Е. Г. Потапенко

Диалектика цивилистического процесса

Книга первая

Специализация и унификация цивилистического процессуального права

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.9

ББК 67.410

П64

Автор:

Потапенко Е. Г., кандидат юридических наук, докторант, доцент, доцент кафедры гражданского права и процесса Саратовского национального исследовательского государственного университета имени Н. Г. Чернышевского, доцент кафедры арбитражного процесса Саратовской государственной юридической академии. Автор более 50 работ по общей теории права и цивилистическому процессу.

Рецензенты:

Афанасьев С. Ф., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой арбитражного процесса Саратовской государственной юридической академии, судья в отставке; Кожокарь И. П., доктор юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук;

Тогузаева Е. Н., кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского права и процесса юридического факультета Саратовского национального исследовательского государственного университета имени Н. Г. Чернышевского.

В данной книге рассматриваются теоретические, исторические, отраслевые вопросы специализации и унификации отечественного цивилистического процессуального права. Обосновывается, что специализация и унификация являются парными закономерными процессами развития цивилистического процессуального права, которые оказывают существенное влияние на качество правового регулирования процессуальных отношений. В работе поднимаются концептуальные вопросы отраслевого развития не только в контексте позитивного права, но и его толкования, применения.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2021 г.

Монография будет полезна исследователям общей теории права, гражданского процессуального права и арбитражного процесса, а также юристам-практикам, интересующимся вопросами развития права, его толкования и применения.

УДК 347.9

ББК 67.410

© Потапенко Е. Г., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

АПК РФ
—
Арбитражный процессуальный кодекс Российской
Федерации

БК РФ
—
Бюджетный кодекс Российской Федерации

ВАС РФ
—
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации
(упразднен в 2014 году)

ВС РФ
—
Верховный Суд Российской Федерации

ГК РФ
—
Гражданский кодекс Российской Федерации
(части первая, вторая, третья, четвертая)

ГПК РФ
—
Гражданский процессуальный кодекс Российской
Федерации

Грк РФ
—
Градостроительный кодекс Российской Федерации

ЖК РФ
—
Жилищный кодекс Российской Федерации

КАС РФ
—
Кодекс административного судопроизводства
Российской Федерации

КС РФ
—
Конституционный Суд Российской Федерации

НК РФ
—
Налоговый кодекс Российской Федерации (части первая, вторая)

Свод
—
Свод законов Российской Империи 1832 года

СК РФ
—
Семейный кодекс Российской Федерации

ТК РФ
—
Трудовой кодекс Российской Федерации

УГС
—
Устав гражданского судопроизводства 1864 года

ВВЕДЕНИЕ

Развитие российского права в целом и цивилистического процессуального права в частности осуществляется диалектически. Общеизвестны три основных закона диалектического развития: единства и борьбы противоположностей; отрицания отрицания; перехода количественных изменений в качественные. Приложение данных законов к правовой материи требует выявления соответствующих процессов развития права, их обосновывающих. Однако механический перенос общефилософских категорий на правовую почву не может дать положительных познавательных результатов. Применение законов и категорий диалектики в правоведении требует творческого научного подхода.

Проведенные юридические исследования позволяют выявить основные проявления законов диалектики в праве. Например, закон отрицания отрицания лег в основу принципа исторической преемственности права. Закон перехода количественных изменений в качественные проявляется в структурных преобразованиях права, в частности, дифференциации и интеграции правовых норм. Закон единства и борьбы противоположностей отчетливо выражается в изменении содержания российского права. Специализация и унификация российского цивилистического процессуального права выступает одним из проявлений действия данного закона.

Взгляд на специализацию и унификацию как взаимосвязанные процессы развития права в юридической науке не является новым. Г. Ф. Шершеневич в начале ХХ века писал: «Выдвигаясь вначале по мере того, как жизнь создает случай, требующий нормирования, и приобретая поэтому казуистический характер, право в дальнейшем, при сознательном творчестве, захватывает случаи не только бывшие, но и возможные, и приобретает абстрактный характер. Нормы права не становятся рядом друг с другом, на равном положении, но преобразуются в стройную систему, где нормы располагаются иерархически»¹. Важную роль в понимании указанных процессов сыграла работа М. И. Бару «Унификация и дифференциация норм трудового права», опубликованная в журнале «Советское государство и права» в 1971 г., а также работа О. Н. Садикова «Унификация как средство совершенствования гражданского законодательства», опубликованная в журнале «Правоведение» в 1972 г. Во многом раскрытию указанной проблематики посвящена работа С. С. Алексеева «Структура советского права» (1975). Более детально вопрос соотношения специализации и унификации в праве раскрывается в работе И. Н. Сенякина «Специализация и унификация российского законодательства. Проблемы теории и практики» (1992).

В науке гражданского процессуального права также уделено немалое внимание отраслевым проблемам специализации и унификации права. Первоначально обозначенные проблемы рассматривались через призму оптимизации отраслевой нормативной системы. Наиболее значимой работой в данной сфере, на наш взгляд, является работа В. М. Шерстюка «Система советского гражданского процессуального права (вопросы теории)» (1989). Позднее отдельные аспекты специализации и унификации гражданского процессуального права исследуются в работах О. В. Баулина, Ю. В. Ефимовой, Д. М. Замышляева, Д. Я. Малешина, Д. В. Малыхина, Н. В. Самсонова, Е. Е. Уксусовой, В. В. Яркова и других процессуалистов. Рассмотрение процессов специализации и унификации цивилистического процессуального права как парных категорий осуществляется в работах Т. В. Сахновой. Данной проблематике также посвящены диссертационные исследования Н. А. Громошиной «Дифференциация и унификация в гражданском судопроизводстве» (2010) и Е. В. Слепченко «Гражданское судопроизводство: проблема единства и дифференциации» (2012).

Настоящее исследование представляет собой скромную попытку анализа специализации и унификации цивилистического процессуального права с позиции диалектического подхода, выявления взаимосвязи данных процессов и их роли в развитии права. Автора интересует, прежде всего, развитие названных процессов в рамках цивилистического процессуального права. Однако неоднозначность подходов к пониманию специализации и унификации в праве на общетеоретическом уровне, дискуссионный характер результатов таких исследований предопределили необходимость рассмотрения указанной проблематики с наиболее общих методологических позиций.

Несмотря на важную роль вышеназванных процессов в развитии цивилистического процесса, не стоит абсолютизировать их значение, так как право испытывает на себе влияние и иных процессов системного развития. Автор настоящей книги преследует цель анализа и соотношения совокупности процессов развития цивилистического процессуального права как проявлений действия законов диалектики, поэтому предполагается, что данная книга будет являться результатом начального этапа исследования обозначенной проблемы.

Глава I. СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ И УНИФИКАЦИЯ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА: ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ

Рассмотрение вопросов специализации и унификации цивилистического процессуального права без четкого понимания смысла и содержания указанных категорий представляется не в полной мере правильным. В этой связи настоящее исследование целесообразно начать именно с определения теоретико-методологической основы, которая позволит обосновать предложенную автором концепцию и придерживаться ей при изучении отдельных аспектов и вопросов.

Вопросам унификации и специализации в сфере права и законодательства, а также иным пограничным процессам посвящено немало литературы как по теории права, так и по отраслевым дисциплинам. Не обошел этот вопрос стороной и науку гражданского процесса. Первоначально обозначенные проблемы исследовались через призму оптимизации отраслевой нормативной системы. Позднее отдельные аспекты специализации и унификации гражданского процессуального права анализировались О. В. Баулиным, Ю. В. Ефимовой, Д. М. Замышляевым, Д. Я. Малешиным, Д. В. Малыхиным, Н. В. Самсоновым, Е. Е. Уксусовой, В. В. Ярковым и другими процессуалистами. Рассмотрение процессов специализации и унификации цивилистического процессуального права как парных категорий осуществлялось в работах Т. В. Сахновой. Данной проблематике посвящены и диссертационные исследования Н. А. Громошиной «Дифференциация и унификация в гражданском судопроизводстве» (2010) и Е. В. Слепченко «Гражданское судопроизводство: проблема единства и дифференциации» (2012).

§ 1. Понятие, формы и методы специализации права

В самом общем смысле под специализацией понимается процесс усиления особенностей, специфики какой-либо сферы. Специализация может проявляться в различных сферах общественной жизни: экономической, политической, правовой, в сфере управления и других. По этому критерию можно выделить экономическую, правовую, политическую и иные разновидности процесса специализации. Широко известен, например, термин разделения и специализации труда, под которым имеется в виду концентрация работника на выполнении отдельной операции.

«Специализация как объективная тенденция российского законодательства отражает идентичный прогрессивный процесс в различных социальных сферах нашего общества и направлена на учет особенностей, специфики и многогранности внутрифедеративных общественных отношений, урегулирование которых осуществляется определенным комплексом юридических предписаний и нормативных актов»². В правовой науке термин «специализация» используется достаточно широко и, как правило, единообразно. По мнению С. С. Алексеева, суть указанного процесса заключается в том, «что в праве происходит и усиливается «разделение труда», в результате которого отдельные нормы и их комплексы все более дифференцируются на выполнении тех или иных операций, конкретизируется их содержание и одновременно осуществляется интеграция правового материала»³. Развитие и усложнение социальных отношений создают необходимость изменения содержания системы права. Те отношения, которые могли быть урегулированы одной или несколькими нормами, теперь требуют комплексного правового регулирования, которое возможно за счет специализации правовых норм. Таким образом, специализация практически всегда связана с увеличением нормативного материала. Что касается непосредственного объекта специализации в правовой сфере, то, как нам представляется, им являются первичные элементы права — нормы.

Специализация права направлена на создание специальных юридических правил и предписаний. И. Н. Сенякин в качестве цели правовой специализации называет необходимость наиболее полного охвата всех особенностей современных общественных процессов, возникающих в силу их постоянного развития и динамики⁴. Данная цель очень близка к цели самого права и в значительной степени обобщена ученым для иллюстрации важности процесса специализации. В литературе довольно часто в качестве объекта специализации указывается действующее законодательство. Например, В. Ф. Попондопуло, рассматривая вопрос о понятии коммерческого законодательства, отмечает, что «специализация коммерческого законодательства заключается в правовом регулировании предпринимательских отношений и отношений, связанных с публичной организацией предпринимательской деятельности»⁵. Очевидно, что при специализации речь идет не о форме, а о содержании, то есть о специализации правил правового регулирования (правовых предписаний).

Если при определении непосредственного объекта специализации исследователи более или менее солидарны, то в отношении видов, форм и методов специализации единообразный подход в литературе отсутствует. Среди видов специализации в праве необходимо различать предметную и функциональную специализацию. М. К. Юков в этой связи замечает, что «функциональные связи (функциональная специализация) вместе с предметом правового регулирования (предметной специализацией) являются основанием «расквартирования» норм гражданского процессуального права по структурным разделам как внутри самой отрасли, так и между отраслями советского права, т. е. является основанием группировки норм права в правовые институты»⁶. При предметной специализации права появляются нормы, содержащие особые правила регулирования отдельной группы правоотношений (или их отдельного этапа, элемента). Данные нормы включается в комплекс правовых норм во главе с основной нормой, регулирующей соответствующий вид правоотношений. Предметной специализацией видоизменяются сами правила правового регулирования общественных отношений в силу специфичности последних. Такую специализацию имеет в виду С. С. Алексеев, указывая на «разделение труда» в праве⁷. И. Н. Сенякин, называя в качестве специфичного признака специальных норм их производность от общих постановлений⁸, также понимает под ней предметную специализацию. Данному виду специализации посвящены исследования в отраслевых юридических науках⁹. Сложность современных общественных отношений не позволяет осуществлять их правовое регулирование посредством единичных правовых предписаний, что выступает необходимостью комплексного правового воздействия и объективной причиной усложнения системы права. Иначе говоря, юридические нормы существуют и действуют по большей части не поодиночке, не каждая сама по себе, а в комплексах, ассоциациях, в составе целых правовых институтов и более обширных подразделений — отраслей права¹⁰. Изменение и усложнение общественных отношений объективно требует и усложнения регулятивного воздействия на них, учета множества ранее нерегламентированных вариантов их развития, множества жизненных ситуаций. В современной действительности ни одна отдельно взятая правовая норма не способна осуществить должное регулятивное воздействие на поведение субъектов и обеспечить общественно полезное развитие той или иной жизненной ситуации, аккумулирующей множество связей и отношений. Всегда необходима «поддержка» других норм, так или иначе участвующих в регулировании данной ситуации и охраняющих ее от нежелательного развития¹¹.

Функциональная специализация связана не столько с предметом правового регулирования (т. е. с общественными отношениями), сколько со спецификой структуры российского права и наличием между элементами права внутренних связей. С этой точки зрения нормы воздействуют не только на внешний объект, находящийся за пределами системы, но и друг на друга. В рамках такого внутрисистемного взаимодействия нормы несут дополнительную функциональную нагрузку, играют соответствующие роли. Так, А. В. Баранов на основе функционального назначения выделяет в особую систему так называемые системоопределяющие специализированные нормы, которые, по сути, формируют систему права, обеспечивают его единство. К таким нормам он относит декларативные нормы (нормы-начала), нормы-принципы, определительно-установочные нормы (закрепляющие цели и задачи правового регулирования), нормы-дефиниции¹². А. В. Демин, исследуя специализированные нормы в механизме налогового регулирования, отмечает, что системность права есть объективная предпосылка для выделения специализированных норм, которые обладают рядом специфических признаков. Во-первых, они, как правило, не содержат четко выраженных правил поведения в виде конкретных дозволений, запретов, обязанностей. Во-вторых, структура специализированных норм обладает значительным своеобразием, выделить в ней традиционные элементы (гипотезу, диспозицию, санкцию), как правило, не представляется возможным. В-третьих, их характеризует особая роль и место в системе налогового права. В частности, специализированные нормы в большинстве своем участвуют в налогово-правовом регулировании не самостоятельно, но в устойчивых сочетаниях с регулятивными и охранительными нормами налогового права¹³. Функциональная специализация вторична, ее результат зависит от ряда других процессов, влияющих на структуру права (унификации, интеграции и т. д.).

Таким образом, при исследовании специализации в праве необходимо учитывать как предметную специализацию при воздействии правовой нормы на предмет правового регулирования, так и функциональную при взаимодействии норм в рамках системы права. В исследованиях, посвященных специализации функциональная и предметная специализация часто смешивается, что приводит к отождествлению их результатов, например, специализированных и специальных норм. Мы будем исходить из того, что первичной выступает специализация права, основанная на предмете правового регулирования. При определенной развитости права стремление наиболее эффективного упорядочивания общественных отношений приводит группировке норм по функциональному признаку (регулятивные и охранительные нормы; специализированные и обычные правовые предписания). Но в ряде случаев такая группировка имеет в большей степени познавательные интерес и не отражает реальной структуры права. Иногда функциональные особенности норм приводит к их объединению в отдельные правовые общности (например, специализированные нормы объединяются в общую часть отраслевой системы права).

Следует отметить, что процесс специализации имеет место не только на внутрисистемном уровне. Так, о своего рода правовой специализации можно говорить и при характеристике международного правового взаимодействия, когда развитие отдельно взятой национальной правовой системы направлено на углубление специфики в регулировании внутригосударственных общественных отношений. В этом смысле национальная правовая система специализируется на регулировании внутригосударственных общественных отношений, подчеркивает их особенности. Правовая специализация в данном случае противопоставляется международной правовой универсализации.

В литературе выделяют следующие формы процесса специализации: дифференциация, конкретизация и детализация¹⁴. С. С. Алексеев в свое время указывал дифференциацию, конкретизацию и интеграцию в качестве форм специализации права¹⁵. М. К. Юков, вслед за С. С. Алексеевым, выделяет дифференциацию и интеграцию в качестве основных форм специализации гражданского процессуального права¹⁶. При этом М. К. Юков справедливо не относит конкретизацию к формам специализации права, указывая на то, что конкретизация является одним из возможных способов, путей дифференциации¹⁷.

Дифференциация правового регулирования представляет собой процесс его деления, разветвления, увеличения общего количества правовых норм. На основе дифференциации возникает процесс конкретизации правового регулирования. Суть данного процесса заключается в более подробном регулировании отдельных элементов и сторон данных общественных отношений. Правовая специализация — это объективный процесс, вызванный обогащением, расширением предмета правового регулирования, а также углублением знаний о нем. Изначально этот процесс выступает в качестве определенной реакции на изменения в общественной жизни и приводит к усложнению структуры права, т. е. к появлению новых правовых норм, направленных на правовую регламентацию этих изменений. Для права характерна специализация структурных элементов, при которой происходит их деление, увеличение количества, ориентация на выполнение конкретных функций. Для поддержания целостности правовой системы, возможности выполнения ею своей единой функции (регулятивной, охранительной) происходит дальнейшая интеграция структурных элементов, в результате которой появляются новые системно-структурные и функциональные связи элементов.

Вместе с тем следует учитывать, что не все указанные формы неизменно свидетельствуют о процессе предметной специализации. Так, дифференциация не есть неизменная форма специализации. Дифференциация может приводить не к образованию специальной нормы, а к появлению дублирующих норм. Интеграция также не всегда выступает формой специализации. Нормы в рамках системы права связаны многочисленными внутрисистемными связями, которые проявляются в том числе при реализации права. На практике может возникнуть ситуация, требующая применения общей и специальной норм во взаимосвязи (например, норма гражданского законодательства, являясь общей, применяется совместно со специальной нормой земельного законодательства), однако данные нормы в структурном плане могут быть не интегрированы. Совместное применение не образует самостоятельной структурной общности в системе права, но создает условную функциональную связку для регулирования конкретной жизненной ситуации. В связи с этим интеграция носит многовариантный характер и основана на внутрисистемных связях, которые вступают в действие в зависимости от внешних условий реализации — специфики регулируемого правоотношения. Кроме того, органичность есть свойство самой системы права, обеспечиваемое функциональной взаимосвязанностью его элементов, их непротиворечивостью. Поэтому о функциональной интеграции следует вести речь не столько при специализации, сколько при правотворчестве в целом. Недаром современные исследователи довольно часто утверждают необходимость плановости¹⁸ и системности¹⁹ правотворчества. Таким образом, интегрированность новой нормы (вне зависимости от того специальная она или нет) является необходимым процессом для всего правообразования, а не только для специализации.

С учетом того, что ни дифференциация, интеграция не являются формами специализации права, из вышеназванных остаются две по количеству, но одна по сути форма специализации права — конкретизация и детализация. На наш взгляд, конкретизация (детализация) выступает не формой, а методом специализации. Не случайно, говоря о формах, ученые указывают на этапы процесса специализации, считая, что сам процесс проходит стадии дифференциации и конкретизации. Однако формой всего процесса специализации не может быть лишь один его этап. Под конкретизацией правовых норм обычно понимают осуществляемую государственными и иными уполномоченными органами деятельность по уменьшению объема понятий юридической нормы на основе расширения их содержания, результаты которой фиксируются в определенных правовых актах²⁰. В основе конкретизации лежит логическая операция ограничения понятия, связанная с добавлением к родовому понятию видообразующего признака. Конкретизация относится к категории, относительно которой в юридической науке нет общепризнанного понимания. И. А. Глотова рассматривает конкретизацию норм в значении приема юридической техники для целей нормотворчества и как правовое явление, обеспечивающее процесс построения системы права в целом или отдельной отрасли²¹. В качестве функций конкретизации норм в трудовом праве она называет преодоление неопределенности и абстрактности нормы права, уточнение понятийного аппарата трудового права, функцию реализации делегированного нормотворчества, системообразующую и системосохраняющую функции²². Несмотря на то, что И. А. Глотова не указала на взаимосвязь конкретизации норм и специализации права, дальнейшие ее выводы с конкретными примерами очевидно свидетельствуют о появлении в результате конкретизации специальных норм трудового права²³. М. Ш. Гамидов рассматривает конкретизацию нормы права более узко и понимает под ней «технико-юридический метод уточнения содержания нормы права, реализуемый уполномоченным субъектом путем правотворческого, правоприменительного либо интерпретационного расширения (или сужения) объема отдельных признаков или элементов структуры для достижения их определенности, обеспечивающей объективное соответствие целей и результатов правореализации, а также ограничивающей дискреционность поведения адресатов»²⁴.

Не приводя многочисленные подходы к пониманию конкретизации правовых норм, в рамках настоящей работы нам представляется необходимым выяснить два основных аспекта. Во-первых, приводит ли конкретизация к образованию специальных норм? Во-вторых, какие формы внешнего проявления имеет конкретизация? Первый вопрос важен постольку, поскольку позволяет сделать вывод о том, является ли конкретизация методом специализации. Второй вопрос поможет нам сделать вывод относительно форм осуществления самой специализации.

Исследуя конкретизацию как правовое явление, Э. К. Утяшов выделяет следующие ее признаки. Во-первых, правоконкретизация является объективной потребностью эффективного правового регулирования, поскольку без нее невозможно применять и реализовывать в индивидуальных ситуациях общие и абстрактные правила поведения, содержащиеся в нормативных правовых актах. Во-вторых, она носит волевой характер, что выражается в деятельности компетентных государственных органов и должностных лиц. В-третьих, ее объектом выступают юридические нормы, содержащие понятия высокого уровня общности и абстрактности, объем (логический) таких норм определяется объемом понятий, которые в них используются. В-четвертых, результаты конкретизирующей деятельности фиксируются в определенной правовой форме и приобретают юридически обязательный характер²⁵. Указанные признаки характеризуют конкретизацию довольно узко, как некую операцию по уточнению смысла абстрактной нормы в рамках правоприменительной деятельности.

Более широкого подхода придерживается М. В. Залоило, рассматривающий конкретизацию как объективно-субъективный процесс, заключающийся в переводе абстрактных юридических норм в более определенные правила, в развитии юридических норм посредством уточнения, детализации, дополнения; в индивидуализации юридических норм применительно к конкретным субъектам правоотношения, их правам и обязанностям. Конкретизация способствует воплощению юридической нормы в действительность, непосредственному применению ее к конкретному случаю²⁶. При этом названный автор выделяет три формы конкретизации: правотворчество, правореализацию, правоинтерпретацию²⁷.

В последнее время наметилась тенденция к еще более широкому пониманию конкретизации. Такое понимание связано с тем, что «конкретизация нормы права отнюдь не влечет за собой ликвидации или изменения генерализующей нормы, а, наоборот, расширяет либо частично сужает ее содержание, не затрагивая при этом формы, содержания или функции конкретизируемой нормы, то есть не изменяя ее»²⁸. В процессе конкретизации правило правового регулирования, содержащееся в правовой норме, уточняется в отношении отдельного вида правоотношения. При этом конкретизирующая норма, как правило, получает привязку к норме основной и нередко применяется совместно с ней. Дальнейшая конкретизация может привести к отпочкованию специальных норм и образованию отдельного института или даже отрасли права.

Очевидно, что, говоря о конкретизации как логической операции, некоторые вышеуказанные авторы дают ей весьма узкие теоретические характеристики и ограничиваются сферой правоприменения. Обосновать наличие такой конкретизации в правотворчестве не представляется возможным. Но как только требуется обосновать данные теоретические характеристики эмпирическими примерами, исследователи вынуждены прибегать к действующему законодательству и специальным нормам права. Таким образом, в результате конкретизации появляются специальные нормы, которые часто называются конкретизированными (или конкретизирующими). Специальные нормы не являются необходимым результатом ни дифференциации, ни интеграции правовых норм. Последние категории, на наш взгляд, отражают несколько иные правовые процессы. Конкретизацию достаточно просто проиллюстрировать на примере отражения конституционных положений в отраслевом законодательстве. Так, нормы, содержащиеся в ч. 1 ст. 6 АПК РФ и ст. 6 ГПК РФ, появились в результате конкретизации нормы ч. 2 ст. 19 Конституции РФ применительно к судопроизводству в судах общей юрисдикции и арбитражных судах.

Из вышеизложенного следует, что конкретизация приводит к появлению в праве специальных правил, а соответственно, выступает основным методом специализации права.

