Л.А. Шарнина

Категория усмотрения в конституционном праве

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4

ББК 67.400

Ш25

Автор:

Шарнина Л. А. – советник Аппарата Совета Федерации, кандидат юридических наук, автор более 40 научных и методических работ по конституционному праву.

Рецензент:

Авакьян С. А. – заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.

Монография посвящена комплексному изучению категории усмотрения в конституционном праве.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2017 г.

Для широкого круга читателей – лиц, замещающих государственные и муниципальные должности, государственных и муниципальных служащих, научных сотрудников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, а также тех, кто интересуется проблемами организации и осуществления власти в России.

УДК 342.4

ББК 67.400

© Шарнина Л. А., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Долгое время происходило отрицание усмотрения как допустимого и необходимого правового явления. В советский период отечественной юриспруденции, характеризующийся легистским (позитивистским) типом правопонимания, наличие усмотрения тщательно вуалировалось. Понятие усмотрения применительно к советским органам власти и управления не применялось, вместо него использовалось сходное по звучанию, но имеющее иную нравственно-психологическую нагрузку понятие «убеждение»¹. Государственно-правовая централизация, основанная на строгой координации и соподчинении всех частей, требовала доведения до исполнителя партийно-государственной воли, выраженной в форме закона, в неизменном виде, а также неукоснительного ее исполнения². Считалось, что каждая правовая проблема имеет одно законное решение. Типовой характер возникающих конфликтных ситуаций в значительной мере способствовал упрочению этого мнения.

Л. С. Явич охарактеризовал такой тип правовой системы следующим образом: «Здесь основной процесс правообразования идет по линии нормативных актов органов власти и управления, что создает известный приоритет для объективного права и вместе с этим в правовой идеологии приводит чаще всего к отождествлению права и закона, к нормативному правопониманию. Эта структурная общность характеризуется высоким уровнем нормативных обобщений, кодификационными актами и стремлением к созданию логичеtски завершенной, замкнутой системы объективного права… Положительные технико-юридические черты континентального права, установка на престиж закона имеют и существенную теневую сторону — тенденцию к консервации общих норм, к их отрыву от реальных отношений и к сильнейшей догматизации юриспруденции»³.

В последнее время ситуация стала меняться. В конце ХХ — начале XXI века получили старт масштабные конституционные преобразования. Стала зарождаться новая политическая философия, новая конституционная идеология и, соответственно, разрабатываться принципиально новые подходы к пониманию и обоснованию ценностей современного конституционализма⁴. Произошли изменения не только материального права, но и механизма правообразования, правового инструментария, правовых категорий⁵.

В результате юриспруденция отошла от исключительно нормативистского правопонимания и стала ставить перед собой сложные юридические задачи, в которых право смыкается с неправом, стала формулировать критерии для разграничения правового и неправового начал в общественной жизни.

Одним из проявлений этих изменений явилось признание усмотрения в качестве правовой категории. Обоснование познавательно-организующей функции категории усмотрения было произведено в ряде научных статей, монографических исследований и диссертаций. Среди последних можно отметить: диссертацию Д. В. Бойко на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Законность и усмотрение в правоприменительной деятельности» (Волгоград, 2011)⁶; диссертацию К. П. Ермаковой на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Пределы судебного усмотрения» (Москва, 2010)⁷; диссертацию О. В. Кораблиной на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Усмотрение в правоприменительной деятельности (общетеоретический и нравственно-правовой аспекты)» (Саратов, 2009)⁸; диссертацию Л. Н. Берг на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект)» (Екатеринбург, 2008)⁹; диссертацию А. А. Березина на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Пределы правоприменительного усмотрения» (Нижний Новгород, 2007); диссертацию А. Б. Степина на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Судебное усмотрение в частном праве (вопросы теории и практики» (Волгоград, 2002)¹⁰ и др.

Однако среди имеющихся исследований практически нет работ, посвященных проблемам усмотрения в конституционном праве. Между тем конституционным правом охватываются совершенно уникальные отношения, природа которых отлична от иных публичных отношений, что обусловливает необходимость выведения соответствующих им закономерностей. Кроме того, для конституционного права важна не только плоскость должного, в которой усмотрение предстает в виде научной абстракции, имеющей ценностную нагрузку, концентрированно выражающей правовые явления действительности, служащей инструментом анализа и синтеза конституционных норм, правоотношений и индивидуальных актов реализации права. Не менее ценна и плоскость сущего, которая представлена разнообразными формами объективирования усмотрения, которые также нуждаются в специальном исследовании. К настоящему времени сложилась довольно обширная нормативная и правореализационная практика, позволяющая ввести ее в состав объектов исследования.

Показателем недостаточной разработанности категории усмотрения является то, что она вообще не используется в учебной и учебно-методической конституционной литературе. Ей даже не дается определения ни в одном из русскоязычных юридических словарей и справочников. Профессор О. Я. Баев подметил интересную деталь: «Большой юридический словарь термин “усмотрение” использует в 17 статьях, посвященных разъяснению различных правовых категорий (от завещания до свободы договора и т. д.), однако самостоятельной статьи, раскрывающей само понятие усмотрения, не содержит»¹¹.

Отчасти данное положение дел объясняется тем, что категория усмотрения, имея не только юридические проявления, но и метаюридические или вовсе внеюридические формы бытия, ускользает от ученого-юриста, использующего традиционные формально-логические методы познания. Ее многоипостасность осложняет исследование, внося путаницу в дискурс-анализ.

