права разных государств встречаются одинаковые или близкие положения и правила. И это понятно: хотя право и относится к области внутренней юрисдикции государств, в процессе их сотрудничества происходит взаимовлияние и в области права. Тем более взаимовлияние ощутимо в сфере международного частного права, так как по своей природе оно регулирует такие отношения, которые непосредственно лежат в сфере международного общения, что неизбежно сказывается на содержании самого права.

В изучении международного частного права большое место занимает сравнительное правоведение (компаративистика) — сравнительное изучение и сопоставление соответствующих норм и институтов в праве различных государств. Это отвечает потребностям практики. При изучении, например, правовых основ участия иностранных юридических и физических лиц в предпринимательской деятельности на территории России по российскому праву, естественно, возникает вопрос: каковы правовые основы участия в такой деятельности российских физических и юридических лиц за рубежом. Они определяются главным образом правом соответствующего иностранного государства. Однако в силу ограниченного объема учебника сравнительный анализ с международным частным правом других государств будет осуществляться лишь постольку, поскольку это необходимо для раскрытия особенностей международного частного права России.

1.10. Цифровые технологии и трансграничные отношения: некоторые вызовы и тренды²⁴

Глобализационные изменения мироустройства в XXI в. приобрели характер сетевой трансформации, детерминированной информационно-коммуникационными технологиями. Сообразно социуму эволюционируют и все социозависимые институты, в том числе право. По сути, Интернет породил эффект «детерриторизации социальной, экономической и политической жизни»²⁵, а как следствие, делокализации права с одновременной попыткой универсализации мирового правопорядка, однако не на основе методологии унификации права (как это наблюдалось, например, после Первой и Второй мировых войн), а на основе иных, более гибких и коррелирующих с новой сетевой структуризацией общества принципах.

В настоящее время мы являемся свидетелями формирования нового социума, новой цивилизации. Информатизация социума, скорость и темпы жизни обесценивают принципы постоянства и преемственности, исповедуются недолговечность, модульность, заменяемость, быстрое устаревание. Формируется запрос общества, в особенности бизнеса, как наиболее авангардной его части, на более субъективное, прецедентное, прагматичное, сиюминутное, мобильное, лишенное государственной идентичности право, на применение которого будет затрачиваться минимум усилий. «Новое» право находится в поиске своей новой идентичности. В праве под влиянием стремительного масштабирования цифровых технологий происходят существенные изменения, которые наиболее отчетливо заметны в области регулирования трансграничных отношений. Последние возникают там, где присутствует иностранный элемент, порождающий коллизию права как столкновение двух и более правопорядков. В этом смысле методологически близкими к ним являются отношения, возникающие в киберпространстве, актуализирующие проблему коллизии норм национального права и, например, киберправа.

Представляется возможным выделить некоторые вызовы и тренды, которые акцептируются юристами разных стран и формируются в доктрине, законодательстве, правоприменительной практике, соответственно.

Новые субъекты нормотворчества и адхократический характер последнего. Меркатократия и международное частное право. На смену международно-правовому центризму, когда в центре нормотворчества находились государства, заключавшие международные конвенции, приходит полицентризм и появляются частные участники процесса унификации; происходит переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции участников международных коммерческих контрактов²⁶. На транснациональном уровне формируются разнообразные системы многосубъектного регулирования (multi-stakeholder regulation), т. е. регулирования, осуществляемого совместно различными заинтересованными организациями на основе взаимовыгодного партнерства в целях создания благоприятной международной среды для устойчивого экономического и социального развития²⁷.

К числу субъектов, участвующих в нормотворчестве, относят наднациональные правительственные структуры, такие как Европейский союз; технократические неправительственные и межправительственные органы, такие как Комиссия по праву международной торговли Организация Объединенных Наций (ЮНСИТРАЛ) и Международный институт унификации частного права (УНИДРУА); судебные органы: постоянные (например, Апелляционный орган ВТО) и ad hoc (международные арбитражи); и частные группы, такие как неправительственные организации и торговые ассоциации²⁸. Растет число акторов, создающих «снизу» в отдельных областях источники, консолидирующие «достижения практики международного оборота». Активным субъектом нормотворчества становится международное бизнес-сообщество, его наиболее деятельная, высокопрофессиональная часть: эксперты, бизнес-элита, арбитры, члены торгово-промышленных палат, профессиональных сообществ, ученые²⁹. В этой связи в литературе идет речь о методе «прогрессирующей кодификации», что означает постоянное обновление и дополнение сводов в связи с запросами развивающейся торговли³⁰.

Процессы, происходящие в сфере нормотворчества в области регулирования трансграничных частноправовых отношений, коррелируют с более широким явлением, которое было исследовано и введено в научный оборот как «адхократия», определяемая как власть интеллектуалов, мобилизованных по конкретному поводу³¹. Адхократический характер управления соотносится с видоизменением процесса нормотворчества и вовлечением в него негосударственных субъектов. Адхократия наблюдается в области нормотворчества и правоприменения. Последнее в особенности касается международного коммерческого арбитража, в лоне которого происходят знаковые для права события, связанные с парадигмальными сдвигами в части правопонимания. Автономия воли арбитров и делокализация арбитража в значительной степени усиливают адхократический характер принимаемых в арбитраже решений.

В иностранной доктрине международного частного права осмысляется явление, получившее название «меркатократия» (mercatocracy)³², которая фактически есть частное проявление адхократии. Меркатократия связывается с развитием и реновацией lex mercatoria как «собственного закона глобального капитала» в условиях транснационализации правового поля³³. Глобальная меркатократия понимается как объединение общественных и частных организаций, занимающихся унификацией и глобализацией транснационального торгового права³⁴.

Разрастание массива норм негосударственного регулирования. Мы наблюдаем сегодня небывалый, лавинообразный рост норм негосударственного регулирования, которые кодифицируются в специализированных негосударственных сводах, относительно автономных от источников правового регулирования.

Наряду с периодическим обновлением уже ставших традиционными сводов, фиксирующих обычные нормы (ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP), Унифицированные правила по инкассо (URC), Оговорки Института Лондонских страховщиков (Institute Cargo Clauses) и пр.), появляются акты негосударственного регулирования, в которых предпринимается попытка кодифицировать и истолковать нормы lex mercatoria (Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА; Принципы европейского договорного права; Свод принципов, правил и требований lex mercatoria (СЕНТРАЛ) (Принципы СЕНТРАЛ), последняя версия кодификации которых называется Принципы Транс-Лекс (Trans-Lех Principles)). Формируется целая система стандартов, как поведенческого типа, так и технического: кодексы поведения транснациональных корпораций, транснациональные стандарты безопасности в рамках Международной организации по стандартизации (International Organization for Standardization, ISO); межбанковская система управления, регулирования и стандартизации электронных трансферов и расчетов SWIFT; в рамках Международной организации комиссий по ценным бумагам (International Organization of Securities Commissions, IOSCO) ведется выработка единых стандартов поведения на рынках ценных бумаг, принципы и нормы кодифицируются в резолюциях и меморандумах о взаимопонимании. Разработаны документы, направленные на формирование новых практик в области коллизионного и материального регулирования трансграничных отношений (Модельные правила европейского частного права (DCFR)), Гаагские принципы выбора применимого права к международным коммерческим договорам; Вненациональные нормы как применимое право к международным контрактам Международной торговой палаты и др. Негосударственные нормы становятся все более распространенными и на внутригосударственном уровне. Например, в США такие нормы создаются многочисленными неправительственными организациями, такими как Американская арбитражная ассоциация (ААА), Нью-Йоркская Фондовая биржа (NYSE), Американская фондовая биржа (AmEx), Национальная ассоциация дилеров ценных бумаг (NASD), банковские клиринговые центры, ассоциации кредитных карт, ассоциации торговцев зерна, хлопка, интернет-сервисов и доменные провайдеры³⁵.

Нормы негосударственного регулирования, обладающие свойствами краткосрочности, гибкости и обновляемости, фактически становятся стандартизированным ad hoc правом и служат антиподом жесткому, локальному национальному праву или крайне трудоемкому международному праву. На настоящем историческом отрезке сообразно меняющейся архитектуре мира формируется многослойная нормативно-плюралистическая архитектура со множественными нормативными подсистемами, не сопряженными друг с другом иерархически, многие из которых не являются признанными или типичными для современной юриспруденции. Первоначально кажущийся бессвязным и фрагментарным нормативный пейзаж и ощущаемая хаотичность нормативного регулирования обнаруживают свое соответствие сетевому обществу — миру а-статических, пересекающихся и перекрывающих друг друга сетей. Сетевое пространство оказывается вне нормативной досягаемости отдельных государств и международных учреждений или просто в определенном вакууме, который и заполняется формирующимся нормативным массивом. Многослойная, многоуровневая и многосоставная реальность порождает соответствующую нормативно-правовую надстройку.

Сетевое общество и сетевое право. Объективное изменение современного мироустройства под влиянием процессов глобализации и «осетевления»³⁶, опосредованных широким распространением цифровых технологий, привело в последние годы к взрыву научных исследований, побуждающих некоторых ученых к размышлениям о «новой» сетевой науке (Network Science). Сетевая наука представляет собой научную область, изучающую сложные сети: телекоммуникационные, компьютерные, биологические, когнитивные и семантические, социальные сети и пр.³⁷ А так называемая «сетевая» концепция права довольно успешно применяется к национальным, межнациональным и наднациональным формам правовой интеграции в рамках Европейского союза³⁸.

Сеть является научной парадигмой, модернизированной синергией между технологической революцией и социальной эволюцией. Сетевая парадигма может выступить актуальной исследовательской парадигмой, а в области права — новой парадигмой права, позволяющей переосмыслить многие институты и отрасли права.

Право, диффундируя с технологиями, должно исследоваться в парадигме технологизации социума. Э. В. Талапина считает, что, поскольку информация и технологии содержатся в каждой отрасли права, указанные технологии, становясь общим знаменателем, определяют единую логику права³⁹. Очевидно, что сфера соприкосновения права и технологии весьма широка и не вмещается в рамки отдельных отраслей права. В связи с этим исследователи концептуализируют возникающие на стыке права и информационных технологий явления, обозначая их различными терминами: компьютерное право (computer law), киберправо или право киберпространства (cyber or cyberspace law), электронное коммерческое право (electronic commerce law), электронное lex mercatoria (e-merchant law), интернет-право (Internet law), право информационных технологий (information technology law (IT law)), информационное право, цифровое право, сетевое право, право мировых торговых площадок (типа «eВay-law», «Walmart law») и пр.

Для сетевого общества характерна особая распределенность социумов в пространстве и времени. Социальные сети характеризует некое «не-сплошное» покрытие относительно больших географических и социальных пространств⁴⁰. Сеть выступает обозначением новой логики осмысления предельно сложных явлений и процессов, происходящих в современном мире⁴¹.

Альтернативные системы разрешения трансграничных споров. Значимой и получившей свое развитие относительно недавно тенденцией стала трансформация ландшафта разрешения трансграничных споров, что ознаменовалось радикальным увеличением числа механизмов разрешения споров на международной арене⁴². Это сопровождается ползущей экспансией негосударственных систем разрешения споров в отношении новых территорий, таких как иностранные инвестиции, спорт, вопросы конкуренции, интернет-споры и в определенной степени потребительские споры⁴³.

Примером негосударственного регулирования определенной области трансграничных отношений может служить Единая политика разрешения доменных споров, внесудебная процедура и политика разрешения споров, касающихся доменных имен (UDRP), разработанная ВОИС и принятая Корпорацией по управлению доменными именами и IP-адресами (ICANN) в 1999 г. Формально механизм разрешения споров согласно UDRP сопоставим с процедурой международного коммерческого арбитража.

Международный коммерческий арбитраж как способ разрешения споров переживает свой ренессанс. Наблюдается также специализация судебных органов. Доступ к государственным судам, de jure не ограничиваемый, de facto умаляется популяризацией арбитражей и широко распространенной рыночной практикой. Ученые все чаще характеризуют международный коммерческий арбитраж в виде системы глобального управления или (в меньшем масштабе) обращаются к международному нормотворчеству международного коммерческого арбитража⁴⁴. Международный коммерческий арбитраж позиционируется как некая тенденциозная «Большая Идея», которая займет доминирующее положение в программах правовой реформы в следующем столетии⁴⁵.

Цифровые и сетевые технологии также фактически закладывают основы для трансформации системы разрешения споров. Идет активный поиск технологий «эффективной юстиции», позволяющих минимизировать риски неэффективности государственного регулирования и юстиции, неисполнения принятых решений. Сообразно «совместной экономике» иностранные ученые пишут о концепте «совместного правосудия» (рeer-to-рeer justice)⁴⁶. Альтернативные системы разрешения споров (ADR) осетевляются, превращаясь в онлайн-системы разрешения споров (ODR). Международные коммерческие арбитражи, системы ADR, ODR, различные интернет-платформы в секторе потребительских сделок (eBay и производные от нее системы PayPal, Airbnb, Uber и пр.) представляют собой разнообразные негосударственные механизмы разрешения споров.

Все более широкое применение в указанной области получают блокчейн-технологии. На основе онлайн- и блокчейн-арбитража взращивается «квазисудебная» система киберпространства. Любопытными и достаточно амбициозными проектами являются Kleros (децентрализованная система разрешения споров на основе краудсорсинга); Confideal (скорее, сервис для смарт-контрактов и, как следствие, для блокчейн-арбитража), CodeLegit (платформа для разрешения споров из смарт-контрактов); SAMBA (смарт-арбитраж и медиация); Cryptonomica (онлайн- и офлайн-сервис идентификации лица и глобальная база данных для подписания электронных документов, проведения блокчейн-транзакций и KYC, создает возможности онлайн-разрешения споров); CrowdJury (система правосудия для эпохи Интернета); Jury.Online (платформа блокчейн-арбитража); Enigma; Mattereum; LTO Network; Sagewise и пр.

Эти и иные «цифровые» механизмы разрешения трансграничных споров основываются на достижениях в области краудсорсинга, блокчейна и криптовалют.

Делокализация и интернационализация права. Глобализация стирает идентичности, подрывает устои локального (национального) права и порождает сетевое право. В условиях глобализации и сетевизации право суть надгосударственный, межгосударственный, негосударственный эксперимент, который является результатом функционирующих «коммуникативных сетей» экономики, культуры, науки и технологии. Государственная юрисдикция демонополизируется, а технологические достижения ускоряют миграцию и трансплантацию правовых норм и практик⁴⁷, расширяется практика цитирования судебных решений и заимствование правовых доктрин, формируются основы транснациональной правовой культуры.

Методами делокализации права становятся «стандартизация», «нормализация международных контрактов», «типизация». Международный договор, как основной инструмент делокализации, заменяется типовыми / модельными законами, типовыми контрактами, руководствами, сводами и иными формами объективирования норм негосударственного регулирования.

Меняются и результаты делокализации международного частного права. В то время как унификация ожидаемо формирует единообразный массив правовых норм и обеспечивает гармонизацию правоприменительной практики, стандартизация и типизация в некотором смысле безразличны к национальному праву, но работают на бесперебойное продуцирование норм негосударственного регулирования и типизацию деловой практики. Если унификация есть волевой процесс, посредством которого государство намеренно делокализует свое право в ходе правовой самоидентификации, то стандартизация и типизация идут фактически без участия государства, обезличивают правовые поля, стирают правовую идентичность государств. Унификация остается методом делокализации права в мультинациональном мире, а стандартизация и типизация становятся методами делокализации права мира глобального.

Делокализация права сопряжена с процессом правовой интернационализации. Последний характеризуется как, с одной стороны, интенсивный процесс согласования положений внутригосударственных норм с требованиями соответствующих норм международного права, с другой стороны, как процесс сближения континентальной и англо-саксонской правовой систем⁴⁸. Интернационализация права метафорично сравнима с «интернетизацией» отношений, приведшей к «опубличиванию» частного, стиранию границ и сетевой миграции. В праве происходит нечто подобное: национальные вопросы сместились на международный уровень, право стандартизируется и сближается.

Крайне любопытной и малоизученной в отечественной правовой доктрине является тенденция, суть которой сводима к тому, что при регулировании тех или иных сегментов трансграничных отношений их стороны, пользуясь принципом автономии воли, стандартно выбирают в качестве применимого право одной и той же юрисдикции. Принцип автономии воли сторон породил «правовой рынок» (law market)⁴⁹, и определенные национальные законы в силу тех или иных причин «продаются» лучше и де-факто становятся глобальными законами различных отраслей⁵⁰. Например, договоры международной перевозки традиционно подчиняются английскому праву. А франчайзинговые отношения выстраиваются на основе норм американского права. К международным сделкам своп применяется английское право или право штата Нью-Йорк (ISDA Master agreements). Пользовательские соглашения компаний платформенного права типа e-bay, Amazon, Google и пр. подчинены, как правило, нормам права отдельных штатов США, что позволяет говорить об «американизации платформенного права»⁵¹. В последнее время наблюдается практика ссылок в судебных решениях с целью обоснования принимаемого решения на прецеденты, созданные в рамках иных национальных (наднациональных) юрисдикций⁵², что в литературе получило название транссудебной коммуникации⁵³. На международной арене существует иная практика: для единообразного применения норм Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. ЮНСИТРАЛ разработан и периодически обновляется Сборник по прецедентному праву⁵⁴, в котором обобщается соответствующая практика государств — участников Конвенции.

Американизация или европеизация частного права рассматриваются, в свою очередь, как причины фрагментации национального права⁵⁵.

Фрагментация права. Фрагментация права представляет собой эпифеномен глобализирующегося мира и сетевого общества и, как представляется, имеет две области проявления: нормативную, которая сопряжена с автономизацией массивов норм, и институциональную, связанную с обособлением систем нормотворчества и / или нормоприменения. На международном уровне широко исследуется «фрагментация международного права», которая сопровождается появлением специализированных и (относительно) автономных норм или комплексов норм, правовых институтов и сфер юридической практики⁵⁶. Некоторые юристы воспринимают фрагментацию как эрозию общего международного права и появление мириад специализированных систем (права человека, морское право, торговое право и международное уголовное право и пр.), влекущих формирование коллидирующей юриспруденции, поиск «удобного» суда и утрату правовой стабильности⁵⁷.

Актуализированная в доктрине международного публичного права, концепция фрагментации нашла свое место и в международном частном праве. Нормативная фрагментация проявляется спорадическим ростом нормативных систем регулирования трансграничных отношений, которые, формируясь на публичном (государственном), частном (негосударственном), надгосударственном уровнях, частично перекрывают друг друга, коллидируют друг с другом. Дж. Картон пишет о секторальной фрагментации, которая происходит всякий раз, когда нормотворческие субъекты принимают нормы, приводящие к различным результатам при регулировании аналогичных сделок в различных отраслях сектора⁵⁸. Я. М. Смитс связывает фрагментацию частного права с увеличением числа источников, из которых проистекают нормы частного права⁵⁹.

Значительная часть негосударственного права также глубоко фрагментирована. Нормативная фрагментация в частноправовом поле проявляется в развитии достаточно уникальных, но не скоординированных частных субправовых или квазиправовых феноменов, не известных прошлым общественным практикам, таких как «интернет-право» (lex informatica, lex digitalis, lex electronica или lex networkia, lex numerica), lex sportivа, lex constructionis, lex laboris internationalis, lex maritima, lex petrolia и т. д. Эти нормативные подсистемы становятся современными аналогами средневекового lex mercatoria.

Рост числа акторов-нормотворцев породил разноуровневые, часто дублирующие друг друга пласты норм, которые пока достаточно хаотично взаимодействуют или согласуются друг с другом. К традиционному национальному и международному регулированию добавился внушительный объем норм, произведенный ЕС, международными межправительственными и неправительственными организациями, судебными и внесудебными институциями, частными акторами.

Фрагментация права является правовым последствием развития открытого / сетевого общества, так как последнее не утрачивает пока свойств мультикультурализма. В то время как в досетевом обществе право имело закрытую организацию и локальную природу, обслуживалось собственным государственным аппаратом и обогащалось собственной доктриной и правоприменительной практикой, цифровое общество обрушивает все заслоны, не обеспечив международной унификации. В условиях сетевого общества множатся социальные миры, выстраивая сети в пространстве и времени произвольным образом: нанизывая их друг на друга или располагая параллельно друг другу⁶⁰.

Обозначенные выше и иные актуальные вызовы и тренды развиваются в социально-историческом контексте становления сетевой цивилизации и предопределяют новую архитектуру права как надстройки над социумом. Право делокализуется, стандартизируется, переопределяет границы нормативного воздействия, конкурируя со стремительно разрастающимся негосударственным регулированием, переосмысляет значение тех или иных источников права, находится в поиске более мобильных и гибких форм воздействия, фрагментируется и иными способами эволюционирует.

Дополнительная литература

1. Бирюков П. Н., Понедельченко Н. М. Еще раз о международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2005. № 3. С. 31–36.

2. Дмитриева Г. К. Международное частное право и гражданское право: соотношение и взаимодействие // Argumentum ad judicium. ВЮЗИ — МЮИ — МГЮА. Труды. Т. II. М., 2006.

3. Звеков В. П. Новое российское гражданское законодательство и проблемы международного частного права // Московский журнал международного права. 1998. № 2.

4. Кожевников С. Н. Право публичное и частное. Право материальное и процессуальное // Международное публичное и частное право. 2005. № 2.

5. Мажорина М. В. Сетевая парадигма международного частного права: контурирование концепции // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 4 (101). С. 140–160.

Глава 2.
ИСТОРИЯ НАУКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

2.1. Вводные замечания

Термин «международное частное право» (МЧП) появился в первой половине XIX в. Его ввел американский юрист, судья Верховного Суда США Джозеф Стори (Joseph Story, 1779–1845) в работе «Комментарии к конфликтному праву» (1834 г.)⁶¹.

О самом же международном частном праве можно говорить с того периода, когда не только возникли и применялись в практике правовые нормы, охватываемые ныне термином «МЧП», но и возникли правовые теории, обосновывавшие природу этих норм и объективную необходимость их существования. Для возникновения международного частного права нужны определенные социальные условия (объективные предпосылки)⁶².

Во-первых, должны существовать государства, области или иные территориальные единицы с различными по содержанию системами гражданского права, поскольку при единообразии в гражданском праве у таких государств, областей и территориальных единиц коллизионных вопросов не существует.

Во-вторых, между населением этих единиц должен развиваться интенсивный гражданский оборот (не только торговые, но также и семейные, наследственные и другие отношения)⁶³.

В-третьих, международное частное право может создаваться только тогда, когда проявляется уважение к иностранному праву⁶⁴. В этой связи как минимум должны признаваться права иностранцев (правосубъектность, хотя бы ограниченная).

Это триединая социальная основа возникновения, развития и современного существования международного частного права.

Характеризуя историю науки международного частного права, выдающийся советский правовед профессор В. М. Корецкий указал на две сталкивающиеся в этой сфере тенденции.

С одной стороны, это рационализм, выражающийся в желании ученых различных эпох создать универсальную для всех стран абстрактную коллизионную систему, представляющую собой, по сути, единое международное частное право. На этой почве возникает многообразие логических комбинаций. По мнению В. М. Корецкого, «это многообразие приводит к необходимым результатам такими зигзагами, что “полезное действие” буквально теряется в массе затраченной для него схоластической работы».

С другой стороны, это необходимость учета фактора целесообразности, основанного на том, что «единого международного частного права быть не может, ибо, регулируя участие каждого государства в мировом хозяйстве, характеризующемся конкурентной борьбой, международное частное право должно отражать в себе интересы и политику отдельных государств»⁶⁵. Этот взгляд В. М. Корецкого на природу международного частного права в полной мере подтвержден современной наукой.

Доказательством верности той или иной правовой концепции, высказанной в доктрине, является апробация ее во времени и последующее повсеместное закрепление ее в законодательстве и судебной практике. Данная глава учебника построена с учетом этого важнейшего критерия.

2.2. Возникновение науки международного частного права

Условия рабовладельческого общества не могли в полной мере способствовать появлению всех указанных выше предпосылок, приведших к возникновению международного частного права. Нормы международного частного права нельзя найти ни в работах римских юристов, ни в Византийском праве VI в. Такое молчание римских источников объясняется тем, что римские юристы были очень далеки от того, чтобы проявлять уважение к иностранному праву.

«Невероятно, насколько всякое иное гражданское право, кроме нашего, кажется грубым и почти смешным», — указывал древнеримский политик и философ Цицерон, сравнивая римское право (ius civile) с правом Ликурга, Дракона и Солона⁶⁶.

Развитие торговых отношений с другими народами привело к тому, что римские воззрения на иностранцев как на врагов не могли сохраниться. В республиканском Риме иностранцев стали называть перегринами. Их правоотношения между собой, а также с римскими гражданами были подчинены юрисдикции особого претора и регулировались особой областью материального гражданского права, которое получило выражение в эдиктах этого претора.

Таким образом, для удовлетворения интересов оборота римские юристы пошли не по пути создания коллизионных норм, а по пути формирования единообразного права, единой системы правовых норм, получившей название права народов (jus gentium). В римском праве образовались две области материального гражданского права (дуализм римского права), а именно гражданское право (jus civile) было доступно только для римских граждан, право народов (ius gentium) применялось ко всем участникам торгового оборота, независимо от их гражданства.

В полном объеме предпосылки для возникновения международного частного права сложились на территории Северной и Средней Италии, где в XIII–XV вв. укрепились города-государства, в которых процветали наука, искусство, литература. Генуя, Пиза, Феррара, Милан, Модена, Верона, Болонья, Венеция и др. завоевали значительную независимость от императора и папы. Они вели самостоятельную внешнюю политику, кодифицировали местные обычаи (кодификации назывались статутами и отличались по содержанию), были центрами международной торговли, признавали права за иностранцами, поддерживали между собой интенсивные торговые и иные отношения. Кроме того, во всех городах сохранялось римское право. В этих условиях стали возникать многочисленные отношения, связанные с правом разных государств, и вместе с ними необходимость выбора применимого права.

Начавшийся в X в. рост экономического, а затем и культурного значения городов Северной и Средней Италии наивысшего подъема материального и духовного развития достиг в ХIII–XV вв.

Международное частное право явилось продуктом итальянских университетов XIII в. Значительное место в изучении права итальянских юристов занимало римское право. Разбирая вопросы, связанные с применимым правом, они были поставлены в крайне сложное положение. Не ссылаться на сверхавторитетные римские источники, получившие название «писаного разума» (ratio scripta) было нельзя, а ссылаться на статутарное право городов и остатки обычного права варварского происхождения, называемые юристами XI–XIII вв. «нечистью» и «ослиным правом» (ius asinorum), невозможно. Между тем торговые отношения между различными государствами на тот период требовали установления норм, регулирующих выбор правовой системы, применяемой в том или ином случае⁶⁷.

Поскольку в римском праве не было коллизионных норм, юристы приспосабливали нормы римского права к решению конкретных коллизионных вопросов путем схоластического, вольного толкования римских текстов⁶⁸.

Средневековые итальянские ученые, отмечал дореволюционный русский юрист М. И. Брун, «обращались с римскими текстами, как с каучуковым платьем, которое растягивали, чтобы одеть в него чрезмерно разросшееся тело новой общественной жизни с ее непредусмотренными правоотношениями». Таким образом, «наука международного частного права родилась на основе достаточно вольного толкования римских текстов»⁶⁹.

Усилиями итальянских юристов (глоссаторов), толковавших римское право путем оставления заметок (глосс) на полях текстов римских кодексов и законов, в основном формулировались коллизионные правила для решения конкретного дела и не носящие общего характера.

Главным вопросом, положившим начало международному частному праву, был вопрос о том, простирается ли действие вышеуказанного закона за пределы территории, на которой он издан, или действие его строго территориальное.

Эта проблема была решена итальянскими юристами. Комментируя текст Конституции 380 г. императоров Грациана, Валентиниана и Феодосия об утверждении веры в Святую Троицу⁷⁰: «Мы желаем, чтобы все народы, коими правит власть нашей милости (cucnctos populous quos clementiae nostrae regit imperium … volumus…), обретались в той вере, которую божественный Петр передал римлянам», — неизвестный глоссатор записал на полях этого документа следующий вывод: «…если бы житель Болоньи был привлечен к суду в Модене, он не должен быть судим на основании статутов Модены, которым он не подчинен»⁷¹.

Умозаключение (силлогизм) глоссатора⁷² было построено на выводе, вытекающем из двух посылок: если, по мысли императоров, закон обязателен для тех народов, которыми они правят, следовательно, для тех, кто им не подвластен, закон не обязателен. А потому и болонский гражданин не может подлежать действию статута Модены.

Указанная глосса вошла в сборник трудов глоссаторов «Glossa ordinaria», составленный известнейшим итальянским юристом Средних веков Франциском Аккурсием (Accorso; 1182–1254)⁷³. Значение данной глоссы, вошедшей в историю международного частного права как «глосса Аккурсия», таково, что в течение нескольких последующих столетий большинство юристов, подходивших к разрешению коллизионных вопросов, оперировали именно ею. Выведенный глоссатором из текста Конституции 380 г. понятный для всех силлогизм был «освящен» римским текстом.

В течение последующих нескольких столетий все юристы, приступая к изучению конфликтных вопросов, начинали с цитирования отрывка текста Конституции о Святой Троице по ее начальным словам «cunctos populos» и с глоссы «quod si Bononiensis»⁷⁴.

Таким образом, глосса Аккурсия, по существу, стала моментом рождения международного частного права.

По мнению русского ученого В. Э. Грабаря, глоссаторы еще не интересуются вопросами о столкновении статутов и поэтому они не могли заложить основы теории. «Выработка статутов — всецело дело постглоссаторов»⁷⁵.

2.3. Постглоссаторы. Итальянская статутарная теория XV в.

Постглоссаторы (комментаторы римских текстов) систематизировали позиции глоссаторов по конкретным вопросам, обобщили и попытались обосновать коллизионные правила, исходя из содержания норм права, т. е. статутов. Поскольку юристы оперировали статутами, то первая доктрина получила название «теории статутов».

Наибольший вклад в развитие науки международного частного права в Средние века был внесен итальянским юристом, главой школы постглоссаторов, доктором права, профессором в Пизе, а затем в Перудже Бартолом (Бартоло, Бартолус) да Сассоферрато (Bartolo da Sassoferrato, Bartolus; 1313/14–1357). Бартол написал комментарии почти для всех частей «Corpus iuris civilis» и обосновал теорию статутов, положившую начало науке международного частного права⁷⁶.

В отличие от других постглоссаторов, решавших коллизии эмпирически, пристегнутая к тексту римского права глосса Аккурсия разрослась у Бартола в стройную для того времени теорию разрешения коллизий⁷⁷.

Суть теории Бартола заключалась в том, что для каждого из видов статутов необходимо было установить коллизионные принципы, которые вытекали из содержания предписаний материального права конкретного города или страны⁷⁸.

Коллизионные презумпции, найденные Бартолом и обоснованные его учеником Бальдом (Baldus de Ubaldis; 1327–1400) для вещей (закон места нахождения вещи), для актов (закон места заключения акта, законы места заключения и исполнения договора), а также правило об обсуждении дееспособности по национальному закону, полностью усвоены современной юриспруденцией⁷⁹.

Разделив имеющиеся статуты на запрещающие и дозволяющие, Бартол самым общим образом установил, простирается ли их действие за пределы территории, на которой они изданы, или действие их строго территориально.

Характеризуя запретительные (запрещающие, стеснительные) статуты, Бартол указал, что мотив для запрещения может лежать или в форме акта, или в вещи, или в лице. Так, например, статут о форме акта не мог распространяться за пределы территории законодателя, поскольку в отношении формы «мы, — указывал Бартол, — всегда считаемся с местом совершения акта, будь то договор или завещание»⁸⁰.

Какие факторы лежали за утверждением «мы всегда считаемся», Бартол не отмечал. Учения о суверенитете государства и публичных интересах, лежащих в основе сверхимперативных норм, были разработаны Ж. Боденом, Г. Гроцием, У. Губером, Ф. К. Савиньи и другими учеными значительно позднее. Тем не менее эмпирический опыт и интуиция почти всегда подсказывали Бартолу верное решение⁸¹.

Главная заслуга Бартола, по мнению русского коллизиониста А. Н. Мандельштама, заключалась в методе, предложенном итальянским постглоссатором. Метод Бартола предполагает анализ каждого конкретного юридического отношения и определение значения входящих в него иностранных элементов. Справедливым, с точки зрения Бартола, является то, что соответствует цели и принципам данного территориального закона.

Теория постглоссатора о запретительных статутах ярко иллюстрирует эту мысль. Так, например, Бартол выделял статуты, запрещающие по «враждебным» соображениям («одиозные» — например, «замужняя дочь не наследует»). По мнению ученого, такие статуты не могли распространяться на имущества, лежащие за границей. По справедливому утверждению французского ученого XIX в. А. Лэне, в этой части учения Бартола были заложены зачатки учения о публичном порядке⁸².

Имя Бартола стало нарицательным: «Nemo bonus íurista nisi bartolista» («Не юрист, если не бартолист») — гласила позднесредневековая поговорка.

После смерти Бартола его произведения наряду с текстами римского права изучались всеми европейскими юридическими школами. Общий итог вклада Бартола в развитие международного частного права, данный в зарубежной и отечественной доктрине, подвел М. И. Брун, указавший на то, что ради комментария Бартола можно скорее пожертвовать всем тем, что написали многие французские, голландские и немецкие правоведы XVI–XIX вв.⁸³

Итальянский постглоссатор Бальд не только подтвердил коллизионные принципы своего учителя, но и обосновал принцип о личном статуте применительно к наследованию по закону. Бальд прямо говорил о том, что некоторые статуты должны обязательно обладать экстерриториальной силой, другие же только территориальной.

В соответствии с доктриной Бальда, сам по себе факт нахождения на территории элемента правоотношения (вещи, лица или действия) не имеет значения. Для того чтобы данный факт привязки к территории превратился из бытового элемента в юридический, нужно особое правовое постановление. Тем самым коллизионные (конфликтные) нормы выводились Бальдом не из схоластического средневекового деления статутов на вещный, личный или о действиях, а из правовых предписаний. Этим подходом Бальд выгодно отличался, в частности, от французских статутариев XVI в.⁸⁴

2.4. Французская статутарная школа международного частного права

Отправным пунктом для развития французской коллизионной доктрины XVI в. послужило учение постглоссаторов. Единого гражданского права на тот период во Франции не существовало. Вместе с тем в провинциях страны (Париж, Бордо, Бургундия, Бретань, Нормандия и др.) существовали различные, обособленные законы или обычаи («кутюмы»). В этой ситуации на первое место выступало решение не межгосударственных, а межпровинциальных (межобластных) коллизий. Официальная редакция кутюмов королевства, начатая по общему распоряжению Карла VII, изданному в 1454 г., растянулась до конца XVI в. Такое состояние дел не соответствовало запросам торгового оборота. В признании прав, возникших под действием отличающихся друг от друга кутюмов провинций, были заинтересованы купцы и банкиры.

Сущность французской теории статутов, по мнению М. И. Бруна, «может быть передана в немногих словах»: если закон о вещах, то он реальный, или территориальный, — имеет силу только на своей территории; если закон о лицах, то он личный, или экстратерриториальный, — «сопутствует лицу за границу», т. е. имеет силу и вне своей территории⁸⁵. В таком завершенном виде эта доктрина была выражена в работах французского юриста Бертрана Д’Аржантрэ (Bertrand d’Argentraeus; 1519–1590).

Д’Аржантрэ выделяет три вида статутов (кутюмов) в зависимости от их объекта: реальные, касающиеся недвижимости; личные, касающиеся состояния личности, в том числе и ее движимого имущества; смешанные, одновременно относящиеся и к лицам, и к недвижимости. Объект определяет применимый коллизионный принцип и сферу действия статута: реальный статут определяется по lex rei sitae, он всегда территориален; личный статут определяется по lex domicilii, он действует не только на своей территории, но и за ее пределами; смешанный статут по своему действию ничем не отличается от реального, поэтому он всегда территориален⁸⁶.

Так как большинство законов касается одновременно и лиц, и вещей, то в итоге главным принципом действия кутюмов становится территориальность. Д’Аржантрэ считается основателем территориальной школы международного частного права.

Главную роль в разработке вопросов, вытекающих из межобластных коллизий, сыграл во Франции крупнейший юрист того времени Шарль Дюмулен (Charles Dumolin; 1500–1566). В отсутствие единого гражданского законодательства для всей Франции Дюмуленом был найден простой и эффективный выход, выраженный в концепции «автономии воли» (lex voluntatis) применительно к договорным обязательствам. Согласно этой теории стороны могли применять к договорам избранные ими кутюмы провинций. Следовательно, при решении коллизионного вопроса следует отдавать предпочтение воле сторон, которые могут выбрать то или иное право⁸⁷.

Вопросы, не зависящие от воли сторон, определялись Дюмуленом в зависимости от того, к какой категории они относились. В связи с этим вещные или «реальные» кутюмы, касающиеся, например, недвижимости, являлись обязательными для всех находящихся на данной территории. Личные, или «персональные», кутюмы, например кутюмы, касающиеся дееспособности лица, следовали за этим лицом⁸⁸.

Отметим, что учение Дюмулена об автономии воли не было воспринято практикой вплоть до второй половины XIX в.

Французские исследователи продолжали развивать теорию статутов и в последующие периоды. Они обосновали два основных принципа формирования коллизионных норм: территориальности (вещные, или реальные, статуты, относящиеся к вещам) и экстратерриториальности (личные, или персональные, статуты). Смешанные статуты тяготеют к тому или иному принципу. Наиболее четко названные принципы были сформулированы Жаном Буйе (Jean Bouhier; 1673–1746)⁸⁹.

Персональные (личные) статуты (statuta personalia) регламентировали юридический статус отдельных лиц, имеющих свое постоянное место жительства или «происхождение» в стране, где данный статут оставался в силе.

Вещные (реальные) статуты (statuta realia) определяли все права на недвижимое имущество, находящееся в данной стране. Для движимого имущества школа статутарной теории восприняла положение, по которому «движимое имущество следует за лицом» (mobilia personam seguuntur).

Последняя, третья, группа статутов, названная позднее смешанными статутами (statuta mixta), применялась ко всем договорам, где действовал данный статут, в то время как нормы, касающиеся последствий нарушения договора, применялись ко всем договорам, подлежащим исполнению в стране действия статута. Как впоследствии отмечал немецкий ученый Ф. К. Савиньи, понятие смешанных статутов не было достаточно точным, и в более поздние периоды им часто пользовались для обозначения норм, касавшихся как лиц, так и вещей⁹⁰.

Статутарная теория отражена в Кодексе Наполеона 1804 г. и сохраняется в нынешней редакции⁹¹.

2.5. Голландская доктрина международного частного права XVII в. Учение о «международной вежливости» (comitas gentium)

Борьба Голландии за независимость от Испанской короны закончилась победой, закрепленной в Утрехтской унии 1579 г. Страны, подписавшие ее, признали независимость и суверенитет Голландии и суверенные права провинций, в том числе в сфере гражданского законодательства. В результате в каждой провинции сложились свои законы, отличающиеся по содержанию, что привело при интенсивном обмене к возникновению коллизий между ними и необходимости их разрешения. Так же как во Франции, коллизионные доктрины складывались на основе местных (межобластных) правовых разночтений. Однако в отличие от Франции здесь возникла необходимость разрешения и международных коллизий, так как Голландия активно участвовала в экономических связях с соседними государствами, а в торговом мореплавании — далеко за пределами Европы.

Опираясь на глоссу Аккурсия и учение Д’Аржантрэ о территориальности статутов, голландские ученые впервые решили еще два важнейших вопроса международного частного права:

1) почему в принципе иностранные статуты могут претендовать на применение за пределами своего государства (территории);

2) до каких пределов на территории суверенного государства могут применяться иностранные статуты.

Появление голландской доктрины «международной вежливости» (comitas gentium) и признание в силу этой вежливости приобретенных за границей прав стало возможным только после разработки в XVI–XVII вв. французским юристом и политиком Жаном Боденом (Jean Bodin; 1529–1596) и голландским юристом и государственным деятелем Гуго Гроцием (Hugo Grotius; 1583–1645) теории государственного суверенитета⁹².

Наиболее видные голландские коллизионисты Ульрик Губер (Ulrik Huber; 1636–1694), Павел Вут (Paul Voet; 1619–1677) и его сын Иоганнес Вут (Iohannes Voet; 1647–1714) исходили из того, что все законы (статуты) носят строго территориальный характер. В связи с этим ко всем лицам, находящимся на территории данной провинции, должны применяться статуты этой провинции. Вне провинции ее статуты не имеют действия.

Вопрос о том, почему суверенное государство вообще должно применять иностранное право, впервые поставил Павел Вут. Он считал власть суверена и его правовые предписания территориально ограниченными. Признание действия иностранных законов, указывал П. Вут, возможно лишь в силу «международной вежливости» (comitas gentium) при условии, что «при этом не возникает значительного ущерба» статутам территории законодателя⁹³.

Суть голландской доктрины была подытожена тремя знаменитыми принципами из работы Ульрика Губера «О коллизии законов в различных государствах» («De conflictu legum diversarum in diversis imperiis»):

1. Каждое государство в силу суверенитета обладает юрисдикцией законодательствовать в отношении его субъектов и территории. Законы каждого государства имеют силу только в пределах своего государства и распространяются на всех лиц, находящихся на его территории постоянно или временно.

2. Иностранные законы могут быть применены исходя из международной вежливости (comitas gentium), которая основывается «на выгоде и молчаливом согласии народов... нет ничего более не подходящего для коммерции и внутреннего обычая, чем отказ в признании сделки, возникшей на другой территории, из-за различий в праве»⁹⁴.

3. Не существует суверенной обязанности применять иностранное право. Суверены государств в своих действиях руководствуются уважением (comiter agunt) к тому положению, что законы каждого народа, после того как они были применены в пределах границ его собственной страны («приобретенные права»⁹⁵), сохраняют свою силу повсюду, при условии, что они не наносят ущерб власти или правам другого суверена или его подданных⁹⁶.

Голландская доктрина придала завершенность статутарной теории и в целом международному частному праву, так как она не только поставила, но и ответила на вопросы, почему и до каких пределов вообще возникает необходимость в применении иностранного права. И до сих пор главная особенность международного частного права — применение права одного государства для регулирования частноправовых отношений, возникающих на территории другого государства, — обусловливается постулатом заинтересованности государств в развитии международного делового оборота и участии в нем.

Важность правил, указанных У. Губером, заключается в установлении единых и общих для всех стран принципов международного частного права, базирующихся на универсальном, признаваемом всеми государствами основании — суверенитете. Если иностранные законы умаляют государственный суверенитет и суверенитет провинций и права граждан, они не могут быть применимы даже в силу международной вежливости.

Следовательно, основным критерием допуска иностранного закона на территорию другого государства (мерилом «международной вежливости»), лежащим в основе всей голландской коллизионной конструкции, является уважение к приобретенным за границей правам только при условии отсутствия ущерба суверенитету, правам другого суверена или его подданных, т. е. отсутствия ущерба тем ценностям, которые в современном праве входят в состав публичных (конституционно значимых) интересов (public interests). Указанные интересы (ценности) являются в праве США основой публичной (государственной) политики (Public Policy)⁹⁷, а в странах романо-германского права составляют содержание публичного порядка по смыслу международного частного права⁹⁸.

Особая значимость третьего принципа У. Губера заключается в том, что указанный в нем ограничитель пределов применения иностранного права — «ущерб власти или правам другого суверена или его подданных» — стал в дальнейшем не только разграничительной линией между применением своего или иностранного права, но и главным критерием, определяющим поиск применимого права в международном частном праве.

Тем самым в голландской коллизионной доктрине, базирующейся на принципе суверенитета, была обоснована третья объективная предпосылка для повсеместного возникновения и развития МЧП — международное частное право может создаваться только тогда, когда проявляется уважение к иностранному праву. В этой связи как минимум должны признаваться права иностранцев (приобретенные права). Предел (граница) уважения к иностранному праву (предел международной вежливости) —это ущерб от этого иностранного права интересам публичного порядка другой страны.

По авторитетному мнению профессора Йельского университета Э. Лоренцена, работа У. Губера, охватывающая всего пять квартостраниц, не только стала самой цитируемой из всех зарубежных работ, но и оказала большее влияние на развитие коллизионного права Англии и США, чем любая другая работа. В этой связи Лоренцен, так же как и другие авторы, указал на то, что три максимы теории о «доброй воле» основоположника американского международного частного права Дж. Стори «Conflict of Laws»⁹⁹ являются на самом деле не чем иным, как «парафразом» трех принципов У. Губера¹⁰⁰.

К указанному следует добавить, что важнейшим недостатком максим Дж. Стори и одновременно главным их отличием от принципов У. Губера является отсутствие критериев применения иностранного права, указанных в голландской доктрине (уважение к приобретенным за границей правам только при условии отсутствия ущерба суверенитету, правам граждан, статутам территории законодателя)¹⁰¹.

Голландские коллизионные критерии были восприняты английской судебной практикой и американской доктриной во второй половине XIX в., а в XX в. они были установлены и в законодательстве США.

Принцип «уважения к приобретенным за границей правам» был введен в 1934 г. в Первый свод законов по международному частному праву США как основание применения иностранного права¹⁰². В дальнейшем базируемое на признаваемом всеми принципе суверенитета государств правило «уважения к приобретенным за границей правам» как само собой разумеющееся перестало закрепляться в законодательстве о международном частном праве.

Принцип «оценки ущерба» («последствий», «следствия» «результата» и т. п.) от применимого права для интересов правопорядков, коллидирующих в правоотношении, был использован европейским и американским законодателями по-разному.

В европейском праве XIX–XX вв. указанный принцип первоначально стал всего лишь разграничительной линией между применением своего или иностранного права (применение иностранного закона исключалось при его противоречии публичному порядку)¹⁰³, получив в законодательстве отдельное от всех коллизионных норм место в статье с соответствующим названием (оговорка о публичном порядке).

На эту особенность законодательного закрепления обращал внимание выдающийся немецкий ученый Л. Раапе (1878–1964), отмечая, что «оговорка о публичном порядке … прикреплена к каждой коллизионной норме, отсылающей к иностранному праву… она представляет собой составную часть каждой коллизионной нормы, и оговорку всегда следует читать и применять вместе с коллизионной нормой, хотя внешне оговорка отделена от последней. Принадлежностью ворот, ведущих за границу, является и засов, которым в случае необходимости запирают ворота»¹⁰⁴.

В американском праве универсальный подход, основанный на определении применимого права с учетом ущерба публичным интересам государств, коллидирующих в правоотношении, был установлен ст. 3515 («Определение применимого права; общее и остаточное правило»), в Книге IV (Коллизии законов) Гражданского Кодекса Луизианы (ред. 1991 г.)¹⁰⁵.

2.6. Коллизионное регулирование во Франции в XIX в. (Кодекс Наполеона и практика французских судов)

В разработке Гражданского кодекса Франции 1804 г. (Кодекса Наполеона) участвовали знатоки кутюмного права председатель комиссии Франсуа Дени Тронше (François Denis Tronchet; 1723–1806) и Феликс Жюльен Жан Биго де Преамене (Félix Julien Jean Bigot de Préameneu; 1747–1825), а также специалисты по римскому праву Жан Этьен Мари Порталис (Jean-Étienne-Marie Portalis; 1746–1807) и Жак де Мальвиль (Jacques de Maleville; 1741–1824).

Первое в мире французское коллизионное законодательство сложилось на основе односторонних коллизионных норм ГК Франции, базировавшихся на интересах правопорядка Французской республики. На смену принципу домицилия в качестве персонального начала был выдвинут принцип французского гражданства как исходного основания для разрешения ряда правовых вопросов. В абз. 3 ст. 3 Французского гражданского кодекса было закреплено правило, в соответствии с которым «законы, касающиеся гражданского состояния и способности (право- и дееспособности) лиц, распространяются на французов, даже проживающих в иностранных государствах». Территориальное начало, связанное с суверенитетом Французской республики, было закреплено в той же ст. 3 Гражданского кодекса (абз. 1 и 2): «Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории. Недвижимости, даже те, которыми владеют иностранцы, подчиняются французским законам»¹⁰⁶.

Цель односторонних коллизионных норм ГК Франции — защита своего правопорядка (публичного порядка). Вместе с тем решение вопроса, например, о праве, регулирующем статус недвижимости за рубежом, на основе односторонних норм было бы неприемлемым. Еще римские юристы справедливо указывали на то, что «всякая земля есть часть отечества» (omnis fundus patriae pars). Ни одно из суверенных государств никогда бы не допустило, чтобы вопросы, связанные с недвижимостью, находящейся на его территории, регулировались чужим правом. В связи с этим судебная практика Франции посредством толкования ст. 3 ГК вывела целую систему двусторонних коллизионных норм, с помощью которых определяются пределы применения иностранного права во Франции.

Так, например, в отношении недвижимости французский кассационный суд вывел двустороннюю норму, в соответствии с которой недвижимости подчинены закону страны, где они расположены (lex rei sitae — закон места нахождения вещи). В отношении же статуса и дееспособности иностранных граждан та же судебная практика определила применимым личный закон этих граждан (lex patriae — закон гражданства).

В ст. 6 Гражданского кодекса Франции была закреплена норма: «Нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы». Это правило, сформулированное на основе положения римского права, разграничивающего публичное и частное право¹⁰⁷, получило в международном частном праве название оговорки о публичном порядке.

Рецепция рядом европейских стран ГК Франции помогла распространению указанных норм.

2.7. Международно-правовая доктрина Савиньи

В Германии, где интерес к международному частному праву возник в XVI в., также господствовала теория статутов вплоть до середины XIX в. В 1848 г. выдающимся немецким ученым, основоположником исторической школы права профессором Фридрихом Карлом фон Савиньи (1779–1861) в VIII томе его «Системы римского права»¹⁰⁸, вышедшем в 1849 г., была полностью отвергнута теория статутов¹⁰⁹. Савиньи предложил новый методологический подход к поискам применимого права — исходить не из содержания норм права, а из содержания правоотношения, т. е. найти «пространственные пределы господства правовых норм над правоотношениями»¹¹⁰.

Следует выделить три главные составляющие учения Ф. К. Савиньи.

1. Применение иностранного права — это не «результат благоволения или произвола государства», а «следствие своеобразного и поступательного правового развития», «подлинного правового общения»¹¹¹.

Таким образом, Савиньи считал, что подняться над интересами отдельных стран возможно лишь под влиянием общей христианской цивилизации / морали (chriſtlichen Geſittung) и порождаемых ею реальных выгод для всех, кого это касается (как для государства, так и для отдельных лиц). В этой связи целесообразно, писал Савиньи, чтобы по делам, содержащим иностранный элемент, «одни и те же отношения могли ожидать одинакового решения, независимо от того, в каком государстве будет вынесено решение». Поэтому очень важно иметь в виду существование «международного сообщества взаимозависимых наций» / «международной общности народов, поддерживающих отношения друг с другом»¹¹².

Точка зрения Савиньи на основания применения иностранного права не совпадает с голландской доктриной. Савиньи акцентирует внимание на плюсах (выгоде) одинакового для всех стран решения в условиях будущей, основанной на христианской цивилизации (морали), международной общности народов, поддерживающих отношения друг с другом. Голландцы же указывают на оценку минусов (оценку ущерба) от применяемого иностранного права в условиях коллизии права суверенных государств (уважение к приобретенным за границей правам возможно лишь при отсутствии ущерба суверенитету, правам граждан и статутам территории законодателя). Универсальность голландского критерия заключается в том, что он учитывает все существующее многообразие правовых систем, построенных не только на христианской цивилизации / морали.

Важно отметить, что оценка выгод (плюсов) и оценка ущерба (минусов) всегда являются двумя сторонами оценки одного и того же явления. Невозможно определить выгоды от того или иного применимого к правоотношению иностранного права, не определив и ущерба от его применения. И тот и другой критерий применяются в современном международном частном праве. Так, например, коллизионный принцип применения права, наиболее благоприятного для слабой стороны (ребенок, работник, потребитель, пострадавший и т. д.), в законодательстве европейских стран является, по сути, воплощением учения Ф. К. Савиньи о предоставлении выгод отдельным лицам.

Вместе с тем в вопросах применения иностранного права вопрос выгоды его применения все же не является главным. Выгодным в большинстве случаев является применение собственного права (права страны суда). Главным же является то, чтобы применимое иностранное право не наносило ущерба публичному порядку страны суда. Именно на этом критерии («ущерб», «последствия», «результат» и т. п.) в современном международном частном праве базируются защитные оговорки о публичном порядке (см., например, «последствия» в п. 2 ст. 1192, ч. 1 ст. 1193 ГК РФ). С этих позиций критерий голландской школы выглядит более предпочтительным.

2. Говоря об исходном вопросе международного частного права, связанном с поиском применимого права, Савиньи отмечал, что для каждого правоотношения должна быть найдена та система права, к которой это правоотношение по своей природе принадлежит или которой оно подчиняется. Тем самым, отмечал ученый, можно установить, где это правоотношение имеет «свое место» (Sitz), «оседлость или домициль правоотношения»¹¹³. Задача коллизиониста — найти принцип связи правоотношения с правопорядком.

В основу построения системы оседлости правоотношений Савиньи ставит домициль личности как субъекта правоотношения, которая сама создает домициль по своей воле и, соответственно, выбирает охраняющий его правопорядок. Поэтому основным коллизионным принципом является воля лица — lex voluntatis, которой Савиньи придавал всеобщее значение, применимым к любым правоотношениям, даже к вещным. Его рассуждения по конкретным правоотношениям носили характер презумпций выбора права субъектом, основывающихся на принципе домицилия, под которым понималось не простое проживание, а образование центра правоотношения, создаваемого личностью.

Например, к правоотношениям по поводу недвижимости следует применять право места нахождения вещи (lex rei sitae), потому что лицо добровольно подчиняется правопорядку в месте нахождения вещи: «кто хочет владеть вещью, идет туда, где она находится»; lex domicilii следует применять к наследованию как движимого, так и недвижимого имущества, исходя из «свободной воли» наследодателя — «благоразумного домохозяина» и т. д.

В отношении права, применимого в области обязательств, «Савиньи ставит дилемму: либо к месту возникновения обязательств, либо к месту исполнения. Первую возможность он исключает: место возникновения, пишет Савиньи, случайно, преходяще и чуждо существу обязательства. И со всей решительностью он высказывается за второе решение. В исполнении, пишет Савиньи, сущность обязательства, ибо обязательство заключается как раз в том, чтобы то, что прежде зависело от произвола, превратилось в необходимость, чтобы проблематичное превратилось в определенное, а это может произойти лишь в силу исполнения. К исполнению направляется воля сторон. Отсюда Савиньи выводит, что стороны хотят, чтобы там, где они получат обладание вещами в результате исполнения, существующие нормы определяли судьбу обязательств»¹¹⁴.

Термин об «оседлости правоотношения» («Sitz»), предложенный Савиньи в качестве названия для общего коллизионного начала, критиковался французским коллизионистом И. Нибуайе, немецкими коллизионистами Г. Дернбургом и Э. Цительманом. В частности, отмечалась неясность и неопределенность этого представляющего собою метафору понятия¹¹⁵.

Обосновывая приемлемость термина «Sitz» в международном частном праве, известный немецкий и английский коллизионист Мартин Вольф (Martin Wolff; 1872–1953) отметил: «Возможно, правда, что слово „место“ (Sitz) слишком неопределенно. Шаг вперед был сделан, когда Гирке, в основном принявший доктрины Савиньи, заменил его термином „центр тяжести“, и еще больше, когда Вестлейк, игнорируя какие бы то ни было территориальные элементы, просто говорил о праве, с которым отношение „наиболее тесным образом связано“. Ни одно из этих выражений нельзя признать вполне правильным. Но юристы — не математики, они часто вынуждены оперировать понятиями, которые не могут быть абсолютно четкими.… Как бы то ни было, Савиньи указал дорогу настолько далеко, насколько это возможно сделать в общей формуле»¹¹⁶.

В конечном итоге формула Савиньи «Sitz» в интерпретации английского юриста Джона Вестлейка «proper law» («надлежащее (свойственное) право» или «наиболее тесная связь с правом») была воспринята американскими правоведами и через них получила свое закрепление в качестве основного начала международного частного права в Единообразном торговом кодексе США в 1952 г., а затем и во Втором Своде законов по международному частному праву США 1971 г. Вскоре принцип наиболее тесной связи в различных его вариациях был законодательно закреплен в ряде стран, в том числе и в России (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). В качестве различных обозначений принципа наиболее тесной связи, выявленного Ф. К. Савиньи, современная доктрина международного частного права использует также и такие его формулировки, как «общая коллизионная норма», «главное или исходное коллизионное начало».

К формуле «Sitz» (оседлость, местонахождение правоотношения) примыкает и важнейший в учении Ф. К. Савиньи вывод о том, что в случае коллизий законов законодательная и судебная точки зрения на определение применимого к правоотношению права должны в значительной мере совпадать. Указанный вывод был сделан Савиньи в споре с другим крупным немецким юристом Карлом Георгом фон Вехтером (Carl Georg von Wächter; 1797–1880). Вехтер, в отличие от Савиньи, полагал, что смешивать судебную и законодательную точки зрения на применимое право нельзя, и в связи с этим предлагал неполноту коллизионного права «исцелять» путем применения закона суда¹¹⁷.

Вывод Савиньи подтвержден современным международным частным правом. Совпадение законодательной и судебной точки зрения на определение применимого права заключается в том, что и законодатель, и правоприменитель определяют применимое право на основании единого принципа — принципа «оседлости» или «наиболее тесной связи» с правоотношением. Законодатель конкретизирует данное правило посредством классических жестких коллизионных норм в рамках принципа наиболее тесной связи¹¹⁸. Правоприменитель, когда такие презумпции законодателем не закреплены, применяет право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (см., например, ч. 2 с. 1186 ГК РФ), либо руководствуется «гибкой коллизионной нормой» (см., например, п. 9, п. 10 ст. 1211 ГК РФ), основанной на том же принципе.

Таким образом, и установленные законодателем классические «жесткие», и предполагающие для правоприменителя поиск применимого права «гибкие» коллизионные нормы построены с учетом одного и того же критерия «Sitz» или «proper law».

3. Савиньи так же, как и голландцы, считал, что существуют ситуации, когда следует отказать в применении иностранного закона несмотря на правовую общность (Концепция публичного порядка Савиньи).

Ф. К. Савиньи выделял два вида (класса) императивных норм. К первому виду ученый относил принудительные нормы, которые становятся неприменимыми, когда, согласно международному частному праву, правоотношение регулируется иностранным правом (например, законы, ограничивающие дееспособность вследствие возраста или пола, или законы, относящиеся к передаче имущества).

Ко второму виду императивных норм Ф. К. Савиньи отнес нормы публичного порядка, которые вопреки коллизионным правилам не уступают места иностранным нормам. Нормы публичного порядка, писал ученый, установлены не только в интересах отдельных лиц, но и покоятся на «публичных интересах» (publica utilitas)¹¹⁹. В современный период нормы, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов (public interests), получили название сверхимперативных норм (норм непосредственного применения, преобладающих императивных положений¹²⁰). В России указанные нормы основываются на важнейших публичных интересах (конституционно значимых ценностях), связанных с защитой основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства¹²¹.

Двум видам (классам) императивных норм, выделенных Ф. К. Савиньи, давались в доктрине различные названия. В 1876 г. швейцарский юрист Броше дал первому виду норм название «законы внутреннего публичного порядка» (lois d’ordre public interne), а второму виду — «нормы международного публичного порядка» (lois d’ordre ordre public international). Кодекс Бустаманте, введенный в 1928 г. и действующий до сих пор для целого ряда стран Латинской Америки, стал законодательным закреплением данной теории, явив тем самым пример системного закрепления Концепции Ф. К. Савиньи о публичном порядке.

В XX в. немецкий правовед М. Вольф под двумя видами императивных норм, выделенными Ф. К. Савиньи, подразумевал внутренний и внешний публичный порядки¹²², а русский ученый М. И. Брун в 1916 г. — публичный порядок в смысле гражданского права и публичный порядок в смысле международного частного права¹²³. В 1981 г. французские коллизионисты Г. Батиффоль и П. Лагард, указав на неточность понятия «внешний публичный порядок», дали ему то же название, что и М. И. Брун, — «публичный порядок в смысле международного частного права» (ordre public au sens du droit international prive)¹²⁴.

Термин «публичный порядок по смыслу международного частного права» предлагался в п. 2.2 Концепции совершенствования Раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации «Международное частное право»¹²⁵. В конечном итоге «рабочая группа решила зафиксировать данную идею в новой редакции ст. 1193 ГК РФ не путем введения нового термина, который пока не нашел широкого распространения в российской доктрине и судебной практике, а с помощью прямого указания на то, что российские суды при обращении к категории публичного порядка должны учитывать характер отношений, осложненных иностранным элементом»¹²⁶.

Императивные нормы, относящиеся ко второму виду (классу), в свою очередь, были сведены Савиньи в две группы: 1) первая группа — законы строго принудительного характера (в качестве примера ученый, в частности, называет немецкий закон, запрещающий полигамию); 2) вторая группа — добрые нравы, которым противоречат некоторые иностранные правовые институты, не признаваемые отечественным правом и в силу этого не подлежащие в отечественном суде правовой защите (например, институты «гражданской смерти», известные на тот период французскому и русскому праву). В качестве основания непризнания в немецком праве указанных институтов Савиньи указывает на противоречие добрым нравам (безнравственность) существовавших на тот период в некоторых государствах институтов, например института «рабства», в основе которого лежало отношение к людям как к вещам¹²⁷.

Таким образом, пределы применения иностранного права согласно концепции Савиньи ограничиваются двумя группами норм: нормами строго принудительных законов и нормами добрых нравов (морали).

Теория Савиньи об императивных нормах, относящихся ко второму виду (классу), получила свое воплощение в ст. 30 Германского гражданского уложения (1896): «Применение иностранных законов исключается, если их применение противоречило бы добрым нравам или цели германского закона»¹²⁸.

В современный период первая группа указанных Ф. К. Савиньи норм (законы строго принудительного характера) получила в доктрине название позитивной (наступательной)¹²⁹ оговорки о публичном порядке, опирающейся на действие сверхимперативных норм (в российском законодательстве это «нормы непосредственного применения» — ст. 1192 ГК РФ); в Регламентах ЕС это «преобладающие императивные положения» — ст. 9 Рим I, ст. 16 Рим II).

Вторая группа норм (добрые нравы) получила название негативной (оборонительной) оговорки о публичном порядке (в российском законодательстве это «оговорка о публичном порядке» ст. 1193 ГК РФ; в Регламентах ЕС это «публичный порядок суда» — ст. 21 Рим I, ст. 26 Рим II).

Несмотря на то что доктрина Савиньи оказала большое влияние на судебную практику Германии, Франции и ряда других стран, эта теория не была воспринята Германским гражданским уложением. Идеи «международной общности» не были восприняты этим Уложением, так как в момент его издания (1896 г.) широкое применение иностранного права не соответствовало интересам монополистического германского капитала. В тот период руководящие круги германской буржуазии уже мечтали о мировом господстве¹³⁰.

Действительно, в условиях жесткого противоборства государств в начале и в середине XX в. ни о каком использовании совпадающих интересов единой международно-правой общности говорить не приходилось. Учение Савиньи в полной мере было востребовано только тогда, когда для этого появились все условия, — в период после Второй мировой войны. Установление в Уставе ООН (1945), Всеобщей декларации прав человека (1948) и других международных правовых актов единых публичных ориентиров-ценностей (основных принципов международного права), присущих общности цивилизованных государств, способствовало закреплению в международном частном праве учения Савиньи.