Основной формой конкретизации, в результате которой образуются специальные нормы, является правотворческая деятельность. На существование данной формы указывают практически все современные авторы. Помимо правотворчества в качестве форм конкретизации права называют правоприменительную и правоинтерпретационную деятельность. При ответе на вопрос являются ли правоприменение и толкование формами конкретизации права, следует определить, возможно ли изменение правила, содержащегося в правовой норме, при осуществлении правоприменения и толкования. Как нам представляется, толкование способно приводить к изменению содержащегося в норме правила (содержания нормы). Не случайно А. Ф. Черданцев связывал конкретизацию именно с интерпретационной деятельностью, указывая, что конкретизация как процесс выведения более конкретных положений из более общих норм — это сам процесс толкования и ничего более²⁹. Проводя соотношение между толкованием права по объему и конкретизацией, Ю. А. Гаврилова отмечает, что в реальной юридической практике нельзя четко разграничить процессы толкования и конкретизации, поэтому конкретизация смысла и требований нормы представляет и цель, и средство толкования, а оно, в свою очередь, является не методом, а официальным результатом состоявшейся конкретизации³⁰. Таким образом, правоинтерпретационная деятельность может выступать формой конкретизации и, соответственно, специализации права.

Не столь однозначен ответ на вопрос о правоприменительной деятельности как форме конкретизации, хотя изначально процесс конкретизации изучался именно в рамках судебной деятельности³¹.

Мы считаем, что правоприменительная деятельность является формой выражения конкретизации права в придаваемом нами смысле (как метода специализации права). М. Л. Давыдова, рассматривая содержательные аспекты конкретизации и сопоставляя правотворческую и правоприменительную конкретизацию, приходит к выводу, что правоприменительная конкретизация по форме является толкованием, а по содержанию — правотворчеством³². С подобным выводом вряд ли можно согласиться, поскольку толкование, правотворчество, правоприменение реализуются в относительно самостоятельных видах деятельности. В. В. Лазарев замечает, что конкретизация как творческий процесс, приводящий к созданию новых правоположений, выходит за пределы применения правовых норм, хотя и обслуживает деятельность правоприменительных органов³³. Однако отрицать наличие конкретизации при применении нормы права нельзя.

В юридической литературе конкретизацию часто связывают с судебным правоприменением. Так, С. Н. Братусь и А. Б. Венгеров выделяют две стадии (степени) конкретизации права в судебной деятельности. Первая стадия состоит из подведения правил под конкретные правоотношения по гипотезе, диспозиции, санкции. Учет и определение конкретных сторон случая, который надо подвести под закон, и ведет к выработке в судебной практике общих положений, конкретизирующих норму права, ведет, по мнению указанных авторов, к процессу конкретизации. Данная стадия конкретизации связана с разъяснением содержания закона в процессе его применения к конкретному отношению. Суд при этом не создает другого правила, а решение суда непосредственно строится на основе силлогизма. Вторая стадия, напротив, ведет к созданию детализирующих закон правоположений в рамках закона, т. е. практически к созданию в процессе толкования и правоприменения положений своеобразного нормативного характера, отличающихся от подзаконных актов иных государственных органов, уполномоченных на издание этих актов, некоторыми существенными особенностями³⁴. На наш взгляд, не все из вышеуказанных стадий направлены на конкретизацию права. Несложно заметить, что первая стадия составляет содержание юридической квалификации и доказывания, в рамках которых конкретизация нормы не осуществляется. Правоприменительная конкретизация нормы должна приводить к созданию индивидуального правоположения. Поэтому только вторая из выделяемых исследователями стадий направлена на конкретизацию права в нашем понимании.

Таким образом, специализация права имеет своим непосредственным объектом правовые нормы (предписания) и направлена на выработку специальных правил, применимых к более узкому кругу правоотношений (или регулирующих лишь отдельные части, этапы правоотношения). Специализация права осуществляется в форме правотворческой, правоприменительной и правоинтерпретационной деятельности. В основе специализации права лежит логическая операция ограничения понятия, то есть дополнение понятия видообразующим признаком. Методом специализации выступает конкретизация права. Дифференциация и интеграция права (закона) не выступает ни формой, ни стадией процесса специализации права.

§ 2. Понятие, формы и методы унификации права

Термин «унификация» (от лат. unio — единство и facere — делать) означает «приведение к единообразию, единой норме, единой форме»³⁵, «подведение чего-либо под единую систему, приведение к единообразию»³⁶. С. К. Магомедов указывает, что унификацию в самом общем смысле можно определить как рациональное приведение различных форм к единообразию, к единой форме, к единой норме³⁷. О. Н. Садиков под унификацией понимает «процесс выработки единых (унифицированных) правовых норм для сходных отношений, независимо от того, в каких правовых формах такой процесс осуществляется»³⁸. М. И. Бару полагает, что унификация есть «устранение различий в регулировании сходных отношений»³⁹. И. Н. Сенякин связывает процесс унификации с законодательством и называет следующие предварительные условия осуществления унификации: высокий уровень специализации законодательства; потребность в унификации правового материала; противоречивость законодательства; его терминологическая разобщенность⁴⁰. Л. Е. Смирнова отмечает, что унификация — это глубокий и многогранный процесс, «неограниченный только пределами законодательства, и более правильно говорить об унификации в праве. Очевидно, что унификация распространяется на все формы правовой материи: правовые нормы и их структурные элементы, группы правовых норм, институты, отрасли права, нормативно-правовые акты и т. д.»⁴¹. И под унификацией предлагает понимать «осуществляемый правотворческими органами процесс, направленный на обеспечение единообразного правового регулирования сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в ходе создания или совершенствования нормативно-правовых предписаний или их элементов»⁴².

В международном праве унификацией принято считать процесс создания и введения в правовые системы единообразных правовых предписаний. Г. К. Дмитриева указывает, что «унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств»⁴³. Однако в юридической литературе имеется и более широкое понимание унификации. Так, Н. Г. Доронина под унификацией права понимает движение к гармоничному взаимодействию различных правовых систем или взаимодействие национально-правовых систем, уже достигших определенной степени гармонии. «Унификация права в широком значении этого понятия заключается не в том, чтобы снять различия в правовом регулировании аналогичных отношений в праве отдельных государств, создав единообразные нормы права, а в том, чтобы снять препятствия на пути международного сотрудничества и связанного с ним развития регулируемых национальным правом отношений»⁴⁴.

Вышеназванные определения свидетельствуют об отсутствии в юридической науке единого понимания унификации. Сферой действия унификации, как правило, называют сходные (однородные) либо совпадающие (тождественные) общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании или уже подвергнутые ему, а в качестве объекта унификации указывают не только нормы права и нормативно-правовые предписания, регулирующие данные общественные отношения, но и другие правовые элементы: нормативно-правовая терминология, правовая политика, правовые ценности и т. д. Целью унификации является обеспечение единообразия в правовом регулировании сходных либо совпадающих общественных отношений. В качестве промежуточных целей унификации также выступают: сокращение объема нормативного материала, достижение его компактности, упрощение формы нормативных актов и процесса правоприменения, предотвращение или устранение излишней дифференциации и различий в правовом регулировании⁴⁵.

Для более полного определения унификации как категории современного права представляется необходимым рассмотреть вопрос об объектах, а также о методах и формах ее реализации.

Под объектом правовой унификации мы предлагаем понимать элементы правовой системы, приводимые к единообразию, — нормы права. Следует ли рассматривать в качестве таких объектов только нормы права или же допустимо расширить круг данных объектов, включив в него иные элементы правовой системы? Ответ на данный вопрос может быть получен при изучении многочисленных специальных исследований разновидностей унификационного процесса. Так, В. Ю. Туранин рассматривает в качестве объекта унификации юридическую терминологию, отмечая, что работа по унификации юридических терминов должна осуществляться в два этапа. Во-первых, «в результате логико-понятийного анализа юридического языка необходимо разработать четкую сетку терминов, подлежащих унификации». Во-вторых, «уточняя, систематизируя и унифицируя названия того или иного понятия», следует учитывать ряд правил, приведенных указанным автором. В качестве примера противоречивого использования терминов В. Ю. Туранин приводит термин «ущерб» в контексте ст. 42 и 52 Конституции РФ⁴⁶. Однако В. Ю. Туранин в качестве всех своих примеров использования противоречивых терминов приводит легальные определения, закрепленные в нормативных правовых актах. Такие определения — суть нормы права особой разновидности, называемые дефинитивными, или нормами-дефинициями. Можно, конечно, предположить, что процессу унификации могут подвергаться и правовые понятия, изложенные в науке. Однако вряд ли такая унификация возможна и допустима теми же способами, что и унификация легальных юридических терминов. Кроме того, унификация научных терминов, в принципе, представляется нам весьма утопичной и даже вредной для науки задачей. Именно поэтому применительно к науке чаще применяется понятие «общепризнанный термин», а не «унифицированный термин».

Таким образом, объектом унификации выступает только часть юридической терминологии, имеющей нормативное значение, закрепленная в правовых актах. Данный вывод подтверждают и иные специальные исследования вопроса унификации терминологии. Например, С. К. Магомедов и Л. Ю. Фомина изначально ограничивают круг объектов унификации сферой нормативной терминологии⁴⁷.

В ряде случаев в качестве объекта унификации называют субъективные права и юридические обязанности (для выравнивания правового статуса отдельных субъектов правоотношений). В конечном счете речь также идет именно об унификации правовых норм (их совокупности в виде института), устанавливающих указанный правовой статус⁴⁸.

Анализ исследований по вопросам правовой унификации позволил нам сделать вывод о том, что в большинстве работ объектами унификации выступают правовое регулирование⁴⁹, право⁵⁰, нормы права⁵¹, законодательство или нормативно-правовые акты⁵². При использовании в качестве объекта унификации правового регулирования анализируется не весь механизм правового регулирования, а лишь его основной элемент — правовая норма. Правовое регулирование как объект унификационного процесса рассматривается, как правило, в рамках работ по международному праву, в которых проводится сравнительно-правовой анализ нормативного регулирования определенных общественных отношений в правовых системах различной национальной принадлежности⁵³. В связи с этим исследуется только нормативный элемент правового регулирования, т. е. сравниваются соответствующие блоки правовых норм, регулирующих аналогичные правоотношения. Поэтому вряд ли можно говорить об унификации всего механизма правового регулирования.

Право как объект унификации, кроме того, часто рассматривается в исследованиях по международному праву. Причем право анализируется в них в рамках нормативистской концепции, т. е. как совокупность правовых норм. Под унификацией права Г. К. Дмитриева предлагает понимать «создание одинаковых (унифицированных) норм во внутреннем (национальном) праве разных государств»⁵⁴. Таким образом, в конечном итоге исследователи также в качестве непосредственного объекта унификации указывают правовую норму.

В отличие от вышеназванных позиций, при которых происходит отождествление объектов правовой унификации (норма права — правовое регулирование; норма права — право в целом), позиция исследователей, указывающих на законодательство как на объект унификации, на первый взгляд представляется более обоснованной. Предположение об унификации законодательства строится на традиционном понимании закона как формы права. Такое разграничение позволило отдельным авторам предложить оригинальную концепцию развития законодательства и права. Например, Д. Е. Петров, разграничивая понятия «унификация законодательства» и «интеграция в праве», отмечает, что смешение указанных понятий приводит к тому, что «говоря об унификации законодательства, предполагают сопоставимые процессы в праве либо прямо указывают их… В результате этого попытки охарактеризовать в том числе и процессы, происходящие в содержании права, выражаются в чрезмерно широких определениях унификации законодательства»⁵⁵. Он полагает, что «объект унификации относится к формальной стороне права, в то время как в содержании права проходят интеграционные процессы»⁵⁶. Подчеркнем, что автор настоящей работы при исследовании вопроса правовой интеграции высказал идею о необходимости рассмотрения в качестве внутреннего диалектического процесса развития права именно процесса интеграции, но не унификации⁵⁷. Однако дальнейшее исследование и разграничение категорий «унификация» и «интеграция» отчетливо показывает ошибочность данного вывода. Так, И. Н. Сенякин, являющийся одним из первых исследователей унификационных процессов, отметил, что «унификация имеет двуединую направленность. Она представляет собой не только выработку общих предписаний по тем или иным сходным проблемам социального развития, но и грамотную технико-формализованную обработку уже принятых унифицированных положений, т. е. систематизацию»⁵⁸. Таким образом, и при исследовании законодательства как объекта унификации ученые, за некоторым исключением, обращаются к его содержанию, т. е. к правовым нормам. Поэтому в качестве объекта унификации и в этом случае выступает норма права, а не нормативно-правовой акт.

Для окончательного определения объекта унификации остается только проанализировать отдельные исследования, авторы которых определяют объект исследования достаточно оригинально или уклоняются от его определения. Как правило, данные исследования носят отраслевой характер. Среди них можно назвать, например, диссертационное исследование Е. В. Мищенко «Проблемы дифференциации и унификации уголовно-процессуальных форм производств по отдельным категориям уголовных дел»⁵⁹. На первый взгляд автор в качестве объекта унификации определил формы производства по отдельным категориям уголовных дел. Однако дальнейшее ознакомление с работой показывает, что под уголовно-процессуальной формой он понимает «двуединое правовое явление, характеризующееся с внешней стороны совокупностью норм уголовно-процессуального закона, регулирующих определенные правоотношения, и содержащие определенный, обязательный, атрибутивный порядок производства по уголовному делу…»⁶⁰. А саму унификацию уголовно-процессуальной формы Е. В. Мищенко рассматривает как деятельность законодателя «по приведению к единообразию группы норм…»⁶¹.

В диссертационной работе Л. Е. Смирновой «Унификация в уголовном праве» под правовой унификацией понимается «осуществляемый правотворческими органами процесс, направленный на обеспечение единообразного правового регулирования сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в ходе создания или совершенствования нормативно-правовых предписаний или их элементов»⁶². Однако автор далее уточняет, что сущностной чертой унификации является единообразие; субъектом — правотворческие органы; основанием — сходство либо совпадение общественных отношений; сферой действия — сходные либо совпадающие общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании либо уже подвергнутые ему; объектом воздействия — нормативно-правовые предписания, регламентирующие указанные отношения; целью — обеспечение единообразия в правовом регулировании таких отношений⁶³.

Исследованию вопроса унификации гражданского судопроизводства посвящены работы Н. А. Громошиной и Е. В. Слепченко. Анализ диссертационного исследования Н. А. Громошиной показывает, что автор не ставил своей целью определить непосредственный объект унификационных процессов в гражданском судопроизводстве. Поэтому в качестве такого объекта она называет арбитражный и гражданский процесс⁶⁴, нормы и институты ГПК РФ и АПК РФ⁶⁵. Е. В. Слепченко, в свою очередь, в качестве объекта унификации рассматривает гражданское процессуальное законодательство⁶⁶. Вышеуказанные авторы, к сожалению, не опускаются до первичного элемента — процессуальной нормы, не рассматривают ее как непосредственный объект унификации, а переходят к исследованию более сложных категорий — гражданского судопроизводства, процесса, законодательства.

Таким образом, вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на завуалированность объекта унификации в большинстве работ по данной тематике, в конечном итоге в качестве объекта унификации выступают правовые нормы.

Для более полного понимания процесса унификации и правильного его разграничения со смежными процессами и категориями в следующем параграфе считаем целесообразным исследовать вопрос о методах и формах унификации права.

В теории международного права выделяют правовые или неправовые методы международной унификации. В качестве правовых методов унификации называют международные договоры универсального и регионального характера, международные соглашения. К неправовым методам относят создание факультативных принципов и правил, типовых контрактов, обобщение торговых обычаев⁶⁷. Данное мнение представляется нам не вполне убедительным, поскольку, во-первых, договоры и соглашения выступают не методами, а средствами международной унификации, а во-вторых, неправовыми методами невозможно достигнуть цели унификации — создания единой нормы. На наш взгляд, способами международной правовой унификации выступают рецепция и имплементация права. Рецепция (лат. receptio) в теории права понимается как заимствование или воспроизведение. В теории международного права термин «рецепция» нередко применяется для обозначения точного воспроизведения во внутригосударственных правовых актах формулировок международно-правовых актов⁶⁸. Необходимо отметить, что правовая рецепция может иметь место и на внутригосударственном уровне, в частности в федеративных государствах, где субъекты федерации имеют собственное нормативно-правовое регулирование. Поэтому определение понятия «правовая рецепция» через взаимодействие государств, по нашему мнению, неверно. При рецепции необходимо говорить о взаимодействии социально-правовых систем, поскольку объектом рецепции выступает другая система, предметом — элементы этой системы, а государство в лице компетентных органов является субъектом правовой рецепции (причем не единственным).

Следует согласиться с исследователями, указывающими на то, что при рецепции восприниматься и заимствоваться могут как прошлый опыт, так и элементы современных правовых систем⁶⁹. За счет рецепции происходит постоянное взаимообогащение правовых систем. Общеизвестно, что Гражданский кодекс 1804 г., вошедший в историю под названием Кодекса Наполеона, сыграл весьма важную роль в регулировании буржуазных отношений многих стран мира. Германское гражданское уложение оказало влияние на гражданское законодательство Греции, Японии и других стран, уголовное право Франции — на Прусский уголовный кодекс 1851 г., английское общее право было воспринято и явилось фундаментом правовой системы США и т. д.⁷⁰

В качестве способа международной правовой унификации выступает также имплементация. При этом в отечественной науке сформировалось несколько теорий относительно действия международных норм внутри отдельной правовой системы. На сегодняшний день можно выделить три основные: теория трансформации, теория инкорпорации и теория имплементации. Ю. А. Тихомиров под имплементацией понимает «исполнение государством международно-правовых норм путем их включения в национальную правовую систему. Фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне»⁷¹. При этом «имплементация международных норм связана с такой процедурой, как ратификация (одобрение, присоединение), имеющей смысл и международно-правовой и конституционной процедур»⁷². Для включения норм международного права в национальную правовую систему требуется согласие государства как носителя суверенитета. Это согласие может содержаться в конституционных положениях или федеральном законодательстве.

Внутригосударственная правовая унификация — отдельный уровень нормативной унификации. Основным методом такой унификации выступает обобщение, в основе которого лежит одноименная логическая операция (исключение видового признака). В литературе нормы права и нормативные обобщения противопоставляются. Так, В. М. Шафиров указывает, что «право как нормативная регуляция не сводится к нормам или к их системе. Юридическая норма есть одно из его проявлений, один из носителей важнейшего свойства права. Другим носителем данного свойства права выступают нормативные обобщения. Нормативные обобщения — это нормативные регулятивные средства, которые в сжатом, концентрированном виде выражают содержание права. Такими средствами являются правовые принципы, цели, задачи, дефиниции, презумпции и т. п.»⁷³. Однако противопоставлять нормы права как правила поведения и нормативные обобщения не следует. Правовые правила также могут возникать в результате обобщения признаков регулируемых отношений и обобщения ранее существовавшего нормативного материала. Особенно ярко нормативные обобщения проявляются при систематизации законодательства. «Систематизация — техническое обобщение нормативного материала и переработка действующих правовых актов по существу, устранение несогласованностей и противоречий правового регулирования (кодификация)»⁷⁴. Из учебной литературы по общей теории государства и права известно, что систематизация представляет собой юридически значимую деятельность по упорядочиванию нормативно-правовых актов. Выделяют три вида систематизации: инкорпорация, кодификация и консолидация⁷⁵. При осуществлении определенных видов систематизации возможно изменение не только внешней формы, но и внутреннего содержания, т. е. самой системы права. Как указывает С. С. Алексеев, способом решения задач по интеграции правового материала в рамках единой системы права является системное, кодифицированное правотворчество, когда через системные нормативные обобщения идет процесс «создания» логически завершенной, структурно замкнутой («закрытой») правовой системы⁷⁶. «Нормативное обобщение является наиболее важной чертой кодифицированных актов. Там, где нет хотя бы стержневого, кодифицированного акта, очень трудно (практически невозможно) проводить нормативные обобщения»⁷⁷.

Поскольку объектом унификации выступает правовая норма, постольку в качестве внешней формы данного процесса может выступать только правовая форма. Унификация по своей природе представляет собой некий процесс, т. е. совокупность последовательно совершаемых действий и операций. Внешняя форма выражения указанного процесса — правовая деятельность. Отсюда следует, что основной формой унификации является правотворческая деятельность. Это очевидно, т. к. именно правотворческая деятельность может иметь своей непосредственной целью создание унифицированной нормы. В каждой правовой системе такая деятельность наполняется своим содержанием. Это может быть только законодательный (или нормотворческий) процесс в странах романо-германской правовой системы, а также судебная деятельность в той части, в которой в результате ее осуществления формируется новая норма права (или принцип правового регулирования). Но является ли правотворческая деятельность единственной формой правовой унификации? Представляется, что нет. Норма права, а именно ее содержание (правило поведения, дефиниция, принцип и т. д.), является объектом воздействия отнюдь не только правотворчества, но и толкования права.

Под толкованием правовых норм в теории права традиционно понимается уяснение и разъяснение смысла содержания нормы права. «При толковании-уяснении норма права толкуется субъектом для себя. Такое толкование представляет собой определенный мыслительный процесс, происходящий в сознании толкователя, и оно не получает какого-либо внешнего выражения, не фиксируется в каком-либо акте… При толковании-разъяснении осуществляется не только мыслительный процесс, но и совершается реальное юридическое действие, находящее внешнее выражение в специальных актах, которые называются актами толкования, т. е. оно имеет документальное оформление. Это толкование не только для себя, но и для других»⁷⁸. Может ли толкование приводить к унификации? Да, в том смысле, что при толковании возможно обобщение нормативного материала. Точка зрения теоретиков, согласно которой процесс толкования нормы не должен и не может приводить к изменению ее содержания, представляется необоснованной. Если объектом толкования является именно содержание правовой нормы, то недопущение каких-либо манипуляций с этим содержанием свидетельствует о бесцельности и, по сути, об отсутствии правоинтерпретационной деятельности как деятельности творческой. В действительности сама теория не только допускает подобные манипуляции, но и основана на них. Е. В. Васьковский видел задачу толкования в «раскрытии содержания нормы», в «развитии ее смысла», «выяснении мысли и воли законодателем»⁷⁹. Об этом свидетельствуют и разновидности толкования, и многочисленные примеры актов толкования правовых норм. Стоит указать, например, на распространительное или ограничительное толкование права, при которых изменение их содержания предполагается⁸⁰.

Таким образом, формами унификации правовых норм выступают правотворческая и правоинтерпретационная деятельность. Что касается правоприменения, то, на наш взгляд, оно также является формой унификации. В ряде случаев толкование есть часть правоприменительного процесса. Этот вывод, в свою очередь, указывает на то, что изменение (или установление) содержания правовой нормы может осуществляться в рамках правоприменительного процесса (например, при правоприменении высшими судами).

Анализ форм унификации необходим в том смысле, что средства унификации по своей сути представляют собой акты правотворческой и правоинтерпретационной деятельности. Однако здесь стоит учитывать тот факт, что унификация — это процесс по своим способам неоднородный. Применяемые способы зависят от уровня унификации. Представляется обоснованным выделение международной и внутригосударственной унификации. При международной унификации объектами выступают национальные правовые системы. При внутригосударственной унификации процесс ограничивается рамками одной национальной системы. Внутригосударственная унификация, в свою очередь, подразделяется на межотраслевую и внутриотраслевую. При межотраслевой унификации к единообразию приводятся нормы различных отраслей, например, нормы гражданского и земельного права. При внутриотраслевой унификации единообразные правила устанавливаются в различных институтах одной отрасли.

§ 3. Специализация и унификация как закономерные взаимосвязанные процессы развития права

Изложенное в предыдущем параграфе об унификации и специализации в праве позволяет сделать вывод о взаимосвязанности указанных процессов, их взаимообусловленности и совместном сосуществовании в рамках цивилистической процессуальной системы. Но данное предположение не является настолько очевидным, что не требует теоретического обоснования и эмпирического подтверждения. Так, например, М. К. Юков рассматривал унификацию не как противопоставление специализации (дифференциации), а ключ к определению границ последней⁸¹. Остается, однако, неясным каким образов унификация может определять пределы специализации без противопоставления ей. Кроме того, в юридической литературе процессы специализации и унификации часто подменяются иными терминами: интеграция, дифференциация, гармонизация и т. д. Последнее также требует не только обоснования взаимосвязи специализации и унификации и их объективной необходимости, но и отграничения данных процессов от иных категорий и явлений, разрешения некоторой терминологической путаницы, имеющейся в литературе по этой тематике.