К этому следует добавить шлейф опасных эксцессов, тянущийся за усмотрением, в виде неоправданного ошибочного предоставления дискреции вследствие неверно понятой природы регулируемых отношений или неверных теоретических конструкций, положенных в основу нормативного регулирования, а также отступлений органов власти и должностных лиц от публичной пользы и справедливости при реализации усмотрения, произвола и злоупотребления властью. В силу действия так называемого человеческого фактора эти эксцессы совершенно устранить не представляется возможным. Поэтому они бросают тень на усмотрение в целом, создавая представление о том, что правовые девиации являются сущностной чертой самого усмотрения.

Однако ни сложность предмета изучения, ни наличие смежных правовых явлений не могут служить оправданием молчания, которым отвечает отечественная наука конституционного права на вызовы правоприменителя и законодателя. Ведь в таком случае конституционная теория не вводит усмотрение в управляемое русло, позволяет ему развиваться стихийно, под воздействием различных факторов, в том числе деструктивных, развращающе действующих на обладателей дискреционных полномочий, подрывающих авторитет власти и государства в целом.

Среди вызовов науки конституционного права можно назвать вопросы, перед которыми все время сталкивается правотворческая и правоприменительная практика. Прежде всего это вопрос об онтологических основаниях введения усмотрения в конституционное право: о природе общественных отношений, которым усмотрение имманентно присуще, правовое регулирование которых без допущения усмотрения не только невозможно, но и пагубно может сказаться на интересах, защищаемых конституционным правом, о зависимости характера усмотрения от типа общественных отношений.

Другой важный вопрос связан с пределами нормативно-правовой регламентации усмотрения органов власти и пределами самого усмотрения, а также особенностями технико-юридических средств их нормативного закрепления.

Третья проблемная область — это вопросы разграничения актов реализации усмотрения, согласующихся с целями права и, наоборот, противоречащих им, представляющих собой девиативные формы реализации усмотрения; установления основных видов этих девиаций и способов правового реагирования на них.

Важно не просто определить аксиологические установки, в соответствии с которыми должны разрешаться данные проблемы, но и установить на основе их теоретической проработки, осмысления с учетом жизненных реалий, подбора приемлемых юридических конструкций, использования допустимых средств правового регулирования, каким образом они могут быть переведены в формализованную юридическую ткань.

Общей же его целью является разработка теории конституционного усмотрения: целостного представления о закономерностях конституционного усмотрения и существенных связях с другими категориями конституционного права. Данная цель имеет несколько ответвлений, соответствующих основным структурным элементам научной теории. Среди них: установление исходных оснований теории конституционного усмотрения (аксиом и принципов), разработка категориального аппарата, с помощью которого выражается основное содержание теории конституционного усмотрения, описание идеализированного усмотрения (абстрактной модели, согласующейся с целями права); установление закономерностей конституционного усмотрения и следствий из них, выступающих в качестве рекомендаций для законодателя, правоприменителя и научного исследователя.

Глава 1.
Понятие усмотрения в конституционном праве

1.1. Усмотрение (дискреция) как правовая категория

Усмотрение¹² — одно из самых загадочных понятий в отечественной и вообще мировой юриспруденции. Израильский юрист Аарон Барак в период исполнения им полномочий председателя Верховного суда Израиля следующим образом высказался по поводу судейского усмотрения: оно «остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами»¹³.

Появившись одновременно с появлением права, закрепившись в числе важнейших постулатов римского права¹⁴, одного из самых разработанных с точки зрения теоретического осмысления и технико-юридического воплощения, оно все же не получило признания самостоятельной правовой категории.

В разные периоды истории правоведы подвергали усмотрение жесткой критике, отказывая ему в праве на существование, отождествляя его с не-правом (велением, политическим произволом).

Так, классик английского государственного права А. В. Дайси противопоставлял «абсолютное господство права» «влиянию произвола, прерогативы и даже широкой дискреционной власти правительства». Дискрецию он рассматривал как проявление произвола, способного выходить за рамки права и умалять права человека. Исключение дискреции (усмотрения) возможно при подходе к государственному праву как защищающему прежде всего интересы и права граждан, а затем уже интересы и компетенцию государственных органов¹⁵.

Выдающийся российский ученый А. И. Елистратов также осуждал усмотрение. По его мнению, «система усмотрения гибельна для государства. Залогом могущества государства является единство государственной воли. При системе усмотрения воля государства неизбежно расщепляется: создается ряд государств в государстве. Начинания высшей власти обессиливаются на местах. Для обывателя государственная власть делается тождественной с ее представителями на местах. Идея государственности затемняется; развивается нездоровая склонность к беспорядку и анархии. Система усмотрения подрывает в населении чувство права и справедливости, так как со справедливостью несовместим даже самый благожелательный произвол. Система усмотрения порождает в обывателе недоверие к власти, вражду, а власть сильна нравственной поддержкой со стороны населения. В итоге — взаимное противодействие, антагонизм и невознаградимые потери с обеих сторон»¹⁶.

Г. Кельзен, один из основных теоретиков правового позитивизма, основоположник концепции конституционного суда и конституционного юрисдикционного контроля, основатель и судья первого такого суда — Конституционного суда Австрии, в своей теории «чистого права» (Reine Rechtslehre) стремился вывести усмотрение за рамки права, чтобы последнее очистилось от политики права и истории права с их многочисленными примерами принятия дискреционных решений¹⁷.