На сегодняшний день демократические государства имплементировали в свое национальное законодательство принципы международного права, согласующие политические, экономические и социальные интересы государств, в том числе практически весь комплекс прав и свобод человека, имеющий огромное значение для развития международного частного права. Человек, его права и свободы объявлены в этих государствах высшей ценностью. Тем самым большинство частных прав, претендующих на публично-правовую защиту, не только получили ее, но и были объявлены в демократических государствах главными публично-правовыми приоритетами (ценностями)¹³¹. Гармонизация и унификация современных коллизионных принципов, касающихся признанных прав человека, в значительной степени связана с той «международной общностью народов, поддерживающих отношения друг с другом», о которой мечтал Фридрих Савиньи.

2.8. Партикуляризм и универсализм в международном частном праве

Учение Савиньи породило два течения в науке и практике международного частного права, существующих и поныне: партикуляризм (национализм) и универсализм (интернационализм). «Универсалисты» восприняли его идею международно-правовой общности, но отвергали его методологию поиска оседлости правоотношения. Они были интернационалистами и искали решение коллизионных вопросов в международном праве. Утверждая, что применение иностранного права является международно-правовой обязанностью государства, они положили начало движению за унификацию коллизионных норм, практической идеей которого было создание «Международного коллизионного кодекса». Инструментом достижения такой идеи должен стать международный договор.

Наиболее яркими представителями универсалистов, которые не только сформировали теоретические начала этого направления, но и активно участвовали в практическом осуществлении унификации коллизионного права, были Паскуале Станислао Манчини (Италия; 1817–1889) и Тобиас Михель Карел Ассер (Голландия; 1838–1913)¹³².

П. С. Манчини, помимо того что он был универсалистом, создал независимо от Савиньи свою школу международного частного права — доктрину национальности, оказавшую большое влияние на развитие позитивного международного частного права. В своей работе «О национальности как основании международного права»¹³³ он отстаивал идею о нациях как подлинных субъектах международного права. Под национальностями он понимал естественные сообщества людей, основанные на единстве расы, языка, обычаев, территории и права, что дает им естественное право на самостоятельное существование и международно-правовую субъектность¹³⁴.

В международном частном праве его постулат о нациях трансформировался в постулат о национальности лица как правовой связи с государством. Право, в частности гражданское, формирует в числе других факторов национальную общность лиц, является национальным богатством каждого представителя нации, и оно следует за лицом, даже если оно находится за пределами своей национальной территории. На публичное право (например, уголовное) эти рассуждения не распространяются, так как оно всегда территориально. Отсюда главным коллизионным началом решения международных правовых конфликтов является принцип национальности (lex nationalis) как аналог гражданства. В работах его последователей Ф. Лорана (Бельгия) и А. Вейса (Франция) он уже прямо сформулирован как принцип гражданства (lex patriae). Действие этого принципа отменяется публичным порядком и двумя исключениями: lex loci actus применяется в отношении формы акта и lex voluntatis — в отношении договорных обязательств.

Учение Манчини о национальности как главном критерии разрешения международных правовых коллизий получило признание во многих европейских странах и повлияло на кодификации коллизионного права. С одной стороны, благодаря влиянию Кодекса Наполеона 1804 г., в котором один из лозунгов буржуазной революции 1789 г. — равенство всех граждан перед законом — нашел выражение в закреплении коллизионного принципа закона гражданства (lex patriae) вместо господствовавшего ранее закона местожительства (lex domicilii), а с другой стороны, благодаря признанию учения Манчини о национальности как коллизионного критерия (lex nationalis) к началу XX в. большинство европейских государств, что нашло закрепление в кодификациях коллизионного права этого периода, стали применять закон гражданства или национальности, что суть одно и то же, для установления применимого права к отношениям с участием физических лиц.

Еще более важная заслуга Манчини — практическая деятельность, направленная, с одной стороны, на развитие итальянского коллизионного права¹³⁵, с другой — на осуществление идеи международной унификации.

Уже в 1861 г. Государственный совет Италии по его инициативе ставит вопрос о заключении международного договора о создании международного коллизионного кодекса. Манчини посещает ряд государств в целях подготовки условий заключения такого договора. К сожалению, его усилия не были поддержаны другими европейскими государствами¹³⁶.

Другой приверженец идеи унификации — выдающийся голландский юрист и государственный деятель Т. Ассер — добился первых успехов в ее реализации. По его инициативе при правительстве Нидерландов была создана Комиссия по международному частному праву (аналогичные комиссии в конце XIX в. были созданы в Бельгии, Франции и России). Усилиями Ассера в 1893 г. была созвана в Гааге первая Конференция по международному частному праву, затем последовали конференции в 1894, 1900, 1904 гг., на которых Ассер был бессменным президентом. И несмотря на то что первые гаагские конференции, вскрывшие непримиримость позиций разных государств по вопросам коллизионного права, похоронили идею создания международного коллизионного кодекса, процесс унификации коллизионного права был начат и продолжается поныне шаг за шагом в виде создания единообразных коллизионных норм по отдельным вопросам (вступление в брак, расторжение брака, форма завещания и т. д.). Гаагские конференции в 1955 г. получили статус международной организации, сохранив первоначальное название: «Гаагская конференция по международному частному праву» (Россия является ее членом).

Параллельно с универсализмом в доктрине международного частного права развивалось другое направление, также опиравшееся на доктрину Савиньи, называемое «партикуляризмом», приверженцы которого восприняли его идею поиска оседлости правоотношения, но не принимали идею международно-правовой общности в коллизионном праве. При построении своей собственной системы коллизионных норм партикуляристы исходили из их национально-правовой природы. Это направление существует и в современной науке международного частного права. К партикуляристам XIX и XX вв. относятся, в частности: Ф. Кан, В. Венглер, Л. Раапе (Германия), поздний Д. Анцилоти¹³⁷ (Италия), А. Вейс, Ф. Деспанье, Е. Бартэн, А. Батиффоль, Ж.-П. Нибуайе (Франция) и др.

Партикуляристы отказывались от поисков общих начал для разрешения коллизионных вопросов и строили систему коллизионных норм эмпирически с позиций прагматизма, опираясь на свое национальное право. Их заслуга — разработка конкретных проблем международного частного права, таких как обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, проблема квалификации, особенности применения иностранного права, оговорка о публичном порядке, выстраивание коллизионных норм по деликтам, договорным обязательствам, вещным правам и др. Их исследования, построенные на компаративистике, характеризуются тщательной, кропотливой проработкой вопросов и большим юридико-техническим мастерством, что благоприятно влияло на развитие позитивного международного частного права.

2.9. Англо-американская территориальная доктрина международного частного права

Англо-американская территориальная доктрина международного частного права, оформившаяся к концу XIX в. и воспринявшая достижения континентальной школы, стремительно развивалась в XX в. и оказала серьезное влияние на современную доктрину и практику разных государств.

Международное частное право возникло первоначально в США, а затем было воспринято Великобританией¹³⁸. Оно имеет общую правовую основу — английское общее право (common law), освоение которого североамериканскими колониями началось еще в колониальный период и продолжалось после провозглашения их независимости. Изначально колонии, а затем и штаты обладали значительной правовой самостоятельностью и осваивали прецедентное право Англии по-разному, в результате формировалось различное по содержанию материальное право каждого штата. Очень быстро это привело к появлению коллизионных проблем и необходимости их разрешения.

Основоположником американской доктрины международного частного права считается судья Верховного Суда США Джозеф Стори (Joseph Story), который опубликовал в 1834 г. «Комментарии о конфликте законов»¹³⁹. Дж. Стори сумел увязать выводы голландской школы с англо-американской судебной практикой, повторив в трех своих максимах (теория о «доброй воле»)¹⁴⁰ основные принципы голландской коллизионной доктрины.

Доктрина Дж. Стори была усвоена первоначально американской судебной практикой, а затем английской. В дальнейшем она развивалась усилиями американских и английских ученых, среди которых наиболее влиятельными были в Англии Роберт Филимор (Robert Phillimore; 1810–1885), Альберт Дайси (Albert Dicey; 1835–1922) и в США — Джозеф Биль (Joseph Beale; 1861–1943). Три источника питали эту школу: английское common law, голландская доктрина XVII в. и немецкая школа второй половины XIX в.

Следует отметить, что первые доктринальные положения, как и в континентальной Европе, основывались на междуштатных коллизиях (так называемые межобластные коллизии), а затем по аналогии применялись для разрешения конфликтов между правом разных государств (международные коллизии). Этот подход сохраняется в американской доктрине, в отличие от мировой, до сих пор. В Англии доктрина исходила прежде всего из международных коллизий, так как там очень рано сложилось единое прецедентное право.

Основные положения англо-американской школы этого периода:

1. Обоснование в духе голландцев территориального характера права: право всегда территориально — законы каждого государства обязывают всю собственность (движимую и недвижимую) и всех лиц, находящихся на территории государства, и все контракты и акты, там совершаемые.

2. В силу территориальности суд не применяет иностранное право, он всегда руководствуется своим собственным правом (lex fori). Жесткая территориальность права смягчалась положением о «приобретенных правах» (vested rights): суд может рассматривать субъективные права, возникшие под действием иностранного права¹⁴¹. При таком подходе суд не применяет иностранное право, но предоставляет защиту субъективному праву, возникшему в иностранном государстве.

3. Чтобы предоставить защиту, надо определить, где субъективное право возникло. Для этой цели были разработаны коллизионные нормы, которые указывали не на применимое право, а на место их возникновения. Таковых норм было несколько (они охватывали широкий круг правоотношений), и все они соответствовали принципу территориальности права.

4. Так как защита приобретенных прав зависит от признания факта их возникновения под действием иностранного права, то иностранное право обсуждается не как правовая субстанция (de jure), а как фактическое обстоятельство (de facto), и его доказательство возлагается на заинтересованную сторону.

5. Для обоснования возможности признания субъективных прав, возникших по иностранному праву, А. Дайси обратился к доктрине Губера «международной вежливости», а Дж. Стори — к доктрине Савиньи «международно-правовой общности»¹⁴². Однако, в отличие от континентальной школы, в американской доктрине ни «международная вежливость», ни «международно-правовая общность» не выводит международное частное право в международную сферу. Оно национально, и все его положения рассматривались исключительно с позиций своего государства и своего права, в духе прагматизма, что соответствовало прецедентной природе common law.

Представители англо-американской школы не ставили задачи вывести из международных категорий универсальные правила решения международных правовых конфликтов, а создавали «путеводитель» для своих судов, рассматривающих дела, осложненные иностранным элементом, исходя из своих «насущных интересов». Обращение к международным категориям необходимо было для обоснования того, что иностранное право может получить признание (в виде признания субъективных прав) только тогда, когда это предусмотрено законами (судебными прецедентами) своего государства.

6. Признание субъективных прав ограничивается «публичным порядком» (policy), под которым чаще всего понимают государственные интересы, политику своего права, нормы морали, поддерживаемые своим правом¹⁴³.

Таким образом, классическая англо-американская доктрина, развиваясь на ценностях английского общего права и восприняв некоторые постулаты континентального коллизионного права, не вышла за рамки строго территориального подхода, что практически исключало применение иностранного права даже в урезанном виде признания субъективных прав.

Англо-американскую доктрину, как первоначальную, так и развитую в последующем, широко восприняли суды, английские и американские, которые при рассмотрении конкретных споров обосновывали свои решения по коллизионным вопросам доктринальными положениями. Отсутствие законов и многообразие судебных прецедентов, содержательно отличающихся по аналогичным спорам, привело к возрастанию роли так называемой неофициальной кодификации. В Англии эту роль играл учебник А. Дайси, изданный в 1896 г. и неоднократно переиздававшийся; после смерти Дайси учебник дополнялся и переиздавался с участием известного английского специалиста по международному частному праву Дж. Морриса — последнее, 12-е, издание было выпущено в 1993 г., и до сих пор эта работа считается самой авторитетной и влиятельной в судебных кругах.

В США роль неофициального источника международного частного права играл первый Свод коллизионного права США (Restatement of the Law of Conflict of Laws), разработанный Институтом американского права в 1934 г. Он воплотил в своих правилах все достижения англо-американской доктрины. Автором Свода был Дж. Биль, который обобщил и развил доктрину о приобретенных правах, которая в наибольшей степени отвечала господствующему территориальному подходу в решении коллизионных вопросов¹⁴⁴.

2.10. Развитие зарубежной доктрины и практики международногочастного права во второй половине XX — начале XXI в.

Обосновывая необходимость преобразований в международном частном праве, европейские и американские юристы указывали на то, что действующая еще со Средних веков абстрактная система коллизионного регулирования механистична и зачастую приводит к случайному и непредсказуемому результату. Наиболее образно эту ситуацию охарактеризовал немецкий коллизионист Л. Раапе, назвавший отсылку к иностранному праву «скачком в неизвестность»¹⁴⁵.

На необходимость преобразований в международном частном указывала и практика, способствовавшая созданию и внедрению новых коллизионных норм и отказу судей от строгого применения закона места совершения правонарушения. Так, например, суды Италии, Бельгии и Греции в первой половине XX в. в ряде своих решений склонялись к тому, чтобы при одинаковом гражданстве участников правонарушения применять их общее отечественное право¹⁴⁶, а не установленный еще в XIV в. постглоссатором Бартолом коллизионный принцип lex loci delicti commissi (закон места совершения правонарушения). В связи с указанным по вопросам регулирования правонарушений в зарубежной доктрине XX в. предлагалось учитывать не только право страны, где был совершен деликт, но и другие обстоятельства, послужившие основанием для требования о возмещении вреда (совпадающий домицилий или совпадающее гражданство сторон деликта, место наступления вредных последствий, лучшая финансовая защита для потерпевшего и др.)¹⁴⁷.

По мнению известного английского коллизиониста Дж. Морриса, рассматривавшего коллизионную практику в сфере правонарушений (torts), мотивы, позволявшие судьям отказываться от закона места заключения договора в пользу более гибкого «закона, свойственного данному контракту» (the proper law of the contract), с успехом могли бы использоваться и к обязательствам из правонарушений¹⁴⁸.

Условия для корректировки коллизионных подходов раньше всего созрели в США, где каждый из штатов имеет собственную систему права. Международное частное право в этой стране изначально создавалось как право, в первую очередь разрешающее межштатные коллизии и затем уже коллизии между государствами. Во второй половине XX в. в США было разработано множество новых теорий, получивших в дальнейшем название «американская революция в международном частном праве (конфликтном праве)». Отвергая старые подходы, американские юристы отмечали, что коллизионные вопросы решаются недостаточно гибко, в отрыве от конкретных обстоятельств. Традиционные коллизионные правила не могут обеспечить справедливость в том многообразии отношений, которые сложились в XX в.¹⁴⁹

По сути, американские ученые отталкивались от постулата о том, что любая норма права, в том числе и коллизионная, призвана охранять и защищать основные ценности гражданского общества.

Отмечалось, в частности, что в основе регулирования внутренних правовых споров из деликта или договора лежит социально-экономическая политика государства, четко указывающая на результат, способствующий обеспечению конкретных интересов -/- ценностей, закрепленных в нормах материального права. Регулирование же споров с иностранным элементом с помощью коллизионных норм случайно, не базируется на обеспечении конкретных интересов -/- ценностей и, по сути, «провозглашает незаинтересованность государств в исходе спора». В связи с этим «коллизионная норма, — отмечал один из лидеров американского подхода Б. Карри, — это пустая и бескровная вещь»¹⁵⁰.

Другой американский автор, А. Эренцвейг, признававший бесспорность некоторых из устоявшихся классических коллизионных норм (например, правила о применении права места нахождения недвижимого имущества), предлагал решать дела с иностранным элементом на основе ценностей материального права страны суда (lex fori theory)¹⁵¹. Материальные нормы страны суда, указывал А. Эренцвейг, являются основой (basic rule) коллизионного права. Иностранное право, если и применяется, то в соответствии с духом политики суда для восполнения вакуума, создаваемого в отдельных случаях самоограничением со стороны закона суда¹⁵².

Таким образом, если Б. Карри указывал на отсутствие интересов, лежащих в основе ряда коллизионных норм, то А. Эренцвейг предлагал восполнять недостающее звено в цепочке (интерес -/- ценность — коллизионная норма) политикой страны суда, вытекающей из интересов, закрепленных в материально-правовых нормах.

Следует отметить, что подход А. Эренцвейга не отличался особой новизной, поскольку коллизионные принципы, установленные итальянским постглоссатором Бартолом, вытекали из содержания предписаний материального права конкретного города или страны. Двусторонние коллизионные нормы создавались французскими судами на основе публичных интересов / ценностей правопорядка, закрепленных в односторонних коллизионных нормах ст. 3 ГК Франции (1804).

Известен этот подход был и в дореволюционной доктрине России: «Публичный порядок, есть … складочное место, где прилежный искатель найдет большой запас новых коллизионных норм … Публичным порядком диктуется существование и правила, и исключения», — лаконично отметил о сути подхода и его сторонниках М. И. Брун¹⁵³.

В целом американская методология исходила из того, что любая коллизионная норма в силу своей формализованности не в состоянии отыскать «истинный правопорядок», и что очень часто она выбирает случайный правопорядок, с которым трансграничное отношение может быть связано незначительным фактом или вообще не связано, а реально существует и развивается в рамках права другого государства. Поэтому надо отбросить коллизионные нормы и искать право, присущее конкретному правоотношению — proper law. Таким правом является право, с которым данное правоотношение связано в наибольшей степени (в российской законодательной практике оно зафиксировано как «право наиболее тесной связи»).

Несмотря на разнообразие содержания американских подходов по поиску Proper Law, объединяет их одно — все эти теории направлены на процесс выбора судом результата от применимого права, т. е. на оценку коллидирующих в правоотношении материальных норм.

Наиболее значимые американские теории в совокупности составили следующие три основные части методологии поиска Proper Law:

1. Содержание метода Proper Law («Теория сравнения ущерба» («The comparative impairment theory») В. Бакстера)¹⁵⁴. Выбор применимого права основывается на беспристрастной оценке судьей ущерба интересам коллидирущих в правоотношении интересов штатов и применении права того штата, интересам которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб не только в правовой, но и в экономической и других сферах, если бы его право не было применено судом. Этот метод получил применение в судебной практике Калифорнии, а затем был законодательно закреплен в Книге IV (Коллизии законов) Гражданского кодекса Луизианы в редакции 1991 г.¹⁵⁵ Норма, установленная в ст. 3515 ГК Луизианы («Определение применимого права; общее и остаточное правило»)¹⁵⁶, в американской и российской доктрине определяется как модификация принципа наиболее тесной связи¹⁵⁷.

Важно подчеркнуть, что установленный в ст. 3515 ГК Луизианы принцип был закреплен в качестве единого и общего критерия, т. е., по сути, так, как это и было предложено великими голландскими коллизионистами. Универсальность данного подхода с точки зрения юридической техники заключается также в том, что указанный принцип закреплен ГК Луизианы кумулятивно, т. е. так, как это подразумевал Л. Раапе, когда писал, что «оговорку всегда следует читать и применять вместе с коллизионной нормой»¹⁵⁸.

Принцип наиболее тесной связи, основанный на методе «сравнения ущерба» в ГК Луизианы, не только ограничивает автономию воли, но и одновременно аккумулирует в себе еще и обе оговорки о публичном порядке (собственно оговорку о публичном порядке и институт сверхимперативных норм)¹⁵⁹.

Автор-разработчик Книги IV (Коллизии законов) ГК Луизианы профессор С. Симеонидес¹⁶⁰ отмечает, что первая часть ст. 3515 ГК Луизианы закрепляет общую цель правоприменительного процесса, а вторая — предписывает процесс или метод достижения этой цели в судебном порядке¹⁶¹.

Указанный выше метод достижения главной или общей цели в международном частном праве С. Симеонидес назвал консеквенциальным (от лат. «consequentia» — последствие, следствие). «Консеквенциализм в выборе права, — отметил С. Симеонидес, — состоит в том, что выбор применимого права обсуждается по последствиям, которые этот выбор производит на интересы и ценности, отраженные в противоречивых законах»¹⁶².

Следовательно, суть указанного метода заключается в том, что судья при выборе применимого права сравнивает, оценивает не качество той или иной иностранной нормы (такая оценка будет вмешательством во внутренние дела государства), а последствия ее применения. Критерием при таком выборе должен служить наименьший ущерб конкретным публичным интересам (социальным, экономическим и политическим), затрагиваемым правоотношением.

Необходимо отметить, что формулировка ст. 3515 ГК Луизианы представляет собой первый в мире пример легального определения, раскрывающего механизм действия принципа наиболее тесной связи. Преимущество такой модификации принципа наиболее тесной связи заключается в том, что она требует от судьи учитывать не многочисленные, а значительные связи, основанные на наиболее серьезном ущербе публичным интересам страны, чье право не было бы применено к конкретному правоотношению. Законодатель ориентирует судью не на математический подсчет, а на аналитический процесс. Этот процесс обязывает судью в соответствии с известной римской максимой argumenta ponderantur, non numerantur — взвешивать, а не считать аргументы.

Важно отметить, что не только в основе теории «сравнения ущерба», но и в основе теорий «международной вежливости», «оседлости правоотношения», «анализа государственного (правительственного) интереса» и многих других, применявшихся ранее и применяющихся в международном частном праве сейчас, как правило, лежит не что иное, как нежелание причинять ущерб публичным интересам государства, отказывая в применении его права по тем видам частноправовых отношений (например, при определении статуса недвижимости либо при определении формы брака и т. д.), где это право абсолютно неоспоримо, поскольку оно основано на признанных государствами на разных исторических этапах принципах суверенного равенства, невмешательства во внутренние дела государств или соблюдения прав человека.

Таким образом, механизм поиска применимого права по консеквенциальному методу, определяемый американским ученым В. Бакстером как метод «сравнения ущерба», является своего законом природы международного частного права и, следовательно, существовал задолго до того, как В. Бакстер, а затем и С. Симеонидес дали ему название.

2. Классификация коллизий (Теория «анализа государственных (правительственных) интересов» («The governmental interests analysis theory») Б. Карри)¹⁶³. При выборе применимого права, основанного на государственных (правительственных) интересах, следует различать три вида коллизий:

– истинные, или действительные, коллизии (true conflict), где сразу несколько правопорядков претендуют на применение (именно в рамках такой коллизии суд путем сравнительного анализа коллидирующих в правоотношении материальных норм стремится определить и применить закон того государства, интересы которого были бы более ущемленными, если бы его закон не применялся¹⁶⁴);

– ложные коллизии (false conflict), где только одно государство заинтересовано в применении его права (например, если стороны имеют общий домицилий)¹⁶⁵;

– неурегулированные / непредусмотренные случаи (unprovided — for cases), когда ни свое, ни иностранное государство не имеют интереса в урегулировании коллизии (невозможно определить, чей интерес превалирует). В этом случае суд применяет lex fori.

Несмотря на отсутствие связи теории Карри с коллизионными нормами, за что она справедливо критиковалась американскими юристами старой школы¹⁶⁶, эта теория получила широкое применение в практике судов США. Данный факт, по сути, свидетельствовал о том, что в иерархии таких взаимосвязанных категорий, как «государственный интерес» и «коллизионная норма», первичным является именно «государственный интерес» (публичный интерес).

В современной американской и европейской доктрине (У. Риз, М. Цепенфельд, Я. Нойак и др.) подчеркивается, что публичные интересы / ценности не только обосновывают применение оговорок о публичном порядке в международном частном праве, но и позволяют законодателю формулировать на их основе вначале односторонние коллизионные нормы, а затем редуцировать их в нормы двусторонние¹⁶⁷.

Важнейшим в учении Б. Карри был вывод о том, что судья не может самостоятельно давать оценку коллидирующим интересам государств (штатов) с целью определения, какой из них преобладает, поскольку это политическая функция очень высокого уровня. В связи с этим ученый высказывался за установление Конгрессом США единых приоритетов для судей, выявляющих такие интересы¹⁶⁸. Эти приоритеты были установлены американским законодателем в § 6 Второго Свода законов США по международному частному праву 1971 г. в виде принципов, помогающих суду определять наиболее тесную связь (о содержании § 6 Второго Свода законов см. ниже).

В американской доктрине отмечается, что теория Б. Карри, связанная с классификацией коллизий, является единственно разумным решением, не является противоречивой, и это объясняет, почему она учтена во всех других современных доктринах¹⁶⁹.

3. Факторы, влияющие на выбор судом применимого права.

В рамках этой части американской методологии следует выделить три теории:

А. Соображения «коллизионной политики» (choice-of-law policies) Э. Читхэма и В. Риза¹⁷⁰: 1) учет потребностей междуштатной и международной систем (фактор международного единообразия решений); 2) применение отечественного права при отсутствии веских причин для применения иностранного права; 3) реализация цели, относящейся к делу материально-правовой нормы; 4) определенность, предсказуемость и единообразие результата; 5) защита обоснованных ожиданий участников отношений; 6) применение права государства с преобладающим интересом; 7) легкость в определении применимого права; 8) учет фундаментальной политики, закрепленной в основе всей затронутой широкой области материального права; 9) справедливое разрешение конкретного спора.

Б. «Соображения, влияющие на выбор применимого права» (choice-influencing considerations) Р. Лефлара¹⁷¹: 1) предсказуемость результатов; 2) поддержание междуштатного и международного порядка, связанного с признанием на основе суверенитета правомерных интересов государств и штатов, тесно связанных с обстоятельствами дела; 3) упрощение стоящей перед судом задачи за счет применения lex fori и двусторонних коллизионных норм; 4) превалирование государственных интересов страны суда; 5) применение лучшей правовой нормы (better rule of law), заключающееся в предпочтении судом прогрессивных, а не анахроничных материально-правовых норм.

На практике американские суды использовали только пятый фактор из теории Лефлара, считавшийся новым¹⁷². В большинстве случаев это приводило к тому, что лучшим правом считалось право суда¹⁷³. Важно отметить, что выбор между прогрессивной и анахроничной нормой бесспорен лишь в рамках междуштатных (межобластных) коллизий на основе общих для страны интересов / ценностей.

В. Соображения справедливости и социальной цели Д. Каверса¹⁷⁴, заключающиеся в выборе судом в сфере деликтов норм, обеспечивающих более строгие стандарты поведения и лучшую финансовую защиту пострадавшего. Идеи, предложенные Д. Каверсом, были реализованы, в частности, в ст. 3544 «Вопросы распределения ущерба и финансовой защиты» ГК Луизианы (ред. 1991 г.). Эта статья предусматривает наряду с привязками к домицилию лица, причинившего вред, к домицилию пострадавшего, к месту совершения правонарушения еще и привязку к праву штата, предусматривающего более высокий стандарт финансовой защиты для пострадавшего лица, чем это делало право штата, в котором вредоносное поведение имело место.

Анализ американских доктрин показывает, что главная роль в решении правовых коллизий — междуштатных и международных — отводится суду. Только суд, взвесив все обстоятельства дела, изучив право штатов (государств), с которыми конкретное дело связано, может решить, какое право соответствует «государственным интересам в большей степени», или «разумным ожиданиям», или «наилучшим образом защищает потерпевшего» и т. д. Американские суды очень быстро восприняли новые подходы к выбору применимого права, причем в решениях судов можно встретить ссылки на разные теории¹⁷⁵.

Вместе с тем закреплению американских коллизионных доктрин в значительной степени способствовала и судебная практика США.

Своего рода поворотным пунктом в истории коллизионной практики США послужило решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Babcock v. Jackson (Бэбкок против Джексона) 1963 г. По делу о дорожно-транспортном происшествии (г-жа Бэбкок, ехавшая на отдых в автомобиле супругов Джексон в статусе «гостя», получила травму), произошедшем на территории провинции Онтарио (Канада), было применено право штата Нью-Йорк (США). Дело осложнялось тем, что право провинции Онтарио, в отличие от штата Нью-Йорк, не предполагало ответственности за ущерб, причиненный здоровью, если получивший травму пассажир не оплачивал проезд. В своем решении суд исходил из того, что истец г-жа Бэбкок и ведший автомобиль ответчик Джексон проживали в штате Нью-Йорк, отсюда начали поездку и сюда должны были вернуться, а также тем, что автомобиль был зарегистрирован, застрахован и обычно находился в гараже также на территории этого штата. Обосновывая применение права штата Нью-Йорк, суд указал на то, что, поскольку стороны спора имели более тесную связь именно со штатом Нью-Йорк, а не с провинцией Онтарио, именно этот штат и имеет «наибольший интерес» в данном деле. Таким образом, Апелляционный суд США напрямую отступил от применения коллизионного критерия закона места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi)¹⁷⁶.

Следует отметить, что авторы новых американских коллизионных доктрин (Б. Карри, Д. Каверс, Р. Лефлар, У. Риз, Э. Читхэм, А. Эренцвейг), приводя различные доводы в поддержку своих теорий, выражали удовлетворение решением по делу Babcock v. Jackson. Так, например, Б. Карри обосновывал выбор применимого права тем, что обе стороны были жителями Нью-Йорка, У. Риз указывал на превалирование в деле контактов с этим штатом, а Р. Лефлар — на несомненное качественное превосходство новых норм Нью-Йорка¹⁷⁷.

В целом, как уже отмечалось, американские теории нельзя назвать абсолютно новыми¹⁷⁸. В связи с этим изменения в коллизионных подходах США представляют не революцию, а усовершенствование или модернизацию классического коллизионного метода¹⁷⁹.

Предложенные американской правовой наукой взгляды легли в основу Второго Свода законов по международному частному праву США 1971 г. Работа над проектом велась под руководством У. Риза с 1952 г., взгляды которого, с одной стороны, продолжили и даже в какой-то степени обобщили предыдущие доктрины, а с другой — были более взвешенными.

Общая идея осталась та же, и она зафиксирована во Втором Своде — поиск права, которое наиболее тесно связано с данным правоотношением. Но при этом сохраняется центральная идея международного частного права — суд устанавливает применимое право на основе коллизионных норм своего штата (государства). Только в отсутствие в законодательстве соответствующих коллизионных норм суд будет самостоятельно выбирать применимое право с учетом определенных обстоятельств.

В § 6 Второго Свода законов США вошли известные по указанным выше американским теориям факторы, помогающие суду определять наиболее тесную связь. Вначале суд в соответствии с конституционными ограничениями следует правовым нормам своего штата в отношении выбора права¹⁸⁰. Если же ограничения отсутствуют, то при определении применимого права учитываются следующие факторы (choice-of-law principles):

а) потребности междуштатной и международной систем (the needs of the interstate and international systems);

б) относящиеся к делу политики права суда (the relevant policies of the forum);

в) относящиеся к делу политики других заинтересованных государств в определении конкретного вопроса (the relevant policies of other interested states and the relevant interests of those states in the determination of the particular issue);

г) защита обоснованных ожиданий (the protection of justified expectations);

д) основные политики, закрепленные в основе определенной области права (the basic policies underlying the particular field of law);

е) определенность, предсказуемость и единообразие результата (certainty, predictability, uniformity of result);

ж) легкость в определении и применении права (ease in the determination and application of the law to be applied)¹⁸¹.

Важно отметить, что американский законодатель, установивший в § 6 целый ряд материально-правовых факторов, в частности интересы / политики страны суда и других заинтересованных государств, не отказался и от коллизионных привязок. Так, например, в § 188 Второго Свода законов установлено правило в соответствии, с которым, «при отсутствии действительного выбора, применимого сторонами права, для определения права, применимого к отдельному спорному вопросу, критерии, которые следует принять во внимание, при применении принципов § 6, включают: место заключения договора, место проведения переговоров по договору, место исполнения договора, место нахождения предмета договора, домицилий, место жительства, национальность, место создания юридического лица, место осуществления основной хозяйственной деятельности сторонами».

Таким образом, для установления применимого права американский судья обязан вначале выявить и взвесить материально-правовые факторы (интересы, политики), связанные с правоотношением, и только затем подобрать из набора коллизионных презумпций соответствующую выявленным факторам привязку. В отличие от традиционного, классического коллизионного подхода, основанного только на коллизионных (отсылочных) нормах, новый американский подход получил в доктрине название материально-правового (смешанного)¹⁸².

В полной мере материально-правовой подход реализован в Книге IV ГК Луизианы (ред. 1991 г.)¹⁸³. Из 35 статей Книги IV «Коллизии законов» 27 статей содержат коллизионные нормы, ориентированные на учет материально-правового результата¹⁸⁴. Так, например, в соответствии со ст. 3519 «Статус физического лица; общий принцип» (Титул II) судья обязан определять применимое право на основе интересов / политик, связанных с поддержкой действительности добровольно принятых обязательств, защитой детей и других лиц, нуждающихся в защите, а также с защитой семейных ценностей и стабильности. При выборе конкретной жесткой коллизионной привязки из фигурирующих в статьях Титула II (законы места заключения и расторжения брака, закон места жительства супругов и др.) суд обязан учитывать эти важнейшие и общие для государства, общества и частных лиц интересы (публичные интересы).

Проведенное в 2009 г. комплексное исследование применения американскими судами в деликтных обязательствах принципов, заложенных в ходе американской коллизионной революции, показало, что американские суды в 86% случаев достигали однородных результатов¹⁸⁵, а в вопросах, связанных с выбором права, предусматривающего «более высокий стандарт финансовой защиты для пострадавшего лица» (ст. 3544 ГК Луизианы), эти результаты достигли 94%¹⁸⁶.

Несмотря на то что американские авторы, выстраивая свою методологию, исходили из разрешения междуштатных правовых коллизий, ее элементы носили общий, часто абстрактный характер, благодаря чему новая методология в той или иной степени была воспринята европейскими и другими странами, включая Россию.

Новые американские подходы оказали влияние на доктрину и практику многих государств, воспринявших идею поиска права, наиболее тесно связанного с трансграничным правоотношением. Эта же идея нашла закрепление и в международных договорах, унифицирующих коллизионные нормы. Первым таким договором была Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Затем последовали новые национальные кодификации международного частного права, которые также закрепили идею наиболее тесной связи (Австрия, Германия, Италия, Румыния, Швейцария и др. и за пределами Европы — Венесуэла, Китай, Россия и др.). Что же касается конкретных подходов к поиску такого права, предложенных американской доктриной и осуществляемых судебной практикой, то они отвергнуты как открывающие безграничные возможности судейского усмотрения.

Согласно европейской практике принцип наиболее тесной связи должен быть обращен в первую очередь к законодателю: отказываясь от однозначных коллизионных привязок и предусматривая в законах множество субсидиарных правил к одному трансграничному отношению, а также закрепляя дополнительные условия применения той или иной привязки, законодатель тем самым обеспечивает гибкое регулирование и приближает к праву, наиболее тесно связанному с этим отношением. Суд, выбирая право, следует указаниям законодателя. Однако суд не ограничивается ролью технического проводника воли законодателя: если, выбрав право согласно нормативным правилам, суд посчитает, что отношение наиболее тесно связано с правом другого государства, то суд применяет право этого государства. Здесь уже есть место для воли суда и судейского усмотрения, которые, однако, будут постепенно приводиться к общему знаменателю судебной практикой. Европейский подход значительно ближе, чем американский, приближает к достижению идеи разрешения международных правовых коллизий, исходя из целей применения права, присущего конкретному трансграничному правоотношению, так как гибкость позитивного права дополняется гибкостью судебной практики.

Давая характеристику публичным интересам (политикам), оказывающим влияние на определение применимого права, не только американские, но и современные европейские авторы признают, что помимо экономических интересов, заложенных в антимонопольном законодательстве или законах о налогообложении, публичные интересы / политики охватывают еще и традиционные частноправовые области, такие как контракты, брак, развод, собственность и т. д. Это признание проявляется в большинстве из 84 кодификаций международного частного права, принятых в мире за последние пятьдесят лет (на 2015 г.). Исследование указанных документов показывает, что при создании этих кодификаций современные законодательные органы использовали целый комплекс механизмов (сверхимперативные нормы, односторонние коллизионные нормы и др.), предназначенных для защиты конкретных ценностей или интересов государства-участника на международной арене¹⁸⁷.

Поворот в сторону признания важности материально-правового (смешанного) подхода в международном частном праве наметился в Европе после принятия в странах ЕС в 2007–2008 гг. Регламентов Рим I и Рим II о договорных и внедоговорных обязательствах¹⁸⁸.

Принятый в КНР Закон о применении права к транснациональным гражданско-правовым отношениям (2010), также учитывает все современные тенденции. Это выражается не только в закреплении в ст. 2 Закона принципа наиболее тесной связи, но и в применении в ряде случаев материально-правового (смешанного) подхода в регулировании. Так, например, по вопросам содержания получателя алиментов в целях лучшей защиты его интересов судья обязан выбирать между правом обычного местопребывания стороны, правом государства, гражданство которого сторона имеет, или правом места нахождения основной части имущества (§ 29 Закона)¹⁸⁹.

В ГК РФ материально-правовой подход закреплен, в частности, в п. 3 ст. 1199: «Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица».

Несмотря на преобладание коллизионного подхода в большинстве стран мира, в пользу материально-правового (смешанного) подхода существуют веские аргументы. Эти аргументы заключаются в том, что для обеспечения эффективности гибкого коллизионного регулирования суд должен руководствоваться теми же интересами и политикой, которыми руководствовался законодатель, выражать вместе с законодателем единую государственно-правовую позицию¹⁹⁰.

Дополнительная литература

1. Брун М. И. Конфликтное право постглоссаторов (XIII–XV вв.) // Известия Московского Коммерческого Института. Экономическое отделение. М., 1915. Кн. III. С. 3–48 / Научная юридическая электронная библиотека «Наука Права». URL: https://naukaprava.ru/catalog/293/332/30754 (дата обращения: 21.08.2019).

2. Брун М. И. Теория статутов (XVI–XVIII вв.) // Известия Московского Коммерческого Института. Экономическое отделение. М., 1915. Кн. III. С. 49–104 / Научная юридическая электронная библиотека «Наука Права». URL: https://naukaprava.ru/catalog/293/332/30755 (дата обращения: 21.08.2019).

3. Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права: монография. М.: Юриздат, 1948. 396 с.

4. Лунц Л. А. О некоторых чертах американской доктрины международного частного права // Вопросы международного права в теории и практике США. М., 1957.

5. Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право: учебник. М.: Госюриздат, 1959. Гл. 5: «История советской науки международного частного права». С. 176–199.

6. Садиков О. Н. Развитие советской науки международного частного права // Уч. зап. ВНИИСЗ. 1971. № 23. С. 78–90.

7. Gutzwiller M. Geschichte des internationalen Privatrechts. Von den Anfängen bis zu den großen Privatrechtskodifikationen. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 1977.

Глава 3.
ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

3.1. Понятие и виды источников международного частного права

Особенности источников той или иной системы или отрасли права зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется особенностями объекта правового регулирования.

В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативный правовой акт, санкционированный обычай, судебный прецедент (в странах англо-саксонской правовой семьи).

В отличие от этого, в системе международного права, регулирующего межгосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: международный договор и международный обычай.

Международное частное право — отрасль национального права. Поэтому его источники — это те юридические формы, которые характерны для национального права. Для права Российской Федерации, в том числе и для международного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный правовой акт — законы и подзаконные акты. Незначительную роль играют санкционированные государством обычаи.

Так, согласно абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»: «При разрешении споров, осложненных иностранным элементом, суды применяют нормы Конституции Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права, нормы международных договоров и акты международных организаций, внутригосударственные нормы права Российской Федерации и права других государств (иностранное право), обычаи, признаваемые в Российской Федерации»¹⁹¹.

Аналогичным образом данный вопрос решается в большинстве государств, принадлежащих к романо-германской правовой семье¹⁹².

В отдельных государствах (например, в Великобритании, США и Новой Зеландии) источниками права, наряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые также являются источниками международного частного права.

Концепция двойственности источников международного частного права. В доктрине международного частного права сложились две основные позиции по вопросу о природе источников международного частного права.

Согласно первой позиции, получившей наименование «концепции двойственности», источники международного частного права (в зависимости от их происхождения) можно разделить на: 1) внутригосударственные (нормативный правовой акт, национальный обычай, судебный прецедент (в странах англо-американского права)); и 2) международные (международные договоры, международные обычаи). Данная позиция отражена в работах С. Б. Крылова¹⁹³, Т. Бендевского¹⁹⁴ и В. А. Канашевского¹⁹⁵, которые указывают на тот факт, что многие нормы, входящие в состав международного частного права (унифицированные коллизионные и унифицированные материально-правовые нормы), создаются в форме международных договоров и могут непосредственно применяться для регулирования отношений между субъектами внутригосударственного (национального) права.

Сторонники второй позиции, напротив, придерживаются мнения об однородности источников международного частного права, которые существуют исключительно в форме национальных правовых актов. Такого подхода придерживаются такие ученые, как М. М. Богуславский¹⁹⁶, Е. Т. Усенко¹⁹⁷ и С. Н. Лебедев¹⁹⁸. Не отрицая важную роль международного договора в создании норм международного частного права (в частности, унифицированных коллизионных и унифицированных материально-правовых норм), они преодолевают проблему «двойственности» путем признания ратифицированного международного договора частью правовой системы соответствующего государства.

Так, Е. Т. Усенко отмечает, что нормы международного договора «входят в состав международного частного права только тогда и постольку, когда и поскольку они в силу трансформации становятся нормами национального права… Как следствие, все нормы международного частного права являются национально-правовыми, а природа международного частного права как отрасли национального права не изменяется»¹⁹⁹.

Схожей позиции придерживался С. Н. Лебедев: «При заключении международного договора государство обязуется перед другими государствами-участниками обеспечить в пределах своей юрисдикции такое регулирование соответствующих отношений, которое предусмотрено в международном договоре. Соблюдение этой обязанности предполагает необходимость установления государством обязательности правил такого договора для субъектов частноправовых отношений, т. е. физических и юридических лиц, а также правоприменительных органов. Поскольку указанные лица являются субъектами внутреннего, а не международного права, правила международного договора становятся обязательными для них лишь в случае, когда это предписано самим государством путем „трансформации“ правил международного договора в нормы внутреннего (национального) права»²⁰⁰.

Таким образом, между заключением международного договора и его воздействием на поведение субъектов частноправовых отношений должен находиться волевой акт государства, допускающий такое воздействие. Юридический механизм такого процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется «трансформацией» международно-правовых норм в национально-правовые²⁰¹. Правовой основой этого механизма является п. 4 ст. 15 Конституции РФ²⁰²: «Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Тем самым Конституция придает нормам международного договора силу национальных правовых норм в правовой системе в целом, включая и международное частное право.

При всей условности самого термина (на самом деле норма международного договора не преобразуется, она сохраняет свое место в международном праве, а вот ее содержанию придается статус национально-правовой нормы), теория трансформации наиболее адекватно отражает сущность юридического процесса восприятия норм международного права национальным правом.

Важно отметить, что речь идет о договорах, к которым Российская Федерация присоединилась, т. е. выразила свое согласие на юридическую обязательность такого договора. Правовыми формами такого согласия являются либо федеральный закон о ратификации, либо указ Президента или постановление Правительства о присоединении (далее — правовые акты о присоединении)²⁰³. Так, в форме постановления Правительства Россия присоединилась к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г., а также Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. и Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. В форме федеральных законов Российская Федерация присоединилась к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. и Монреальской конвенции для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок 1999 г.

Правовые акты о присоединении (закон, указ, постановление) являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками российского права в целом и международного частного права в частности, так как выполняют две функции источника: являются, во-первых, официально-юридической формой суверенного единоличного волеизъявления государства, обеспечивающего нормам договора юридическую силу внутри государства, и, во-вторых, документальной формой юридического существования этих норм в отечественном праве. Причем правовая форма, в которой нормы международного договора вводятся в правовую систему России, формально обусловливает место этих норм в иерархической структуре права: если они вводятся федеральным законом, то и обладают юридической силой федерального закона; если постановлением Правительства, то юридической силой подзаконного акта.

С точки зрения юридической техники было бы целесообразнее публиковать международные договоры одновременно с актом о присоединении в качестве его неотъемлемой части. К сожалению, в соответствии со ст. 30 Закона о международных договорах Российской Федерации публикация договоров привязывается к моменту вступления его в силу, что разрывает текст договора с законом о его ратификации, хотя юридически они составляют единое целое.

Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, «определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса и других законов (пункт 2 статьи 3), а также обычаев, признаваемых в Российской Федерации».

На первый взгляд может показаться, что разд. VI части третьей ГК РФ воспринял концепцию двойственности источников международного частного права. Однако это не так. Данное положение следует понимать как те формы, в которых содержатся российские коллизионные нормы, определяющие право, подлежащее применению к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Причем указание на международные договоры не является спецификой международного частного права. В равной степени нормы международных договоров могут применяться и для регулирования любых внутренних отношений, как частноправовых, так и публично-правовых. Что касается способа придания норме юридической обязательности, то это не вопрос Гражданского кодекса, а вопрос конституционного права и, прежде всего, Конституции РФ.

Рассмотренное позволяет сделать вывод о том, что международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе международного частного права как одной из отраслей внутреннего права. В трансграничных частноправовых отношениях действие международного договора опосредовано национально-правовыми актами (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, законом о ратификации, постановлением Правительства о присоединении и пр.). В результате международный договор действует как национально-правовой акт, что снимает проблему «двойственности» источников международного частного права.

Непризнание за международным договором качества источника национального права ни в коей мере не умаляет его роли в развитии международного частного права. Договор закрепляет результаты тех стадий правотворческого процесса, посредством которых формируются нормы международного частного права — самая сложная и трудноосуществимая задача создания норм права. Конечная стадия правотворческого процесса (придание этим нормам юридической силы в пределах национальной юрисдикции государства) осуществляется в национально-правовых формах, которые и выступают официально-юридическими источниками международного частного права.

Следует рассмотреть еще два положения, связанных с применением международных договоров в частноправовой сфере.

Первое положение. Абзац 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ предусматривает приоритетное применение норм международного договора к гражданским отношениям, в том числе к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом (аналогичные правила закреплены в других частноправовых законах). С позиции последних практическое значение имеет применение унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм, созданных международными договорами. И те и другие, действуя как национально-правовые нормы, не отменяют аналогичных норм внутреннего права, но и не сливаются с ними в единый массив, а сохраняют в нем обособленность.

Неразрывная связь унифицированных (международных) норм с международным договором, в рамках которого они созданы, приводит к тому, что они всегда «иные» по сравнению с аналогичными внутренними нормами²⁰⁴. Как таковые они являются специальными нормами, а соответствующие нормы российского законодательства являются общими. Согласно известному принципу права специальные нормы всегда имеют преимущественное применение перед общими: lex specialis derogat lex generalis.

Второе положение о непосредственном применении международных договоров к гражданским правоотношениям (кроме случаев, когда из текста международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта) также установлено в абз. 1 п. 2 ст. 7 ГК РФ (в других частноправовых законах этого правила нет). Термин «непосредственное применение» следует понимать условно. Его смысл раскрывается в п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах, который закрепил широко признанное деление международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые²⁰⁵.

К первым (самоисполнимым) Закон отнес положения договоров, для применения которых не требуется издание внутригосударственных актов (например, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.). Они содержат правила, пригодные для применения в таком виде, в котором они сформулированы в договоре, и в этом смысле такие международные договоры применяются непосредственно. В гражданско-правовой сфере, как правило, действуют именно такие договоры.

Ко вторым (несамоисполнимым) отнесены такие договоры, для исполнения которых требуется издать конкретизирующие их правовые акты. Как следствие, такие договоры не могут применяться непосредственно.

Закон при этом подчеркивает еще один момент: применяться могут только те договоры, которые были официально опубликованы. Это является еще одним аргументом в пользу того, что международный договор не применяется прямо, непосредственно к внутренним отношениям, а только после его полного восприятия национальным правом, включая официальную публикацию.

Все рассмотренные положения подтверждаются Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 (в ред. от 5 марта 2013 г.) «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». В нем говорится, что суды непосредственно применяют нормы такого международного договора: 1) по которому Российская Федерация выразила согласие на его обязательность посредством одного из действий, перечисленных в ст. 6 Федерального Закона «О международных договорах Российской Федерации» (путем подписания договора; обмена документами, его образующими; ратификации договора; утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; или любым иным способом, о котором условились договаривающиеся стороны); 2) который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации; 3) положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения; и 4) который был официально опубликован в Собрании законодательства Российской Федерации, в Бюллетене международных договоров или размещен на «официальном интернет-портале правовой информации» (www.pravo.gov.ru).

Аналогичным образом данный вопрос решается и в законодательстве иных государств. Например, п. 5 ст. 1 Гражданского кодекса Испании 1889 г. (в ред. 2013 г.) устанавливает, что правовые нормы, содержащиеся в международных договорах, не имеют прямого применения в Испании, пока они не стали частью внутренней правовой системы, а точнее, не были опубликованы в Официальном Государственном бюллетене Испании.

Итак, международный договор, не будучи юридическим источником международного частного права, играет большую роль в его развитии: в нем сформулированы нормы, которые впоследствии становятся правовыми нормами (унифицированными коллизионными или унифицированными материальными) международного частного права того или иного государства. Договор тем самым является важным этапом в их создании.

3.2. Российское законодательство по международному частному праву

В России нет единого кодификационного акта по международному частному праву. По сложившейся еще в советский период правовой традиции его нормы включаются в отдельные отраслевые кодифицированные акты.

В настоящее время в Российской Федерации действуют три основных закона, регулирующих два блока отношений, входящих в предмет международного частного права: гражданско-правовые и брачно-семейные отношения, осложненные иностранным элементом. Это Гражданский кодекс Российской Федерации 2001 г. (часть третья разд. VI «Международное частное право»), Семейный кодекс Российской Федерации 1995 г. (разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства») и Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г. (гл. XXVI «Применимое право»).

Так, согласно абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»: «К источникам внутригосударственного права Российской Федерации, содержащим нормы международного частного права, относятся, в частности, Гражданский кодекс Российской Федерации (в т.ч. раздел VI «Международное частное право»), Семейный кодекс Российской Федерации (раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства»), Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации (глава XXVI «Применимое право») (п. 1 ст. 1186 ГК РФ, ч. 5 ст. 11 ГПК РФ, ч. 5 ст. 13 АПК РФ)».

При этом наибольшую роль в регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, играет именно Гражданский кодекс РФ.

В Гражданском кодексе РФ нормы международного частного права содержатся в разд. VI части третьей «Международное частное право», который не только внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, но и поднял российское международное частное право в целом на принципиально новый уровень. Регулирование, предусмотренное в данном разделе, максимально приближено к современному мировому уровню развития доктрины и практики международного частного права. Раздел воспринял все новейшие тенденции развития международного частного права, сложившиеся к началу XXI в. в праве Европейского союза, а также различных зарубежных стран. Он охватывает широкий круг вопросов, многие из которых впервые решаются в российском законодательстве.

Структурно разд. VI части третьей ГК РФ состоит из трех глав, содержащих в общей сложности 46 статей (для сравнения: аналогичный раздел предыдущего закона — Основ гражданского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991 г. — содержал лишь 15 статей, а действовавшая до реформы 2013 г. редакция разд. VI части третьей ГК РФ — 39 статей).

Особое значение имеют нормы главы 66 «Общие положения», закрепляющие общие начала правоприменения (ст. 1186–1194 ГК РФ). Эти нормы подлежат учету при выборе компетентного правопорядка к любому виду частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Значение указанных норм определяется также тем, что их не было в предыдущем законодательном акте (Основах гражданского законодательства СССР) и нет в действующем семейном законодательстве РФ. Открывает данную главу ст. 1186 ГК РФ, которая имеет основополагающее значение для международного частного права Российской Федерации. Во-первых, она называет виды иностранного элемента в составе гражданского отношения (объект, субъект и иной иностранный элемент) (п. 1). Во-вторых, она закрепляет принцип наиболее тесной связи для случаев, когда невозможно определить применимое право иным способом (п. 2). В-третьих, данная статья устанавливает приоритет материально-правового способа регулирования отношений, осложненных иностранным элементом (п. 3 ст. 1186 ГК РФ): «Если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовым нормами, исключается». В-четвертых, абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ устанавливает, что «особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже».

Кроме того, данная глава содержит нормы, посвященные: проблеме квалификации юридических понятий при выборе права, подлежащего применению (ст. 1187 ГК РФ); применению права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188 ГК РФ); взаимности (ст. 1189 ГК РФ); обратной отсылке (ст. 1190 ГК РФ); установлению содержания норм иностранного права (ст. 1191 ГК РФ); нормам непосредственного применения (ст. 1192 ГК РФ); оговорке о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ); а также реторсиям (ст. 1194 ГК РФ).

В отдельную главу — гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» — вынесены вопросы, касающиеся правового положения субъектов международного частного права (физических и юридических лиц, иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, а также государства) — ст. 1195–1204 ГК РФ. Открывает данную главу ст. 1195 ГК РФ, которая впервые в отечественном законодательстве вводит понятие «личный закон физического лица», а также закрепляет способы его определения. Далее располагаются статьи, регламентирующие различные вопросы правового статуса физических лиц в трансграничной гражданско-правовой сфере, такие как: право- и дееспособность (ст. 1196–1197); право на имя (ст. 1198 ГК РФ); опека и попечительство (ст. 1199 ГК РФ); признание лица безвестно отсутствующим и объявление умершим (ст. 1200 ГК РФ); а также право заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя (ст. 1201 ГК РФ). Положения ст. 1202 ГК РФ посвящены определению личного закона юридического лица и сфере его действия; а предписания ст. 1203 ГК РФ — определению личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Завершает данную главу ст. 1204 ГК РФ, касающаяся участия государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом.

Последняя глава — гл. 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям» — является самой обширной. Она содержит 27 статей, многие из которых были впервые введены в отечественное законодательство или подвергнуты существенным изменениям в ходе проведенной в 2013 г. реформы гражданского законодательства РФ. В ней решаются, в частности, такие вопросы, как: определение и сфера действия права, подлежащего применению к вещным правам (ст. 1205–1207 ГК РФ); исковая давность (ст. 1208 ГК РФ); форма сделки (ст. 1209 ГК РФ); определение и сфера действия права, подлежащего применению к различным видам договоров (ст. 1210–1215 ГК РФ); уступка права требования (ст. 1216 ГК РФ) и переход прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 1216.1 ГК РФ); определение права, применимого к обязательствам из односторонних сделок (ст. 1217 ГК РФ) и отношениям представительства (ст. 1217.1 ГК РФ); прекращение обязательств зачетом (ст. 1217.2 ГК РФ); уплата процентов (ст. 1218 ГК РФ); определение и сфера действия права, подлежащего применению к отдельным видам внедоговорных обязательств (ст. 1219–1222.1 ГК РФ); а также отношения по наследованию (ст. 1224 ГК РФ).

В ходе проводившейся в 2013 г. модернизации гражданского законодательства РФ в разд. VI части третьей ГК РФ были внесены существенные изменения. Подробно они будут изложены в соответствующих главах учебника, в данной главе лишь перечислим основные из них²⁰⁶:

1) в ст. 1192 ГК РФ «Императивные нормы» были внесены изменения терминологического характера. В целях предотвращения ошибочного толкования, в новой редакции данный термин был заменен на «нормы непосредственного применения», что позволяет отграничить такие нормы от «обычных» императивных предписаний, упоминающихся в иных статьях разд. VI части третьей ГК РФ (в частности, п. 5 ст. 1210, ст. 1212 и других);

2) в целях устранения практики необоснованного обращения к оговорке о публичном порядке, а также ее более точного определения ст. 1193 ГК РФ была дополнена указанием на то, что «при обращении к оговорке о публичном порядке российские суды должны учитывать характер отношений, осложненных иностранным элементом»;

3) расширен круг вопросов, входящих в личный статут юридического лица: так, в п. 1 ст. 1202 ГК РФ введен подп. 9, распространяющий личный закон юридического лица на «вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам»;

4) в целях достижения определенности регулирования разд. VI части третьей ГК РФ был дополнен перечнем конкретных вопросов, которые решаются на основе права, подлежащего применению к вещным правам, т. е. вещным статутом (ст. 1205.1 ГК РФ);

5) отменена норма, устанавливающая обязательную письменную форму внешнеэкономической сделки, одной из сторон которой является российское лицо (п. 2 ст. 1209 ГК РФ);

6) в целях обеспечения предсказуемости правового регулирования, были уточнены положения п. 2 ст. 1211 ГК РФ путем указания на то, что отказ от применения общей коллизионной привязки (к месту жительства или основному месту деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора) может происходить лишь в случае, когда договор явным образом более тесно связан с правом другой страны (п. 9 ст. 1211 ГК РФ в новой редакции);

7) сформулированы новые коллизионные нормы, регулирующие выбор права, применимого к: договору о создании юридического лица и договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица (ст. 1214 ГК РФ); переходу прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 1216.1 ГК РФ); отношениям представительства (ст. 1217.1 ГК РФ); прекращению обязательства зачетом (ст. 1217.2 ГК РФ); установлению допустимости требования о возмещении вреда страховщиком (ст. 1220.1 ГК РФ);

8) разрешен вопрос о соотношении договорного и деликтного статутов (п. 3 ст. 1219 ГК РФ);

9) расширен круг внедоговорных обязательств, в отношении которых предусмотрено коллизионное регулирование: так, в ГК РФ было введено новое положение о праве, подлежащем применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора (culpa in contrahendo) (ст. 1222.1 ГК РФ);

10)расширена возможность выбора сторонами отдельных видов внедоговорных обязательств применимого права (ст. 1223.1 ГК РФ).

В принятом 8 декабря 1995 г. Семейном кодексе Российской Федерации (вступил в силу с 1 марта 1996 г.) нормы международного частного права содержатся в разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства»²⁰⁷. Он насчитывает 12 статей (ст. 156–167), которые регламентируют практически все аспекты трансграничных брачно-семейных отношений. Это вопросы: заключения брака (ст. 156–157 СК РФ); признания браков, заключенных за пределами территории РФ (ст. 158 СК РФ); признания брака недействительным (ст. 159 СК РФ); расторжения брака (ст. 160 СК РФ); о личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях супругов (ст. 161 СК РФ); установления и оспаривания отцовства (материнства) (ст. 162 СК РФ); о правах и обязанностях родителей, детей и других членов семьи (ст. 163–164 СК РФ); а также усыновления (удочерения) (ст. 165 СК РФ). При этом многие из перечисленных вопросов впервые решены в отечественном законодательстве (например, вопрос об определении применимого права для личных неимущественных и имущественных отношений супругов; о правах и обязанностях родителей и детей в «смешанных» браках; установлении и оспаривании отцовства (материнства) и др.).

Кроме того, данный раздел содержит отдельные нормы, касающиеся общих вопросов международного частного права, таких как установление содержания норм иностранного семейного права (ст. 166 СК РФ) и ограничение применения норм иностранного семейного права посредством оговорки о публичном порядке (ст. 167 СК РФ).

В целом разд. VII Семейного кодекса РФ внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирование брачно-семейных отношений, осложненных иностранным элементом. Во-первых, действующее законодательство во многом отошло от безраздельно господствовавшего ранее территориального принципа, который подчинял практически все виды брачно-семейных отношений, осложненных иностранным элементом, российскому праву, что, в свою очередь, приводило к возникновению «хромающих» отношений (например, брак, заключенный в России по российским законам, не признавался за рубежом). Действующие в настоящее время коллизионные нормы предусматривают возможность отсылки как к российскому, так и к иностранному праву, что отвечает интересам российских граждан, находящихся за рубежом.

Во-вторых, по всему кругу вопросов брачно-семейных отношений предусматривается многовариантное решение, дающее возможность при установлении применимого права учитывать все обстоятельства конкретной ситуации и находить более приемлемое решение (например, вопрос о том, с кем из родителей, не проживающих совместно, будет проживать несовершеннолетний ребенок, может быть решен либо по закону государства, на территории которого все стороны проживают, либо по закону государства, гражданином которого является ребенок, либо по закону того государства, где ребенок проживает, — ст. 163 СК РФ).

1 мая 1999 г. вступил в силу Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации. В отличие от действовавшего ранее Кодекса торгового мореплавания СССР 1968 г. (содержавшего всего несколько коллизионных норм), Кодекс торгового мореплавания РФ содержит целую главу — гл. XXVI «Применимое право», в которой содержится развернутая система коллизионных норм по широкому кругу отношений, связанных с торговым мореплаванием (ст. 414–427). В данной главе решаются такие вопросы, как: определение права, применимого к отношениям из торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ); право собственности и иные вещные права на судно (ст. 415 КТМ РФ); правовое положение членов экипажа (ст. 416 КТМ РФ); права на затонувшее имущество (ст. 417 КТМ РФ); отношения из договоров, заключаемых в области торгового мореплавания (ст. 418 КТМ РФ); общая авария (ст. 419 КТМ РФ); отношения из столкновения судов (ст. 420 КТМ РФ) и причинения вреда (ст. 421–422.1 КТМ РФ); осуществление спасательных операций по отношению к судну (ст. 423 КТМ РФ); морской залог на судно (ст. 424 КТМ РФ) и ипотека судна (ст. 425 КТМ РФ); а также ограничение ответственности по морским требованиям (ст. 426 КТМ РФ).

Таким образом, рассмотренные источники свидетельствуют о серьезном обновлении, расширении и изменении российского законодательства по международному частному праву. При этом разд. VI части третьей ГК РФ «Международное частное право» представляет собой качественно новый этап развития российского международного частного права, что позволяет позиционировать Гражданский кодекс РФ в качестве основного источника российского международного частного права в целом. Данный вывод также подтверждается следующими обстоятельствами.

Как следует из п. 1 ст. 1186 ГК РФ, нормы, определяющие право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, содержатся (кроме Гражданского кодекса РФ) и в других законах РФ. Как правило, они носят комплексный характер, но в большей или меньшей степени регулируют и гражданские отношения, осложненные иностранным элементом. Поэтому в таких законах содержатся отдельные нормы международного частного права. Самый яркий пример — рассмотренный выше Кодекс торгового мореплавания, содержащий коллизионные нормы по гражданским отношениям, связанным с торговым мореплаванием.

Отдельные коллизионные нормы содержатся и в других законах. Например, в Федеральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (в ред. от 31 мая 2018 г.) есть два коллизионных правила — о праве, применимом к правоспособности юридического лица и к инвестиционным отношениям (ст. 2, 3). Коллизионные нормы закреплены и в Законе РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (в ред. от 29 декабря 2015 г.) (ст. 28, абз. 2 подп. 1 п. 2 ст. 34, абз. 2 подп. 1 п. 1 ст. 36).

В области внешнеторговой деятельности принципиальное значение имеет Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (в ред. от 13 июля 2015 г.). Являясь в целом по своей природе государственно-правовым актом, он содержит ряд положений, имеющих основополагающее значение для частноправового регулирования внешнеторговых сделок, в том числе: понятие внешнеторговой деятельности (п. 4 ст. 2); правовое положение российских и иностранных участников внешнеторговой деятельности (ст. 10); норму о представительствах иностранных юридических лиц (ст. 51).

Отдельные нормы международного частного права встречаются и в других законах, среди которых можно назвать, в частности: Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в ред. от 27 июня 2018 г.); Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. от 1 июля 2018 г.); Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (в ред. от 31 мая 2018 г.); Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (в ред. от 27 июня 2018 г.); Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве)» (в ред. от 3 августа 2018 г.); Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 (в ред. от 3 августа 2018 г.); а также процессуальные кодексы РФ — ГПК РФ и АПК РФ.

Так, в Гражданском процессуальном кодексе РФ (ГПК РФ) от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (в ред. от 3 августа 2018 г.) такие нормы закреплены в разд. V «Производство по делам с участием иностранных лиц», который состоит из четырех глав: гл. 43 «Общие положения», гл. 44 «Подсудность с участием иностранных лиц судам в Российской Федерации», гл. 45 «Признание и исполнение решений иностранных судов и иностранных третейских судов (арбитражей)», а также гл. 45.1 «Производство по делам с участием иностранного государства».