Поскольку унификация и специализация представляют собой процессы изменения цивилистического процессуального права, постольку взаимосвязь унификации и специализации права носит диалектический характер, т. е. проявляется наиболее полно в движении, развитии, учитывая многофакторную детерминированность содержания права от внутренних и внешних условий. Диалектический характер такой взаимосвязи препятствует ее полному раскрытию и познанию на ограниченном современными рамками этапе развития российского цивилистического процессуального права, поскольку действительность определяется как некоторая совокупность обстоятельств. Полное же уяснение всех особенностей развития права в определенный период возможно лишь по истечении достаточно длительного времени. Кроме того, задача определения характера и особенностей взаимосвязи специализации и унификации на современном этапе права, на наш взгляд, выходит за рамки настоящего исследования и выглядит несколько утопичной, т. к. требует от исследователя детального анализа всего исторического развития российского права. В связи с этим нам необходимо определить лишь основные признаки такой взаимосвязи, а также обозначить место унификации и специализации среди иных происходящих в праве процессов.

Истолкование бытия как перманентно развивающегося, где движение (изменение вообще) может быть рассмотрено как особая форма развития, сегодня разделяют многие ученые и философы, стоящие на позициях глобального эволюционизма. Под развитием с точки зрения диалектического познания понимается упорядоченное и закономерное необратимое и направленное изменение объекта, связанное с возникновением новых тенденций существования системы⁸². Анализируя развитие систем, А. Н. Аверьянов отмечал, что «мир, будучи системой систем, сложнейшим материальным образованием, находится в процессе непрерывного движения, возникновения и уничтожения, взаимоперехода одних систем в другие, причем одни системы изменяются медленно и длительное время кажутся неизменными, другие же — настолько стремительно, что в рамках обыденных человеческих представлений фактически не существуют»⁸³.

С логической точки зрения взаимосвязанность процессов унификации и специализации обосновывается тем, что они представляют собой качественное изменение права — изменение его содержания. В философии традиционно понятие «изменение» связывается с понятиями движения и развития. Движение рассматривается как одна из форм изменения. Вместе с тем изменение есть неотъемлемый элемент движения наряду с устойчивостью. «В мире присутствуют различные типы и виды изменчивости. Самая общая их градация может быть проведена как разделение их на качественные и количественные»⁸⁴.

Изменения в содержании права есть изменения качественные, т. к. они предполагают не только увеличение или уменьшение количества правовых норм, но и изменение правил правового регулирования. Однако появление новой нормы не всегда свидетельствует об изменении содержания права. Это может быть, например, дублирующая норма, правило которой уже закреплено в действующей системе законодательства. Изложенное позволяет констатировать, что унификация и специализация есть процессы качественного изменения права, поскольку приводят к изменению его содержания. Данные процессы для права являются диалектическими, т. е. связаны с развитием, поскольку как определенная форма изменения содержания права выступают неизменными атрибутами его развития. Соответственно, как и указывалось ранее, взаимосвязь унификации и специализации не может иметь иной характер, кроме как диалектический.

Еще одним аспектом взаимосвязи унификации и специализации выступает единая сфера их осуществления — содержание права как система нормативных правил. Унификация и специализация приводит к появлению новых правил поведения (предписаний) в виде специальной или общей нормы. Определить вид нового правила можно только посредством двух логических операций: во-первых, путем анализа содержания данной нормы, во-вторых, через сопоставление нового правила с существующими правовыми нормами, в том числе в аспекте предмета регулирования. Только после указанных операций возможно ответить на вопрос, является ли данная норма специальной или общей. Но необходимо учитывать, что и унификация, и специализация есть закономерные длящиеся процессы, которые не исчерпывают всех форм изменения права. Так, при исключении правовой нормы содержание права меняется, но новая норма не появляется. Кроме того, появление единичной новой нормы не всегда может свидетельствовать об унификации или специализации права, поскольку часто связано с устранением неточностей в правовом регулировании путем замены правовых норм. Таким образом, изменения в форме исключения, замены на аналог, корректировки правовых норм, дублирования, как правило, не отражают процессы унификации или специализации права. Но данные формы изменений могут коррелировать с изменениями другого характера в виде появления общей или специальной нормы. Например, при создании общей нормы многие специальные нормы отменяются или претерпевают корректировку. Поэтому процессы унификации и специализации осложнены другими изменениями содержания права. Вычленить данные процессы из всей совокупности тенденций развития права и форм его изменения достаточно сложно. С познавательной точки зрения исследование указанных процессов следует начинать с элементарного уровня — уровня правовых норм, на котором процессы развития права еще несколько отличимы друг от друга.

Указание на содержание права как на сферу осуществления унификации и специализации крайне важно, т. к. позволяет, во-первых, сделать вывод об однородности данных процессов, во-вторых, отграничить их от смежных правовых преобразований, с которыми рассматриваемые процессы часто отождествляются. Однородность унификации и специализации, рассмотрение их как процессов качественного изменения права и неотъемлемых атрибутов его развития позволяют сделать вывод о тесной взаимосвязи унификации и специализации. Однако характеристика данной взаимосвязи не может быть этим исчерпана. Унификация и специализация как закономерные процессы развития права имеют разную направленность. Если результат специализации на элементарном уровне — появление нормы, содержащей специальное правило правового регулирования, применяемое к определенному правоотношению, то результат унификации — единая (общая) норма, охватывающая в силу своей абстрактности более широкую часть правоотношения и содержащее генеральное правило. Таким образом, унификация и специализация представляют собой противоположные процессы. Как отмечается в философии, противоположности — это такие стороны, которые одновременно: а) неразрывно связаны; б) взаимоисключают друг друга, причем не только в разных, но и в одном и том же отношении; в) взаимопроникают и — при определенных условиях — переходят друг в друга (положительное — отрицательное, ассимиляция — диссимиляция, теория — практика, материальное — идеальное и др.)⁸⁵. С подобными процессами исследователи связывали и связывают развитие права. «Процесс правообразования, — писал Г. Ф. Шершеневич, — заключается именно в постепенной все большей дифференциации права в сфере правил общежития, в дифференциации, происходящей внутри права, и в интеграции норм права, которая выражается в том, что, несмотря на постоянное возрастание числа норм права, происходит соединение и координирование их в институты»⁸⁶. Таким образом Г. Ф. Шершеневич описывал процесс специализации права. Рассматривая специализацию и унификацию в механизме правового регулирования, И. Н. Сенякин отмечает, что данные тенденции обретают свою изначальную правовую материализацию в процессе правотворчества и находят практическую реализацию в сфере правоотношений, на основе которых возникают общие и конкретные правоотношения⁸⁷. «Единство (тождество) конкретных противоположностей образует противоречие (диалектическое)… Тем самым развитие предстает как процесс возникновения, роста, обострения и разрешения многообразных противоречий, среди которых определяющую роль играют внутренние противоречия данного предмета или процесса. Именно они и выступают в качестве решающего источника, движущей силы их развития»⁸⁸.

Таким образом, специализация и унификация есть два взаимосвязанных процесса развития права. Их взаимосвязь заключается в противоречивости. «В русле отечественной философской традиции, сложившейся в XX в., принято выделять три всеобщих закона диалектики: закон отрицания отрицания, закон перехода количественных изменений в качественные и закон единства и борьбы противоположностей. Последний точнее можно было бы именовать законом взаимодействия противоположностей, учитывая, что противоположности бытия могут и не «бороться» друг с другом, а гармонично друг друга дополнять и обогащать»⁸⁹. Унификация и специализация призваны уравновесить друг друга в процессе правового развития. Изоляция одного из этих процессов, отдельное его рассмотрение представляет собой лишь гносеологический прием. В реальности данные процессы сосуществуют совместно. Перекос в сторону одной или другой тенденции создает ряд негативных последствий. Чрезмерная унифицированность препятствует нормальному развитию, создает излишнюю статичность права и не учитывает специфику отдельных правоотношений, в том числе вновь возникающих. Специализация права приводит к тому, что каждый отдельный вид правоотношений или даже какая-либо их часть регулируется отдельной нормой. Подобная тенденция приводит к значительному росту нормативного материала, правовым коллизиям.

Вышеуказанная взаимосвязь унификации и специализации с познавательной точки зрения позволяет рассматривать их в качестве парных диалектических категорий. Подобный гносеологический прием уже неоднократно использовался в правовой науке и показал свою эффективность⁹⁰. Унификация и специализация как парные диалектические категории есть логические формы отображения противоположных процессов изменения содержания права. Совместное рассмотрение унификации и специализации цивилистического процессуального права способствует более полному познанию и раскрытию отдельных сторон развития, факторов, его детерминирующих.

Противоречивость как вид взаимосвязи между унификацией и специализацией является неизменной на любом этапе развития права. Именно такая взаимосвязь необходима в рамках развития. При ее нарушении борьба противоположных диалектически взаимосвязанных процессов прекращается, следовательно, останавливается и развитие права. Пока существует один из указанных процессов, второй является его неизменным спутником. И обособить процесс специализации или унификации можно достаточно условно, логически выделив его в рамках статически рассматриваемой системы права. В реальной действительности в процессе развития права ни специализация, ни унификация существовать обособленно и самостоятельно не могут. В этом состоит их единство.

Вместе с тем существо взаимосвязи специализации и унификации в форме противоречия не может свидетельствовать о том, что такая взаимосвязь не имеет изменчивых сторон. В связи с этим в качестве существенной характеристики взаимосвязи следует назвать изменчивость. В силу преемственности противоречивость как сущностная характеристика взаимосвязи между рассматриваемыми процессами измениться не может. Но это отнюдь не означает, что иные аспекты такой характеристики также остаются неизменными. Было бы неправильно отождествлять унификацию и специализацию в средневековый период и на современном этапе развития права. Очевидно, что такая взаимосвязь, несмотря на противоречивость, в различные периоды развития права имеет свою специфику. В качестве изменчивых характеристик взаимосвязи можно назвать интенсивность и баланс. Интенсивность как изменчивая характеристика взаимосвязи между унификацией и специализацией зависит от динамики форм их реализации (правотворчество, правоприменение, толкование). В государствах так называемого переходного типа правотворчество достаточно динамично. Поскольку правотворческая деятельность есть основная форма рассматриваемых процессов, то это приводит к их интенсификации.

Единство унификации и специализации проявляется в процессе развития права. Однако в той или иной отдельно взятой точке такого развития баланс унификации и специализации права может быть различным. К сожалению, в процессе правового развития достаточно сложно выдерживать необходимый баланс специализации и унификации права, поэтому и появляются негативные последствия «перекоса» в ту или иную сторону. В любом случае рассмотрение развития права в виде небольших отрезков времени показывает, что соотношение процессов специализации и унификации в каждом отрезке различно. В некоторых из них наблюдается преобладание специализации. В других — унификации. Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что изменчивость есть одна из основных характеристик взаимосвязи унификации и специализации. В качестве изменчивых аспектов мы предлагаем рассматривать интенсивность и баланс (соотношение) специализации и унификации права в конкретно-исторический период его развития.

Следующим основным признаком взаимосвязи специализации и унификации следует назвать внутреннюю структурную специфичность. Применяя более распространенную юридическую терминологию, можно говорить об отраслевой специфичности рассматриваемой взаимосвязи. В теории права общепризнанным положением является системность права. Традиционно под системой права понимается «определенная внутренняя его структура (строение, организация), которая складывается объективно как отражение реально существующих и развивающихся общественных отношений»⁹¹. Вместе с тем понятия «система» и «структура» не тождественны. Структура является необходимым признаком системы. Она включает в себя не только состав элементов системы, но и внутрисистемные связи между ними. О. С. Иоффе указывал, что «система права — это понятие, охватывающее совокупность юридических норм, действующих в данном обществе»⁹². Системность как неотъемлемый признак современного права предполагает наличие у него структуры, т. е. определенной совокупности взаимосвязанных элементов, имеющих специфику внутренней организации. Д. А. Керимов, рассматривая вопрос системности права, отмечал, что «система в праве — это объективное объединение (соединение) по содержательным признакам определенных правовых частей в структурно упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования»⁹³.

Процессы унификации и специализации как процессы развития права пронизывают всю его структуру. Специализация и унификация свойственны не только праву в целом, но и его отдельным структурным элементам, в рамках которых взаимосвязь специализации и унификации имеет особенности. Данные особенности, конечно, не затрагивают сущностных характеристик взаимосвязи специализации и унификации, но основываются на изменчивых признаках. Иными словами, интенсивность и баланс унификации и специализации в рамках различных структурных элементов (как правило, отраслей права) могут быть разными. В один и тот же период в рамках одной отрасли могут преобладать унификационные процессы, тогда как другая отрасль продолжает интенсивно специализироваться. Отраслевая специфичность основывается на относительной самостоятельности отраслей права, наличии у них своей структуры.

Вывод об отраслевой специфичности как признаке взаимосвязи унификации и специализации права является важным в рамках настоящего исследования, т. к. при рассмотрении вопроса осуществления указанных процессов в рамках цивилистического процессуального права следует достаточно осторожно подходить к эмпирическим данным других отраслей. Полное тождество взаимосвязи и осуществления специализации и унификации в рамках различных отраслей права отсутствует, поэтому целесообразно, учитывая общие тенденции развития, в значительной степени сконцентрироваться на исследуемой отрасли (или совокупности отраслей) права и допускать некоторую аналогию взаимосвязи специализации и унификации в рамках различных отраслей только после необходимого анализа и проверки.

Таким образом, в качестве основных признаков взаимосвязи унификации и специализации права выступают ее диалектический характер, противоречивость и единство, изменчивость и отраслевая специфичность. Эти признаки нужно учитывать при исследовании как развития права в целом, так и развития отдельных отраслей или взаимосвязанных отраслей.

Изложенного достаточно для понимания в общих чертах взаимосвязи между унификацией и специализацией права. Однако использование названных терминов в юридической литературе нельзя признать единообразным.

В юридической литературе специализации придается первостепенное значение в системном развитии права. Это связано с тем, что специализация рассматривается чрезмерно широко, как всеохватывающий процесс развития права. М. К. Юков пишет по этому поводу: «С уверенностью можно отметить, что именно специализация норм права является верным направлением в развитии правовых систем, их структуры и совершенствования советского законодательства»⁹⁴. Придание такого значения специализации связано с тем, что автор в качестве его форм рассматривает как дифференциацию, так и интеграцию правовых норм, выделяет как функциональную специализацию, так и предметную, не разграничивает уровни осуществления процесса специализации. Подобное рассмотрение специализации цивилистического процессуального права расширяет границы данного процесса до необъятных пределов, содержание указанного процесса и механизм его осуществления становятся настолько вариативным и сложными, что их познание с выражением в четких логичных формах становится практически невозможным⁹⁵. Как нам представляется, чрезмерно широкое рассмотрение процесса специализации не только не соответствует реальному развитию права, но и не оправдано в гносеологическом плане.

Достаточно часто унификация отождествляется с интеграцией, а специализация с дифференциацией правовых норм. Говоря о соотношении терминов «интеграция» и «унификация», нужно отметить, что одни ученые используют данные термины как синонимы⁹⁶, другие же авторы предлагают их раздельное употребление. Л. Л. Кругликов, в частности, указывает на недопустимость их отождествления. По его мнению, если интеграция представляет собой сведение к целому, объединение в целое каких-либо частей, элементов, то унификация — устранение различий, обеспечение единообразия⁹⁷. Л. Е. Смирнова в диссертационной работе приходит к выводу, что унификация и интеграция — это близкие, но все же не одинаковые по целям и формам явления. «Унификация направлена на достижение единства, единообразия. Интеграция не предполагает достижения полного единства, сведение всех объектов интеграции к чему-то одному. Ее цель — объединение, сведение к целому, врастание, включение, взаимное приспособление, взаимопроникновение, взаимодействие в целях объединения, восстановление целостности, восприятие чего-либо при условии сохранения своеобразия, особенностей регулируемых отношений»⁹⁸.

Третьи исследователи указывают на необходимость использования термина «унификация». Так, О. Н. Садиков, отдавая предпочтение применению термина «унификация», отмечает, что, «во-первых, он используется законодательством; во-вторых, этот термин общепринят для обозначения того же явления в международном частном праве; в-третьих, термин «интеграция» обозначает понятие более широкое»⁹⁹. Последнее из указанных замечаний действительно справедливо, однако оно отнюдь не предполагает отказ от использования в юридической науке термина «интеграция» и подмену его термином «унификация».

Несовпадение процессов и явлений свидетельствует о необходимости дифференцированного использования терминов, которые их определяют. На наш взгляд, соотношение терминов «унификация» и «интеграция», соотношение тех процессов, которые они означают, как общее и частное было бы не совсем правильным. Поскольку интеграция и унификация представляют собой процессы, которые обладают определенной динамикой развития, то и соотношение указанных процессов необходимо проводить с учетом этих характеристик, что, в свою очередь, предполагает не только и не столько установления сходств и различий (как это делается при соотношении явлений), а определение их взаимного функционального статуса, отношения и действия друг на друга. С данных позиций соотношение терминов «интеграция» и «унификация» как общее и частное, целое и часть не имеет сколько-нибудь значимого научного положения и несет больше терминологическую и лексическую нагрузку, чем нагрузку специально юридического соотношения процессов.

Критикуя О. Н. Садикова за проведенное соотношение терминов «интеграция» и «унификация», С. С. Алексеев указывает, что унификация выражает лишь один из моментов процесса интеграции, состоящий в устранении неоправданной дифференциации, ненужного дробления правового регулирования, а также подчеркивает наличие различий между дифференциацией и интеграцией, свойственных содержанию правового регулирования, с одной стороны, и между неоправданной дифференциацией и унификацией в законодательстве, свойственных внешней форме права, — с другой¹⁰⁰. Бесспорно, значение интеграционных процессов в системе права велико. На это обращал внимание Г. Ф. Шершеневич еще в начале ХХ века: «Увеличиваясь в количественном отношении и отличаясь как извне, так и внутри, нормы права в то же время обнаруживают стремление к интеграции. Выдвигаясь вначале по мере того, как жизнь создает случай, требующий нормирования, и приобретая поэтому казуистический характер, право в дальнейшем, при сознательном творчестве, захватывает случаи не только бывшие, но и возможные, и приобретает абстрактный характер. Нормы права не становятся рядом друг с другом, на равном положении, но преобразуются в стройную систему, где нормы располагаются иерархически»¹⁰¹.

Все вышеуказанные авторы справедливо связывают интеграцию со строением (структурой) права, тогда как унификация есть процесс изменения его содержания. «Интеграция в праве представляет собой разновидность внутрисистемной правовой интеграции и определяется как опосредованное юридически значимой деятельностью объединение элементов системы права в структурно упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования, поддерживающее целостность и единство права, согласованность и взаимосвязанность ее структурных частей»¹⁰². Указанный процесс затрагивает лишь структуру права, но не приводит к изменению самих правил поведения, прав и обязанностей субъектов права. Напротив, структура выстраивается именно на основании содержания правовых норм, их функциональной взаимосвязи. Как справедливо отмечает Д. Ю. Гончаров, «специализация юридических норм не приводит к их изоляции друг от друга, действие отдельной юридической нормы оказывается неизбежно связанным с действием ряда других норм; лишь в своей совокупности, в системе нормы законодательства регулируют общественные отношения. Таким образом, процесс специализации между нормами обусловливает необходимость при анализе отдельной юридической нормы учитывать ее связи со многими другими нормами»¹⁰³. Однако рассматривать интеграцию как форму или этап специализации по примеру С. С. Алексеева, на наш взгляд, не совсем правильно. В этом случае мы значительно упрощаем само развитие права, происходящие изменения в его содержании и структуре. Интеграция не есть часть специализации или форма унификации, она представляет собой диалектический процесс изменения структуры права на основе его содержания.

Не являются тождественными также термины «дифференциация» и «специализация». Термин «дифференциация» обозначает особенность, разность. Под дифференциацией в праве понимается процесс его деления, разветвления, увеличения общего количества правовых норм, приобретения структурным элементом права все более специфических, своеобразных свойств, обособления структурных элементов. С. С. Алексеев под дифференциацией правового регулирования понимал «его разветвление, расщепление, приобретение той или иной ветвью все более специфических, своеобразных черт»¹⁰⁴. Говоря о роли дифференциации, И. Н. Сенякин отмечает, что «дифференциация универсализирует законодательный механизм как единую систему, и выделяет в его структуре элементы, призванные оттенить в общих чертах разнообразие и характерность общественных отношений»¹⁰⁵. Д. Е. Петров называет дифференциацию «закономерным процессом выделения правовых элементов…»¹⁰⁶. Таким образом, дифференциация в праве представляет собой некий процесс деления и обособления его структуры. Данный процесс поставляет праву дополнительный материал для развития внутренней организации, строения. Очевидно, что указанный процесс не заменяет процесс специализации, призванный изменить содержание, а не структуру права. В связи с этим данные процессы тесно взаимосвязаны, но отнюдь не тождественными. Они протекают в разных сферах бытия права. Специализация есть процесс изменения содержания, тогда как дифференциация — процесс изменения структуры.

Парной категорией для дифференциации выступает интеграция. Как указывает А. Н. Аверьянов, «дифференциация тождества является необходимым условием развития. Вместе с тем идет процесс усложнения связей между дифференцирующимися элементами, их соподчинение, что и ведет к становлению системы как целого. Иными словами, одновременно идет интеграция дифференцирующихся элементов»¹⁰⁷. А. Ященко, рассматривая процесс социального развития, отмечал, что «общественная эволюция происходит под влиянием двух процессов — интеграции, то есть органического роста общества (как в силу простого увеличения единиц через рождаемость, так и вследствие соединения общественных групп), и дифференциации»¹⁰⁸.

Однако в юридической литературе допускается не только отождествление, но и подмена рассмотренных выше понятий. Так, видимо, произошло в работе Д. Е. Петрова «Дифференциация и интеграция структурных образований системы права». Само наименование работы содержит в себе правильный, на наш взгляд, ответ на вопрос о соотношении унификации, специализации и дифференциации, интеграции. Автор, справедливо констатируя недопустимость отождествления указанных терминов и пытаясь преувеличить роль дифференционно-интеграционного процесса для развития права, отмечает, что дифференциация и интеграция характеризуют внутренние (содержательные) процессы в праве, а специализация и унификация — внешние (формальные) процессы в системе нормативных правовых актов и других форм¹⁰⁹. То есть исследователь отводит унификации и специализации лишь роль законодательного оформления дифференционно-интеграционного процесса в системе права. Подмена понятий проявляется при дальнейшем ознакомлении с названной работой, когда автор утверждает, что появление специальных норм есть результат дифференционного процесса в системе права¹¹⁰. По нашему мнению, достаточно очевидно, что интеграция-дифференциация и унификация-специализация являются одновременно существующими разноплановыми процессами. Если унификация и специализация представляют собой качественные изменения права (его содержания), то интеграция и дифференциация есть изменения его структуры. Данные процессы отражают различные стороны развития права. Они реализуются в разных сферах (структуре и содержании), поэтому включать одни в другие или рассматривать одни в качестве форм других неверно. Как указывает А. Н. Аверьянов, «дифференционно-интеграционный процесс, протекающий в системе, есть организационный процесс. Элементы организуются таким образом, что их взаимозависимость становится наиболее возможно полной. Система превращается в организованную систему или целое»¹¹¹. Организационность в данном случае проявляется в том, что дифференционно-интеграционный процесс направлен на оптимизацию строения права, обеспечение взаимосвязи всех его элементов. Этот процесс ведет к усложнению структуры права, появлению новых внутренних связей. В. С. Тюхтин отмечает, что для расчетов систем целесообразно использовать отношение прямой корреляции между сложностью и организованностью в качестве собственных (внутренних) ее параметров (конечно, если речь не идет об избыточной сложности)¹¹². При этом «степень интеграции и взаимозависимости элементов различных систем неодинакова. Она тем выше, чем сложнее система»¹¹³. Поэтому процессы дифференциации-интеграции и специализации-унификации по сути разнохарактерные, но диалектически взаимосвязанные. Их взаимосвязь обосновывается взаимоопределяемостью структуры и содержания права. Так, М. К. Юков, рассматривающий вслед за С. С. Алексеевым интеграцию в качестве одной из форм специализации гражданского процессуального права, а унификацию — в качестве процесса, ограничивающего дифференциацию, в заключении совершенно правильно обращает внимание на связь дифференционно-интеграционных процессов со структурой правовой материи¹¹⁴. К данному выводу автор приходит при непосредственном анализе построения отраслевого нормативного материала, при котором, как представляется, некоторые теоретические выводы и конструкции показывают свою нежизнеспособность. К подобному выводу автор также приходит при исследовании структурных общностей процессуального права: «Таким образом, можно сделать вывод, что правовые объединения — это совокупность правовых институтов, объединяемых в результате единства их основополагающих функций в целях более полного и комплексного регулирования определенных видов процессуальных отношений и образовавшихся в процессе интеграции и дифференциации в праве»¹¹⁵.