В 1968 г. А. А. Жданов, оценивая практику «свободного усмотрения» в буржуазном праве, отметил, что акты управления, основанные на праве свободного усмотрения, служат одним из «орудий принуждения, направленного против трудящихся»¹⁸.

Но даже те ученые, которые высказывались против использования усмотрения в праве¹⁹, вынуждены были признавать его как фактическую реальность. В качестве наиболее яркого примера можно привести представителя юридического позитивизма (нормативизма) Г. Кельзена, который при исследовании государственного принуждения не смог абсолютно вывести усмотрение за пределы права.

Несмотря на отсутствие четкой концепции усмотрения в отечественной правовой доктрине, термин «усмотрение» используется в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, правда, в значениях, меняющихся в зависимости от используемого контекста. В одних случаях усмотрение употребляется в значении произвола. В качестве примеров недопустимого в условиях правового государства усмотрения органов исполнительной власти Конституционный Суд РФ называет регулирование основных прав и свобод либо придание иного смысла недостаточно определенным положениям закона подзаконными актами Правительства Российской Федерации и ведомственными актами²⁰; наделение органов исполнительной власти полномочиями по определению условий пользования правами в отсутствие нормативно установленных критериев, обеспечивающих соблюдение равенства юридических условий реализации прав гражданами²¹.

В других случаях этот термин используется в значении предмета ведения или компетенции соответствующего органа власти. Так, Конституционный Суд РФ указывает на следующие вопросы, находящиеся в сфере усмотрения законодателя: установление мер социальной поддержки и определение категорий граждан, нуждающихся в социальной защите²²; выбор механизма исполнительного производства²³; выбор конкретных мер по обеспечению прав участников уголовного процесса²⁴ и др.

В некоторых решениях Конституционный Суд РФ использует термин «усмотрение», для того чтобы подчеркнуть сферы, находящиеся вне зоны действия правового регулирования²⁵.

Действительно, правовая наука не может обойтись без категории усмотрения. Наличие в реальной политической практике явлений, суть которых сводится к самостоятельному недетерминированному правовыми нормами выбору органами власти вариантов решения государственных вопросов и вопросов местного значения, обусловливает необходимость их обозначения и выявления закономерностей существования.

Мы можем не признавать усмотрение, вести с ним практическую «борьбу», используя экспертизу проектов нормативно-правовых актов на коррупциогенность и другие средства искоренения усмотрения из нормативной и практической правовой плоскости, однако от этого данное правовое явление не перестанет существовать.

Это связано с тем, что усмотрение является эманацией власти, ее органическим свойством. Без свободы рассуждения и решения, которую дает усмотрение, невозможно разумное действие власти²⁶. Карл Ллевеллин указывал, что свобода усмотрения властных структур является условием их жизнеспособности и действия. Власть не мыслима без средств, необходимых для обоснования, приспособления и профилактики, суть которых и состоит в возможности действия по усмотрению²⁷.

Политическое властвование состоит в юридически организованном влиянии воли (проявлении усмотрения) одних уполномоченных людей на волю других людей, подчиненных. Власть есть сила, проявляющаяся в способности к воздействию и влиянию. Эта сила присуща не только тем лицам и органам власти, которые призваны выражать политическую волю, но и тем, которые имеют своей задачей ее осуществление. Эта сила, внутренний импульс власти, и есть усмотрение.

Усмотрение имеет собственную объективную онтологическую основу в виде целого комплекса общественных отношений, которые не поддаются нормативно-правовому регулированию с помощью классических средств правового регулирования — конкретных правовых норм. В этих отношениях усмотрение выступает как оправданное с точки зрения целей права средство упорядочивания общественных отношений, а порой и вовсе единственно возможное.

И наконец, тотальная формализация общественных отношений классическими нормами права не есть верный путь, хотя бы потому, что они, как все человеческие правила и формулы, неполные, несовершенные, а часто обманчивые. Эту мысль прекрасно выразил К. П. Победоносцев в 1896 году в «Московском сборнике»: «Хотим освободить лицо — но всюду расставляем ему ловушки, в которые чаще попадается правый, а не виноватый. Посреди бесконечного множества постановлений и правил, в коем путается мысль и составителей, и исполнителей, — известная фикция, что неведением закона никто отговориться не может, — получает чудовищное значение. Простому человеку становится уже невозможно ни знать закон, ни просить о защите своего права, ни обороняться от нападения и обвинения… А между тем громадная сеть закона продолжает плестись и сплетается в паутину, сжимая и совершенствуя свои клеточки… Нет ума, который мог бы разобраться в ней и привести ее в порядок, отделив случайное от постоянного, потерявшее силу от действующего, существенное от несущественного»²⁸.

Категория усмотрения выступает инструментом познания (анализа и синтеза) механизма конституционно-правового регулирования на всех его стадиях: от конституционного правотворчества до реализации конституционно-правовых норм. Исключение данной категории из конституционно-правового дискурса неминуемо влечет за собой значительное упрощение в понимании конституционно-правовых явлений, механизма действия конституционного права и конституционной практики. Упрощение, влекущее за собой извращенное их понимание, оторванное от реальной жизни, излишне идеализирующее смысл конституционных норм, придающее значение отдельным институтам и нормам, которое они не имеют и иметь не могут.

Сила самого явления усмотрения в виде многочисленных фактов проявления решающего значения воли властного субъекта для возникновения, изменения или прекращения публичных правоотношений такова, что доктринальные дискуссии относительно понимания права, правовых принципов и оценки полноты правовой системы не могут нивелировать его и вывести за рамки правового поля.