В Арбитражном процессуальном кодексе РФ (АПК РФ) соответствующие нормы включены в разд. V «Производство по делам с участием иностранных лиц», включающий три главы: гл. 32 «Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц», гл. 33 «Особенности рассмотрения дел с участием иностранных лиц» и гл. 33.1 «Производство по делам с участием иностранного государства».

При применении этих и других законов к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, возникает проблема их взаимоотношения с разд. VI части третьей ГК РФ. Указанные выше законы содержат отдельные коллизионные нормы, но не устанавливают общих начал выбора компетентного правопорядка. В подобных случаях следует обращаться к разд. VI части третьей ГК РФ, что прямо следует из абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ: «Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу». Как следствие, если какие-то вопросы, связанные с выбором компетентного правопорядка, не решены в специальных законах, они должны решаться в соответствии с разд. VI части третьей ГК РФ. Данное положение нашло закрепление в Кодексе торгового мореплавания, п. 2 ст. 1 которого устанавливает, что к имущественным отношениям, «не регулируемым или не полностью регулируемым настоящим Кодексом, применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации». К числу таких отношений относятся в том числе отношения, осложненные иностранным элементом.

Сложнее данная проблема решается применительно к регулированию брачно-семейных отношений, осложненных иностранным элементом. Как уже отмечалось, трансграничные брачно-семейные отношения регулируются Семейным кодексом РФ. Но как быть с решением общих вопросов, связанных с выбором компетентного правопорядка? Здесь возникает два варианта. Семейный кодекс РФ либо не содержит общих начал выбора компетентного правопорядка (квалификация юридических понятий, обратная отсылка, применение права страны с множественностью правовых систем, нормы непосредственного применения, взаимность и др.), либо содержит, но с иным содержанием (оговорка о публичном порядке).

С одной стороны, по сложившейся еще в советский период традиции, семейное право считается самостоятельной отраслью российского права. С другой стороны, имущественные отношения, складывающиеся между членами семьи, несмотря на их особый личный характер, не могут качественно отличаться от любых других имущественных отношений. Это отчетливо проявилось в новых экономических условиях, что нашло отражение в действующем семейном законодательстве. В соответствии со ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Несмотря на то что в данной статье речь идет об общих началах семейного и гражданского законодательства (а не об общих началах международного частного права), для решения вопросов, не урегулированных Семейным кодексом РФ, по аналогии могут применяться предписания разд. VI части третьей Гражданского кодекса РФ.

К таким вопросам относятся: квалификация юридических понятий (ст. 1187), применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188), взаимность (ст. 1189), обратная отсылка (ст. 1190), ст. 1192 (нормы непосредственного применения). К трансграничным брачно-семейным отношениям может быть также применен п. 2 ст. 1186 ГК РФ, устанавливающий принцип российского международного частного права, согласно которому поиск компетентного правопорядка должен быть направлен на выбор права, с которым отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Поэтому если в соответствии с коллизионными нормами Семейного кодекса невозможно определить право, подлежащее применению, то следует применить право, с которым трансграничное брачно-семейное отношение наиболее тесно связано.

По-иному решается вопрос о применении правил, опосредующих процесс выбора компетентного правопорядка, хотя и включенных в СК РФ, но в содержание которых ГК РФ внес новые элементы. Это две нормы: установление содержания иностранного права и оговорка о публичном порядке. Здесь ст. 4 СК РФ неприменима, так как соответствующие отношения регулируются Семейным кодексом.

Аналогичный вывод следует из п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации», согласно которому «при наличии в российском законодательстве специальных коллизионных норм по определенным вопросам следует применять такие специальные коллизионные нормы… Вместе с тем суд применяет положения раздела VI части третьей ГК РФ, если в соответствующем специальном законодательном акте отсутствуют общие положения коллизионного права (статья 4 СК РФ, пункт 2 статьи 1 КТМ РФ)».

Таким образом, в Российской Федерации не существует единого кодифицированного акта, содержащего нормы международного частного права: его нормы кодифицированы либо в отраслевых актах, либо в комплексных правовых актах, число которых постоянно увеличивается. При этом из всех актов только разд. VI части третьей ГК РФ называется «Международное частное право». И только в этот раздел включены нормы, содержащие решения практически всех общих вопросов международного частного права, сопровождающие весь процесс выбора компетентного правопорядка. Но эти прогрессивные правила имеют формально ограниченную сферу применения: частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. При решении аналогичных общих вопросов в других сегментах международного частного права неизбежно возникнут проблемы. Некоторые схемы разрешения подобных проблем рассмотрены выше, но они не могут претендовать на всеобщность.

* * *

Подведем итоги. Существует два пути кодификации международного частного права: создание единого закона о международном частном праве, что соответствует его отраслевой самостоятельности (на необходимость принятия такого закона указывает, в частности, Н. Ю. Ерпылева²⁰⁸), или кодификация в рамках иных отраслевых или межотраслевых законов. В России кодификация международного частного права пошла по второму пути. Его недостатки известны: многократное дублирование норм, разрешающих общепонятийные положения международного частного права, что неизбежно ведет к несовпадающим решениям.

Раздел VI части третьей ГК РФ не устранил эти недостатки. Во-первых, сохраняется отраслевая или даже межотраслевая кодификация. Причем в отраслевых и межотраслевых законах либо вообще не решаются общие вопросы международного частного права, либо содержатся единичные решения. Во-вторых, нормы, предусматривающие решение общих вопросов, сосредоточены в указанном разделе ГК РФ. Называясь «Международное частное право», разд. VI части третьей ГК РФ как бы претендует на отнесение его положений ко всему массиву международного частного права. Однако из текста это не следует. Напротив, в статьях раздела речь идет исключительно о гражданско-правовых отношениях. В результате дублирования нет, разночтений нет. Но нет и четких юридических оснований для применения положений ГК РФ к отношениям, регулируемым другими отраслевыми и межотраслевыми актами (Семейным кодексом РФ и др.). Такой путь породил больше вопросов, чем ответов. В-третьих, разд. VI части третьей ГК РФ («Международное частное право») содержится в Гражданском кодексе РФ, что, по мнению некоторых ученых, свидетельствует о том, что международное частное право является особым институтом гражданского права. Вместе с тем в науке преобладает позиция о том, что международное частное право является самостоятельной отраслью внутригосударственного права.

В связи с этим наиболее целесообразным является использование другого пути кодификации международного частного права. Вместе с тем создание единого закона о международном частном праве едва ли отвечает историческим традициям, сложившимся в России.

Так, в России неоднократно предпринимались попытки разработать проект Закона о международном частном праве. Одной из таких попыток стал первоначально разработанный Л. А. Лунцем, а впоследствии дополненный его последователями и коллегами проект Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе 1989–1990 гг.²⁰⁹ Однако данный проект так и не был принят.

Семейное и трудовое право уже давно обособились в самостоятельные отрасли, и нет необходимости в ломке сложившейся ситуации. Тем более что включение коллизионных норм в отраслевые и межотраслевые законы обеспечивает их связь с «корнями», что способствует более точному отражению природы регулируемых отношений при создании коллизионных норм.

В целях сохранения достоинств отраслевой кодификации, с одной стороны, и обеспечения максимально широкого, соответствующего современному уровню общественного развития решения основополагающих вопросов международного частного права — с другой, следует принять закон под названием «Основы международного частного права». В указанном законе следует, в частности, указать на то, что он применяется ко всем видам частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, а также решить такие вопросы, как: круг отношений, регулируемых международным частным правом; разрешение конфликта квалификации; обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства; обход закона; применение права страны с множественностью правовых систем (интерлокальные, интерперсональные и интертемпоральные коллизии); порядок установления содержания иностранного права; пределы применения иностранного права (оговорка о публичном порядке и нормы непосредственного применения); общие положения о «статусе иностранцев» (понятие личного закона, его варианты и их соотношение) и др.

Наличие такого закона позволит, с одной стороны, обеспечить единообразное решение основополагающих вопросов международного частного права во всех сферах частноправовых отношений, а с другой — сохранить специфику регулирования отдельных видов частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, с помощью конкретных коллизионных норм, которые самым тесным образом связаны с материальными нормами соответствующих отраслевых законодательных актов (Семейного кодекса РФ, Трудового кодекса РФ и др.).

3.3. Законодательство зарубежных стран по международному частному праву

Как отмечалось ранее, одним из основных источников международного частного права является национальное законодательство. При этом все зарубежные страны по их законодательной практике можно условно разделить на три группы:

1) страны, в которых приняты специальные кодифицированные законодательные акты по международному частному праву;

2) государства, в которых международное частное право кодифицировано в отдельных отраслевых актах;

3) страны, где международное частное право вообще не кодифицировано и лишь в отдельных законодательных актах содержатся его отдельные нормы.

1. Долгое время развитие международного частного права по пути специальной кодификации было характерным для европейских стран. Однако в последние годы все большее число государств, в том числе за пределами Европы, выбирает именно этот путь развития своего международного частного права. Так, в настоящее время специальные кодифицированные акты по международному частному праву приняты в Австрии, Венгрии, Италии, Доминиканской Республике, Монако, Польше, Румынии, Турции, КНР, Чехии, Хорватии, Швейцарии, Японии и многих других странах.

Как правило, такие специальные акты строятся по одному принципу. Открывает акт раздел «Общие положения», в котором освещается сфера применения соответствующего закона, а также решаются общие вопросы международного частного права (квалификация юридических понятий, обратная отсылка, применение права страны с множественностью правовых систем, взаимность, установление содержания иностранного права, пределы применения иностранного права и пр.). Далее располагаются коллизионные нормы, позволяющие определить право, применимое к различным видам частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом: договорным и внедоговорным обязательствам, брачно-семейным и наследственным отношениям, трастам, отношениям в сфере права интеллектуальной собственности и пр.). Во многих странах в законы по международному частному праву включаются также нормы международного гражданского процесса, регламентирующие вопросы трансграничной судебной юрисдикции, оказания правовой помощи по гражданским делам, признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. Завершает акт, как правило, раздел, посвященный переходным и заключительным положениям.

При этом необходимо учитывать, что в государствах — членах Европейского союза (за исключением Дании) действуют принятые в рамках ЕС Регламенты, фактически заменившие коллизионные нормы национального законодательства государств-членов по вопросам, входящим в сферу действия соответствующих регламентов. Среди наиболее важных таких Регламентов следует назвать:

– Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I)²¹⁰;

– Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 11 июля 2007 г. № 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II)²¹¹;

– Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 20 декабря 2010 г. № 1259/2010 о расширении сотрудничества в области права, применимого к расторжению брака и судебному разлучению супругов (Рим III)²¹²;

– Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 27 февраля 2012 г. № 650/2012 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, а также принятии и исполнении аутентичных документов по вопросам наследования, и о создании Европейского сертификата о наследовании (Рим IV)²¹³;

– Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 12 декабря 2012 г. № 1215/2012 о подсудности и признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (Брюссель I bis)²¹⁴;

– Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 27 ноября 2003 г. № 2201/2003 о юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей (Брюссель II bis)²¹⁵ и др.

Таким образом, коллизионные нормы национального законодательства государств, входящих в состав ЕС, применяются лишь к вопросам, не охватываемым указанными Регламентами.

Австрия. Одним из первых (по времени принятия) специальных кодифицированных актов является Закон Австрии о международном частном праве, принятый в 1978 г. В настоящее время он действует в редакции 2017 г.²¹⁶ Структурно он состоит из восьми разделов, регулирующих все основные вопросы международного частного права. В частности, разд. 1 «Общие положения» содержит нормы общего характера, такие как: установление содержания и применение иностранного права; обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства; оговорка о публичном порядке; форма юридических действий и др. (§ 1–11). При этом § 1 провозглашает основополагающим принципом всего Закона принцип наиболее тесной связи, который проявляется во всех коллизионных нормах, содержащихся в его тексте. Раздел 2 «Право лиц» регламентирует вопросы право- и дееспособности физических лиц; право на имя; объявление умершим; лишение дееспособности (§ 12–15 Закона). Раздел 3 «Семейное право» (§ 16–27d) состоит из нескольких подразделов, посвященных регулированию отдельных видов трансграничных брачно-семейных отношений: так, подраздел «А» именуется «Брачное право» (§ 16–20); подраздел «В» посвящен регулированию статуса ребенка (§ 21–26); подраздел «С» — праву опеки и попечительства» (§ 27–27d). При этом наряду с вопросами формы брака, условий его заключения и регулирования брачного имущества Закон содержит также правила выбора права, применимого к зарегистрированным партнерствам и их правовым последствиям. Раздел 4 Закона посвящен наследственному праву (§ 28–30); разд. 5 — вещным правам, включая вещные права на ценные бумаги (§ 31–33а); разд. 6 — праву интеллектуальной собственности (§ 34). Раздел 7 «Обязательственное право» закрепляет коллизионные нормы, позволяющие определить право, применимое к договорным обязательствам (§ 35–35а). При этом большая часть норм данного раздела утратила силу с принятием Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., а впоследствии — заменившего ее Регламента Рим I. Как следствие, предписания § 35–35а Закона применяются к регулированию лишь тех договорных обязательств, которые не подпадают под сферу действия Регламента Рим I. Аналогичные правила предусмотрены и в отношении регулирования внедоговорных обязательств, где прямо предусмотрено, что данная норма применяется исключительно к внедоговорным обязательствам, которые не входят в сферу действия Регламента Рим II (п. 1 § 48 Закона). Завершает Закон разд. 8 «Заключительные положения», в котором определяется момент его вступления в силу (1 января 1979 г.).

Венгрия. В 2017 г. в Венгрии был принят новый Закон о международном частном праве (вступил в силу с 1 января 2018 г.)²¹⁷, который заменил ранее действовавший Указ о международном частном праве 1979 г. Новый Закон регулирует три группы вопросов: 1) определение применимого права; 2) определение международной судебной юрисдикции; 3) признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений, а также иные процессуальные вопросы. Закон состоит из двенадцати глав, разделенных на 134 параграфа. Глава I «Общие положения» содержит решение общих вопросов международного частного права: конфликт квалификации; обратная отсылка; установление содержания иностранного права; оговорка о публичном порядке и др. При этом многие из предусмотренных в данной главе положений впервые включены в законодательство Венгрии (например, применение права страны с множественностью правовых систем; сверхимперативные нормы; изменение обстоятельств при определении применимого права). Кроме того, новеллой является закрепленное в данной главе «правило об изъятии», согласно которому «если из обстоятельств дела очевидно, что отношение гораздо более тесно связано с правом иного государства, чем право, избранное на основании положений данного Закона, то суд в исключительных случаях может применить право этого другого государства». Глава II «Лица» регулирует вопросы личного закона физических и юридических лиц. Глава III посвящена брачно-семейным отношениям; гл. IV — зарегистрированным партнерствам. Далее располагаются гл. V, закрепляющая правила, касающиеся вещных прав, и гл. VI, посвященная праву интеллектуальной собственности в международном частном праве. В главе VII решаются вопросы определения права, применимого к договорным обязательствам. Глава VIII закрепляет правила по наследованию; гл. IX–X освещают вопросы международного гражданского процесса, включая определение юрисдикции судов Венгрии, оказание правовой помощи по гражданским делам, осложненным иностранным элементом, признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений, правила об иммунитете иностранного государства и др. При этом правила о юрисдикции и признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений условно разделены на общую и специальную части: правила, касающиеся экономических споров, и правила, касающиеся брачно-семейных отношений и личного статуса лиц. Завершает Закон гл. XII, содержащая заключительные и переходные положения.

Доминиканская Республика. Закон о международном частном праве 2014 г.²¹⁸ является первой национальной кодификацией норм международного частного права в данной стране. Он представляет собой детально проработанный акт, объединяющий в своем составе три категории вопросов: 1) определение юрисдикции судов Доминиканской Республики; 2) определение применимого права; и 3) условия признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. Закон состоит из пяти разделов, разделенных на главы. Раздел I именуется «Вводные положения» и разрешает такие вопросы, как: цель Закона (гл. I); исключения из сферы его действия и применение международных договоров (гл. II); домицилий и постоянное место жительства (гл. III); а также определения (гл. IV). Раздел II «Юрисдикция судов Доминиканской Республики по гражданским и торговым делам» регулирует вопросы юрисдикции судов Доминиканской Республики; доступ иностранцев в доминиканские суды; действительность соглашений о выборе суда; а также решает вопрос об иммунитете от юрисдикции доминиканских судов. Раздел III «Об определении применимого права» регулирует широкий круг вопросов, связанных с выбором применимого права: правосубъектность юридических лиц; право- и дееспособность физических лиц; права личности; право на имя; признание безвестно отсутствующим и объявление умершим, включая вопросы управления имуществом таких лиц; брачно-семейные отношения; защита недееспособных; правопреемство и пожертвования; договорные обязательства, включая договоры с участием потребителей и работников; внедоговорные обязательства; а также вещное право. Раздел IV разрешает вопросы признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений и иных иностранных актов. Завершает Закон разд. V «Заключительные положения».

КНР. Долгое время в Китайской Народной Республике не было отдельного кодифицированного акта, посвященного вопросам международного частного права, а его нормы были «разбросаны» по отдельным законодательным актам. Однако в 2010 г. в КНР был принят Закон о праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом²¹⁹, ознаменовавший новый этап развития международного частного права в данной стране. Структурно данный Закон состоит из восьми глав, разделенных на параграфы, и разрешает все основные вопросы международного частного права, такие как: пределы применения иностранного права (оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы); интерлокальные коллизии; конфликт квалификации; обратная отсылка; установление содержания норм иностранного права; исковая давность; а также содержит нормы, посвященные физическим и юридическим лицам как субъектам гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом; регулирует брачно-семейные и наследственные отношения, вещные права, договорные и внедоговорные обязательства, отношения в сфере права интеллектуальной собственности. При этом, в отличие от рассмотренных выше законов, Закон КНР не содержит правил международного гражданского процесса.

В целях содействия судам КНР в правильном разрешении дел, осложненных иностранным элементом, Судебным комитетом Верховного народного суда КНР было принято Разъяснение от 10 декабря 2012 г. № 1 «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона КНР о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом»²²⁰, которое детализирует многие нормы Закона. Например, ст. 1 Разъяснения определяет понятие отношения, осложненного иностранным элементом; ст. 2 разрешает вопрос о регулировании отношений, возникших до принятия Закона; ст. 4 устанавливает соотношение положений Закона и международного договора; а ст. 10 — разъясняет понятие сверхимперативных норм законодательства КНР.

Монако. Одним из наиболее подробных является принятый в 2017 г. в Монако Закон о международном частном праве²²¹. Работа над его созданием велась на протяжении нескольких лет, в результате чего был принят достаточно обширный по своему содержанию документ, включающий 100 статей, отражающих все основные тенденции развития современного международного частного права. Закон состоит из пяти разделов, регламентирующих различные виды отношений, осложненных иностранным элементом, а также вопросы международного гражданского процесса. Так, разд. I «Общие положения» регулирует вопросы определения личного закона физических и юридических лиц; юрисдикцию судов Княжества; признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений и иных иностранных публичных актов; а также разрешает общие вопросы международного частного права, такие как: конфликт квалификации; установление содержания норм иностранного права; применение права страны с множественностью правовых систем; пределы применения иностранного права (оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы). Раздел II посвящен физическим лицам и предусматривает решение таких вопросов, как: правовое положение иностранных лиц; правоспособность и дееспособность; право на имя; признание лица безвестно отсутствующим; заключение брака; права и обязанности супругов; имущественные права и обязанности супругов; расторжение брака и раздельное проживание; происхождение ребенка; усыновление; алиментные обязательства; наследование. Раздел III «Обязательства» содержит коллизионные нормы, регламентирующие вопросы выбора права, применимого к различным видам обязательств (договорным, внедоговорным и др.). Раздел IV посвящен вещному праву. Завершает Закон разд. V «Трасты», содержащий отсылку к положениям Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и их признании 1985 г.

Турция. В настоящее время в Турции действует Закон о международном частном праве и международном гражданском процессе 2007 г.²²² Структурно он состоит из двух частей, разделенных на главы. Первая часть «Международное частное право» включает две главы, регламентирующие все основные вопросы международного частного права: установление содержания иностранного права; оговорку о публичном порядке; сверхимперативные нормы; форму сделок; вопросы исковой давности; право- и дееспособность физических лиц; опеку и попечительство; признание безвестно отсутствующим и объявление умершим; вопросы заключения помолвки; заключения и расторжения брака; установления происхождения детей; усыновления; алиментных обязательств; наследования; вещных прав; права интеллектуальной собственности; а также регулирование договорных и внедоговорных обязательств. Вторая часть «Нормы международного гражданского процесса» закрепляет правила определения юрисдикции турецких судов, иммунитет иностранных государств, а также признание и принудительное исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.

Черногория. Одним из наиболее подробных кодифицированных актов последних лет (наряду с Законом Монако) является принятый в 2013 г. Закон Черногории о международном частном праве²²³, насчитывающий 169 статей. Структурно он состоит из двух частей. Первая часть посвящена вопросам применимого права, вторая — подсудности и судопроизводству. Каждая из указанных частей разделена на главы, посвященные отдельным вопросам международного частного права или международного гражданского процесса. Так, первая часть Закона — «Применимое право» — содержит решение общих вопросов международного частного права (обратная отсылка, применение права страны с множественностью правовых систем, установление содержания иностранного права, толкование и применение иностранного права, оговорка о публичном порядке, сверхимперативные нормы); закрепляет нормы о право- и дееспособности, праве на имя, опеке и попечительстве, о признании лица умершим; о правовом положении юридических лиц и организаций, не являющихся юридическими лицами; сделках, представительстве и исковой давности; праве собственности и иных вещных правах (включая права на объекты интеллектуальной собственности); договорах; внедоговорных обязательствах; наследовании; заключении и расторжении брака, об отношениях между родителями и детьми, установлении отцовства, усыновлении. Вторая часть «Подсудность и судопроизводство» устанавливает юрисдикцию судов Черногории по делам с иностранным элементом; определяет процессуальное положение иностранных лиц в международном гражданском процессе; а также регулирует признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений.

Чехия. В 2012 г. обновилось законодательство по международному частному праву и в Чехии, где был принят новый Закон о международном частном праве²²⁴, заменивший Закон Чехословакии о международном частном праве и процессе, принятый еще в 1963 г. Новый Закон состоит из девяти частей и почти в два раза превышает размер предыдущего Закона (для сравнения новый Закон содержит 125 статей, в то время как предыдущий — всего 70). Часть 1 посвящена общим положениям международного частного права (нормы непосредственного применения, оговорка о публичном порядке, обход закона (злоупотребление правом)). Часть 2 «Общие положения международного процессуального права» устанавливает компетенцию судов Чешской Республики; иммунитет от юрисдикции судов Чешской Республики; закрепляет положения о судопроизводстве; правовом положении иностранных граждан и юридических лиц; о принципе взаимности; признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений. Часть 3 «Основные положения международного частного права» решает такие вопросы, как квалификация, обратная отсылка, предварительный коллизионный вопрос, применение и установление содержания иностранного права, нормы непосредственного применения, правовое положение иностранных граждан и юридических лиц в отношениях, регулируемых международным частным правом. Часть 4 «Нормы, регулирующие конкретные виды отношений с иностранным элементом» освещает вопросы правоспособности; права и обязанности, приобретаемые в результате владения переводным векселем или чеком; ограничение дееспособности; опеки и попечительства; объявление умершим и признание безвестно отсутствующим; регулирует сделки, представительство; исковую давность; брачно-семейные отношения, включая права матерей-одиночек; усыновление; признание иностранных решений; зарегистрированные товарищества и схожие виды режимов (организационно-правовые формы юридических лиц); вещные права; трасты; отношения по наследованию; права на интеллектуальную собственность; ценные бумаги, финансовые инструменты и иные оборотные документы; обязательственное право; трудовые отношения; обеспечение исполнения обязательств, последствия неисполнения и изменения обязательств; внедоговорные обязательства. Часть 6 посвящена процедурам банкротства; часть 7 — третейскому разбирательству, а также признанию и приведению в исполнение решений иностранных третейских судов. Часть 8 устанавливает переходные и заключительные положения. Часть 9 посвящена вступлению Закона в силу.

Хорватия. В 2017 г. новый законодательный акт по международному частному праву был также принят в Хорватии²²⁵. Закон состоит из 6 частей, охватывающих в общей сложности 81 статью, и решает вопросы выбора применимого права, определения юрисдикции судов и иных правоприменительных органов Хорватии и признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. Часть 1 «Общие положения» раскрывает сферу применения Закона, его соотношение с иными источниками, включая международные договоры Республики Хорватии и регламенты Европейского союза; определяет личный закон физических и юридических лиц; раскрывает понятие места пребывания и постоянного места жительства. Часть 2 «Применимое право» состоит из нескольких глав, в каждой из которых решаются вопросы международного частного права: восполнение пробелов в праве, установление содержания иностранного права, обратная отсылка, применение права страны с множественностью правовых систем, условие об изъятии, оговорка о публичном порядке, сверхимперативные нормы; определяется правовое положение физических лиц (дееспособность, отношения между родителями и детьми, опека, попечительство, право на имя, признание лица умершим), а также юридических лиц и организаций без образования юридического лица; вещное право; право интеллектуальной собственности; обязательственное право (включая внедоговорные обязательства), наследование, брачно-семейные отношения, гражданские союзы. Часть 3 «Юрисдикция и судебный процесс» устанавливает общие положения о юрисдикции судов Республики Хорватии. Часть 4 именуется «Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений». Часть 5 «Специальные положения» закрепляет отдельные, специфические вопросы, такие как заключение консульских браков, установление опеки в отношении граждан Хорватии, находящихся за границей. Часть 6 — «Переходные и заключительные положения».

Япония. На протяжении более чем 100 лет в Японии действовал Закон о применении законов (Horei), принятый еще в 1898 г. Долгое время в него практически не вносились изменения, что в конечном итоге привело к тому, что он перестал соответствовать потребностям современного международного гражданского оборота. В связи с этим в 2006 г. данный Закон был подвергнут существенной модернизации. Новый законодательный акт получил наименование Закона об общих правилах применения законов и вступил в силу с 1 января 2007 г.²²⁶ Закон состоит из 43 статей, разделенных на семь разделов. Открывают Закон положения, посвященные общим вопросам международного частного права, таким как: обычаи, имеющие силу закона; дата вступления закона в силу; а также цели Закона. Далее располагается разд. 1 «Общие правила о применимом праве», закрепляющий вопросы правового положения лиц, включая право- и дееспособность, право на имя, опеку и попечительство, признание безвестно отсутствующим. Раздел 2 «Юридические действия» регламентирует вопросы выбора сторонами применимого права, а также его определение при отсутствии соглашения сторон. Данный раздел также содержит специальные правила выбора права, применимого к потребительским и трудовым контрактам. Раздел 3 освещает вопросы права in rem. Раздел 4 устанавливает правила выбора права, применимого к внедоговорным обязательствам. Раздел 5 регулирует брачно-семейные отношения; раздел 6 — отношения по наследованию. Завершает Закон раздел 7 «Дополнительные правила», включающий отдельные положения по международному частному праву (оговорку о публичном порядке, обратную отсылку и др.).

2. Вторую группу стран составляют государства, в которых международное частное право кодифицировано в отдельных отраслевых актах. Как правило, соответствующие нормы включаются в Гражданские кодексы или во вводные законы к ним. По этому пути пошли законодатели Аргентины, Германии, Нидерландов, провинции Квебек (Канада), а также Румынии. При этом отличительной особенностью таких отраслевых кодификаций является тот факт, что вопросы выбора применимого права в них отделены от норм международного гражданского процесса, которые, как правило, включаются в процессуальные кодексы соответствующих государств.

Аргентина. В Аргентине нормы международного частного права помещены в том IV Гражданского и торгового кодекса 2014 г.²²⁷ Структурно данный том состоит из 16 разделов, в каждом из которых максимально подробно решены вопросы международного частного права. Открывает том IV гл. 1 «Общие положения», в которой регламентируются вопросы применения иностранного права, обратная отсылка, оговорка об исключении, обход закона, сверхимперативные нормы и оговорка о публичном порядке. Глава 2 «Международная юрисдикция» решает широкий круг вопросов международного гражданского процесса, включая вопросы определения юрисдикции аргентинских судов, установление процесса по необходимости, применение обеспечительных мер, приостановление судебного разбирательства, соглашения о выборе суда, а также оказание правовой помощи по трансграничным делам. Глава 3 именуется «Особенная часть» и включает 16 разделов, регулирующих вопросы правового положения лиц; брачно-семейные и наследственные отношения; гражданское сожительство; алиментные обязательства; установление отцовства; усыновление; родительские права и институты защиты; институт возврата детей; форму юридических актов; договорные обязательства, включая договоры с участием потребителей; внедоговорные обязательства; ценные бумаги; вещные права; и прескрипцию.

Квебек (Канада). В провинции Квебек нормы международного частного права содержатся в книге 10 Гражданского кодекса 1999 г. (в ред. от 2018 г.)²²⁸, которая называется «Международное частное право». Данная книга включает более 100 статей, разделенных на четыре титула, посвященных вопросам международного частного права и международного гражданского процесса. Титул 1 «Общие положения» закрепляет такие положения, как применение права страны с множественностью правовых систем, конфликт квалификации, сверхимперативные нормы, оговорка о публичном порядке, применение принципа наиболее тесной связи (ст. 3076–3082). Титул 2 «Коллизии законов» предусматривает нормы о: правовом положении лиц, включая лиц, изменивших свой пол; брачно-семейных отношениях, судебном разлучении супругов; о гражданских союзах; нормы о вещных правах, наследовании (включая наследование переданного в обеспечение движимого имущества); трастах; ценных бумагах; предписания об обязательствах; о праве, применимом к арбитражному соглашению; режимам собственности супругов и лиц, состоящих в гражданском союзе (ст. 3083–3133). Титул 3 «Международная юрисдикция органов власти Квебека» устанавливает юрисдикцию судебных и иных правоприменительных органов Квебека, а также регулирует иные процессуальные вопросы (ст. 3134–3154). Титул 4 именуется «Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений, и юрисдикция иностранных органов власти», содержит решение указанных процессуальных вопросов (ст. 3155–3168).

Нидерланды. Долгое время в Нидерландах отсутствовал единый акт, регламентирующий вопросы международного частного права. При этом его отдельные нормы содержались в различных актах, например таких как: Акт о коллизии законов, касающихся расторжения брака, 1981 г.; Акт о коллизии законов, касающихся заключения брака, 1990 г.; Акт о коллизии законов, касающихся режимов собственности супругов, 1992 г.; Акт о коллизии законов о деликтах 2001 г.; Акт, регулирующий коллизии законов в отношении усыновления, 2004 г. и др.²²⁹ Лишь в 2011 г. в Нидерландах был принят проект, вошедший в книгу 10 Гражданского кодекса Нидерландов и посвященный международному частному праву²³⁰. Данная книга состоит из 15 титулов (глав), объединяющих в общей сложности 165 статей. Титул 10.1 «Общие положения» насчитывает 17 статей, детально регулирующих общие вопросы международного частного права (многие из которых в других странах решаются лишь на доктринальном уровне), такие как установление содержания и порядок применения иностранного права, предварительный коллизионный вопрос, оговорка о публичном порядке, сверхимперативные нормы, обратная отсылка, оговорка об изъятии, недееспособность совершеннолетних, формы выражения выбора применимого права, правовая презумпция и бремя доказывания, применение страны с множественностью правовых систем; право на иск, правовое положение иностранных лиц. Титул 2 «Имя физических лиц» регламентирует право на фамилию и имя иностранного гражданина. Титул 3 «Брак» закрепляет нормы, касающиеся заключения брака, признания его действительности, прав и обязанностей супругов, режима собственности супругов, расторжения брака и судебного разлучения супругов. Титул 4 посвящен зарегистрированным партнерствам; титул 5 — установлению происхождения детей; а титул 6 — усыновлению. Титул 7 закрепляет регулирование иных вопросов, касающихся трансграничных брачно-семейных отношений. Титул 8 посвящен кооперации; титул 9 — представительству. Титул 10 освещает коллизионные вопросы недвижимости. Титул 11 содержит нормы, посвященные трастам; титул 12 — наследованию. Титул 13 посвящен договорным обязательствам; титул 14 — внедоговорным обязательствам. Завершает книгу 10 Гражданского кодекса титул 15, именующийся «Некоторые положения в отношении морского права, закона о внутренних водных путях и воздушного права». При этом обращает на себя внимание тот факт, что в данном документе не содержится положений международного гражданского процесса. Они, в свою очередь, помещены в Гражданский процессуальный кодекс данной страны²³¹.

Португалия. В Португалии нормы международного частного права содержатся преимущественно в Гражданском кодексе 1966 г. (в ред. от 2017 г.)²³², в частности в гл. 3 «Права иностранцев и коллизии законов», которая содержит решение всех основных вопросов международного частного права: конфликт квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, применение права страны с множественностью правовых систем, обход закона, оговорка о публичном порядке, установление содержания иностранного права и его толкование, сфера применения и личный закон физического лица, опека и иные аналогичные институты, коллективные лица, сделки, внедоговорные обязательства, вещные права, интеллектуальная собственность, брачно-семейные отношения, наследование.

Румыния. В Румынии также отсутствует единый кодифицированный акт по международному частному праву. Коллизионные нормы сосредоточены преимущественно в Гражданском кодексе Румынии 2009 г., книга VII которого называется «Положения о международном частном праве»²³³. Данная книга состоит из 107 статей и имеет следующую структуру: разд. I содержит общие положения (конфликт квалификации, обратная отсылка, применение права страны с множественностью правовых систем, взаимность, установление содержания иностранного права, толкование и применение иностранного права, оговорка о публичном порядке, сверхимперативные нормы, определение обычного места жительства, национальность юридического лица). Раздел II именуется «Правовые коллизии» и закрепляет основы правового положения лиц (право- и дееспособность, признание лица умершим, право на имя, неотъемлемые права человека, опека и попечительство, личный закон юридического лица); регулирует порядок и форму заключения брака, режим имущества супругов, брачный договор, расторжение брака, происхождение детей, усыновление (удочерение), отношения между родителями и детьми; вещные права (включая ценные бумаги); вопросы наследования; договорные и внедоговорные обязательства. При этом достаточно подробно регламентируются вопросы определения права, касающегося ценных бумаг (переводного векселя, простого векселя, чека). Особое внимание уделено также доверительному управлению (фидуции) и срокам исковой давности.

По пути кодификации норм международного частного права в отраслевых законодательных актах пошло также большинство государств, возникших после распада СССР. В частности, коллизионные нормы включены в гражданские кодексы Латвии, Литвы. На основе Модельного гражданского кодекса стран — участников СНГ были приняты гражданские кодексы с разделами, посвященными международному частному праву, в Армении 1998 г.²³⁴, Белоруссии 1998 г. (в ред. от 17 июля 2018 г.)²³⁵, Казахстане, Узбекистане. В то же время в других государствах были приняты специальные законы по международному частному праву: в Азербайджане, Грузии²³⁶, Эстонии²³⁷, Украине²³⁸.

3. Третью группу составляют страны, в которых международное частное право не кодифицировано и лишь в отдельных актах содержатся его отдельные нормы. Как правило, к данной группе относятся страны англо-саксонской правовой семьи (Великобритания, США, Новая Зеландия и др.). Решающее значение здесь имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются законодательные акты, регламентирующие отдельные вопросы международного частного права. Хотя в последние годы и в этих странах существует тенденция к постепенной кодификации норм международного частного права.

Великобритания. В настоящее время в Великобритании отсутствует единый кодифицированный акт по международному частному праву, а коллизионные нормы в основном формулируются в судебных прецедентах. Вместе с тем за последние десятилетия в Великобритании были приняты отдельные законодательные акты, содержащие в том числе нормы международного частного права. Наиболее важными из них являются, в частности: Закон о несправедливых условиях договоров 1977 г.²³⁹; Закон об иностранных сроках исковой давности 1984 г.²⁴⁰; Закон об арбитраже 1996 г.²⁴¹; а также Закон о международном частном праве (Различные положения) 1995 г.²⁴², который, вопреки своему названию, решает лишь отдельные, специфические вопросы международного частного права, такие как: 1) проценты на присужденные долги и арбитражные решения (часть I); действительность браков по праву, разрешающему полигамию (часть II); выбор права, применимого к правонарушениям и деликтам (часть III).

Кроме того, до 31 января 2020 г. Великобритания являлась членом Европейского союза. Как следствие, для нее действовали Регламенты Европейского союза, содержащие коллизионные нормы, а также нормы международного гражданского процесса, фактически заменившие соответствующие нормы национального законодательства стран — членов ЕС (в том числе и Великобритании) по вопросам, подпадающим под сферу их действия. Основное место среди них занимают Регламент ЕС № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I), Регламент ЕС № 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II), Регламент ЕС № 1215/2012 о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (Регламент Брюссель I bis) и др.

Вместе с тем с 1 февраля 2020 г. Великобритания вышла из состава ЕС²⁴³. Как следствие, те регламенты, которые ранее действовали для нее, как для члена ЕС (Регламент Рим I, Регламент Рим II, Регламент Брюссель I bis и др.), будут действовать только до окончания переходного периода (т. е. до 31 декабря 2020 г.), после чего в Великобритании будут введены новые правила, касающиеся международного частного права и международного гражданского процесса.

Так, с момента выхода из ЕС в Великобритании вступает в силу Регламент о праве, применимом к договорным и внедоговорным обязательствам 2019 г.²⁴⁴, посредством которого во внутреннее законодательство данного государства вводятся те же нормы, которые закреплены в Регламентах Рим I и Рим II²⁴⁵.

Кроме того, планируется принятие Закона «О международном частном праве (Об имплементации Соглашений)»²⁴⁶, который среди прочего предполагает имплементацию положений тех международных конвенций, к которым Великобритания присоединилась как член ЕС, в ее внутреннее законодательство. Речь прежде всего идет о Гаагской конвенции о юрисдикции, применимом праве, признании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мерах по защите детей 1996 г. В настоящее время также рассматривается вопрос о ратификации Великобританией Гаагской конвенции о соглашениях о выборе суда 2005 г.²⁴⁷, а также Гаагской конвенции о международном порядке взыскания алиментов на детей и других форм содержания семьи 2007 г.²⁴⁸

Следует также учитывать, что согласно п. 1 ст. 67 Акта о выходе Великобритании из состава ЕС (Withdrawal Agreement) отдельные нормы ранее действовавших для нее Регламентов ЕС продолжат свое действие в отношении данного государства и после окончания переходного периода.

Так, Регламент Брюссель I bis продолжит действовать в отношении судебных разбирательств, которые хотя и не были возбуждены до окончания переходного периода, но связаны с такими разбирательствами согласно ст. 29–31 этого Регламента, а именно в случае, когда: а) иски по одному и тому же основанию и между теми же сторонами поданы в суды разных государств — членов ЕС; либо б) речь идет о связанных исках; или в) об исках, которые подпадают под исключительную юрисдикцию нескольких судов.

Аналогичным образом Регламент Брюссель I bis продолжит действовать в отношении судебных решений, вынесенных в ходе разбирательств, инициированных до окончания переходного периода, т. е. до 31 декабря 2020 г.

В то же время с момента окончания переходного периода Регламент Брюссель I bis прекратит свое действие в отношении решений, не подпадающих под указанные категории. Вместо этого признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений в данном государстве будет регулироваться Луганской конвенцией о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам 2007 г., о намерении присоединиться к которой Великобритания объявила в январе 2020 г.²⁴⁹

Еще один важный документ — Регламент ЕС № 805/2004 о введении Европейского исполнительного листа по неоспариваемым искам — также будет применяться к судебным решениям, вынесенным в ходе разбирательств, инициированных до окончания переходного периода, и соглашениям, утвержденным или заключенным в суде, а также аутентичным документам, составленным до окончания переходного периода.

США. Так же как и в Великобритании, в США отсутствует единый кодифицированный акт по международному частному праву. Отдельные коллизионные нормы включаются в федеральные акты, среди которых следует назвать, в частности:

– Единообразный торговый кодекс (ЕТК) 1962 г. (в ред. 2013 г.)²⁵⁰, который каждый штат принимает в качестве закона со своими изменениями;

– Закон об иммунитете иностранных государств 1976 г. (в ред. 2008 г.)²⁵¹, который в настоящее время помещен в разд. 28 Кодекса США²⁵²; а также

– Федеральные правила гражданского процесса²⁵³, правило 44.1 которых посвящено вопросу установления содержания иностранного права и др.

Кроме того, законы, содержащие нормы международного частного права, принимаются и на уровне отдельных штатов. Например, в штате Луизиана действует Гражданский кодекс, книга IV которого посвящена коллизионному праву²⁵⁴.

В штате Орегон принят Свод статутов (пересмотренный в 2013 г.)²⁵⁵, том 1 которого содержит целый ряд норм, посвященных международному частному праву. Так, разд. 15 включает Акт о выборе права, применимого к договорным обязательствам, а также Акт о выборе права, применимого к деликтам и иным внедоговорным обязательствам. Раздел 12 Свода регламентирует сроки исковой давности, а разд. 36 посвящен международному коммерческому арбитражу и согласительным процедурам.

При этом отсутствие единого систематизированного закона о международном частном праве в этих странах способствует повышению значения неофициальных кодификаций, составленных на основе обобщения судебных прецедентов. В США наибольшей известностью пользуется Свод законов о конфликте законов, составленный на основе трехтомного курса Дж. Биля Американским институтом права в 1934 г., а также второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г. Однако, несмотря на свою популярность, данные издания не являются источниками международного частного права.

3.4. Роль международных договоров в международном частном праве

Как было рассмотрено в разд. 3.1 настоящей главы, международный договор, не будучи юридическим источником международного частного права, играет большую роль в его развитии: в нем сформулированы нормы, которые впоследствии становятся правовыми нормами (унифицированными коллизионными или материальными) международного частного права того или иного государства. Договор тем самым является важным этапом в их создании. Причем в современных условиях развитие международного частного права на договорной основе приобретает все большее значение, охватывая практически все сферы частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Основные международные организации в сфере международного частного права. Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву, созданная еще в XIX в. Ее создание связано с именем выдающегося голландского юриста, лауреата Нобелевской премии мира Т. М. Ассера, по инициативе которого в 1893 г. в Гааге была созвана первая сессия Гаагской конференции. Многие годы данная организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). В настоящее время участниками Гаагской конференции являются 82 государства и Европейский союз. Еще 69 стран не являются участниками Гаагской конференции, но подписали или ратифицировали по крайней мере одну конвенцию, принятую данной организацией. К числу таких государств относятся Ирак, Лихтенштейн, Узбекистан и др. На начальном этапе Россия принимала активное участие в работе Гаагской конференции, однако в 1917 г. прекратила свое членство в данной организации, принимая участие в работе сессий (сессии проводятся раз в четыре года) лишь в качестве наблюдателя²⁵⁶. Указом Президента РФ от 22 февраля 2001 г. Россия вновь стала ее полноправным членом.

В соответствии со ст. 1 Устава основной целью Гаагской конвенции является работа по унификации норм международного частного права. С момента ее создания Гаагской конференцией было принято более 40 конвенций по различным вопросам международного частного права, таким как: международный гражданский процесс, семейное право, защита совершеннолетних, отношения собственности, международное торговое право и др. Значительная часть конвенций, разработанных в рамках Гаагской конференции, относится к семейному праву. Это пять конвенций, принятых в 1902–1905 гг. (см. гл. 1), и ряд конвенций, принятых после Второй мировой войны. Среди них: Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.; Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.; Конвенция о праве, применимом к имуществу супругов, 1978 г. и др.

Гаагской конференцией был разработан и принят ряд конвенций также в сфере гражданских правоотношений. В частности, это: Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, 1958 г.; Конвенция о коллизии законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г.; Конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.; Конвенция о праве, применимом к трастам и об их признании, 1985 г.; Конвенция о международной защите совершеннолетних 2000 г.; Конвенция о праве, применимом к определенных правам в отношении ценных бумаг, находящихся у посредника, 2006 г. и др. Не все гаагские конвенции вступили в силу, что обусловлено существенными расхождениями в доктрине и практике систем частного и международного частного права разных государств. Несмотря на это они оказали и продолжают оказывать серьезное влияние на практику государств и развитие национального законодательства по международному частного права. Кроме того, в 2015 г. Гаагской конференцией был принят нетипичный для нее (по своей форме) документ — Гаагские принципы по выбору права, применимого к международным контрактам 2015 г.

Наибольшее значение приобрели разработанные в рамках Гаагской конференции конвенции по международному гражданскому процессу. Прежде всего это относится к Конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился к ней в 1966 г.), рассмотревшей ряд важных проблем международного гражданского процесса. Были приняты также акты по отдельным вопросам судебного рассмотрения частных дел, осложненных иностранным элементом, такие как: Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.; Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г.²⁵⁷; Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г.; Конвенция о соглашениях о выборе суда 2005 г., а также Гаагская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам 2019 г. Отметим также Конвенцию 1961 г. об отмене легализации иностранных официальных документов (Россия стала ее участником в 1992 г.).

В настоящее время основными направлениями работы Гаагской конференции являются²⁵⁸: создание унифицированных правил о международной юрисдикции; защита туристов; суррогатное материнство; сожительство; соглашения, касающиеся детей; а также работа в сфере электронного апостилирования (проект е-APP). Кроме того, ведется работа по уже принятым конвенциям (например, работа по внедрению видеосвязи и других современных технологий в процесс получения доказательств за границей²⁵⁹).

В целях содействия проведению научных исследований в области международного частного права Гаагская конференция взаимодействует с научными и учебными учреждениями стран-участников. Так, в 2012 г. Гаагской конференцией совместно с МГИМО(У) МИД России на основании специального Соглашения был создан Информационный центр. Основной задачей Центра является взаимодействие с Гаагской конференцией по вопросам получения и обновления информации по международному частному праву, организация конференций и семинаров, а также обеспечение доступа физических и юридических лиц к информации о деятельности Гаагской конференции²⁶⁰.

В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права была создана межправительственная международная организация — Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА). В настоящее время участниками УНИДРУА являются 63 государства, представляющие пять континентов. Россия как правопреемница СССР также является ее членом, что было подтверждено Постановлением Правительства РФ от 20 октября 1995 г.²⁶¹ Согласно Уставу УНИДРУА, ее основной задачей является изучение средств гармонизации и сближения частного права и постепенная подготовка к принятию различными государствами законодательства, содержащего единообразные нормы частного права. В этих целях УНИДРУА готовит проекты законов и конвенций, направленных на принятие единообразного внутреннего законодательства, а также готовит проекты соглашений с целью улучшения международных отношений в области частного права. Причем, в отличие от Гаагской конференции, он специализируется на унификации материального частного права. Помимо этого, Институт проводит большую исследовательскую работу в области унификации частного права и издает ежегодник.

Наиболее важными международными договорами, разработанными УНИДРУА, являются: Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге (Российская Федерация участвует²⁶²); Оттавская конвенция о международном факторинге 1988 г. (Российская Федерация участвует²⁶³); Кейптаунская конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 г., а также протоколы к ней — Кейптаунский протокол по авиационному оборудованию 2001 г., Люксембургский протокол по железнодорожному подвижному составу 2007 г., Берлинский протокол по космическому оборудованию 2012 г.; Женевская конвенция УНИДРУА о материально-правовом регулировании обращения ценных бумаг, находящихся у посредника, 2009 г. и др. Кроме того, УНИДРУА разработаны иные документы в области частного права, такие как: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2016 г.; Принципы транснационального гражданского процесса АЛИ/УНИДРУА и др.

Еще одной важной организацией, занимающейся вопросами международного частного права, является Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). ЮНСИТРАЛ представляет собой специальный орган Генеральной Ассамблеи ООН, учрежденный в 1966 г. на основе резолюции от 17 декабря. Ее члены избираются Генеральной Ассамблеей на срок шесть лет из числа государств — членов ООН, представляющих различные правовые системы и находящиеся на разных уровнях экономического развития. В настоящее время ЮНСИТРАЛ состоит из 60 государств (включая страны Африки, Азии, Восточной и Западной Европы, Латинской Америки и Карибского бассейна, а также Российскую Федерацию). Государства, не являющиеся членами ЮНСИТРАЛ, а также заинтересованные международные организации могут присутствовать на сессиях ЮНСИТРАЛ и ее рабочих групп и участвовать в обсуждениях (наравне c членами ЮНСИТРАЛ) в качестве наблюдателей.

Основной задачей ЮНСИТРАЛ является содействие прогрессивному развитию и унификации права международной торговли, а также содействие кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой области.

В ходе осуществления возложенных на нее задач ЮНСИТРАЛ было разработано более 20 международных конвенций, типовых законов, а также иных документов, посвященных регулированию различных видов частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. При этом наибольшее число документов принято в таких сферах, как: урегулирование споров, международные договоры, перевозки, несостоятельность, электронная торговля, международные платежи, обеспеченные сделки, закупки. Наиболее важными из них являются: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.; Конвенция ООН о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров 2014 г. (Маврикийская конвенция); Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле 2001 г.; Конвенция ООН о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов 2008 г. (Роттердамские правила); Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (с изменениями от 2006 г.); Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. (с Руководством по принятию и толкованию от 2013 г.); Типовой закон ЮНСИТРАЛ об обеспеченных сделках 2016 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных передаваемых записях 2017 г., Сингапурская конвенция о приведении в исполнение мировых соглашений, достигнутых в результате посредничества (медиации), 2019 г. и др.

Важное место в работе ЮНСИТРАЛ занимает также подготовка сборников, содержащих прецеденты по принятым данной организацией документам, — Прецедентное право по текстам ЮНСИТРАЛ (ППТЮ). При этом наибольшее внимание уделяется составлению таких ППТЮ, как: Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (последняя редакция датируется 2016 г.); а также Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву по Типовому закону о международном торговом арбитраже 1985 г.

Работа ЮНСИТРАЛ осуществляется на ежегодных сессиях, проводимых поочередно через год в Центральных учреждениях ООН в Нью-Йорке и в Венском центре (г. Вена, Австрия). В настоящее время в рамках ЮНСИТРАЛ действует шесть рабочих групп, занимающихся проведением подготовительной работы по таким темам, как: микро-, малые и средние предприятия; урегулирование споров, включая разрешение споров путем проведения процедуры посредничества (медиации); реформирование системы урегулирования споров между инвесторами и государствами; электронная торговля; несостоятельность; и обеспечительные интересы.

Важное значение для развития международного частного права имеет также Международная торговая палата (МТП), занимающаяся неофициальной кодификацией торговых обычаев и обыкновений. МТП представляет собой некоммерческую международную организацию, созданную в 1919 г. в целях решения актуальных проблем международного бизнеса. В настоящее время МТП объединяет огромное количество предприятий, компаний и деловых ассоциаций в 130 странах мира.

Организационную основу МТП составляет штаб-квартира в г. Париже, а также национальные комитеты, включающие ведущих представителей бизнес-сообщества. При этом основная работа по созданию международных унифицированных правил проводится в специализированных экспертных комиссиях. Заседания комиссий проходят два раза в год. В настоящее время в рамках МТП действует 13 экспертных комиссий, занимающихся наиболее важными для международного бизнеса вопросами, такими как²⁶⁴: международный коммерческий арбитраж и дружественное разрешение споров; банковская деятельность; коммерческое право и практика; конкуренция; социальная ответственность бизнеса и противодействие коррупции; таможенное и торговое регулирование; цифровая экономика; окружающая среда и энергетика; интеллектуальная собственность; маркетинг и реклама; налогообложение; торговля и инвестиционная политика.

К числу наиболее значимых документов, принятых МТП, относятся, в частности: Унифицированные правила и обычаи МТП для документарных аккредитивов 2007 г. (UCP 600); Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (URDG 758); Унифицированные правила МТП для форфейтинговых операций (URF 800); ИНКОТЕРМС 2020 г. и др. Кроме того, в 2019 г. в рамках МТП были приняты новые своды правил, позволяющие адаптировать существующие правила торгового финансирования к использованию в цифровой сфере²⁶⁵: Приложение к UCP 600 для электронного представления документов, версия 2.0 (eUCP), и Приложение к URC 522 для электронного представления, версия 1.0 (eURC).

Иные международные договоры. Начиная с конца прошлого века было заключено большое число универсальных международных соглашений, направленных на регулирование различных видов частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Многие из таких документов сохраняют свое действие до наших дней. Например, по вопросам интеллектуальной собственности: Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (СССР ратифицировал ее в 1965 г.); Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Россия присоединилась в 1994 г.); Мадридская конвенция о регистрации товарных знаков 1891 г. (ратифицирована СССР в 1980 г.); Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. (ратифицирована СССР в 1971 г.); Договор о патентной кооперации 1970 г. (ратифицирован СССР в 1977 г.) и др. В области международных расчетов действуют Женевские конвенции 1930 г. о простом и переводном векселе (ратифицированы СССР в 1935 г.); Женевские конвенции 1931 г. о чеках. Отдельные конвенции посвящены вопросам международных перевозок грузов и пассажиров морским, авиационным, железнодорожным и автомобильным транспортом; вопросам международного коммерческого арбитража (например, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975 г., Амманская конвенция арабских государств о коммерческом арбитраже 1987 г. и др.). Они будут рассмотрены в соответствующих разделах учебника.

Одновременно правовое регулирование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, развивается на региональном уровне.

Наибольшего успеха этот процесс достиг в рамках Европейского союза (ЕС). Среди заключенных в рамках ЕС международных договоров, содержащих коллизионные нормы, наибольшее значение имеют: Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I); Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 11 июля 2007 г. № 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II); Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 20 декабря 2010 г. № 1259/2010 о расширении сотрудничества в области права, применимого к расторжению брака и судебному разлучению супругов (Рим III); Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 27 февраля 2012 г. № 650/2012 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, а также принятии и исполнении аутентичных документов по вопросам наследования, и о создании Европейского сертификата о наследовании (Рим IV); Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 24 июня 2016 г. № 2016/1103 о сотрудничестве в сфере юрисдикции, применимого права, признания и приведения в исполнение решений по делам о режиме имущества супругов; Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 24 июня 2016 г. № 2016/1104 о сотрудничестве в сфере юрисдикции, применимого права, признания и приведения в исполнение решений в отношении имущественных последствий зарегистрированных партнерств и др. Кроме того, планируется к принятию проект Регламента Европейского Парламента и Совета ЕС о праве, применимом к последствиям уступки права требования, для третьих лиц, опубликованный Европейской комиссией в марте 2018 г.

В области международного гражданского процесса действуют: Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 28 мая 2001 г. № 1206/2001 о сотрудничестве судов государств — членов ЕС при получении доказательств по гражданским и торговым делам (в ред. Регламента ЕС от 22 октября 2008 г. № 1103/2008); Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 13 ноября 2007 г. № 1393/2007 о передаче судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым спорам; Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 12 декабря 2012 г. № 1215/2012 о подсудности и признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (Брюссель I bis) и др.

В странах Латинской Америки региональная унификация осуществляется в рамках созданной в 1948 г. Организации американских государств (ОАГ), которая играет центральную роль в гармонизации, кодификации и развитии международного частного права²⁶⁶. В 1971 г. по инициативе Генеральной Ассамблеи ОАГ была создана Специализированная Межамериканская конференция по международному частному праву (CIDIP). Конференция созывается один раз в пять лет. Первая Специализированная конференция состоялась в 1975 г. в Панаме. В ее работе приняло участие 20 стран — членов ОАГ (включая Аргентину, Бразилию, Венесуэлу, Гватемалу, Гондурас, Доминиканскую Республику, Колумбию, Мексику, Парагвай, Перу, США, Уругвай и др.). По итогам ее проведения были одобрены такие документы, как: Межамериканская конвенция о праве, применимом к простому и переводному векселю и счетам-фактурам; Конвенция о праве, применимом к чекам; Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже и др.

Всего за время существования данной организации было проведено семь Специализированных конференций, в ходе которых было подготовлено 26 международных документов (включая 20 конвенций, 3 протокола, 1 типовой закон и 2 единообразных документа)²⁶⁷, касающихся различных видов частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, и призванных обеспечить эффективную правовую основу для сотрудничества судов межамериканских государств и гарантировать правовую определенность в регулировании таких отношений. Наибольшее значение среди таких документов имеют: Межамериканская конвенция о юридическом статусе доверенностей, выдаваемых за границей 1975 г.; Конвенция о получении свидетельских показаний за границей 1975 г. (с Дополнительным протоколом к ней 1984 г.); Конвенция о судебных поручениях 1975 г. (с Дополнительным протоколом к ней 1979 г.); Межамериканская конвенция о доказательствах и информации об иностранном праве 1979 г.; Межамериканская конвенция о праве, применимом к коммерческим компаниям 1979 г.; Межамериканская конвенция об общих нормах международного частного права 1979 г.; Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. и др.

Последняя (на данный момент) Специализированная конференция — CIDIP VII — была созвана Генеральной Ассамблеей ОАГ в соответствии с резолюциями AG/RES 1923 (XXXIII-0/03) и AG/RES 2033 (XXXIV-0/04), согласно которым Постоянному совету ОАГ было поручено провести консультации с государствами — членами ОАГ относительно возможных направлений работы. По итогам таких консультаций было определено два основных направления работы Конференции: 1) защита прав потребителей (включая решение вопросов выбора применимого права, юрисдикции и выплаты им возмещения); а также 2) обеспеченные сделки. В результате проведенной работы были разработаны Типовые правила регистрации согласно Межамериканскому Типовому закону об обеспеченных сделках²⁶⁸, а также разработано несколько проектов конвенции, касающейся защиты прав потребителей (включая Совместное предложение Бразилии, Аргентины и Парагвая о Межамериканской конвенции о праве, применимом к потребительским контрактам и сделкам²⁶⁹).

Еще одной важной организацией, занимающейся развитием международного частного права на региональном уровне, является Организация по гармонизации торгового права стран Карибского бассейна (ОХАДАК). Она была создана 15 мая 2007 г. на конференции в Пуэнт-а-Питре (Гваделупа), организованной Карибским сообществом (КАРИКОМ), а также Торгово-промышленными палатами Карибского бассейна и Пуэнт-а-Питра. ОХАДАК представляет собой уникальный проект регионального сотрудничества и интеграции, предназначенный для экономического развития региона. Основной целью данной организации является унификация и гармонизация торгового права в странах Карибского бассейна. В июне 2008 г. в Порт-о-Пренсе была проведена вторая конференция ОХАДАК, на которой были определены основные направления работы данной организации, к числу которых относятся: договорное право; корпоративное право; международное частное право и международный коммерческий арбитраж. Участниками ОХАДАК являются государства Карибского бассейна: Антигуа и Барбуда, Багамские острова, Барбадос, Белиз, Венесуэла, Доминиканская Республика, Нидерландские Антильские острова, Гренада, Гаити, Гондурас, Колумбия, Мартиника, Французская Гвиана, Ямайка и др. Основными документами, принятыми ОХАДАК, являются: Типовой закон о международном частном праве 2014 г.; Принципы международных коммерческих договоров 2015 г.; Типовой закон о коммерческих компаниях 2014 г.; Правила об арбитраже и медиации и др.

Международные договоры играют все большую роль в регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, между странами — членами СНГ. Наиболее значимыми из них являются: Соглашение стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.; Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция); Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств — участников СНГ 1998 г.; Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г.; Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. (Российская Федерация не участвует) и др. В 2002 г. в рамках СНГ была принята Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Кишиневская конвенция), призванная заменить одноименную Минскую конвенцию 1993 г. Однако в отличие от Минской конвенции, данный документ не получил широкого распространения и действует лишь для нескольких стран — участников СНГ (Азербайджана, Белоруссии, Казахстана, Кыргызской Республики, Армении и Таджикистана)²⁷⁰. Российская Федерация, Республика Молдова, Украина и Грузия к Конвенции не присоединились.

Еще одним важным интеграционным объединением с участием России является Евразийский экономический союз (ЕАЭС), созданный в соответствии с Договором о ЕАЭС 2014 г.²⁷¹ В настоящее время участниками ЕАЭС являются Россия, Белоруссия, Казахстан, Армения и Кыргызская Республика. Как следует из ст. 4 Договора о ЕАЭС, основными целями ЕАЭС являются: создание условий для стабильного развития экономик стран-членов; а также стремление к формированию единого рынка товаров, услуг, капиталов и трудовых ресурсов в рамках ЕАЭС.

Международно-правовое регулирование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, предпринимались и государствами — членами Совета экономической взаимопомощи (СЭВ). В период существования СЭВ было разработано и принято множество соглашений, регулирующих международную куплю-продажу товаров (например, Общие условия поставок товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968/1988 г., Общие условия поставок товаров из стран — членов СЭВ в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны — члены СЭВ 1978 г.), международные перевозки грузов и пассажиров, вопросы интеллектуальной собственности, а также арбитражного рассмотрения гражданско-правовых споров (Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, 1972 г.) и др. Несмотря на то что СЭВ как международная организация прекратила свое существование еще в 1991 г., некоторые соглашения по-прежнему используются. Например, Общие условия поставок 1968/1988 г. (ранее подлежавшие обязательному применению к отношениям по поставке между организациями из стран СЭВ) в настоящее время могут применяться только при наличии прямой ссылки на них в контракте²⁷².

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры, заключаемые между государствами. Среди них прежде всего нужно отметить договоры об оказании правовой помощи по гражданским делам, а также договоры по вопросам гражданского процесса. Они предусматривают применение взаимосогласованных коллизионных норм по широкому кругу вопросов (право- и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные, брачно-семейные отношения), а также содержат правила международного гражданского процесса (вопросы международной судебной юрисдикции, признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений и др.). В настоящее время Российской Федерацией заключено более 30 таких договоров²⁷³, в том числе²⁷⁴: Договор между СССР и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г.; Договор между СССР и Румынской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г.; Договор между СССР и Итальянской Республикой о правовой помощи по гражданским делам 1979 г.; Договор между РФ и Азербайджанской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1992 г.; Договор между РФ и Китайской Народной Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам 1992 г.; Договор между РФ и Аргентинской Республикой о сотрудничестве и правовой помощи по гражданским, торговым, трудовым и административным делам 2000 г.; Соглашение между СССР и Францией о передаче судебных и нотариальных документов и выполнении судебных поручений по гражданским и торговым делам 1936 г.; Соглашение между СССР и Австрийской Республикой по вопросам гражданского процесса 1970 г. и др.

Среди двусторонних договоров заметную роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите инвестиций и поощрении капиталовложений, об интеллектуальной собственности и др. Они создают основу для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, существенно дополняя российское законодательство по международному частному праву.

3.5. Обычай как источник международного частного права

В общей теории права под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. При этом правовой обычай может быть источником как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при рассмотрении вопроса об обычае как источнике международного частного права следует исходить из того, о каком виде обычая идет речь.

В науке международного частного права выделяют следующие четыре вида обычаев:

1) так называемые «внутригосударственные» обычаи, т. е. сложившиеся в практике правила, существующие в рамках юрисдикции одного государства, и санкционированные им. Как правило, они содержат материально-правовые нормы и являются источниками национального права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

В современных условиях такие обычаи крайне редко выступают в качестве источника права. Исключение составляют лишь некоторые развивающиеся страны (например, страны Африки), где обычное право сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере²⁷⁵.

Примером санкционированного обычая является положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ, согласно которому если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем. Тем самым законодатель признает за обычаями юридическую силу. При этом под обычаем Гражданский кодекс понимает «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5).

Признавая за такими обычаями качество юридического источника, Гражданский кодекс РФ определяет также сферу их применения и место в иерархии правовых норм. Как следует из содержания ст. 5, 6, 421 и 422 ГК РФ, обычаи применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующем порядке:

1 — императивные нормы законов и подзаконных актов;

2 — условия договоров (соглашение сторон);

3 — диспозитивные нормы законов и подзаконных актов;

4 — обычаи;

5 — гражданское законодательство по аналогии.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ «обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются».