От унификации следует отличать процесс гармонизации права. В связи с высокой схожестью данных процессов необходимо выделить несколько критериев их отличия (по данному вопросу существует несколько мнений):

— по результатам: при гармонизации происходит сближение правовых систем, устранение противоречий, при унификации устанавливаются единообразные нормы¹¹⁶;

— так как основным средством осуществления унификации выступают международные договоры, то созданные в результате указанного процесса единообразные нормы действуют в признавших их государствах в качестве норм международного права, а результатом процесса гармонизации выступает создание и изменение норм национального права¹¹⁷;

— различие в юридической форме: унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора; а процесс гармонизации осуществляется посредством выработки актов, не являющихся юридически обязательными для сторон¹¹⁸.

При установлении различий между указанными категориями следует отчасти согласиться с мнением И. И. Лукашука. Однако правильнее было бы говорить не о результатах данных процессов, а их цели, направленности. Если в качестве отличительного признака процессов рассматривать результаты их осуществления, то определить характер осуществляемого процесса и идентифицировать его среди других процессов до достижения конкретного результата не представляется возможным. Вместе с тем результат есть заключительная стадия процесса в виде определенных последствий его осуществления, причем результат может проявляться в негативных последствиях или вовсе быть недостигнутым в силу субъективных и объективных причин. Выходит, что если при анализе процессов унификации и гармонизации брать за основу результаты их осуществления, то их разграничение до наступления конкретных результатов невозможно. Процесс гармонизации направлен на сближение правовых систем (правового регулирования), его целью выступает устранение противоречий, а процесс унификации права направлен на выработку единых правовых предписаний, его цель — установление единообразия в правовом регулировании.

§ 4. Общие предпосылки и основания унификации и специализации права

Специализация и унификация являются закономерными взаимосвязанными процессами развития права. Однако само развитие есть процесс, происходящий не сам по себе, а детерминированный совокупностью внешних и внутренних факторов и условий. «Развитие — это упорядоченное и закономерное, необратимое и направленное изменение объекта, связанное с возникновением новых тенденций существования системы»¹¹⁹. В связи с этим изменчивость — один из основных признаков развития. Соответственно, изменчивость свойственна и праву. В противном случае право не могло бы развиваться. «Как сам народ с течением времени изменяется во всей своей жизни, — отмечал Г. Ф. Пухта, — так точно право, как ветвь этой жизни, не неподвижно, а развивается вместе с народом; оно принимает его характер на различных ступенях образования и удобно применяется к его изменяющимся потребностям»¹²⁰. Право не есть застывший элемент социальной системы. Оно развивается вместе с ней под воздействием различных факторов, именуемых в теории права источниками. Поэтому, чтобы более полно рассмотреть основания специализации и унификации как процессов развития, необходимо указать основные группы факторов, воздействующих на право, — его источники.

Вопрос об источниках права является для современного правоведения традиционным. Однако далеко не всегда он освещается достаточно детально. Соответственно, к задаче настоящего исследования не следует относить ни пересказ общеизвестных положений общей теории права о его источниках, ни проведение самостоятельного углубленного анализа данной темы. Здесь мы ограничимся рассмотрением групп источников, влияющих на право с точки зрения изменения его содержания. Прежде всего нам необходимо отметить, что под источником права мы не понимаем форму выражения и закрепления государственной воли, как это делает, например, Н. Н. Вопленко¹²¹. Такое понимание источников есть логическое продолжение юридического позитивизма, господствовавшего в науке в период советского государства. Мы будем придерживаться более широкого понимания источника права как совокупности обстоятельств, выступающих основаниями формирования и изменения права. Как отмечает Ж.-Л. Бержель, юридические правила не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями. Это и самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические — те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права. Это в равной мере и факты социальной действительности, и требования ситуации, складывающиеся во времени, пространстве, в области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание. Другими словами, это прежде всего «созидательные силы права», составляющие его содержательные источники¹²².

Говоря о праве как об одном из элементов социальной системы, следует вспомнить, что право с материалистических позиций представляет собой элемент надстроечный, т. е. зависимый от экономического базиса. Конечно, ни К. Маркс, ни Ф. Энгельс не проводили специального юридического исследования для выявления всей совокупности факторов, детерминирующих право и предопределяющих его развитие. Но общий подход, обозначенный ими, представляется нам не подлежащим доказыванию. Тем более именно этот подход положен в основу взаимосвязи права и общественной системы. Бесспорно, существует множество подходов к обозначению взаимосвязи права и общества: от их практически полной интеграции при так называемой идее социального права до достаточно существенного разрыва при упомянутом юридическом позитивизме. «С социально-научной точки зрения, — отмечал Б. А. Кистяковский, — весь вопрос о возникновении, изменении и уничтожении права представится совершенно в другом свете. Теперь из того положения, что при современном правовом строе право должно возникать, изменяться и уничтожаться только предусмотренными самим правом путями, обыкновенно делают вывод, что это действительно так и есть. Но более тщательное наблюдение над правом, осуществляющимся в жизни, несомненно, покажет, что есть много путей для возникновения нового права и изменения или уничтожения права старого. Вообще процесс правообразования — по крайней мере на первых стадиях своих — чисто социальный процесс»¹²³. Таким образом, изменчивость праву придают внешние факторы, а именно сами изменяющиеся общественные отношения.

Стабильность норм права, как их свойство, постоянно вступает в противоречие с развитием общественных отношений. Если норма продолжает выполнять свою регулятивную роль, исходя из утративших свою жизненность признаков правовых явлений, и не отражает уже типичности новых социальных связей, она становится устаревшим масштабом. При этом обновленное законодательство обретает относительную стабильность до тех пор, пока развивающиеся общественные отношения вновь не ломают ее. Этот диалектический процесс сопутствует всему периоду существования законодательства и права¹²⁴. На взаимосвязь нормы права и регулируемых ею общественных отношений указывают многие исследователи. Отмечая данный аспект, Е. Б. Пашуканис пишет, что реальное значение совокупность норм получает только благодаря тем отношениям, которые мыслятся возникающими и действительно возникают сообразно этим правилам¹²⁵. При этом правовые нормы появляются как результат осознанной потребности правового опосредования, необходимости урегулирования правом определенных общественных отношений¹²⁶. Благодаря содержащейся в норме права информации и особому характеру моделирования общественных отношений, юридическая норма приобретает способность быть их регулятором. Отражая общественные отношения, правовая норма тем самым наполняется содержанием, получает специфическую форму его выражения, формирует свою сущность¹²⁷. Именно в общественных отношениях право черпает свою объективность, что придает ему некую прогнозируемость на теоретическом уровне. Так, можно прогнозировать, что имеющее значение для общества изменение вида общественных отношений повлечет за собой изменение содержания права.

Некоторые ученые наряду с общественным базисом выделяют и иные источники права, например, демографическую и географическую составляющие общества. Исследования в этой области действительно показали, что имеется некоторая корреляция между содержанием и уровнем развития права и численностью и плотностью населения, его географическим расположением¹²⁸. Однако данные обстоятельства не являются непосредственными источниками права. Они влияют на социальную структуру и общественные отношения, которые, в свою очередь, являются непосредственным источником права. Следует также отметить, что модель зависимости права от общества в значительной степени упрощена. Социальный базис, имеющий сложную структуру и многочисленные внутренние связи, целенаправленно сводится к общественным отношениям как непосредственному основанию и источнику права. В действительности же социальный базис распадается на множество элементов. Так, И. Кашица, понимая под правом один из видов всеобщей и общественной правильности и исследуя сущность права, выделял ряд элементов общественной жизни, содействующих образованию права, называя их первичным генетическим базисом бытия права¹²⁹. В качестве таких элементов исследователь называл физическую (в особенности, экономическую), психологическую, религиозную, нравственную и государственную составляющие общественной жизни¹³⁰. Нами же целенаправленно взяты лишь общественные отношения как синтетический источник права, содержащий в себе результаты воздействия многих факторов. Общественные отношения возникают, изменяются и прекращаются под влиянием и экономических, и географических, и демографических и иных факторов, поэтому содержат в себе результаты их воздействия.

Однако необходимо учитывать, что общественные отношения не всегда влияют на право непосредственно. Так, экономические отношения могут служить непосредственным основанием институтов частного права, но в отношении публичных отраслей детерминация общественными отношениями опосредована публично-правовыми институтами. Исследуя указанную проблему, В. М. Сырых справедливо отмечает, что частное право представляет собой лишь форму, наполненную экономическим содержанием¹³¹. И задача законодателя сводится к тому, чтобы указанная форма соответствовала экономическому содержанию отношения и общим принципам, не нарушала их правильного течения. Вместе с тем обусловленность буржуазного государства и публичного права экономическими отношениями с материалистических позиций состоит в том, что: 1) основные принципы экономических отношений капиталистического типа (свобода, равенство) становятся и принципами деятельности государства, его органов, их соотношения с гражданским обществом; 2) государство выступает орудием в руках экономически господствующего класса, выражает и закрепляет в системе позитивного права, в конечном итоге, его волю; 3) государство охраняет и проводит в жизнь в системе права и конкретных правоотношений общие условия буржуазного способа производства¹³². Конечно, в условиях современного государства не все из вышеперечисленных тезисов применимы без надлежащей корректировки, но общий постулат, согласно которому публичное право изменяется не под непосредственным воздействием социальных отношений, а в связи с неэффективностью в сложившихся условиях публично-правовой деятельности, представляется вполне обоснованным. «Реальность публичного права обусловливается политико-правовой деятельностью государства и только в конечном итоге экономическими отношениями…»¹³³.

Право есть результат человеческой деятельности, поэтому ограничивать источники права лишь объективной сферой общественных отношений не совсем правильно. «Что в объективизме прочно и полезно, то внесено в юриспруденцию уже идеей закономерного развития; что в объективизме содержится сверх этой идеи, то лишь бросает науку в область гадательных предположений»¹³⁴. В связи с этим С. Муромцев справедливо отмечал, что первый основной и элементарный факт в процессе образования права состоит в том, что появление юридических норм в известном обществе, а также то, насколько их возникновение доступно наблюдению, бывает всегда связано с деятельностью самого общества, которая выражается так или иначе в деятельности большего или меньшего числа его членов. Идея закономерного развития определяет характер этой деятельности¹³⁵. Творческая человеческая деятельность, результатом которой выступает право, не настолько детерминирована объективными закономерностями его развития, чтобы не брать ее во внимание. Необходимо присмотреться к развитию права более внимательно и остановиться не только на длительных периодах его развития, но разобрать данные периоды детально. Очевидно, что закономерный результат был получен в результате многочисленных проб и ошибок, не в полной мере правильных правотворческих решений. Если намеренно не отслаивать все эти обстоятельства, то развитие права подобно лабиринту, единственно возможный выход из которого отыскивается путем многочисленных ошибочных вариантов. Поэтому ограничивать развитие права лишь объективными источниками, обеспечивающими закономерность и поступательность, нам представляется в значительной степени односторонним. Иначе рассмотрение права в реальной действительности, в рамках которой оно содержит в себе недостатки и неправильности, может показаться некой случайностью. Однако эта случайность представляет собой закономерность, подобную закономерности социальной обусловленности права.

Вышеизложенное подводит нас к выводу о том, что на развитие права влияют не только объективные обстоятельства, но и субъективные факторы. Иными словами, источником права выступает также и человеческая деятельность (разум, воля), при которой осознается потребность в правовом регулировании и формируются эти самые правила, исходя из представлений о правильном развитии общества. В рамках данного источника, имеющего субъективный характер, мы будем рассматривать совокупность факторов (государственную волю, правосознание, нравственность, национальный менталитет, религию), влияющих на творческий человеческий разум, образующий право.

Таким образом, источниками права являются общественные отношения, обеспечивающие праву закономерное развитие, и человеческая деятельность (разум, воля), имеющая субъективный характер. И первый, и второй источники в процессе правообразования переплетаются и действуют совместно. Однако они являются внешними по отношению к самому праву.

Одним из принципов системы выступает так называемая детерминированность развития системы внешними (внешняя среда) и внутренними (структура) факторами. Данные факторы, в свою очередь, влияют друг на друга посредством системы. Право обладает определенной структурой и развивается с учетом закона преемственности. Поэтому глобальное изменение общественной жизни не может в одночасье привести к полному изменению права, какие бы человеческие силы над этим не работали. Это с очевидностью проявляется при социальных переворотах, когда кардинально меняется социальная жизнь и возникает новый человеческий разум (человеческая воля), формирующий право. Само же право, призванное внести в общественную жизнь стабильный порядок, изменяется крайне медленно по сравнению с социальными преобразованиями. Свидетельством этому служат общественные преобразования нашей страны, при которых право «прошлого» периода продолжало существовать достаточно долго. Например, цивилистическое процессуальное законодательство Имперской России продолжало действовать и на первых этапах развития советского государства. В современной России также еще имеют место законы советского периода. Для обозначения указанного периода преобразования права в литературе используется термин «право переходного периода». Данное обстоятельство подтверждает, что право — система и развивается сообразно системным принципам. Структура права не есть неподвижный элемент, но ее кардинальное преобразование за ограниченно короткий период времени невозможно. Поэтому при исследовании источников права и оснований его развития и изменения следует учитывать относительную устойчивость внутреннего строения права.

Вышеизложенное в отношении источников изменения и развития права в целом не может быть достаточным для анализа оснований и предпосылок специализации и унификации права, поскольку данные тенденции, с одной стороны, не отражают всех форм изменения права (и даже всех форм изменения его содержания), с другой — не являются единственными процессами развития. В связи с этим на основе изложенных общих знаний о внешних и внутренних источниках нам необходимо выявить из совокупности данных источников только такой их вид, который выступает непосредственным основанием специализации или унификации права.

Под предпосылками мы будем понимать совокупность предварительных условий специализации и унификации, необходимых для их осуществления. В качестве оснований специализации и унификации будут рассматриваться конкретные обстоятельства, влекущие осуществление специализации и унификации права. Исследуя вопрос о предпосылках унификации и специализации законодательства, И. Н. Сенякин в качестве предпосылок унификации указывает: 1) высокий уровень специализации законодательства; 2) потребность в унификации правового материала в определенной области социальных отношений; 3) повышенную «плотность» функциональных взаимосвязей между различными структурными элементами системы законодательства, их противоречивость; 4) унификабельность законодательства той или иной отрасли¹³⁶. Предпосылки специализации автор разделяет на социально-экономические, властно-управленческие и юридические. К первой группе предпосылок относится специализация социально-экономической сферы (специализация промышленности, аграрного сектора, специализация науки). Вторая группа предпосылок включает в себя специализацию управленческой деятельности по вертикали (по отраслям, сферам) и по горизонтали (территории). Третья группа предпосылок связана с необходимостью специальных норм в системе правового регулирования¹³⁷. При анализе указанных предпосылок видно, что, во-первых, при специализации происходит смешение предпосылок и оснований специализации права. Это отчетливо проявляется в заключительном выводе автора о том, что специализация законодательства отражает идентичный процесс в различных социальных сферах¹³⁸, то есть порождается общественной специализацией. При этом предпосылки и основания в данном случае совпадают. Во-вторых, ряд из указанных предпосылок унификации не являются таковыми. К ним можно отнести указанную автором в качестве предпосылки потребность в унификации и саму возможность такой унификации, обозначенную как «унификабельность». Очевидно, что потребность в унификации как раз и создается совокупностью предпосылок и оснований, но не может быть самой предпосылкой.

Если унификация и специализация права есть одна из форм изменения его содержания, направленная на создание общих и специальных правил, то вопрос о предпосылках и основаниях сводится к необходимости общих и специальных правил в действующей системе права. Ответив на вопрос об условиях, предполагающих возникновение общих и специальных правовых норм, и о причинах, их порождающих, мы сможем получить ответ на вопрос о предпосылках и основаниях унификации и специализации права. Поэтому необходимость специальных норм, указанная И. Н. Сенякиным в качестве самостоятельной предпосылки унификации, по сути является не ответом на вопрос, а таким же вопросом, требующим обоснования и аргументации.

Определение причин, порождающих и способствующих появлению общих и специальных норм, следует начать с краткой характеристики самих норм. Только поняв назначение и функции специальных и общих норм, можно сделать вывод об обстоятельствах их появления в системе права. Прежде всего следует отметить, что термины «общая норма» и «специальная норма» являются парными юридическими категориями. В связи с этим достаточно часто в литературе наблюдается их противопоставление друг другу. Особенно явно это заметно при рассмотрении вопроса о конкуренции правовых норм, поскольку в процессе реализации права общая и специальная норма, как правило, конкурируют друг с другом. Анализируя вопрос конкуренции норм права, А. Э. Арзуманян отмечает, что конкуренция норм в праве существует как необходимый положительный результат дифференциации правового регулирования, отражающий его гибкость и свойство адаптации к разнообразию существующей системы общественных отношений¹³⁹. Определить, является ли норма общей или специальной, можно лишь путем сопоставления содержания данной нормы с содержанием других норм. Такое сопоставление осуществляется либо в рамках специально-юридического исследования, либо в рамках реализации права, особенно в форме его применения. А. С. Еременко, исследуя проблему гражданского правоприменения, указывает, что на базе конкурентного критерия (принципа конкуренции норм) нормы гражданского права классифицируются на общие и специальные. Под общей нормой исследователь понимает «закон, предусматривающий гражданско-правовое последствие, которое наступает в силу наличия такого основания гражданских прав и обязанностей, которое определяет общее для всех субъектов (объектов) гражданских прав условие правомерной реализации данного последствия, влияющее на квалификацию данного конкретного отношения»¹⁴⁰. Специальная норма гражданского права, по мнению А. С. Еременко, «есть закон, предусматривающий гражданско-правовое последствие, которое наступает в силу наличия такого основания гражданских прав и обязанностей, которое определяет исключительное для субъектов (объектов) гражданских прав условие правомерной реализации данного последствия, влияющее на квалификацию данного конкретного гражданского отношения»¹⁴¹.

Анализ специальной юридической литературы позволяет сделать вывод, что под общими нормами, как правило, понимаются нормы-принципы, дефинитивные нормы и иные нормы, составляющие так называемую общую часть отрасли или института. С. С. Алексеев видит в общих нормах «выражение нормативных обобщений в праве»¹⁴², а И. Н. Сенякин отмечает, что такие нормы «во многом носят абстрактный характер и не могут охватить в достаточной мере все стороны регулируемых вопросов»¹⁴³. Д. Е. Петров выделяет следующие признаки общих норм:

— их использование есть результат единства правового регулирования;

— они выступают ядром, цементирующим всю систему права, обеспечивают единство и согласованность ее элементов;

— содержат отправные начала, свойственные большинству правовых институтов;

— обычно выступают в виде деклараций, дефиниций, принципов;

— не являются самостоятельной нормативной основой для возникновения конкретных правоотношений;

— не содержат в себе санкций;

— являются следствием интеграции права и унификации законодательства, являются одним из оснований выделения в отраслевых кодексах общей и особенной части¹⁴⁴.

Вместе с тем с выводом о том, что результатом унификации права выступают лишь общие нормы в виде абстрактных нормативных обобщений в праве, нельзя согласиться по следующим основаниям. Во-первых, появление таких норм есть результат как минимум трех процессов, воздействующих на право: функциональной специализации, нормативной унификации и структурной интеграции. Не случайно такие нормы именуются специализированными. Во-вторых, ограничивать результаты процесса унификации только лишь созданием подобных общих норм было бы неверно ни с логической, ни с практической точки зрения. В отличие от М. И. Бару, характеризующего унификацию как устранение различий в регулировании определенных отношений¹⁴⁵, О. Н. Садиков понимал под унификацией выработку единых норм для сходных правоотношений¹⁴⁶. Многие современные исследователи ошибочно видят это единство в создании правовых предписаний повышенной абстрактности. Нам же представляется, что это единство заключается в том, что ряд схожих в той или иной степени общественных отношений регулируется единым правилом. С этой точки зрения такая норма является общей для данных правоотношений. Стоит отметить, что поскольку унификация есть процесс изменения содержания права, с позиции формы такая общая норма не обязательно должна содержаться в одном нормативном правовом акте. Так, содержащееся в АПК РФ (ст. 35) и ГПК РФ (ст. 28) правило об общей территориальной подсудности является общим для регулирования вопроса выбора компетентного и арбитражного суда как при возникновении экономического спора, так и любого иного гражданско-правового спора. Очевидно, что в данном случае с точки зрения формы у нас имеются два различных нормативных правовых акта и две различные статьи. Но с позиции содержания имеется унифицированное правило определения общей территориальной подсудности.

Таким образом, в рамках настоящей работы под общей нормой мы будем понимать единое правило, предписание (то есть содержание правовой нормы), регулирующие различные (как правило, сходные) правоотношения вне зависимости от формальной дифференцированности такого правила и от степени его абстрактности. Что касается терминологии, то предпочтительнее в данном случае использование термина «общая норма», а не «единая норма», так как формально это могут быть несколько норм c тождественным содержанием, находящихся в различных нормативных актах. Сведение понятия общей нормы как результата процесса унификации к ее содержанию сделано умышленно, поскольку к формам унификации относится не только нормотворчество.

Общей норме, как правило, противопоставляется норма специальная. Как уже отмечалось, такое противопоставление возникло в теории не случайно, а вызвано возникающей при реализации права конкуренцией правовых норм. Так, Ю. А. Панова, рассматривая конкуренцию норм уголовного права, отмечает, что с точки зрения диалектики общая и специальная нормы взаимодействуют как общее и особенное¹⁴⁷. Специальная норма содержит особое правило регулирования отдельных правоотношений. Такое правило достигается посредством конкретизации общей нормы. Отраслевые исследования показывают, что в основе формирования конструкции специальной нормы лежат соответствующие логические операции. Специализация трудового права, например, производится нормами-изъятиями, нормами-дополнениями и нормами-альтернативами¹⁴⁸. Рассматривая вопрос о видах специальных норм в их связи с общими нормами в гражданском процессуальном праве, О. В. Баулин обосновывает, что нормы, устанавливающие особенности рассмотрения категорий дел, могут быть исключительными либо дополняющими¹⁴⁹. И. Н. Сенякин, в свою очередь, на основании соотношения общей и специальной нормы также выделяет разновидности специальных норм: нормы-дополнения, нормы-изъятия и особые предписания. Нормы-дополнения содержат правило, устанавливаемое в дополнение к основному правилу, но не изменяют последнее. Нормы-изъятия определяют исключения из общего правила, содержат некоторые отклонения от него. Нормы, содержащие особое правило, регулируют деятельность определенной категории субъектов¹⁵⁰.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что противоречие как вид взаимосвязи между унификацией и специализацией приводит к конкуренции их результатов — общей и специальной нормы. Кроме того, определить, является ли норма общей или специальной, можно лишь путем их сопоставления, которое на практике осуществляется при реализации права, особенно в форме применения.

Изложенного достаточно для начала определения собственно предпосылок и оснований специализации и унификации права. Целесообразно выделить общие и специальные предпосылки. Общие предпосылки есть условия, относящиеся как к унификации, так и к специализации. Общие предпосылки могут быть внутренними (то есть содержащимися в праве) и внешними.