Показательна в этом смысле дискуссия, развернувшаяся между американскими правоведами Г. Хартом и Р. Дворкиным²⁹.

По мнению Г. Харта, судьи нередко стоят перед «открытым выбором»³⁰, который, однако, не является абсолютно свободным: право ограничивает диапазон возможных альтернатив, но не указывает на конкретное решение. Судья вынужден принимать то решение, которое он сочтет наилучшим, исходя из своих собственных убеждений и предпочтений.

Р. Дворкин же считал, что право является самодостаточной системой, при которой судья может найти верный подход к разрешению любого дела, при этом он должен руководствоваться не только правовыми нормами, но и принципами. В опубликованной в 1986 г. монографии «Law’s Empire» Р. Дворкин указал, что судья при решении любой правовой проблемы должен попытаться воспроизвести наилучшую с моральной точки зрения реконструкцию норм данной правовой системы³¹. В статье «Hard Cases», напечатанной в 1975 г., он отметил, что при правильном понимании право не имеет границ, а правовых пробелов не существует — существуют лишь «трудные дела» (hard cases)³². Судья черпает все необходимые указания из принципов права, ему не нужно выходить за рамки права для поиска стандартов, способных восполнить пробелы.

Однако бесспорно, то, что принципы и нормы — это не одно и то же. Принципы не предписывают конкретного результата. Они склоняют решение в определенную сторону, но само решение в отсутствие конкретной нормы определяется путем личной интерпретации принципа лицом, его применяющим. Можно пренебрегать наличием такой свободы при вынесении решения, но от этого данная свобода не перестанет существовать.

В юридической литературе существует несколько подходов к определению термина усмотрения, различающихся в зависимости от того, на какую форму бытия усмотрения фокусируется внимание.

Первый подход к определению понятия усмотрения отталкивается от его нормативной основы. Под усмотрением понимается вытекающая из содержания юридических норм область свободы (выбора) органа власти или должностного лица, распространяющаяся до установленных пределов. Варианты выбора и пределы свободы устанавливаются в правовых нормах либо подразумеваются³³. Таким образом, усмотрение представляется как особый способ нормирования, основанный на использовании неопределенных норм права при определении компетенции и порядка деятельности органов власти и должностных лиц, целью которого является предоставление свободы в принятии разумного решения по делу.

Представителем этого подхода является известный американский и британский юрист Рональд Дворкин. Он рассматривал усмотрение в качестве сравнительной категории, устанавливаемой на основе анализа содержания юридической нормы, и определял ее «как область, открытую близлежащим понятием ограничения»³⁴. Он сравнивал усмотрение с пончиком, «дырка» которого является усмотрением, а края — его ограничениями, установленными нормами права³⁵. Однако такой образ Р. Дворкин использовал лишь для «слабого» («weak») усмотрения, которое всегда осуществляется при наличии юридической нормы. Второй вид усмотрения — «сильное» («strong») усмотрение, по его мнению, осуществляется, когда лицо, выносящее решение, «не связано юридическими нормами, установленными для разрешения спорного правового вопроса»³⁶.

Р. Гудин, воспринявший идею Р. Дворкина, дал «слабому» и «сильному» усмотрению иную интерпретацию, усилив нормативное начало в их определении. Он указал, что в случае закрепления права выбора должностного лица в правовой норме усмотрение носит «формальный» («formal») характер. Если же язык нормы неясный, право выбора должностного лица подразумевается, усмотрение является «неформальным» («informal»)³⁷.

В отечественной юридической науке сторонником этого подхода является А. Н. Одарченко, который отметил, что правовые нормы не могут во всей полноте определять порядок действий конкретного государственного органа или должностного лица. В таких случаях норма предоставляет исполнителю известную свободу самому определить как условия своей деятельности, так и конкретные меры, которые ему следует принять. Эту свободу он и называл усмотрением³⁸.

А. П. Коренев при определении усмотрения также акцентировал внимание на понятии свободы. Применительно к административному усмотрению он указывал, что им является «определенная рамками норм права известная степень свободы субъекта управления (органа, должностного лица и др.) в правовом разрешении того или иного управленческого вопроса (дела), которая предоставляется в целях принятия рационального оптимального решения по делу»³⁹.

В. М. Капицын отметил, что именно нормативная составляющая в виде умолчания конституционных норм вводит усмотрение в правовое поле, «определяет возможность и необходимость усмотрения государственного деятеля». Он привел следующее образное сравнение, позволяющее определить место усмотрения в нормативно-правовой ткани: «умолчание как “пауза” в музыкальном произведении: пауза — это не звук, но без нее невозможно выразить музыкальную композицию. Умолчание закона — отсутствие или временное “бессилие” нормативности — ведет к проявлению правовой неопределенности и усмотрению»⁴⁰.

Второй подход отталкивается в определении понятия усмотрения от субъективных правообязанностей (полномочий), в содержание или в основание которых заложено усмотренческое начало — право действовать по своему разумению, самостоятельно оценивая наличные обстоятельства и подбирая для них адекватную меру властного воздействия. То есть усмотрение представляется как дискреционное полномочие органа власти или должностного лица.

Представитель этого подхода профессор Оксфордского университета Д. Галлиган отметил, что «усмотрение означает область автономии, в которой решение правового вопроса отражает субъективное мнение правоприменителя»⁴¹. Усмотрение, по его мнению, — это «властное полномочие, делегированное внутри системы власти должностному лицу или группе должностных лиц», суть которого состоит в установлении правил, в соответствии с которыми осуществляется данная власть, и применении их в процессе вынесения конкретных решений. Такое полномочие предоставляется в целях определения стандартов в случае пробела в праве, а также для индивидуализации и толкования стандартов и указания на значимость коллизионных стандартов⁴².