При этом к отношениям, осложненным иностранным элементом, такие обычаи применяются лишь в том случае, если в качестве применимого будет избрано право РФ. В таком качестве данный вид обычаев не является источником международного частного права;

2) обычаи, содержащие коллизионные нормы, напротив, являются источниками международного частного права. Именно о таких обычаях говорится в ст. 1186 ГК РФ, где среди оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом (наряду с международными договорами и гражданским законодательством), упоминаются «обычаи, признаваемые в Российской Федерации». Из указанной формулировки следуют два качества обычая как источника международного частного права. Во-первых, подчеркивается, что речь идет о санкционированном государством обычае; во-вторых, выбор применимого права возможен только на основе коллизионных норм, поэтому речь может идти об обычаях, устанавливающих коллизионные нормы.

В качестве примера таких обычаев А. А. Дьяконова приводит обычаи применения права государства организатора электронных торгов, а также права, избранного оператором электронной торговой площадки (применительно к сфере электронной торговли); обычай, согласно которому качество используемых при строительстве материалов определяется по праву страны, в которой находится коммерческое предприятия подрядчика²⁷⁶;

3) международно-правовой обычай — это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым они признают юридическую силу (opinion juris), т. е. выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай, так же как и международный договор, — это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства исключительно на государства. Поэтому все, что было изложено выше о международном договоре, справедливо и в отношении международно-правового обычая: он является источником международного (публичного) права, а во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.

В качестве примера данного вида обычаев можно привести принцип суверенитета государства, принцип соблюдения международных договоров (pacta sunt servanda), которые изначально сформировались как обычаи;

4) еще одним видом обычая, сложившимся в международной практике, являются широко применяющиеся устойчивые правила, именуемые обычаями международного торгового оборота. В отличие от международно-правового обычая, они сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в областях международной торговли, международного торгового мореплавания и международных денежных расчетов.

Данный вид обычаев не имеет юридической силы и не может быть источником ни международного (публичного), ни национального права, в том числе международного частного права как его отрасли. Строго терминологически это не обычаи, а обыкновения.

Это, однако, не означает, что они не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего, они применяются в силу волеизъявления сторон таких отношений. Например, в договоре международной купли-продажи товаров стороны предусмотрели применение какого-либо обычая или группы обычаев. В таком случае данное условие (как и любое другое условие договора) будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.

Вместе с тем и данный вид обычаев может приобрести юридическую силу и стать источником права. Необходимым условием для этого является признание государствами за ними этого качества. Такое признание возможно в двух вариантах: 1) индивидуально государством, тогда обычай международного торгового оборота станет внутригосударственным обычаем и в таком качестве — источником национального права; либо 2) совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.

Примером санкционированных обычаев международного торгового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух следующих случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст. 419 данного Кодекса).

Так же как и при санкционировании национального обычая, в данном случае законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного торгового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм. В рассматриваемом примере международные обычаи торгового мореплавания, включая Йорк-Антверпенские правила, применимы для решения трех вопросов: 1) является ли авария общей морской аварией; 2) размеры общеаварийных убытков; 3) распределение убытков между участниками отношений по общей морской аварии.

При этом последовательность применения правовых норм будет выглядеть следующим образом:

1 — нормы, предусмотренные соглашением сторон, в том числе обычаи торгового мореплавания, если стороны на них сослались (в таком случае обычаи будут применяться как условия договора);

2 — при отсутствии соглашения сторон применяются нормы правопорядка, избранного на основании коллизионных норм;

3 — если нормы избранного правопорядка не позволяют ответить на один из перечисленных выше вопросов или дают неполный ответ, применяются Йорк-Антверпенские правила и другие международные обычаи торгового мореплавания.

Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.

Возможность применения обычаев международного торгового оборота предусмотрена также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (ст. 7), Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. (в ред. от 2006 г.) (п. 4 ст. 28). Так, согласно последнему из перечисленных документов «во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговым обычаев, применимых к данной сделке».

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного торгового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме.

Если же обычай международного торгового оборота санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.

Учитывая значительную роль обычаев международного торгового оборота в регламентации международных экономических связей и сложность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной торговой палатой (МТП), в том числе Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2020 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 2007 г. (UCP 600), Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (URC 522), Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (URDG 758) и др.

Широкое распространение получили также Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 2016 г., принятые на 42-й Конференции Международного морского комитета, а также подготовленный Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) документ под названием Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2016 г. и др.

Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, частную кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного торгового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу договорных условий), либо когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. Если это было сделано в одностороннем порядке, то они будут обладать силой национального права. Если по согласованию между двумя и более государствами, то они будут обладать силой норм международного права.

3.6. Судебная практика и судебный прецедент. Доктрина

В российской правовой системе, так же как и в других странах романо-германской правовой семьи, судебная практика не является формально-юридическим источником права. Суды не наделены законодательной властью, и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права.

Однако отрицание за судебной и арбитражной практикой качества формального источника права ни в коей мере не умаляет их роль в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании предпосылок для создания новых норм права и внесения изменений в действующие и т. д.

Согласно ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам и разрешению экономических споров, наделенный полномочиями давать разъяснения по вопросам судебной практики. Ранее такими полномочиями обладал также Высший Арбитражный Суд РФ, который в соответствии с Законом РФ о поправке к Конституции РФ от 5 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» был упразднен.

При этом наибольшее значение для международного частного права имеют следующие акты высших судебных инстанций Российской Федерации:

– Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. № 10 «Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г.»;

– Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов»;

– Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»;

– Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражах решений»;

– Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц»;

– Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом»;

– Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12 июля 2017 г.); а также

– Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 декабря 2018 г.);

– Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»;

– Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 декабря 2019 г. № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража».

Не являясь источником права, указанные разъяснения тем не менее играют важную роль в толковании положений международного частного права и обеспечении их единообразного применения и являются обязательными для судов нижестоящих инстанций при рассмотрении трансграничных частноправовых споров. Например, Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 156 содержит определение публичного порядка Российской Федерации, а также называет случаи, в которых суд должен отказать в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений по мотивам противоречия публичному порядку; Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 158 устанавливает особенности определения компетенции российских арбитражных судов по рассмотрению дел с участием иностранных лиц, особенности определения применимого права, решает вопросы установления содержания иностранного права, установления статуса иностранных лиц, особенности применения арбитражными судами обеспечительных мер по делам с участием иностранных лиц. В свою очередь, Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 24 закрепляет разъяснения по многим вопросам международного частного права. В частности, в данном документе раскрываются виды иностранного элемента, разъясняется вопрос соотношения норм международного договора и коллизионных норм, объясняется порядок определения и применения норм непосредственного применения и др.

Судебная практика имеет важное значение в контексте применения иностранного права. Например, при применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает задача по установлению его содержания, поскольку суд не знает иностранное право и не обязан знать его. Так, ст. 1191 ГК РФ возлагает обязанность по установлению содержания иностранного права на суд, который обязан руководствоваться не только текстом соответствующего законодательного акта, но и практикой его применения, т. е. судебной практикой. Вместе с тем ссылка на «практику применения» не означает, что законодатель признал ее источником иностранного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине», и судебная практика призвана лишь оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права.

При этом правовые позиции, формируемые высшими судебными инстанциями, следует отличать от судебных прецедентов, под которыми понимаются решения по конкретным делам, обоснования которых становятся правилами, обязательными для судов при рассмотрении аналогичных дел²⁷⁷. Так, судебный прецедент играет важную роль в регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, и признается источником права в таких странах, как Великобритания, США, Новая Зеландия.

При этом в последние годы в науке получило распространение мнение о появлении прецедентных систем, имеющих региональный характер²⁷⁸. Речь идет о судебных решениях суда Европейского союза (ECJ), которые являются обязательными для всех государств, входящих в состав ЕС. При этом национальные суды стран-членов не вправе выносить решения, противоречащие решениям суда ЕС. Таким образом, суд ЕС играет важную роль в развитии права стран-членов, включая и международное частное право.

Например, в деле Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc.²⁷⁹ суд Европейского союза признал сверхимперативными нормы Директивы от 18 декабря 1986 г. № 86/653/ЕЭС Совета Европейских сообществ «О сближении законодательств государств — членов ЕС в отношении независимых коммерческих агентов», защищающие агента при расторжении договора принципалом (ст. 17–18). Учитывая обязательный характер его решений для государств — членов ЕС, соответствующие нормы национального законодательства, являющиеся результатом имплементации указанных норм Директивы, признаются сверхимперативными во всех странах, входящих в состав ЕС.

Не является источником права, в том числе международного частного права, доктрина, т. е. научные труды пользующихся широкой известностью и авторитетом ученых. В сфере международного частного права ссылки на доктрину встречаются значительно чаще, чем в рамках других отраслей права (в том числе в судебных и арбитражных решениях), что обусловлено необходимостью толкования отдельных законодательных положений (например, таких как «нормы непосредственного применения», «наиболее тесная связь» и др.), а также наличием пробелов в действующем законодательстве²⁸⁰. Это, однако, не дает достаточных оснований для отнесения доктрины к числу источников международного частного права.

Доктрина всегда представляет собой лишь мнение отдельного автора (или группы авторов) и не имеет юридической силы. Вместе с тем она играет важную роль в развитии и совершенствовании права. Так, при реформировании гражданского законодательства РФ в 2013 г. в состав рабочей группы по законодательству о международном частном праве входили наиболее авторитетные ученые по международному частному праву, такие как²⁸¹: И. С. Зыкин (председатель), А. В. Асосков, А. Н. Жильцов, В. П. Звеков, А. С. Комаров, А. Л. Маковский, Н. И. Марышева, А. И. Муранов и М. Г. Розенберг.

Доктрина играет также вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания подлежащих применению норм, особенно норм иностранного права. Не случайно ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ и ст. 166 СК РФ уполномочивают суд при установлении содержания иностранного права обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства.

Вместе с тем в некоторых государствах доктрине придается определенное значение. Например, в силу п. 6 ст. 1 ГК Испании 1889 г. (в ред. 2013 г.) «прецедентное право дополняет правовую систему доктриной, неоднократно поддержанной Верховным Судом в ее толковании и применении статутов, обычаев делового оборота и общих правовых принципов». Однако необходимо учитывать, что речь идет исключительно о доктринальных источниках, поддержанных Верховным Судом Испании.

* * *

Все вышеизложенное позволяет сделать общий вывод об источниках международного частного права и их видах. Источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это законы, санкционированный государством обычай, содержащий коллизионные нормы, а также судебный прецедент (в странах англо-саксонской правовой семьи).

Дополнительная литература

1. Асосков А. В. Реформа раздела VI «Международное частное право» Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2014. № 2. С. 3–28.

2. Доронина Н. Г. Гармонизация права как альтернатива наднациональности в правовом регулировании экономических отношений // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 134–138.

3. Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Информационные технологии и экономические отношения: проблемы международно-договорной унификации права в ЕАЭС // Журнал российского права. 2015. № 11. С. 69–81.

4. Ерпылева Н. Ю. Эволюция коллизионного регулирования в международном частном праве России // Право и политика. 2014. № 7. С. 960–984.

5. Ерпылева Н. Ю. Современное развитие источников международного частного права // Simms ubi suinus. Международное право XXI века: мир и безопасность, сотрудничество, права человека: Liber Amicorum в честь профессора Людмилы Петровны Ануфриевой. М., 2016. С. 167–179.

6. Проблемы унификации международного частного права: монография / отв. ред. А. Л. Маковский, И. О. Хлестова. М., 2012. Гл. 3–5.

Глава 4.
УНИФИКАЦИЯ И ГАРМОНИЗАЦИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

4.1. Унификация права

Одной из коренных закономерностей современного общественного развития является углубляющаяся интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего их права. Интернационализация права означает сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного влияния.

Сближение права — это многогранное правовое явление, которое проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своему содержанию процессах — унификации и гармонизации права. Сближение права — родовое понятие, видами которого выступают унификация и гармонизация.

Унификация (unie facere — делать единым) права — это создание одинаковых, т. е. унифицированных, норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального законодательного органа, принимающего юридически обязательные законы для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. Отсюда унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса.

Главная особенность этого процесса в том, что он происходит в двух правовых системах — в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.

Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств, в том числе уголовное (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т. д. Этот процесс проник даже в святая святых внутреннего права — в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам).

Но наиболее ощутимых результатов процесс унификации достиг в международном частном праве, что объясняется его спецификой. Будучи частью внутреннего права государства, оно по своей природе экстравертно. Его объектом являются отношения международного характера, т. е. выходящие за пределы одного государства: частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международное частное право регулирует отношения, которые своим составом лежат в правовом поле двух или более государств. Их значимость в жизни каждого государства порождает объективную потребность в их единообразном правовом регулировании.

Есть еще одна причина, способствующая довольно высокой результативности унификации в международном частном праве. Национальное право часто оказывалось неспособным регулировать отношения с международными характеристиками. Особенно отчетливо это проявилось в экономической сфере. В дальнейшем речь будет идти только об унификации в международном частном праве.

Особенности правового механизма унификации права. Как уже говорилось, процесс унификации права протекает в двух правовых системах — и в международном праве, и в национальном. Соответственно нужно различать две стадии унификации.

На первой стадии достигается соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений. Достижение соглашения и принятие договора с текстом соответствующих норм не означает, что унификация права состоялась.

Вторая стадия унификации права — это восприятие международно-правовых норм национальным правом государств.

Любой международный договор независимо от того, какому конкретному вопросу он посвящен, регулирует отношения между государствами и обязывает только государств-участников. В равной степени это относится и к договору, направленному на унификацию права.

Венская конвенция 1980 г. регулирует не договор купли-продажи, а отношения между государствами по поводу единообразной регламентации купли-продажи, она обязывает государства обеспечить применение предусмотренных Конвенцией соответствующих правовых норм.

Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре, станут частью национального (внутреннего) права государств, можно говорить об унификации права как о законченном процессе: во внутреннем праве государств — участников договора появились одинаковые правовые нормы.

Иначе говоря, нормы международного договора должны быть санкционированы государством для применения их в национально-правовой сфере, т. е. им должна быть придана юридическая сила национального права. Только тогда они будут способны регулировать отношения между субъектами национального права. Это сугубо национальное дело, и оно реализуется с помощью национально-правовых механизмов.

Таким образом, унификация права как правотворческий процесс имеет две стадии.

Первая стадия. На этой стадии создается комплекс соответствующих правовых норм в форме международного договора и государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечить их применение. Трудно переоценить значение этой стадии. На этом этапе создаются единообразные нормы. Данный процесс трудоемкий, сложный и часто длительный. Он сопровождается поисками компромиссных решений с целью согласования позиций разных государств, на которые влияют не только особенности собственных правовых систем, но политические и другие интересы. Иногда тексты договоров согласовываются десятилетиями.

Например, прошло 27 лет, как Комиссия международного права ООН в 1977 г. начала работать над проектом Конвенции об юрисдикционных иммунитетах, которая была принята в 2004 г.

Принятие международного договора и соответственно международно-правовых обязательств государствами завершает первую стадию унификации. Так как нормы, содержащиеся в договоре, еще не унифицированы, но предназначены стать таковыми, их можно назвать унифицирующими нормами, а сам международный договор — унифицирующим договором. По своей природе это международно-правовые нормы, которые обязательны только для государств — сторон соответствующего договора. Понятно, что весь процесс создания унифицирующих правовых норм происходит в рамках международного права с помощью присущих ему механизмов.

Вторая стадия. Данная стадия связана с восприятием международно-правовых норм национальным правом. В результате в национальном праве разных государств появляются унифицированные нормы, т. е. одинаковые, текстуально совпадающие по содержанию. Эти нормы имеют силу национального права, включая и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения. В таком качестве названные нормы юридически обязательны для всех субъектов национального права, как участников частноправовых отношений, так и правоприменительных органов.

Восприятие международно-правовых норм национальным правом называется либо трансформацией, либо национальной имплементацией.

Процесс восприятия обеспечивается национально-правовыми механизмами. В праве разных государств они различны, но имеют много общих черт.

В Российской Федерации правовая основа этого процесса предусмотрена в п. 4 ст. 15 Конституции: «...международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Конституция устанавливает общий принцип действия международных договоров в России как части ее правовой системы. Поэтому данное правило можно рассматривать в качестве общей, или генеральной, трансформационной нормы, согласно которой нормам международных договоров, в которых участвует Россия, придается национально-правовая сила (этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах, например в ст. 7 ГК РФ).

Конституционное правило конкретизируется в иных законах и прежде всего в Федеральном законе о международных договорах 1995 г., предусматривающем правовые процедуры, в силу которых договор становится обязательным для России²⁸². Согласие на обязательность договора может быть выражено в форме либо федерального закона (о ратификации, о присоединении), либо правовых актов Президента или Правительства (например, постановление Правительства о присоединении). Эти правовые акты и являются теми правовыми формами, в которых нормы международных договоров вводятся в российскую правовую систему²⁸³. Они же определяют место унифицированных норм в иерархии российского права: если международный договор вводится в форме федерального закона, то его нормы будут обладать юридической силой федерального закона; если договор вводится подзаконным актом, то его нормы будут обладать юридической силой этого подзаконного акта.

Таким образом, унификация права имеет две самостоятельные, но взаимосвязанные стадии: первая проходит в международно-правовой сфере и завершается принятием международно-правовых унифицирующих норм; вторая проходит в национально-правовой сфере и завершается принятием национально-правовых унифицированных норм. Соответственно обе стадии опосредуются теми правовыми формами, которые присущи двум правовым системам: во-первых, международно-правовым договором, во-вторых, национально-правовыми актами (законами и подзаконными актами).

Заканчивая рассмотрение вопроса об особенностях правового механизма унификации права, следует подчеркнуть еще одну особенность современного процесса унификации. Он имеет ярко выраженный институционный характер: первая стадия унификации преимущественно осуществляется в рамках международных организаций. Эта черта особенно проявилась во второй половине XX в., что является отражением общей тенденции роста роли международных организаций.

Существуют международные организации, специализирующиеся на унификации права: Гаагская конференция по международному частному праву, Римский институт по унификации частного права, Комиссия ООН по праву международной торговли (см. об этих организациях гл. 3 настоящего учебника). Чаще международные организации, обеспечивающие сотрудничество между государствами в конкретных областях, занимаются также унификацией права в этих областях, например Международная морская организация (ИМО), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Международная организация труда (МОТ), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и др. Использование структур и механизмов межправительственных организаций облегчает и ускоряет процесс подготовки и принятия международных договоров, направленных на унификацию права.

Виды унификации. Существует несколько классификаций унификации в зависимости от критерия, положенного в ее основу.

Первая классификация сопряжена со способом правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Двум способам регулирования — коллизионно-правовому и материально-правовому — соответствуют унификация коллизионного права и унификация материального частного права. По этому критерию можно выделить и третий вид унификации — смешанную, когда один международный договор предусматривает унификацию и коллизионных, и материальных норм.

Примерами унификации коллизионных норм являются: Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I), Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 11 июля 2007 г. № 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II), Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1956 г., Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся завещательных распоряжений, 1961 г. и др. (к ним относится большинство конвенций, принятых в рамках ЕС, а также Гаагской конференции по международному частному праву). Россия участвует только в вексельной конвенции.

Примерами унификации материальных частноправовых норм являются Женевская конвенция относительно единообразного закона о простом и переводном векселе 1930 г., Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия участвует во всех трех).

В качестве примеров смешанной унификации можно привести конвенции по авторскому праву: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. Конвенции для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 г. (Варшавская конвенция 1929 г.), Конвенции для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок (Монреальская конвенция) 1999 г. и др. (Россия в них участвует).

Вторая классификация основана на предметном критерии, в зависимости от того, для какого вида частноправовых отношений предназначены унифицированные нормы. По этому критерию выделяются комплексы унифицированных норм (коллизионных и материальных), предназначенных для регулирования отношений, являющихся предметом отраслей, подотраслей, институтов частного права: например, унификация обязательственного права, интеллектуального права, наследственного, семейного, транспортного права и т. д. Сюда же относится и унификация гражданского процессуального права. По предметному критерию удобнее всего показать реальное состояние унификации международного частного права, ее успехи и, напротив, отставание в каких-либо областях. Подробно раскрывается содержание унификации по предметному критерию в соответствующих главах учебника.

Унификация обязательственного права: самая высокая степень унификации права, особенно материального, достигнута именно в сфере международных коммерческих сделок. Главным образом унифицированы правовые нормы в сфере таких договоров, как международная купля-продажа: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г., а также лизинга и факторинга: Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге (Российская Федерация участвует²⁸⁴); Оттавская конвенция о международном факторинге 1988 г. (Российская Федерация участвует²⁸⁵); в сфере расчетов и ценных бумаг: Женевская конвенция УНИДРУА о материально-правовом регулировании обращения ценных бумаг, находящихся у посредника 2009 г. и др.

Унификация интеллектуальной собственности: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г.²⁸⁶, Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г.²⁸⁷, Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности, 1967 г. с изменениями 1979 г. (Конвенция ВОИС)²⁸⁸, Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 г. (далее — Соглашение ТРИПС 1994 г.)²⁸⁹, Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г.²⁹⁰ Россия участвует во всех договорах.

Унификация в сфере гражданского процесса, арбитража и медиации. В этой сфере происходят в последнее время самые значительные изменения, появляются все новые и новые договоры.

Так, совсем недавно в сфере гражданского процесса 2 июля 2019 г. была принята Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским или торговым делам. Российская Федерация подписала эту конвенцию, но пока она не вступила в силу.

В сфере медиации 7 августа 2019 г. была принята Конвенция Организации Объединенных Наций о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации, известная также как «Сингапурская конвенция о медиации» или «Сингапурская конвенция»²⁹¹.

В свою очередь, в сфере арбитража все большую популярность набирает Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. На август 2019 г. в ней участвует уже 160 государств, в том числе и Российская Федерация²⁹².

Относительно новая действующая конвенция в сфере арбитража — Конвенция Организации Объединенных Наций о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров — была принята в Нью-Йорке в 2014 г. На сегодняшний день в ней только пять участников: Камерун, Канада, Гамбия, Нидерланды, Швейцария²⁹³.

В таких сферах, как брачно-семейные, наследственные отношения, которые тесно связаны с национальными историческими, культурными, религиозными особенностями, успехи унификации незначительны, в основном в сфере коллизионных норм, например Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 20 декабря 2010 г. № 1259/2010 о расширении сотрудничества в области права, применимого к расторжению брака и судебному разлучению супругов (Рим III)²⁹⁴; Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 27 февраля 2012 г. № 650/2012 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, а также принятии и исполнении аутентичных документов по вопросам наследования, и о создании Европейского сертификата о наследовании (Рим IV)²⁹⁵.

Особое положение в классификационном ряду унификации занимают договоры об оказании правовой помощи. В них содержатся унифицированные нормы по гражданскому процессу (подсудность, исполнение судебных поручений, признание и исполнение судебных решений и др.), и, значит, их можно включить в классификацию по предметному критерию. Однако часто такие договоры содержат унифицированные коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений и отдельные материальные частноправовые нормы. Следовательно, их можно отнести к смешанной унификации в широком смысле слова, включающей и первую, и вторую классификацию.

Третья классификация связана с классификацией международных договоров, прежде всего основанной на их субъектном составе. По субъектам международные договоры делятся на многосторонние (в том числе универсальные и региональные) и двусторонние. В зависимости от этого различают унификацию универсальную, региональную, двустороннюю. Универсальная унификация предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Например, Венская конвенция 1980 г. открыта для присоединения всех государств (ст. 91). Региональная (или локальная) — это унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований).

Результаты региональной и двусторонней унификации, как правило, более существенны. Так, Россия за редким исключением не принимает участия в универсальных договорах, направленных на унификацию коллизионных норм в различных сферах частноправовых отношений, в основном разрабатываемых Гаагской конференцией по международному частному праву. Отметим, что эти договоры вообще не получили большого распространения и универсальными их можно назвать лишь формально, исходя из их предназначения для всех государств. Реальный результат их действия весьма далек от «универсальности».

Вместе с тем Россия является участницей большого числа двусторонних договоров о правовой помощи. В результате в нашей стране действуют унифицированные на двусторонней основе коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений, что создает более благоприятные условия для сотрудничества между соответствующими государствами.

Россия принимает активное участие и в региональной унификации, осуществляемой в рамках СНГ²⁹⁶. Отметим наиболее важные унифицирующие договоры, принятые государствами — членами СНГ. Это Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств — участников СНГ 1992 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г., Соглашение о защите прав инвесторов 1997 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях (Кишиневская) 2002 г., Евразийская патентная конвенция 1994 г. и др.²⁹⁷

Существенных результатов достигла унификация права, осуществляемая в рамках ЕС: Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I)²⁹⁸; Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 11 июля 2007 г. № 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II)²⁹⁹; Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 20 декабря 2010 г. № 1259/2010 о расширении сотрудничества в области права, применимого к расторжению брака и судебному разлучению супругов (Рим III)³⁰⁰; Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 27 февраля 2012 г. № 650/2012 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, а также принятии и исполнении аутентичных документов по вопросам наследования, и о создании Европейского сертификата о наследовании (Рим IV)³⁰¹; Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 12 декабря 2012 г. № 1215/2012 о подсудности и признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (Брюссель I bis)³⁰²; Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 27 ноября 2003 г. № 2201/2003 о юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей (Брюссель II bis)³⁰³ и др.

Также значительные успехи в сфере унификации были достигнуты между странами Латинской Америки. Прежде всего, это Кодекс Бустаманте 1928 г. До сих пор этот договор остается уникальным унифицирующим актом в области коллизионного права. Помимо круга государств — юридических участников Кодекса, его положения применяются и в других латиноамериканских государствах в силу «разумности и целесообразности». Важное место в системе коллизионного регулирования обязательств по международным коммерческим контрактам заняла Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г.

Таблица 1

Виды унификации в международном частном праве

Критерий классификации

Виды унификации

Примеры

1. По способу правового регулирования и по виду норм, содержащихся в международном договоре

унификация коллизионного права

Регламент ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I); Регламент ЕС от 11 июля 2007 г. № 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II); Регламент ЕС № 1259/2010 о расширении сотрудничества в области права, применимого к расторжению брака и судебному разлучению супругов (Рим III); Регламент ЕС от 27 февраля 2012 г. № 650/2012 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, а также принятии и исполнении аутентичных документов по вопросам наследования, и о создании Европейского сертификата о наследовании (Рим IV) и др.

унификация материального частного права

Правила Гаага-Висби 1968 г., Конвенция о морской перевозке (Гамбургские правила) 1978 г.; Женевская конвенция о договоре международной перевозке грузов по дорогам 1956 г. (ЦМР); Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.; Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция о международном факторинге 1988 г. и др.

смешанная унификация

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г.; Конвенции для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок (Монреальская конвенция) 1999 г. и др.

2. По виду частноправовых отношений, подлежащих унификации

унификация обязательственного права

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.; Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г.; Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция о международном факторинге 1988 г. и др.

унификация интеллектуального права

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г., Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г. с изменениями 1979 г. (Конвенция ВОИС 1967 г.), Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 г., Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г.

унификация наследственного права

Регламент ЕС от 27 февраля 2012 г. № 650/2012 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, а также принятии и исполнении аутентичных документов по вопросам наследования, и о создании Европейского сертификата о наследовании (Рим IV)

унификация семейного права

Регламент ЕС от 20 декабря 2010 г. № 1259/2010 о расширении сотрудничества в области права, применимого к расторжению брака и судебному разлучению супругов (Рим III)

унификация транспортного права

Правила Гаага-Висби 1968 г., Конвенция о морской перевозке (Гамбургские правила) 1978 г.; Конвенция ООН о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов (Роттердамские правила) 2009 г.; Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и багажа, измененная Протоколом 1976 г. (Афинская конвенция); Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г., дополненная Гаагским протоколом 1955 г.; Гвадалахарская конвенция, касающаяся перевозок, осуществляемых лицом, не являющихся перевозчиком по договору; Конвенции для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок (Монреальская конвенция) 1999 г.; Женевская конвенция о договоре международной перевозке грузов по дорогам 1956 г. (ЦМР); Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП 1975 г.; Конвенция о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) в ред. Протокола 1999 г., Соглашение о международном грузовом сообщении (СМГС);

Конвенция ООН о международной смешанной перевозке грузов 1980 г. (В силу не вступила.)

унификация гражданского процессуального права

Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 12 декабря 2012 г. № 1215/2012 о подсудности и признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (Брюссель I bis); Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 27 ноября 2003 г. № 2201/2003 о юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей (Брюссель II bis). Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским или торговым делам 2019 г. (Не вступила в силу.)

унификация международного коммерческого арбитража и медиации

Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; Конвенция ООН о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации, известная также как «Сингапурская конвенция о медиации» или «Сингапурская конвенция» 2019 г. (Не вступила в силу.)

3. По сфере распространения международных договоров, подлежащих унификации

унификация универсальная

Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г.; Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

унификация региональная

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минская конвенция) от 19 мая 1994 (с изм. от 28 марта 1997 г.); Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС от 12 декабря 2012 г. № 1215/2012 о подсудности и признании и исполнении решений по гражданскими торговым делам (Брюссель I bis); Регламент ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I)

унификация двусторонняя

Договор между Российской Федерацией и Республикой Абхазия о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 28 мая 2015 г.; Соглашение между Союзом Советских Социалистических Республик и Австрийской Республикой по вопросам гражданского процесса от 11 марта 1970 г.; Соглашение между Российской Федерацией и Королевством Бахрейн о передаче лиц, осужденных к лишению свободы, от 15 декабря 2015 г.; Соглашение между Российской Федерацией и Королевством Бахрейн о выдаче от 27 мая 2016 г.; Договор между Российской Федерацией и Социалистической Республикой Вьетнам о передаче лиц, осужденных к лишению свободы от 12 ноября 2013 г.; Договор между Российской Федерацией и Исламской Республикой Афганистан о передаче для отбывания наказания лиц, осужденных к лишению свободы от 23 марта 2005 г.; Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Беларусь о порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов Российской Федерации и хозяйственных судов Республики Беларусь от 17 января 2001 г.; Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Народной Республикой Болгарией о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 19 февраля 1975 г.; Договор между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Бразилией о выдаче от 14 января 2002 г. и др.

Особенности применения унифицированных норм. Из рассмотренного выше следует, что унифицированные нормы вообще и международного частного права в частности действуют как национально-правовые нормы. Однако ни коллизионные унифицированные нормы, ни материальные частноправовые унифицированные нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними.

При этом они не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением.

Объясняется это тем, что унифицированные нормы сохраняют связь с международным договором, в рамках которого они были созданы. Связь с международным договором порождает ряд особенностей их применения. Прежде всего договор определяет пространственную сферу реализации унифицированных норм. Она всегда уже сферы применения соответствующих внутренних норм права.

Например, коллизионная норма Договора между Российской Федерацией и Республикой Куба о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 14 декабря 2000 г., устанавливающая применение в области наследования движимого имущества законодательства Договаривающейся стороны, гражданином которой наследодатель являлся на день смерти (п. 1 ст. 35), предназначена только для решения коллизий между российским и кубинским законами³⁰⁴.

Пространственная сфера применения внутренних коллизионных норм (например, п. 1 ст. 1224 ГК РФ, предусматривающий применение для регулирования наследственных отношений закона последнего постоянного места жительства наследодателя) практически ничем не ограничена: они применяются даже в отношении непризнанных государств.

Международный договор определяет и предметную сферу применения унифицированных норм, и она будет отличаться от предметной сферы аналогичных норм внутреннего права. Так, нормы Венской конвенции 1980 г. предназначены для регулирования обязательств по договору купли-продажи при условии, что стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств.

Договорное происхождение унифицированных норм определяет специфику их толкования. Они должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора, также должны восполняться пробелы в комплексе унифицированных норм соответствующего договора. Часто данное положение включается в текст самого договора. Например, согласно ст. 7 Венской конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении; пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана. Но даже если рассматриваемое правило толкования не включено в текст унифицирующего международного договора, его применение следует из Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ст. 31 которой устанавливает положение, применяемое к любому международному договору: он должен толковаться «в свете объекта и целей договора».

Целью любого унифицирующего международного договора является обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых (унифицированных) коллизионных или материальных правовых норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Сказанное подтверждается тем, что многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в унифицируемые правовые нормы, устанавливая их содержание.

Например, ст. 3 Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. «для целей настоящей Конвенции» раскрывает содержание некоторых терминов и понятий³⁰⁵.

Такое толкование является обязательным в национально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения унифицированных норм. Договорное происхождение определяет и временные рамки действия унифицированных норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государство ратифицировало договор (или иным образом выразило свое согласие на его обязательность), но он не вступил в силу (в частности, когда договор не набрал требуемое число ратификаций), унифицированные нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия соответствующих унифицированных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих унифицированных норм на территории данного государства.

На содержание и практику применения унифицированных норм оказывают влияние изменения, вносимые государствами в текст договора в процессе его осуществления. Приведенные случаи связи унифицированных норм с породившим их международным договором не являются исчерпывающими. Но они в достаточной степени подтверждают специфику рассматриваемых норм, определяющую их особое место в системе международного частного права.

В результате в национальном праве России по одному и тому же вопросу могут существовать разные правовые нормы — международные (унифицированные) нормы (коллизионные, материальные и процессуальные; универсальные, региональные и двусторонние) и национальные, т. е. содержащиеся в законах и подзаконных актах. Какие из этих норм подлежат применению в конкретном случае? Обратим внимание на несколько аспектов.

1. Коллизия между унифицированными нормами и национальными в целом разрешена Конституцией РФ (п. 4 ст. 15). Она устанавливает: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Эта норма повторяется в ГК РФ и в других частноправовых законах. Конституция предусматривает приоритетное применение норм международного договора, а следовательно, и унифицированных норм по отношению к национальным нормам, если первые содержат «иные» правила. Как было рассмотрено выше, унифицированные нормы всегда «иные» по сравнению с аналогичными национальными нормами (по предмету, по действию в пространстве, по действию во времени, по толкованию). Как таковые они являются специальными нормами. Соответствующие нормы российского законодательства являются общими. Согласно известному принципу права специальные нормы всегда имеют преимущественное применение перед общими (lex specialis derogat lex generalis).

2. Конфликт между унифицированными коллизионными и материально-правовыми нормами по одному и тому же вопросу решается исходя из метода и способов правового регулирования. В первой главе учебника было рассмотрено, что унифицированные материально-правовые нормы снимают коллизионный вопрос (коллизия права не возникает при наличии одинаковых норм в материальном праве разных государств) и «прямо» применяются для регулирования частноправовых отношений, минуя коллизионную стадию. Следовательно, при наличии унифицированных материально-правовых норм (например, Венская конвенция 1980 г.) они применяются в первую очередь. Обращение к коллизионным нормам возможно лишь на субсидиарных началах, если какой-то вопрос не решен материальными нормами. С таких позиций решается этот вопрос в п. 3 ст. 1186 ГК РФ: «Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается» (курсив наш. — Г. Д.). Как видим, в этом положении подчеркивается, что наличие унифицированных материально-правовых норм исключает коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам. Значит, унифицированные материально-правовые нормы применяются к частноправовым отношениям международного характера непосредственно, минуя коллизионную стадию. Во всех остальных случаях регулирование осуществляется посредством коллизионных норм.

3. Конфликт между унифицированными нормами универсального, регионального и двустороннего характера при совпадающей сфере применения (например, в России порядок выполнения иностранных судебных поручений установлен российским законодательством, Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса 1954 г., Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., заключенной между странами СНГ, и многочисленными двусторонними договорами, в том числе со странами, которые являются участниками и Конвенции 1954 г., и Конвенции 1993 г.) разрешается в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Суть их заключается в том, что вначале следует обратиться к двусторонним нормам, затем к региональным (если в двустороннем договоре какой-то вопрос не решен) и затем к универсальным. Однако при этом есть одно принципиально важное исключение. Если соответственно универсальный или региональный договор предусматривает императивные нормы, то государства не вправе от них отступать при заключении регионального или двустороннего договора. Любые отступления от них юридически недействительны.

4.2. Гармонизация права

Гармонизация права — процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Но гармонизация по сравнению с унификацией более широкий, неформализованный процесс, осуществляемый различными способами и в различных формах.

Главное отличие гармонизации права от унификации —отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы — не только формальный момент, оно определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.

Гармонизация права — не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как, формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификации права и получил особую актуальность в наше время.

Виды гармонизации. В зависимости от способов осуществления следует выделить гармонизацию стихийную, целенаправленную, рецепцию, адаптацию. В зависимости от формы осуществления существует гармонизация национальная, международная, односторонняя, двусторонняя, многосторонняя, универсальная.

Суть стихийной гармонизации в том, что в процессе взаимодействия между государствами возникало похожее или единообразное регулирование. Стихийная гармонизация всегда односторонняя, ее особенность проявляется в отсутствии цели сближения права. Такое взаимодействие могло принимать любые формы, в том числе и насильственные. В частности, постоянные войны приводили к распространению права завоевателей на территории покоренных народов (правда, известны случаи, когда завоеватели воспринимали более развитое право покоренных, например варвары воспринимали право павшей Западной Римской империи). Колонизация сопровождалась принудительным импортом европейского права на колонии. К стихийной гармонизации следует отнести и заимствование опыта других государств, в результате происходило сближение права, хотя такая цель и не ставилась.

Одним из способов гармонизации права является рецепция — одностороннее заимствование одним государством у другого отдельных норм права или крупных массивов права. Исторически известна крупномасштабная рецепция римского права европейскими государствами, что привело к формированию единой системы (школы) континентального права. Известны заимствования кодексов гражданского права (например, Кодекс Наполеона был введен в Бельгии, еще в советский период Монголия заимствовала Гражданский кодекс РСФСР). Подобные случаи следует отнести к стихийной гармонизации, так как при этом не ставилась цель сближения права, а решалась конкретная задача становления своего национального права.

Рецепция широко распространена и в наше время. Причем на рубеже веков она все чаще становится целенаправленным способом гармонизации права. Речь идет прежде всего о бывших социалистических странах, в том числе о России, которые используют рецепцию для перестройки своих правовых систем в соответствии с требованиями рыночной экономики. Особенность этой рецепции заключается в том, что воспринимается не право конкретного государства, а опыт наиболее развитых правовых систем. При этом ставится цель не только перестройки своего права, но и достижения сближения, т. е. гармонизации своего права с правом других государств, так как серьезные расхождения в праве препятствуют успешному взаимодействию между странами.

Гармонизация может быть односторонней или взаимной. При односторонней гармонизации право одного государства адаптируется к праву другого государства. Все перечисленные варианты гармонизации относятся к односторонней. При взаимной гармонизации участники предпринимают на согласованной основе меры к сближению права.

Гармонизация может быть национальной и международной. Национальная гармонизация осуществляется исключительно с использованием национально-правовых средств; международная — осуществляется с использованием международных средств, в том числе международно-правовых. Гармонизация на национально-правовой основе всегда односторонняя: государство в свое национальное право вводит отдельные нормы иностранного права, или целые комплексы норм, или целые законы.

Международная гармонизация всегда взаимная. Это относительно новый способ, получивший большое распространение к концу XX в., и осуществляется он преимущественно с помощью механизмов международных, в том числе межправительственных, организаций. Это характерная черта современного процесса гармонизации права. Она происходит в форме резолюций международных органов и организаций. Успехом пользуется такое средство, как создание модельных или типовых законов. Примером подобной гармонизации на универсальном уровне может быть подготовленный ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов. В настоящее время документ действует в редакции 2006 г., и 80 государств приняли национальные законы о международном коммерческом арбитраже: Австралия, Беларусь, Болгария, Венгрия, Канада, США, Япония и др.³⁰⁶ К числу этих государств относится и Россия, принявшая соответствующий Закон в 1993 г.

Означают ли рассмотренные факты, что в определенном круге государств произошла унификация норм права, регулирующих между народный коммерческий арбитраж? Следует ответить отрицательно. Типовой закон имеет рекомендательный характер, он используется государствами в качестве основы для своего законодательства. При этом государства адаптируют его нормы к своему национальному праву, внося в него нужные изменения. В результате появляются похожие законы, но не одинаковые. Происходит сближение права разных государств, но не унификация.

Кроме Типового закона о международном коммерческом арбитраже, ЮНСИТРАЛ разработал еще иные типовые законы, число которых с каждым годом увеличивается: Типовой закон о международных кредитовых переводах 1992 г., Типовой закон об электронной торговле 1996 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных передаваемых записях 2017 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. с Руководством по принятию и толкованию 2013 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ о признании и приведении в исполнение судебных решений, принятых в связи c производством по делам о несостоятельности, с Руководством по принятию 2018 г., Типовой закон о несостоятельности предпринимательских групп 2019 г.

На региональном уровне необходимо отметить Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской ассамблеей государств — участников СНГ в 1994–1996 гг. в качестве рекомендательного законодательного акта для СНГ. Он состоит из систематизированных норм, предназначенных для регулирования соответствующих отношений. Этот модельный акт также не является юридически обязательным документом. Он служит лишь основой для национальных правовых актов, что привело к созданию похожих, но не одинаковых законов, т. е. к сближению, гармонизации права, но не унификации (кодексы были приняты в Армении, Белоруссии, Казахстане, Киргизии, Узбекистане). Такой вывод подтверждается Регламентом Межпарламентской ассамблеи СНГ, ст. 15 которого раскрывает природу модельного акта: под модельным законом понимается рекомендация законопроекта Ассамблеей парламентам стран-участниц, принимаемая в целях согласования правовой политики и сближения законодательства.

Иногда основой гармонизации становится международный договор. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для не участвующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.

Таблица 2

Виды гармонизации в международном частном праве

Критерий классификации

Виды гармонизации

Примеры

1. По виду норм, содержащихся в гармонизационном акте

гармонизация материальных норм

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, который сегодня действует в ред. 2016 г.; Проект общей системы координат европейского частного права (DCFR) 2009 г. и мн. др.

гармонизация коллизионных норм

Гаагские принципы по выбору права, применимого к международным контрактам, 2015 г.

2. По виду частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, подлежащих гармонизации

гармонизация в сфере обязательственного права

ИНКОТЕРМС 2020 г.; Типовой контракт МТП международной купли-продажи товаров (готовые изделия) в ред. 2013 г.; Европейские принципы договорного права в ред. 2002 г.; Принципы УНИДРУА 2016 г.; Гаагские принципы по выбору права, применимого к международным контрактам, 2015 г.; Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам 1992 г. и др.

гармонизация в сфере

электронной торговли

Типовой закон об электронной торговле от 10 декабря 1996 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г. и др.

гармонизация в сфере кредитно-денежных отношений

Унифицированные правил для гарантий по требованию 2010 г. (публикация МТП № 758); Унифицированные правила для платежных банковских обязательств 2013 г. (публикация МТП № 750); Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах 1992 г.; Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств 1987 г. и др.

гармонизация в сфере закупки и развитие инфраструктуры

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках 2011 г.; Руководство по принятию 2012 г.; Рекомендации по подзаконным актам о закупках 2013 г.; Глоссарий 2013 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг 1994 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) 1993 г. и др.

гармонизация по вопросам обеспечительных интересов

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об обеспеченных сделках 2016 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ об обеспеченных сделках и Руководство по принятию 2017 г.;

Руководство ЮНСИТРАЛ по созданию регистра обеспечительных прав (2013 г.); Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам: Дополнение, касающееся обеспечительных прав в интеллектуальной собственности 2010 г.; Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам 2007 г. и др.

гармонизация в сфере транспортного права

Положение о расчетной единице и положения в отношении корректировки пределов ответственности в международных конвенциях о транспортных перевозках и ответственности 1982 г. и др.

гармонизация в сфере трансграничного банкротства

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. с Руководством по принятию и толкованию 2013 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о признании и приведении в исполнение судебных решений, принятых в связи c производством по делам о несостоятельности с Руководством по принятию 2018 г.; Типовой закон о несостоятельности предпринимательских групп 2019 г. и др.

гармонизация в сфере международного коммерческого арбитража

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. с изменениями, принятыми в 2006 г.; Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров (дата вступления в силу: 1 апреля 2014 г.); Рекомендации для арбитражных учреждений и других заинтересованных органов

в отношении арбитражных разбирательств, проводимых на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в ред. 2010 г. и др.

гармонизация в сфере медиации

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой медиации и международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации, 2018 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 г. с изменениями; Согласительный регламент ЮHCИTPAЛ 1980 г. и др.

гармонизация в сфере онлайн разрешения споров

Технические комментарии по урегулированию споров в режиме онлайн (2016 г.) и др.

3. По уровню распространения гармонизационного акта

универсальные акты

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. с Руководством по принятию и толкованию 2013 г.; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. с изменениями, принятыми в 2006 г.

региональные акты

Модельный закон о банкротстве банков, который был принят на девятом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств — участников СНГ Постановлением от 8 июня 1997 г. № 9-6. На десятом заседании этой же ассамблеи Постановлением от 6 декабря 1997 г. № 10-15 был принят Модельный закон о несостоятельности (банкротстве); Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской ассамблеей государств — участников СНГ в 1994–1996 гг.

* * *

Исходя из изложенного можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права.

1. Унификация представляет собой установление одинаковых норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация — более простой и более мягкий процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами.

2. Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм в национальном праве разных государств, а гармонизация — лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.

3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также различны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, поскольку вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Они ничем не отличаются от других норм национального права и применяются в общем порядке. Они получают реальное содержание в контексте национального права. Это может привести к тому, что даже одинаковые по форме нормы будут иметь разное содержание в праве разных государств.

4. Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему. Каково бы ни было реальное сближение права разных государств, как обширны бы ни были совпадения в праве (например, Кодекс Наполеона во Франции и Бельгии: коллизии между ними возникают при регулировании частноправовых отношений с международными характеристиками прежде всего необходимо выбрать применимое право).

5. Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны, казалось бы, унификация — наиболее радикальный вид сближения права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.

4.3. Перспективы унификации в странах БРИКС

В настоящее время наблюдается активное взаимодействие между коммерсантами из стран БРИКС по самым разным вопросам экономики и права. Переговоры о создании нового объединения под названием «БРИК» между такими государствами, как Бразилия, Россия, Индия и Китай, состоялись в 2006 г. Объяснялась такая необходимость объединения экономическими причинами: в рамках нового «конгломерата» мирового уровня страны могли бы обмениваться опытом, создавать совместные проекты в экономической, правовой и в других сферах.

В 2010 г. к БРИК присоединилась и Южно-Африканская Республика (ЮАР). В результате этого в начале 2011 г. союз приобрел тот состав и название, с которыми существует и сейчас — БРИКС.

Организационная структура БРИКС характеризуется двумя уровнями³⁰⁷. Во-первых, политическим уровнем в виде проведения различных саммитов глав государств, по итогам которых принимаются Декларации³⁰⁸, Совместные заявления³⁰⁹; во-вторых, рабочим — министерские встречи стран БРИКС³¹⁰.

В научной литературе идут споры по поводу статуса БРИКС. На информационном портале этого объединения указывается, что БРИКС — неформальная группа государств, в которую входят Федеративная Республика Бразилия, Российская Федерация, Республика Индия, Китайская Народная Республика и Южно-Африканская Республика³¹¹.

Ряд авторов относит БРИКС к международным квазиорганизациям³¹², другие — к «неформальному клубу»³¹³, третьи справедливо отмечают, что БРИКС не является ни объединением экономик стран-участниц, ни интеграционным объединением, ни международной организацией³¹⁴. Так, по мнению О. М. Мещеряковой, БРИКС нельзя назвать интеграционным сообществом в полном смысле слова: страны объединения находятся в различных геополитических точках планеты, их национальные интересы слишком различны, они имеют различные валюты³¹⁵.

Несмотря на все вышеуказанное, феномен под названием «БРИКС» продолжает активно развиваться. Работа внутри его ведется по широкому спектру вопросов. Так, в рамках БРИКС действует Деловой совет, решение о создании которого было объявлено на V саммите БРИКС в г. Дурбане (ЮАР) 27 марта 2013 г. В настоящее время при Деловом совете БРИКС осуществляют свою деятельность девять рабочих групп³¹⁶. Задачей Делового совета БРИКС является выявление проблемных вопросов и трудностей, сдерживающих рост экономических, торговых, деловых и инвестиционных связей между странами БРИКС, а также формирование предложений и рекомендаций по их разрешению³¹⁷.

В рамках финансового сектора произошло создание Нового Банка Развития стран БРИКС, положение о котором было закреплено в Форталезской декларации, принятой 15 июня 2014 г. по итогам шестого саммита БРИКС³¹⁸. Целью такого Банка является мобилизация ресурсов для финансирования инфраструктурных проектов в области устойчивого развития в странах БРИКС и других странах с формирующейся экономикой, а также в укреплении сотрудничества между ними.

В рамках БРИКС планируется введение единой валюты и создание валютного фонда, который может стать альтернативой мировому. Прилагаются усилия для создания совместных научных проектов, энергетического союза. Присутствует в планах и создание «своего» интернета — альтернативы мировой информационной сети.

Активно сегодня ведется работа и в сфере юридического сотрудничества. Так, уже начиная с 2014 г., в рамках БРИКС стал проводиться юридический форум, который является «открытой постоянной платформой для юридического сотрудничества и профессионального обмена опытом и идеями между юристами стран БРИКС»³¹⁹.

Участниками форума являются: Ассоциация юристов России, Бразильская ассоциация адвокатов, Ассоциация адвокатов Индии, Китайское юридическое общество, Восточно-китайский университет политологии и права, Юридическое общество Южной Африки и Университет Кейптауна.

Большое внимание в рамках форумов уделяется следующим вопросам: совместимости правовых и судебных систем стран-участниц, подготовка их законодательств к возможным унификационным процессам, возможные способы и основные принципы разрешения конфликтов и др.

На наш взгляд, вопросы, связанные с унификацией частноправовых отношений, прежде всего в сфере договорных обязательств сегодня выходят на первый план.

Торговля становится одним из важнейших направлений взаимовыгодного сотрудничества, способствующего дальнейшему росту национальных экономик этих стран. Однако на этом направлении встречается немало преград. Страны, которые вошли в состав БРИКС, характеризуются совершенно разным экономическим, политическим, социальным, а соответственно и правовым уровнем развития. В своей статье М. В. Захарова пишет о том, что данный вариант региональной интеграции можно идентифицировать в русле аристотелевского тезиса «единство непохожих», особенностью такой интеграции является отсутствие исторических гуманитарных платформ для объединения³²⁰. Этот факт вызывает на практике сложности при заключении трансграничных контрактов между различными контрагентами из стран БРИКС.

Трансграничные договорные отношения характеризуются особой системой регулирования³²¹. Страны БРИКС не исключение, но есть своя специфика. Во-первых, это правовые источники, содержащие как унифицированные материально-правовые нормы (материальный способ регулирования), так и коллизионные нормы (коллизионный способ регулирования), во-вторых, неправовые (негосударственные) источники регулирования.

Огромная роль при заключении трансграничных контрактов отводится международным договорам, содержащим прежде всего унифицированные материальные нормы. Однако в рамках стран БРИКС, как отмечают многие исследователи, нет практически ни одного договора, в котором все эти страны участвовали одновременно, не только в сфере договорных отношений, но и в иных.

Так, в сфере купле-продажи Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. Российская Федерация и Бразилия подписали в 1974 г., но до сих пор не ратифицировали; в сфере электронной торговли Конвенцию Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. КНР подписала в 2006 г., но не ратифицировала, а Российская Федерация участвует с 2014 г.

В сфере лизинга — Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. действует только для Российской Федерации с 1 января 1999 г., как и в сфере факторинга — Оттавская конвенция о международном факторинге 1988 г. только для Российской Федерации с 1 марта 2015 г.

В сфере железнодорожной перевозки — Соглашение о международном грузовом сообщении (СМГС) обязательно для Российской Федерации и КНР; в сфере морской перевозки — Конвенция Организации Объединенных Наций о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) 1978 г. были подписаны только Бразилией в 1978 г., но так и не ратифицированы.

Анализ статуса конвенций показал, что найти Конвенции, в которых участвовали сразу все страны БРИКС, действительно очень сложно. Автор настоящей статьи провел исследование и выявил, что такие конвенции все-таки существуют, хотя и не только в договорной сфере.

Первым таким исключением, в сфере арбитража, является Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключенная в Нью-Йорке в 1958 г. Все пять государств БРИКС являются участниками этой конвенции. Российская Федерация, как правопреемница СССР с 1960 г., Индия тоже с 1960 г., ЮАР (Южная Африка) с 1976 г., КНР с 1987 г., и самая последняя эту конвенцию ратифицировала Бразилия в 2002 г.

Именно этот факт послужил мощным толчком для обсуждения перспектив создания Международного арбитража в рамках БРИКС. В этом направлении стала происходить большая работа. Так, в ходе работы II Юридического форума был образован Шанхайский центр для разрешения споров стран БРИКС, а уже в рамках Третьего форума в сентябре 2016 г. было принято решение об образовании в Нью-Дели Международного центра по разрешению споров стран БРИКС и других развивающихся экономик. И уже в 2017 г. на IV юридическом форуме стран БРИКС в Москве председатель Правления Ассоциации юристов России В. Груздев инициировал создание Международного арбитражного суда БРИКС. Сегодня активно ведется обсуждение на самых разных площадках о дальнейших планах по реализации данного проекта.

Следующим исключением уже в сфере способов обеспечения исполнения обязательств является Кейптаунская Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 г., которая вступила в силу в 2006 г.³²² Все пять стран БРИКС являются участниками этой конвенции. Для России настоящая Конвенция вступила в силу только с 1 сентября 2011 г., в ЮАР с 1 мая 2007 г., в Индии с 1 июля 2008 г., в КНР с 1 июня г., в Бразилии с 1 марта 2012 г.

К Конвенции приняты три протокола: по авиационному оборудованию³²³, по железнодорожному оборудованию³²⁴ и по космическому оборудованию³²⁵. Все пять стран БРИКС участвуют в Протоколе по авиационному оборудованию. Конвенция и Протокол рассматриваются в качестве единого документа.

Конвенция применяется тогда, когда на момент заключения соглашения, порождающего или предусматривающего «международную гарантию», должник находится в Договаривающемся государстве. Факт нахождения кредитора (залогодателя, продавца или лизингодателя) в государстве, не участвующем в Конвенции, на применимость Конвенции не влияет.

В случае неисполнения обязательства залогодержатель может воспользоваться следующими способами защиты: а) принять во владение предоставленный ему в порядке обеспечения исполнения обязательства объект или установить контроль над ним; б) продать или передать в лизинг любой такой объект; в) инкассировать или получить любой доход, который образуется в результате использования такого объекта³²⁶.

Конвенция также содержит положения, касающиеся юрисдикции и применимого права. Стороны соответствующих сделок купли-продажи, лизинга или залога вправе определить суд в любом государстве — участнике Конвенции, который будет обладать юрисдикцией в отношении любого иска, предъявляемого в соответствии с конвенцией, независимо от того, имеет ли избранный суд какую-либо связь со сторонами или сделкой³²⁷.

Следующим договором по числу участников стран БРИКС является Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее — Венская конвенция).

Сегодня Венская Конвенция 1980 г. является одним из самых известных и авторитетных международных договоров по вопросам регулирования договора купли-продажи между участниками из самых разных стран мира. На 2019 г. ее участниками являются 89 государств³²⁸. Среди стран БРИКС данная конвенция ратифицирована лишь тремя государствами: Россией (с 16 августа 1990 г.), Китаем (с 11 декабря 1986 г.) и Бразилией (с 4 марта 2013 г.). Причем все вышеуказанные страны ратифицировали Венскую конвенцию с оговорками.

Россия является участницей Венской конвенцией как правопреемница СССР. Документ о присоединении был размещен на хранение 16 августа 1990 г. В СССР Конвенция вступила в силу 1 сентября 1991 г. При присоединении к Конвенции СССР заявил в соответствии со ст.12 и 96 Конвенции, что любое положение ст. 11, ст. 29 или ч. II Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи или его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие на территории СССР.

Как верно отмечает В. А. Канашевский, правило об обязательной юридической форме контракта купли-продажи (подпадающего под сферу действия конвенции) с участием российского лица должно соблюдаться несмотря на исключение из ГК РФ понятия «внешнеэкономическая сделка» и требований об обязательной письменной форме таких сделок (п. 3 ст. 162), по крайней мере до тех пор, пока Россия не отозвала заявление, которое сделал СССР при присоединении к Венской конвенции³²⁹.

КНР при присоединении к Конвенции сделала оговорку о том, что не связана положениями Конвенции, относящимися к содержанию ст. 11. Как пишет А. В. Асосков: «Несмотря на то что оговорка, сделанная Китаем, не вполне соответствует тексту комментируемой статьи, следует исходить из того, что Китай также сделал оговорку по ст. 12 и 96 Конвенции, поскольку в силу ст. 98 Конвенции не допускаются никакие оговорки, кроме тех, которые прямо предусмотрены Конвенцией, и сделанная Китаем оговорка по своему смыслу соответствует именно содержанию комментируемой оговорки»³³⁰. При этом в 1999 г. требование об обязательной письменной форме внешнеэкономических сделок было отменено в Китае.

Бразилия ратифицировала Венскую конвенцию относительно недавно, а именно в 2014 г. Причем также с оговоркой в соответствии со ст. 12 и 96 Конвенции³³¹. В отличие от России, парламент Бразилии относительно недавно принял решение в пользу Венской конвенции, притом что Бразилия ее подписала 23 мая 1969 г.

Либеральнее к вопросу формы договора относится Индия, где договор купли-продажи может быть заключен в любой форме. Похожая ситуация складывается в ЮАР, где договор купли-продажи тоже может быть заключен как устно, так и письменно, а также частично устно, частично письменно³³².

При этом Венская Конвенция применима не только к отношениям между субъектами, осуществляющими деятельность на территории государств-членов (подп. а п. 1 ст. 1), но и если нормы международного частного права приводят к необходимости применения права государства-члена (подп. b п. 1 ст. 1). Таким образом, в отношении между контрагентами из РФ и других стран БРИКС, которые не являются участниками Конвенции, а именно ЮАР и Индия, Венская конвенция также может применяться.

Однако последнее правило было подвергнуто критике на Дипломатической конференции 1980 г., следствием которой стало включение в текст Венской конвенции нормы, позволяющей государствам при присоединении сделать оговорку о неприменении конвенции в силу норм международного частного права (ст. 95). Именно такую оговорку в свое время и сделал КНР при ратификации Венской конвенции еще в 1986 г.³³³ КНР заявил о неприменении Конвенции в случаях, предусмотренных положениями подп. b п. 1 ст. 1: «Любое государство может заявить при сдаче на хранение своей ратификационной грамоты, документа о принятии, утверждении или присоединении, что оно не будет связано положениями подпункта b пункта 1 статьи 1 настоящей Конвенции»³³⁴.

Типовые ситуации с участием контрагентов из стран в трансграничных договорных отношениях БРИКС

1. В ситуации, когда коммерческие предприятия сторон находятся в Договаривающихся государствах, в нашем случае в странах БРИКС (РФ или Бразилии), которые не сделали оговорку в соответствии со ст. 95 Конвенции, то Конвенция должна без ограничений применяться на основании подп. a п. 1 ст. 1 Конвенции.

2. В ситуации, когда коммерческие предприятия сторон находятся в Договаривающихся государствах, в нашем случае в странах БРИКС (РФ / Китай или Бразилия / Китай), причем одно из этих государств сделало оговорку в соответствии со ст. 95 Конвенции, то Конвенция все равно должна без ограничений применяться на основании подп. a п. 1 ст. 1 Конвенции.

3. В ситуации, когда коммерческие предприятия сторон находятся в таких странах БРИКС, как Индия / Китай или ЮАР / Китай, и спор будет рассматриваться в судах Китая, сделавшего оговорку и в силу норм международного частного права применимым является право Китая, то суды такого государства не обращаются к Конвенции, а применяют собственное национальное право, т. е. национальное право Китая, а именно Общие положения гражданского права КНР, Общую часть гражданского права КНР, а также основной нормативный акт в сфере договорного права Китая Закон «О договорах»³³⁵. Аналогичной будет ситуация, если и в силу норм международного частного права применимым является право иного государства, например не входящего в БРИКС, которое тоже сделало оговорку по ст. 95 Конвенции. Нормы национального законодательства будут превалировать над нормами Конвенции.

Если будет аналогичная ситуация и спор будет рассматриваться в судах Китая, сделавшего оговорку, но в силу норм международного частного права будет применяться право РФ, не сделавшего оговорку по ст. 95, то суды Китая будут обращаться к Венской Конвенции и субсидиарно будут обращаться к нормам российского права, в зависимости от ситуации.

При этом А. В. Асосков подчеркивает, что необходимо иметь в виду, что в Договаривающихся государствах, не сделавших оговорки в соответствии со ст. 95 Конвенции (в том числе в России), Конвенция является частью правовой системы, которая вытесняет применение национальных правил о договорах международной купли-продажи. Поэтому принцип применения иностранного права в том виде, в котором оно применяется соответствующим иностранным судом, требует обращения к положениям Конвенции³³⁶.

5. В ситуации, когда коммерческие предприятия сторон находятся в таких странах БРИКС, как РФ / Индия или РФ / ЮАР, и спор будет рассматриваться в судах Российской Федерации, т. е. в стране, не сделавшей оговорку, а в силу норм международного частного права применимым является право Китая, сделавшего оговорку в соответствии со ст. 95 Конвенции. Суд РФ будет применять нормы Венской конвенции по подп. b п. 1 ст. 1, поскольку Россия не сделала оговорку в соответствии со ст. 95 Конвенции. Данный подход к решению описанной ситуации получает все большую поддержку в литературе³³⁷.

Скорее всего, аналогичной будет ситуация, когда коммерческие предприятия сторон находятся в таких странах БРИКС, как Бразилия / Индия или Бразилия / ЮАР, и спор будет рассматриваться в судах Бразилии, т. е. в стране, не сделавшей оговорку, а в силу норм международного частного права применимым будет является право Китая, сделавшего оговорку в соответствии со ст. 95 Конвенции. Однако согласно ст. 9 Вводного закона к ГК Бразилии (1942) в Редакции № 13.555 от 2018 г. к контрактам должно применяться право места заключения договора — lex loci contractus³³⁸. Бразильское законодательство еще не восприняло современные тенденции международного частного права, а именно применение гибких коллизионных привязок. Возможность сторонами контракта выбирать применимое право и использовать принцип автономии воли пока только активно обсуждается учеными из Бразилии. Подавляющее большинство ученых полагает, что, несмотря на молчание, ст. 9 Вводного закона к ГK Бразилии в отношении автономии воли, этот коллизионный принцип существует в бразильском международном частном праве, поскольку он является «фундаментальным принципом», хотя он непосредственно и не упомянут в законе³³⁹. Другие ученые считают, что принцип автономии воли не существует в Бразилии и стороны контракта не могут свободно выбирать применимое право.

6. В ситуации, когда коммерческие предприятия сторон находятся в таких странах БРИКС, как РФ / Индия, и спор будет рассматриваться в судах Индии, т. е. стране, не участвующей в конвенции, а в силу норм международного частного права применимым является право Китая, сделавшего оговорку в соответствии со ст. 95 Конвенции. Суд Индии будет применять Венскую конвенцию. Поскольку суд государства, не участвующего в Конвенции (в отличие от суда Договаривающегося государства, не сделавшего оговорку по ст. 95), не связан нормой подп. b п. 1 ст. 1 Конвенции, у него в рассматриваемой ситуации отсутствуют убедительные аргументы в пользу применения Конвенции³⁴⁰.