В качестве общей внутренней предпосылки следует рассматривать системность права. Рассмотрение права как системы не только свидетельствует о его определенном внутреннем строении, но и указывает на взаимосвязанность всех его элементов и их подчиненность единой цели — регулированию общественных отношений. Именно признак системности обосновывает возможность комплексного правового воздействия на общественные отношения. Помимо прочего, право как система развивается на основании соответствующих законов развития систем, в том числе закона единства и борьбы противоположностей, одной из форм проявления которого выступает унификация и специализация права. Специальные и общие нормативные предписания являются таковыми только при соотношении в процессе их реализации как элементов единой системы права. Однако системность как необходимый признак права не следует переоценивать и называть в качестве единственной причины появления общих или специальных норм. Так, О. А. Кузнецова специализацию правовых норм рассматривает как результат системности гражданского права и главный интеграционный фактор в данной системе¹⁵¹. Очевидно, что сама по себе системность права не может порождать те или иные процессы его развития, но может их предполагать, направлять. Кроме того, согласно тем же законам диалектики, развитие систем осуществляется посредством внешнего (окружающая среда) и внутреннего (структура) факторов¹⁵². То есть развитие системы осуществляется не самостоятельно, а под воздействием совокупности факторов и условий. Соответственно, системность выступает общей предпосылкой, но не основанием специализации и унификации права.

Следующей общей внутренней предпосылкой является изменчивость права, о которой уже говорилось в предыдущем параграфе при исследовании взаимосвязи унификации и специализации. Способность изменяться характеризует право как динамичный элемент общественной системы. Если мы рассматриваем специализацию и унификацию как одну из форм изменения права, то сама способность изменяться есть необходимое условие (предпосылка) данных процессов.

Внешней общей предпосылкой выступает разнообразие и многовариантность общественных отношений. Указанное разнообразие выступает внешним фактором, воздействующим на систему права и ее развитие. Изменчивость и многоплановость общественных отношений как предмета правового регулирования есть необходимая внешняя предпосылка развития самого права. Следовательно, многовариантность и разнообразие общественных отношений создают саму возможность специализации и унификации как процессов развития права.

Специальные предпосылки относятся только к специализации или только к унификации права. Их тоже можно подразделить на внутренние и внешние. К внутренним специальным предпосылкам унификации следует отнести относительную статичность и абстрактность права. Статичность права определяется посредством соотношения темпа его изменения и темпа изменения общественных отношений. В этом соотношении право преимущественно выполняет роль отстающего, следующего за социальным развитием.

Абстрактность права в целом и норм права в частности свойственна всем современным развитым правовым системам. В процессе развития регулирования в обществе все более возрастает удельный вес социального (высокосоциального); не порывая с психобиологическими факторами человеческого поведения и поначалу сливаясь с ними, регулирование тем не менее все более освобождается от стихийно-естественных природных элементов и сторон, все более связывается с потребностью выражения и обеспечения объективных социальных интересов в поведении людей, а в условиях цивилизации во все большей степени — свободы человека, автономной личности. В связи с этим в регулировании наряду с повышением конкретности и определенности возрастает нормативность и, соответственно, абстрактность¹⁵³. Абстрактность есть неотъемлемый признак нормативности, предполагающий неперсонифицированный характер правовых норм, их многократное применение. На абстрактность правового регулирования обращается внимание и в отраслевых науках. Так, «в процессе правового регулирования общественных отношений, составляющих предмет гражданского права, законодатель закрепляет в диспозициях норм гражданского права абстрактно-возможные права и обязанности, которые адресованы неопределенным субъектам и которым они должны следовать при наступлении обстоятельств, указанных в гипотезах норм»¹⁵⁴. Абстрактный способ изложения правовых норм позволяет применять данные нормы многократно к возникающим жизненным ситуациям с персонифицированным составом субъектов.

К внешним предпосылкам унификации следует отнести относительную однородность правоотношений. Такая однородность придается за счет единства состава правоотношения. Согласно достаточно распространенной точке зрения под составом правоотношения следует понимать совокупность следующих его элементов: субъектов, объектов, содержания (субъективных прав и юридических обязанностей сторон)¹⁵⁵. Однако подобный набор элементов правоотношения по замечанию многих исследователей не соответствуют системному подходу. Несоответствие проявляется в том, что к элементам правоотношения относят, во-первых, объект правоотношения, поскольку последний является внешним и не может включаться в состав правоотношения. Во-вторых, содержание правоотношения, выраженное во взаимно корреспондирующих субъективных правах и юридических обязанностях сторон правоотношения, также не может относиться к элементу правоотношения, поскольку происходит отождествление содержания и элемента. Исходя из системного подхода, элемент может иметь свое содержание, формой которого он и является. При отнесении содержания к элементам правоотношения сами элементы лишаются своего содержания, поскольку последнее становится относительно самостоятельным и, следовательно, организационно обособленным элементом. Таким образом, среди элементов правоотношения остаются только его субъекты. Именно к такому выводу приходит В. Н. Протасов, утверждая, что элементами правоотношения являются его субъекты¹⁵⁶. Следует также отметить, что субъекты правоотношения должны обладать идентичным свойством — иметь правосубъектность. Это свойство участников также придает составу правоотношения некую тождественность.

Таким образом, внешней предпосылкой унификации выступает единый состав правоотношения в виде его право- и дееспособных субъектов. Единообразие состава правоотношения позволяет осуществлять правовое регулирование общественных отношений с использованием общих правил поведения.

К внутренним предпосылкам специализации права следует отнести разнообразие правовых способов и средств регулирования общественных отношений. Право призвано урегулировать общественные отношения и по мере развития социальной сферы развиваются методы, способы, средства правового регулирования. В настоящее время общепризнанным является утверждение о существовании двух методов правового регулирования — императивного и диспозитивного. Развивается система способов (дозволение, запрет, предписание) и средств правового регулирования (правовые стимулы, гарантии, ограничения, поощрения и т. д.). Функциональное богатство правового воздействия заключается не только и не столько в широком наборе средств правового регулирования, сколько в многовариантности их компоновки. «При любой соционормативной регуляции используются запреты и дозволения. Причем правовое регулирование требует определенного соотношения законодательных запретов и дозволений»¹⁵⁷.

Таким образом, на современном этапе право обладает сложным и многовариантным набором средств правового регулирования, что создает возможность учитывать специфику общественных отношений.

Внешней предпосылкой специализации является специфика содержания и структуры правоотношения. Ю. К. Толстой отмечал, что при определении содержания правоотношения необходимо исходить из того, что всякое правоотношение состоит из прав и обязанностей его участников, что в правоотношении правам одних лиц соответствуют обязанности других¹⁵⁸. Содержание, как мы указывали выше, находится за рамками состава правоотношения и представляет собой специфическое свойство его субъектов. Содержание правоотношения как совокупность взаимно корреспондирующих прав и обязанностей его субъектов определяет специфику их взаимодействия. В. Н. Протасов справедливо отмечает, что «в свете теории системного подхода права и обязанности участников — это не отдельные, самостоятельные элементы правоотношений, а юридические качества, свойства элементов (субъектов), приданные им правовыми нормами. В правоотношении эти свойства определяют структуру правоотношения, т. е. собственно правовые связи, отношения между субъектами… Формирование структуры правоотношения на основе прав и обязанностей означает одновременно и возникновение правоотношения как системы. Объясняется это тем, что потенциальные элементы правоотношения (субъекты права) уже существовали, но недоставало структуры: субъекты не были объединены целесообразной правовой связью»¹⁵⁹. Таким образом, специфика правоотношения, проявляющаяся в правах и обязанностях его субъектов, создает возможность урегулирования отдельных видов правоотношений специальными правовыми нормами.

Все вышеуказанные обстоятельства создают саму возможность унификации и специализации права, следовательно, являются необходимыми условиями их возникновения и реализации. Отсутствие указанных условий ведет к невозможности унификации и специализации права. Следует также отметить, что поскольку специализация и унификация права есть парные взаимосвязанные процессы развития права, специальные предпосылки имеют значение не только в отношении отдельно специализации или унификации, но и в конечном итоге влияют на возникновение противоположного процесса. Таким образом, общие и специальные предпосылки мы будем рассматривать как совокупность необходимых условий, создающих возможность унификации и специализации права.

Как уже указывалось выше, от предпосылок следует отличать основания специализации и унификации права, то есть такие обстоятельства, которые вызывают к жизни данные процессы. Изменение права как системного объекта основано на принципах развития систем, в частности, на принципе двойной детерминации (внешней и внутренней). Поэтому под основаниями специализации и унификации мы будем понимать такие внешние и внутренние обстоятельства, которые в совокупности вызывают к жизни процессы унификации или специализации. В действительности внешний и внутренний факторы настолько взаимосвязаны, что создают единое основание возникновения указанных процессов. Их разделение весьма условно и важно лишь в познавательных целях, поэтому оба основания возникновения отдельного процесса будут рассматриваться параллельно, чтобы теоретическое их исследование не приводило к искусственному разделению.

Большинство исследователей находят основания изменения права в изменениях предмета правового регулирования — общественных отношений. Однако данные изменения играют далеко не одинаковую роль в отношении различных процессов развития права. Несмотря на то, что специализация и унификация есть парные процессы развития права, изменение общественных отношений влияет на их возникновение неодинаково. Наибольшее значение изменение общественных отношений как внешнее основание играет при специализации права. Недаром И. Н. Сенякин видел основание специализации права в специализации различных сфер общественной жизни, специализации общественных отношений¹⁶⁰. Таким образом, внешним основанием специализации права является видоизменение предмета правового регулирования. Вместе с тем само по себе изменение предмета правового регулирования не создает необходимости появления специальной нормы права. Многие изменения подпадают под действие уже существующих правовых норм, что не требует изменения содержания права, его специализации, а потому наряду с внешним основанием специализации должно существовать внутреннее основание — пробел в праве.

Теме пробельности российского права посвящено немало исследований общетеоретического и отраслевого уровня. В рамках настоящей работы нет необходимости детального рассмотрения категории «пробел в праве», поэтому ограничимся лишь общей характеристикой пробелов в праве и их связи с изменением предмета правового регулирования. В общей теории права пробел определяется как отсутствие правовых норм, регулирующих определенные общественные отношения. В данном контексте пробел рассматривается как некая дефектность права, его содержания, невозможность исполнения им своей регулятивной функции. В. В. Лазарев определял пробел в праве как полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства¹⁶¹. Из данного определения видно, что В. В. Лазарев связывал возникновение пробелов с развитием общественных отношений, их изменением. Однако ряд исследователей видит причины возникновения пробелов не во внешних обстоятельствах, а во внутренних. Так, В. М. Баранов характеризует пробел как «официально реализованное добросовестное заблуждение, результат направленных действий нормотворческого органа, нарушающих общие принципы либо конкретные нормы правообразования, не соответствующих уровню и закономерности государственно необходимого развития регулируемой деятельности и влекущих путем издания ложной нормы права неблагоприятные социальные и юридические последствия»¹⁶². Такой подход позволяет рассматривать пробел как дефект правотворческой деятельности, разновидность правотворческой ошибки¹⁶³.

Изучив различные подходы к пониманию пробелов в праве и их причин, В. В. Павлова приходит к выводу, что к числу критериев указанного явления следует отнести: 1) факт вхождения спорной ситуации в сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию; 2) невозможность однозначного разрешения данной ситуации при помощи действующих правовых норм; 3) необходимость профессиональной юридической оценки данной ситуации; 4) волеизъявление государства на создание норм права, подлежащих применению для разрешения конкретной спорной ситуации¹⁶⁴.

Действительно, пробелы в праве могут возникать и в результате недостатков правотворчества, и в результате более динамичного развития предмета правового регулирования. В рамках настоящей работы пробел в праве как основание специализации рассматривается во взаимосвязи с изменением предмета правового регулирования, а потому исключаются некие дефекты и недостатки самой правотворческой деятельности, т. е. дефекты субъективного характера не могут выступать основанием специализации права.

Исследованию пробелов в праве посвящены и работы отраслевого характера, в рамках которых данная категория наполняется более четким содержанием, предпринимаются попытки выявить конкретные причины появления пробелов в отдельных отраслях права. М. А. Кауфман, исследуя пробелы в уголовном праве, отмечает, что «уголовное право как совокупность установленных в тексте закона норм подвержено старению и, в связи с этим, утрачивает свою эффективность. Необходимость в модернизации уголовного законодательства может, кроме того, объясняться и не вполне четкой характеристикой в тексте закона признаков состава преступления. Объективным показателем этого является недостаток наличного нормативного ресурса, необходимого для решения стоящих перед уголовным правом задач»¹⁶⁵. Вместе с тем при исследовании публичных отраслей права следует помнить, что социальные изменения действуют на содержание права не напрямую, а через публично-правовую деятельность. Данные обстоятельства будут детально показаны при дальнейшем исследовании механизма специализации гражданского процессуального права.

Таким образом, основанием специализации права выступают изменения предмета правового регулирования, которые привели к появлению пробелов в праве.

Изменение общественных отношений как предмета правового регулирования при унификации не играет столь же существенную роль, как при специализации. Это связано с тем, что общественное развитие осуществляется по пути усложнения общественных отношений, появления новых видов общественных связей, специализации отдельных социальных сфер. Новое общественное отношение, возникновение которого не приводит к появлению пробелов в праве, попадает под действие имеющихся правовых норм. В этом случае вряд ли можно говорить об унификации права как изменении его содержания, т. к. последнее не изменяется, поэтому основанием возникновения унификации выступают, прежде всего, внутренние правовые факторы. К таким факторам можно отнести коллизии правовых норм, правовую инфляцию.

Коллизия (от лат. collisio — столкновение) — столкновение противоположных сил, стремлений, интересов, взглядов. Коллизия юридических норм представляет собой один из видов противоречий в праве, при котором правовые нормы регулируют тождественные общественные отношения по-разному. При коллизии применение одной нормы исключает возможность применения другой. Среди известных примеров правовых коллизий можно указать противоречие норм, содержащихся в ст. 553 Гражданского кодекса РФ и ст. 35 Земельного кодекса РФ. Так, ст. 553 Гражданского кодекса РФ указывала, что в случаях, когда земельный участок, на котором находится принадлежащее продавцу здание, сооружение или другая недвижимость, продается без передачи в собственность покупателя этой недвижимости, за продавцом сохраняется право пользования частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования, на условиях, определяемых договором продажи. Если условия пользования соответствующей частью земельного участка договором его продажи не определены, продавец сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования в соответствии с ее назначением. А в ст. 35 Земельного кодекса РФ содержится положение, согласно которому отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, за исключением отдельных случаев. Федеральным законом от 26 июня 2007 г. № 118-ФЗ ст. 553 Гражданского кодекса РФ признана утратившей силу, что является подтверждением осуществления законодателем действий по устранению правовых коллизий, хотя такие действия не всегда являются своевременными. Иногда между моментом выявления правовой коллизии и ее устранением проходит довольно длительный период времени. В судебной практике по сей день продолжают рассматриваться дела, связанные с последствиями действия данной коллизии норм права.

Под юридическими коллизиями Н. И. Матузов понимал «расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий»¹⁶⁶. Суть коллизий в праве Н. И. Матузов видел в том, что «различные нормы как бы вступают друг с другом в противоборство, пересекаясь в одной точке правового пространства и «претендуя» на регулирование одних и тех же отношений»¹⁶⁷. То есть коллизия представляет собой одну из форм противоречий в праве, а именно противоречие в его содержании. Как справедливо отмечает И. В. Синица, «коллизии свойственны даже самому совершенному праву, но степень коллизионности того или иного права напрямую связана с уровнем его системности. Поэтому коллизии наиболее распространены в праве переходных обществ…»¹⁶⁸. М. А. Занина выделяет три группы причин возникновения коллизий норм права: во-первых, это нарушения правил законодательной техники; во-вторых, недостаточный учет социальной реальности функционирования новых правовых норм, а также социальных и юридических закономерностей в различных сферах общественных отношений; в-третьих, дефекты, обусловленные структурой системы права и законодательства¹⁶⁹.

Еще одним внутренним фактором, образующим основание унификации права, является правовая инфляция — существенный рост числа нормативных правовых актов и подлежащих применению правовых норм. Термин «правовая инфляция» применяется для отражения избыточного роста нормативных правовых актов, в основном подзаконных. Представляется, что применение указанного термина возможно и для обозначения стремительного количественного роста первичных элементов системы права, то есть правовых норм. При этом правовая инфляция как в системе права, так и в системе нормативных правовых актов указывает именно на негативную сторону количественного роста, его избыточность, чрезмерность. Наряду с вновь принятыми нормативными правовыми актами и правовыми нормами действуют значительно устаревшие акты и нормы. Такие нормы-архаизмы не отвечают потребностям современного правового регулирования, тормозят развитие правовой системы, не соответствуют социальным изменениям. Множественность нормативных актов и содержащихся в них правовых норм усложняет процесс правореализации, нарушает согласованность правового материала, порождает противоречия, дублирование. Примером правовой инфляции может служить большое количество нормативных правовых актов в сфере государственной службы.

Указанные негативные правовые явления, как правило, взаимосвязаны и составляют внутренний фактор-основание унификации права. Вместе с тем данные правовые явления как основание унификации права действуют во взаимосвязи с внешним фактором, а именно общественными отношениями, которые в силу наличия правовых дефектов не могут быть урегулированы надлежащим образом. В качестве внешних негативных правовых последствий подобных дефектов можно рассматривать: низкий уровень гарантированности и защиты прав и законных интересов субъектов правоотношений; неэффективность публично-правовой деятельности; отсутствие единообразия практики применения норм права и т. д. Все эти негативные явления составляют внешний фактор-основание унификации права.

Таким образом, в рамках настоящего раздела предпринята попытка теоретического анализа унификации и специализации права. Сделан ряд общих выводов, имеющих важное значение для последующего исследования. В то же время указанных выводов явно недостаточно для полной характеристики одноименных процессов в рамках отдельных отраслей права, в том числе и цивилистического процессуального права, в котором процессы унификации и специализации приобретают отраслевую окраску и имеют существенную специфику. Выявлению и обоснованию специфики унификации и специализации цивилистического процессуального права должны быть посвящены самостоятельные правовые исследования.

Глава II. ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ СПЕЦИАЛИЗАЦИИ И УНИФИКАЦИИ РОССИЙСКОГО ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

История российского цивилистического процессуального права достаточно продолжительна и занимает период от возникновения государственности до настоящего времени. Изложение полного ее хода не является задачей настоящей работы, поэтому в данном разделе будет предпринята попытка изложения основных исторических аспектов развития процессуального права с точки зрения его унификации и специализации.

Историю становления и развития цивилистического процесса и права принято делить на два больших этапа — до появления Устава гражданского судопроизводства 1864 г. и после. Многие исследователи связывают с появлением Устава окончательное оформление гражданского процессуального права и его отделение от уголовного процесса. Так, Е. В. Васьковский отмечал, что до издания уставов 1864 г. действовали процессуальные законы, помещавшиеся во второй части X тома Свода законов, а впоследствии перенесенные во вторую часть XVI тома. Они представляли собою по большей части механическое соединение разновременно изданных узаконений, от Уложения 1649 г. вплоть до позднейшего времени¹⁷⁰. Исследователь отмечает, что «судебные уставы 1864 г. произвели столь коренной переворот в области судебно-процессуального права, что предшествовавшие их изданию немногочисленные сочинения по гражданскому процессу утратили и то небольшое значение, какое имели»¹⁷¹. Подчеркивая значимость судебной реформы Александра II, Д. Я. Малешин указывает, что «Устав гражданского судопроизводства считается одним из лучших европейских кодексов того времени. Им были установлены новые основы гражданского процесса, усилена устность правосудия, введена состязательность, другие принципы. Движение дела, построение процесса, а также взаимодействие суда и других участников были изменены. Современники того времени использовали терминологию «дореформенного» и «послереформенного» процесса»¹⁷².

Важное значение Судебной реформы Александра II бесспорно. С появлением Устава гражданского судопроизводства 1864 г. связывается возникновение самостоятельной науки гражданского процессуального права¹⁷³. С этого же времени можно говорить об организационно-институциональном обособлении гражданского судопроизводства — появлении некой совокупности взаимосвязанных норм, объединенных общими положениями в виде основных начал. В современном праве такая совокупность называется отраслью права. Но на период принятия Устава развернутое учение об отраслях права еще отсутствовало.

Несмотря на важность Устава 1864 г. для развития российского цивилистического процессуального права, с ним нельзя связывать возникновение самого гражданского судопроизводства, которое имеет длительную историю. Гражданское и уголовное судопроизводство хотя и существовали во взаимной связи, но в литературе первой половины XIX в. отчетливо разводились. Законы, которые предписывают, каким образом поступать при приведении в явность прав сомнительных или спорных, принадлежащих частным лицам, в целях беспрепятственного пользования данными правами, назывались законами гражданского судопроизводства. Законы, устанавливающие наказания за нарушения для восстановления порядка и предупреждения нарушений, влияющих на безопасность государства, представлялись законами уголовного судопроизводства¹⁷⁴. Не следует также забывать об Уставе торгового судопроизводства и Уставе торговой несостоятельности 1832 г., которые также являлись разновидностями цивилистического процесса. Г. Ф. Шершеневич отмечал, что «закон 14 мая 1832 года… в свое время обеспечивал купечеству такой суд, какого не имело остальное население Русского государства, не только со стороны его организации, но и со стороны условий и форм судопроизводства. Торговый процесс был благодетельным изъятием для торгового оборота»¹⁷⁵.

Вышеизложенное предполагает необходимость краткого рассмотрения сквозь призму унификации и специализации правил гражданского судопроизводства до 1864 г. и общей характеристики данных правил.

§ 1. Специализация и унификация отечественного цивилистического процессуального права до принятия Устава гражданского судопроизводства

Основным из древних источников русского права, в том числе судопроизводства, является Русская Правда. Н. М. Карамзин отмечал, что «блестящее и счастливое правление Ярослава оставило в России памятник, достойный великого Монарха. Сему Князю приписывают древнейшее собрание наших гражданских уставов, известное под именем Русской Правды. Еще в Олегово время Россияне имели законы; но Ярослав, может быть, отменил некоторые, исправил другие и первый издал законы письменные на языке Славянском. Они, конечно, были государственными или общими, хотя древние списки их сохранились единственно в Новгороде и заключают в себе некоторые особенные или местные учреждения. Сей остаток древности, подобный двенадцати доскам Рима, есть верное зерцало тогдашнего гражданского состояния России»¹⁷⁶. Таким образом, Русская Правда представляла собой примитивный способ систематизации, вызванной потребностями общественной жизни и развитием государственности. В. О. Ключевский по этому поводу отмечал, что, «изучая отношение Русской Правды к современному ей русскому праву, не следует забывать положения тогдашнего русского кодификатора. Он имел дело с неупорядоченной судебной практикой, в которой старый обычай боролся с новыми юридическими понятиями и требованиями, и людские отношения являлись перед судом в сочетаниях, не предусмотренных ни законом, ни судебной практикой, и судья поочередно переходил от недоумения к усмотрению, т. е. к произволу и обратно. При таком состоянии правосудия многие нормы даже трудно было уловить и формулировать»¹⁷⁷. Однако, давая общую оценку тексту Русской Правды с позиции современной процессуальной науки, следует отметить, что, во-первых, Русская Правда практически не разводит уголовные и гражданские дела, и, следовательно, не разводятся уголовный и гражданский процесс. Во-вторых, изложение текста Русской Правды имеет казуальный характер. По справедливому замечанию К. Малышева, в древнейшем периоде русского процесса, как и процессов западных государств, мы встречаем неразвитость объективной системы права, реакцию внутреннего чувства против правонарушения, родовую месть и самоуправство, участие народа в суде и т. д.¹⁷⁸ В-третьих, объектом защиты выступают не гражданские права, но причиненная обида в результате их нарушения, что также свидетельствует об отождествлении дел гражданских и уголовных. Как отмечается в литературе, самоуправство в Русской Правде еще не было устранено. Так, например, при нарушениях вещного права позволялось без всякого суда брать свою вещь¹⁷⁹.