Сходное определение — у израильского юриста А. Барака. Он указал, что «усмотрение — это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна»⁴³.

Среди отечественных правоведов немало приверженцев этой точки зрения. Так, К. И. Комиссаров определил дискрецию (discretio) как предоставленное суду «правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»⁴⁴.

По мнению А. Т. Боннер, «под судебным усмотрением следует понимать предоставленное суду правомочие решать правовые вопросы, исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права…»⁴⁵.

Н. С. Погорелова, исследуя усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях, отметила, что «судейское усмотрение — это предоставленные судье российским законодательством право и обязанность свободы выбора одного из нескольких закрепленных в нормах Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях решений по конкретному делу»⁴⁶.

Признают судейское усмотрение полномочием Р. С. Вахитов и Е. В. Севастьянова⁴⁷, Д. Б. Абушенко⁴⁸ и др.

В рамках третьего подхода акцент в понимании категории усмотрения переходит на правореализационную сферу. Под усмотрением понимается деятельность органов власти и должностных лиц по упорядочению общественных отношений на основе использования предоставленной нормами права свободы в оценке обстоятельств и выборе варианта решения.

Немецкий правовед Р. Краутхаузен, разделяющий данный подход, указал, что усмотрение означает «правовые действия, совершенные в порядке личной ответственности и в соответствии с пониманием нормы права управомоченным лицом для выполнения поставленной законом цели»⁴⁹.

Среди отечественных юристов взгляд на усмотрение как сферу действия права разделяют С. А. Авакьян, Д. В. Бойко, Ю. В. Грачева, О. А. Папкова, М. В. Пресняков и др.

С. А. Авакьян в своем докладе на Международной конференции на юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова 26 ноября 2013 г. отметил: «в конституциях и близких к ним актах закрепляется главное, минимум, остальное является уделом практики, в том числе и практики нормативно-правового регулирования, а тут уж свободы усмотрения может быть достаточно»⁵⁰.

Д. В. Бойко определил усмотрение как «деятельность компетентного субъекта по индивидуальному правовому регулированию поведения физических и юридических лиц в условиях, когда предполагается возможность субъекта применения права самостоятельно принимать решение, определяющее порядок, способ и форму использования правовых средств, для достижения указанной в законе цели»⁵¹.

Ю. В. Грачева применительно к судейскому усмотрению в уголовном праве указала, что это осуществляемый в процессуальной форме, специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающей предоставление судье в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали»⁵².

О. А. Папкова усмотрение определила как урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности⁵³.

Однако среди сторонников правореализационного подхода нет единства мнений по вопросу о природе деятельности, составляющей содержание усмотрения. Вальтер Еллинек рассматривал усмотрение как противоположность правоприменению. Он полагал, что усмотрение существует только при наличии неопределенного понятия в законе, являющегося единственным основанием для усмотрения. Введением неопределенных понятий законодатель уполномочивает государственный орган самостоятельно принимать правовое решение с учетом требований необходимости и целесообразности⁵⁴.

Г. Харт также рассматривал усмотрение в качестве деятельности, тяготеющей больше к правотворчеству, нежели к правоприменению. Он писал, что в проблемных случаях, когда правовые нормы не имеют четких границ применения, «судьи имеют право принимать решения по своему усмотрению, создавая тем самым новые законы»⁵⁵.

Подобного мнения придерживался Г. Ф. Шершеневич. В правоприменении он отстаивал принцип законности, считая, что свободное усмотрение на началах справедливости представляет опасность для интересов, нуждающихся в правовой защите, что справедливость должна лежать в основе законодательной, а не судебной и административной деятельности. «О соответствии закона со справедливостью нужно думать тогда, когда закон изготавливается, а не тогда, когда он применяется»⁵⁶.

Данную позицию разделяет профессор В. В. Ершов. По его мнению, при осуществлении правоприменения нет места усмотрению, допустимо лишь индивидуальное регулирование. Необходимость индивидуального регулирования вызывается абстрактным характером принципов и норм права, а также их относительной определенностью. Такие нормы не содержат достаточных качественных и количественных указаний на условия их реализации, права и обязанности нуждаются в дополнительном индивидуальном регулировании в виде толкования принципов и норм права. Также необходимость индивидуального регулирования вызывается коллизиями между принципами и (или) нормами права, содержащимися в различных формах международного и (или) национального права⁵⁷. Однако В. В. Ершов признает наличие усмотрения при осуществлении законотворческой деятельности⁵⁸.

На другой позиции стоит Барбара Стикельброк. Она обозначает усмотрение как форму правоприменения и толкования права. По ее мнению, проблема усмотрения не обнаруживает каких-либо специфических особенностей по отношению к общей систематике толкования закона и по отношению к неопределенным правовым понятиям⁵⁹.

К. Хокинс также указывает, что усмотрение применяется при толковании норм права и в процессе их применения⁶⁰. Он считает, что «даже в том случае, если содержание нормы кажется ясным, должны быть истолкованы факты, к которым предполагается применить норму»⁶¹.

Среди отечественных правоведов разделяют это мнение В. Г. Антропов⁶², К. Н. Ермакова⁶³, О. А. Попкова⁶⁴.

В. В. Лазарев же относит судебное усмотрение к числу «нетипичных ситуаций правоприменительного процесса»⁶⁵.