Таким образом, особенности применения Венской конвенции в рамках стран БРИКС выявили, что на практике суды сталкиваются с огромными проблемами в применении Венской конвенции между данными странами. Некоторые ученые, например Д. Д. Старцев, отмечают, что регулирование купли-продажи в БРИКС сложно назвать полностью унифицированным и не имеющим недостатков, однако уже имеющаяся Конвенция и возможность ее применения в этих странах имеют больше положительный оттенок для торговли между этими странами, нежели отрицательный³⁴¹.

На наш взгляд, есть один лишь путь развития в сфере унификации договорных отношений в странах БРИКС — это создание новых документов для БРИКС, которые бы послужили основой для всех взаимоотношений между коммерсантами из этих стран. Поскольку разработка единых механизмов нормативного регулирования в сфере трансграничных договорных отношений путем создания международных материальных и коллизионных договоров, а также принятие актов негосударственного регулирования позволит развивать и укреплять взаимодействие в рамках данного объединения.

Дополнительная литература

1. Асосков А. В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа, 2012. 352 c.

2. Доронина Н. Г. Диффузия в праве как направление унификации международного частного права: к вопросу об объекте информационного права // Журнал российского права. 2015. № 5. Май.

3. Канашевский В. А. Международное частное право: учебник. 4-е изд., перераб и доп. М.: Международные отношения, 2019.

4. Мажорина М. В. Международные контракты и их регуляторы: учебник для магистратуры / М. В. Мажорина, Я. О. Алимова. М.: Норма: ИНФРА-М, 2019. 448 с.

5. Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС: учебник: в 2 т. / под ред. К. М. Беликовой. М.: РУДН, 2015. 584 с.

6. Рафалюк Е. Е. Унификация международного частного права в странах Латинской Америки: история и современность // Журнал российского права. 2010. № 5. С. 88–98.

7. Ситкарева Е. В. Способы гармонизации международного частного права в странах МЕРКОСУР: история, современность, перспективы // Вестник РУДН. Серия «Юридические науки». 2011. № 4. С. 105–108.

8. Унификация и гармонизация в международном частном праве. Вопросы теории и практики: монография / отв. ред. Г. К. Дмитриева, М. В. Мажорина. Московский гос. юридический ун-т им. О. Е. Кутафина (МГЮА). М.: Норма: ИНФРА-М, 2016. 207 с.

Глава 5.
КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ

5.1. Понятие коллизионных норм

Как уже было рассмотрено в предыдущих главах, основное содержание международного частного права сводится к коллизионной проблеме и ее разрешению. Поэтому коллизионные нормы, с помощью которых главным образом разрешается такая проблема, являются центральным институтом этой правовой отрасли независимо от того, как в доктрине определяются ее понятие, природа, источники. Коллизионные нормы решают коллизионную проблему на основе выбора частного права того или иного государства, с которым связаны элементы правоотношения.

Коллизионная норма — это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Отсюда главная ее особенность: коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Отсюда вытекает вторая особенность коллизионной нормы: как норма отсылочная, она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает. Особая природа коллизионных норм предопределяет специфику их строения и применения.

Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению коллизионного права, призванного обеспечить выбор права, компетентно регулировать частное правоотношение, осложненное иностранным элементом. Она состоит из двух элементов: объема и привязки.

Объем коллизионной нормы — это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом.

Коллизионная привязка — это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.

Такое двухчленное строение коллизионной нормы соответствует структуре правовых норм вообще, которые состоят из двух частей — гипотезы и диспозиции (или гипотезы и санкции). Теория права исходит из того, что традиционная трехчленная структура (гипотеза, диспозиция, санкция) характеризует лишь так называемую логическую норму, устанавливаемую путем логического анализа действующего права. Реальная же правовая норма, выраженная в тексте нормативного акта, имеет двухчленную структуру — гипотеза и диспозиция (или гипотеза и санкция)³⁴².

Точно так же логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру. Ее третий элемент — санкция — лежит в сфере частного права. Например, признание соглашения сторон о выборе права недействительным, возмещение причиненных убытков и т. д.³⁴³ Гипотеза — часть нормы, указывающая на те условия, т. е. фактические обстоятельства, при наличии которых применяется норма; диспозиция — часть нормы, указывающая на те юридические последствия, которые наступают при наличии предусмотренных в гипотезе условий. Эти же два элемента присутствуют и в коллизионных нормах, но исторически имеют иные названия.

Объем (гипотеза) коллизионной нормы, указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия, при которых эта норма применяется.

Привязка (диспозиция) коллизионной нормы указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и которые заключаются в выборе права, подлежащего применению.

Например, согласно п. 1 ст. 1224 ГК РФ «отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства…». Данная статья не устанавливает права и обязанности участников наследственных отношений, а отсылает к праву государства места жительства наследодателя. Это коллизионная норма, состоит она из двух элементов: объема — «отношения по наследованию», привязки — «определяются по закону той страны, где наследодатель имел последнее место жительства».

В приведенном примере коллизионная норма по своей форме очень простая, ее структурные элементы легко вычленить. Однако часто коллизионные нормы включают различные дополнительные условия их применения, поэтому для вычленения их структурных элементов необходим предварительный тщательный анализ нормативного текста. Обратимся к п. 1 ст. 1219 ГК РФ: «К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране».

В этом пункте две коллизионные нормы. Объем первой нормы — обязательства, возникающие вследствие причинения вреда. Однако этот объем конкретизируется в ст. 1220, которая называется «Сфера действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда». Она содержит шесть пунктов: 1) способность лица нести ответственность за причиненный вред; 2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; 3) основания ответственности; 4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее; 5) способы возмещения вреда; 6) объем и размер возмещения вреда. Сфера действия применимого права — это круг вопросов, которые должны решаться по праву государства, указанного в привязке. Поэтому реальная формулировка объема первой коллизионной нормы не совпадает с формулировкой ч. 1 рассматриваемой статьи, так как она дополнительно включает в себя все пункты, перечисленные в ст. 1220. К этому рассмотренному объему следует привязка: «Применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда».

Более сложно сформулирован объем второй коллизионной нормы. Прежде всего, в него полностью входит объем первой нормы: обязательства, возникшие вследствие причинения вреда, включая все шесть перечисленных в ст. 1220 пунктов. Но этот объем дополняется двумя условиями. Первое условие: «Если стороны... имеют место жительства или основное место деятельности в одной и той же стране...» К нему сформирована своя привязка: «право этой страны». Второе условие: «Если стороны данного обязательства имеют место жительства или основное место деятельности в разных странах, но являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны...», к нему также сформирована своя привязка: «применяется право этой страны».

Наличие в данной норме дополнительных условий, т. е фактических обстоятельств, при которых норма может быть применена, подтверждает, что объем коллизионной нормы является не чем иным, как гипотезой. Таким образом, объем — это часть коллизионной нормы, указывающая на круг частноправовых отношений международного характера, подлежащих правовой регламентации.

Традиционно объем соответствует конкретному частноправовому институту: наследственные отношения, договорные обязательства, деликтные обязательства, заключение брака и т. д. Однако частноправовые отношения, возникающие в международной среде, столь обширны и разнообразны, что появилась потребность в дифференциации объема, подчас детальной. Такая дифференциация идет не только по институтам, подинститутам (например, по каждому договору), по отдельным вопросам. Часто один и тот же вопрос дополняется конкретным рядом условий в нескольких вариантах, что приводит к появлению все новых объемов. Поскольку каждому объему коллизионной нормы, даже если различия незначительны, соответствует своя коллизионная привязка, то дифференциация объемов приводит к увеличению числа коллизионных норм и усложнению системы коллизионного права государства.

Примером сказанному может служить разд. VI Гражданского кодекса РФ, в котором серьезно расширена и усложнена система коллизионных норм в области гражданско-правовых отношений международного характера, в том числе и в результате изменений, внесенных в 2013 г. Так, частично рассмотренная выше ст. 1219 устанавливает коллизионные правила выбора права по кругу отношений, связанных с обязательствами, возникшими вследствие причинения вреда. Общий объем «обязательств, возникших вследствие причинения вреда», с учетом шести пунктов, установленных в ст. 1220, конкретизируется введением дополнительных условий, в результате чего ст. 1219 содержит шесть коллизионных норм с пятью уточненными объемами, каждому из которых следует своя коллизионная привязка.

Первые четыре рассмотрены выше. Пятая норма относится к обязательствам из причинения вреда, если обязательство тесно связано с договором между потерпевшим и причинителем вреда, в этом случае применяется право, подлежащее применению к договору. Шестая привязка (п. 4 ст. 1219) является главной и отменяет все рассмотренные выше привязки — право, избранное сторонами; все вышерассмотренные привязки применяются только тогда, когда стороны не выбрали право.

Таким образом, первая тенденция развития коллизионного права начала XXI в. — это углубляющаяся дифференциация объемов коллизионных норм и соответственно резкое увеличение последних, что соответствует многообразию и сложности регулируемых отношений. Она подтверждается практикой кодификации международного частного права европейских стран, англо-американской доктриной и практикой и нашла отражение в российском праве: в Семейном кодексе, Кодексе торгового мореплавания и в еще большей степени в разд. VI Гражданского кодекса.

5.2. Виды коллизионных норм

Классификация коллизионных норм определяется объективным критерием, лежащим в ее основе. Причем основная классификация связана с особенностями коллизионных привязок.

Наиболее существенной является классификация по форме коллизионной привязки. По этому признаку различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы.

Односторонняя коллизионная норма — это такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению (российское, украинское, польское, английское и т. д.). Как правило, односторонняя норма указывает на применение права своей страны (российская коллизионная норма указывает на применение российского права).

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК РФ наследование имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, определяется по российскому праву. Объем этой нормы — отношения по наследованию имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, а привязка определяется по российскому праву. Как видим, привязка прямо указывает на применение российского права, и поэтому коллизионная норма является односторонней.

Международное частное право различных стран довольно часто использует односторонние коллизионные нормы. На основе односторонних норм сложилось французское коллизионное право. Реже к односторонним нормам обращаются международные договоры. Более типична двусторонняя коллизионная норма привязка, которой не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак (принцип, правило), используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.

Рассмотренный выше п. 1 ст. 1224 ГК РФ является примером такой нормы. Привязка ее формулирует общий признак — последнее место жительства наследодателя. Выбор права будет зависеть от фактических обстоятельств: если умерший в момент смерти проживал во Франции, то следует применить к наследственным отношениям французское право, если он проживал в России — российское право. Следовательно, используя один и тот же признак, можно прийти к разному результату и выбрать либо свое собственное, либо иностранное право.

Односторонние нормы часто не могут обеспечить решение многообразных вопросов, возникающих в практике. Например, в российском суде при рассмотрении наследственного дела возник спорный вопрос о правильности оформления сделки по поводу дома, входящего в наследственное имущество и расположенного на территории Франции. Вначале надо решить, по какому праву — российскому или французскому — нужно рассматривать форму сделки, т. е. выбрать право. В предшествовавшем российском законодательстве по данному вопросу была односторонняя коллизионная норма (абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства 1991 г.), согласно которой форма сделок по поводу строений, находящихся в России, устанавливается по российскому праву. Однако спорное имущество находилось во Франции, а данная норма не определяла, какое право нужно применить, если спорное строение находится на территории иностранного государства. Подобный пробел может быть восполнен с помощью толкования. В процессе толкования из односторонней нормы можно сформулировать двустороннюю.

Для привязки двусторонней нормы характерно наличие общего признака, с помощью которого выбирается право. Поэтому при толковании и нужно такой признак найти, но при том, однако, условии, чтобы воля законодателя не была извращена. При анализе абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. обращает на себя внимание, что законодатель связал форму сделки по поводу строения с российским правом потому, что строение находится на территории России. Этот факт — место нахождения строения — способен стать общим признаком для привязки двусторонней нормы, которая может быть сформулирована следующим образом: подчиняется праву того государства, на территории которого находится строение. С учетом этого двусторонняя норма будет выражена следующим образом: форма сделок по поводу недвижимого имущества подчиняется праву того государства, на территории которого оно находится. Такая норма, не извращая воли законодателя (если строение находится на территории России, выбирается российское право), создает правовое основание для выбора права, если строение расположено за пределами России. Такая норма сформулирована в п. 4 ст. 1209 ГК РФ относительно формы сделок в отношении недвижимого имущества, а также относительно наследования недвижимого имущества (абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК). В обоих случаях есть исключение, касающееся недвижимого имущества, внесенного в государственные реестры в Российской Федерации.

Механизм превращения односторонней нормы в двустороннюю посредством интерпретации сложился во французской судебной практике, которая вынуждена была решать разнообразные частные дела с иностранным элементом на базе весьма малочисленных коллизионных норм, содержащихся в Кодексе Наполеона. Главное значение для коллизионного права имела ст. 3 Кодекса, в которой сформулировано несколько базовых правил, определяющих случаи применения французского права, т. е. односторонние коллизионные нормы. Например, вопросы о недвижимости, находящейся на территории Франции, даже если она принадлежит иностранцам, решаются по французским законам; французские законы, касающиеся гражданской право- и дееспособности лиц, распространяются на французов, даже проживающих в иностранных государствах. Судебная практика посредством толкования вывела из этой статьи целую систему двусторонних коллизионных норм, с помощью которых определяются пределы применения иностранного права во Франции. Вот почему во Франции до сих пор основным источником коллизионного права является судебная практика.

С учетом того, что односторонние нормы часто не отвечают потребностям регламентации всего многообразия частноправовых отношений международного характера, современные кодификации международного частного права отказываются от использования односторонних коллизионных норм в качестве базовых правил для выбора компетентного правопорядка. Это вторая тенденция развития коллизионного права, и она нашла отражение в новой российской кодификации. Указанное не означает, что односторонние нормы перестали существовать. Они продолжают играть важную роль в системе коллизионных норм либо в качестве дополнительных, уточняющих привязок, либо когда с их помощью защищаются особо важные интересы государства, требующие применения отечественного права.

По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные и альтернативные.

Императивные коллизионные нормы — это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения (п. 1 ст. 1224 ГК РФ является примером такой нормы).

Диспозитивные коллизионные нормы — это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон» и др.

Например, упомянутый выше п. 4 ст. 1219 ГК РФ предусматривает: «Правила настоящей статьи применяются, если между сторонами обязательства, возникающего вследствие причинении вреда, не заключено соглашение о праве, подлежащем применению к этому обязательству (ст. 1223.1)». Статья 1223.1 ГК РФ определяет правила выбора права сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения.

Альтернативные коллизионные нормы — это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут воспользоваться любым из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из закрепленных правил.

В качестве примера можно привести абз. 1 п. 1. ст. 1209: «Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки». Объемом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативные привязки: во-первых, право, подлежащее применению к сделке, и, во-вторых, право страны места совершения сделки. Вместе с тем закон устанавливает жесткую последовательность их возможного применения. Главной привязкой является первая — форма сделки должна быть прежде всего рассмотрена по закону самой сделки. И только тогда, когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применить право места совершения сделки. Если форма сделки будет соответствовать требованиям права страны места ее совершения, она должна быть признана действительной.

Следует обратить внимание на то, что альтернативность относится только к привязке — в ней может быть сформулировано несколько правил выбора права для одного вида частного правоотношения, указанного в объеме. Если в нормативном тексте есть несколько объемов (например, один вид частного правоотношения, но дифференцированный по каким-либо дополнительным условиям), то в таком тексте будет уже столько коллизионных норм, сколько сформулировано объемов (каждому из них предназначена своя привязка). Поэтому анализ таких коллизионных норм бывает непростым.

В свою очередь, альтернативные нормы также различаются между собой в зависимости от характера связи между альтернативами.

Простая альтернативная коллизионная норма — в ней все альтернативные привязки равнозначны, любая из них может быть применена; обычно они соединяются союзом «или».

Сложная альтернативная коллизионная норма — в ней альтернативные привязки соподчинены между собой. При этом выделяется генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения, и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным: она применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для выбора компетентного правопорядка.

Примером таких норм может быть абз. 1 п. 1 ст. 1209 ГК РФ, рассмотренный в качестве альтернативной нормы. Но ее альтернативные правила не равнозначны, а соподчинены. Первая привязка, право страны, которое применяет к самой сделке, — это одновременно и генеральное правило, так как оно подлежит обязательному первоначальному применению. Вторая привязка, «закон места совершения сделки», — альтернативное и одновременно субсидиарное правило, так как оно применяется только тогда, когда главное оказывается недостаточным для решения вопроса о выборе права.

В существующих кодификациях и унификациях международного частного права широко применяется регулирование с помощью генеральных и субсидиарных норм³⁴⁴. Причем их система бывает довольно сложной: используются субсидиарные нормы первой, второй, третьей и т. д. степеней, т. е. субсидиарные к субсидиарным. Часто субсидиарные нормы дополнительно детализируются по своему объему. В результате образуются последовательные цепочки, своего рода ассоциации норм, основанных на внутренних связях.

Такое новое качество коллизионного права нашло отражение в разд. VI ГК РФ. Оно особенно ярко выражено в регулировании договорных обязательств, предусмотренном в ряде взаимосвязанных статей (ст. 1210–1214).

Генеральная (основная) коллизионная норма содержится в п. 1 ст. 1210 ГК РФ, согласно которому «стороны договора могут... выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору». Возможность выбрать право, которое будет регулировать взаимные договорные обязательства сторон, является главным коллизионным правилом, подлежащим преимущественному применению. Такая характеристика вытекает из ст. 1211, которая предусматривает применение к договорным обязательствам других коллизионных привязок, но только «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве». В частности, «...применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора». Это субсидиарная коллизионная норма первой степени. Она применяется для всех договорных обязательств, но конкретизируется для разных видов договоров в виде коллизионных привязок: для договора купли-продажи — право страны продавца, для договора дарения — право страны дарителя, для договора аренды — право страны арендодателя и т. д., всего 18 договоров. Все они подразумевают применение закона места жительства или основного места деятельности одной из сторон договора (продавца, подрядчика, комиссионера и т. д.) в момент заключения договора.

Таким образом, третьей тенденцией развития коллизионного права является усложнение коллизионных привязок. Она связана с общей целью — с устранением пробелов в правовом регулировании частных отношений международного характера и в обеспечении их адекватного и справедливого регулирования. Ассоциации коллизионных норм широко применяются в национальных кодификациях и международных договорах.

5.3. Основные коллизионные принципы

Как отмечалось в предыдущем параграфе, формула прикрепления — это привязка двусторонней коллизионной нормы. Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того государства, которое компетентно регулировать конкретное трансграничное частноправовое отношение, указанное в объеме этой нормы.

Каждое государство создает свое коллизионное право, исходя из собственных интересов, из особенностей своего исторического, национального, культурного развития и т. д. Однако сколь бы ни были многочисленны и разнообразны формулы прикрепления, которые используются государствами единолично при построении своей национальной системы коллизионного права или совместно в процессе международно-правовой унификации коллизионных норм, все они строятся на некоторых одинаковых правилах, сложившихся в течение многовековой практики развития коллизионного права разных государств и взаимных влияний. Их называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок. Это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм.

1. Закон наиболее тесной связи (Proper Law) означает применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Формула прикрепления, указывающая на наиболее тесную связь, сложилась в теории и практике англо-американского международного частного права и применялась для выбора права к договорным обязательствам, поэтому ее принято обозначать как Law of the Contract или Proper Law of the Contract. Несмотря на неопределенность содержания и серьезные трудности фактического применения (правопорядок устанавливается путем толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, что ведет к субъективизму правоприменительных органов), данная формула прикрепления не только сохраняет, но и расширяет свои позиции в международном частном праве. Чаще всего эта формула прикрепления используется тогда же, когда и закон страны продавца, для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств.

Правило о наиболее тесной связи закрепляют в законодательстве также в качестве принципа регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом (Законы о международном частном праве Австрии 1978 г. (§ 1), Болгарии 2005 г. (ст. 2), Украины 2005 г. (ст. 4) и др.).

Наиболее ярким примером такого подхода является Закон о международном частном праве Австрии 1978 г., первый параграф которого устанавливает общее правило, заключающееся в том, что 1) правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь³⁴⁵; 2) содержащиеся в законе отдельные правила о применимом правопорядке (коллизионные нормы) рассматриваются как выражение этого принципа.

Таким образом, принцип наиболее тесной связи установлен в законодательстве Австрии в качестве главного, исходного коллизионного начала, в соответствии с которым все содержащиеся в законе коллизионные нормы являются его выражением. Отступление от этих норм судом возможно лишь в случае наличия в деле значительно большей связи, чем та, которая указана законодателем (§ 48 (1) Закона Австрии (ред. 1978 г.)).

Раздел VI ГК РФ закрепляет правило о наиболее тесной связи в качестве общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (п. 2 ст. 1186) и в качестве основной субсидиарной формулы прикрепления (гибкой коллизионной нормы) к договорным обязательствам (п. 9, 10 ст. 1211)³⁴⁶.

Вопросы применения правила о наиболее тесной связи (п. 2 ст. 1186 ГК РФ) разъяснены Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации». В п. 6 данного Постановления, в частности, отмечается: «При определении наиболее тесной связи суд на основе изучения существа возникших правоотношений сторон, а также совокупности иных обстоятельств дела определяет преобладающую территориальную связь различных элементов правоотношения с правом конкретного государства и, в частности, учитывает место жительства и гражданство сторон — физических лиц; основное место деятельности и место учреждения сторон — юридических лиц; место нахождения обособленного подразделения юридического лица, участвовавшего в заключении договора; место нахождения объекта гражданских прав, по поводу которого возникло правоотношение; место исполнения обязательств. При определении наиболее тесной связи суд также может принимать во внимание, применение права какой страны позволит наилучшим образом реализовать общепризнанные принципы гражданского права и построения отдельных его институтов (защита добросовестной стороны, недопустимость извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения, запрет злоупотребления правом, защита слабой стороны, предпочтительность сохранения действительности сделки, запрет необоснованного отказа от исполнения обязательства и т. п.)». Таким образом, при определении наиболее тесной связи правоотношения с правом страны суд в Российской Федерации учитывает территориальные контакты (место жительства и гражданство сторон, место исполнения обязательств и др.) и возведенные в общепризнанные принципы права публичные интересы (защита добросовестной и слабой стороны, запрет злоупотребления правом и т. д.).

Точный механизм определения наиболее тесной связи правоотношения с правом государства был закреплен в США в ст. 3515 («Определение применимого права; общее и остаточное правило»), в Книге IV (Коллизии законов) Гражданского кодекса Луизианы (ред. 1991 г.). В основе данного механизма лежит правило, в соответствии с которым правоотношение, имеющее связи с другими государствами, регулируется правом государства, публичным интересам которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если его право не будет применено к этому правоотношению. Указанный механизм, как главное коллизионное начало, помимо Титула I «Общие положения» (ст. 3515), закреплен также в Титуле II «Статус» (ст. 3519 «Статус физического лица; общий принцип»), в Титуле VI «Договорные обязательства» (ст. 3537 «Общее правило» и ст. 3540 «Автономия воли») и в Титуле VII «Деликтные и квазиделиктные обязательства» (ст. 3542 «Общее правило»). Этот же критерий ограничивает в ст. 3540 и возможность для сторон договора избрать применимое право.

Оценка ущерба и выбор применимого права в ГК Луизианы производится судом с учетом ущерба (последствий) такого выбора для публичных интересов (ценностей) страны суда и других государств, с которыми связано правоотношение. Учет публичных интересов и определение наиболее тесной связи обеспечивается на основе так называемой материализации коллизионных норм. Материализация коллизионных норм в ГК Луизианы происходит посредством указания законодателем тех конкретных публичных интересов, которыми должен руководствоваться судья при выборе применимого права.

Так, например, нормы п. 2 ст. 3544 «Вопросы распределения ущерба и финансовой защиты» в ГК Луизианы устанавливают правило, по которому судья при выборе применимого права наряду с несколькими традиционными жесткими коллизионными презумпциями, должен также, в частности, ориентироваться на право государства, предусматривавшего более высокий стандарт финансовой защиты для пострадавшего лица, чем это делало право штата, в котором вредоносное поведение имело место. Проведенный в 2009 г. анализ судебной практики США показал, что за 18-летний период применения этой статьи суды в 94% случаев ориентировались на «более высокий стандарт финансовой защиты для пострадавшего лиц»³⁴⁷.

Таким образом, конкретные публичные интересы, закрепленные законодателем в коллизионном регулировании Луизианы, являются руководящими векторами и правотворческого, и правоприменительного процесса. Вектор (публичный интерес) и соответствующая ему коллизионная презумпция в сумме образуют наиболее тесную связь с конкретным правоотношением.

На сегодняшний день коллизионное регулирование, ориентированное на учет конкретных публичных интересов, характерно не только для Луизианы, но и для целого ряда других стран (Россия, страны ЕС, Китай и др.)³⁴⁸. Так, например, в Законе КНР о применении права к гражданско-правовым отношениям, выходящим за пределы одного государства (2010), для защиты интересов подопечного при выборе наиболее благоприятного права необходимо учитывать право обычного местопребывания подопечного или право его гражданства (§ 30 (Опека)). Норма о выборе более благоприятного права для лица, находящегося под опекой (попечительством), закреплена и в п. 3 ст. 1199 ГК РФ.

Закрепляя в коллизионных нормах конкретные публичные интересы (цели), законодатель тем самым указывает правоприменителю те ценности, которыми он руководствовался при создании норм. Руководствуясь этими публичными интересами (ценностями), судья при решении конкретных частноправовых споров с иностранным элементом стоит на тех же позициях, что и законодатель, выражает с ним единую государственно-правовую позицию. Учет публичных интересов (ценностей), затронутых в правоотношении, является четвертой тенденцией современного развития коллизионного права.

Эффективность механизма действия принципа наиболее тесной связи достигается, если его законодательное закрепление основывается одновременно на двух правилах: 1) принцип устанавливается в качестве главного, исходного коллизионного начала, в соответствии с которым все содержащиеся в законе коллизионные нормы являются его выражением. Отступление от этих норм судом возможно лишь в случае наличия в деле значительно большей связи, чем та, которая указана законодателем; 2) в коллизионных нормах закрепляются две составляющие: публичные интересы и жесткие коллизионные презумпции. Первая составляющая предназначена для выявления и оценки публичных интересов, коллидирующих в правоотношении, а вторая — для выбора тех коллизионных презумпций, которые максимально эти интересы обеспечивают.

Принцип наиболее тесной связи может быть определен как основополагающее начало, предусматривающее выбор (законодателем и судом) из коллидирующих в трансграничном правоотношении правопорядков права того государства, публичным интересам (ценностям) которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому правоотношению. Оценка ущерба и выбор применимого права производится судом с учетом последствий такого выбора для публичных интересов (ценностей) страны суда и других государств, с которыми связано правоотношение³⁴⁹.

2. Личный закон (lex personalis) — наиболее распространенная формула прикрепления, применяемая для разрешения коллизий законов разных государств. Существует два варианта личного закона:

а) национальный закон, или закон гражданства (lex nationalis, lex patriae), означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения;

б) закон места жительства (lex domicilii) означает применение права того государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает.

Личный закон физического лица используется, прежде всего, для определения правового положения физических лиц — субъектов частноправовых отношений: право- и дееспособности, личных прав (права на имя, место жительства, на честь и т. п.). Широко применяется личный закон в сфере брачно-семейных и наследственных отношений, в частности по поводу движимого имущества.

Разграничение между сферами применения закона гражданства и закона места жительства является преимущественно территориальным: исторически сложилось, что одни страны для регулирования перечисленных вопросов используют личный закон в форме закона гражданства, другие — в форме закона места жительства.

Считается, что в европейских странах, за исключением Норвегии, Дании, Исландии, в ряде латиноамериканских (Куба, Коста-Рика, Панама и др.) и арабских стран (Алжир, Египет и др.) действует коллизионный принцип гражданства. Напротив, в странах «общего права» (Великобритания, США, Канада, Индия и др.) действует принцип закона места жительства. Сюда же относятся и некоторые латиноамериканские страны (Аргентина, Бразилия и др.) и три указанные выше европейские страны. Наряду с этим существуют страны, в которых действует «смешанная система» личного закона, т. е. применяются оба его варианта. К ним относятся, в частности, Австрия, Швейцария, Венгрия, Мексика, Венесуэла и др.

Необходимо отметить, что в настоящее время изложенная схема теряет свою абсолютность и носит условный характер. Можно говорить о той или иной форме личного закона для соответствующего государства как об исходном коллизионном начале, имеющем преимущественное применение; все чаще она дополняется применением и другой формы этого закона. В результате все больший круг государств использует смешанную систему, что в значительно большей степени соответствует разнообразию регулируемых отношений. Переход к смешанной системе личного закона является характерной чертой современного развития международного частного права, что повышает его эффективность.

Обратимся в качестве примера к Франции, которая традиционно относится к странам, применяющим к личному статусу лица закон его гражданства. В соответствии с этим расторжение брака, в частности, рассматривается по закону гражданства супругов. Последовательное применение этого правила при разном гражданстве супругов для решения всех вопросов, связанных с расторжением брака (возможность, основания расторжения и т. д.), требовало обращения к праву двух различных государств, в результате чего создавались ситуации, когда в отношении одного супруга (француза) брак расторгался, а в отношении другого супруга (например, итальянца) брак не расторгался. (В Италии только в 1970 г. был принят Закон о разводе, впервые разрешивший расторжение брака по предельно ограниченному числу оснований.) Возникали «хромающие отношения», и закон гражданства не давал выхода из этого тупика. В конце концов судебная практика при сохранении общей генеральной нормы (расторжение брака подчиняется закону гражданства супругов) выработала субсидиарную коллизионную норму: если супруги не имеют общего гражданства, то применяется закон государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Как видим, субсидиарно стала применяться вторая форма личного закона — закон места жительства (домицилия).

Смешанная система личного закона использована во всех новых кодификациях международного частного права. Характерным примером является венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. В качестве общего правила он использует обобщающую форму «личный закон». В § 10 (1) записано, что «правоспособность, дееспособность человека и личный статус в целом, а также права, связанные с личностью, определяются по его личному закону». Затем законодатель уточняет понятие личного закона: во-первых, это закон того государства, гражданином которого человек является (lex patriae); во-вторых, это закон государства, на территории которого человек имеет место жительства (lex domicilii), если он бипатрид или апатрид (§ 11). Точно так же брачно-семейные отношения рассматриваются по «общему личному закону» участников (с учетом разъяснений, содержащихся в § 11), наследственные отношения — «по личному закону наследодателя» и т. д.

По такому же пути идет развитие российского коллизионного права. В российском праве еще с советских времен преимущественно использовался личный закон в форме закона места жительства. Вместе с тем в Основах гражданского законодательства 1991 г. для одного случая предусматривалось применение личного закона в форме закона гражданства: дееспособность иностранного гражданина определялась по закону страны, гражданином которой он является (п. 2 ст. 160). Уже это давало формальное основание причислить Россию к странам со смешанной системой личного закона. Данная тенденция нашла свое развитие в Семейном кодексе РФ 1995 г., который широко использует обе формы. Принятие ч. 3 ГК РФ завершило переход нашего коллизионного права от закона места жительства к смешанной системе личного закона. В ГК РФ включена отдельная ст. 1195, озаглавленная «Личный закон физического лица», предусматривающая разные варианты личного закона в зависимости от ситуационных обстоятельств, причем основным является закон гражданства.

Таким образом, переход к смешанной системе личного закона является еще одной тенденцией современного развития коллизионного права, что повышает его эффективность.

3. Закон юридического лица (lex societatis) — формула прикрепления, широко используемая при решении коллизий законов, связанных с правовым положением иностранного юридического лица. Она предусматривает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо. Так как его принадлежность государству выражается часто в термине «национальность» юридического лица, то данная формула иногда звучит как «закон национальности юридического лица». Вместе с тем понятия «личный закон юридического лица» и «национальность юридического лица» являются сравнимыми, но не тождественными по содержанию терминами, служащими разным правовым целям. «Личный закон юридического лица» — это частноправовое, коллизионное понятие. «Национальность юридического лица» — это публично-правовое, материальное понятие, определяемое на основе устойчивой правовой связи юридического лица с государством³⁵⁰.

Право различных государств неодинаково решает вопросы о том, в каких случаях объединения, вступающие в гражданско-правовые отношения, являются юридическими лицами, каков объем их правоспособности, каковы пределы полномочий и ответственности должностных лиц и органов юридических лиц и т. д. Поэтому, когда в частноправовые отношения вступают иностранные юридические лица, нужно выбрать право государства, которое будет компетентно ответить на все эти и другие подобные вопросы.

Мировая практика единодушно обращается в таких случаях к праву государства, которому юридическое лицо принадлежит. Последнее образует личный статут юридического лица, обладающий экстерриториальностью: он следует за юридическим лицом независимо от того, где оно осуществляет свою деятельность. Другое дело, что в праве разных государств по-разному определяется государственная принадлежность юридических лиц. Как правило, используются два критерия — оседлости (в разном толковании) и инкорпорации. Критерий инкорпорации применяется в российском международном частном праве (подробнее об этом будет рассмотрено в главе о юридических лицах).

4. Закон местонахождения вещи (lex rei sitae) — одна из первых формул прикрепления, сложившихся в практике международного частного права. Она означает применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом частноправовых отношений. Если сущность этой формулы прикрепления не изменилась с древних времен (правда, менялось юридико-философское обоснование ее применения), то сфера ее использования серьезно изменилась. Когда-то закон местонахождения вещи применялся исключительно к недвижимости, в настоящее время в сферу его действия включается и движимое имущество.

В целом по этому закону практически во всем мире определяется правовое положение имущества, как движимого, так и недвижимого. В частности, он решает следующие вопросы: может ли вещь быть объектом права собственности, юридическая квалификация вещи (движимая или недвижимая, делимая или неделимая, отчуждаемая или неотчуждаемая и т. д.), порядок возникновения, изменения и прекращения права собственности и иных вещных прав, содержание вещных прав. Считается, что общепринятое применение закона местонахождения вещи к перечисленным вопросам обусловлено сложившимся международно-правовым обычаем. К этому закону прибегают даже тогда, когда он не зафиксирован в национальном законодательстве соответствующего государства. Применение закона местонахождения вещи предусмотрено и в разд. VI ГК РФ в статьях, определяющих право, подлежащее применению к вещным правам (ст. 1205, 1206, 1213).

В конструкции закона местонахождения вещи «место нахождения вещи» понимается как реальная, физическая категория, т. е. право того государства, на территории которого вещь реально находится.

Есть три исключения:

1) если все фактические действия, необходимые для возникновения какого-либо вещного права, полностью совершились на территории того государства, где вещь находится, а затем она будет перемещена на территорию другого государства, то возникшие вещные права будут обсуждаться по праву государства, где соответствующие действия совершались, а не по праву государства, где вещь реально находится;

2) правовое положение вещей, занесенных в государственный реестр, независимо от того, где вещь реально находится, определяется правом страны, где она внесена в реестр;

3) место нахождения вещи, находящейся в пути (res in transitu), постоянно меняется, и поэтому для определения ее правового режима в случае необходимости используется искусственная привязка: или закон места отправки вещи, или закон места назначения (в России — закон места отправки, п. 2 ст. 1206 ГК РФ).

5. Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis), означает применение права того государства, которое выберут сами стороны — участники частного правоотношения. Такой способ выбора права используется преимущественно в одной группе частных правоотношений — в договорных обязательствах. Хотя эта формула прикрепления возникла относительно недавно (конец XIX в.), она в настоящее время является общепризнанной. Как национальное коллизионное право, так и международные договоры исходят из того, что при решении всех коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств решающей является воля сторон. Данная формула прикрепления, называемая еще «автономией воли», в российском коллизионном праве выражена в ст. 1210 ГК РФ, в п. 1 которой сказано: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору». Из содержания статьи видно, что воля сторон договора в выборе права пользуется приоритетом, другие способы выбора права, предусмотренные в последующих статьях, применяются только при отсутствии соглашения сторон.

6. Закон места совершения акта (lex loci actus) — формула прикрепления, означающая применение права того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (например, составлено завещание, выписана доверенность, заключен брак и т. д.). Это обобщенная формула прикрепления, и в таком виде она используется нечасто. Классический случай применения данной формулы в обобщенном виде — при разрешении коллизий законов, связанных с формой частноправового акта: форма акта подчиняется закону места совершения (locus regit formam actus). Частноправовой акт — это широкое понятие, охватывающее многообразные частноправовые действия. Поэтому данная формула конкретизируется в зависимости от того, о каком виде акта идет речь. Существует несколько наиболее часто встречаемых вариантов закона места совершения акта.

6.1. Закон места совершения договора (lex loci contractus) — наряду с законом местонахождения вещи является одной из первых привязок, исторически сложившихся в коллизионном праве, и означает применение права государства, где заключен договор. Используется данная привязка для регулирования обязательств, вытекающих из частноправовых договоров: купли-продажи, подряда, мены и пр. Несмотря на кажущуюся простоту закона места совершения договора, применяется он в международной практике все реже. Дело в том, что с появлением и совершенствованием современных средств связи договоры все чаще заключаются между отсутствующими сторонами путем переписки. В результате договор потерял реальную, физическую связь с территорией какого-либо государства.

Место заключения договора из физической, объективной категории превратилось в юридическую категорию, по-разному трактуемую в праве разных государств.

Например, в англо-американском праве используют так называемую концепцию «почтового ящика», согласно которой договор считается заключенным в том месте, откуда отправлен акцепт.

В странах Европы, в том числе в России, напротив, считается, что договор заключен в том месте, где получен акцепт. В результате договор, заключенный по переписке между российским и английским контрагентами, в случае, когда акцепт отправлен из Москвы и получен в Лондоне, юридически вообще не будет иметь своего места заключения. С другой стороны, когда акцепт отправлен из Лондона в Москву, договор будет иметь два юридических места заключения. Этот пример достаточно ярко свидетельствует о юридических сложностях, которые могут возникнуть при обращении к закону места заключения договора, что привело к сужению сферы его действия.

Тем не менее в ряде стран (например, в Алжире, Египте, Ираке, Иране, КНДР, Кувейте, Ливии, ОАЭ и др.) традиционно применяется закон места заключения договора либо в качестве основной, либо дополнительной коллизионной привязки для решения коллизионных вопросов обязательств, вытекающих из договоров. К таким странам до 1991 г. относилась и Россия, Гражданский кодекс которой субсидиарно к воле сторон предусматривал применение закона места совершения внешнеторговой сделки (ч. 1 ст. 566 ГК РСФСР). С введением Основ гражданского законодательства 1991 г. эта статья перестала действовать. Не используется данная формула прикрепления и в новом Гражданском кодексе. Однако она используется в международных договорах с участием России. Например, в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., заключенном в рамках СНГ, закреплено, что «права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения сделки, если иное не предусмотрено соглашением сторон» (п. «е» ст. 11).

6.2. Закон места исполнения договора (lex losi solutionis) означает применение права того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Как формула прикрепления закон места исполнения обязательства используется так же, как и предыдущий, для регулирования договорных частноправовых обязательств. В таком виде эта формула прикрепления сложилась и применялась в немецком праве. Обращается к этой привязке, в частности, и Гражданский кодекс Вьетнама (2005), где в п. 1 ст. 769 установлена норма, в соответствии с которой «права и обязательства сторон по гражданскому договору определяются в соответствии с законом страны, где такой договор исполняется, если стороны не договорились об ином».

Чаще же всего закон места исполнения используется в более узкой трактовке — как закон места фактической сдачи товара или места совершения платежа для регламентации такого комплекса вопросов, как порядок сдачи товаров (форма сдаточно-приемного акта, день и время дня, когда может состояться сдача-приемка и т. д.) и порядок осуществления платежа, в том числе форма и содержание соответствующих платежных документов. Применяется означенная формула прикрепления и при выборе компетентного правопорядка для отдельных договоров. Например, в подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК РФ предусмотрено, что если стороны не выбрали право, то в отношении договора строительного подряда и договора на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные договором результаты.

6.3. Закон места совершения брака (lex loci celebrationis) означает применение права того государства, на территории которого заключен брак. Это очень распространенная формула прикрепления. Она используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака. Однако некоторые страны используют эту привязку более широко, в том числе для определения условий вступления в брак, действительности заключенного брака и др. Такой подход был характерен для российского права. Однако Семейный кодекс РФ 1995 г. отказался от тотального применения этой формулы прикрепления, оставив для нее главным образом форму брака.

6.4. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi) означает применение права того государства, на территории которого был причинен вред. Используется эта привязка для выбора права, компетентного регламентировать обязательства, возникающие вследствие причиненного вреда (деликтные обязательства). Рост международного туризма и международных транспортных операций увеличивает число деликтных обязательств, осложненных иностранным элементом, что расширяет сферу применения данной формулы прикрепления.

Принцип закона места причинения вреда выражен в п. 1 ст. 1219 ГК РФ, который устанавливает, что к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда.

6.5. Одним из признанных вариантов закона места совершения акта является его применение для разрешения коллизий законов, связанных с формой гражданско-правового акта. Форма акта (сделки, договора) определяется по закону места его совершения (locus regit actum). Это правило используется и в российском международном частном праве. Например, вторая часть п. 1 ст. 1209 ГК РФ. Точно такое же правило применяется к форме доверенности (абз. 2 того же пункта).

7. Закон страны продавца (lex venditoris) означает применение права того государства, которому принадлежит продавец. Это относительно новая (нормативное закрепление получила в основном во второй половине XX в.), но наиболее распространенная формула прикрепления, используемая для регулирования договорных обязательств. Она была положена в основу Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной продаже товаров, а затем Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. и Регламента (ЕС) о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим I) 2008 г.

Первым национально-правовым актом, в котором закон страны продавца был применен для разрешения коллизий в сфере обязательственного права, был Закон о международном частном праве Польши 1926 (ст. 8)³⁵¹. Впоследствии эта формула разрешения коллизий была применена в Законе о международном частном праве и процессе ЧССР 1963 г. (§ 10), Законе о международном частном праве Венгрии 1979 г. (§ 25), в Законе о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях Югославии 1982 г. (ст. 20), Законе о международном частном праве Австрии 1978 г. (§ 36), а также в Общих условиях поставок товаров 1968/1988 гг. и в других актах.

Закон страны продавца используется в двух значениях.

Во-первых, он применяется в дословном его значении: к договору купли-продажи, права и обязанности сторон которого регулируются правом страны продавца. В таком узком смысле он применен в обеих Гаагских конвенциях (1955 и 1986 гг.), в Общих условиях поставок товаров 1968/1988 гг.

Во-вторых, он применяется в широком значении.

Принцип закона страны продавца, согласно которому к договору купли-продажи применяется право той стороны (продавца), чье обязательство составляет специфику этого договора, стал использоваться и для других частноправовых договоров. В результате сложилось широкое понимание закона страны продавца как права того государства, которому принадлежит сторона в договоре, чье обязательство составляет специфику, главное содержание этого договора, или сторона, осуществляющая решающее исполнение. В таком узком и широком понимании закон страны продавца был закреплен в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., в Регламенте (ЕС) о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим I), 2008 г. и во внутреннем праве разных государств, в том числе и в России.

В российском праве впервые закон страны продавца в узком и широком смысле был применен в Основах 1991 г. Согласно абз. 2 ст. 166 при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: продавцом — в договоре купли-продажи (узкое значение); наймодателем — в договоре имущественного найма; хранителем — в договоре хранения и т. д. (всего 12 договоров), что свидетельствует об использовании закона страны продавца в широком значении. Такой вывод подтверждается п. 5 ст. 166, который дополнительно указывает, что к не перечисленным договорам применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, «которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора». Аналогичное положение закреплено в ст. 1211 ГК РФ.

8. Закон суда (lex fori) — формула прикрепления, решающая коллизию права в пользу права того государства, где рассматривается частноправовой спор (в суде, арбитраже, третейском суде или в ином органе). Согласно этой формуле суд или иной правоприменительный орган должен руководствоваться правом своей страны, несмотря на наличие иностранного элемента в составе частноправового отношения.

Общепринятой сферой применения закона суда является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом (в порядке исключения он может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или международном договоре). Однако в сфере международного гражданского процесса проблема выбора права отсутствует, поэтому закон суда здесь является не формулой прикрепления, а одним из принципов международного гражданского процесса.

Как формула прикрепления закон суда находит свое применение в сфере любых видов частноправовых отношений и в этом качестве может подменить любую из существующих формул прикрепления. Так, выражением закона суда являются односторонние коллизионные нормы. Иногда закон суда встречается в качестве формулы прикрепления и используется в двусторонних коллизионных нормах.

Чаще закон суда в качестве привязки двусторонней коллизионной нормы использует международные договоры об оказании правовой помощи. По некоторым видам частноправовых отношений договоры прежде всего закрепляют правила подсудности (суды или иные правоприменительные органы какого государства вправе рассматривать споры, вытекающие из таких правоотношений), а затем устанавливается общее правило о применении права государства, органы которого рассматривают дело. Например, согласно ст. 25 Договора между Российской Федерацией и Эстонской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 26 января 1993 г. по делам о признании безвестно отсутствующим и объявлении умершим или об установлении факта смерти компетентные учреждения Договаривающихся сторон применяют законодательство своего государства.

Закон суда для решения коллизионных вопросов получил распространение в международных договорах по унификации морского частного права (например, в Конвенции ООН о морской перевозке грузов — Гамбургские правила)³⁵².

9. Закон места работы (lex loci laboris) — распространенная формула прикрепления, используемая для решения коллизий законов в сфере международных трудовых правоотношений. Согласно этой формуле для регламентации всего комплекса трудовых правоотношений, осложненных иностранным элементом, применяется право страны, где осуществляется трудовая деятельность (основным исключением из данного правила является форма трудового договора). Формула «закон места работы» закреплена в праве многих государств (например, Лихтенштейна, Канады (Квебека), Туниса, Швейцарии и др.), в ряде международных договоров (например, в Римской конвенции о праве, применяемом к договорным обязательствам, 1980 г. и затем в Регламенте (ЕС) о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим I)). Правда, в практике нет единодушия, что понимать под местом работы. Чаще всего имеется в виду «обычное место работы» (например, п. 1–2 ст. 30 Вводного закона к ГГУ 1896 г. в ред. 1996 г.).

В России закон места труда широко используется в международных договорах по различным аспектам экономического, научного и культурного сотрудничества или по привлечению и использованию иностранной рабочей силы³⁵³.

10. Закон флага (lex flagi) означает право государства, флаг которого несет судно. Применяется он главным образом для решения коллизионных вопросов в сфере торгового мореплавания. Так, в Кодексе торгового мореплавания РФ 1999 г. значительная часть коллизионных норм построена на этой привязке. Законом государства флага судна должны регулироваться: право собственности и другие вещные права на судно (ст. 415), правовое положение членов экипажа (ст. 416), права на имущество, находящееся на затонувшем в открытом море судне (ст. 417), пределы ответственности судовладельца (ст. 426) и др.

Перечень рассмотренных формул прикрепления не является исчерпывающим — это наиболее типичные и обобщенные формулы, каждая из которых может проявляться в более конкретных вариантах.

Изложенное позволяет сделать общий вывод. Современные тенденции развития международного частного права нашли отражение в особенностях развития коллизионного права, что подтверждается новыми кодификационными актами в европейских странах и международными договорами, направленными на унификацию коллизионного права. Выше сформулированы по крайней мере пять тенденций (перечень не является полным):

1) углубляющаяся дифференциация объемов коллизионных норм и соответственно резкое увеличение количества коллизионных норм;

2) отказ от использования односторонних коллизионных привязок в качестве базовых правил выбора компетентного правопорядка;

3) усложнение коллизионных привязок;

4) учет публичных интересов (ценностей), затронутых в правоотношении;

5) переход к смешанной системе личного закона физического лица.

Обобщая эти тенденции, можно выделить две основные особенности современного коллизионного права.

Первая особенность — стремление к отказу от жестких привязок, основанных на одном определенном критерии. Это не означает, что традиционные привязки, основанные на традиционных критериях, исчезают. Меняется их роль. Часто они используются в качестве дополнительных (субсидиарных) привязок (например, закон места совершения договора). В качестве же главного способа выбора права используются гибкие правила, дающие возможность учесть все конкретные обстоятельства дела, например выбор права, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (Proper Law).

Вторая особенность развития коллизионных привязок заключается в том, что для выбора права по одному вопросу используется не одна, а целая система взаимосвязанных привязок с целью обеспечить адекватное и справедливое регулирование всего многообразия международных частноправовых отношений. В результате возникают целые цепи из генеральной и дополнительных коллизионных привязок, внутренне связанных.

Дополнительная литература

1. Асосков А. В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа, 2012.

2. Дмитриева Г. К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». М., 2002.

3. Звеков В. П. Гражданский кодекс РФ и некоторые проблемы коллизионного права // Проблемы международного частного права: сборник статей. М., 2000.

4. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского и Е. А. Суханова. М., 2002.

5. Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VI ч. 3 ГК РФ. М., 2002.

Глава 6.
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

• первая — разрешение коллизии права и выбор компетентного правопорядка с помощью применимых коллизионных норм;

• вторая — применение материально-правовых норм избранного правопорядка.

При этом на каждой из этих стадий возникают специфические проблемы, требующие рассмотрения.

Так, на первой стадии (стадии выбора применимого права) возникают проблемы, связанные с применением коллизионных норм, т. е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора применимого права. Среди них: проблема квалификации (скрытые коллизии), обратная отсылка (renvoi) и отсылка к праву третьего государства, предварительный (побочный) коллизионный вопрос, адаптация (приспособление) коллизионных норм, обход закона (fraude a la loi), интерлокальные коллизии и др.

На второй стадии (стадии применения избранного права) специфические проблемы, как правило, возникают тогда, когда в качестве применимого права было избрано право иностранного государства. Иными словами, на данной стадии возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента, в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим правом, т. е. правом страны суда (lex fori).

Другое дело, когда коллизия решена в пользу иностранного права. В таком случае в процессе применения иностранного права отечественный суд и иные правоприменительные органы неизбежно столкнутся с рядом проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, хромающие отношения, ограничения (пределы) применения иностранного права (оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения)) и др.

Конечно, при применении отечественного права (lex fori) к отношениям, осложненным иностранным элементом, также могут возникнуть какие-то дополнительные проблемы (в частности, когда отношение подчинено одновременно праву различных государств).

Например, сделка в целом регулируется российским правом (на основе закона страны продавца). Однако последствия неуплаты долга в силу реализации сторонами принципа «автономии воли» определяются по немецкому праву. В этом случае возникает проблема адаптации российского и немецкого права при их совместном применении. Но и в данном примере дополнительная проблема возникла в связи с применением иностранного (немецкого) права.

Для решения вышеуказанных проблем в доктрине и практике международного частного права были выработаны определенные правила. В действующем российском законодательстве такие правила закреплены прежде всего в ст. 1187–1194 ГК РФ. Предусмотренные в указанных статьях нормы не являются коллизионными, но они тесно связаны с ними, поскольку сопровождают процесс выбора и применения компетентного правопорядка. И в этом аспекте они могут быть рассмотрены как общие начала правоприменения в международном частном праве.

6.1. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм

А) Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Обратная отсылка, или «renvoi» (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства), — один из старейших институтов международного частного права, который начал обсуждаться в доктрине с начала XIX в.³⁵⁴

Его возникновение является следствием национальной природы международного частного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно, т. е. к закону страны суда. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки (renvoi первой степени) (рис. 1).

Например, после смерти гражданина Черногории, постоянно проживавшего в последние годы в России, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в суде Черногории. Суд Черногории, руководствуясь ст. 71 Закона Черногории о международном частном праве 2013 г., согласно которой «отношения по наследованию определяются по праву государства, в котором наследодатель имел последнее место жительства на момент смерти», выбирает право Российской Федерации. В силу ст. 4 Закона Черногории отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к праву в целом, включая коллизионное право соответствующего государства, в том числе и коллизионную норму по наследованию. Пункт 1 ст. 1224 ГК РФ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, где наследодатель имел последнее место жительства». Поскольку последним местом жительства умершего была территория РФ, то в соответствии с отечественной коллизионной нормой для регулирования спорных наследственных отношений следует применить российское право.

Рис. 1. Обратная отсылка

В данном примере коллизионная норма законодательства Черногории отослала к российскому праву и суд применил его так, как оно должно применяться «у себя дома» российским судьей. Российский судья, в свою очередь, руководствуясь своей коллизионной нормой, применил российское право. Произошла обратная отсылка.

Под отсылкой к праву третьего государства (или renvoi второй степени) понимают ситуацию, при которой отечественная коллизионная норма отсылает к праву иностранного государства, которое, в свою очередь, отказывается от решения вопроса и отсылает к правовой системе иного, третьего государства (рис. 2).

Рис. 2. Отсылка к праву третьего государства

К примеру, у супругов — немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, — родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался жить с отцом. Через какое-то время отец (немецкий гражданин) переехал в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд с иском о возврате ребенка и об установлении его места жительства с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ — «при отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок», — выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. В силу ст. 21 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г. (в ред. 2017 г.) «отношения между ребенком и его родителями регулируются правом страны, в которой ребенок имеет свое постоянное место жительства». Поскольку в данном случае ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следует применить алжирское право.

В рассмотренном примере российская коллизионная норма (ст. 163 СК РФ) отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства). Российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства (в данном случае Алжира). Однако возможны отсылки к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства.

Главным вопросом, возникающим в случае с обратной отсылкой, является вопрос о том, как рассматривать действие коллизионной нормы: 1) как отсылающей ко всему правопорядку в целом (включая не только его материальные, но и коллизионные нормы); или же 2) как отсылающей исключительно к материально-правовым нормам соответствующего государства. В первом случае с проблемой обратной отсылки придется считаться, т. е. применять право, определенное на основании коллизионной нормы того государства, к которому отослала отечественная коллизионная норма.

В отличие от этого, во втором случае определение компетентного правопорядка ограничивается применением того материального права, на которое указала отечественная коллизионная норма.

Существует два выхода из этой ситуации:

1) не обращать внимания на данную проблему и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз отечественная коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы;

2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Гипотетически существует и третий выход из данной ситуации: создание одинакового коллизионного права для всех государств — Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Однако, несмотря на то что результаты унификации уже значительны, они явно недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.

Государства по-разному подходят к решению указанного вопроса, и в зависимости от особенностей решения проблемы обратной отсылки все государства можно условно разделить на несколько групп:

1) страны, законодательство которых предусматривает применение обратной отсылки в полном объеме. Наиболее показателен в этом отношении Закон Австрии о международном частном праве 1978 г. (в ред. 2019 г.), § 5 которого предусматривает следующее: «Отсылка к иностранному праву охватывает и его коллизионные нормы (п. 1); если иностранный правопорядок отсылает обратно, то применяются австрийские материально-правовые нормы (п. 2); в случае последующей отсылки (т. е. отсылки к праву третьего государства) применяются с учетом последующих отсылок материальные нормы того правопорядка, который, со своей стороны, уже никуда не отсылает или к которому произошла первая отсылка (п. 2)». Как видим, Закон Австрии предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего государства, четвертого и т. д. до тех пор, пока не будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка;

2) государства, законы которых предусматривают применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (за исключением некоторых, прямо оговоренных в законе случаев) (Болгария, Румыния, Черногория, Чехия). Например, ст. 2.559 ГК Румынии 2009 г. устанавливает общее правило: «Иностранное право включает как материально-правовые, так и коллизионные нормы соответствующего государства, если законом не предусмотрено иное (п. 1)». При этом п. 3 данной статьи устанавливает исчерпывающий перечень вопросов, по которым обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства не применяется. Среди них: наличие соглашения сторон о выборе применимого права; форма сделок; внедоговорные обязательства.

Аналогичным образом данный вопрос решается в Законе Чехии о международном частном праве 2012 г., где предусмотрено применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства (п. 1 § 21), которые, однако, не применяются к договорным обязательствам и трудовым отношениям (п. 2 § 21).

Кодекс международного частного права Болгарии 2005 г. (в ред. 2011 г.) также исключает применение обратной отсылки в строго ограниченных случаях, таких как: правовое положение юридических лиц и образований, не являющихся юридическими лицами; форма сделок; наличие соглашения сторон о выборе применимого права; алиментные обязательства; договорные и внедоговорные обязательства (ст. 40).

Несколько иное решение данного вопроса предусмотрено в Литве, где по общему правилу «отсылка к иностранному праву означает отсылку к материально-правовым нормам этого государства, за исключением случаев, предусмотренных законом» (п. 3 ст. 1.10 ГК Литвы) (к примеру, при определении гражданско-правового статуса лица) (п. 3 ст. 1.14 ГК). При этом так же, как и во многих других странах, обратная отсылка неприменима при наличии соглашения сторон о выборе права, а также к внедоговорным обязательствам и вопросам формы сделки (п. 4 ст. 1.14 ГК Литвы);

3) страны, законодательство которых предусматривает применение только обратной отсылки, т. е. отсылки к своему собственному праву (Аргентина, Македония, Словения, Япония). Например, согласно ст. 6 Закона Республики Македония о международном частном праве 2007 г.: «Если в соответствии с положениями настоящего Закона применению подлежит право иностранного государства, то во внимание принимаются и его коллизионные нормы (п. 1); если коллизионные нормы иностранного государства отсылают к праву Республики Македония, применяется материальное право Македонии» (п. 2).

Аналогичным образом данный вопрос решается в Законе Словении о международном частном праве и процессе 1999 г.: «Если согласно настоящему Закону применению подлежит право другого государства, то во внимание принимаются его положения о применимом праве (п. 1 ст. 6); если коллизионные нормы иностранного государства отсылают обратно к правопорядку Республики Словения, то применяется право Словении, за исключение норм его международного частного права (п. 2 ст. 6)»;

4) страны, законы которых отвергают всю проблему в целом (Доминиканская Республика, КНР, Монако). При этом либо указывается, что «применяются материальные нормы» избранного права, либо что исключается применение норм международного частного права (т. е. коллизионных норм) избранного правопорядка. Например, согласно ст. 24 Закона Монако о международном частном праве 2017 г. «под иностранным правом понимается материальное право соответствующего государства». Аналогичным образом данный вопрос решается в § 9 Закона КНР о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом: «Иностранное право, применимое к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, не включает в себя коллизионное право этого государства»;

5) государства, законодательство которых вообще не регулирует данный вопрос (Нидерланды).

В Российской Федерации проблеме обратной отсылки посвящена ст. 1190 ГК РФ, которая содержит два важных правила. Пункт 1 данной статьи содержит общее правило, согласно которому «любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны», таким образом, устанавливая общий принцип отрицательного отношения к институту обратной отсылки. При этом указание законодателя на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства.

Так, согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»: «Если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законом, отсылка коллизионной нормы Российской Федерации к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, поэтому суду следует применять соответствующее иностранное право, даже если содержащиеся в нем коллизионные нормы указывают на применение российского права (обратная отсылка) или права другого иностранного государства (отсылка к праву третьей страны) (п. 1 ст. 1190 ГК РФ)».

Исключения из данного правила предусмотрены в п. 2 данной статьи, согласно которому «обратная отсылка может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физических лиц». Таким образом, обратная отсылка возможна лишь при одновременном соблюдении двух условий.

Во-первых, отсылка возможна лишь в том случае, если нормы иностранного права отсылают к российскому праву (а не к праву иностранного государства). Иными словами, в российском законодательстве не предусмотрена отсылка к праву третьей страны.

Вместе с тем Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, согласно абз. 1 ст. 2 Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г.³⁵⁵, «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом; если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». Таким образом, данная Конвенция предписывает применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства. Аналогичным образом данный вопрос решается в Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) 1980 г.³⁵⁶, в соответствии с § 3 ст. 8 которой «под национальным законодательством понимается право государства… включая коллизионные нормы». Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе применимого права будут учитываться нормы соответствующих международных договоров, посвященные обратной отсылке, а не нормы ГК РФ.

Во-вторых, обратная отсылка может приниматься лишь в ограниченной сфере гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, а именно по вопросам, определяющим правовое положение физических лиц.

В 2013 г. в данную статью были внесены изменения: ранее п. 2 ст. 1190 ГК РФ не только допускал отсылку исключительно по вопросам, регламентирующим правовое положение физических лиц, но и прямо называл такие вопросы путем указания определенных статей ГК РФ — ст. 1195–1200. Таким образом, обратная отсылка могла приниматься исключительно по вопросам: 1) определения правоспособности физического лица; 2) определения дееспособности физического лица; 3) определения прав физического лица на имя; 4) установления опеки и попечительства; 5) признания физического лица безвестно отсутствующим или объявлении умершим. Указанный перечень являлся исчерпывающим и не подлежал расширительному толкованию.

В ходе проведенной в 2013 г. реформы гражданского законодательства РФ из п. 2 ст. 1190 ГК РФ были исключены указания на конкретные номера статей, по которым может приниматься обратная отсылка, что, по мнению разработчиков, «должно открыть возможность для применения института обратной отсылки по вопросам определения правового положения физических лиц в сфере не только гражданского, но и семейного права (например, для определения способности лица к вступлению в брак)»³⁵⁷.

Так, согласно абз. 2 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» «в соответствии с п. 2 ст. 1190 ГК РФ суд учитывает указания иностранных коллизионных норм лишь в том случае, когда они содержат обратную отсылку к российскому праву при определении правового положения физического лица (статьи 1195–1199, 1201 ГК РФ, статья 156 СК РФ)».

Важно учитывать, что применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Пункт 2 ст. 1190 ГК РФ не обязывает суд применять обратную отсылку, а лишь наделяет его таким правом. Таким образом, решение вопроса о принятии обратной отсылки будет зависеть от усмотрения суда или иного правоприменительного органа. Поэтому в случае, когда подлежащее применению иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим, принятие обратной отсылки будет нецелесообразным и суд вправе отказаться принимать ее³⁵⁸.

Аргументы в пользу принятия обратной отсылки. Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву. Эта позиция была сформулирована в работах наиболее известных специалистов по международному частному праву³⁵⁹ и в последующем принципиально не менялась.

Так, авторы учебника «Международное частное право», изданного в 1940 г., — И. С. Перетерский и С. Б. Крылов — сформулировали свою позицию следующим образом: «Если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применению»³⁶⁰.

Кроме того, если отечественная коллизионная норма указывает на иностранное право, а оно отказывается от регулирования отношения и отсылает обратно, то такую отсылку следует рассматривать как подарок и принять ее. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Таким образом, обратная отсылка представляется собой юридико-техническую возможность отказа от применения иностранного права.

Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, дополнительно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться. Таким образом, решение проблемы обратной отсылки в ГК РФ в целом соответствует традициям российской школы международного частного права, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к отечественному праву, выдвигая прежде всего соображения целесообразности.

Аргументы против принятия обратной отсылки. Наряду с доводами в пользу принятия обратной отсылки, в доктрине международного частного права высказываются и аргументы против ее принятия. Как правило, они сводятся к следующему. Во-первых, при принятии обратной отсылки возникает «порочный круг», «логическая комната из отражательных зеркал»³⁶¹: отечественное право отсылает к иностранному праву в целом (включая его коллизионные нормы), а иностранное право отсылает к отечественному, которое, в свою очередь, снова отсылает к иностранному праву и т. д. С точки зрения формальной логики сложно определить момент, в который этот процесс должен быть остановлен.

Во-вторых, при принятии обратной отсылки не достигается цель отечественной коллизионной нормы, поскольку в итоге происходит ее необоснованная подмена коллизионной нормой иностранного права. Как отмечал А. Н. Макаров, «что означает указание коллизионной нормы на подчинение отношения иностранному праву? Это означает, что отношение более тесно связано с иностранным правом, чем с отечественным правом»³⁶². Таким образом, в случае принятия обратной отсылки отношение будет регулироваться «неблизким» с точки зрения отечественного законодателя правом.