Русская Правда позволяет нам говорить о примитивных (с точки зрения развития современного права) тенденциях специализации и унификации права. Специализация проявляется в попытке развести гражданские и уголовные правонарушения, во множестве категорий дел и стремлении законодателя отразить их специфику в праве, в том числе при рассмотрении соответствующих дел. Например, способы доказывания по отдельным делам в соответствии с пространной редакцией Русской Правды (Троицкий список, вторая половина ХIV в.) имеют свою специфику. При взыскании денежных средств в случае возражения должника истец приводит свидетелей, которые должны дать клятву. Если же истцом является купец, то взыскание денег посредством предоставления свидетелей и их показаний не допускается. В этом случае истец сам приносит клятву. При поклаже также свидетели не нужны, при этом поклажеполучатель приносит клятву. При предоставлении денег или иного имущества под проценты кредитор обязан предоставить свидетелей, подтверждающих договоренности сторон. Таким образом, уже Русская Правда, не имея системных правил судопроизводства, знает особенности распределения обязанностей по доказыванию и средств доказывания в зависимости от различных категорий споров.

Унификация в тот период времени проявляется в стремлении систематичного изложения правовых правил, их некой консолидации. Однако для нас важен не столько факт казуального изложения правовых правил в одном акте, сколько использование в нем общих понятий, таких как «клятва», «свод» (суд, принадлежащий народу), «вира», то есть денежные средства, уплачиваемые князю за убийство, а в Правде ХIII в. к вире также относились пени за личные оскорбления и за нарушение вещного права¹⁸⁰. Соответственно, уже Русская Правда показывает способность к обобщению и использованию при изложении правовых правил неких общих терминов, что свидетельствует о начале формирования системы российского права.

Таким образом, во времена Русской Правды возникают тенденции специализации и унификации российского права, выраженные в первоначальных (если можно сказать, примитивных) формах. Унификация и специализация лежат в основе российского системного правообразования. Сам же цивилистический процесс, получивший регламентацию в некой совокупности юридических правил, не имеющих структурного обособления, также обнаруживает вышеуказанные тенденции.

Последующий исторический период Российского государства связан с так называемой раздробленностью, при которой вся территория Древнерусского государства разделилась на множество удельных княжеств. Стоит отметить, что и во времена Русской Правды право в качестве своего основного источника имело правовой обычай. Русская Правда лишь письменно закрепила некоторые из них, поэтому быт и взаимодействие граждан, в том числе в рамках судебного процесса, в различных русских землях регулировались местными обычаями. В период раздробленности региональная специализация права и процесса в силу внешних обстоятельств в значительной степени усиливалась. Власть князей строилась на отношении собственности, т. к. удельные князья признавались собственниками соответствующей территории. Соответственно, внутреннее управление и устройство подчинялись княжеской власти. До наших дней дошли отдельные источники правового характера, касающиеся судопроизводства в российских землях (Пскове, Новгороде, Москве). Так, в Новгороде существовала развитая система судоустройства. Начиная с периода становления республики и заканчивая полным присоединением Новгорода к Московскому государству, судебные функции выполняли общенародные суды (Вече, Суд Княжеский, Суд Посадничий, Суд Одрин) и особенные суды (Суд Тысяцкого, Суд Сместный, Суд Порубежный, Суд Церковный, Суд Таможенный и Суд Проезжий)¹⁸¹. По мере развития общественной жизни система судоустройства претерпевала изменения, ее строение во многом зависело от исхода соперничества княжеской, церковной и местной республиканской власти. Изучение правил судопроизводства в Новгороде позволяет сделать общие выводы, аналогичные выводам анализа Русской Правды. Рассмотрение уголовных и гражданских дел не имело ярко выраженных отличий, строилось на следственном начале. Гражданские дела именовались тяжебными, но уже здесь мы встречаем более явную тенденцию специализации процесса, основанную на местных обычаях. Иски можно было подавать лично либо при помощи стряпчих. При подаче иска приносилась присяга. В качестве доказательств по тяжебному делу допускались: показания свидетелей, которые приносили присягу; присяга самих сторон; письменные доказательства (публичные и частные); судебные поединки; испытания водою и железом (последние были распространены в отношении дел уголовных, но с учетом отсутствия четкого разграничения уголовного и гражданского судопроизводства могли применяться и по делам гражданским). Сам судебный процесс был устным. Сроки рассмотрения исков также были различными. Например, иски по движимому имуществу рассматривались в течение месяца, по недвижимому — двух месяцев¹⁸². Таким образом, в Новгороде мы также видим сплетение двух разнонаправленных тенденций развития права и процесса. Специализация здесь имеет более выраженный характер и проявляется в подсудности тяжебных дел, сроках их рассмотрения, способе и средствах доказывания. Вместе с тем наблюдается попытка отграничить дела уголовные и дела гражданские (тяжебные), хотя с точки зрения основ процесса они практически не различались. Унификация в данный период менее интенсивна. Представляется, что это связано с рядом причин: во-первых, с достаточно большой ролью обычаев в регулировании судопроизводства и относительной неразвитостью письменного права; во-вторых, с отсутствием централизованной власти, т. к. по форме правления Новгород был республикой, а большинство споров разрешалось на народном суде — Вече.

Однако и в период раздробленности существовали общие судебные учреждения. Поскольку подданные различных удельных княжеств вступали между собой в различные сношения, требовалось формирование общих судов. Такими судами были общий суд и третейский суд. Порядок учреждения данных судов и правила судопроизводства определялись в соглашениях между княжествами. Общий суд состоял из представителей каждого княжества (как правило, бояр). Существовали некоторые правила формирования общего суда и порядка разрешения им споров: судьи должны быть людьми старейшими; великие князья не могли быть судьями в таком суде; судьи перед вступлением в должность целовали крест; разрешение дела осуществлялось на основе общего согласия судей¹⁸³.

Таким образом, для периода раздробленности свойственны те же самые тенденции, что и для периода Киевской Руси, но наблюдалось усиленные региональной специализацией под воздействием местных обычаев и власти удельных князей, основанной на отношении собственности. Дальнейшее развитие процессуального права связано с интенсификацией унификации процессуального права на фоне объединения княжеств и построения вертикали власти.

Следующим памятником российского права стал Судебник Ивана III, принятый в 1497 г. Как отмечают исследователи, Судебник представляет собой попытку уловить народный обычай, обобщить его и придать ему юридическую гарантию. Он вносит государственный элемент в отношения прежнего времени, но, видимо, мало их изменяет. Сохранив казуистическую форму, Судебник формируется на основе московской практики и впоследствии становится законом для всей России, являясь источником права для областных судов¹⁸⁴. Вместе с тем причиной принятия Судебника 1497 г. послужила именно необходимость систематизации правовых правил, обеспечение их единообразия в связи с политической централизацией. В связи с этим А. Н. Филиппов отмечал, что пока северорусские земли не были объединены под властью Москвы, развитие нашего законодательства путем издания местных грамот представлялось вполне естественным и имело положительную сторону, т. к. охраняло юридические особенности отдельных русских земель, владевших данной грамотой. Политическое объединение Москвою этих земель к концу XV в. должно было повлечь за собой и объединение законодательное¹⁸⁵. Пытаясь выявить причины появления Судебника 1497 г., М. Ф. Владимирский-Буданов обратил внимание на то, что, несмотря на имеющееся единообразие Уставных грамот в общих их чертах, между ними была и существенная разница в подробностях¹⁸⁶. В научной литературе имеются различные мнения относительно источников Судебника (Судные грамоты, Уставные грамоты, местные обычаи, судебная практика и т. д.). Все исследователи сходятся во мнении, что Судебник 1497 г. представляет собой попытку обобщения и объединения правовых норм и правил.

Рукопись Судебника 1497 г. была обнаружена только в 1817 г. и существует в единственном варианте. Некоторые исследователи полагают, что Судебнику предшествовал некий сборник законов Московских, которые до нас не дошли. Сам Судебник 1497 г. нельзя назвать кодифицированным актом в современном понимании. В техническом плане он подразделяется с помощью киноварных заголовков на 36 разделов, которые содержат подразделы. Последующее разделение текста Судебника на статьи связано с творчеством его исследователей. Так, например, М. Ф. Владимирский-Буданов разделил текст Судебника на 68 статей¹⁸⁷. Данная систематизация получила наибольшее распространение.

Анализ текста Судебника позволяет сделать вывод, что изложенные в нем правила затрагивают отдельные моменты судопроизводства в княжеском и местных судах, отдельные положения материального права. Судебник не проводит четкой грани между уголовным и гражданским процессом. Вместе с тем он содержит ряд важных принципов судопроизводства. К таким принципам можно отнести запрет получения взяток, адресованный не только непосредственно судьям (ст. 1, 38 Судебника), но и лицам, так или иначе участвующим в осуществлении судопроизводства, — недельщикам (ст. 34), сборщикам пошлин (ст. 38). Истцам и ответчикам запрещалось обещать судьям и приставам взятки за разбирательство дела (ст. 67). Судебник устанавливает определенные размеры пошлин за рассмотрение дела и отдельные юридически значимые действия и запрещает получать денежное вознаграждение свыше установленного размера. Еще одним из важных принципов судопроизводства можно назвать объективность и справедливость при рассмотрении дел. Так, судьям запрещалось разрешать дело несправедливо из-за мести или дружбы со стороной (ст. 1). Недельщику (должностное лицо, наделенное правами розыска ответчика, его уведомления, ареста, допроса в зависимости от дела) было запрещено осуществлять свои служебные обязанности в городе своего проживания (ст. 31).

Судебник 1497 г. содержит разветвленную систему судебных документов, которые использовались при рассмотрении дела: правовая грамота (аналог судебного решения); докладной список (протокол судебного заседания); бессудная грамота (решение, выдаваемое без рассмотрения спора в связи с неявкой ответчика); срочная грамота (документы, устанавливающие срок явки сторон в суд) и т. д. В качестве доказательств допускаются свидетельские показания, судебные поединки (поле), клятва, письменные доказательства. Несмотря на то, что Судебник 1497 г. нельзя назвать кодифицированным законодательным актом, все же некоторые аспекты систематизации в нем присутствуют. Они выражены, прежде всего, в том, что Судебник начинается с общих положений о справедливом судопроизводстве, запрете взятки, обязанности принять дело к рассмотрению (ст. 1, 2). Далее нормы скомпонованы в две группы: первая связана с правилами судопроизводства княжеского суда, вторая — местного. Но во многом положения данных групп дублируют друг друга, что связано с отсутствием отсылочного приема изложения.

Подводя итог анализа Судебника 1497 г., с позиций унификации и специализации права, можно сделать несколько выводов:

— в Судебнике так же, как и в предшествующих правовых актах обнаруживаются две разнонаправленные тенденции: унификация и специализация;

— унификация получает два самостоятельных направления. Первое — обеспечение единообразного правового регулирования на всей территории Московского государства. Отмечая указанный аспект, Ф. Дмитриев называет Судебник первым общим законодательством в географическом смысле¹⁸⁸. Данное направление унификации связано с политическими процессами централизации власти, в том числе власти судебной, которая отчетливо проявится в последующих законодательных актах. Вместе с тем на данном этапе судоустройство имело двухзвенное строение: центральные и местные судебные органы. Возникает исключительная компетенция центральных судебных органов (княжеского и боярского суда), появляется институт доклада в вышестоящую судебную инстанцию (при неясности и сложности спора). Второе направление унификации связано с попыткой систематизации Судебника. Несмотря на то, что исследователи в этом плане отдают предпочтение Псковской Судной грамоте, С. В. Юшков, проводя сопоставление всего предшествовавшего законодательства с текстом Судебника 1497 г., пришел к выводу, что только в 27 статьях Судебника можно найти следы непосредственного влияния каких-либо известных нам юридических памятников или норм обычного права (12 статей из уставных грамот, 11 из Псковской Судной грамоты, 2 статьи из Русской Правды (ст. 55 Судебника о займах и ст. 66 о холопах) и 2 статьи из норм обычного права). При этом исследователь называет Судебник первым опытом московской кодификации¹⁸⁹. Таким образом, Судебник есть результат творческой, а не просто компилятивной деятельности;

— в Судебнике продолжается специализация правовых положений. Такая специализация теперь связана, прежде всего, с регламентацией деятельности центрального, в том числе княжеского суда. Как отмечает П. Чеглоков, княжеский суд рассматривал дела двоякого рода: первые — дела, поступавшие к князю как в вышестоящую инстанцию, вторые — дела исключительной компетенции княжеского суда: жалобы на чиновников; дела лиц с судебными привилегиями и т. д.¹⁹⁰ Специализация проявляется также и в порядке рассмотрения отдельных дел, например, при рассмотрении споров из договора займа регламентируется ход судебного рассмотрения дела, который зависит от действий ответчика (ст. 38).

Судебник 1550 г. является следующим законодательным актом. Основным его источником явился Судебник 1497 г. Подводя итог сравнительному анализу Судебников, Ф. Бюлер отмечает практически буквальное сходство в основных положениях. Отличия состоят только в дополнениях и в определении наказаний. Царь Иван Грозный рассматривается Ф. Бюлером как исправитель законов своего внука. При этом Судебник 1550 г. дополнен способами судопроизводства¹⁹¹. В связи со значительным сходством Судебников рассматривать содержание Судебника 1550 г. в настоящей работе не имеет смысла, однако анализ его текста позволяет сделать несколько выводов:

— Судебник 1550 г., как и предшествующий ему Судебник 1497 г., обнаруживает наличие в развитии регулирования судопроизводства тенденции унификации и специализации права;

— унификация выражена в более системном изложении Судебника 1550 г. Так, Судебник начинается общими нормами о запрете взяток и справедливом суде (ст. 1), а также о недействительности судебного решения, вынесенного без надлежащего разбирательства дела (ст. 2) или при получении взятки (ст. 3), недействительности иных судебных документов, вынесенных со злоупотреблениями (ст. 4, 5). В Судебнике 1550 г. явно прослеживаются тенденции централизации судебной власти. Например, расширены дела, которые обязательно представляются на доклад центральным судебным органам (ст. 63, 66, 67). Наказание за многие проступки служащих назначались самим Царем (ст. 3, 12, 25, 44 и т. д.). Важным моментом является и указание в Судебнике 1550 г. на его действие во времени. В ст. 97 Судебника говорится о его применении в отношении дел, возникших после принятия Судебника. Дела, рассмотренные по правилам Судебника 1497 г., пересмотру не подлежали;

— в Судебнике 1550 г. наблюдается рост правового материала за счет специальных норм. Такие специальные нормы обнаруживаются, например, в ст. 69, устанавливающей порядок достоверности докладной грамоты; в ст. 62, устанавливающей порядок судебного делопроизводства. Однако наиболее важным моментом с позиции специализации является положение ст. 98 Судебника, согласно которой новые дела, порядок разрешения которых не отражен в Судебнике, разрешаются по указанию Царя и приговора Боярской думы и дописываются в Судебник. Комментируя данное положение, В. Н. Татищев подчеркивает обязательность всенародного оглашения таких решений. Далее В. Н. Татищев, как современник эпохи Петра I, указывает на силу закона решений Сената и необходимость принятия таких решений с участием представителей всех коллегий Сената¹⁹². В силу ст. 98 дальнейшее развитие Судебника 1550 г. осуществлялось за счет его дополнения специальными указами. Объем таких дополнений достаточно большой. Они касаются как материального, так и процессуального права. Так, например, в решении от 28 августа 1556 г. Царь вместе с боярами, рассматривая спор о поместье (Шеинское или Буйносовское), установил правила доказывания по делам, связанным с земельными спорами в поместьях при отсутствии в них писцов за предыдущий период. В таких делах судебные поединки и обыски не проводятся, но разбирают дело на основе свидетельских показаний¹⁹³.

Таким образом, в эпоху Судебников 1497 и 1550 гг. обнаруживаются тенденции унификации и специализации процессуального права. Унификация выступает следствием политической централизации власти, стремлением предоставить единое системное законодательство для всех территорий Российского государства. Специализация связана с развитием гражданского оборота, возникновением новых категорий гражданских дел, решения по которым, нося казуальный характер, приобретали силу закона.

Статья 98 Судебника 1550 г. предопределила развитие законодательства о судопроизводстве на следующие 100 лет. Это развитие осуществлялось посредством дополнения Судебника, накопления правового материала, все большей его специализации. С. В. Пахман по этому поводу замечал, что Судебник 1550 г. нельзя считать законченным законодательным актом. В силу этого последующие предписания служили как бы его продолжением, дополнением и постепенно к нему приписывались. Поводом для дополнений Судебника явились новые дела и случаи, которые не могли быть решены на основании действовавших узаконений. Причем указанные приписки в различных текстах Судебника не совпадают, поскольку в определенных присутственных местах приписывались только такие дополнения, которые затрагивали предмет соответствующего ведомства¹⁹⁴. Подобного рода развитие законодательства можно назвать естественным, т. к. его прирост осуществлялся не за счет новых логических конструкций, а вытекал из самой практики. Вместе с тем такое развитие исключало созидательную творческую деятельность законодателя, который отражал только результаты уже разрешенных дел, возводя их в закон. Поэтому «естественная» специализация не могла осуществляться бесконечно, без вмешательства творческого начала, направленного на систематизацию законодательства. Стоит также отметить, что специализация права была связана и с развитием приказного судоустройства. Как отмечал К. Кавелин, начало Московских приказов относится к отдаленному времени. Под названием судов, изб, дворов многие из них существовали уже в XVI в. Московские приказы упоминаются в записных книгах, Боярских списках и книгах с 1573 г. (Большой приход, Бронный, Постельный), некоторые с 1584 г. (Посольский), 1596 г. (Четь Дьяка Варфоломея Иванова) и 1599 г. (Казанский дворец). Древнейший из всех Московских приказов — холопий суд, который существовал уже до 1500 г.¹⁹⁵ Все это свидетельствует о том, что специализация права не является замкнутым и обособленным от внешних факторов процессом. Интенсификация специализации права сопровождает специализацию в иных отраслях общественной жизни. А интенсификация специализации процессуального права, как правило, еще и связана со специализацией институциональной — специализацией судоустройства.

Накопление правового материала естественным способом посредством судебной практики не могло в результате не вызвать известные затруднения в его применении и, как следствие, множества злоупотреблений со стороны судей. Это послужило началом унификационных работ. 16 июня 1648 г. царь Алексей Михайлович поручает боярам — князьям Н. И. Одоевскому и С. В. Прозоровскому, окольничему князю Ф. Ф. Волконскому и дьякам Г. Леонтьеву, Ф. Грибоедову провести работу по составлению нового свода законов в целях обеспечения единообразия суда и расправы для всех подданных Московского государства. Результатом их работы явилось Соборное Уложение 1649 г., которое представляет собой первый комплексный свод законов, действовавших вплоть до 1832 г. Однако нельзя с однозначностью сказать, что только несвязанность и архаичность действовавшего законодательства стали непосредственной причиной унификационных работ. История очевидно свидетельствует, что причины составления Уложения многофакторны и имеют как внутренний (недостатки законодательства), так и внешний характер. Мы склонны считать, что именно внешние причины имели более существенное значение, а связаны они были с возникшими многочисленными злоупотреблениями при отправлении правосудия, взяточничеством и волокитой. Как ни странно, последние основаны в том числе на несовершенстве действующего законодательства. Народная реакция на подобные злоупотребления проявила себя в мае 1648 г. (соляной бунт), когда во время так называемого московского бунта были убиты судья Земского Приказа Плещеев и начальник Пушкарского Приказа Траханиотов — приближенные Царя Алексея Михайловича. В результате Царь на основании многочисленных челобитных принял решение обеспечить народ новым, более совершенным законодательством¹⁹⁶.

Уложение 1649 г. состоит из 25 глав. Несомненным преимуществом Уложения является то, что оно стало первым печатным законодательным памятником. Суду и судопроизводству посвящено достаточно большое количество положений Уложения. Некоторые такие положения сгруппированы в самостоятельные разделы (главы 10–15). Отдельные нормы, регулирующие порядок судебной деятельности, разбросаны по другим главам. Предисловие Уложения¹⁹⁷ раскрывает нам сведения о его источниках: правилах Святых Апостолов и Святых Отцов; градских законах греческих царей, узаконениях самого Алексея Михайловича и его предшественников, указах и боярских приговорах, Судебниках, а также самостоятельном творчестве составителей. Таким образом, Уложение включает в себя не только российские источники (судебную практику и законодательные акты), но и заимствования из источников иностранного права (Прохирона имп. Василия Македонянина, Судебника Царя Константина, Эклога Льва Исавра, законов Юстиниана), а также результат самостоятельного творчества (19 статей)¹⁹⁸.

Анализ текста Уложения позволяет сделать вывод о попытке более системного изложения материала. Глава Х «О суде» является самой объемной в Уложении и включает в себя 287 статей. Начинается она с общих положений о правильном и справедливом суде, недопущении злоупотреблений со стороны суда, судебных служащих и других участников процесса. Количество таких статей намного больше, чем в Судебниках. Достаточно пристальное внимание уделяется недопущению волокиты как по вине суда и судебных служащих, так и по вине сторон. В Уложении впервые устанавливается режим работы суда и отправления судопроизводства. Так, в статье 25 указывается: «А в воскресной день никого не судити и в приказех не сидеть и никаких дел не делати, опричь самых нужных государьственных дел. Да суда же не судити и никаких дел в приказех не делати, опричь великих царьственных дел: в день Рождества Христова, в день Святаго Богоявления, и в иные Господьские праздники, Сырная неделя, первая неделя великаго поста, Страстная неделя, седмь дней по Пасце. Да в которыи день приспеет праздник день рождения государя царя и великаго князя Алексея Михайловича всея Русии, и его благоверные царицы и великие княгини Марии Ильиничны, и их благородных чад».

Определенной системности Уложение обязано также и отсылочным нормам, которые в предшествующих юридических памятниках практически не использовались. Применение отсылочных норм позволило избежать в Уложении обширного дублирования (хотя периодически оно встречается), связало положения между собой. Отсылочные нормы содержатся, например, в ст. 6, 7 главы X Уложения. Таким образом, Уложение, на наш взгляд, выступает первым системным законодательным актом, регламентирующим порядок судопроизводства. Сам процесс изложен в нем более широко и полно. Широкая регламентация гражданского процесса в Уложении связана с преобразованиями самого судоустройства. К принятию Уложения народный элемент был практически отстранен от участия в осуществлении судебной власти, развилась приказная система, в рамках которой судебную власть реализовывали профессиональные служащие¹⁹⁹. Кроме того, был искоренен так называемый финансовый подход к осуществлению судебной власти, который очевидно прослеживается в предшествующих законодательных актах, регламентирующих по большей части не сам процесс, а размер и порядок уплаты пошлин. В Уложении видны прототипы современных институтов цивилистического процесса. Так, в ст. 132 главы Х Уложения виден институт процессуального правопреемства: «А которой ответчик умрет после того, как он в исцове иску обвинен, а с исцом он до смерти своей не розделался, и за таких умерших ответчиков велеть исцов иск править на жене его и на детех, или на братье, кто после его во дворе и в животах его останетца». В ст. 4 главы XV установлен принцип недопустимости повторного рассмотрения разрешенных дел: «А которыя судныя всякия дела всяких чинов людей во всех приказех по государеву указу и по боярским приговором вершены до нынешняго уложенья, и тех судных дел впредь не всчинати, и быти тем делам по тому, как те дела вершены прежде сего». В ст. 3 главы XII установлена подсудность встречного иска по месту рассмотрения первоначального: «А которые патриарши приказные и дворовые люди и дети боярские и патриарши крестьяне учнут в которых приказех на каких людех всяких дел искати, а ответчики на них в тех же приказех, не сходя с суда, учнут встречно искать, и на них суд давать в тех же приказех».

Однако при используемом наборе средств юридической техники и, прежде всего, в связи с казуальным изложением норм достичь достаточно высокого уровня системности составителям Уложения не удалось. Некоторая дублированность и бессистемность изложения возникли, вероятно, в связи с поразительно малым сроком его составления — около трех с половиной месяцев. Некоторые статьи главы X «О суде» никакого отношения к суду и судопроизводству не имеют. Это можно сказать, например, о статье 26, регламентирующей режим торговли. По-видимому, составители посчитали ее связанной со статьей 25, но не учли общую тематику главы. Детально изложены наказания за оскорбление (бесчестье). В частности, со статьи 32 по 80 изложены размеры штрафов за бесчестье служителей различный церковных учреждений.