Как представляется, подводить понятие усмотрения исключительно под одну из основополагающих категорий права на условиях инвариантности неверно. Объективное (положительное) право, субъективное право и реализация (применение) права — это последовательно проявляемые формы «жизни» права. Юридические средства, стоящие за каждым из них: правовые нормы, правоотношения и акты реализации права (акты применения права), — оказывают цельное правовое воздействие на общественные отношения. Упорядочить общественные отношения, используя только одно из них, невозможно. Единство юридических средств основано на их структурно-функциональной детерминации. Изменения в одном элементе влекут за собой изменения в элементах, производных от него. Дефектность какого-либо элемента, состоящая, например, в установлении излишних или невыполнимых правил поведения, злоупотреблении предоставленным субъективным правом или полномочием, может прервать действие права ранее финальной стадии или отклонить его от заложенного в правовой норме направления.

Усмотрение вовлечено в механизм правового регулирования во всей полноте. В системе положительного права оно является областью неопределенности в регулировании общественных отношений, которая была специально предусмотрена законодателем через применение относительно-определенных норм либо сложилась как дефект правового регулирования в виде пробела в праве или правовой коллизии. Данная область неопределенности, как правило, прямо не формулируется правовыми нормами, а определяется выводным путем на основе системного анализа их содержания, поскольку важно не просто провести разделение «определенного» и «неопределенного» в содержании правовых норм, а установить конкретные вопросы в области неопределенности, нуждающиеся в повелевающем государственном воздействии, и отнести их к ведению соответствующих органов власти. Данная область неопределенности обладает регулирующим действием. В связи с этим усмотрение (дискрецию) можно рассматривать в качестве вариативного элемента структуры логической нормы права. Он может встраиваться в содержание гипотезы, диспозиции или санкции, а также может полностью заменять один или несколько традиционных элементов логической нормы права.

В структуре правоотношений усмотрение представлено дискреционными полномочиями — потенциальными возможностями проявить собственное упорядочивающее воздействие на конкретные общественные отношения. В правореализационной практике усмотрение предстает в виде актов индивидуального упорядочения общественных отношений.

Однако бесспорным является смещение смыслового центра категории усмотрение в сторону правореализационной практики, поскольку на уровне правовых норм и отношений усмотрение пребывает в потенциальном виде, а при реализации полномочий — обретает реальное воплощение.

Таким образом, усмотрение представляет собой повелевающее упорядочивающее воздействие на конкретные общественные отношения органов власти и должностных лиц на основе реализации дискреционных полномочий, предусмотренных неопределенными нормами и принципами права либо вытекающих из дефекта правового регулирования в виде пробела в праве или правовой коллизии.

Однако данное определение не учитывает всех возможных проявлений усмотрения в общественно-политической практике. Действительная жизнь государства не имеет полного тождества с конституционными предписаниями: от высших органов государственной власти часто исходят требования, не основанные на конституционных нормах, либо исключается действие некоторых из них как политически невозможных. Это различие обозначается в конституционном праве через противопоставление формальной (писаной) и материальной (фактической) конституции.

О нормативной силе фактических отношений господства писал Г. Еллинек. Он указывал, что на этом основании происходит возникновение новых государственных властей, прекращение государств, а также коренное изменение государственного строя. «Превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обусловливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть»⁶⁶.

Термин «фактическое властвование» был введен в конституционную теорию Г. Еллинеком⁶⁷. Наряду с ним, для обозначения особой формы правообразования, существующей наряду с законом, обычаем и судебным прецедентом, в отечественной и зарубежной литературе использовались и другие термины. И. А. Ильин писал о власти, уполномоченной приемлющим правосознанием⁶⁸. Ф. Ф. Кокошкин использовал понятие «общественное провозглашение»⁶⁹, замечая при этом нескладность и вынужденность его применения за неимением более подходящего.

Несмотря на различие в словесном обозначении, все вышеперечисленные термины обозначают одно и то же правовое явление. С внешней стороны оно представляет собой исходящие от властных субъектов требования, не основанные на писаных предписаниях, а также фактическое исключение действия отдельных писаных предписаний как политически невозможных. С внутренней стороны фактическое властвование является актом реализации политического усмотрения высших органов и должностных лиц в отношении вопросов, не находящихся в сфере их ведения, в результате чего происходит обновление конституционной практики при относительной неизменности позитивного права.

Подобные действия, не санкционированные правовыми нормами, обязаны своим существованием правовой презумпции правомерности социального факта, пока не будет доказано обратное. Правом защищается неправомерное владение, фиктивный брак, недействительное завещание, пока не будет вынесено соответствующее судебное решение. То же происходит и в публичном праве — фактическое обладание верховной властью в государстве само по себе служит законным основанием для любого по своему содержанию и характеру властвования⁷⁰. Лишенный власти законный носитель теряет свое право в силу простого факта удаления его от власти.

Появление этой презумпции, как отметил Я. М. Магазинер, имеет мотив недопустимости и вредности каких-либо сомнений по поводу того или иного факта — «факт считается по праву на лицо установленным, хотя бы в отдельном случае его не было»⁷¹. Она призвана «охранить престиж органов власти, все их действия предполагаются законными, пока не будет доказана определенная противозаконность какого-либо из них»⁷².