В-третьих, принятие обратной отсылки искусственно расширяет сферу действия отечественного права, что недопустимо, поскольку определение сферы действия отечественных норм (в том числе коллизионных) — прерогатива исключительно национального законодателя. В случае же принятия обратной отсылки решение этого вопроса ставится в зависимость от иностранного государства, которое выражает свою волю в собственных коллизионных нормах.

Институт международного права на сессии, состоявшейся в ноябре 1998 г., в своей резолюции «О применении иностранных норм международного частного права» подчеркнул особую роль, которую может сыграть обратная отсылка, во-первых, в обеспечении большей гармонизации права разных государств; во-вторых, в поисках правовой системы, наиболее тесно связанной с конкретным правоотношением с иностранным элементом; в-третьих, в обеспечении признания и исполнения судебного решения за рубежом³⁶³. Институт высказался за унификацию правил ее применения на международной основе³⁶⁴.

Последнее, на что нужно обратить внимание: право, но главным образом международная деловая практика придерживаются одного общего правила — обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера. Объясняется это господством в сфере этих отношений принципа автономии воли: стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение же к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано ли право сторонами либо на основе других коллизионных норм определено судом.

В России еще с советских времен также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР и решался отрицательно³⁶⁵. Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в Законе РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. (с изм. и доп.), согласно которому «любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам» (п. 1 ст. 28).

Б) Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

Применение коллизионной нормы, как и любой другой нормы права, немыслимо без ее толкования. Однако толкование коллизионной нормы осложнено проблемой, называемой конфликтом квалификации или скрытыми коллизиями. Ее можно проиллюстрировать на следующем примере.

Российская гражданка, проживая в России, оформила завещание. Позднее, будучи в Англии, она вступила в брак с англичанином и прожила в Англии все оставшиеся годы. После ее смерти супруг претендовал на имущество своей умершей жены, находившееся в России. Российская нотариальная контора отказала ему в выдаче свидетельства на наследование, сославшись на наличие завещания, согласно которому все имущество умершей российской гражданки переходило ее сыну от первого брака. В связи с этим супруг обратился в российский суд с иском о признании своего права на наследование, обосновывая его тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание, составленное лицом, вступившим в брак. Итак, суд должен был выбрать подлежащее применению право (российское или английское) и определить действительность завещания.

При этом действительность завещания была оспорена фактом вступления завещателя в брак, т. е. фактические обстоятельства включали в себя как наследственные, так и семейные обстоятельства. Какую коллизионную норму следует применить суду: норму, предусматривающую выбор права по наследственным отношениям или по семейным? Прежде чем ответить на этот вопрос, необходимо дать юридическую оценку данным фактическим обстоятельствам, осуществить их юридическую квалификацию, т. е. определить, относится ли возможность отмены завещания вступлением в брак к наследственному статуту или к семейному статуту. Но дать юридическую оценку или дать юридическую квалификацию можно только на основе права. Возникает вопрос: по праву какого государства следует осуществлять такую квалификацию?

Российское гражданское право, так же, как и семейное право, не знает отмены завещания фактом вступления в брак. Если квалифицировать данные фактические обстоятельства по российскому праву, то они могут быть отнесены только к наследственному статуту, а следовательно, для выбора права следует применить коллизионную норму по наследственным отношениям. В соответствии с п. 2 ст. 1224 ГК РФ: «Способность лица к составлению и отмене завещания определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания или акта», — будет применено российское право, согласно которому завещание действительно и супруг по второму браку не имеет права на спорное имущество.

Однако если квалифицировать те же фактические обстоятельства по английскому праву, то отмена завещания относится к последствиям вступления в брак, т. е. к семейному статуту. Поэтому для выбора права, регулирующего спорное отношение, российский суд должен будет обратиться к коллизионным нормам семейного права. Согласно п. 1 ст. 161 СК РФ — «взаимоотношения между супругами определяются законодательством того государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства», — компетентным является английское право, согласно которому завещание недействительно и супруг имеет право на наследование спорного имущества.

Из рассмотренного примера можно сделать несколько выводов.

1. Коллизионная норма, как и любая другая правовая норма, состоит из различных юридических терминов и терминологических конструкций, или правовых понятий. К примеру, объем коллизионной нормы может содержать такие правовые понятия, как «форма завещания», «форма сделок», «недвижимость», «исковая давность», «дееспособность» и т. д. Юридические понятия используются и для обозначения привязок коллизионных норм: «закон места жительства», «место совершения сделки», «место совершения правонарушения», «содержание обязательства», «закон суда» и т. д.

Таким образом, для того, чтобы применить коллизионную норму и выбрать применимое право необходимо осуществить ее толкование, т. е.: во-первых, уяснить (понять), т. е. раскрыть содержание этих юридических понятий; а во-вторых, соотнести их с фактическими обстоятельствами, при которых эта норма должна быть применена, с тем чтобы убедиться, что фактические обстоятельства соответствуют объему и привязке коллизионной нормы. Иными словами, необходимо дать толкование коллизионной норме в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена, или дать юридическую квалификацию.

2. Однако толкование или юридическая квалификация коллизионных норм серьезно отличается от толкования других правовых норм. Особенности порождаются тем, что фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и соответственно находятся в правовом поле разных государств. Право разных государств по-разному регулирует одинаковые отношения, а значит, придает одним и тем же фактическим обстоятельствам разную правовую окраску, дает разную юридическую квалификацию.

3. Юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм различных государств, могут словесно, по форме совпадать, но иметь разное содержание. Выше было подробно рассмотрено одинаковое по форме юридическое понятие «способность лица к составлению завещания», но имеющее разное содержание в английском и российском праве.

Примеров подобного расхождения множество. Так, «исковая давность» в англо-американском праве является институтом процессуального права, а в континентальном праве, включая Россию, — институтом материального права. И если в суде одного из государств континентального права возникнет вопрос о применении исковой давности к отношению, подчиненному праву Англии, то может возникнуть необходимость определить, по какому праву (английскому или по праву страны суда) следует квалифицировать данное понятие.

Аналогичным образом «согласие родителей на заключение брака несовершеннолетних детей» в Англии относится к форме брака, а во Франции — к материальным условиям брака.

«Место заключения договора» в англо-американском и японском праве понимается как место отправления акцепта, а в континентальном праве, включая Россию, — как место получения акцепта.

В качестве другого примера можно привести такое часто встречающееся понятие, как «место жительства», которое имеет разное содержание не только в праве разных государств, но даже в пределах одного государства. Так, по законам штата Невада (США) для признания того, что местом жительства лица является данный штат, достаточно, чтобы это лицо находилось на его территории 24 часа. В отличие от этого, в округе Колумбия данный срок составляет шесть месяцев. По английскому праву лицо может иметь домицилий по происхождению, даже если вообще не проживало в Англии (в этом случае домицилий имеет то же значение, что в других странах гражданство); а по российскому праву это понятие не имеет формальных признаков и понимается как место, где лицо постоянно или преимущественно проживает (п. 1 ст. 20 ГК РФ).

В результате одни и те же фактические обстоятельства, лежащие в основе отношения, осложненного иностранным элементом, могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения права какого государства они будут рассмотрены.

4. Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают еще одну коллизию — коллизию между правовыми понятиями. Это более глубинная коллизия, она возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Поэтому данную коллизию называют конфликтом квалификации или скрытыми коллизиями.

5. Из этого следует, что наличие во внутреннем праве разных государств одинаковых коллизионных норм — еще не гарантия одинакового выбора подлежащего применению права. Даже если представить гипотетически, что все государства имеют одинаковые коллизионные нормы, применение их судами разных государств, которые основываются на своих собственных юридических понятиях, будет приводить к разным решениям по однородным делам. Известно достаточно много примеров, когда в коллизионном праве разных государств сложились одинаковые коллизионные нормы.

В рассмотренном выше примере изучалась возможность применения двух коллизионных норм, которые по форме одинаковы: способность лица составлять завещание определяется по закону места жительства и в России, и в Англии; отношения между супругами определяются по закону их совместного места жительства и в России, и в Англии. Но это не гарантирует одинакового решения спорного вопроса. Российский суд может дать квалификацию вопроса об отмене завещания последующим браком с точки зрения российского права и отнесет его к способности лица составлять завещание, поэтому выберет российское право (поскольку в данном случае завещание составлено в России) и признает его действительным. Английский суд отнесет этот вопрос к семейным отношениям, выберет английское право (супруги проживали в Англии) и признает завещание недействительным.

Таким образом, наличие одинаковых коллизионных норм в праве разных государств не гарантирует одинаковый выбор права. Он будет зависеть от того, по правовым понятиям какого государства будет толковаться коллизионная норма на предмет соотнесения ее с фактическими обстоятельствами. Поэтому проблема «конфликта квалификаций» носит еще одно название — «скрытые коллизии». Коллизии не видны, их как бы нет, так как государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы.

7. Причем от того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения, а от этого в конечном итоге зависит решение вопроса по существу. Так, в рассмотренном примере при толковании по английскому праву российская коллизионная норма предписала применить английское право, по которому завещание недействительно. Напротив, при толковании тех же обстоятельств с точки зрения российского права российская коллизионная норма предписала применить российское право, по которому завещание действительно. Вот почему проблему квалификации иногда называют предварительным вопросом, так как он возникает до того, как избран компетентный правопорядок, и прямо влияет на его избрание³⁶⁶.

Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Она возникает из-за особенностей коллизионной нормы, которая, являясь национально-правовой нормой, может предписать применение не только своего, отечественного, права, но и иностранного. В этом специфика коллизионной нормы: она как бы связана с правом разных государств. Коллизионное право — это своего рода «мост», связывающий отечественное право с иностранным. В этих условиях и возникает вопрос: по праву какого государства нужно квалифицировать коллизионную норму, в соответствии с правом какого государства раскрывать те юридические понятия, из которых она состоит.

Существует три возможных способа решения конфликта квалификации.

Первый способ — квалификация по своему отечественному праву, т. е. квалификация по lex fori. Впервые он был предложен еще в 1897 г. немецким ученым Ф. Каном, а также французским автором Э. Бартэном, которые независимо друг от друга и практически одновременно пришли к выводу о существовании проблемы квалификации³⁶⁷. В настоящее время именно данный способ квалификации является наиболее распространенным, что обусловлено следующими обстоятельствами.

Во-первых, коллизионная норма является нормой внутреннего права. Как следствие, она пользуется понятиями своей правовой системы. Таким образом, все те правовые термины, из которых состоит коллизионная норма (например, «правоспособность», «дееспособность», «способность к составлению завещания», «место жительства», «место заключения договора», «место причинения вреда» и др.), имеют то же содержание, какое они имеют в материальном гражданском праве своего государства. Суд, применяя коллизионную норму, использует правовые понятия своего права, а не иностранного.

Во-вторых, часто квалификация по закону суда является единственно возможной, поскольку потребность в ней возникает тогда, когда еще неизвестно, какому праву будет подчинено спорное отношение. Например, согласно п. 1 ст. 1224 ГК РФ «отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства». Если попытаться осуществить квалификацию содержащегося в данной норме понятия «последнее место жительства» не по закону суда, а по праву, которому подчинено отношение по наследованию, возникает замкнутый круг, выхода из которого при таком способе решения вопроса нет.

Вместе с тем данный способ решения проблемы конфликта квалификации не лишен недостатков. Во-первых, квалификация по lex fori становится почти невозможной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который неизвестен отечественному правопорядку (например, траст, а также институт отмены завещания в случае заключения нового брака). Российское право, не знающее этих институтов, не дает правовых точек опоры при их толковании³⁶⁸. Во-вторых, его использование может приводить к правовой нестабильности ввиду различий в способах квалификации, сложившихся в различных государствах. В итоге решение данного вопроса будет зависеть от того, суд какого государства рассматривает спор, и может привести к таким явлениям, как forum shopping³⁶⁹ и «хромающие отношения».

Несмотря на это, именно данный способ решения проблемы конфликта квалификации (хотя и с некоторыми исключениями) закреплен в законодательстве большинства государств. Например, § 8 Закона КНР о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, 2010 г. устанавливает, что проблема квалификации всегда решается по lex fori. Аналогичным образом данный вопрос решается в ГК Испании 1889 г. (в ред. 2013 г.), согласно которому «квалификация в целях определения применимой коллизионной нормы всегда производится согласно испанскому закону» (п. 1 ст. 12).

Второй способ — квалификация по иностранному праву, с которым связано правоотношение, т. е. квалификация по de lege causae. Впервые он был предложен в 1898 г. в работе французского ученого Ф. Деспанье³⁷⁰, а впоследствии получил развитие в работах М. Вольфа как ответ на основной недостаток квалификации по закону суда, которая может извратить содержание иностранного закона, избранного на основе отечественной коллизионной нормы, «путем применения к нему чуждых иностранной правовой системе понятий, квалификаций»³⁷¹.

Так, в своей работе «Международное частное право» М. Вольф, критикуя учение Э. Бартэна, подчеркивал, что «исследовать подлежащее применению иностранное право без обращения к его квалификациям — значит не рассматривать его таким, как оно есть. Бартэн и его последователи закрывают глава перед подлинными портретами и удовлетворяются коллекцией карикатур»³⁷².

Данный способ квалификации является достаточно ценным и разумным. Существует по крайней мере три ситуации, в которых квалификация по de lege causae будет являться наиболее приемлемым способом решения проблемы конфликта квалификации. Во-первых, когда все или большая часть фактических обстоятельств спорного отношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-то причинам рассматривается в суде другого государства, то ничто не мешает при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым отношение наиболее тесно связано, т. е. осуществить квалификацию по de lege causae. Во-вторых, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, и из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации соответствующих фактов, также необходима квалификация по de lege causae. В-третьих, данный способ квалификации может использоваться, когда иностранное право содержит юридические понятия, которые неизвестны отечественному праву.

Вместе с тем и данный способ не лишен недостатков, основным из которых является невозможность его применения в случае, когда применимое право еще не было определено. Как справедливо отмечает Н. С. Бирюкова, в данном случае возникает вопрос: «в соответствии с каким именно иностранным правом следует квалифицировать понятия, если применимое право определяется после квалификации? ... Таким образом, квалификация по de lege causae подразумевает существование замкнутого круга, разорвать который практически невозможно»³⁷³. Применение данного способа квалификации невозможно и в случае, когда фактический состав отношения связан одновременно с несколькими странами (например, когда контракт заключается между «отсутствующими» сторонами и необходимо осуществить квалификацию понятия «место заключения контракта», которое по-разному определяется в соответствующих государствах).

Третий способ — «автономная квалификация» — был предложен Э. Рабелем в ответ на недостатки, свойственные двум ранее рассмотренным способам решения проблемы конфликта квалификации³⁷⁴. Суть данного подхода заключается в том, что коллизионная норма, будучи национально-правовой по своей природе, связывает отечественное право с иностранным правопорядком и не может игнорировать это обстоятельство. Для того чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться некими общими для права разных государств, «надгосударственными» понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных цивилистических понятий права различных государств³⁷⁵.

Идея «автономной квалификации» пользуется поддержкой в доктрине международного частного права, в том числе в российской³⁷⁶.

Например, в третьей редакции своего учебника по международному частному праву М. М. Богуславский утверждал, что объем коллизионной нормы (сфера ее действия) должен быть выражен посредством обобщенных юридических понятий — общих для различных правовых систем; привязки должны пользоваться понятиями своего собственного права (гражданского, семейного, трудового), т. е. должны квалифицироваться по закону суда. Более того, по его мнению, это общий подход отечественной доктрины к проблеме квалификации³⁷⁷. Однако это достаточно спорное утверждение с точки зрения отечественной доктрины не соответствует и отечественной судебной практике.

Сама идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для права разных государств, не вызывает никаких возражений. Но где взять такие общие, обобщенные юридические понятия и кто должен их формулировать? Очевидно, что формулирование общих для права разных государств понятий — задача сравнительного правоведения. Результаты сравнительного правоведения могут послужить основой для унификации права, как материального, так и коллизионного, в процессе которого неизбежно возникает вопрос и о создании унифицированных, одинаковых юридических понятий. Унификация права должна сопровождаться унификацией правовых понятий. Только при унификации правовых понятий, из которых правовые нормы состоят, возможно достичь единообразия в правовом регулировании трансграничных частноправовых отношений. Это более сложный процесс, так как он касается глубинных основ права разных государств.

Международные договоры, унифицирующие как коллизионные, так и материальные частноправовые нормы, либо содержат в тексте правила, раскрывающие юридические понятия (например, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. раскрывает понятие договора международной купли-продажи), либо содержат отдельную статью, которая «для целей настоящего договора» дает толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в договоре. Понятно, что такие общие понятия имеют юридическую силу только в пределах сферы действия соответствующего договора.

В связи с этим автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм юридически возможна только в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права.

Таким образом, из трех рассмотренных способов разрешения проблемы конфликта квалификации наиболее реальной и чаще всего используемой на практике является квалификация по закону суда, т. е. по lex fori. Квалификация же по иностранному праву, т. е. по de lege causae, предусматривается лишь в качестве исключения и применяется только в тех случаях, когда квалификация по праву суда (lex fori) невозможна.

По этому пути идет законодательная практика многих государств. Например, ст. 3078 ГК Квебека устанавливает: «Квалификация осуществляется в соответствии с правовой системой страны суда, рассматривающего спор; однако квалификация имущества в качестве движимого или недвижимого осуществляется по праву страны, где это имущество находится; в случае, когда правовой институт не известен суду или известен ему под другим наименованием или с другим содержанием, квалификация осуществляется по иностранному праву».

Аналогичным образом данный вопрос решается в Законе Венгрии о международном частном праве 2017 г.: «Квалификация фактических обстоятельств осуществляется на основе венгерского права. Квалификация юридического института, неизвестного венгерскому законодательству, основывается на иностранном праве» (п. 1 и п. 2 § 4).

Наиболее же подробное регулирование данного вопроса содержится в ГК Румынии 2009 г., где по общему правилу квалификация правовых институтов и отношений осуществляется по румынскому праву (п. 1 ст. 2.558). Вместе с тем из данного правила установлен ряд исключений, в которых квалификация будет осуществляться по иностранному праву: 1) в случае обратной отсылки к румынскому праву; 2) в случае квалификации имущества в качестве движимого или недвижимого; 3) в случае, если румынскому праву неизвестен правовой институт или известен, но под другим наименованием или с другим содержанием. При этом стороны вправе самостоятельно определить содержание понятий, имеющих отношение к их сделке; в таком случае квалификация этих понятий будет осуществляться в соответствии с волей сторон (п. 5 ст. 2.558 ГК Румынии).

По этому же пути пошел Гражданский кодекс РФ. В разд. VI части третьей ГК РФ включена отдельная норма — ст. 1187 «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению». Уже в самом названии отражено весьма важное положение, характеризующее проблему квалификации: проблема возникает на стадии выбора права, когда нужно применить свою собственную коллизионную норму. Это положение повторяется и в тексте статьи.

Рассматриваемая статья содержит два правила. Одно общее — если иное не предусмотрено законом (в частности, п. 2 ст. 1187 ГК РФ), при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, даже если применимая коллизионная норма впоследствии указывает на иностранное право.

Так, согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»: «Если иное не предусмотрено законом, в частности пунктом 2 статьи 1187 ГК РФ, толкование юридических понятий для целей определения применимой коллизионной нормы осуществляется в соответствии с российским правом, даже если применимая коллизионная норма впоследствии указывает на иностранное право (п. 1 ст. 1187 ГК РФ)».

Например, сам по себе тот факт, что в праве соответствующего иностранного государства нормы о сроках исковой давности и порядке его исчисления относятся к процессуальному праву, не является основанием для неприменения положений ст. 1208 ГК РФ («Об определении права, подлежащего применению к исковой давности»), поскольку в соответствии с российским правом исковая давность рассматривается как материально-правовой институт (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»).

Таким образом, ГК РФ решает конфликт квалификации юридических понятий наиболее реальным и доступным приемом — по закону суда. Коллизионная норма — часть российского права и должна говорить на юридическом языке Российской Федерации. Отдельные исключения могут быть предусмотрены законом. Например, в силу исключения, предусмотренного ст. 1205 ГК РФ и п. 1 ст. 1205.1 ГК РФ, принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам определяется по праву той страны, где это имущество находится. Если имущество находится на территории иностранного государства, то и отнесение его к движимому или недвижимому будет осуществляться по этому иностранному праву. С учетом ст. 1205, согласно которой вещные права определяются по праву страны, где имущество находится, следует признать, что п. 1 ст. 1205.1 ГК РФ предусматривает квалификацию по lex causae, т. е. по тому праву, которому подчинено само отношение.

Как исключение из общего правила сформулировано и второе правило разрешения конфликта квалификаций, касающееся случаев, когда с помощью российского права невозможно установить содержание юридических понятий. Пункт 2 ст. 1187 указывает на два подобных случая: 1) если юридические понятия, требующие правовой квалификации, неизвестны российскому праву и 2) если они известны под другим названием или с другим содержанием, в результате чего они не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским правом. В этих случаях «при их квалификации может применяться иностранное право». Нельзя не отметить, что обращение к квалификации по иностранному праву сформулировано диспозитивно и ставится в зависимость от воли правоприменительного органа. Правда, законодатель не уточняет, какое иностранное право может быть применено. На наш взгляд, возможны два варианта, рассмотренные выше: право, с которым отношение наиболее тесно связано (Proper Law), или право, которое регулирует отношение в целом (lex causae).

Следует, однако, учитывать, что предписания ст. 1187 ГК РФ о квалификации юридических понятий применяются исключительно для целей толкования юридических понятий, содержащихся в российских коллизионных нормах (абз. 3 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»). С того же момента, когда коллизионный вопрос решен и избрано компетентное право, квалификация, толкование любых юридических понятий и фактических обстоятельств должны осуществляться на основе избранного права в соответствии с правилами ст. 1191 ГК РФ, посвященной установлению содержания норм иностранного права.

Аналогичным образом толкование юридических понятий, содержащихся в коллизионных нормах международных договоров, осуществляется в соответствии с положениями раздела 3 части 3 Венской конвенции 1969 г. (абз. 4 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»).

В) Предварительный коллизионный вопрос

Еще одним важным вопросом, который иногда возникает на стадии выбора применимого права, является предварительный или побочный коллизионный вопрос. В науке международного частного права он понимается как ситуация, при которой существует несколько взаимосвязанных отношений и при этом от выбора применимого права по одному из таких отношений зависит распределение прав и обязанностей по другому отношению³⁷⁸.

Например, в случае возникновения спора по договору купли-продажи товаров, заключенному между испанской и французской компаниями, возникает вопрос о действительности доверенности, на основании которой представитель французской компании заключил договор. Ответ на этот вопрос будет зависеть от того, применит ли суд свои собственные коллизионные нормы (нормы испанского законодательства) или коллизионные нормы французского права: в первом случае доверенность будет признана действительной, во втором — недействительной. В зависимости от этого будет решаться и вопрос в отношении договора купли-продажи. В данном примере вопрос о праве, применимом к доверенности, является предварительным (побочным) коллизионным вопросом по отношению к основному вопросу в отношении нарушения договора.

В качестве другого примера можно привести ситуацию, при которой до разрешения вопроса о распределении наследственной массы между наследниками необходимо решить вопрос о действительности заключенного наследодателем брака. Так же как и в приведенном выше примере, ответ на этот вопрос будет зависеть от того, применит ли суд коллизионные нормы своего права или коллизионные нормы иностранного права. Предположим, что брак был заключен в Испании без соблюдения требуемых по испанскому законодательству формальностей. В таком случае применение коллизионной нормы страны суда, подчиняющей вопрос формы брака закону места его заключения, приведет к применению права Испании и, как следствие, признанию брака недействительным. В случае же применения иностранной коллизионной нормы, отсылающей для решения этого вопроса к общему месту жительства сторон (например, Франции), применению будет подлежать иностранное право и брак будет признан действительным. В данном случае вопрос о праве, подлежащем применению к вопросу о действительности заключенного наследодателем брака, представляет собой предварительный (побочный) коллизионный вопрос по отношению к вопросу о распределении наследства.

В некоторых случаях ответ на основной вопрос может зависеть от решения не одного, а двух или более предварительных (побочных) коллизионных вопросов. Например, А умирает, не оставив завещания. На его наследство среди прочих претендует его супруга Б. Ее права на наследование зависят от действительности заключенного ею брака с А, которая, в свою очередь, зависит от признания развода А с В.

Существует два способа решения предварительного (побочного) коллизионного вопроса. Сторонники первого способа (Дж. Мельхиор, М. Вольф, П. Г. Нойхаус) считают, что предварительный коллизионный вопрос подлежит разрешению на основе того же правопорядка, которому подчиняется основной вопрос³⁷⁹.

Второй способ, напротив, предполагает, что предварительный вопрос должен решаться на основе самостоятельных коллизионных привязок. В настоящее время именно данный подход является преобладающим в отечественной доктрине международного частного права.

Так, в своей работе «Международное частное право» Л. А. Лунц, критикуя учение Дж. Мельхиора, указывал: «Мельхиор… и некоторые его последователи утверждают, что… коллизионный вопрос о том, какое законодательство должно быть применено для ответа на предварительный вопрос, разрешается по закону той страны, которому подчинен основной вопрос… Но данная позиция неприемлема: она нарушает представление о гражданском состоянии лица, которое должно обладать свойством единства — определять весь круг отношений лица; этому противоречило бы положение, при котором данное лицо для одних отношений считалось бы состоящим в браке, а для других — нет; для одних отношений считалось бы умершим, для других — находящимся в живых»³⁸⁰.

Аналогичным образом данный вопрос решается в законодательстве большинства государств. Например, в ст. 9 Кодекса международного частного права Панамы 2014 г. предусмотрено, что «предварительные вопросы, которые могут возникнуть в связи с основным вопросом, должны решаться в соответствии с правом, определенным на основе соответствующих коллизионных норм, без учета права, регулирующего основной вопрос»³⁸¹. Аналогичные положения содержатся в ГК Нидерландов, согласно которому предварительный коллизионный вопрос имеет самостоятельное регулирование (ст. 4 книги 10).

Г) Адаптация (приспособление) коллизионных норм

В некоторых случаях применение коллизионной нормы страны суда может привести к необходимости применения законов нескольких государств для регулирования одного отношения (например, при кумуляции коллизионных норм). В таком случае возникает проблема их совместного применения, получившая наименование адаптации, или приспособления, коллизионных норм.

В своей работе «Международное частное право» Л. Раапе так описывал проблему адаптации: «Нередко судья должен применить не какое-либо одно право, отечественное или иностранное, но право нескольких государств. Эти различные правопорядки часто не будут полностью гармонировать друг с другом. Они будут друг другу противоречить, оба будут высказываться там, где должен был сказать свое слово лишь один из них, или же оба будут молчать, потому что каждый из них регламентирует вопрос в таком разделе закона, который в данном случае не подлежит применению. В результате нередко оказывается, что норм или слишком много, или слишком мало…»³⁸².

Как правило, проблема адаптации коллизионных норм возникает в сфере брачно-семейных и наследственных отношений, осложненных иностранным элементом (например, когда лица, вступающие в брак, являются гражданами разных государств, а законодательство страны суда предусматривает дифференцированное регулирование вопросов брачно-семейного статута).

В науке международного частного права данную проблему предлагается решать путем материально-правовой адаптации, предполагающей создание судом материально-правовой нормы, специально предназначенной для разрешения конкретного спорного вопроса. Иными словами, «из установленных различными государствами, противоречащих друг другу норм, суд должен создать единое целое так, как если бы данные нормы были приняты одним законодателем»³⁸³.

Государства редко включают в свое национальное законодательство нормы, посвященные решению проблемы адаптации. Исключение составляет лишь несколько государств, принявших соответствующие правила.

Например, п. «в» ст. 2595 Гражданского и торгового кодекса Аргентины 2014 г. устанавливает: «Если к различным аспектам одного отношения или к разным отношениям, составляющим части одного дела, применимы разные правопорядки, то они подлежат гармонизации путем совершения необходимой адаптации без ущерба для целей, на реализацию которых направлены такие правопорядки».

Аналогичное правило предусмотрено в Законе Доминиканской Республики о международном частном праве 2014 г.: «Законы, которые могут быть признаны компетентными для регулирования отношения, применяются гармонично для того, чтобы реализовать задачи каждого из таких законов; трудности, вызванные одновременным применением законов различных государств, должны разрешаться с учетом принципа справедливости» (ст. 84).

Кодекс международного частного права Панамы 2014 г. также закрепляет правило, согласно которому «законы, которые могут быть применены для регулирования различных аспектов одного и того же отношения, должны применяться гармонично с тем, чтобы достигнуть целей, преследуемых каждым из таких законов. Потенциальные трудности, вызванные одновременным применением законов разных стран, должны разрешаться с учетом требований, предъявляемых правом справедливости в каждом конкретном случае» (ст. 10).

Д) Обход закона (fraude a la loi)

Еще одной проблемой, иногда возникающей на стадии выбора применимого права, является обход закона (fraude a la loi). В науке международного частного права он понимается как ситуация, при которой стороны в целях предотвращения применения «неудобного» для них права своими действиями искусственно создают фактический состав, при котором в качестве применимого будет избрано право государства, содержащего более благоприятные для них нормы³⁸⁴. Иными словами, обход закона имеет место в случае, когда стороны, желая создать определенное отношение, запрещенное законодательством государства А, искусственно создают коллизионную привязку к стране Б, законодательство которой благоприятствует их цели³⁸⁵.

В качестве иллюстрации можно привести уже ставшее хрестоматийным решение по делу г-жи Бофремон³⁸⁶. В данном деле гражданка Франции (г-жа Бофремон) в целях обхода французского закона, запрещавшего развод, натурализовалась в Германии, где она оформила развод и заключила новый брак. Впоследствии она вернулась во Францию. Однако Кассационный суд Франции признал данный брак недействительным, в обоснование указав на недействительность полученного ею в Германии развода, совершенного в обход требований французского законодательства.

Государства по-разному подходят к решению проблемы обхода закона:

1) государства, в которых запрет обхода закона установлен на уровне законодательства (Бельгия, Испания, Португалия, Чехия). Например, согласно ст. 18 Кодекса международного частного права Бельгии 2004 г. «при определении применимого права в случае, когда стороны не вправе свободно распоряжаться своими правами, не следует принимать во внимание факты и действия, совершенные с единственной целью — избежать применения права, подлежащего применению в соответствии с настоящим Кодексом».

Аналогичным образом данный вопрос решается в ГК Португалии 1966 г. (в ред. 2019 г.): «При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с намерением обойти применение того права, которое в иных обстоятельствах являлось бы применимым» (ст. 21).

Закон Чехии о международном частном праве 2012 г. также устанавливает запрет обхода закона: «Факты (события), совершенные с намерением исключить применение тех норм настоящего Закона, действие которых не может быть отменено соглашением сторон, или изменить их действие по сравнению с тем, как они применялись бы при отсутствии таких фактов (событий), не должны приводить к возникновению правовых последствий» (§ 5).

Схожие формулировки содержатся в законодательстве Азербайджана (ст. 8 Закона о международном частном праве 2002 г.), Белоруссии (ст. 1097 ГК), Казахстана (ст. 1088 ГК) и Киргизии (ст. 1171 ГК).

Положения, посвященные обходу закона, закреплены и в Регламенте Европейского Парламента и Совета ЕС № 650/2012 «О юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, принятии и исполнении нотариальных актов по вопросам наследования, а также о создании Европейского свидетельства о наследовании» (Рим IV), согласно которому «никакие положения Регламента не должны помешать суду применять механизмы, созданные для предотвращения обхода закона, такие как fraude a la loi в контексте международного частного права» (п. 26 Преамбулы);

2) страны, в которых запрет обхода закона установлен судебной практикой (Германия, КНР). Несмотря на то что немецкие суды в ряде случаев применяют концепцию обхода закона, в Германском гражданском уложении соответствующие нормы отсутствуют, что обусловлено сложностью формулирования данного положения, а также его соотнесения с принципами свободы договора и свободы предпринимательской деятельности³⁸⁷. Аналогичным образом данный вопрос решается в КНР: в отсутствие положений, посвященных обходу закона, в Законе о праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом 2010 г., соответствующие нормы включены в Разъяснение Верховного народного суда КНР от 10 декабря 2012 г. № 1: «Если одна из сторон намеренно пытается создать в отношении иностранный элемент для того, чтобы избежать применения императивных норм законодательства КНР, то суд обязан признать, что иностранное право не подлежит применению» (ст. 11).

В отечественном законодательстве по международному частному праву нормы, посвященные обходу закона, отсутствуют.

Вместе с тем в проекте части третьей ГК РФ содержалась статья, предусматривающая «недействительность соглашений и иных действий участников отношений, регулируемых ГК РФ, и направленных на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» (ст. 1231). Однако ввиду критики, которой подверглось предложение о закреплении обхода закона в законодательстве³⁸⁸, данная норма была исключена из окончательного текста проекта.

Тем не менее некоторые ученые считают, что положение о запрете обхода закона все же закреплено в российском законодательстве. Однако сделано это не прямо, а посредством совокупности норм — п. 1 ст. 10 ГК РФ, устанавливающего запрет совершения действия «в обход закона с противоправной целью», а также ст. 1192 ГК РФ, посвященной сверхимперативным нормам (нормам непосредственного применения) (к числу которых относится и ст. 10 ГК РФ)³⁸⁹.

Преобладающей же в настоящее время в отечественной доктрине является позиция о том, что в законодательном закреплении норм о запрете обхода закона нет смысла, поскольку в случае необходимости отказ от применения иностранного права обеспечивается посредством оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм (норм непосредственного применения).

6.2. Проблемы, связанные с применением иностранного права

6.2.1. Общий подход к пониманию иностранного права

Национальное (внутреннее) право государства в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т. е. действует в пределах территории принявшего его государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права³⁹⁰.

Так, при перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр. признаются на территории иностранного государства. Тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли.

Экстратерриториальное действие права — явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает экстерриториальное применение иностранного права, под которым понимается правоприменительный процесс, осуществляемый судом и другими правоприменительными органами (органами записи актов гражданского состояния и др.). Если экстратерриториальное действие права в целом — это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права — это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, в том числе и для международного частного права.

Три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права.

1. За пределами территории принявшего его государства иностранное право не обладает обязательной силой и может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права страны суда. Такие предписания устанавливаются двусторонними коллизионными нормами, содержащимися в национальном законодательстве, а также международных договорах соответствующего государства. Благодаря таким нормам коллизия права может быть решена в пользу как отечественного, так и иностранного права. Коллизионная норма юридически обязательна для всех органов и должностных лиц государства, и если она отсылает к иностранному праву, то оно должно применяться всеми его органами и должностными лицами. Коллизионная норма — это юридическое основание применения иностранного права на территории данного государства. Коллизионное право в целом — это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом.

2. Национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, способы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения.

3. Применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права, такими как суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела государства. В соответствии с этими принципами государства обязаны уважать право друг друга свободно определять свою правовую систему и не препятствовать ее функционированию. Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

В Российской Федерации общие начала применения иностранного права содержатся в разд. VI части третьей ГК РФ, а также в разд. VII СК РФ. Применению иностранного права посвящены статьи ГК РФ (1188 «Применение права страны с множественностью правовых систем», 1189 «Взаимность», 1191 «Установление содержания норм иностранного права», 1192 «Нормы непосредственного применения», 1193 «Оговорка о публичном порядке»), а также статьи СК РФ (166 «Установление содержания норм иностранного семейного права» и 167 «Ограничение применения норм иностранного семейного права»).

Применение иностранного права предусмотрено также в п. 5 ст. 11 ГПК РФ, согласно которому суд при разрешении гражданских дел в соответствии с федеральным законом или международным договором применяет нормы иностранного права. В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное значение для российской концепции применения иностранного права: 1 — иностранное право применяется судом, а значит и другими правоприменительными органами (органами записи актов гражданского состояния и др.); 2 — применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе или международном договоре, в котором участвует Россия, является юридической обязанностью суда; 3 — иностранное право понимается как система правовых норм («применяет нормы иностранного права»), т. е. как юридическая субстанция.

Положения ст. 11 ГПК РФ получили свое развитие в ст. 1191 ГК РФ, значение которой шире ее официального названия — «Установление содержания иностранного права». Именно эта статья определяет общие концептуальные начала применения иностранного права в России, частично закрепленные в ст. 11 ГПК РФ. Во-первых, в ч. 1 ст. 1191 ГК РФ подтверждены положения, сформулированные в ст. 11 ГПК РФ, — иностранное право применяется судом. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права: «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Согласно данной норме иностранное право рассматривается как «живой» правовой организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, включая юридическую практику и правосознание соответствующего иностранного государства, составляющими его правовую систему³⁹¹.

Как следствие, при установлении содержания иностранного права, подлежащего применению, суд прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе эти тексты недостаточны. Для того чтобы правильно применить нормы права для разрешения конкретного дела, их нужно правильно осознать в контексте всей правовой системы того государства, которому они принадлежат. При этом суд не должен руководствоваться своим правосознанием, вытекающим из российского права, поскольку это приведет к ложному осознанию нормы иностранного права. В целях правильного осознания нормы иностранного права суду следует руководствоваться господствующим в данном государстве правосознанием. Поэтому согласно ст. 1191 ГК РФ суд должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права, которое разъясняет содержание правовой нормы исходя из господствующего в соответствующем иностранном государстве правосознания.

Кроме того, суд может обратиться к доктрине иностранного государства. Несмотря на то что доктрина представляет собой лишь частное мнение конкретного автора, в учебниках и научных работах неизбежно отражаются и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто именно учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права, существующей в соответствующем государстве. Значение практики для понимания иностранного права сложно переоценить: судебные решения раскрывают реальное, живое право, приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.

Аналогичным образом данный вопрос решается в законодательстве иностранных государств. Например, согласно п. 1 ст. 23 ГК Португалии 1966 г. (в ред. 2019 г.) «иностранное право толкуется исходя из той правовой системы, к которой оно принадлежит, и в соответствии с зафиксированными в ней правилами толкования». Закон Хорватии о международном частном праве 2017 г. также предусматривает, что иностранное право подлежит применению и толкованию в том же виде, в каком оно применяется и толкуется в соответствующем иностранном государстве (п. 2 ст. 8).

Таким образом, задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине.

6.2.2. Установление содержания иностранного права

Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и иные правоприменительные органы знают свое право (jura novit curia) и применяют его. Но иностранное право судья не знает, не обязан знать и не может знать. Поэтому при применении иностранного права особое значение имеет установление его содержания.

Данная проблема предполагает ответ на три вопроса: 1) кто должен устанавливать содержание иностранного права; 2) как установить его содержание; и 3) какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено?

Ответ на эти вопросы во многом зависит от того, как понимается иностранное право. Существует два основных подхода к решению данного вопроса.

Согласно первому подходу, получившему распространение в Англии, Австралии и Канаде, иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, а не как право. При этом содержание иностранного права не относится к фактам, известным суду. Исключение составляют лишь общеизвестные факты, которые презюмируются известными суду (например, такие, как законность игры на рулетке в казино Монте-Карло)³⁹². Как следствие, сторона, желающая применения иностранного права, должна заявить ходатайство об этом, так же как и в отношении любого другого факта, а также предоставить суду сведения о содержании этого права. В противном случае суд разрешит дело на основе своего права, даже в том случае, если из обстоятельств дела будет очевидно, что дело связано исключительно с иностранным государством, право которого существенно отличается от права страны суда.

На протяжении долгого времени данный подход являлся общепризнанным и в США. Однако со второй половины ХХ в. он постепенно претерпевает изменения, что обусловлено принятием Единообразного закона о междуштатном и международном процессе 1962 г. и Федеральных правил гражданского процесса (правило 44.1), воспринятых рядом штатов. Согласно данным документам, сторона, желающая применения иностранного права, должна в разумный срок подать соответствующее ходатайство или иное письменное уведомление. Суд, в свою очередь, обладая свободой усмотрения, устанавливает содержание иностранного права (которое считается вопросом права, а не факта) при помощи любых источников информации. Вместе с тем, наделив суд такими полномочиями, Федеральные правила не возлагают на него соответствующей обязанности, позволяя настаивать на предоставлении сведений об иностранном праве сторонами или их представителями³⁹³. Кроме того, необходимо учитывать, что не все штаты восприняли такой подход и в некоторых из них по-прежнему сохраняется традиционный для английского права взгляд на иностранное право как на факт, подлежащий доказыванию сторонами.

На принципиально иных началах строится второй подход, согласно которому иностранное право представляет собой правовую категорию, установление содержания которой является обязанностью суда и иных правоприменительных органов. Такой подход к пониманию иностранного права используется в странах континентальной системы права (Германии, Швейцарии и др.).

Схожим образом данный вопрос решается и в Российской Федерации. Так, из положений ст. 1191 ГК РФ можно сделать следующие выводы: 1) суд и иные правоприменительные органы (например, органы записи актов гражданского состояния) по должности — ex officio — обязаны применить иностранное право; 2) иностранное право применяется как система юридически обязательных предписаний (норм права); 3) из первых двух положений логически следует, что суд и иные правоприменительные органы по должности должны устанавливать содержание подлежащего применению иностранного права.

Подобный подход к пониманию иностранного права и установлению его содержания всегда обосновывала российская наука международного частного права. Так, Л. А. Лунц указывал, что «иностранное право представляет собой правовую категорию, норму права, а не фактическое обстоятельство. Советский суд применяет иностранный закон ex officio. Это значит, что он должен применять норму иностранного права независимо от того, ссылаются ли на нее стороны… или нет» ³⁹⁴.

Аналогичная позиция отражена в работе С. Б. Крылова и И. С. Перетерского: «В тех случаях, когда коллизионная норма содержит отсылку к иностранному праву, применение этого последнего составляет обязанность суда или иного органа, разрешающего данный вопрос. Суд или указанный орган обязаны руководствоваться коллизионной нормой и не должны поэтому ждать указаний сторон на необходимость применения иностранного права… И если суд, вопреки коллизионной норме, не применит иностранного права… то он тем самым нарушит коллизионную норму, т. е. правило своего законодательства»³⁹⁵.

Таким образом, согласно российскому законодательству, суд и иные правоприменительные органы по своей должности (ex officio) устанавливают содержание иностранного права и применяют его. Вместе с тем закон разрешает лицам, участвующим в деле, предоставлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, и иным образом содействовать в установлении их содержания (абз. 2 п. 3 ст. 1191 ГК РФ, абз. 3 ч. 1 ст. 166 СК РФ). Однако, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права в любом случае является обязанностью суда.

Несколько иной подход к распределению бремени доказывания содержания норм иностранного права закреплен применительно к требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности. В силу абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ и ч. 2 ст. 14 АПК РФ по таким делам «обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена на стороны», о чем суд выносит соответствующее определение. К таким сведениям могут относиться: тексты иностранных законов, ссылки на источники их опубликования, заключения о содержании норм иностранного права, подготовленные лицами, обладающими специальными познаниями в данной области и др. (п. 44 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158). Однако возложение данной обязанности на стороны не меняет общего подхода к решению рассматриваемого вопроса: обязанность по установлению содержания иностранного права по-прежнему лежит на суде, который даже в случае непредоставления сторонами соответствующих сведений должен самостоятельно предпринять меры, направленные на установление содержания подлежащего применению права.

Установление содержания норм иностранного права — сложная задача. В связи с этим законодательство устанавливает перечень организаций, к которым суд может обратиться за содействием в решении данного вопроса (п. 2 ст. 1191 ГК РФ, ч. 2 ст. 14 АПК РФ). К числу таких организаций относятся: Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы и организации, находящиеся в Российской Федерации или за ее пределами (Министерство иностранных дел, Торгово-промышленная палата РФ, научно-исследовательские учреждения, высшие учебные заведения, дипломатические и консульские представительства и др.). Кроме того, суд вправе привлечь экспертов и специалистов. При этом из буквального толкования п. 2 ст. 1191 ГК РФ следует, что обращение к компетентным органам является правом, а не обязанностью суда. Таким образом, наряду с возможностью просить о содействии, суд вправе самостоятельно провести необходимые действия, направленные на установление содержания иностранного права.

Следует также отметить, что суд по своему усмотрению определяет способы, при помощи которых будет устанавливаться содержание норм иностранного права, а также их число (один или несколько) и последовательность. При этом суд вправе считать содержание иностранного права установленным, если заключение, представленное одной из сторон, содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании иностранного права (п. 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158).

Значительную роль в решении данной проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, которые часто содержат правила о предоставлении информации о содержании действующего в иностранном государстве права. Так, Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. предусматривает, что «центральные учреждения юстиции Договаривающихся сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения» (ст. 15). Аналогичное положение содержится в ст. 12 Киевского соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г.

Кроме того, у Российской Федерации есть ряд двусторонних договоров, заключенных на разных уровнях, которые также предусматривают положения об обмене правовой информацией с соответствующим иностранным государством. К числу таких договоров относится, в частности, Соглашение о сотрудничестве между Министерством юстиции РФ и Министерством юстиции Венгерской Республики 2003 г., п. 2 которого закрепляет «регулярный обмен законодательными и иными нормативными правовыми актами, а также методическими материалами и ведомственными изданиями». Аналогичные положения содержатся в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Республики Узбекистан об обмене правовой информацией 1998 г. и Соглашении о торговле и экономическом сотрудничестве между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией 1994 г. (ст. 8), согласно которым правовая помощь оказывается через центральные органы Договаривающихся государств (для Российской Федерации таким органом является Министерство юстиции). Аналогичные соглашения заключены Российской Федерацией и с другими государствами.

Определенное значение для решения проблемы установления содержания иностранного права имеет также Соглашение о сотрудничестве хозяйственных, арбитражных судов Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины 1991 г., ст. 10 которого предусматривает «обеспечение взаимной информированности о действующем законодательстве, а также взаимные консультации и координацию действий при подготовке и издании своих разъяснений и иных документов, определяющих судебную практику»³⁹⁶. Схожие соглашения заключены у Российской Федерации и на двустороннем уровне (например, Соглашение между ВАС РФ и ВАС Республики Казахстан о сотрудничестве и взаимодействии арбитражных судов Республики Казахстан и Российской Федерации 1992 г. и др.).

Помимо этого, Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г.³⁹⁷ и Дополнительного протокола к ней 1978 г., которые предусматривают специальный механизм, призванный облегчить процесс установления содержания иностранного права. Согласно ст. 1 Конвенции Договаривающиеся государства обязуются предоставлять друг другу информацию относительно своего законодательства в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. Для этого каждое государство создает или назначает специальный орган (в Российской Федерации таким органом является Министерство юстиции³⁹⁸). В случае необходимости суды одного государства обращаются в специальный орган другого государства за информацией о его праве. Получив соответствующий запрос, специальный орган либо сам готовит ответ, либо передает запрос в другой орган, обладающий необходимой компетенцией для ответа на поставленные вопросы. Отказ в предоставлении информации возможен только в случае, если дело, в отношении которого получен запрос, затрагивает интересы запрашиваемого государства или ответ может нанести ущерб его суверенитету или безопасности (ст. 11).

Вместе с тем в доктрине Европейская конвенция подвергается критике. Так, И. Г. Медведев отмечает, что «механизм, предусмотренный данной конвенцией, редко используется на практике, так как обычно ответы содержат лишь описание нормы позитивного права, не давая ее толкование и практику применения… Кроме того, в среднем получение ответа на запрос требует порядка шести месяцев»³⁹⁹.

Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права: какие юридические последствия возникнут, если оно не будет установлено? Российское законодательство дает однозначный ответ на этот вопрос: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не будет установлено, применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ГК РФ, ч. 3 ст. 14 АПК РФ). Схожее правило закреплено в п. 2 ст. 166 СК РФ: «Если содержание норм иностранного семейного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, применяется законодательство Российской Федерации».

Такой подход к решению данного вопроса был характерен и для советского периода. Так, И. С. Перетерский отмечал: «Если несмотря на все предпринятые меры, суду не удалось установить содержание иностранного права, единственным исходом является применение местного права»⁴⁰⁰. Аналогичная позиция отражена в работе М. М. Агаркова: «…если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, суд должен решать на основании закона своей страны…»⁴⁰¹.

Схожим образом данный вопрос решается в законодательстве большинства государств (Австрии, Албании, КНР, Швейцарии и др.). Например, согласно § 10 Закона КНР о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, 2010 г., «если содержание иностранного права не может быть установлено или в праве этого государства отсутствуют необходимые положения, применяется право КНР».

Закон Венгрии о международном частном праве 2017 г. также устанавливает: «Если содержание иностранного права не может быть установлено в разумный срок, применяется венгерское право» (п. 3 § 8). Однако, в отличие от законодательства большинства государств, Закон Венгрии содержит еще одно важное правило: «Если спор не может быть разрешен в соответствии с правом Венгрии, применяется право иностранного государства, являющееся наиболее близким к подлежащему применению праву».

Вместе с тем в доктрине международного частного права указанный способ решения данной проблемы подвергается критике.

Так, в своей работе «Международное частное право и сравнительное правоведение» Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс, признавая удобство обращения к праву страны суда в случае невозможности установления содержания иностранного прав, в то же время отмечают его неудовлетворительность ввиду того, что такой подход «игнорирует императивы коллизионной отсылки к иностранному праву»⁴⁰². Вместо этого ученые предлагают использовать «норму, наиболее сходную с подлежащей применению. Для ее отыскания следует обратиться к родственным правопорядкам. При всех недостатках это материально-правовое решение имеет то преимущество, что в наименьшей степени отклоняется от первоначальной отсылки, продиктованной коллизионной нормой»⁴⁰³.

Аналогичной позиции придерживался Л. Раапе: «…в первую очередь … суд должен руководствоваться тем известным ему правопорядком, который сродни правопорядку, суду не известному. Таким путем суд по крайней мере остается в той правовой сфере, к которой принадлежит недоступный суду правопорядок… Если и подобный выход окажется невозможным, то как ultima ratio (на крайний случай) остается только lex fori…»⁴⁰⁴.

Еще одним вариантом выхода из ситуации, нашедшим свое отражение в законодательстве некоторых государств, является обращение к субсидиарно применимым коллизионным нормам.

Например, Закон Италии «Реформа итальянской системы международного частного права» 1995 г. (в ред. 2013 г.) предусматривает, что «если суд не может установить содержание подлежащего применению иностранного права даже при помощи сторон, применяется право, к которому отсылают другие коллизионные нормы, если таковые существуют, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств. При отсутствии таких норм применяется итальянское право»⁴⁰⁵.

Аналогичный подход закреплен в ГК Португалии 1967 г. (в ред. 2017 г.): «В случае невозможности установления содержания иностранного права следует применить закон, который является субсидиарно компетентным; такой же подход следует использовать при невозможности установления фактических или правовых элементов, от которых зависит установление применимого права» (п. 2 ст. 23).

6.2.3. Применение и толкование иностранного права

Общий подход к решению данного вопроса прямо вытекает из концептуального подхода к пониманию иностранного права, из порядка установления его содержания: нормы иностранного права должны применяться так же, как они применяются в стране своего происхождения, у себя на родине. Поэтому толковаться эти нормы должны также, как они толкуются у себя на родине. Судья, перед которым стоит задача решить дело на основе норм иностранного права, должен как бы встать на место иностранного судьи и решить дело так, как его решил бы иностранный судья, применяющий родные для него нормы права.

Ввиду того, что данный вывод прямо следует из концептуального подхода к иностранному праву, в национальное законодательство редко включаются специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. В качестве примера можно сослаться на ГК Румынии 2009 г., согласно которому «иностранное право толкуется и применяется в соответствии с правилами толкования и применения, существующими в той правовой системе, к которой оно принадлежит» (ст. 2.563).

Аналогичным образом данный вопрос решается в Кодексе международного частного права Болгарии 2005 г. (в ред. 2010 г.): «Иностранное право толкуется и применяется так, как оно толкуется и применяется в принявшем его государстве. Неприменение иностранного права, а также его неправильное толкование и применение являются основанием для обжалования решения» (ст. 44).

В Законе Чехии о международном частном праве 2012 г. также предусмотрено, что право иностранного государства должно применяться так же, как на территории того государства, в котором оно действует (п. 1 § 23).

Таким образом, иностранное право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется в стране своего происхождения, а суд при разрешении спора обязан применить не только законодательные акты, но и иные источники права, существующие в данном государстве (судебные прецеденты, обычаи и др.). Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Однако существует несколько вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения. Среди них: применение права страны с множественностью правовых систем, хромающие отношения, взаимность и реторсии.

Применение права государства с множественностью правовых систем. Данная проблема в процессе правовой регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, возникает в случае, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право страны, в которой существует несколько отличающихся по своему содержанию подсистем права. Выбор права такого государства порождает дополнительный вопрос: какую подсистему права следует применить? В науке данная проблема получила наименование «интерлокальной коллизии». Существует два варианта подобных коллизий.

Первый вариант — интертерриториальные коллизии. Они связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Это государства с федеративным устройством, субъекты которых имеют свои, отличающиеся по содержанию системы частного права (Австралия, Бразилия, Канада, США и др.). В качестве примера можно привести США, где каждый штат имеет свое право, сложившееся из собственных судебных прецедентов и принимаемых им законов. В результате возникают коллизии между правом разных штатов, именуемые межштатными коллизиями.

Множественность правовых систем может быть свойственна и унитарным государствам. Такая ситуация характерна, например, для Великобритании, где одновременно действует три правовых системы: Шотландии, Англии и Уэльса, а также Северной Ирландии. При этом право Северной Ирландии, Шотландии и пр. считается иностранным правом⁴⁰⁶, так же как и право Германии или Франции.

Второй вариант — интерперсональные коллизии — встречается значительно реже. Существуют государства, в которых действуют обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных либо по критерию принадлежности к той или иной религии (например, мусульманской, индуистской, иудаистской в странах Востока), либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации (например, кодифицированное право для европейцев — чаще всего право бывшей метрополии — и обычное право разных племен для туземцев в странах Экваториальной Африки) и т. д.⁴⁰⁷ Между подобными подсистемами права также возникают коллизии. По мере развития и совершенствования права стран Азии и Африки острота интерперсональных коллизий уменьшается, но они продолжают существовать.

Несмотря на принципиальные различия между вышеуказанными вариантами коллизий, с точки зрения международного частного права они имеют одно общее последствие: при избрании права такого государства возникает дополнительный вопрос: какую правовую подсистему избранного права следует применить? Современная практика и доктрина дает однозначный ответ: поставленный вопрос может решить только право того государства, которое избрано.

Например, ст. 25 Закона Монако о международном частном праве 2017 г. устанавливает: «В случае, когда применению подлежит право страны, в которой действует несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. При отсутствии таких правил, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано»⁴⁰⁸. В данной норме интерес представляет последнее положение, предусмотренное на тот случай, если не удалось установить, какая из подсистем иностранного права должна быть применена. Этот случай решается в соответствии с общей тенденцией развития международного частного права в конце ХХ в., связанной с применением коллизионного принципа наиболее тесной связи (Proper Law).

Еще более подробно данный вопрос регламентирован в Законе Албании о международном частном праве 2011 г.: «В случае, когда страна имеет несколько правовых систем, применяемых по территориальному или персональному принципу, любая отсылка к праву этого государства является отсылкой к правовой системе, установленной в соответствии с правилами, действующими в таком государстве. В отсутствие таких правил применяются нормы той правовой системы, с которой отношение имеет наиболее тесную связь» (ст. 4).

Аналогичным образом данный вопрос решается в ГК Квебека 1991 г. (в ред. 2016 г.) (ст. 3077), Гражданском и торговом кодексе Аргентины 2014 г. (п. b ст. 2595), Законе Венгрии о международном частном праве 2017 г. (§ 6), ГК Румынии 2009 г. (ст. 2.560), Законе Республики Македония о международном частном праве 2007 г. (в ред. 2011 г.) (ст. 10), Законе Черногории о международном частном праве 2013 г. (ст. 5) и др.

Вместе с тем в некоторых государствах решение данного вопроса имеет особенности. Например, § 6 Закона КНР о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом 2010 г. предписывает при наличии интерлокальных коллизий сразу обращаться к принципу наиболее тесной связи.

Гражданский кодекс Испании 1889 г. (в ред. 2013 г.), напротив, предусматривает обращение лишь к законодательству соответствующего иностранного государства, но ничего не говорит про ситуацию, когда оно не содержит решения данного вопроса (ст. 12).

В Российской Федерации решению данного вопроса посвящена ст. 1188 Гражданского кодекса «Применение права страны с множественностью правовых систем», которая впервые на законодательном уровне решает данный вопрос. Ранее возможность его разрешения рассматривалась только на доктринальном уровне. При этом данная статья устанавливает два правила: 1) в случае, когда в государстве, право которого подлежит применению, действует несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; 2) если право такой страны не позволяет определить, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение имеет наиболее тесную связь. Таким образом, предусмотренное в ГК РФ регулирование данного вопроса соответствует современным тенденциям развития международного частного права.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»: «По смыслу ст. 1188 ГК РФ, если коллизионная норма позволяет определить в качестве применимого права конкретную правовую систему страны с множественностью правовых систем, то отношение регулируется нормами такой правовой системы.

Например, если в соответствующей стране действует несколько правовых систем в различных административно-территориальных образованиях и коллизионная норма законодательства РФ содержит отсылку к праву места жительства физического лица, то правоотношение регулируется правом административно-территориального образования, в котором указанное физическое лицо постоянно или преимущественно проживает».

Если же коллизионная норма содержит привязку, которая не позволяет определить применимое право конкретного административно-территориального образования страны с множественностью правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом страны с множественностью правовых систем».

Следует отметить, что ст. 1188 ГК РФ закрепляет единый порядок решения проблемы применения права страны с множественностью правовых систем, независимо от того, являются ли такие подсистемы территориальными или персональными. При этом предусмотренная данной статьей дополнительная возможность определить применимую правовую систему при помощи принципа наиболее тесной связи имеет особое значение для решения интерперсональных коллизий. Это обусловлено тем фактом, что на практике не всегда можно с достоверностью разобраться в особенностях права государства, в котором действуют «персональные» системы права.

Еще одним вариантом коллизий, которые могут возникать при применении иностранного права, являются интертемпоральные коллизии. Они возникают ввиду наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Это проблема внутреннего права каждого государства, которая в общей теории права именуется действием закона во времени.

В международном частном праве она возникает в случае, когда отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, в котором по данному отношению существуют два разновременно изданных закона (например, когда в момент заключения договора действовал один закон, а в момент рассмотрения спора из такого договора действует другой закон). Эта проблема разрешается на основе тех же начал, которые используются при решении интерлокальных коллизий: коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, отсылает к системе этого права в целом, включая и те специальные правовые установления, которые указывают, какой из разновременно изданных законов подлежит применению.

Например, если российская коллизионная норма о применении к отношениям по наследованию права последнего места жительства наследодателя (ст. 1224 ГК РФ), который проживал на территории Аргентины, отошлет к аргентинскому праву, то неизбежно возникнет вопрос о применении к этим отношениям либо ранее действовавшего ГК Аргентины 1869 г., либо Гражданского и торгового кодекса Аргентины 2014 г. При этом отсылка к аргентинскому праву будет означать и отсылку к Вводному титулу Гражданского и торгового кодекса Аргентины, который устанавливает момент введения его в действие (1 января 2016 г.), а также переходные положения. Только правила, предусмотренные в этом Титуле, компетентны ответить на возникший вопрос.

Хромающие отношения. Отсутствие единообразия в коллизионном праве различных государств приводит к возникновению так называемых хромающих отношений, т. е. отношений, которые являются действительными и получают правовую защиту в одном государстве, но являются недействительными и не порождают никаких правовых последствий в другом государстве⁴⁰⁹.

Наиболее часто они возникают в сфере брачно-семейных и наследственных отношений, осложненных иностранным элементом.

Например, во время пребывания в Перу гражданка Люксембурга усыновила ребенка⁴¹⁰. По возвращении в Люксембург она попыталась зарегистрировать его. На тот момент в Люксембурге действовал закон, предусматривающий возможность признания решения иностранного суда (в том числе по делам об усыновлении) лишь в том случае, если дело было рассмотрено на основании того же права, которое подлежало бы применению в силу коллизионных норм люксембургского законодательства. В связи с несоблюдением данного требования в признании усыновления было отказано.

В данном примере усыновление было признано действительным в Перу, но являлось недействительным и не порождало никаких правовых последствий в Люксембурге. Возникли хромающие отношения.

Еще один пример: гражданка Ватикана, где запрещены разводы, домицилируется во Франции и оформляет развод. Впоследствии она возвращается в Ватикан, где оформленный ею развод не признается. Таким образом, во Франции она считается разведенной, а в Ватикане — состоящей в браке, т. е. имеют место хромающие отношения.

Не менее часто хромающие отношения встречаются в сфере международной торговли: ввиду различий в подходах к определению национальности юридического лица в одном государстве оно может считаться юридическим лицом государства А, а в другом — юридическим лицом страны Б, что, в свою очередь, приведет к различным решениям по одному и тому же делу.

Указанные примеры свидетельствуют о том, что хромающие отношения являются негативным фактором, приводящим к дестабилизации отношений, осложненных иностранным элементом. При этом единственным способом предотвращения возникновения таких отношений является гармонизация и унификация коллизионного права различных государств⁴¹¹.

Взаимность. Категория взаимности играет заметную роль в международном частном праве. При этом можно выделить несколько аспектов взаимности: во-первых, взаимность в контексте применения норм иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма («взаимность в коллизионном регулировании»); во-вторых, взаимность в материальном регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом; в-третьих, взаимность в международном гражданском процессе.

Взаимность в коллизионном регулировании. В данном аспекте взаимность связана с признанием и применением иностранного права. Вопрос стоит так: должны ли российские суды признавать и применять иностранное право, если в этом иностранном государстве не признается и не применяется российское право? Иными словами, является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права, или иностранное право применяется в силу юридически обязательного предписания отечественной коллизионной нормы?

Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствуют обеспечению применения собственных законов иностранными судами. И в этом плане взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это реальное, фактическое положение дел. С точки же зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности, т. е. от того, применяет ли иностранное государство в данном вопросе право страны суда. Такая позиция преобладает в теории и практике международного частного права⁴¹².

Например, в своей работе «Международное частное право» Л. А. Лунц, рассуждая о взаимности в коллизионном праве, соглашался с утверждением венгерского профессора Л. Рецеи о том, что «в области международного частного права общим положением является то, что применение иностранного закона не зависит от взаимности»⁴¹³. Таким образом, нельзя, ссылаясь на принцип взаимности, оправдать требование государства А к государству Б о том, чтобы оно установило коллизионные привязки к праву государства А в тех же случаях, когда государство А предусматривает применение права государства Б. Такое требование означало бы, что государство А требует от государства Б установить ту же систему коллизионных норм, которая действует в государстве А⁴¹⁴.

Аналогичным образом данный вопрос решается в законодательстве иностранных государств. Например, согласно ст. 47 Кодекса международного частного права Болгарии 2005 г. (в ред. 2010 г.) «применение иностранного права не зависит от наличия взаимности; если нормативный акт требует наличия взаимности, ее существование предполагается, пока не будет доказано иное». Схожее регулирование предусмотрено в ст. 2.561 ГК Румынии 2009 г.: «Применение иностранного права осуществляется независимо от взаимности. Особые положения, посредством которых устанавливается требование взаимности в некоторых областях, продолжают применяться».