Вместе с предпринятой попыткой унификации Уложение содержит очевидные результаты специализации. Наряду с общей главой X «О суде» Уложение включает и отдельные главы, устанавливающие особые правила судопроизводства (глава XI «Суд о крестьянах», глава XII «О суде патриарших приказных, и дворовых всяких людей, и крестьян», глава XIII «О Монастырском приказе»). Хотя в приведенных главах в основном рассматриваются вопросы разграничения компетенции и подсудности, но в них также содержатся и некоторые особенности судопроизводства, в частности, устанавливаются последствия ложного крестоцелования по спору о крестьянах (ст. 27 гл. XI); недопустимость повторного рассмотрения дела о тех же крестьянах, о которых ранее спор был рассмотрен до введения Уложения или заключена мировая сделка (ст. 8 гл. XI) и т. д. Отдельно выделены правила использования крестоцелования как доказательства по делу (гл. XIV). Выделение указанных правил в отдельную главу (10 статей) связано, видимо, со злоупотреблениями на практике в использовании крестоцелования как средства доказывания. Об этом свидетельствуют и сами правила. Так, в статье 2 указано на ограничение использования данного доказательства: «А будет кто сам, или за кого люди его поцелуют крест в розных искех трожды, а после того будет кто учнет на нем чего искать, или он сам на ком чего учнет искать, а по тем делам дойдет до веры, и похочет он в исцове, или в своем иску крест целовати в четвертые, и то дело вершить сыском, а крестнаго целованья в том деле ему не давать. А будет про то дело сыскать нечем, и то дело розымать пыткою». Данная норма является специальной по отношению к норме статьи 1 данной главы, устанавливающей крестоцелование как средство доказывания.

Еще одно направление специализации, обнаруживаемой в Уложении, –попытка отделения уголовного от гражданского процесса. Здесь она носит ярко выраженный характер и проявляется в главе XXI «О разбойных и о татиных делах», включающей 104 статьи. Дела об убийстве, разбое, краже, грабеже рассматривались в отдельном судебном органе — Разбойном приказе. Для судебного рассмотрения таких дел применялся иной порядок с широким использованием пыток и обысков. Это видно, например, из статьи 28 данной главы: «А кого поимают на розбое, и те розбойники на себя в розбое и с пыток говорити не учнут, и про тех людей около их житья обыскивать».

Таким образом, в Уложении 1649 г. мы с очевидностью наблюдаем совместное сосуществование процессов унификации и специализации. Специализация на данном этапе развития отечественного законодательства имела более выраженный характер, что связано с необходимостью накопления правового материала. Вместе с тем попытки унификации упираются в несовершенство используемой юридической техники, в частности, казуальное изложение процессуальных норм. Как отмечал Ф. Дмитриев, казуистичность и отсутствие теоретического начала составляли и силу, и слабость отечественного процесса. «Этим объясняется та сила юридического мышления, которая нередко заметна в уложенном процессе, та казуистическая тонкость определения, та жизненность каждого закона, которая чувствуется на каждой странице Уложения; но с другой стороны, неспособность подняться до отвлеченных начал, до ясной, сознательной теории, вела и к важным неудобствам»²⁰⁰.

Дальнейшее развитие русского законодательства с точки зрения юридической техники осуществлялось аналогично развитию Судебника 1550 г. с тем только отличием, что дополнения к Уложению теперь носили не чисто практический характер и являлись результатами рассмотрения судебных дел, но и принимались как самостоятельные законодательные акты, не связанные с рассмотрением судебных дел. Дополнения Уложения, изданные после его принятия, именуются в литературе новоуказными статьями. С точки зрения применяемой юридической техники новоуказные статьи создавались в качестве дополнений к статьям Уложения. В действительности же они представляли собой новые законодательные акты, которые молчаливо отменяли действие статей Уложения и вводили новый порядок судопроизводства, что на практике приводило к произволу и хаотичному применению различных правовых норм. Содержание новоуказных статей к Уложению 1649 г. было посвящено различным сферам жизни русского общества. Наиболее известными из них являлись: «Наказ о городском благочинии» от 6 апреля 1649 г., «Новоуказные статьи о татебных, разбойных и убийственных делах» 1669 г. в количестве 128 статей; «Новоуказные статьи о поместьях» 1676 г. и «Новоуказные статьи о поместьях и вотчинах» 1677 г., регулировавшие важные аспекты землевладения, и т. д. К сфере судопроизводства относятся и непосредственно указы царей, судебные решения (грамоты), жалованные грамоты. Так, Алексей Михайлович в 1675 г. издал указ, согласно которому людям, находящимся в Москве, необходимо обеспечить доступ в приказы и осуществлять рассмотрение их дел без выдачи зазывных грамот²⁰¹. Данный указ был направлен на недопущение волокиты при наличии сторон в Москве. В Боярском приговоре 1675 г. отмечаются недопустимость повторного рассмотрения уже разрешенных гражданских дел в разных приказах и возможность передать такие дела на рассмотрение к боярам в случае жалобы царю на судей²⁰². Согласно указу с боярским приговором от 17 ноября 1682 г. не допускалось рассмотрение дела без предварительного уведомления о его подаче в целях подготовки к процессу вызова ответчика (без приставной памяти), в том числе при встречном иске²⁰³.

Особое место в ряду узаконений, регулирующих гражданское судопроизводство, принадлежит законодательству Петра Великого, который, решив устранить недостатки правосудия, взялся за реформирование судопроизводства прежде всех других преобразований, в том числе в сфере судоустройства. В 1697 г. он вводит во все дела без исключения вместо судоговорения — допрос, вместо суда — розыск, за ложные показания в суде и ложную присягу вводилась смертная казнь. «Тяжущиеся, указом о розыске, не задумываясь, превращаются в подсудимых, а право судебного представительства уничтожается почти совершенно, оставшись за одними родственниками. В таком же точно духе совершаются, в продолжение целой четверти столетия (1697–1723 гг.), все дальнейшие преобразования судопроизводства»²⁰⁴. В силу указанных преобразований гражданский процесс из следственного превратился в инквизиционный. Однако в ноябре 1723 г. принимается указ «О форме суда»²⁰⁵. Данный указ был призван унифицировать форму процесса, который до этого времени осуществлялся различными способами и формами: суд и розыск. От формы суда во многом зависел результат разрешения спора. Указом был обозначен возврат к обвинительному процессу, в котором ведущая роль предоставлялась сторонам, явка которых в суд была обязательна (в том числе посредством представителей) и которым суд должен был такую явку обеспечить. По данному указу ход процесса подлежал записи в отдельных прошнурованных тетрадях с указанием доводов истца и возражений ответчика. Речи истца и ответчика должны были быть структурированы по пунктам обращения (искового заявления). Ответчику заранее предоставлялся список правопритязаний истца. Начало и окончание текста Указа очевидно свидетельствует о цели унификации формы процесса. Судам предписано применять только изложенную форму с 1724 г. Однако унифицированная форма процесса на практике часто нарушалась во многом в силу ее чрезмерной краткости и единообразия в отношении всех категорий дел. Данная форма процесса из основной перешла в дополнительную, и специализация процессуального права продолжилась²⁰⁶. Этому способствовало в некотором аспекте и последующее законодательство. Так, Учреждение о губерниях 1775 г.²⁰⁷ Екатерины II хотя и затрагивает в основном вопросы судоустройства и разграничения компетенции различных судов, но в главе VII вводит новый порядок для рассмотрения уголовных дел. Учреждение также затрагивает и некоторые аспекты порядка рассмотрения отдельных гражданских дел. Например, в ст. 199 Учреждения по спорам о земле указано при необходимости уездному суду совместно с присяжным землемером проводить осмотр спорных границ на месте с объявлением сторонам об этом за шесть недель. В ст. 232 нижнему земскому суду при большом количестве лиц, подлежащих допросу, предписывается допрашивать каждого на месте без вызова в суд. Но в большей степени к «размытию» единого процесса тяготела сама судебная практика, которая постоянно выходила за рамки строго очерченной формы процесса. Таким образом, по факту гораздо ранее, но де-юре в 1812 г. форма суда Петра Первого применялась в качестве исключительной.

Унификации подвергались и иные направления порядка рассмотрения и разрешения гражданских дел. К таким направлениям можно отнести развитие конкурсного процесса. В 1740 г. был принят первый Устав о банкротах, по которому рассмотрение и разрешение дел о банкротстве осуществляла Коммерц-коллегия. Далее следуют неоднократные попытки систематизации законодательства о банкротстве (Банкротские уставы 1753, 1763, 1768 гг., Устав о банкротах 1800 г.)²⁰⁸.

Следует отметить, что потребность в унификации законодательства и права после принятия Уложения обнаружилась достаточно быстро. Если при Алексее Михайловиче издано немногим более 600 узаконений в той или ной форме; при Федоре Алексеевиче — около 300; при Иване и Петре Алексеевиче — около 600, то уже в период царствования Петра I число таких узаконений было более 3 100²⁰⁹. Здесь же и обнаружилась необходимость, во-первых, в издании некого собрания всех российских законов, во-вторых, в проведении работ, направленных на издание кодифицированного законодательного акта. Впоследствии каждый из императоров стремился разрешить указанные задачи, учреждая кодификационные комиссии под разным наименованием. Однако вплоть до Николая I данная работа не привела к практическим результатам. Новые законодательные акты наслаивались на старые. Применение такого способа законотворчества имело свои дефекты уже в самом механизме. Юридическая техника не была развита настолько, чтобы превратить Уложение в полноценный кодифицированный акт и даже чтобы развивать его в русле новых редакций существующих положений. В результате к 19 в. наше законодательство было похоже на слоеный пирог, созданный 180-летней историей его развития, в которой каждый из «кулинаров» дополнял его одним-двумя слоями с задумкой улучшить качество всего изделия. Указанный массив законодательства нельзя было усовершенствовать путем консолидации, которая в силу своих недостатков не могла привести к значительным положительным результатам. Требовалась полноценная кодификационная работа. В связи с этим 19 век по праву именуется веком унификации российского законодательства.

Так как рассмотрение всех дополнений и развитие содержания самого цивилистического процесса не является предметом настоящей работы, не будем останавливаться на деталях такого развития. Изложенное позволяет сделать в достаточной степени достоверный вывод о том, что развитие законодательства и права о гражданском судопроизводстве начиная от Уложения 1649 г. следовало общим тенденциям развития всего российского законодательства и права. В основе такого развития лежали, как и ранее, накопление правового материала и продолжающаяся специализация цивилистического права и судопроизводства. Накопление правового материала связано с развитием законотворческой активности императоров, что, в свою очередь, вызвано развитием общественных отношений. Количество узаконений ежегодно увеличивалось. Так, после Петра I продолжался ежегодный рост количества узаконений, достигший своего апогея при Александре I, в царствование которого их было издано более 10 тысяч²¹⁰. Бесспорно, что общие тенденции развития российского права были свойственны и цивилистическому процессуальному праву, составлявшему часть первого и не получившему самостоятельного кодифицированного оформления. Однако, как мы обнаруживаем в частностях, постоянная специализация процессуальных норм на основе судебной практики сталкивалась с попытками унификации, что очевидно подтверждается Указом 1723 г. Представляется, что это связано с несколькими обстоятельствами. Во-первых, с тяготением самого процесса к определенному формализму, четкой урегулированности его хода. Во-вторых, c важностью сферы судопроизводства, от надлежащего осуществления которого зависела устойчивость существующего правопорядка и, следовательно, существующей власти. Это с очевидностью понимают правители, начиная с Алексея Михайловича, который принял решение о составлении Уложения под воздействием толпы, изменив сугубо фискальный подход к отправлению судебной власти. В-третьих, c недостатками имеющегося порядка судопроизводства, при котором разрешение спора осуществлялось с применением юридических хитростей и уловок, на что обращается внимание в Указе 1723 г. Отдельные попытки унификации гражданского процесса действовали в рамках общей тенденции специализации права и не могли коренным образом изменить ход развития процессуального права. При отсутствии кодифицированного акта в основе развития цивилистического процесса лежала судебная практика, которая очевидно тяготела к все большей специализации. Возникавшие периодически попытки принятия нового Уложения, разработки Свода законов не заканчивались успехом.

Исследование систематизации законодательства Российской Империи в 19 веке следует начинать с Полного cобрания законов Российской Империи, составленного повелением Николая I, под руководством М. М. Сперанского. Собрание представляет собой объединение в хронологическом порядке всех известных узаконений, начиная с Соборного уложения 1649 г. (45 томов). Оно было осуществлено путем консолидации и не являлось самостоятельным законодательным актом. Вместе с тем уже на период выпуска в свет Собрания активно велась работа над созданием Свода законов Российской Империи. В томе первом Собрания М. М. Сперанским ясно обозначена последовательность работ по систематизации. Так, составление Собрания выступало первым этапом унификационных работ и было направлено на сбор достоверных памятников российского права, начиная с 1649 г., без которого дальнейшая унификация представлялась невозможной. Последующим этапом являлось составление Свода действующих законов Российской Империи с их усовершенствованием²¹¹.

В 1832 г. был принят Свод законов Российской Империи. Он состоит из 15 томов и представляет собой результат систематизации законодательства в форме инкорпорации. Статьи в Своде объединены по тематическому признаку и подвергались некоторой авторской правке. Положения о судопроизводстве располагаются в части II тома десятого²¹², в ст. 1 которого указывается, что нарушенное право подлежит восстановлению либо путем непосредственного приложения закона и приведением его в исполнение (по бесспорным делам), либо посредством суда (в спорных делах). Первый порядок восстановления гражданских прав именуется исполнительным, второй — судебным. Как отмечается во втором примечании к первой статье, исполнительный порядок по главному действию в нем полицейского управления именуется также полицейским. Однако несмотря на то, что реализация данного порядка осуществляется, как правило, полицейскими органами (ст. 3), рассмотрение отдельных категорий таких дел допускалось и в судах. Так, дела об обидах, ущербах и насильственном и самовольном завладении могли быть начаты как посредством обращения в полицию, так и путем обращения в суд (ст. 7). Если же полиция не осуществляла полное удовлетворение нарушенного права, то заинтересованное лицо было вправе обратиться в суд (ст. 24). Судопроизводство по спорным делам было либо вотчинным, либо исковым (ст. 153). Вотчинный порядок судопроизводства был апелляционным и следственным (ст. 156) и применялся по спорам о праве собственности на земли, спорам о деревнях, дворовых людях и т. д. (ст. 154). При следственном порядке дело из нижестоящей инстанции поступало в вышестоящий суд в порядке ревизии, а не по просьбе стороны (ст. 157). Исковое судопроизводство осуществлялось по неисполненным обязательствам и договорам, а также по делам об обидах, ущербах и самоуправном завладении (ст. 158). Таким образом, судопроизводственное право содержало специальные правила отдельных четырех порядков. Объединяли все эти порядки общие правила, изложенные в разделах первом-третьем (ст. 160–655). Особые правила вотчинного и искового порядка определены в четвертом разделе. Они касаются как определения компетентного суда, так и хода судопроизводства, осуществления отдельных процессуальных действий. Помимо обозначенных четырех порядков судопроизводства в разделе пятом установлены особенности рассмотрения 18 категорий дел (ст. 774). Специализация процессуальных норм здесь осуществлена как в зависимости от специфики спора (например, семейные споры, торговые споры, споры о праве собственности на литературные и музыкальные произведения), так и в зависимости от субъектов (например, дела колонистов, дела удельных крестьян). Свод также содержит специальные правила судопроизводства в отдельных территориях Российской Империи (Сибири и других частях). Данные правила затрагивают обычно вопросы подсудности, а также отдельные процессуальные действия сторон.

В сфере цивилистического процессуального права Свод обнаруживает дифференциацию порядков судопроизводства, основанную на результатах предшествующего развития законодательства. Бесспорно, Свод нельзя отнести к кодифицированным актам в современном их понимании. При детальном исследовании он обнаруживает ряд недостатков, связанных с чрезмерной специализацией права (противоречивость, чрезмерная урегулированность). Несмотря на это, в части судопроизводства Свод имеет значение, которое довольно сложно переоценить. Это значение связано со следующими аспектами:

— согласно ст. 47 т. I Свода Российская Империя управляется на твердых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, исходящих от Самодержавной Власти. Законы действуют или единообразно в общей силе, или с местными изменениями, установленными отдельными законами (ст. 48). В случае неясности или недостатка закона необходимо обращение в Правительствующий Сенат или Министерство (ст. 52). Таким образом, Свод устанавливает в качестве источника права положительный закон, исходящий от самодержавной власти. Следовательно, дальнейшая специализация права должна была осуществляться преимущественно не на основе судебной практики, а на основе закона;

— Свод в части регулирования гражданского судопроизводства приобретает некий аналог общей части с общими нормами. Как следует из ст. 159, общие правила судопроизводства сформулированы в трех первых разделах второй книги X тома. Далее устанавливаются специальные правила по соответствующим категориям дел. Несмотря на то, что так называемая общая часть тома X Свода по большей части есть совокупность ранее разбросанных в различных источниках норм, вступающих друг с другом в некоторое противоречие, сам факт появления и структурного обособления этих норм в законодательном акте задает общий вектор дальнейшего развития цивилистического процессуального права в направлении самостоятельного кодифицированного оформления;

— Свод, будучи результатом инкорпорации, содержит в себе не только отдельные редакционные правки правовых положений, но и имеет соответствующие обобщения, являющиеся результатом творчества составителей. В качестве таких обобщений можно назвать ст. 153 Х тома, устанавливающую два порядка рассмотрения спорных дел, ст. 156, 157, 158, 159 этого же тома, в которых раскрываются различные порядки судопроизводства. Нормы данных статей являются общими и не имеют ссылки на источник, что позволяет сделать вывод об их разработке и включении в Свод авторами-составителями. Возможность самостоятельного творчества при составлении Свода авторам предоставлялась. Как отмечает В. А. Томсинов, труды по составлению Свода не ограничивались систематизацией ранее изданных правовых установлений, но сопровождались модификацией их содержания, а иногда выливались в самое настоящее правотворчество²¹³;

— анализ Свода в части регулирования гражданского судопроизводства впервые обнаруживает достаточно интересную тенденцию, которую предшествующие законодательные акты не имели. Эту тенденцию можно назвать интеграцией специализации, то есть стремлением объединить специальные нормы в соответствующие образования, устанавливающие четкие правила рассмотрения отдельных категорий дел. Так, раздел V называется «О судопроизводстве по главным родам тяжб и исков». Первая глава данного раздела именуется «О судопроизводстве по спорам о праве собственности и владении, или по делам вотчинным». В ст. 656 мы видим перечисление всех категорий, относящихся к данному роду дел: дела по спорам о праве наследства, по спорам о завещаниях, по спорам об учиненном разделе и выделе части из недвижимого имения и о расчетах в приданном имении; по спорам о вымороченном имении и т. д. Далее идут общие правила, относящиеся к рассмотрению данных дел. Они связаны в основном с определением их подсудности. В рамках настоящей работы важно отметить, что тенденции унификации и специализации процессуального права именно в Своде обнаруживают свое очевидное взаимодействие. Возникает отправная точка их последующего полноценного сосуществования в истории развития цивилистического процессуального права. Со времени Свода полнота взаимодействия позволяет назвать унификацию и специализацию в качестве правообразующих процессов. Осознание необходимости систематизации отечественного законодательства явилось основанием и для создания 31 января 1826 г. Второго Отделения Собственной Его Императорского Величества канцелярии, образованного для «скорейшего завершения работ по Уложению отечественных законов»²¹⁴.

Вышеуказанное позволяет сделать вывод о том, что именно принятие Свода знаменует стремление перехода от количественных изменений в качественные, стремление, которое позволяет говорить об окончании предшествующего периода преобладания в праве специализации и накопления материала. Именно в данный период происходит полное осмысление необходимости систематизации законодательства, построения права на теоретических основах. Кроме того, Свод при всех его недостатках задал вектор дальнейшей унификации цивилистического процессуального права в направлении полноценной кодификации. Принятие Свода ознаменовало еще одно, на наш взгляд, не менее важное направление развития российского права — становление и развитие отечественной юридической науки как системы знаний. Об этом явно свидетельствуют труды таких ученых, как К. А. Неволин, К. Д. Кавелин, Д. И. Мейер. Как отмечает Ф. Морошкин в предисловии к переводному изданию труда А. Рейца: «Обнародование Свода Законов, без сомнения, должно считать эпохой, с которой начинается полное догматическое изучение российского законодательства и новейшей его истории. Принятые во внимание высокие образцы древних и новейших кодексов, полнота материалов, всегда послушная систематическим приемам редакторов, ручаются за прочность кодификации и будущее совершенство догматического правоведения»²¹⁵. C точки зрения настоящего исследования отправной точкой развития цивилистического процессуального права в отечественной истории стал отнюдь не Устав 1864 г., а именно Свод законов Российской Империи 1832 г., положивший начало системному мышлению в области правоведения и регулирования гражданского судопроизводства. В связи с этим А. В. Мицкевич замечает, что «впоследствии система законодательства Российской империи послужила образцом для систематизации как законодательства СССР, так и ряда зарубежных стран, была использована для работы над созданием Свода законов Российской Федерации»²¹⁶.

В 1832 г. также происходит «отпочкование» торгового судопроизводства и дальнейшее развитие конкурсного процесса. Принимаются Учреждение коммерческих судов, Устав судопроизводства в коммерческих судах и Устав о торговой несостоятельности. Специализация и обособление торгового судопроизводства произошли в силу нескольких внешних обстоятельств. Во-первых, развитие торговли и возникающие в этой сфере споры не могли удовлетворяться тем судопроизводством, которое имелось для иных гражданских дел, что требовало отдельной регламентации судебной деятельности по рассмотрению торговых споров. Во-вторых, торговые отношения регламентировались самостоятельным блоком материальных норм. В Своде законов Российской Империи Учреждение коммерческих судов и Устав судопроизводства в коммерческих судах составляют четвертую книгу Свода учреждений и уставов торговых²¹⁷ (именуемого Уставом торговым), в первых трех книгах которого содержатся нормы материального права. Весь Свод учреждений и уставов торговых имеет сквозную нумерацию, что показывает тесную взаимосвязь норм материального и процессуального права. Соответственно, самостоятельность правового регулирования торговых отношений также являлась внешней причиной обособления коммерческого судопроизводства от судопроизводства гражданского. В-третьих, причиной специализации цивилистического процесса в форме обособления правил торгового судопроизводства явилось учреждение специальных коммерческих судов. Как будет показано далее, данная причина присуща только процессуальному праву и проявляется неоднократно в процессе его развития. Первый специализированный коммерческий суд был учрежден в Одессе в 1808 г. После принятия Учреждения и Устава 1832 г. коммерческие суды стали создаваться в других городах. Накануне судебной реформы 1864 г. коммерческие суды действовали в Петербурге, Москве, Одессе, Таганроге, Варшаве, Керчи, Кишиневе, Тифлисе, Архангельске, Ревеле и Земле Войска Донского. К торговым судам также относились словесные суды при магистратах и ратушах, отдельные ярмарочные суды²¹⁸. К компетенции коммерческих судов относились все споры по торговым оборотам, по векселям, договорам и обязательствам словесным и письменным, торговле свойственным, как между частными лицами всех сословий взаимно, так и по искам государственных кредитных установлений на частные лица; все дела о торговой несостоятельности, к какому бы званию ни принадлежали лица, и хотя бы данные дела сопряжены были с несостоятельностью и в дворянском того лица состоянии (ст. 1300 Устава торгового).