Презумпция правомерности властных действий и решений — важная, но не единственная составляющая питающей силы фактического властвования. Обязательным признаком, придающим ему качество нормативности, является возникающее у подвластных чувство права, чувство обязательности к исполнению выдвигаемых требований. И. А. Ильин заметил, что правосознание требует, чтобы сама власть воспринималась не как сила, порождающая право, но как полномочие, имеющее жизненное влияние (силу) только в меру своей правоты⁷³. Это значит, что грубая сила, захватившая власть, будет создавать положительное право лишь в ту меру, в какую правосознание людей согласится признать ее уполномочивающей силой.

Таким образом, усмотрение может использоваться как инструмент, пресекающий нормальное действие правовых норм, противопоставляющий себя им и, в случае получения народной санкции, устанавливающий новый правовой порядок. С учетом данного варианта усмотрения скорректируем первоначально данное определение.

Усмотрение представляет собой повелевающее упорядочивающее воздействие на конкретные общественные отношения органов власти и должностных лиц на основе реализации ими дискреционных полномочий, предусмотренных неопределенными нормами и принципами права либо вытекающих из дефекта правового регулирования в виде пробела в праве или правовой коллизии, либо на основании их игнорирования, исходя из политической целесообразности, при условии получения санкции народным правосознанием.

1.2. Отличия усмотрения органов власти от усмотрения граждан и юридических лиц. Институциональные и функциональные аксиомы публичного усмотрения

Во всех определениях усмотрения, представленных в отечественной и зарубежной доктрине, ключевым является понятие власти или полномочия. Общепризнанной характеристикой усмотрения является то, что оно проявляется в отношениях власти-подчинения. Однако было бы ошибкой думать, что данные отношения всегда связаны с функционированием публичной власти (государственной власти и местного самоуправления).

Ф. Ф. Кокошкин в системе личных субъективных прав, наряду с правами требования, объектом которых выступает конкретное действие или совокупность заранее точно определенных действий, выделял права власти, объектом которых выступает ряд действий, заранее не поименованных нормой объективного права, но ближайшее определение которых в установленных нормой пределах предоставляется самому субъекту права, иначе говоря, объектом которых выступает не определенное действие, а определенное поведение субъекта обязанности. В качестве примеров прав власти Ф. Ф. Кокошкин приводил право государства на повиновение подданных и право отца на повиновение малолетнего сына⁷⁴.

Перечень непубличных видов власти, обозначенных Ф. Ф. Кокошкиным, можно расширить, включив в него, помимо родительской власти (власть родителей по отношению к детям), опекунскую власть (власть опекунов по отношению к лицам, находящимся под опекой) и хозяйскую власть (власть работодателей по отношению к работникам). В дореволюционный период также выделялась супружеская власть (власть мужа), но с установлением в отечественной правовой системе принципа равноправия и запрета дискриминации по признаку пола исчезли правовые основания для ее выделения.

Родительская власть простирается на личные и имущественные отношения. В личных отношениях родители вправе требовать от детей повиновения во всем, за исключением принуждения к совершению деяний противозаконных или к соучастию в них. В Своде законов гражданских Российской империи повиновение детей было расшифровано следующим образом: «дети должны оказывать родителям чистосердечное почтение, послушание, покорность и любовь; служить им на самом деле, отзываться об них с почтением и сносить родительские увещания и исправления терпеливо и без ропота; почтение детей к памяти родителей должно продолжаться и по кончине родителей»⁷⁵. В сфере личных отношений также находится полномочие родителей по применению домашних дисциплинарных мер в целях исправления строптивых и неповинующихся детей. В имущественных отношениях власть родителей состоит в управлении собственностью, принадлежащей несовершеннолетним детям.

В действующем семейном законо дательстве в связи с ратификацией Конвенции ООН о правах ребенка⁷⁶ при формулировании прав родителей в отношении детей не установлены корреспондирующие им обязанности детей⁷⁷. Однако права родителей по воспитанию, образованию детей, защите их прав и интересов не мыслимы без повиновения детей.

Опекунская власть сходна с родительской властью, но по своим пределам гораздо уже, что объясняется естественными причинами. Родительская власть происходит от кровной связи, объясняется и оправдывается чувством естественной любви и необходимостью защиты и воспитания детей. Самой природой для ребенка определяется его защитник, покровитель, воспитатель и представитель в лице родителей. Опекун же выступает в отношении малолетних детей искусственным заменителем отсутствующих родителей. Хотя на него возлагаются практически те же обязанности, он не предоставлен действию личной воли и личного интереса, а состоит под надзором органов опеки и попечительства. Так, в соответствии со ст. 15 Федерального закона «Об опеке и попечительстве»⁷⁸ в интересах подопечного орган опеки и попечительства в акте о назначении опекуна или попечителя либо в договоре об осуществлении опеки или попечительства может указать отдельные действия, которые опекун или попечитель совершать не вправе, а также в целях учета индивидуальных особенностей личности подопечного установить обязательные требования к осуществлению прав и исполнению обязанностей опекуна или попечителя, в том числе такие требования, которые определяют конкретные условия воспитания несовершеннолетнего подопечного.

Власть опекуна в отношении граждан, признанных судом недееспособными вследствие психического расстройства, и того меньше, поскольку она не распространяется на вопросы воспитания, а сводится к защите прав и интересов недееспособных граждан.