В Гражданском кодексе РФ взаимности посвящена специальная норма — ст. 1189 «Взаимность», которая впервые на законодательном уровне закрепила решение данного вопроса. Данная норма регламентирует действие взаимности в качестве общего начала отечественного права, которое должно соблюдаться при разрешении любой коллизии права в сфере частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. При этом ст. 1189 ГК РФ устанавливает три взаимосвязанных правила, определяющих принципиальное отношение российского международного частного права к взаимности: 1) применение иностранного права не зависит от взаимности (это правило можно рассматривать как принцип международного частного права); 2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами, и тогда иностранное право должно применяться только при наличии взаимности; 3) если применение иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности). Следует отметить, что вопрос о том, кто будет доказывать отсутствие взаимности в иностранном государстве, в ст. 1189 ГК РФ не решен.

Для сравнения обратимся к ГК Румынии 2009 г., где тоже презюмируется наличие взаимности, пока не будет доказано иное (п. 2 ст. 2.561). При этом в данной статье содержится правило, имеющее серьезное практическое значение: отсутствие взаимности устанавливается Министерством юстиции посредством консультаций с Министерством иностранных дел (п. 2 ст. 2.561 ГК Румынии).

Видимо, этот вопрос в нашей практике следует решать через ст. 1191 ГК РФ. Поскольку для установления содержания иностранного права суду следует обращаться к Министерству юстиции, в этот же орган следует обратиться за подтверждением взаимности.

Взаимность в материальном регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Особую роль взаимность играет при определении правового положения иностранных физических и юридических лиц, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью.

На это обстоятельство обращалось внимание еще в советский период развития науки международного частного права. Так, И. С. Перетерский и С. Б. Крылов в своей работе «Международное частное право» определяли взаимность как «предоставление иностранцам какого-либо права при условии, что собственные граждане пользуются аналогичным правом в этом иностранном государстве»⁴¹⁵.

Существует два вида взаимности: 1) материальная, т. е. предоставление иностранным лицам в стране их пребывания тех же правомочий, которыми пользуются местные лица в государстве, к которому принадлежат соответствующие иностранные лица; 2) формальная — предоставление иностранным лицам тех же правомочий, которыми пользуются местные лица, т. е. «уравнивание их в правах».

Ввиду существенных различий в правовых системах разных государств материальная взаимность не получила широкого распространения. Поэтому в настоящее время при определении правового положения иностранных лиц преобладает формальная взаимность, что проявляется в предоставлении иностранным лицам национального режима или режима наибольшего благоприятствования⁴¹⁶.

Взаимность в международном гражданском процессе. Не менее важное значение принцип взаимности играет в международном гражданском процессе, где он выступает в качестве одного из условий признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.

Например, при присоединении к Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Российская Федерация сделала оговорку о том, что «в отношении решений, вынесенных на территории недоговаривающихся государств, она применяется Конвенцию только в той мере, в какой данные государства признают режим взаимности»⁴¹⁷.

В качестве еще одного примера можно привести положения п. 6 ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изм. 2018 г.), согласно которому «при отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом».

Реторсии. С вопросом взаимности тесно связан институт реторсий, под которыми понимаются ответные ограничения имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых неосновательно, в порядке дискриминации, установлены ограничения соответствующих прав отечественных граждан и юридических лиц. Как правило, их целью является отмена ограничений, установленных первым государством⁴¹⁸.

Именно в таком значении положения о реторсиях содержатся в законодательстве иностранных государств. Например, ст. 7 Закона Азербайджана о международном частном праве 2000 г.⁴¹⁹ устанавливает, что «соответствующий орган исполнительной власти Азербайджана может ввести в качестве ответных мер для граждан и юридических лиц государства, применяющего реторсии в отношении граждан и юридических лиц Азербайджана, аналогичные ограничения». Аналогичным образом данный вопрос решается в ГК Кыргызской Республики 1998 г. (в ред. 2015 г.)⁴²⁰: «Правительством Кыргызской Республики могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Кыргызской Республики» (ст. 1176).

В Российской Федерации реторсиям посвящена ст. 1194 ГК РФ, согласно которой: «Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц». Рассматриваемая статья содержит следующие правила: во-первых, реторсии могут применяться лишь в отношении того государства, которое намеренно, в дискриминационном порядке, установило ограничения имущественных и личных неимущественных прав исключительно российских граждан и юридических лиц, а не иностранных лиц в целом. Во-вторых, указание на «ответный» характер принимаемых мер означает, что Правительство РФ не может выступать инициатором введения таких ограничений в отношении лиц иностранного государства, в котором не содержится подобных ограничений. Иными словами, реторсии могут быть введены лишь в ответ на «недружественные» действия иностранного государства по отношению к российским гражданам и юридическим лицам. В-третьих, «ответный» характер принимаемых Правительством РФ мер предполагает их соразмерность ограничениям, установленным в соответствующем иностранном государстве по отношению к российским лицам.

Возможность установления реторсий предусмотрена и в иных законодательных актах РФ. Например, п. 2 пп. 10 ст. 13 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (в ред. от 2015 г.)⁴²¹ устанавливает: «Правительство РФ… принимает решения о введении в качестве ответных мер в отношении иностранных государств ограничений внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом». Указанное положение конкретизируется в ст. 40 Федерального закона, согласно которому: «Правительство РФ может вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) в случае, если иностранное государство: 1) не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении РФ; 2) предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы РФ, субъектов РФ, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы РФ, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц; 3) не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов в этом государстве; 4) не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических или юридических лиц этого государства на территории РФ (п. 1)». В силу п. 4 ст. 40 решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ, которое до введения таких мер может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.

6.2.4. Пределы применения иностранного права: оговорка о публичном порядке

До сих пор речь шла о юридической обязанности суда в предусмотренных законом случаях применить иностранное право, причем так, как оно применяется в своей собственной стране. Однако, допуская возможность применения на своей территории иностранного права, государство остается заинтересованным в том, чтобы его наиболее значимые интересы и ценности оставались защищенными независимо от того, какое право будет признано применимым для регулирования отношения. Этой цели служат особые институты международного частного права — оговорка о публичном порядке (ordre public или public policy) и сверхимперативные нормы (internationally mandatory rules, overriding mandatory provisions или lois d’application immediate).

Оговорка о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке является одним из старейших институтов международного частного права. Она играет важную роль в регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, предотвращая наступление негативных последствий, вызванных применением нормы иностранного права.

В самом общем виде оговорка о публичном порядке означает: «иностранный закон, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, не может быть применен и основанные на нем права не могут быть признаны судами данного государства, если это противоречило бы публичному порядку данного государства»⁴²². Таким образом, основная функция данной оговорки заключается в защите основополагающих интересов и ценностей государства от негативных последствий, которые могут возникнуть в результате применения нормы иностранного права, избранного на основе отечественной коллизионной нормы.

В науке международного частного права традиционно выделяют два уровня публичного порядка: внутренний публичный порядок (domestic public policy) и международный публичный порядок (international public policy).

Внутренний публичный порядок представляет собой совокупность принципов и норм, действие которых не может быть устранено или ограничено по соглашению сторон «чисто» внутренних отношений, т. е. отношений, не осложненных иностранным элементом⁴²³.

В отличие от этого международный публичный порядок применяется только в тех случаях, когда отношение осложнено иностранным элементом, а в качестве применимого избрано иностранное право. Его основной целью является защита основополагающих интересов и ценностей страны суда от негативных последствий, к которым может привести применение нормы иностранного права⁴²⁴. Несмотря на свое наименование, международный публичный порядок имеет национальный характер и вместе с внутренним публичным порядком формирует публичный порядок соответствующего государства. Именно о данном уровне публичного порядка идет речь в международном частном праве.

Наряду с этим, в науке выделяют транснациональный или действительно международный публичный порядок (transnational or truly international public policy), который используется в международном коммерческом арбитраже. В доктрине его принято понимать как «совокупность основополагающих принципов, имеющих приоритетное значение для большинства государств (принципов естественного права и всеобщей справедливости, общих принципов морали, принятых цивилизованными нациями) и закрепленных в международных документах»⁴²⁵. К числу таковых, как правило, относят запрет распространения наркотических средств, коррупции, работорговли, экспорта объектов культурного наследия, а также нормы о правах человека, закрепленные во Всеобщей декларации прав человека⁴²⁶.

Кроме того, мировой практике известны две формы оговорки о публичном порядке: негативная и позитивная.

Негативная оговорка исходит из того, что иностранная норма, подлежащая применению к отношению, осложненному иностранным элементом, не может быть применена ввиду того, что это приведет к результату, несовместимому с основами правопорядка соответствующего государства. В настоящее время именно данная форма оговорки получила наибольшее распространение, будучи закрепленной в международных договорах, актах Европейского союза, а также национальном законодательстве большинства государств, в том числе и России.

При этом в законодательстве различных государств используются схожие формулировки оговорки о публичном порядке.

В большинстве случаев законодатели используют лишь общий термин «публичный порядок», не раскрывая его содержание. Например, согласно ст. 12 Закона Хорватии о международном частном праве 2017 г. «нормы иностранного права не применяются в случае, если последствия их применения явно противоречат публичному порядку Хорватии». Аналогичные положения закреплены в ст. 9 Закона Черногории о международном частном праве 2013 г., ст. 3081 ГК Квебека, ст. 42 Закона Японии об общих правилах применения законов 1898 г. (ред. 2006 г.) и ст. 5 Закона Турции о международном частном праве и процессе 2007 г.

В государствах СНГ для обозначения публичного порядка, как правило, используется термин «основы правопорядка». Так, ст. 1258 ГК Армении устанавливает, что «норма иностранного права, подлежащего применению, не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Армения». Идентичные формулировки содержатся в ГК Республики Беларусь (ст. 1099), ГК Республики Казахстан (ст. 1090), ГК Кыргызской Республики (ст. 1173), ГК Республики Таджикистан (ст. 1173) и ГК Узбекистана (ст. 1164).

В законодательстве Болгарии и Словении используется термин «общественный порядок»; в нормативных правовых актах Аргентины, Грузии, Польши и Португалии — «основополагающие принципы международного публичного порядка». Закон о международном частном праве Венгрии 2017 г. указывает на необходимость защиты «фундаментальных ценностей и конституционных принципов венгерской правовой системы» (ст. 12). Законы Литовской Республики и Республики Азербайджан защищают «публичный порядок, установленный Конституцией и другими законами»; Вводный закон к ГК Латвии — «общественный уклад, основы нравственности и запрещающие нормы латвийского законодательства»; а Закон КНР о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, 2010 г. — «всеобщий публичный интерес».

Приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что в настоящее время ни в одном государстве нет законодательного определения публичного порядка, детально раскрывающего его суть.

Исключение составляют лишь Австралия и ОАЭ, в законодательстве которых содержатся дефиниции публичного порядка для целей признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. Так, согласно секции 8 (7А) Закона Австралии о международном арбитраже 1974 г. «признание и исполнение решения будет противоречить публичному порядку в случае, если оно является результатом мошенничества или коррупции либо нарушает принципы естественной справедливости». Законодательство ОАЭ более подробно регулирует данный вопрос, перечисляя элементы, входящие в состав публичного порядка: «вопросы, относящиеся к личному статуту физического лица, такие как брак, наследование и установление происхождения; вопросы, касающиеся суверенитета государства, свободы торговли, обращения материальных ценностей, защиты частной собственности; а также иные принципы и нормы, на которых основывается общество, и которые не противоречат положениям и принципам исламского шариата» (ст. 3 ГК ОАЭ). Однако описательный характер указанных дефиниций, а также неисчерпывающий характер включаемых в них элементов публичного порядка, не позволяют решить проблему его определения.

В Российской Федерации оговорка о публичном порядке (в ее негативном варианте) закреплена в ст. 1193 ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами раздела VI части третьей ГК РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом». Аналогичное положение содержится в СК РФ применительно к брачно-семейным отношениям, осложненным иностранным элементом: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации» (ст. 167).

Таким образом, отечественное законодательство, так же как и законодательство большинства иностранных государств, не раскрывает содержание понятия «публичный порядок», оставляя решение данного вопроса на усмотрение правоприменительных органов. Видимо, законодатели не без оснований полагают, что исчерпывающим образом определить содержание публичного порядка невозможно, что обусловлено необходимостью обеспечения его гибкости в постоянно изменяющихся условиях. Аналогичная позиция всегда обосновывалась в отечественной доктрине международного частного права⁴²⁷.

В связи с этим важное значение для решения данного вопроса имеет разъяснение, содержащееся в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156⁴²⁸: под публичным порядком понимаются «основополагающие принципы, обладающие высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью и составляющие основу экономической, политической и правовой системы России». Аналогичное определение публичного порядка закреплено в п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 декабря 2019 г. № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража».

При этом отечественная судебная практика позволяет сделать вывод о том, что в качестве таких основополагающих правовых начал (принципов) рассматриваются следующие нормы и принципы:

1) основополагающие принципы российского права (конституционные, частноправовые, процессуальные и т. д.) (например, положения об основах конституционного строя, а также о правах и свободах человека и гражданина⁴²⁹, принцип добросовестности⁴³⁰, принцип независимости и беспристрастности судей⁴³¹, принцип законности вынесенного решения, основные начала гражданского законодательства, закрепленные в ст. 1 ГК РФ (принцип равенства участников гражданских отношений и др.));

2) общепризнанные принципы морали и нравственности, главные религиозные постулаты и культурные традиции, на которые опирается российский правопорядок;

3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, защита которых является основной задачей правовой системы РФ;

4) общепризнанные нормы и принципы международного права, являющиеся неотъемлемой частью правовой системы РФ⁴³² (например, закрепленные в Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.).

Аналогичным образом вопрос об определении публичного порядка решается в судебной практике иностранных государств⁴³³. Например, греческие суды понимают публичный порядок как «совокупность основополагающих принципов и норм, преобладающих в государстве в конкретный период времени и составляющих основу его социальной, экономической, гражданской, политической, религиозной и нравственной жизни, а также представляющих собой барьер, препятствующий применению на его территории норм иностранного права, которые могут повлечь нарушение указанных интересов»⁴³⁴. Схожая дефиниция содержится в решениях Верховного народного суда КНР⁴³⁵.

Таким образом, законодатели различных государств ограничиваются лишь самым общим определением публичного порядка, оставляя решение данного вопроса на усмотрение правоприменительных органов. Вместе с тем современное законодательство сформулировало ряд ограничителей применения оговорки о публичном порядке.

Во-первых, при определении наличия нарушения публичного порядка значение имеет не содержание нормы иностранного права, а то, к каким последствиям приведет ее применение.

Например, российская гражданка, имеющая несовершеннолетнего ребенка, вышла замуж за гражданина Канады (провинция Онтарио) и получила вид на жительство в данной стране. Через некоторое время она вернулась в Российскую Федерацию для того, чтобы продать свою квартиру. Заключив сделку, она умерла. На тот момент ее ребенок являлся гражданином РФ и не имел имущества в данном государстве. Согласно ст. 1224 ГК РФ «отношения по наследованию определяются по праву страны, в которой наследодатель имел последнее место жительства» (в данном случае — по праву Канады, провинция Онтарио). Согласно законодательству провинции Онтарио, первые 200 000 канадских долларов, относящихся к наследственной массе, переходят в собственность пережившего супруга, а остальное наследуется им в равных долях с другими наследниками. В результате несовершеннолетний ребенок не получит ничего⁴³⁶.

В данном примере сама по себе норма закона провинции Онтарио является «нейтральной» по отношению к российскому правопорядку и не противоречит ему. Однако ее применение к данным фактическим обстоятельствам приведет к тому, что несовершеннолетний ребенок останется без жилья и средств к существованию, что будет являться нарушением публичного порядка РФ.

Во-вторых, суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке лишь в случае, когда последствия применения иностранного права явно противоречили бы публичному порядку Российской Федерации. Данное требование обязывает суд доказать, что в существовании противоречия нет никаких сомнений, тем самым предотвращая излишне широкое применение данной оговорки. На это обстоятельство прямо указывает ст. 1193 ГК РФ.

Аналогичным образом данный вопрос решается в законодательстве большинства иностранных государств, где отмечается, что нарушение публичного порядка должно быть явным (clear), конкретным или очевидным (clear and evident), вопиющим (flagrant) либо невыносимым (intolerable)⁴³⁷.

В-третьих, в силу прямого указания ст. 1193 ГК РФ сам факт того, что правовая, политическая или экономическая система иностранного государства отличается от соответствующей системы РФ, не может рассматриваться в качестве нарушения публичного порядка РФ. Необходимость существования данного ограничения обусловлена различием правовых, политических и экономических систем, существующих в различных государствах. Поэтому констатация нарушения публичного порядка РФ при наличии таких различий, привела бы к полному отрицанию применения иностранного права.

По этой же причине отсутствие в российском праве норм или правовых институтов, аналогичных нормам или правовым институтам подлежащего применению иностранного права, само по себе не является основанием для применения оговорки о публичном порядке (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2019 г. № 24).

В-четвертых, противоречие публичному порядку должно носить «экстраординарный характер», заключаться в нарушении конкретных интересов государства и общества и иметь негативные последствия для заявителя, заключающиеся в нарушении его прав и законных интересов⁴³⁸. Как следует из п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 156, к числу таких негативных последствий относятся: нанесение ущерба суверенитету или безопасности Российской Федерации, нарушение интересов больших социальных групп, а также конституционных прав и свобод отдельных категорий лиц.

Например, в одном из дел⁴³⁹ суд указал, что нарушение публичного порядка может быть констатировано лишь в том случае, если в результате будут совершены действия, которые прямо запрещены законом, затрагивают конституционные права и свободы граждан и юридических лиц, являются несовместимым с принципами построения экономической, политической или правовой системы государства либо противоречат основным принципам гражданского законодательства РФ, таким как равенство участников гражданских отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора и т. д.

В-пятых, последствием применения оговорки о публичном порядке является устранение действия соответствующей нормы иностранного права. Как следствие, возникает вопрос: какими нормами заполняется вакуум? Существует два подхода к решению данной проблемы.

Согласно первому подходу, применению подлежат нормы права страны суда. Данный подход закреплен в ст. 27 Закона Монако о международном частном праве 2017 г., согласно которому «в случае выявления противоречия применяются нормы права Монако». Аналогичным образом данный вопрос решается в ГК Румынии (ст. 2.564), ГК Литвы (п. 1 ст. 1.11) и ГК Молдовы (ст. 1581). Российское законодательство также предусматривает, что при наличии противоречия публичному порядку применению подлежит соответствующая норма российского права (п. 1 ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ).

Второй подход, напротив, предполагает применение другой подходящей нормы этого же иностранного права и только при ее отсутствии предписывает обращаться к норме права страны суда. Например, согласно абз. 3 ст. 21 Кодекса международного частного права Бельгии 2004 г., «если положение иностранного права не применяется вследствие его несовместимости, то применяется другое соответствующее положение этого права или, при необходимости, бельгийского права». Аналогичные положения содержатся в ГК Португалии (п. 2 ст. 22) и в Кодексе международного частного права Болгарии 2005 г. (в ред. 2010 г.) (п. 3 ст. 45).

Позитивная оговорка о публичном порядке, в отличие от негативной, предполагает, что в национальном законодательстве существует некая совокупность норм и принципов, соблюдение которых имеет принципиальное значение для защиты общественных и моральных устоев соответствующего государства и, как следствие, подлежит применению всегда и при любых условиях. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства. Будучи зеркальным отражением негативной оговорки, она включает те же элементы, что и негативная, поскольку в противном случае понятие публичного порядка «распадется» на две несовпадающие части.

В настоящее время данная форма оговорки практически не используется. Исключение составляет Кодекс международного частного права Бельгии 2004 г., ст. 20 которого предусматривает применение как сверхимперативных норм бельгийского законодательства, так и положений публичного порядка (public policy rules), которые в силу указаний закона или их особой цели регулируют соответствующее отношение независимо от компетентного правопорядка.

6.2.5. Пределы применения иностранного права: сверхимперативные и императивные нормы

Еще одним ограничением применения иностранного права, наряду с оговоркой о публичном порядке, являются сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения). В самом общем виде они представляют собой особую группу материально-правовых норм, подлежащих применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, независимо от компетентного правопорядка. Таким образом, основной особенностью данного вида норм является особый механизм их действия: они подлежат применению к отношению, осложненному иностранным элементом, независимо от подлежащего применению права.

В законодательстве различных государств такие нормы получили разное наименование⁴⁴⁰. Например, во Франции они именуются «lois de police» (нормы полицейского права) или «lois d’application immediate» (нормы непосредственного применения). В Италии, Испании и Португалии их называют «norme di applicazione necessaria» (нормы необходимого (обязательного) применения); в Нидерландах — «voorrangsregels» (приоритетные нормы); в Германии — «Eingriffsnormen» (вторгающиеся нормы). В отечественной доктрине и судебной практике они получили наименование «сверхимперативных».

В настоящее время положения о сверхимперативных нормах закреплены во всех новейших законах по международному частному праву, международных договорах, актах Европейского союза и источниках негосударственного регулирования (lex mercatoria), посвященных различным видам частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Например, согласно ст. 16 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г. «при применении настоящей Конвенции следует учитывать также императивные нормы права государства, с которым агентское соглашение имеет наиболее тесную связь, если в соответствии с правом этого государства такие нормы применяются независимо от избранного права». Аналогичные положения содержатся в ст. 17 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., ст. 16 Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г., Гаагской конвенции о международной защите несовершеннолетних 2000 г. и др.

Несмотря на это, долгое время ни в международных договорах, ни в актах ЕС, ни в национальном законодательстве государств не содержалось легальной дефиниции таких норм. Не стала исключением и Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.⁴⁴¹ В связи с этим при работе над проектом Регламента ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I), призванного заменить одноименную Римскую конвенцию 1980 г., было принято решение о включении в его текст дефиниции таких норм, что было обусловлено необходимостью обеспечения единообразия в решении вопроса об их определении судами стран — членов ЕС.

Так, согласно п. 1 ст. 9 Регламента Рим I под преобладающими императивными положениями (overriding mandatory provisions) понимаются «положения, соблюдение которых имеет настолько принципиальное значение для охраны публичных интересов принявшего их государства (таких как его политическое, социальное или экономическое устройство), что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под сферу их действия, независимо от того, какое право подлежит применению согласно Регламенту». Из данной дефиниции можно выделить следующие признаки таких норм⁴⁴²: 1) цели нормы — защита публичных интересов государства; 2) принципиальное значение для защиты указанных интересов.

На основе этих критериев французские суды относят к числу сверхимперативных норм положения: о запрете прекращения коммерческих отношений без предварительного письменного уведомления, о преддоговорном раскрытии информации о франчайзере, о контроле за иностранными инвестициями. В Эстонии таковыми считаются правила § 92, 94 и 96 ГК Эстонии (о недействительности сделок, совершенных под влиянием заблуждения, обмана, угрозы или насилия), 138 (о запрете злоупотребления правом и осуществления права с целью причинения вреда другому лицу)⁴⁴³ и др.

Регламент Рим I, как и содержащаяся в его тексте дефиниция, являются обязательными лишь для стран — членов ЕС. Как следствие, в государствах, не входящих в состав ЕС, вопрос об определении сверхимперативных норм целиком зависит от положений национального законодательства.

Государства по-разному решают данный вопрос. Например, в Республике Армения и Республике Казахстан отнесение норм к числу сверхимперативных осуществляется на основе единственного критерия — «особого значения норм для обеспечения прав и интересов участников гражданского оборота». В провинции Квебек (Канада) в качестве признака таких норм выступает их «особая цель» (ст. 3076 ГК). Аналогичным образом данный вопрос решается в ст. 28 Закона Монако о международном частном праве 2017 г. В соответствии со ст. 15 Закона Республики Македония о международном частном праве 2007 г. его положения «не препятствуют применению сверхимперативных норм македонского права, для которых в данном или иных законах прямо предусмотрено, что они применяются независимо от компетентного правопорядка».

В КНР сверхимперативным нормам посвящена ст. 4 Закона КНР о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, 2010 г.: «Если в праве КНР содержатся императивные нормы, подлежащие применению к гражданско-правовому отношению, осложненному иностранным элементом, то такие нормы должны быть применены». Важное значение для толкования данного положения имеет разъяснение Верховного народного суда КНР от 10 декабря 2012 г. № 1 «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона КНР о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом»: «Сверхимперативные нормы представляют собой положения, которые выражают социальные интересы КНР, не могут быть исключены посредством соглашения сторон и подлежат применению к отношениям, осложненным иностранным элементом». Кроме того, в целях содействия судам в решении вопроса об установлении таких норм в Разъяснении перечисляются те сферы, в которых существуют сверхимперативные нормы: 1) защита интересов работников; 2) обеспечение безопасности пищевых продуктов и здоровья населения; 3) экологическая безопасность; 4) поддержание стабильности финансовой системы государства; 5) антимонопольное законодательство; а также 6) иные сферы, в которых необходимо принятие таких норм» (§ 10 Разъяснения).

В России сверхимперативным нормам посвящена ст. 1192 ГК РФ, которая именует их «нормами непосредственного применения».

Вместе с тем долгое время в законодательстве РФ для обозначения данного вида норм использовался иной термин — «императивные нормы»⁴⁴⁴. Это приводило к возникновению вопроса о соотношении данной нормы (ст. 1192 ГК РФ) с положениями иных статей ГК РФ, содержащих упоминание императивных норм в более общем значении (например, п. 1 ст. 422 ГК РФ, п. 5 ст. 1210 ГК РФ и п. 1 и 4 ст. 1212 ГК РФ). Указанная проблема привела к тому, что в ходе реформирования гражданского законодательства РФ в ст. 1192 ГК РФ были внесены изменения терминологического характера и в действующей редакции данной статьи данные нормы именуются «нормами непосредственного применения».

Статья 1192 ГК РФ называет два вида таких норм: 1) являющиеся таковыми вследствие прямого указания на их особый характер; 2) относимые к числу норм непосредственного применения ввиду их «особого значения, в т. ч. для обеспечения прав и интересов участников гражданского оборота».

На практике проблем с установлением предписаний, относящихся к первой категории, как правило, не возникает. В настоящее время единственным примером такой нормы является п. 2 ст. 414 КТМ РФ (о недопустимости устранения или уменьшения ответственности, которую в соответствии с Кодексом перевозчик должен нести за причиненный вред).

Ко второй категории относятся нормы, имеющие «особое значение, в том числе для обеспечения прав и интересов участников гражданского оборота». Как правило, они выявляются судами путем толкования нормы и установления ее соответствия критерию «особого значения», который считается соблюденным, если основной целью нормы является «защита публичного интереса, связанного с основами построения экономической, политической или правовой системы государства» (абз. 3 п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2019 г. № 24).

Так, в одном из дел суд признал нормой непосредственного применения предписание п. 5 ст. 213.5 ФЗ от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», устанавливающее ничтожность сделок в отношении имущества, составляющего конкурсную массу, совершенных гражданином лично, с момента признания его банкротом⁴⁴⁵. В обоснование суд указал: «Возможность нарушения публичных интересов и интересов участников гражданского оборота (в данном случае кредиторов в деле о банкротстве) заключается в том, что в случае неприменения данной нормы должник (в рамках процедуры банкротства) имел бы возможность осуществить отчуждение принадлежащего ему имущества путем заключения сделки, осложненной иностранной элементом, и последующего выбора иностранного права к такой сделке». Иными словами, неприменение данной нормы создало бы возможность недобросовестным должникам обойти требования Закона в противоправных целях, что могло привести к существенному нарушению прав кредиторов, а также противоречило бы публичным интересам РФ.

В другом деле⁴⁴⁶ суд признал заключенное иностранными компаниями соглашение о создании совместного предприятия недействительным ввиду нарушения им положений Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», а именно ст. 15 (о недействительности сделок, совершенных с нарушением требований данного Закона). В обоснование такой квалификации указанной нормы суд указал, что она имеет «особое значение для защиты основополагающих интересов РФ, и в частности для осуществления контроля над инвестициями, имеющими важное значение для обеспечения экономической безопасности РФ». Установив, что «реализация участниками соглашения их прав привела бы к установлению контроля иностранных лиц над российским стратегическим предприятием (что прямо запрещено ФЗ № 57), а также к нарушению интересов истца (акционера ОАО «Мегафон»), заключающихся в сохранении стабильности хозяйственной деятельности ОАО «Мегафон», суд применил к отношению положения данного Закона, несмотря на подчинение соглашения английскому праву.

Помимо этого, к числу норм непосредственного применения российские суды относят: положения, устанавливающие ограничения оборотоспособности определенных объектов гражданских прав (в частности, на приобретение иностранными лицами акций и долей в уставных капиталах хозяйственных обществ); нормы, определяющие обстоятельства, препятствующие заключению брака иностранным гражданином на территории РФ (ст. 14, п. 2 ст. 156 СК РФ); об основополагающих началах гражданского законодательства РФ (ст. 1 ГК РФ)⁴⁴⁷; о запрете злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ)⁴⁴⁸; о требованиях, на которые не распространяется исковая давность (ст. 208 ГК РФ)⁴⁴⁹; положение, согласно которому иностранные юридические лица могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды (ст. 3 ФЗ от 24 июня 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»)⁴⁵⁰ и др. Не являясь исчерпывающим, данный перечень будет постепенно дополняться за счет принятия новых законодательных положений, а также толкования уже существующих норм. При этом нормы непосредственного применения могут содержаться в любой сфере трансграничных частноправовых отношений. Наиболее часто они встречаются в сфере договорных обязательств, однако необходимость обращения к ним существует и в иных сферах частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом: брачно-семейных, наследственных, внедоговорных, корпоративных, сфере права интеллектуальной собственности, трастов, обращения ценных бумаг и др.

Применение таких норм имеет существенные особенности по сравнению с действием «обычных» императивных норм. Во-первых, суд может применить нормы непосредственного применения как в случае, когда применимое право было избрано сторонами в силу принципа автономии воли, так и в ситуации, когда оно было определено на основе коллизионных норм. Во-вторых, суд применяет нормы непосредственного применения своего права, не обращаясь к коллизионным нормам для определения того, какое право регулирует данный вопрос. В-третьих, нормы непосредственного применения устраняют действие иных норм, регулирующих соответствующий вопрос, независимо от их содержания, в том числе в случае, когда оно идентично. В-четвертых, применение норм непосредственного применения не подчиняет все отношение в целом действию законодательства государства, принявшего такую норму. Поэтому к тем вопросам, которые не подпадают под сферу ее действия, применяется право, избранное сторонами или определенное судом. Данный вывод находит свое подтверждение в п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дела с участием иностранных лиц», а также в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2019 г. № 24. Таким образом, логическим последствием применения норм непосредственного применения является депесаж (dépeçage), т. е. подчинение отдельных частей отношения различным правопорядкам.

Решение вопроса о применении нормы непосредственного применения во многом зависит от ее принадлежности к той или иной правовой системе, связанной с отношением. На основе данного критерия можно выделить три категории (вида) норм непосредственного применения: 1) нормы страны суда (lex fori); 2) нормы, входящие в состав применимого права (lex causae); 3) нормы третьих стран, т. е. положения, которые не являются ни частью компетентного правопорядка, ни частью права государства, на территории которого рассматривается спор.

Единственным условием применения соответствующих норм страны суда является учет пространственно-персональной сферы их действия. Иными словами, суд в любом случае обязан применить нормы непосредственного применения своего права, если придет к выводу о том, что отношение подпадает под сферу их действия (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2019 г. № 24).

Условия применения норм непосредственного применения, входящих в состав компетентного правопорядка, зависят от их характера: частноправовые предписания подлежат применению к отношению при условии, что: 1) оно подпадает под сферу их действия; 2) такие нормы не противоречат нормам непосредственного применения или публичному порядку страны суда.

В отличие от этого применение норм, имеющих публично-правовой характер, зависит от соблюдения тех же критериев, которые используются при решении вопроса о применении норм непосредственного применения третьих стран. Кроме того, необходимо учитывать позицию страны, суд которой рассматривает спор, к возможности применения иностранных публично-правовых предписаний.

Третью категорию составляют нормы непосредственного применения иных стран, связанных с отношением (нормы третьих стран). В Российской Федерации им посвящен п. 2 ст. 1192 ГК РФ: при применении избранного на основе российских коллизионных норм права «суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения».

Из данного положения можно сделать следующие выводы. Во-первых, применение таких норм носит разрешительный характер. Это означает, что суд, рассматривающий спор, вправе, но не обязан применять такие нормы. На это прямо указывает формулировка п. 2 ст. 1192 ГК РФ. Аналогичные положения содержатся в ст. 19 Закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г. и др. Во-вторых, для их применения необходимо соблюдение ряда условий: прежде всего, необходимо наличие тесной связи отношения с государством, принявшим соответствующую норму (п. 2 ст. 1192 ГК РФ).

Иной подход к решению данного вопроса закреплен в Регламенте Рим I, согласно которому учету подлежат лишь нормы непосредственного применения, предусмотренные законодательством места исполнения обязательства (lex loci solutionis), которые делают такое исполнение незаконным (п. 3 ст. 9).

Кроме того, необходимо учитывать характер и цели нормы, а также последствия ее применения и неприменения. Согласно п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2019 г. № 23 «суд обязан отказать в применении иностранной нормы непосредственного применения, если ее назначение и характер несовместимы с основами правопорядка (публичным порядком) РФ, затрагивают суверенитет или безопасность РФ, нарушают конституционные права и свободы российских граждан и юридических лиц».

Осталось рассмотреть еще один вопрос. Входят ли в концепцию публичного порядка и сверхимперативных норм нормы публичного права или они охватывают исключительно частноправовые нормы? В доктрине данный вопрос является дискуссионным.

Первый подход исходит из невозможности отнесения публично-правовых норм к числу таковых. Исходным для его сторонников является тезис о том, что «публично-правовые предписания выходят за рамки частного права и имеют (за некоторым исключением) строго территориальную сферу действия»⁴⁵¹. Как следствие, выбор применимого права осуществляется исключительно среди положений частного права, и лишь они могут быть признаны сверхимперативными.

Второй подход, напротив, предполагает, что в качестве таковых могут быть признаны как частноправовые, так и публично-правовые положения. В настоящее время именно данная позиция является преобладающей в большинстве зарубежных стран.

Так, И. Кунда относит к числу сверхимперативных норм положения уголовного, налогового, валютного права, экспортные и импортные ограничения, а также предписания административного права, оказывающие воздействие на частноправовые отношения⁴⁵².

Схожим образом данный вопрос решается в судебной практике различных стран. В частности, австрийские суды неоднократно указывали, что сверхимперативными нормами (Eingriffsnormen) могут быть признаны предписания как частного, так и публичного права⁴⁵³. Аналогичный подход характерен для немецкой судебной практики.

Вместе с тем решение данного вопроса имеет практическое значение лишь в случае, когда такие нормы входят в состав применимого права или являются частью права иной страны, имеющей тесную связь с отношением, поскольку суд в любом случае применит публично-правовые нормы своего права. В связи с этим необходимо отметить, что как международные договоры и акты ЕС, так и национальное законодательство большинства государств (в тои числе и России) предусматривают возможность применения сверхимперативных норм иностранных государств. Как следствие, возникает вопрос о возможности применения судом иностранной публично-правовой нормы, которая в стране своего происхождения рассматривается в качестве сверхимперативной. Существует два подхода к решению данного вопроса.

Первый подход исходит из невозможности применения таких норм. Исходным для его сторонников является тезис о «строго территориальном характере действия публично-правовых предписаний, которые, по общему правилу, применяются лишь в пределах принявшего их государства»⁴⁵⁴. Как следствие, суд не применит иностранные публично-правовые нормы даже в том случае, когда они входят в состав применимого права.

Долгое время именно данный подход являлся преобладающим в доктрине и судебной практике большинства государств, что было обусловлено принципом государственного суверенитета, согласно которому «ни один суверен не допустит осуществления власти иностранного государства на своей территории»⁴⁵⁵.

Вместе с тем с усилением вмешательства государства в частноправовые отношения, а также появлением норм «смешанного характера» происходит усложнение разграничения публично-правовых и частноправовых предписаний. Как следствие, в середине XX в. первый подход был существенно пересмотрен.

Одним из первых документов, закрепивших новый подход к решению данного вопроса, стала Резолюция 1975 г. «Применение иностранного публичного права»⁴⁵⁶, согласно которой «публично-правовой характер нормы не может являться основанием для отказа в ее применении, при условии, что это не приведет к нарушению публичного порядка страны суда». Схожие положения закреплены в национальном законодательстве многих государств. Так, согласно ст. 1.10 ГК Литовской Республики «отнесение норм иностранного права к числу публично-правовых не влияет на решение вопроса об их применении». Аналогичным образом данный вопрос решается в законодательстве Азербайджана, Польши, Туниса, Украины, Швейцарии, Чехии и др. Таким образом, характер предписания (публично-правовой или частноправовой) не может служить критерием для решения вопроса о применении иностранных сверхимперативных норм.

При этом в любом случае нельзя не учитывать влияние, которое нормы публичного права оказывают на частноправовые отношения. Однако речь идет не о применении таких норм, а об учете их частноправовых последствий (например, таких, как недействительность договора). Иными словами, иностранные публично-правовые нормы могут учитываться в качестве фактических обстоятельств, освобождающих сторону от исполнения возложенных на нее обязательств и оцениваемых в рамках применимого права (например, в качестве форс-мажора)⁴⁵⁷. Например, трансграничная коммерческая сделка, совершенная с нарушением валютных предписаний, будет признана недействительной. Однако в таком случае суд применит не саму публично-правовую норму, а ее частноправовые последствия, предусмотренные гражданско-правовой нормой о недействительности таких сделок.

Вместе с тем в последние годы в судебной практике получил распространение подход, согласно которому отдельные публично-правовые нормы могут не только учитываться, но и применяться. К числу таковых в доктрине относят «положения, запрещающие золотые оговорки, предписания валютного законодательства, а также нормы о запрете экспорта исторических и культурных ценностей»⁴⁵⁸. Необходимыми условиями для этого являются, во-первых, тот факт, что соответствующее предписание входит в состав компетентного правопорядка (lex causae) и, во-вторых, что отношение подпадает под сферу его действия⁴⁵⁹.

Наконец, возникает вопрос о соотношении сверхимперативных норм и публичного порядка⁴⁶⁰ (прежде всего, в его позитивной форме), что обусловлено тем фактом, что указанные понятия имеют схожие цели, заключающиеся в обеспечении и защите основополагающих интересов государства и общества.

В науке сложилось два подхода к решению данного вопроса. Согласно первому подходу, сверхимперативные нормы отождествляются с позитивной оговоркой о публичном порядке. Так, по мнению Г. К. Дмитриевой, «лишь отождествление указанных понятий позволяет понять природу сверхимперативных норм, которые в ином случае теряют свой смысл»⁴⁶¹.

Сторонники второго подхода, напротив, разграничивают данные понятия, рассматривая их как самостоятельные, хотя и взаимосвязанные явления⁴⁶². В настоящее время именно данная точка зрения является наиболее обоснованной.

Во-первых, говоря о позитивной оговорке о публичном порядке, ученые, как правило, рассматривают ее как «зеркальное отражение негативной оговорки», включая в ее состав не только конкретные нормы (как это имеет место в случае со сверхимперативными нормами), но и принципы, имеющие основополагающее значение для соответствующего государства, а также основные понятия морали, нравственности и справедливости, принятые в данном обществе.

В отличие от этого, сверхимперативные нормы представляют собой конкретные правовые предписания (нормы) национального законодательства, имеющие строго обязательный характер и регулирующие определенные действия участников гражданского оборота, но не устанавливающие общие стандарты поведения, связанные с моралью, нравственностью, или отражающие требования фундаментальной справедливости.

Во-вторых, публичный порядок может выражать общую категорию ценностей и опираться на невыраженные принципы и нормы. Как следствие, оговорка о публичном порядке может применяться даже в том случае, когда найти конкретное нормативное предписание затруднительно.

В-третьих, разграничение рассматриваемых понятий может быть проведено по такому основанию, как «степень значимости» интересов и ценностей, на защиту которых они направлены⁴⁶³. Иными словами, оговорка о публичном порядке направлена на защиту фундаментальных интересов и ценностей, на которых основывается жизнь государства и нарушение которых может привести к разрушению этих ценностей, что может проявляться, например, в возникновении угрозы безопасности и суверенитету РФ, нарушении интересов больших социальных групп и т. д. Однако это необязательно происходит в случае неприменения сверхимперативных норм.

В-четвертых, указанные понятия можно разграничить по механизму их действия. Так, оговорка о публичном порядке (в ее негативной форме) используется на конечной стадии выбора применимого права, т. е. уже после того, как в качестве применимого было избрано иностранное право. Обращение же к сверхимперативным нормам имеет место на ранней стадии, т. е. еще до того, как будет установлен компетентный правопорядок.

В-пятых, при ссылке на оговорку о публичном порядке оценке подлежат последствия, к которым приведет применение нормы иностранного права. Иными словами, происходит сравнение содержания публичного порядка не с самими нормами иностранного права, а с последствиями их применения. При применении же сверхимперативных норм ни содержание иностранного права, ни последствия, к которым приведет их применение, не имеют никакого значения. Как следствие, действие иностранной нормы будет устраняться даже в том случае, если ее содержание идентично сверхимперативной норме права страны суда (lex fori).

Таким образом, сверхимперативные нормы и публичный порядок представляют собой самостоятельные, хотя и тесно взаимосвязанные между собой понятия, различающиеся по целому ряду признаков. Вместе с тем отдельные, наиболее важные сверхимперативные нормы могут включаться в состав публичного порядка (рис. 3).

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в качестве примера сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения), входящей в состав публичного порядка, суды рассматривают положения ст. 1 ГК РФ (об основополагающих началах гражданского законодательства РФ), а также п. 1 ст. 10 ГК РФ (о запрете злоупотребления правом)⁴⁶⁴.

Рис. 3. Соотношение публичного порядка и сверхимперативных норм

В отличие от этого, п. 2 ст. 414 КТМ РФ (о недопустимости устранения и ограничения ответственности морского перевозчика за причиненный вред), являющийся общепризнанным примером сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения), в состав публичного порядка не включается⁴⁶⁵.

Аналогичный подход закреплен в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156, согласно которому к публичному порядку (для целей отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений) отнесен «запрет совершения действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства РФ, в случае, когда в результате такого исполнения: наносится ущерб суверенитету или безопасности РФ; затрагиваются интересы больших социальных групп; либо происходит нарушение конституционных прав и свобод отдельных категорий лиц». Таким образом, нарушение не каждой сверхимперативной нормы (а лишь той, неприменение которой приведет к наступлению перечисленных в Информационном письме № 156 последствий) будет означать нарушение публичного порядка РФ.

Пункт 5 статьи 1210 ГК РФ: императивные нормы. Еще одно важное ограничение применения иностранного права предусмотрено для случаев, когда в момент выбора применимого права в отношении отсутствует имеющий значение для дела иностранный элемент. Так, согласно п. 5 ст. 1210 ГК РФ: «Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства».

Из текста данной нормы следует несколько выводов. Во-первых, сфера действия п. 5 ст. 1210 ГК РФ ограничена договорными обязательствами. Во-вторых, она применима лишь в случае, когда применимое право было избрано сторонами в силу принципа автономии воли (lex voluntatis). В-третьих, для применения данной нормы необходимо установить, что в момент выбора применимого права «все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства были связаны только с одной страной».

Например, когда сторонами спорного отношения являлись два российских юридических лица, предмет спора находился на территории РФ и все действия сторон, влекущие возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, также были совершены на территории России, но стороны избрали в качестве применимого право другого государства (например, право Франции).

Иными словами, речь идет о ситуациях, в которых все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства имеют объективную связь только с одной страной, в качестве которой может выступать как Россия, так и иностранное государство. При этом наличие такой связи определяется на момент выбора сторонами права. Как следствие, п. 5 ст. 1210 ГК РФ не будет применяться, если на момент выбора компетентного правопорядка иностранный элемент существовал, но впоследствии был утрачен (например, когда изначально договор был заключен между российской и французской компаниями, но впоследствии французская компания уступила принадлежащие ей требования российскому юридическому лицу) (абз. 4 п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2019 г. № 24).

Последствием применения п. 5 ст. 1210 ГК РФ будет являться применение императивных норм законодательства того государства, с которым на момент выбора права были связаны все касающиеся существа отношения обстоятельства, вместо подлежащих применению норм избранного сторонами права.

В отсутствие каких-либо официальных разъяснений на этот счет долгое время многие ученые толковали данное положение как частный случай применения ст. 1192 ГК РФ, посвященной сверхимперативным нормам⁴⁶⁶. Однако в ходе реформирования гражданского законодательства РФ в ст. 1192 ГК РФ были внесены изменения терминологического характера, позволившие установить, что в п. 5 ст. 1210 ГК РФ речь идет об обычных императивных нормах, а не о сверхимперативных нормах (в действующей ред. ст. 1192 ГК РФ — нормах непосредственного применения)⁴⁶⁷.

Таким образом, последствием применения данной нормы будет являться применение «обычных» императивных норм законодательства соответствующего государства.

Например, две российские организации заключили договор купли-продажи товаров. Местом исполнения обязательств по договору является Российская Федерация, но в качестве места заключения договора стороны указали г. Париж (Франция). В данном примере договор реально связан только с одним государством — Российской Федерацией, но стороны подчинили свой договор французскому праву. При таких обстоятельствах п. 5 ст. 1210 ГК РФ предписывает применить императивные нормы законодательства РФ, несмотря на выбор сторонами французского права, которое в данном случае будет применяться лишь в части, урегулированной диспозитивными нормами отечественного законодательства.

Дополнительная литература

1. Богатина Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010.

2. Борисова А. Н. Зарубежная доктрина и законодательство об обратной отсылке // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 2 (5).

3. Засемкова О. Ф. Сверхимперативные нормы: теория и практика. М., 2018.

4. Муранов А. И. К вопросу об «обходе закона» // Московский журнал международного права. 1997. № 3.

5. Подшивалов Т. П. Обход закона в международном частном праве // Журнал российского права. 2016. № 8.

6. Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М., 2012.

Часть вторая.
СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Глава 7.
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

7.1. Особенности правового положения физических лиц как субъектов международного частного права

Участниками гражданских правоотношений, именуемыми субъектами, выступают прежде всего физические лица или их объединения. В равной степени физические лица и их объединения являются основными субъектами гражданско-правовых отношений международного характера. Если гражданское право регламентирует правовое положение, статус физического лица в гражданско-правовой сфере, то международное частное право обращается к вопросам правового статуса физического лица в трансграничной гражданско-правовой сфере. Выделим несколько общих положений, характеризующих особенности правового статуса физических лиц в международном частном праве.

1. Гражданский кодекс использует два термина: «физическое лицо» и «иностранный гражданин и лицо без гражданства». «Физическое лицо» — широкое понятие, охватывающее различные варианты: российский гражданин; российский гражданин, имеющий одновременно иностранное гражданство; иностранный гражданин; иностранный гражданин, имеющий гражданство двух или более иностранных государств (бипатрид); лицо без гражданства (апатрид); беженец. Термин «иностранный гражданин и лицо без гражданства» может быть объединен с термином «иностранец», если лицо без гражданства проживает за рубежом (например, согласно Федеральному закону «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» понятие «иностранный гражданин» включает в себя понятие «лицо без гражданства» — п. 2 ст. 2). При дальнейшем изложении будем обращаться к правовому термину «физическое лицо» в случаях, когда речь идет о любых категориях физических лиц, либо к термину «иностранец», когда речь идет о лицах, не являющихся российскими гражданами.

2. Международное частное право регулирует положение физических лиц преимущественно в двух взаимосвязанных отношениях: правовое положение иностранцев в Российской Федерации и правовое положение российских граждан за рубежом, которые там выступают в качестве иностранцев. Причем для российского международного частного права главным является первый аспект, поскольку правовое положение иностранцев в России лежит в сфере компетенции российского права, как материального, так и коллизионного, включая международные договоры с участием Российской Федерации. И напротив, правовое положение российских граждан за рубежом определяется иностранным правом соответствующего государства.

3. Международное частное право регламентирует также правовое положение российского гражданина на территории России при участии его в гражданско-правовом отношении, осложненном иностранным элементом. Например, российский гражданин, одновременно имеющий гражданство иностранного государства (предположим, Израиля), заключает в России договор с иностранной фирмой. Может возникнуть вопрос, по законам какого государства — России или Израиля — будут определяться его право- и дееспособность. Ответить на этот вопрос может международное частное право.

4. Отличительной особенностью правового положения иностранцев является их двойное правовое подчинение — праву своего государства и праву страны пребывания. Нахождение за границами своего государства не прекращает правовой связи гражданина со своим государством. Например, российские граждане за рубежом могут оформить брак у российского консула по российским законам, зарегистрировать родившегося ребенка, принять участие в выборах представительных органов Российской Федерации и т. д.

Связь российского гражданина с российским правом проявляется и в институте дипломатической защиты государством своих граждан, находящихся за рубежом. Это важный общепризнанный институт международного публичного права. Одновременно это и важный институт отечественного конституционного права, закрепленный в ч. 2 ст. 61 Конституции РФ. Не прекращая правовой связи со своим государством, российский гражданин одновременно подчиняется праву страны пребывания. Данное положение в равной степени относится и к иностранцам, находящимся в России. Двойное правовое подчинение иностранцев — праву своего государства и праву страны пребывания — общая характеристика правового положения иностранцев в целом.

5. Правовое положение физических лиц в международном частном праве ограничивается частноправовой сферой — «имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников» (п. 1 ст. 2 ГК РФ). За пределами настоящего учебника остается множество вопросов, связанных с правовым положением иностранцев в России: порядок въезда и выезда, право избирать и быть избранным, налоговые, финансовые, валютные вопросы и др. Это вопросы публичного права, основанные на принципе власти и подчинения. Они не решаются в международном частном праве. Однако иногда публично-правовые вопросы настолько тесно связаны с имущественными и личными неимущественными правами иностранцев, что приходится обращаться к публичному праву, например, определение места жительства иностранца в России, которое часто выступает в качестве главного критерия для определения имущественных прав иностранца.

Правовой статус иностранцев в России в целом, включая частноправовые и публично-правовые аспекты, регулируется специальным правовым актом — Федеральным законом от 25 июля 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изм. и доп.) (далее — Закон об иностранцах).

6. Основополагающим началом в правовом положении физических лиц, как собственных граждан, так и иностранцев, является неукоснительное соблюдение международно-правовых стандартов прав и свобод человека и соответствующих им конституционных предписаний. Основы правового положения физических лиц заложены во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г. и Факультативных протоколах к нему, в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и Протоколах к ней⁴⁶⁸, в Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека 1995 г.⁴⁶⁹ В соответствии со ст. 17 Конституции РФ, «в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права».

7.2. Личный закон физического лица

Личный закон — lex personalis, как было рассмотрено в главе, посвященной коллизионным нормам, является одним из давно сложившихся, но широко применяемым и в современном международном частном праве коллизионных принципов. В самом общем виде личный закон означает право того государства, которому принадлежит физическое лицо. Разумеется, принадлежность следует понимать условно как наличие устойчивой правовой связи физического лица с государством. Основная сфера применения личного закона связана с правовым положением физического лица или его правовым статусом. Все главные вопросы, составляющие правовой статус физического лица, решаются его личным законом: правоспособность и дееспособность, ограничение и лишение дееспособности, признание лица умершим, личные неимущественные права (право на имя, честь, достоинство, деловую репутацию) и др. Отнесение этих вопросов к личному закону является общепризнанным в мировой практике. Часто личный закон применяется к брачно-семейным отношениям, к наследственным отношениям. Все это свидетельствует о том, какое важное место занимает личный закон в системе правового регулирования трансграничных частноправовых отношений.

Исторически личный закон сложился и применяется в двух видах, в зависимости от формы правовой связи физического лица с государством: закон местожительства — lex domicilii, означающий применение права страны, на территории которой лицо проживает, и закон гражданства — lex nationalis (lex patriae), означающий применение права страны, гражданином которого является лицо. В основе такого деления лежат два критерия: территориальный, подчиняющий всех, кто находится на территории данного государства, праву этого государства, и экстерриториальный, подчиняющий праву данного государства всех своих граждан, независимо от места их нахождения.

Общей тенденцией развития международного частного права к концу ХХ в. стало обращение к смешанной системе личного закона. Многие кодификации международного частного права (в Австрии, Венгрии, Лихтенштейне, ФРГ, Румынии, Швейцарии и др.) включают специальные статьи о личном законе физического лица, которые предусматривают многовариантное решение личного закона на базе двух означенных критериев, что способно обеспечить гибкое, многовариантное, справедливое регулирование всего многообразия частноправовых отношений международного характера.

Новый поход к определению личного закона закреплен в разд. VI ГК РФ. Впервые в наше законодательство включена статья под названием «Личный закон физического лица» — ст. 1195 ГК РФ. В зависимости от фактических обстоятельств она предусматривает шесть вариантов отыскания личного закона.

Первый вариант — закон гражданства. Главным критерием определения личного закона является гражданство физического лица, под которым понимается устойчивая правовая связь лица с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Устойчивость связи обусловливает обращение к гражданству физического лица как первоосновному варианту личного закона: «Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой этот лицо имеет» (п. 1 ст. 1195). Если лицо является российским гражданином, то его личным законом будет российское право. Так как в соответствии со ст. 4 Закона РФ «О гражданстве Российской Федерации» проживание российского гражданина за пределами России не прекращает его гражданства, то российское право как личный закон российского гражданина следует за ним и воздействует на его правовой статус за рубежом. Роль российского права как регулятора правового положения российского гражданина особенно велика в тех странах, где личным законом признается закон гражданства (например, Австрия, Венгрия, Польша, Италия, ФРГ и др.).

Личным законом иностранного гражданина также будет право страны, гражданином которой он является. Под иностранным гражданином согласно Закону об иностранцах понимается «физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательство наличия гражданства (подданства) иностранного государства» (п. 1 ст. 2). В случае представления физическим лицом доказательства принадлежности иностранному гражданству и отсутствия российского гражданства его личным законом будет право соответствующего иностранного государства.

Второй вариант построен на том, что российский гражданин может одновременно иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором (ч. 1 ст. 62 Конституции РФ). Формально российский гражданин может приобрести гражданство иностранного государства (если соответствующее иностранное право разрешает), не выходя из российского гражданства. Российское право запретов таких действий не содержит. Однако в пределах юрисдикции Российской Федерации такое лицо будет рассматриваться только как российский гражданин. В соответствии с этими принципиальными началами определяется и личный закон российского гражданина в данной ситуации: решающее значение будет иметь только принадлежность к Российскому государству, и его личным законом будет российское право (п. 2 ст. 1195 ГК РФ). При этом не важно, признает ли Российская Федерация правомочность приобретения российским гражданином гражданства иностранного государства или нет. Для решения коллизионной проблемы в пользу выбора российского права достаточно подтверждения только российского гражданства.

Третий вариант основан на факте проживания иностранного гражданина в России. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, то его личным законом будет российское право (п. 3 ст. 1195 ГК РФ).

Четвертый вариант основан на ситуации, когда лицо имеет несколько иностранных гражданств. Эта ситуация предполагает наличие у лица гражданства двух иностранных государств (двойное гражданство) или гражданства большего числа иностранных государств (множественное гражданство). В обоих случаях личным законом лица является право страны, в которой лицо имеет место жительства (п. 4 ст. 1195 ГК РФ).

Пятый вариант основан на факте отсутствия у лица какого-либо гражданства. По Закону об иностранцах под лицом без гражданства понимается «физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства». При таких обстоятельствах обращение к праву страны, где лицо имеет место жительства, является единственным надежным основанием выбора права, с которым лицо имеет достаточно устойчивую связь.

Обращение ГК РФ в качестве трех вариантов личного закона к праву страны, в которой лицо имеет место жительства, требует раскрытия содержания, юридической квалификации понятия «место жительства». В гл. 4 настоящего раздела было рассмотрено, что при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий должно осуществляться в соответствии с российским правом, если иное не установлено законом (п. 1 ст. 187 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ не дает точных ориентиров для понимания места жительства, а ограничивается общим определением: местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (ст. 20). Только таким образом российский суд должен квалифицировать место жительства при установлении права страны, в которой лицо имеет место жительства. Временное место пребывания иностранца в гостинице или санатории на территории России не может рассматриваться как его место жительства.

Формальным юридическим основанием определения места жительства иностранца (лица без гражданства) в России является вид на жительство. Этот документ в соответствии с Законом об иностранцах (ст. 2, 8, 9) является подтверждением права на постоянное проживание; выдается территориальным органом внутренних дел сроком на 5 лет (срок может быть продлен на 5 лет неограниченное число раз); может быть аннулирован по основаниям, предусмотренным в Законе (ст. 9). Поскольку вид на жительство является лишь подтверждением «права иностранца на постоянное проживание», которым он может не воспользоваться (тем более что, имея вид на жительство, иностранец вправе свободно выезжать и въезжать в Россию), может возникнуть вопрос о реальном, фактическом месте жительства. В таком случае ключевым инструментом определения места жительства иностранца в России может стать установление его намерения рассматривать свое место нахождения как постоянное, а не временное. Данное намерение иностранца может быть выражено последующей после получения вида на жительство регистрацией его на территории России по месту жительства.

В случае невозможности установления намерения иностранца рассматривать свое пребывание в России как постоянное проживание российский суд не должен руководствоваться одним фактом наличия или отсутствия постоянной регистрации иностранца, а самостоятельно оценить все фактические обстоятельства дела и принять решение.

На это указывает Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 15 января 1998 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой и третьей статьи 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. “О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию” в связи с жалобой гражданина А. Я. Аванова». Суд признал противоречащей Конституции РФ правоприменительную практику органов внутренних дел и судов рассмотрения места жительства как факта, подтвержденного регистрацией.

Шестой вариант связан с особой категорией физических лиц — беженцами. Согласно Федеральному закону «О беженцах»⁴⁷⁰ под беженцем понимается лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой вследствие таких опасений. Не имея российского гражданства и находясь вне страны своего прежнего, обычного места жительства в результате означенных событий, беженец не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений. Для такой категории населения закономерно возникает новая правовая связь с тем государством, которое предоставило ему убежище. Этим объясняется обращение ГК РФ (п. 6 ст. 1195) к праву государства, которое предоставило убежище, в качестве личного закона беженца. Удостоверение, выданное компетентным органом соответствующего государства о признании лица беженцем, служит доказательством возникновения правовой связи с таким государством.

Таким образом, установленный Гражданским кодексом обобщенный личный закон физического лица как основополагающий подход к выбору права, подлежащего применению к правовому статусу лица, включает в себя шесть вариантов, два из которых выражают закон гражданства (lex nationalis или lex patriae), три — закон места жительства (lex domicilii) и шестой — право страны, предоставившей лицу убежище.

7.3. Сфера применения личного закона физического лица

Общепризнанной сферой применения личного закона является правовое положение физического лица как субъекта гражданско-правовых отношений международного характера. Дополнительно личный закон используется и для решения брачно-семейных и наследственных вопросов. Гражданский кодекс РФ предусматривает пять случаев применения личного закона в его обобщенном виде, прямо связанных с правосубъектностью физического лица: правоспособность и дееспособность физического лица, право физического лица на имя, опека и попечительство, а также признание физического лица безвестно отсутствующим или объявление лица умершим. В других случаях, например при регулировании наследственных отношений, ГК РФ не обращается к личному закону как обобщенной формуле, а к одному из конкретных вариантов: к праву места жительства наследодателя.

1. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица. В международном частном праве решается только один вопрос: по гражданскому законодательству какого государства должна определяться правоспособность физического лица при участии его в трансграничных гражданско-правовых отношениях?

В соответствии со ст. 1196 «гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом». Отсылка к личному закону должна трактоваться через призму ст. 1195, т. е. как отсылка к любому из шести вариантов личного закона. Способность лица иметь права и нести обязанности будет определяться либо в соответствии с правом государства, гражданином которого является лицо, либо правом государства, в котором лицо проживает, либо правом государства, предоставившего лицу убежище.

Однако в этой статье есть еще одно важное положение: «При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законами». В данной статье отражена главная особенность правового статуса иностранцев — их двойное правовое подчинение: праву своего государства (по признаку гражданства или места жительства) и праву государства пребывания. С одной стороны, в статье закреплен в качестве общего начала определения права, применимого к правоспособности физического лица, его личный закон, а с другой стороны, статья распространяет на иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации действие российского права.

2. Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица. Если при регламентации правоспособности иностранцев в Российской Федерации основным регулятором является российское гражданское право (материальные нормы, определяющие национальный правовой режим), то решение вопросов дееспособности лежит целиком в плоскости коллизионного права.

По общему правилу гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом (п. 1 ст. 1197), под которым понимается система из шести вариантов личного закона, построенных как на критерии гражданства лица, так и на критерии места жительства.

Под общее правило определения дееспособности по личному закону в любом его варианте не подпадают вопросы дееспособности, связанной с некоторыми видами гражданско-правовых отношений. Они решаются в специальных статьях ГК РФ, предусматривающих выбор применимого права по соответствующим видам отношений: 1) способность нести ответственность за причиненный вред определяется статутом обязательства из причинения вреда (ст. 1219 и 1220 ГК РФ); 2) способность лица к составлению и отмене завещания определяется по праву, регулирующему завещательные отношения (ст. 1224 ГК РФ).

Кроме того, ГК РФ закрепил специальное правило, направленное на защиту добросовестных участников гражданского международного оборота, с использованием закона места совершения сделки: «Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону (т. е. по любому из шести вариантов личного закона. — Г. Д.), не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности» (п. 2 ст. 1197 ГК РФ). Данная статья предусматривает применение закона места совершения сделки для определения дееспособности при одновременном соблюдении двух условий: 1) лицо не обладает дееспособностью по личному закону; 2) вторая сторона действовала добросовестно. Статья не содержит никаких исключений, следовательно, она применяется не только по отношению к иностранцам, но и по отношению к российским гражданам, которые недееспособны по российскому праву, но дееспособны по праву страны, где они совершают сделку.

К важному аспекту дееспособности относится возможность ограничения дееспособности совершеннолетнего лица и даже полного лишения дееспособности в силу нарушения способности лица совершать самостоятельные волевые действия. Этой цели служит институт признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным. В материальном праве разных государств существует множество расхождений по основаниям признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным, по последствиям такого признания, различен и порядок такого признания. Поэтому установление права, применимого при подобной процедуре, имеет немаловажное практическое значение.

Институт признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным в трансграничной среде самым тесным образом связан с процессуальными вопросами: суд какого государства компетентен объявить лицо недееспособным или ограниченно дееспособным, будет ли признано такое решение суда не территории иностранного государства и т. д. Понятно, что процессуальные вопросы в ст. 1197 ГК РФ не рассмотрены. В ней решается только один аспект: по законам какого государства будет осуществляться признание лица недееспособным или ограниченно дееспособным, когда такое признание будет рассматриваться российским судом? «Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву» (п. 3). Таким образом, основания для подобного признания, юридические последствия признания, основания и последствия отмены ограничения дееспособности определяются российским судом по российскому праву.

3. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству. Опека и попечительство — это институты, связанные с дееспособностью физического лица, а именно с отсутствием дееспособности, ограничением или лишением дееспособности. Как правило, опека или попечительство устанавливается над несовершеннолетними в зависимости от их возраста либо над совершеннолетними, признанными недееспособными в силу их психического состояния или ограниченно дееспособными вследствие их антисоциального поведения, которое может нанести ущерб его интересам или интересам общества.

В различных государствах по-разному определяется возраст наступления полной или частичной дееспособности. Основаниями ограничения или лишения дееспособности, как правило, выступают слабоумие или различные психические заболевания, иногда даже физические недостатки (например, глухонемой, не умеющий писать, может действовать только через попечителя — ст. 936 Гражданского кодекса Франции). По-разному определяются критерии антисоциального поведения, дающего основания для учреждения опеки или попечительства. В России над лицом, злоупотребляющем спиртными напитками или наркотическими средствами, что ставит семью в тяжелое материальное положение, может быть установлено попечительство (ст. 30 ГК РФ); в Германии над лицом, кто вследствие пьянства не может заботиться о своих делах и подвергает себя и свою семью опасности оказаться в состоянии крайней нужды, может быть учреждена опека (§ 6 ГГУ). Встречаются такие основания, как расточительство (Франция, Италия), привлечение к уголовной ответственности в виде лишения свободы и др. Все это делает вопрос о праве, применимом к опеке и попечительству, практически значимым.