Устав судопроизводства в коммерческих судах есть результат взаимного действия процессов унификации и специализации цивилистического процессуального права. Специализация, подталкиваемая указанными внешними факторами, в данном случае привела к объе-динению и обособлению процессуальных норм, регулирующих торговое судопроизводство. Сам по себе Устав судопроизводства в коммерческих судах также содержит как общие, так и специальные нормы права. Так, ст. 1525 регламентирует подсудность по месту жительства или пребывания ответчика, хотя бы пребывание было временным. А в ст. 1526 содержится специальная норма о договорной подсудности. Вместе с тем Устав нельзя рассматривать в качестве кодифицированного акта. Ему присущи недостатки нормативных актов того времени. В частности, такие недостатки связаны с отсутствием самостоятельной общей части, регулирующей основные начала судопроизводства в коммерческих судах. Несмотря на это коммерческий (или торговый) процесс как разновидность процесса цивилистического получил свое обособление и самостоятельную нормативную регламентацию. Дальнейшее его развитие осуществлялось во многом параллельно процессу гражданскому. Однако не учитывать произошедшее обособление и специализацию нельзя, т. к. развитие торгового процесса есть одно из направлений развития цивилистического процесса в целом.

Что касается конкурсного процесса, то согласно положениям Устава о торговой несостоятельности все лица, впадшие по торговле в несостоятельность, подсудны по своей несостоятельности коммерческому суду, а где такого суда нет — магистрату или ратуше того места, где они имеют пребывание (ст. 1855 Устава торгового). Как было отмечено выше, развитие института банкротства и конкурсного процесса имеет достаточно длительную историю и ряд самостоятельных законодательных регламентаций²¹⁹. Поэтому Устав 1832 г. лишь продолжает развитие конкурсного процесса и не имеет для цивилистического процесса в целом такого же значения, как Устав судопроизводства в коммерческих судах. А. Х. Гольмстен отмечает, что в кодификационном отношении Устав о торговой несостоятельности 1832 г. представляется гораздо более совершенным, чем все его предшественники: в нем нет примерных перечислений, нет мотивов, нет правил, имеющих косвенное отношение к конкурсному процессу; в процесс введена большая стройность и определенность²²⁰. С этой точки зрения очевидно совершенствование аппарата юридической техники и применение способов систематизации законодательства, которые позволили в соответствующий исторический период повысить качество принимаемых нормативных актов.

Дальнейшее развитие гражданского процессуального права в направлении его более полноценной систематизации в конечном итоге заканчивается приятием 20 ноября 1864 г. Устава гражданского судопроизводства. Несмотря на то, что Свод законов с точки зрения направления дальнейшего движения процессуального права играл ключевую роль, в силу своих очевидных недостатков и несовершенства системы судоустройства на практике он не мог исправить ситуацию некачественного судопроизводства. Судопроизводство было канцелярским, а суды по-прежнему оставались сословными, в значительной степени конкурировали друг с другом, рассмотрение дел осуществлялось крайне медленно и с многочисленными злоупотреблениями. В отчете министра юстиции за 1863 г. указывается, что к 1 января 1864 г. из числа неоконченных дел в производствеболее 20 лет находилось 561 дело, более 15 лет — 1 466 дел, более 10 лет — 6 758 дел²²¹. В Манифесте от 19 марта 1856 г. Император Александр II в качестве одного из первых своих пожеланий объявил тезис: «Да правда и милость царствуют в судах»²²². «Судопроизводство дореформенного периода включало в себя смешение полицейской и судебной власти, существование различных сословных судов, чрезвычайное замедление окончательного решения дел, разнообразие сроков, установленных для совершения различных судебных действий. Оно страдало от применения к гражданскому судопроизводству форм уголовного судопроизводства…»²²³. 29 сентября 1862 г. Второе отделение канцелярии утвердило и обнародовало Учреждение судебных установлений, Устав уголовного судопроизводства, Устав гражданского судопроизводства и Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

§ 2. Специализация и унификация отечественного цивилистического процессуального права после принятия Устава гражданского судопроизводства 1864 г.

Согласно Положению о введении в действие судебных уставов²²⁴ новый порядок рассмотрения гражданских дел применялся со дня обнародования указа о введении в каких-либо местностях судебных уставов. При этом сторонам предоставлялось право ходатайствовать о прекращении дела по старым правилам с последующей подачей иска по правилам новым (ст. 62, 63). Правила гражданского судопроизводства не распространялись на коммерческие суды, которые действовали по ранее принятым порядкам. Судебная реформа 1864 г. затрагивала изменения как в сфере судоустройства, так и в сфере судопроизводства. Нормы гражданского процессуального права сосредоточились в Уставе гражданского судопроизводства (далее — УГС), а судоустройственные нормы — в Учреждении судебных установлений (далее — Учреждение). Однако нельзя не отметить, что составителям не удалось полностью отграничить указанные нормы. Процессуальные нормы периодически встречаются в Учреждении. Так, в ст. 56, 57 Учреждения регламентируется состав мирового съезда при рассмотрении дел, а также порядок распределения обязанностей между членами съезда по рассмотрению дел. В ст. 154 Учреждения определен порядок поведения присутствующих в судебном заседании.

Наибольший интерес представляет УГС как акт, имеющий признаки кодификации. УГС имеет общие положения, включающие 28 статей, в которых регламентируются общие вопросы права судебной защиты, разграничения компетенции судебных учреждений и иных административных учреждений, сферы действия УГС, наиболее общие правила судопроизводства. В общих положениях можно встретить прообразы современных принципов цивилистического процесса. В частности, принцип законности выражен в ст. 9 УГС: «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия, основывать решение на общем смысле законов». Принцип гласности закреплен в ст. 13 УГС: «При всех действиях судебных установлений по производству гражданских дел, за исключением случаев, положительно в законе указанных, допускается присутствие тяжущихся и посторонних лиц и представление тяжущимися словесных объяснений». В ст. 17 УГС закреплено право на судебную защиту: «Каждый признается способным отыскивать и защищать на суде свои права…». В ст. 1 указано, что «всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений». Комментируя указанные положения, А. Л. Боровиковский отмечал, что право обращаться к судебной защите, право отыскивать судом то, что лицо, предъявляющее иск, считает своею принадлежностью в силу закона или какого-либо акта, есть неотъемлемое право каждого, которое не может быть ограничено по воле частных лиц²²⁵. Таким образом, в общей части УГС мы находим отправные начала гражданского судопроизводства, выраженные в абстрактных нормах, что свойственно для кодифицированных нормативных актов. Такие начала имеют достаточно важное значение. С внешней стороны они являются нормами и имеют регулятивные способности, в ряде случаев помогают устранению пробелов и толкованию других норм. С внутренней стороны они играют систематизирующую роль, придавая дальнейшему правовому регулированию заданное направление и очерчивая его пределы. В системном плане такие нормы выступают наиболее общими (нормы-принципы) по отношению ко всей системе гражданского процессуального права.

В УГС регламентируется два основных вида судопроизводства, которые, по сути, отдельными видами не являются. Отличительной особенностью выступает то, что деятельность мировых судебных установлений (мировых судей и мировых съездов) и общих судебных мест (окружных судов, судебных палат) регламентируется отдельно. Порядок судопроизводства мировых судей и окружных судов значительно отличается. Если при обращении к мировому судье возможно устное прошение, то в окружной суд обязательно обращаться письменно на гербовой бумаге по форме (ст. 256). Различаются этапы осуществления судопроизводства. При рассмотрении дела в окружных судах имеется полноценный этап подготовки и обмен состязательными бумагами (ст. 313). Анализируя общий порядок гражданского судопроизводства (в окружных судах), А. Е. Толин отмечал следующие его части: во-первых, само рассмотрение и разрешение дела, включающее подачу иска, вызов ответчика, явку в суд для указания адреса, предварительную письменную подготовку (обмен бумагами), слушание дела в судебном заседании, которое распадается на доклад и слушание дела, принятие решения; во-вторых, исполнение решения при посредстве органов судебной власти²²⁶.

Несмотря на существенные различия в порядке судопроизводства в мировых и окружных судах, разделение единой судебной деятельности по данному основанию было во многом искусственным. Об этом свидетельствуют многочисленные дублирования как отдельных норм, так и целых их блоков (например, регламентация показаний свидетелей как доказательства при рассмотрении дел в окружных судах в ст. 370–411 во многом дублирует такой же порядок при рассмотрении дел мировыми судьями в ст. 83–104). Как нам представляется, правила рассмотрения гражданских дел в судах мировых и общих явились неудачной попыткой внутренней специализации гражданского процессуального права, не имеющей объективных оснований и приведшей к дублированию. Вместе с тем обнаруживается еще одна традиционная тенденция развития отечественного цивилистического процесса, при которой специализация права привязывается к институциональной специализации (судоустройству).

Анализ текста УГС с точки зрения тематики настоящей работы позволяет сделать несколько выводов:

— УГС как источник гражданского процессуального права обнаруживает наличие процессов унификации и специализации процессуального права. Эти процессы в данный период исторического развития имеют свои особенности, связанные с усилением роли унификации. УГС как нормативный акт имеет признаки кодификации, проявляющиеся, прежде всего, в попытке регламентации основных начал гражданского судопроизводства, стремлении к «монополизации» регулирования гражданского судопроизводства. Общие нормы расположены в УГС не только в первом, но и в последующих разделах. Так, примирительное разбирательство, изложенное в первой главе четвертого раздела третьей книги, представляет собой общие правила заключения мировой сделки. Важно также отметить, что системность УГС в историческом развитии обеспечивалась посредством органичного дополнения данного нормативного акта новыми разделами, не нарушающими структурной целостности УГС. Так, последующие четвертая и пятая книги продолжают общую нумерацию статей и органично вливаются в структуру УГС. К сожалению, данное правило нарушалось, в последующем принимается ряд самостоятельных законодательных актов, «конкурирующих» с положениями УГС;

— на элементарном уровне единство и органичность правового регулирования достигается посредством абстрактного изложения правовых правил, многочисленных отсылочных норм, а также наличием функциональных связок общей и специальных норм. В УГС активно используются отсылочные нормы (ст. 79, 194, 236, 243, 271, 285, 300 и др.). Что касается функциональных связок общей и специальной нормы, то их можно обнаружить уже в общей части. Указанные связки образуются путем использования специальных норм-дополнений. Так, ст. 17 о возможности каждого отыскивать и защищать на суде свои права дополняется правилами ст. 20 об особенностях реализации такого права лицом, состоящим под опекой, ст. 21 об особенностях обращения в суд в интересах несостоятельного должника и т. д. Кроме того, подобные связки часто включают целые блоки общих и специальных процессуальных норм. Например, в ст. 1283 закреплено правило о рассмотрении дел казенного управления по общим правилам гражданского судопроизводства с изъятиями, указанными в отдельных статьях;

— специализация права в УГС проявляется в многообразии результатов. УГС употребляет различные виды специальных процессуальных норм: нормы-дополнения, нормы-исключения, нормы-разъяснения. Все эти разновидности специальных норм встречаются в институте подсудности. В ст. 203 установлено общее правило подсудности при обращении в окружной суд (по месту постоянного жительства ответчика). В ст. 212 изложена специальная норма-исключение, согласно которой иски о праве собственности на недвижимое имущество предъявляются по месту нахождения имущества. В ст. 204 изложена норма-разъяснение, в которой под постоянным местом жительства понимается то место, где кто по своим занятиям, промыслам или по своему имуществу, либо по службе военной или гражданской, имеет оседлость или домашнее обзаведение. В ст. 205 изложена специальная норма-дополнение, согласно которой, если ответчик имеет оседлость или обзаведение в разных местах, истцу предоставляется право выбора из числа этих мест;

— УГС оформляет специализацию права на основе различных категорий дел. Такая специализация в ряде случаев получает структурное обособление в виде самостоятельных разделов со специальными правилами-исключениями. Книга третья УГС посвящена изъятиям из общего порядка гражданского судопроизводства. Однако УГС также содержит, на наш взгляд, искусственную специализацию процессуального права, выразившуюся в отдельном регулировании судопроизводства мировых и общих судов, что привело к значительному дублированию.

Таким образом, УГС обнаруживает процессы как унификации, так и специализации процессуального права, которые сосуществуют неразрывно, дополняя друг друга в развитии. Вместе с тем УГС нельзя назвать «идеальным» нормативным правовым актом с точки зрения баланса процессов специализации и унификации, т. к. он обнаруживает многочисленное дублирование правовых норм, основанное на искусственной дифференциации процесса.

Последующее развитие гражданского процесса было связано с изменениями судоустройства. В 1889 г. институт выборных мировых судей был сохранен лишь в отдельных крупных городах (в Москве, Петербурге и Одессе). В большинстве губерний введен институт земских начальников, которые совмещали судебные и административные функции. В этом же году учреждаются волостные суды²²⁷. 12 июля 1889 г. принимаются Временные правила о волостном суде в местностях, в которых введено положение о земских участковых начальниках. 29 декабря 1889 г. принимаются Правила о производстве судебных дел, подведомственных земским начальникам и городским судьям. Как отмечал А. Загорский, эти правила есть не что иное, как исправленная и дополненная первая книга УГС, регламентирующая порядок производства в мировых судебных установлениях. Исправлений сделано немного. Из существенных дополнений следует указать правила о понудительном исполнении по актам. Остальные дополнения связаны с перенесением в Правила положений из второй книги УГС, регламентирующей производства в общих судебных местах²²⁸. Правила также содержат общую часть, включающую отдельные нормы о закрытом судебном заседании, поверенных, порядке разрешения вопросов подведомственности. Вместе с тем, согласно ст. 1 Правил²²⁹ дела, подведомственные земским начальникам и городским судьям, рассматриваются и разрешаются с соблюдением общих положений, содержащихся в ст. 1028 УГС, и соответствующих статей Устава уголовного судопроизводства. Принятием указанных Правил нарушается единая система УГС, который, хотя и являясь первоисточником, вступает в некую конкуренцию с Правилами. Также усиливается дублирование процессуальных норм в связи с заимствованием положений Правил из УГС. Таким образом, очередной раз специализация процессуального права привязывается к изменениям в судоустройстве. К сожалению, такая специализация оформилась не в дополнение к УГС, а в самостоятельный нормативный акт. В связи с этим Г. Вербловский замечал, что в кодификационном отношении Правила представляют собой отдельное и самостоятельное законодательство по гражданским и уголовным делам, подведомственным земским начальникам и городским судьям. Однако по содержанию и отчасти по системе изложения они приближаются к постановлениям судебных уставов о порядке производства гражданских и уголовных дел в мировых, а отчасти и в общих судебных установлениях²³⁰. В последующем в УГС вносятся изменения, связанные с совершенствованием заочного, упрощенного и сокращенного порядков рассмотрения дела, а также исполнения судебного решения и т. д.²³¹.

Поскольку специализация и унификация права осуществляются также и в форме правоприменительной (судебной), и в форме правоинтерпретационной деятельности, нельзя не заметить, что после принятия УГС происходят структурные изменения в Правительствующем Сенате, учреждаются его кассационные департаменты. Если в дореформенном процессе Сенат мог рассматривать дела по апелляции, ревизии и в некоторых других случаях, то УГС введена классическая трехинстанционная система с кассационной инстанцией. Вместе с тем кассационное производство не рассматривалось как продолжение разбирательства дела, т. к. было направлено не столько на ограждение интересов сторон, сколько на охрану закона, его правильное толкование и применение. Кассационный департамент рассматривал не спор тяжущихся, а вопрос об истинном смысле закона и правильном применении его к соответствующим фактам²³². Такое положение кассации определялось тем, что просьбы о ней допускались в случае явного нарушения прямого смысла закона и правильного его толкования; при нарушении обрядов и форм судопроизводства столь существенных, что вследствие несоблюдения их невозможен приговор в данных решениях; в случае нарушения законных пределов ведомства и власти Судебной палатой (ст. 793 УГС). Практика гражданского кассационного департамента Сената имеет важное значение. Об этом свидетельствуют неофициальные издания УГС, в которые включались мнения Сената в качестве комментария к статьям УГС. Соответственно, развитие цивилистического процессуального права осуществлялось и посредством толкования его высшей судебной инстанцией. Данные разъяснения были важны не только для практики, но и для науки. Так, В. М. Гордон, рассматривая вопрос отсутствия права на иск, ссылается на разъяснения Сената. В 1908 г. Сенат указал, что при отсутствии права на иск суд должен в иске отказывать. В 1909 г. Сенат указал, что право на иск есть не что иное, как право на его предъявление, а не само спорное право, о защите которого просит заявитель. Последствием отсутствия права на иск является оставление его без рассмотрения²³³. Таким образом, с непосредственным участием Сената происходит развитие процессуального права, формируются научные конструкции, расширяются и совершенствуются процессуальные институты.

С периода принятия Устава гражданского судопроизводства 1864 г. начинается внутренняя специализация гражданского процессуального права в рамках обособленного регулирования. В 1900 г. разработана новая редакция Устава²³⁴. В отличие от действующего УГС в новой редакции расширена общая часть. Так, расширена конкретизирующими правилами норма в ст. 17 Проекта. Сторонам теперь представлялось право знакомиться с подлинными делами с их участием, получать копии с любых документов. Более подробно изложены правила процессуального соучастия (ст. 20–23). Дополнена специальными нормами регламентация права на обращение в суд (ст. 27–28, 35–36).

Вместе с тем специализация процессуальных правил в Проекте продолжается и основывается на трех критериях.

1. Система судебных органов (судоустройство). Данный критерий проявляется в самостоятельной регламентации порядка производства в общих судебных местах — окружных судах, судебных палатах и Сенате (книга I) и участковых судей, уездных и городских отделениях окружного суда (книга II). Вместе с тем дублирование процессуальных правил в значительной степени устранено, т. к. согласно ст. 875 проекта правила, установленные в книге первой, за отдельными исключениями применяются к порядку производства у участковых судей, в уездных и городских отделениях окружных судов с указанными во второй книге изменениями и дополнениями. Таким образом, искусственная дифференциация норм, содержащих единые правила, была исключена. Сама процессуальная форма при этом приобрела некую стройность и единообразие.

2. Предметный критерий, связанный с особенностями материальных правоотношений, из которых возник спор. К специализации по данному основанию относятся процессуальные правила книги третьей (за исключением правил примирительного разбирательства, понудительном исполнении), книги пятой (судопроизводство охранительное).

3. Основанием специализации гражданского процессуального права выступает также территориальный критерий — книга шестая (изъятия из общего порядка судопроизводства устанавливаются для некоторых местностей — губерния Варшавского округа, Прибалтийские губернии и т. д.). Проект так и не был принят, но процессуальные правила, в нем изложенные, позволяют более точно и достоверно выявить направления развития гражданского процессуального права на рубеже ХХ столетия.

В отличие от неудавшейся попытки обновления гражданского процессуального законодательства судопроизводство в коммерческих судах было обновлено. Согласно узаконению от 17 апреля 1903 г. Устав торговый, Устав судопроизводства торгового, Консульский устав и Устав о векселях были изданы в новой редакции. Устав судопроизводства торгового 1903 г.²³⁵ содержит как судоустройственные, так и судопроизводственные нормы. В отличие от Устава судопроизводства в коммерческих судах Устав 1903 г. имеет самостоятельную нумерацию и разделы. Первые его главы посвящены учреждению, устройству и порядку формирования коммерческих судов. Судопроизводство в коммерческих судах осуществлялось в двух порядках: словесная расправа и письменное производство. Словесная расправа реализуется на основе письменного делопроизводства. Прошение, речи сторон, определения и решения суда фиксируются в книге входящих, журнале заседаний, протоколах отдельных определений. Несмотря на то, что Устав 1903 г. не содержит самостоятельную общую часть, основные правила судопроизводства определены в первом его разделе «Учреждение Коммерческих Судов», а также в отдельных статьях. При рассмотрении общих начал торгового судопроизводства очевидно влияние УГС. Так, в ряде статей Устава 1903 г. регламентируется принцип состязательности (ст. 139–144). Отдельно регламентируются специфические для торгового судопроизводства доказательства, например, купеческие конторские книги, маклерские книги и записки, книги по образцу купеческих, счеты и росписки (ст. 232). Кроме того, отдельно регулируется порядок производства по делам о торговой несостоятельности (третий раздел Устава). Что касается стадий процесса, то коммерческие суды являлись первой инстанцией. Апелляционные жалобы на их решения приносились в Сенат (ст. 48 Устава). По отдельным делам апелляция не допускалась: по делам при цене иска в столицах — не свыше 3 тыс. руб., в Одессе — не свыше 1,5 тыс. руб., а также вне зависимости от цены иска по согласию сторон об окончательности решения коммерческого суда. Анализируя правила производства по Уставу 1903 г., необходимо учитывать, что они создавались всего для трех коммерческих судов в Москве, Петербурге и Одессе. Юрисдикция этих судов была ограничена не только определенными категориями дел (споры и иски по торговым оборотам; дела о торговой несостоятельности; споры и иски по векселям на суммы свыше 500 руб.), но и территориально. Согласно ст. 47 Устава ведомство каждого коммерческого суда простирается не далее того города, в котором он учрежден, и соответствующего уезда. Компетенция его распространялась на живущих и временно пребывающих в данном городе и уезде. Коммерческий суд также рассматривал соответствующие дела в случае об указании на его компетенцию в договоре, а также в случае нахождения товаров, судов и т. д. в данном городе (ст. 47 Устава). Таким образом, специализация цивилистического процессуального права по субъектному и предметному критериям, выразившаяся в самостоятельном регламентировании торгового судопроизводства, продолжилась. Вместе с тем при регулировании последнего наблюдается его общая направленность с гражданским судопроизводством, которая выражается как в единообразии основных начал, так и отсылочных нормах к УГС, в том числе используемых при толковании норм Устава 1903 г. (см., например, примечание к ст. 76, 154). Специализация при регулировании торгового судопроизводства не вывела его за рамки цивилистического процессуального права, основные начала которого сформировались в 1864 г., но учитывала особенности рассмотрения торговых дел и дел о несостоятельности. Нормы Устава 1903 г. применялись в связке с нормами УГС 1864 г., что обеспечивало единообразие цивилистического процесса.

С вышеуказанным состоянием цивилистического процессуального права Российское государство и российское общество встретило революционные преобразования 1917 г. Очевидно, что в силу идеологических причин и кардинальных общественных преобразований материальное и процессуальное законодательство и право не могли оставаться прежними. Декретом о суде от 24 ноября 2017 г.²³⁶, принятым Советом Народных Комиссаров, (далее — Декрет № 1) упразднялись существовавшие общие судебные установления (окружные суды, судебные палаты и Правительствующий Сенат), а также коммерческие суды. Действие института мировых судей было приостановлено и заменено местными судами, которые рассматривали гражданские дела ценой иска до 3 000 руб., а также соответствующие уголовные дела. Отменялась апелляция. Решения о взыскании денежных средств свыше 100 руб. могли быть обжалованы в суд кассационной инстанции, которой являлся съезд местных судей. Что касается гражданского судопроизводства, то Декрет № 1 в п. 5 допускал применение действующих правил, т. е. УГС, но только в объеме, в котором последние не отменены и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию. «О возможности пролетариату при указанных условиях пользоваться законами свергнутых правительств товарищ Сталин в беседе с английским писателем Г. Д. Уэллсом указал на следующее: “Новая власть создает новую законность, новый порядок, который является революционным порядком. …Если же некоторые законы старого строя могут быть использованы в интересах борьбы за новый порядок, то следует использовать и старую законность”»²³⁷.

В Декрете о суде № 2 от 15 февраля 1918 г.²³⁸ содержатся положения о создании окружных народных судов, рассматривающих гражданские дела, не относящиеся к ведению местных судов, с возможностью обжалования их решений в создаваемый областной народный суд. Апелляция также отменена. Для обеспечения единообразия кассационной практики в Петрограде учреждался Верховный судебный контроль (ст. 6). Кроме изменения судоустройства, Декрет № 2 включает ряд правил судопроизводства по гражданским делам. Так, в ст. 5 установлено, что при обжаловании в кассационном порядке суд имеет право отменить решение не только по формальным нарушениям, признанным им существенными, но также и в том случае, если признает, что обжалуемое решение явно несправедливо. Декрет № 2 содержит четвертую часть (ст. 7–17), которая очень схематично регламентирует вопросы гражданского и уголовного судопроизводства. В ст. 8 указывается, что судопроизводство как по гражданским, так и по уголовным делам происходит по правилам судебных уставов 1864 г., если они не отменены и не противоречат правосознанию трудящихся масс.

Декретом о суде № 3 от 20 июля 1918 г. расширена компетенция местных народных