Поскольку опека (попечительство) связана с личным статусом физического лица, в частности его дееспособностью, то в целом этот институт подчинен личному закону лица, в отношении которого учреждается или отменяется опека или попечительство. Статья 1199 ГК РФ, устанавливающая право, подлежащее применению к опеке и попечительству, выделяет три группы вопросов, для каждой из которых предусматриваются собственные привязки.

Первая группа вопросов — это собственно само установление или отмена опеки или попечительства: «Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство» (п. 1 ст. 1199 ГК РФ). Личным законом лица определяются основания для учреждения или отмены опеки (попечительства), выбор самой формы контроля над подобными лицами (опека или попечительство), порядок учреждения или отмены опеки (попечительства), требования к личным качествам опекуна (попечителя).

Подобно институту лишения или ограничения дееспособности, институт опеки (попечительства) тесно связан с процессуальными вопросами, прежде всего с компетенцией судов или иных органов того или иного государства, с возможностью признания и исполнения решений компетентных органов иностранного государства и др. Поэтому могут возникнуть практические трудности с применением института опеки (попечительства) в отношении иностранцев или российских граждан, дееспособность которых ограничена решением иностранного суда. В определенной степени проблему снимают международные договоры с участием России о правовой помощи.

Например, в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях 1993 г. в рамках СНГ установление компетенции органов конкретного государства по учреждению опеки (попечительства) и выбор применимого права совпадают. Статья 34 предусматривает, что по делам об установлении опеки (попечительства) компетентны органы государства, гражданином которого является лицо, в отношении которого устанавливается опека (попечительство). Одновременно ст. 33 подчиняет все вопросы установления опеки (попечительства) праву страны, гражданином которого является соответствующее лицо. Если российский гражданин проживает в Украине, то установить опеку в отношении его могут только российские органы опеки и попечительства, и устанавливать опеку они будут в соответствии с российским законодательством.

Вторая группа вопросов связана с обязанностью опекуна (попечителя) принять опеку. Этот аспект в учреждении опеки (попечительства) связан с правоспособностью опекуна (попечителя), поэтому он подчинен личному закону опекуна (попечителя). Имеет ли право лицо, назначенное компетентным органом, отказаться от опеки (попечительства), в каких случаях может отказаться, в каких нельзя; в каких случаях опекун (попечитель) освобождается от своих обязанностей — ответы на эти и другие аналогичные вопросы нужно искать в праве государства, которое является личным законом опекуна (попечителя).

Третья группа вопросов связана с правоотношениями, которые возникают между опекуном (попечителем) и его подопечным в результате учреждения или отмены опеки (попечительства). Эти отношения регулируются правом страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя) (п. 3 ст. 1199).

Например, немецкие компетентные органы установили попечительство в отношении несовершеннолетнего немецкого гражданина, проживавшего в Германии, и назначили в качестве попечителя его ближайшего родственника — российского гражданина, проживающего в России; затем подопечный уехал на жительство в Россию к своему попечителю. Весь комплекс отношений между попечителем — российским гражданином и подопечным — немецким гражданином — как личных, так и имущественных — должен подчиняться немецкому праву.

Однако рассматриваемая статья предусматривает возможность в данном случае применить российское право для регулирования отношений между попечителем и подопечным. Российское право применяется при следующих условиях: 1) лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в России; 2) если российское право более благоприятно для этого лица. При определении благоприятности для опекаемого лица необходимо исходить из норм российского права, защищающего его интересы: обязанность опекунов (попечителей) несовершеннолетних лиц проживать совместно со своими подопечными, заботиться о содержании, обучении, воспитании своих несовершеннолетних подопечных (ст. 36 ГК РФ); порядок распоряжения имуществом подопечного (ст. 37 ГК РФ) и др.

4. Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя. Для российского законодательства это новая коллизионная норма. Право на имя, направленное на индивидуализацию личности в обществе, является одним из качеств, характеризующих правосубъектность физического лица. Без индивидуализации невозможны обладание и осуществление гражданских прав и несение обязанностей личностью. Следуя общей концепции решения всех вопросов правосубъектности физического лица по личному закону этого лица, право на имя также подчиняется личному закону. В соответствии со ст. 1198 ГК РФ «права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другими законами». Исходя из особенностей различных правовых систем, а также культурных традиций и особенностей квалификация понятия имени, полноты его обозначения, достаточной для идентификации физического лица, должна осуществляться в соответствии с личным законом этого лица.

Вместе с тем Кодекс предусматривает возможность и иного решения, если оно будет предусмотрено иными законами. Примером иного решения может служить порядок пользования именем при создании произведений науки, литературы, искусства путем использования вымышленного имени (псевдонима) либо путем отказа от использования подлинного или вымышленного имени вообще, который регулируется законодательством об авторском праве и смежных правах (ст. 1265 ГК РФ «Права авторства и право автора на имя»). Будет ли этот особый порядок применен к иностранцу, хотя он не относится к его личному закону? Вопрос этот решается в рамках международных договоров по авторскому праву, в которых участвует Россия. Как Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., так и Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. отсылают решение этого вопроса к праву государства, где испрашивается защита прав автора, т. е. к российскому праву, и, следовательно, к указанной статье части четвертой ГК РФ.

Защита права на имя от его искажения либо от использования его способами или в форме, которые затрагивают честь, достоинство или деловую репутацию носителя имени, является одним из способов защиты нематериальных благ. Основания для защиты доброго имени, материальные последствия нарушения доброго имени также определяются личным законом носителя имени.

Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим. Гражданский кодекс РФ (ст. 1200) подчиняет весь комплекс вопросов, связанных с безвестным отсутствием лица, российскому праву. По российскому праву российский суд будет рассматривать следующие вопросы, в том числе по отношению к иностранцам: основания признания лица безвестно отсутствующим, включая срок его отсутствия и отсутствия в месте его жительства сведений о месте его пребывания (ст. 42 ГК РФ); основания объявления физического лица умершим, включая срок его отсутствия и отсутствия в месте жительства сведений о месте его пребывания, а также обстоятельства, с которыми суд может связывать сокращение данного срока (ст. 45 ГК РФ).

Так как институт признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления физического лица умершим существует не во всех государствах, то решение российского суда может быть исполнимо только в России и в тех странах, в которых этот институт существует и в которых допускается исполнение решений иностранных судов, в частности российских. Особенно это касается последствий признания лица отсутствующим или умершим. На применение последствий признания лица отсутствующим или умершим российским судом реально можно рассчитывать, если существует международный договор между заинтересованными государствами, и само признание российским судом рассматривалось в соответствии с правилами такого договора. Международный договор придает реальный смысл признания российским судом лица отсутствующим или умершим не только в стране суда, но и за рубежом, где может находиться имущество данного лица. Таковыми договорами являются договоры о правовой помощи.

Так, в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях 1993 г. рассматриваемая проблема решается прежде всего через установление компетенции учреждений юстиции по данной категории дел конкретного государства. Согласно п. 1 ст. 25 по данной категории дел компетентны учреждения юстиции того государства, гражданином которого было лицо в то время, когда оно по последним данным было в живых, а в отношении других лиц (например, лицо не имело гражданства ни одного договаривающегося государства, или вообще не имело гражданства, или гражданство его неизвестно и пр.) — учреждения юстиции по месту жительства. В порядке исключения дело может быть рассмотрено учреждениями юстиции любого договаривающегося государства в отношении гражданина другого государства при наличии двух условий: 1) проживающие на территории этого государства лица ходатайствуют о признании этого гражданина отсутствующим или умершим и 2) интересы ходатайствующих лиц основаны на законодательстве данного государства.

Положения о компетенции дополнены коллизионной нормой о применении закона суда — lex fori: компетентные учреждения юстиции при рассмотрении дел о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении умершими или дел об установлении факта смерти применяют законодательство своего государства.

7.4. Личный закон физического лица и национальный режим

Как было рассмотрено ранее, гражданская правоспособность физического лица в трансграничных отношениях определяется двумя началами: с одной стороны, личным законом физического лица, который может быть иностранным, с другой стороны, российским правом, поскольку «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами» (ст. 1196 ГК РФ). Выражение «пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами» означает, что иностранцы обладают тем же объемом прав и несут те же обязанности, следующие из российского гражданского права, какие имеют российские граждане. Это и есть понятие национального режима. Отдельные исключения из национального режима могут быть предусмотрены законами.

Национальный режим для иностранцев в России относится к конституционному режиму. Он сформулирован в п. 3 ст. 62 Конституции РФ как общий принцип, относящийся ко всем сферам правовых отношений: иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами. Закон об иностранцах дословно повторяет это правило в ст. 4. Статья 1196 ГК РФ подтверждает и конкретизирует принцип национального режима к одному институту гражданского права — к правоспособности иностранцев.

Национальный режим может быть условным и безусловным. Условный режим связан с наличием взаимности: граждане государства А будут пользоваться правами на территории государства Б наравне с местными гражданами, но при условии, что гражданам государства Б также предоставлен национальный режим на территории государства А. Безусловный национальный режим не связан с фактом предоставления национального режима собственным гражданам на территории соответствующего иностранного государства. Формулировки всех рассмотренных статей свидетельствуют о том, что отечественное законодательство предусматривает безусловный национальный режим. Дополнительная защита наших граждан предусмотрена положениями о реторсиях (ст. 1194), согласно которым Правительство РФ может установить ответные ограничения в отношении имущественных или личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав российских граждан и юридических лиц. Реторсии носят ответный адресный характер, они предназначены не для всех иностранцев, а только для граждан тех государств, где нарушаются права российских граждан.

Предоставление российским гражданам в иностранном государстве на основе законов этого государства национального режима на условиях взаимности, как и любым другим иностранцам, не является тем специальным ограничением прав российских граждан, которое дает право на применение реторсий.

Национальный режим несет всегда в себе качество относительности: ни в одной стране нет полного уравнивания прав и обязанностей иностранцев с собственными гражданами. Важно, чтобы любые изъятия из национального режима были предусмотрены законами, носили общий характер, а не дискриминационный, т. е. чтобы они не были направлены на граждан определенного государства. Последний случай создает основания для реторсий. Законный характер изъятий из национального режима предусмотрен во всех рассмотренных ранее статьях, начиная с п. 3 ст. 62 Конституции, где закрепляется предоставление национального режима, «кроме случаев, предусмотренных федеральным законом».

Изъятия из национального режима возможны в любых сферах общественных отношений. В гражданско-правовой сфере ограничения прав иностранцев касаются запретов на некоторые виды деятельности и на занятие должностей, представляющих важность для защиты интересов общества и государства. В общем виде они сформулированы в ст. 14 Закона об иностранцах, в соответствии с которой иностранцы не имеют права: 1) находиться на государственной или муниципальной службе; 2) замещать должности капитана морского судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста⁴⁷¹ в составе экипажа судна, плавающего под государственным флагом РФ; 3) быть членами экипажа военного корабля; 4) замещать должность командира воздушного судна гражданской авиации и др.

В законодательстве установлены также запреты на приобретение иностранцами в пользование участков континентального шельфа, недр, лесного фонда, на приобретение в собственность некоторых видов земельных угодий; запреты или ограничения на осуществление некоторых видов профессиональной деятельности, например архитектурной, сельскохозяйственной, врачебной и др.

Необходимо дополнительно остановиться на таком элементе содержания правоспособности, как возможность физического лица, в том числе иностранца, заниматься предпринимательской деятельностью. Эта возможность, в отличие от общей гражданской правоспособности, не подчиняется ни личному закону лица, ни национальному режиму. Статья 1201 ГК РФ предусматривает два варианта определения права, которое должно применяться для решения этого вопроса. Прежде всего, это право государства, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Второе правило носит субсидиарный характер: оно применяется только тогда, когда первое правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации. В таком случае применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Таким образом, гражданская правоспособность физического лица в Российской Федерации определяется двумя взаимоисключающими правилами: личным законом, который в качестве применимого может отослать к иностранному праву, и национальным режимом, который означает применение российского права. При решении этого конфликта нужно исходить из следующего:

1) национальный режим имеет преимущественное значение, ибо всегда, когда действия совершаются на территории России, права, которые могут приобрести физические лица, и обязанности, которые они должны нести, будут определяться российским правом;

2) для применения личного закона физического лица можно указать на две ситуации: первая — когда правовые действия совершены за рубежом, а последствия этих действий обсуждаются в российском суде, правомерность приобретения прав должна рассматриваться по личному закону соответствующего лица; вторая — при рассмотрении вопроса о начале и конце правоспособности иностранного лица.

Дополнительная литература

1. Аксенчук Л. А. Правоспособность иностранного гражданина в сфере предпринимательской деятельности // Законодательство. 2001. № 2.

2. Марышева Н. И., Звеков В. П. Новая кодификация норм международного частного права // Хозяйство и право. 2002. № 4.

3. Романов С. В. О теоретических аспектах правового регулирования статуса иностранцев в Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1996. № 2.

Глава 8.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

8.1. Основные правовые категории, определяющие правовое положение иностранных юридических лиц

Наряду с физическими лицами субъектами гражданского права являются юридические лица как особые образования, которые характеризуются набором определенных признаков, подтверждающих их правосубъектность, и которые создаются и прекращаются в специальном порядке. Хозяйственная деятельность юридических лиц все чаще выходит за пределы одного государства и часто охватывает своей деятельностью многие государства, что порождает множество спорных ситуаций, разрешаемых с помощью международного частного права.

Правовое положение юридических лиц в трансграничной хозяйственной деятельности выражается в четырех правовых категориях: национальность, личный закон, допуск к хозяйственной деятельности, правовые режимы.

Национальность и личный закон (статут) юридического лица. Участие юридических лиц в трансграничных гражданско-правовых отношениях порождает целый ряд правовых вопросов, прежде всего связанных с правовым статусом иностранного юридического лица: является ли юридическое лицо, созданное по законам одного государства, юридическим лицом и в другом государстве, где оно осуществляет свою деятельность? по законам какого государства определяется право- и дееспособность юридического лица? по законам какого государства определяется ответственность ликвидированного юридического лица по обязательствам, возникшим в другом государстве? — и т. д.

Ответы на эти и другие вопросы классическая доктрина международного частного права связывала с категорией национальности юридического лица, под которой понимается принадлежность юридического лица определенному государству. Право этого государства компетентно ответить на весь круг вопросов, связанных с правосубъектностью юридического лица. Такое право получило название «личный закон» или «статут» юридического лица — lex societatis.

Для определения национальности в международном частном праве было разработано несколько доктрин: 1) доктрина оседлости, по которой юридическое лицо принадлежит тому государству, где находится его правление, административный центр (применяется преимущественно в странах континентальной Европы); 2) доктрина инкорпорации, по которой юридическое лицо принадлежит тому государству, где оно создано (преимущественно страны англо-американского права, но распространена и в континентальных странах); 3) доктрина центра эксплуатации, по которой юридическое лицо принадлежит тому государству, где осуществляется его основная хозяйственная деятельность (ее восприняли развивающиеся страны).

Таким образом, классическая схема определения правового положения иностранного юридического лица выглядит следующим образом: 1) личный закон (статут) юридического лица является правом, компетентным решать вопросы, связанные с его правосубъектностью; 2) личный закон определяется национальностью юридического лица; 3) национальность определяется либо по месту оседлости, либо по месту учреждения, либо по месту основной хозяйственной деятельности. Как видим, в основе доктрин национальности лежит определенный формальный критерий, который очень часто не в состоянии раскрыть действительную принадлежность юридического лица конкретному государству. Какова национальность юридического лица, которое зарегистрировано в одном государстве, административный центр которого находится в другом государстве, а хозяйственная деятельность осуществляется на территории ряда других государств? Ясно, что ни одна указанная доктрина не в состоянии ответить на этот вопрос.

Современная законодательная практика государств пошла по пути отделения личного закона (статута) юридического лица от его национальности. Критерии, обоснованные доктриной с целью определения национальности юридического лица, превратились в привязки коллизионных норм, объем которых формируется вопросами правового положения юридического лица. Как любые привязки коллизионных норм, они основаны на формальных критериях (коллизионных принципах). Как любые коллизионные нормы, они решают только один коллизионный вопрос: право какого государства подлежит применению для определения правового положения юридического лица? Это право и будет статутом юридического лица.

8.2. Личный закон (статут) юридического лица

В настоящее время личный закон (статут) юридического лица является основной правовой категорией, используемой для определения правового положения юридического лица в трансграничной частноправовой сфере. Статут юридического лица: а) не связывается с его национальностью; б) обладает экстерриториальностью; в) определяется на основе одного из трех коллизионных принципов: корпорации, оседлости и центра эксплуатации. Это подтверждается текстами законов многих государств, в том числе России: «Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо» (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Как видно, обращаясь к коллизионному принципу инкорпорации (места учреждения) для определения личного закона, законодатель никоим образом не обусловливает его национальностью юридического лица. Не используют категорию национальности и законы других государств.

Закон инкорпорации (места учреждения) означает применение права того государства, где и по законам которого учреждено юридическое лицо (Багамские Острова, Бразилия, Великобритания, Виргинские острова, Италия, Канада (Квебек), Кипр, Мексика, Нидерланды, Россия, Сербия, Сингапур, Словакия, США, Чехия, Швейцария и др.).

Например, отсылка к праву государства по месту учреждения предусмотрена в ст. 154 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.: «К товариществам (под товариществом понимаются любые юридические лица. — Г. Д.) применяется право государства, в котором они учреждены»⁴⁷². Аналогичные правила закреплены: в ст. 3083 Гражданского кодекса Канады (Квебек) 1991 г.: «Статус и дееспособность юридического лица регулируются правом страны, в соответствии с которым это юридическое лицо было учреждено»; в ст. 25 Закона «Реформа итальянской системы международного частного права» 1995 г.: «Общества регулируются правом страны, на территории которой был завершен процесс их учреждения»⁴⁷³.

Данный коллизионный принцип сравнительно прост. Так как последним актом, с которым связывается учреждение юридического лица, является его регистрация в предусмотренном законами регистрирующем органе, то фактически под местом учреждения понимается государство, в котором зарегистрировано юридическое лицо. Место регистрации подтверждается выпиской из реестра соответствующего государства либо свидетельством, выдаваемым юридическому лицу при его регистрации. Некоторые страны, например скандинавские, легально конкретизируют закон инкорпорации как закон места регистрации, подчиняя компании праву того государства, в котором сделана первая запись о ее регистрации, т. е. где компания внесена в реестр⁴⁷⁴. Недостаток (в современной доктрине международного частного права он часто рассматривается как достоинство) рассматриваемого подхода заключается в том, что компании легко могут переносить свою деятельность или органы управления в другие страны, где условия хозяйствования более предпочтительны, не теряя своего статута, приобретенного в стране регистрации⁴⁷⁵.

Закон оседлости (местонахождения) юридического лица означает применение права того государства, где находятся его управляющий (центральный) орган или органы (Австрия, Грузия, Греция, Египет, Латвия, Литва, Польша, Турция, Франция, Эстония и др.).

Примером отсылки к праву государства по местонахождению административного центра может служить ст. 10 Гражданского кодекса Греции 1940 г. («Право- и дееспособность юридического лица определяется по праву государства, в котором это лицо имеет свой главный орган управления») или ст. 11 Гражданского кодекса Египта 1948 г.

Своеобразно закон местонахождения понимается в Законе Украины о международном частном праве 2005 г.: личным законом юридического лица считается право государства его местонахождения. Однако местонахождение понимается, во-первых, как «государство, в котором юридическое лицо зарегистрировано или иным образом создано», и, во-вторых, как государство, «в котором находится исполнительный орган управления юридического лица», если первые условия отсутствуют или их невозможно установить (ст. 25)⁴⁷⁶. Как видно, коллизионный принцип местонахождения включает в себя субсидиарно и закон инкорпорации, и закон оседлости.

Хотя многие государства применяют данный коллизионный принцип, но единодушия в понимании местонахождения не существует: либо применяется уставная оседлость — местонахождение, указанное в уставе юридического лица, либо реальное, фактическое местонахождение. Закон центра эксплуатации (места деятельности) юридического лица означает применение права страны, где осуществляется его основная хозяйственная деятельность. Часто хозяйственная деятельность осуществляется на территории нескольких государств, и едва ли возможно с достаточной степенью объективности определить, где деятельность основная. Это главный недостаток данного подхода. Поэтому он применяется либо, что бывает чаще всего, в качестве односторонней коллизионной нормы для ограничения применения иностранного права в пользу национального, либо в качестве альтернативных, субсидиарных привязок.

Примером, когда коллизионный критерий инкорпорации или оседлости, который может привести к применению иностранного права, ограничивается в пользу своего собственного права по признаку места деятельности, могут служить египетские и итальянские нормы права. Статья 11 Гражданского кодекса Египта, устанавливая применение права, где находится основной орган управления, добавляет, что «если это лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, то применимым является египетский закон». Статья 25 итальянского Закона, в целом предусматривая применение права государства по месту учреждения, ограничивает его в пользу итальянского права в двух случаях: если орган управления находится в Италии или если основная деятельность осуществляется на территории Италии. В обоих примерах место основной хозяйственной деятельности применяется субсидиарно в качестве односторонней коллизионной привязки.

Примером обращения к закону центра эксплуатации в качестве субсидиарной двусторонней привязки может быть законодательство Эстонии: «К правоспособности и дееспособности иностранного юридического лица применяется закон страны, где расположен орган управления иностранного юридического лица. Если основная деятельность иностранного юридического лица не ведется в стране, где расположен его орган управления, применяется закон страны, где ведется основная деятельность юридического лица» (п. 1 и 2 ст. 134 Закона об общих принципах Гражданского кодекса от 28 июня 1994 г.)⁴⁷⁷.

Рассмотренные примеры подтверждают, что, как правило, коллизионные нормы, определяя право, применимое к правовому положению юридического лица, не обращаются к категории национальности юридического лица: они либо прямо используют термин «личный закон», либо словосочетания «правоспособность и дееспособность юридического лица», «к юридическим лицам применяется...», «общества регулируются...» и др.

Однако нельзя не отметить, что встречаются законы, в которых статут юридического лица определяется через его национальность. Преимущественно такой подход сохраняется в давно принятых законах. Например, Закон о конфликте законов Таиланда 1938 г. устанавливает, что «в случае коллизии в отношении национальности юридического лица ею является национальность государства, где оно имеет свой главный офис или обзаведение» (ст. 7)⁴⁷⁸. Среди законов последней четверти ХХ в., которые используют аналогичный подход, можно отметить румынский Закон «Применительно к регулированию отношений международного частного права» 1992 г.: «Юридическое лицо имеет национальность того государства, на территории которого в соответствии с учредительными документами юридического лица расположен его орган управления» (ст. 40)»; последующие статьи формулируют перечень вопросов, решаемых по национальному закону юридического лица⁴⁷⁹.

Обращение государств к разным коллизионным принципам при установлении права, применимого к юридическим лицам, может привести к множественности статутов одного юридического лица либо к коллизии коллизионных норм, в частности обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Например, зарегистрированная на Кипре компания, имея основную хозяйственную деятельность в Эстонии, участвует в коммерческих операциях в России: в качестве личного закона этой компании в Эстонии будет признано эстонское право, а в России — право Кипра.

Или зарегистрированная в Австрии компания имеет административный центр в Эстонии, основную хозяйственную деятельность ведет в Греции, участвует в коммерческих операциях в России. По российской коллизионной норме по критерию инкорпорации личным законом этой компании будет австрийское право; австрийская коллизионная норма как часть австрийского права выбирает по критерию оседлости в качестве личного закона эстонское право (происходит отсылка к праву третьего государства); эстонская коллизионная норма по критерию центра эксплуатации выбирает в качестве личного статута все той же компании греческое право (происходит отсылка к праву четвертого государства).

Унификация, которая могла бы нивелировать проблемы, возникающие в процессе применения государствами столь разных критериев для установления личного статута юридических лиц, не получила развития в этой сфере. Единственная универсальная Конвенция «О признании правосубъектности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений», разработанная в рамках Гаагской конференции по международному частному праву и принятая в 1956 г., не вступила в силу. Она пыталась примирить два коллизионных подхода, основанных на критерии инкорпорации и уставной оседлости. Она исходит из того, что правосубъектность юридического лица, созданного по законам одного договаривающегося государства и при условии, что управление по уставу находится на территории этого же государства, должна признаваться всеми другими договаривающимися государствами.

Более удачна унификация между латиноамериканскими странами и между странами СНГ, отдавшими предпочтение критерию учреждения юридического лица, т. е. критерию инкорпорации: Конвенция о коллизионных вопросах в отношении коммерческих компаний (Монтевидео, 1979 г.), Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.) и Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 1993 г.). Критерий инкорпорации закреплен и в Модельном гражданском кодексе для государств СНГ (ст. 1211), откуда он перешел в гражданские кодексы, созданные по этой модели (Армения, Белоруссия, Казахстан, Узбекистан).

По статуту юридического лица решаются такие важные вопросы, как: признается ли юридическое лицо, созданное по законам одного государства, в качестве такового в другом государстве; объем правоспособности юридического лица; объем полномочий органов юридического лица на совершение сделок; создание, реорганизация и ликвидация юридического лица, в том числе судьба имущества ликвидированного юридического лица, и некоторые другие. В комплексе они раскрывают характеристику юридического лица как субъекта частноправовых отношений, который может приобретать права и нести обязанности, вытекающие из частного права, — иначе говоря, они связаны с его правосубъектностью в частноправовой сфере.

8.3. Национальность юридического лица

Проблема национальности юридических лиц в международном частном праве не перестала существовать. Можно выделить несколько ситуаций, требующих обращения к национальности юридического лица.

1. Чаще всего возникает необходимость отграничения «своих», отечественных, юридических лиц от «чужих», иностранных. Последние, как и физические лица, находятся под двойным правовым подчинением: праву государства, которое является личным законом юридического лица, и праву государства, на территории которого они осуществляют хозяйственную деятельность в качестве иностранного юридического лица. При этом иностранным юридическим лицам, как и физическим, предоставляется национальный режим. Но, предоставляя национальный режим, государства предусматривают либо определенные ограничения, либо определенные льготы для иностранных юридических лиц (в области инвестирования, приватизации, землепользования, налогообложения и т. д.). В таких случаях необходимо четко отграничивать «свои», отечественные, юридические лица от «чужих», иностранных, для чего используется категория национальности, т. е. государственной принадлежности юридического лица.

О национальности в данной ситуации следует говорить условно, так как здесь речь не идет о принадлежности юридического лица определенному государству; здесь решается более узкий вопрос — это юридическое лицо не отечественное, а значит, иностранное, независимо от того, какому государству оно принадлежит.

Подобная ситуация возникает в некоторых сферах общественных отношений, которые, как правило, пересекаются с публично-правовыми отношениями, прежде всего с осуществлением государственного контроля: например, инвестиционные, внешнеэкономические, налоговые, валютные, банковские отношения. Для выяснения качества «иностранности» юридического лица следует обращаться к специальным законам, регулирующим соответствующие отношения. Причем такие законы оперируют либо термином «иностранные юридические лица», либо «нерезиденты», которому соответствует антонимичный термин «резидент» для обозначения своих, отечественных, физических и юридических лиц.

Так, по Федеральному закону от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» иностранный инвестор — это иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе по законам этого государства осуществлять инвестиции на территории РФ.

По закону о валютном регулировании и валютном контроле нерезидент — это юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством иностранных государств и с местонахождением за пределами Российской Федерации; соответственно резидент — лицо, созданное по российскому праву и имеющее местонахождение в России.

Аналогичным образом в приведенных законах определяется иностранное объединение, не являющееся юридическим лицом.

По Федеральному закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2003 г. иностранные лица — это любые лица, «которые не являются российскими лицами» (п. 11 ст. 2). Здесь формальный подход в определении иностранного лица выражен в абсолютной степени: любое лицо, не являющееся российским, признается иностранным без каких-либо критериев, что соответствует свободному допуску к внешнеторговой деятельности в России любого иностранного лица.

2. Вторая ситуация связана с обязательствами государства по международным договорам. В межгосударственной практике широко распространены двусторонние договоры, затрагивающие права юридических лиц (торговые договоры, соглашения о защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложения и др.). Если, например, Российско-итальянское соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1996 г. предоставляет режим наибольшего благоприятствования или определенные льготы инвесторам, то необходимо четко знать, какие юридические лица являются итальянскими, чтобы им были предоставлены предусмотренные Соглашением права в России, и наоборот, какие юридические лица являются российскими, чтобы они могли пользоваться соответствующими правами в Италии.

При наличии подобных международных договоров следует обращаться для установления национальности юридических лиц к соответствующему договору.

В обозначенном Российско-итальянском соглашении под юридическим лицом Договаривающейся стороны понимается любая организация, отвечающая двум критериям: 1) она имеет местонахождение на территории Договаривающейся стороны и 2) она признается юридическим лицом в соответствии с законодательством этой Договаривающейся стороны. Два критерия, несколько в иной формулировке, но по существу совпадающие с критериями Российско-итальянского соглашения, предусмотрены в Российско-японском соглашении о поощрении и защите капиталовложений 1998 г.: «Компании, образованные в соответствии с действующим законодательством одной Договаривающейся Стороны и имеющие местонахождение на ее территории, считаются компаниями этой Договаривающейся Стороны». В других соглашениях с участием России для определения государственной принадлежности юридического лица часто используется только один критерий: «юридическое лицо, созданное в соответствии с действующим на территории этой Договаривающейся Стороны законодательством»⁴⁸⁰.

Из приведенных примеров видно, что национальные законы обращаются к национальности юридического лица только для того, чтобы отграничить свои, т. е. национальные юридические лица, от чужих, т. е. иностранных, которым предоставляется определенный правовой режим. Договоры преследуют более глубокую цель, а именно определить, какие юридические лица относятся к одному из двух договаривающихся государств. Но и те, и другие используют все те же вышеназванные формальные критерии: либо один из них, либо, что бывает чаще, два критерия кумулятивно или альтернативно.

3. Однако бывают ситуации, когда необходимо выявить действительную, истинную принадлежность юридического лица конкретному государству. Такую потребность связывают с дипломатической защитой государством национальных, своих, юридических лиц, с участием государства в вооруженных конфликтах либо с введением Советом Безопасности экономических санкций против государства, нарушающего своими действиями мир или создающего угрозу такого нарушения, и с другими подобными ситуациями, как правило, относящихся к публично-правовым отношениям.

Эти ситуации вызывают потребность выявления истинной национальности юридического лица, в частности так называемых враждебных иностранцев. При введении экономических санкций против какого-либо государства (например, резолюции Совета Безопасности ООН, запрещавшие в течение более десяти лет экономические связи с Ираком) нужно точно знать круг юридических лиц, принадлежащих государству, в отношении которых введены санкции. Начало военных действий сопровождается запретом взаимоотношений с «враждебными» юридическими лицами.

В Первую мировую войну возник новый подход к определению национальности юридических лиц, который получил название «теория контроля».

Согласно этой теории определение национальности юридического лица требует учета всех многочисленных обстоятельств и факторов, характеризующих деятельность лица. Помимо известных, рассмотренных ранее критериев, следует обращаться и к таким обстоятельствам, как: национальность акционеров, директоров, служащих; национальность патентов, товарных знаков, которые юридическое лицо использует по лицензии; место нахождения головного предприятия, где формируются стратегия и тактика деятельности юридического лица, в том числе и на территории иностранных государств, в каком государстве выплачиваются налоги⁴⁸¹ и др. Все эти обстоятельства согласно теории контроля должны выявить, кем контролируется и в интересах какого государства осуществляется в целом деятельность такого объединения. Понятно, что применять такой подход к выявлению национальности юридического лица для текущей гражданско-правовой практики нереально, поэтому он применяется в каких-либо чрезвычайных обстоятельствах.

8.4. Допуск иностранного юридического лица к хозяйственной деятельностии правовые режимы

Допуск. Для участия иностранного юридического лица в хозяйственной деятельности важное значение имеет признание его в качестве юридического лица, т. е. его правосубъектности, и допуск иностранца к хозяйственной деятельности. Эти вопросы решаются чаще всего международными договорами (особенно двусторонними о торговле, о защите инвестиций и пр.), а также национальным правом. Универсального подхода не существует.

В одних странах признание и допуск возможны без какого-либо административно-правового акта со стороны государственных органов. Например, в Англии суды признают существование любого юридического лица, созданного по законам иностранного государства, если оно создано надлежащим образом и без нарушения иностранного права. Во Франции, напротив, признание и допуск иностранного юридического лица осуществляются в форме приказа компетентного государственного органа. В Германии для признания организаций неторгового характера требуется издание специального административного акта, но такой акт не требуется для организаций торгового характера.

В России нет общих правовых норм относительно признания и допуска иностранных юридических лиц к хозяйственной деятельности. Они могут быть в законах, регулирующих отдельные виды деятельности. Так, например, в соответствии с Федеральным законом «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» иностранные лица осуществляют внешнеторговую деятельность в России в соответствии с российским законодательством. Никаких специальных разрешений для такой деятельности Закон не требует (ст. 10).

Однако для осуществления постоянной деятельности через свои представительства нужно специальное разрешение. До сих пор открытие иностранными юридическими лицами представительств регулируется устаревшим советским Положением «О порядке открытия и деятельности представительств иностранных фирм, банков и организаций», утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г.⁴⁸² Разрешение на открытие представительств выдается министерствами и ведомствами в зависимости от характера деятельности иностранных юридических лиц и Торгово-промышленной палатой РФ. Иностранцы, получившие разрешение (аккредитацию) в любом ведомстве, регистрируются в Государственной регистрационной палате, которая вносит их в государственный реестр и выдает свидетельство. В разрешении указываются цель открытия представительства, срок действия разрешения (не более трех лет, но может быть продлен), условия деятельности представительства и количество сотрудников.

В 1997 г. Центральный банк России утвердил аналогичное Положение об открытии представительств иностранных кредитных учреждений. Разрешение выдается Центральным банком.

Допуск иностранных юридических лиц к инвестиционной деятельности решается Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Для осуществления инвестиционной деятельности не требуется специальных разрешений. Особый порядок предусмотрен для создания коммерческой организации с иностранными инвестициями (они подлежат государственной регистрации в органах юстиции в течение одного месяца со дня подачи необходимых документов — ст. 20) и создания филиалов иностранного юридического лица (аккредитация его осуществляется в порядке, определяемом Правительством РФ — ст. 21 и 22). В аккредитации может быть отказано в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Признание иностранного юридического лица не означает, что оно становится местным; в результате признания оно лишь рассматривается в принимающем государстве в качестве юридического лица, т. е. субъекта правовых отношений.

Правовые режимы иностранных юридических лиц. Признание и допуск означают также право иностранного юридического лица пользоваться правовым режимом, предусмотренным в законодательстве принимающего государства (или в международных договорах) в сфере экономической деятельности в целом или в отдельных видах деятельности. Наиболее распространенными правовыми режимами в сфере экономической деятельности для иностранных участников являются национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

8.5. Личный закон и правовые режимы иностранных юридических лицв Российской Федерации

Личный закон юридического лица

Как и в других странах, в России для определения правового положения юридического лица как субъекта международного частного права используется категория личного закона, или статута, юридического лица — lex societati. Впервые в нашей практике разд. VI ГК РФ не только вводит правовую категорию «личный закон юридического лица», но и раскрывает ее содержание.

В соответствии с п. 1 ст. 1202 «личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо». Из трех известных мировой практике критериев, используемых для установления личного закона (инкорпорация, оседлость, центр эксплуатации), ГК РФ связывает личный закон юридического лица с местом его учреждения, т. е. использует критерий инкорпорации, применявшийся и в предшествовавшей правовой практике.

В качестве примера сошлемся на решение Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (МКАС) от 5 февраля 1997 г. Ответчик — российское лицо — заявил ходатайство о прекращении производства по делу в связи с отсутствием у истца — итальянской фирмы — государственной регистрации в России в качестве юридического лица. МКАС не удовлетворил это ходатайство. Ссылаясь на ст. 161 Основ 1991 г., МКАС подтвердил, что правоспособность, в том числе и юридическая личность иностранного юридического лица, определяется по праву, где оно учреждено, т. е. по итальянскому праву⁴⁸³.

Таким образом, можно утверждать, что обращение к критерию инкорпорации для определения личного статута юридического лица является традиционным для нашей правовой практики. Введение нового термина — явление прогрессивное, соответствующее сложившимся реалиям.

Главное значение ст. 1202 определяется п. 2, который раскрывает сферу применения личного закона, иными словами, устанавливает круг вопросов, решаемых по личному закону юридического лица. Раньше сфера применения личного закона определялась исключительно доктриной, что не способствовало единообразию в правовом регулировании. Впервые ГК РФ дает четкий перечень вопросов, решаемых по личному закону юридического лица.

Гражданский кодекс РФ закрепляет общую формулировку «личный закон юридического лица», которая охватывает как российские, так и иностранные юридические лица. Поэтому право страны, где учреждено юридическое лицо, всегда будет его личным законом независимо от его государственной принадлежности. Если компания учреждена в России, то ее личным законом будет российское право, даже если ее учредителями будут иностранцы и капитал ее будет полностью иностранным. И наоборот: если юридическое лицо, учрежденное российскими лицами со 100-процентным российским капиталом, зарегистрировано в офшорной зоне (например, на Кипре), то статутом компании будет право места учреждения, т. е. кипрское право.

Сфера применения личного закона юридического лица. Пункт 2 ст. 1202 ГК РФ устанавливал перечень из 8 вопросов, решаемых по личному статуту. Но перечень не исчерпывающий. Так, в действующей редакции добавлен еще один пункт: вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам. Все они в конечном счете связаны с гражданской правосубъектностью юридического лица. В комплексе они раскрывают характеристику юридического лица как субъекта гражданско-правовых отношений, который может приобретать права и нести обязанности, вытекающие из гражданского права.

Статус организации в качестве юридического лица. Он особенно характерен для правосубъектности. Только личный закон юридического лица компетентен ответить на вопрос, является ли объединение лиц или капиталов юридическим лицом, т. е. обладает ли оно правосубъектностью юридического лица. Такое объединение будет признано юридическим лицом, в том числе и в России, если оно отвечает всем тем признакам юридического лица, позволяющим ему выражать самостоятельную волю в гражданском обороте и обладать самостоятельной правосубъектностью, которые установлены законами государства, где учреждено юридическое лицо.

Организационно-правовая форма юридического лица, которая также тесно связана с правосубъектностью. Организационно-правовая форма — это совокупность внутренних и внешних признаков, характеризующих взаимоотношения между участниками юридического лица, структуру органов и их соподчиненность, степень обособленности имущества, характер ответственности участников по обязательствам юридического лица. Весь этот взаимосвязанный блок вопросов в отношении юридического лица, учрежденного в иностранном государстве, будет определяться соответствующим иностранным правом. Даже если юридическое лицо учреждено в организационно-правовой форме, не известной российскому праву, но по законам места учреждения оно является юридическим лицом, то оно должно быть таковым и в России. Например, немецкие учреждения публичного права (транспортные предприятия, сберегательные кассы, предприятия связи и др.), которые по немецкому праву являются юридическими лицами публичного права, будут действовать в качестве юридических лиц и в пределах российской юрисдикции⁴⁸⁴.

Внутренние отношения в рамках юридического лица, в том числе и отношения юридического лица с его участниками. Они в значительной степени определяются организационно-правовой формой. Однако этот частный вопрос вынесен в качестве отдельного элемента сферы применения личного закона (подп. 7 п. 2 ст. 1202). Объясняется такой подход практической значимостью данного вопроса. Если к организационно-правовой форме отношение в значительной мере формальное и, как правило, спорных ситуаций здесь не возникает, то споры по поводу отношений юридического лица с его участниками могут возникать достаточно часто. Российские лица, физические и юридические, вправе приобретать акции иностранных эмитентов, могут выступать учредителями юридического лица за рубежом, могут выступать в качестве органа такого лица. Все это может иметь юридические последствия в России. Можно указать еще на одну причину выделения данного вопроса в отдельный пункт. Термин «организационно-правовая форма юридического лица» не всегда известен иностранному праву (например, право Японии оперирует термином «внутренняя организация»⁴⁸⁵). Но внутренние отношения юридического лица, как правило, регулируются весьма подробно.

Требования к наименованию юридического лица также прямо связаны с его правосубъектностью, ибо без индивидуализации немыслимо участие любого субъекта в гражданско-правовых отношениях. Особенности наименования юридического лица также определяются по праву страны, где оно учреждено. Правда, такие категории, как фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, также могут в той или иной мере входить в наименование юридического лица. Однако это самостоятельные правовые категории, относящиеся к объектам интеллектуальной собственности, и вопросы правомочности использования таких категорий в наименовании юридического лица не относятся к личному закону этого лица. Они рассматриваются по правилам, регулирующим интеллектуальную собственность. По личному закону юридического лица рассматриваются лишь требования, предъявляемые к наименованию, т. е. какие компоненты в соответствии с правом места учреждения должны обязательно присутствовать в наименовании. Например, обязательно ли должно присутствовать в наименовании указание на организационно-правовую форму юридического лица, должно ли быть указание на характер его деятельности: лизинговое, страховое, трастовое и пр.

Создание, реорганизация и ликвидация юридического лица, в том числе правопреемство, также самым тесным образом связаны с его правосубъектностью: началом и концом существования юридического лица как субъекта права или с изменением его правовой личности. Доктрина традиционно привязывала регламентацию всего круга многообразных отношений, возникающих в процессе создания, реорганизации и ликвидации с личным законом юридического лица и, если таковым является иностранное право, то они и должны рассматриваться по иностранному праву. Теперь это признанное положение нашло четкую фиксацию в ГК РФ. Если процесс создания юридического лица в каком-нибудь государстве не завершен, то объединение не может быть признано юридическим лицом и не может осуществлять в качестве такового хозяйственную деятельность в России. Прекращение иностранного юридического лица прекращает правовую возможность его деятельности в России (например, Положением «О порядке открытия и деятельности представительств иностранных фирм, банков и организаций» 1989 г. предусмотрено, что ликвидация юридического лица прекращает деятельность представительства этого юридического лица). Наиболее практически значимым является вопрос о правопреемстве ликвидированного или реорганизованного юридического лица, которое также подчинено личному закону этого лица. Понятно, что российских предпринимателей, участвующих в совместных с иностранным юридическим лицом хозяйственных проектах, прежде всего интересует, какова судьба имущества ликвидированного или реорганизованного юридического лица, кому перешли активы, кому перешли невыполненные обязательства, кто будет нести ответственность за неисполненные обязательства и т. д. На все такие вопросы компетентно ответит соответствующее иностранное право, по нормам которого лицо создавалось и ликвидировалось.

Правоспособность и дееспособность юридического лица. Это центральные категории, определяющие гражданскую правосубъектность любого лица, физического и юридического. Несмотря на то что в ХХ в. сложилась твердая тенденция наделения юридических лиц общей правоспособностью (юридические лица вправе приобретать любые права и должны нести любые обязанности, вытекающие из норм гражданского права), проблема не потеряла своей остроты в случае участия в гражданско-правовых отношениях иностранного юридического лица. Можно выделить несколько обоснований этому: 1) содержание правоспособности по-разному определяется гражданским правом разных государств; 2) право разных государств предусматривает многочисленные ограничения правоспособности либо для конкретных видов юридических лиц, либо в отдельных областях хозяйственной деятельности; 3) наконец, сами учредители в соглашении о создании юридического лица могут ограничить свою правоспособность, что фиксируется в уставе. Поэтому реально юридические лица чаще всего обладают специальной (ограниченной или целевой) правоспособностью. Дееспособность юридического лица осуществляется через деятельность физических лиц, составляющих объединение, которые выступают в качестве органов юридического лица. Именно через деятельность органов юридического лица приобретаются для него права и создаются обязанности. Поэтому дееспособность юридического лица сводится к компетенции органов юридического лица.

Весь этот сложный комплекс жизненно важных вопросов, связанных с правоспособностью и дееспособностью, должен решаться согласно ГК РФ по личному закону юридического лица — по праву страны, где учреждено юридическое лицо, в том числе когда таким правом является иностранное право. Причем формулировка дееспособности соответствует общему пониманию особенностей проявления этой категории в отношении юридических лиц. Как сказано в подп. 5 и 6 п. 2 рассматриваемой статьи, личным законом юридического лица определяются «содержание правоспособности юридического лица» и «порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей».

Способность юридического лица отвечать по своим обязательствам также определяется его личным законом. Данное положение — логическое завершение вопросов, в комплексе раскрывающих все стороны правосубъектности юридического лица. Способность юридического лица отвечать по своим обязательствам: 1) является одним из элементов содержания правоспособности; 2) является выражением дееспособности как деятельности органов юридического лица по выполнению своих обязательств; 3) вытекает из одного из сущностных признаков юридического лица как субъекта права — наличие обособленного имущества, степень обособленности которого определяется организационно-правовой формой юридического лица; 4) тесно связано с переходом активов и обязательств при реорганизации и ликвидации юридического лица; 5) является выражением еще одного признака юридического лица — самостоятельной юридической ответственности. Завершается сфера применения личного закона юридического лица вопросами ответственности учредителей (участников) этого юридического лица по его обязательствам, которая существенно дополняет институт общей ответственности юридического лица.

Таким образом, российское законодательство при определении личного закона (статута) юридического лица использует критерий места его учреждения и закрепляет значительный, но не исчерпывающий круг вопросов, определяемых по личному закону. Благодаря этому не только формально введен личный закон юридического лица, но и легально закреплена сфера его применения.

Из личного закона юридического лица установлено два исключения, направленные на стабилизацию внутреннего хозяйственного оборота. Иностранное юридическое лицо не вправе ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель совершил сделку (п. 3 ст. 1202).

Например, ряд ограничений полномочий органа или представителя английского юридического лица, вытекающих из отношений доверительной собственности, не могут приниматься во внимание российскими правоприменительными органами, если сделка совершена в России, так как они не известны российскому праву.

Поскольку полномочия органа или представителя юридического лица связаны с дееспособностью, то можно провести аналогию с применением личного закона физического лица, что подробно рассмотрено в предыдущей главе. Дееспособность физического лица определяется личным законом, однако лицо, не обладающее дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на это, если оно дееспособно по праву места совершения сделки. Так же как и в отношении к физическому лицу, рассматриваемое ограничение личного закона юридического лица применимо лишь при добросовестности контрагента. Данное ограничение применимо, если другая сторона в сделке не знала и не могла знать о таком ограничении. При условии представления надлежащих доказательств о том, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о существующих ограничениях полномочий органа или представителя иностранного юридического лица, ссылка юридического лица на существующие ограничения правомерна.

Неприменение ограничений полномочий органа или представителя юридического лица, не известные праву страны, где совершается сделка, применялось в арбитражной практике и ранее. В одном из дел, рассмотренных МКАС при ТПП РФ, ответчик объяснял, что он не обладал компетенцией на подписание договора купли-продажи, ссылаясь на протокол заседания совета директоров своей компании как на доказательство ограничения своей компетенции. В своем решении от 17 февраля 1996 г. МКАС не принял такие объяснения ответчика, так как согласно п. 2 ст. 161 Основ 1991 г. при совершении сделок иностранное юридическое лицо не вправе ссылаться на ограничения компетенции его органа или представителя, не известные праву страны, где совершена сделка⁴⁸⁶.

Второе исключение (сформулировано в дополнительном пункте ст. 1202 ГК) связано с ответственностью учредителей (участников) юридического лица. Оно как бы дополняет п. 9 части второй ст. 1202, рассматривая ситуацию, когда деятельность иностранного юридического лица осуществляется на территории России. В этом случае ответственность будет определяться по российскому праву либо по личному закону юридического лица (т. е. иностранному), если этот закон выбрал кредитор.

Критерий места учреждения используется и при определении личного закона организации, не являющейся юридическим лицом. Правда, в отличие от личного закона юридического лица личный закон организации, не являющейся юридическим лицом, применяется только к иностранной организации, т. е. не являющейся российской. Если такая организация учреждена в России, то ее создание, существование и деятельность полностью подчиняются российскому праву. В качестве примера можно назвать профсоюзы, некоторые виды общественных организаций, религиозные группы.

Правовые режимы иностранного юридического лица

Как ни разнообразно содержание личного закона, оно не охватывает весь правовой статус юридического лица, а ограничивается вопросами его правосубъектности. Иностранное юридическое лицо так же, как и физическое лицо, находится всегда под двойным правовым подчинением: с одной стороны, оно подчиняется своему собственному праву (праву страны, где оно учреждено), которое компетентно решать рассмотренные выше важные вопросы, но, с другой стороны, оно подчиняется праву страны, на территории которой осуществляет гражданско-правовые операции. С определенной долей условности можно сказать, что правосубъектность иностранного юридического лица определяется его личным законом, имеющим экстерриториальное действие, а деятельность юридического лица регулируется правом государства, на территории которого осуществляется эта деятельность. При этом условия хозяйственной деятельности иностранного юридического лица во многом определяются правовым режимом, который ему предоставляется принимающим государством.

В России, как и в других странах, применяется два правовых режима: национальный и режим наибольшего благоприятствования. Первый главным образом предусмотрен российскими законами, второй — международными договорами с участием Российской Федерации.

Основа национального режима для иностранных юридических лиц заложена в ст. 2 ГК РФ (об основополагающем значении Конституции РФ для определения правового положения физических лиц говорилось ранее; эти положения в равной степени относятся и к иностранным юридическим лицам). Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором. Отсюда следует, что иностранные юридические лица осуществляют в пределах российской юрисдикции⁴⁸⁷ хозяйственную деятельность, регулируемую гражданским законодательством, по тем же правилам, которые установлены этим законодательством для российских юридических лиц. Исключения из национального режима могут быть установлены федеральными законами.

Нельзя не отметить, что иностранные юридические лица обязаны соблюдать не только все нормы российского гражданского права, но и нормы публичного права, в сферу регулирования которых входит соответствующая хозяйственная деятельность. К ним относятся нормы валютного законодательства, таможенного, налогового и др. Однако если соблюдение норм российского гражданского права иностранцами обусловливается либо коллизионной нормой, отсылающей к российскому праву, либо предоставлением национального режима, то для соблюдения норм публичного права никакие дополнительные правовые механизмы не требуются. Нормы публичного права по своему характеру являются императивными, они действуют в пределах юрисдикции России всегда. В сфере действия публичного права даже неправомочна постановка проблемы выбора права.

Итак, в гражданско-правовой сфере иностранным юридическим лицам предоставлен национальный режим, в силу которого они могут приобретать те же права и нести те же обязанности, что и российские участники соответствующих отношений. Однако возможность иметь права и обязанности, как было рассмотрено ранее, входит в категорию правоспособности юридического лица, а правоспособность, ее содержание в соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 1202 определяется личным законом этот лица, т. е. правом государства, где оно учреждено. Отсюда при определении правоспособности юридического лица возникает вопрос o соотношении иностранного права (если юридическое лицо учреждено за рубежом) как личного закона и российского права, применение которого вытекает из национального режима.

Личный закон устанавливает пределы правоспособности. Если иностранное юридическое лицо по личному закону имеет специальную (ограниченную) правоспособность, то за этими пределами лицо не имеет права приобретать какие-либо права, заключать какие-либо сделки. В пределах правоспособности, установленных личным законом, юридическое лицо в России может приобретать права, установленные российским правом. Например, если японское юридическое лицо (учреждение) создано для осуществления культурно-образовательной деятельности и по японскому праву у него ограниченная правоспособность⁴⁸⁸, то в России это лицо вправе заниматься только культурно-образовательной деятельностью и приобретать права, необходимые только для осуществления этой деятельности. Но какие конкретные права при этом японское юридическое лицо будет иметь в России, определяется российским гражданским правом.

Изъятия из национального режима иностранных юридических лиц, как правило, сосредоточены по трем направлениям: 1) предусматриваются прямые ограничения прав иностранных юридических лиц; 2) предусматриваются дополнительные условия пользования правами; 3) предоставляются определенные льготы. В любом случае изъятия из национального режима возможны только на основании федеральных законов или международных договоров (отдельные льготы могут предоставляться также законами субъектов РФ).

Примером прямых ограничений деятельности иностранных юридических лиц может быть Федеральный закон от 27 ноября 1992 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (с изм. и доп.), согласно которому в качестве страховщиков на территории России могут выступать только российские юридические лица, т. е. лица, созданные по законодательству РФ. Кроме того, прямо запрещено страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным организациям либо имеющим долю иностранных инвесторов более 49% в своем уставном капитале, осуществлять в России страхование объектов личного страхования, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций (п. 1 и 3 ст. 6). Однако разрешается посредническая деятельность по заключению от имени иностранных страховщиков на территории России договоров по страхованию гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств, выезжающих за рубеж.

Ограничение прав иностранцев, включая иностранных юридических лиц, предусмотрено в Земельном кодексе РФ от 25 октября 2001 г., п. 3 ст. 15 которого установил, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, которые находятся на приграничных территориях. Перечень таких территорий устанавливается Президентом РФ в соответствии в Федеральным законом о государственной границе.

На практике законы чаще содержат не прямые запреты, а предусматривают дополнительные условия пользования правами. Так, в соответствии с Земельным кодексом РФ иностранцам, в том числе иностранным юридическим лицам, земельные участки предоставляются в собственность только за плату (п. 5 ст. 28).

Примером предоставления иностранным юридическим лицам некоторых преимуществ может быть Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г. Во-первых, Закон закрепляет саму возможность предоставления льгот. Статья 4 в качестве общего правила устанавливает, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставленный российским инвесторам. «Не менее благоприятный» означает, что правовой режим должен быть либо таким же, каким пользуются российские инвесторы, т. е. национальным, либо иностранным инвесторам могут быть предоставлены определенные льготы. Во-вторых, Закон предусматривает целый ряд гарантий, которые предоставляются государством только иностранным инвесторам, например: гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора российского законодательства, гарантии перевода за пределы России доходов иностранного инвестора, льготы по уплате таможенных платежей, льготы, предоставляемые иностранному инвестору субъектами РФ и органами местного самоуправления, и др.

Режим наибольшего благоприятствования предоставляется международными договорами. Общий режим для всех видов хозяйственной деятельности устанавливается двусторонними торговыми договорами, которые в последнее время все чаще заменяются соглашениями о торговом и экономическом сотрудничестве.

Обратимся к Соглашению о торговле и экономическом сотрудничестве между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией от 12 мая 1994 г., который более подробно, чем в других подобных соглашениях, регламентирует правовые режимы. Прежде всего, Стороны Соглашения предоставляют друг другу режим наиболее благоприятствуемой нации и конкретизируют вопросы, которые должны решаться на основе этого режима: таможенные пошлины и сборы всякого рода, налагаемые на ввозимые и вывозимые товары; налоги и другие сборы, взимаемые прямо или косвенно с ввозимых или вывозимых товаров; методы взимания таких пошлин и налогов и сборов; правила и формальности, связанные с ввозом или вывозом (п. 1 ст. 3). В этой же статье предусмотрены исключения из режима наибольшего благоприятствования: Стороны не обязаны предоставлять друг другу преимущества, которые они предоставляют другим государствам: во-первых, в целях облегчения приграничной торговли; во-вторых, в результате создания зоны свободной торговли, таможенной зоны; в-третьих, развивающимся странам.

В области интеллектуальной собственности Соглашение предусматривает предоставление режима не менее благоприятного, чем режим, предоставленный гражданам какого-либо другого государства. В целом это режим наибольшего благоприятствования, но возможно предоставление лицам договаривающихся государств льгот и преимуществ (п. 3 ст. 12). Наконец, Соглашение предусматривает применение национального режима в отношении доступа в свои компетентные суды и административные органы для защиты своих прав, а также в отношении применения процессуальных правил для физических и юридических лиц друг друга (ст. 19).

8.6. Международные (межправительственные) организации как субъекты международного частного права

Являясь в первую очередь субъектом международного (публичного) права, международные организации не могут функционировать, не участвуя в международных частноправовых отношениях. Субъектом подобных отношений с одной стороны выступает международная организация, а с другой стороны — физическое или юридическое лицо, являющееся национальным субъектом права какого-либо государства. Международные организации заключают различного рода сделки, выступают субъектами авторского права, участвуют в совместном предпринимательстве, нанимают на работу персонал и т. д. Именно тогда и возникает вопрос о применении национального законодательства какого-либо государства к подобным сделкам. Сложность заключается в том, что одной из сторон выступает международная организация, защищенная международными иммунитетами⁴⁸⁹.

В международных отношениях такие организации выступают в качестве юридического лица, что закреплено в уставах большинства межправительственных организаций системы ООН (ст. 39 Устава МОТ, ст. 146 Устава МАГАТЭ и т. д.). Международные юридические лица являются субъектами (носителями) прав и обязанностей цивилистического характера, возникающих в международном обороте, обладают обособленным имуществом, могут от своего имени приобретать имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцами и ответчиками в суде, арбитраже, третейском суде.

Государства признают, что международные организации могут действовать в качестве юридического лица и, как правило, включают в свое законодательство положения о том, что такая организация может действовать на территории этой страны как юридическое лицо (например, в законодательстве США и Великобритании).

Наделение межправительственной организации статусом юридического лица основывается на международно-правовых нормах. Оговорка о статусе юридического лица может содержаться в учредительных документах международной организации или фиксироваться в ее внутренних правилах — правовых актах, создаваемых самой межправительственной организацией.

Приобретая собственность на имущество, находящееся в разных странах, или заключая сделки имущественного характера с гражданами различных государств, межправительственные организации не подчиняют свои отношения ни национальному праву, ни национальной юрисдикции какого-либо государства. Межправительственная организация не может быть привлечена к разбирательству в национальном суде в качестве ответчика; в отношении ее собственности не применяются меры принуждения по предварительному обеспечению иска, как и не применяются принудительные меры по обеспечению исполнения судебного решения. Имущество межправительственной организации, даже если оно находится в руках третьих лиц, не может быть предметом виндикации и на него не может быть обращено взыскание⁴⁹⁰.

Международные иммунитеты межправительственной организации могут возникнуть только на договорной основе и предоставляются ей в силу функциональной необходимости. Иммунитет способен защитить организацию от контроля со стороны отдельных государств-членов и позволяет иметь собственные материальные и денежные ресурсы, находящиеся вне контроля отдельных государств. В международных соглашениях особо оговаривается освобождение собственности межправительственных организаций от налогообложения.

Положения об иммунитетах ООН нашли свое закрепление в ряде соглашений, заключенных ООН с государствами-членами (Конвенция о привилегиях и иммунитетах Организации Объединенных Наций от 13 февраля 1946 г. и Соглашение о штаб-квартире Организации Объединенных Наций от 26 июня 1947 г.).

В разд. 7 Соглашения предусматривается, что американское законодательство может применяться к сделкам ООН только в том случае, если оно не противоречит внутренним правилам ООН. Предусмотрена возможность создания собственных правил международной организации в отношении сделок гражданско-правового характера. Обращение к американскому законодательству возможно лишь при отсутствии особых правил. На практике широкое распространение получил именно такой порядок. Большая часть гражданско-правовых отношений международных учреждений на территории США регулируется внутренними правилами международных организаций, а законодательству США отводится вспомогательная роль, ибо оно действует лишь в качестве дополнения к правилам международной организации и лишь постольку, поскольку те или иные вопросы не урегулированы этими правилами.

Судебный иммунитет предусмотрен в разд. 8 Соглашения о штаб-квартире ООН, определяющем, что местные суды имеют юрисдикцию по действиям, совершенным на их территории ООН, только с согласия или по требованию самой ООН. При этом применение национальной судебной процедуры допустимо лишь при наличии явно выраженного согласия на это компетентного органа международного учреждения. В этом же Соглашении предусматривается изъятие собственности ООН из-под действия прямого налогообложения.

Впоследствии все межправительственные организации системы ООН заключили подобные соглашения с государствами, в которых располагались их штаб-квартиры или отделения. Подобные соглашения разрабатываются по определенной схеме и, как правило, включают: изъятие из-под действия национального законодательства; иммунитет от применения местного судопроизводства; меры по защите собственности межправительственной организации.

Международные организации стремятся избежать подчинения своих коммерческих контрактов национальному законодательству отдельного государства. В административных органах международных организаций обосновывается необходимость отказа от подчинения сделок национальному праву любой страны. Ни в Уставе ООН, ни в процедурных правилах ее органов, ни в международных договорах нет коллизионных норм, указывающих на конкретную правовую систему, применимую к частным сделкам ООН. Секретариат ООН рекомендует всем организациям системы ООН заключать гражданско-правовые соглашения на основе внутренних правил межправительственных организаций⁴⁹¹.

Вопрос о праве, применимом к контрактам найма гражданских служащих организациями системы ООН, решается на основе уставов межправительственных организаций. Так, в ст. 101 Устава ООН подчеркивается, что персонал назначается Генеральным секретарем согласно правилам, установленным Генеральной Ассамблеей ООН. Поэтому к трудовым отношениям граждан, находящихся на службе в ООН, применяется право международных организаций⁴⁹².

Все документы, разрабатываемые в рамках системы ООН, должны основываться на правилах и процедурах, принятых в межправительственных организациях. Они не должны подвергаться редактированию, цензуре, исправлению, отмене и т. д. со стороны исполнительных, административных и судебных органов государств-членов.

Международные организации системы ООН обладают правом быть истцами и ответчиками в суде (ст. 104 Устава ООН). Практика межправительственных организаций системы ООН показывает, что предпочтение отдается разрешению споров международными средствами через обращение в международные арбитражи и третейские суды. Межправительственные организации системы ООН практически не обращаются в национальные суды. В случаях, когда юридические и физические лица обращаются в национальный суд с иском к межправительственной организации, следует отказ в принятии иска. В данном случае в действие вступает судебный иммунитет межправительственной организации.

К трансграничным частноправовым сделкам межправительственных организаций применяют как нормы, созданные самой межправительственной организацией, так и отдельные положения национальных правовых систем. Наиболее часто используемыми формулами прикрепления являются закон места совершения акта и закон автономии воли. Форма сделок и порядок заключения контрактов в межправительственных организациях определяются на основе внутренних правил организации. При решении вопроса о праве, применимом к правам и обязанностям сторон, необходимо ссылаться на внутренние правила организации.

Международный характер собственности международной организации порождает ряд коллизионных вопросов. Основным принципом при решении коллизионной проблемы является, как правило, закон местонахождения вещи. В некоторых случаях принцип местонахождения вещи конкретизируется как «местонахождение штаб-квартиры» и «место регистрации собственности». Ссылки на национальное право страны, в которой зарегистрирована собственность межправительственных организаций, содержатся в договорах различных организаций.

В настоящее время современные договоры о штаб-квартирах межправительственных организаций не предусматривают обязательного применения к гражданско-правовым соглашениям межправительственных организаций, а также к их собственности национального права государства, в котором размещается администрация организации.

8.7. Международные компании

В августе 2018 г. в Российской Федерации был принят Федеральный закон «О международных компаниях»⁴⁹³. Этот закон определяет правовое положение хозяйственного общества со статусом международной компании.

В силу этого закона международной компанией может стать иностранное юридическое лицо, являющееся коммерческой корпоративной организацией и принявшее решение об изменении своего личного закона в порядке редомициляции.

Место нахождения международной компании расположено в пределах территории специального административного района — территории острова Русский (Приморский край) и острова Октябрьский (Калининградская область)⁴⁹⁴.

В соответствии с российским законодательством международные компании пользуются налоговыми льготами