Хозяйская власть работодателя по отношению к работникам проявляется в трех направлениях. Хозяин дает занятым лицам указания и поручения, конкретизирующие их договорные обязанности; принимает принудительные или карательные меры для поддержания «должного порядка» и, наконец, единолично или путем соглашения устанавливает порядок предприятия⁷⁹. Хозяйская власть при этом не безгранична. Законодатель вынужден ее ограничивать, поскольку, как верно заметил отец-основатель отечественной науки трудового права Л. С. Таль, «…хозяйской власти в гораздо большей степени присущи эгоистические мотивы, чем власти мужа, родителей, опекуна. В ней элемент социального долга и попечения о благе подвластных отступает на задний план и в индивидуальной психике нередко стушевывается»⁸⁰.

Но как природа публичной власти не сходна с природой власти частной, так и характер публичного усмотрения отличается от частного усмотрения. Всякая частная власть возникает из частных отношений и исчезает вместе с ними. Публичная же власть есть власть общественная, постоянная, действующая во имя общей цели⁸¹. Из этого общего различия вытекает целый ряд характерных особенностей частного и публичного усмотрения.

Часть из них носит формальный характер, демонстрирующий внешние особенности частных и публичных отношений.

Во-первых, частное усмотрение направлено на отдельных, персонально определенных лиц, оно предопределяет содержание взаимных отношений этих лиц и субъекта усмотрения. Правовая связь сторон отношения всегда подтверждается документально (свидетельством о рождении⁸², решением суда об усыновлении ребенка⁸³, актом органа опеки и попечительства⁸⁴, трудовым договором и приказом о приеме на работу⁸⁵).

Публичное же усмотрение может быть направлено не только на конкретных субъектов права, но и на неопределенный круг лиц. В последнем случае усмотрение, как правило, связано с принятием нормативного акта и устанавливает отношения абстрактной частной воли к общей воле союза как целого.

Во-вторых, союзы, в рамках которых реализуется частное усмотрение, носят частный и временный характер, они формируются и распадаются по частной воле членов. Союз родителей и детей наиболее устойчивый, но родительская власть в ее правовом (а не бытовом) выражении также носит временный характер.

Публичное же усмотрение реализуется в рамках постоянных союзов (государство, муниципальное образование, иные территориальные общности), которые образуются и существуют независимо от частной воли их членов.

В-третьих, при реализации частного усмотрения подвластные лица принимают на себя обязанности по доброй воле. Данное утверждение справедливо не только в отношении работников, действующих в условиях запрета принудительного труда, но и несовершеннолетних детей и недееспособных граждан. Так, в соответствии со ст. 57 Семейного кодекса РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. В случаях, предусмотренных ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145 Семейного кодекса, органы опеки и попечительства или суд могут принимать решение только с согласия ребенка, достигшего возраста десяти лет.

До недавнего времени волеизъявление человека, признанного решением суда недееспособным, не имело юридического значения практически во всех сферах правоотношений. Принятие Конституционным Судом РФ в феврале 2009 г. постановления «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 37, 52, 135, 222, 284, 286 и 379.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и части четвертой статьи 28 Закона Российской Федерации “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании” в связи с жалобами граждан Ю. К. Гудковой, П. В. Штукатурова и М. А. Яшиной»⁸⁶ кардинально изменило ситуацию. Конституционный Суд РФ указал, что недобровольная госпитализация в психиатрический стационар лица, страдающего психическим расстройством, в том числе лица, признанного в установленном порядке недееспособным, допускается только по судебному решению. При этом недобровольный порядок означает отсутствие согласия самого гражданина, а не его опекуна, что фактически означает признание за недееспособным лицом права самостоятельно решать вопрос об оказании ему стационарной психиатрической помощи. 6 апреля 2011 г. в Федеральный закон «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» были внесены изменения⁸⁷, учитывающие данную правовую позицию Конституционного Суда РФ.

При осуществлении же публичного усмотрения властные субъекты вправе требовать от граждан все, что нужно для общей пользы, не спрашивая согласия каждого. Данное положение не колеблет то обстоятельство, что народ, непосредственно или через представителей, может призываться к участию в осуществлении государственной власти, поскольку этим самым не дается согласие на исполнение обязанностей, а производится приобщение к верховной власти, народ словно бы становится органом государства.

В-четвертых, правом установлены гарантии реализации частного усмотрения только в отношении третьих лиц — на них возложена обязанность признавать родительскую, опекунскую, хозяйскую власть и не препятствовать ее осуществлению. Но в отношении подвластных лиц государственных гарантий нет. Работодатели, родители и опекуны сами должны в рамках имеющейся у них власти реагировать на случаи неповиновения. Используя средства убеждения, поощрения, наказания, личного примера, а также иного воспитательного воздействия, они могут добиться признания их власти и исполнения властных повелений. В крайнем случае, они могут расторгнуть частный союз⁸⁸.

В отношении же публичного усмотрения существуют государственные гарантии исполнения дискреционных решений, прежде всего гарантии государственного принуждения.

Помимо перечисленных внешних отличий, существуют отличия частного и публичного усмотрения, демонстрирующие различную природу власти, лежащую в основе данных видов усмотрения.

Во-первых, властные веления субъекта частного усмотрения не устанавливаются жесткой конструкцией правовых полномочий. Правовые полномочия вообще могут не устанавливаться, как, например, при осуществлении родительской власти, а лишь обозначаться ее направления: образование, воспитание, забота о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей и др. Да и все перечисляемые направления условны, от их именования ничего не меняется. Не перечисли законодатель в ст. 63 Семейного кодекса РФ такие направления, как психическое и физическое развитие детей, объем родительской власти не поменялся бы. Он определяется самим объектом, а также теми изъятиями из нее, которые устанавливаются через конкретные запреты и обязанности (например, обязанность обеспечения получения детьми общего образования).

Публичное же усмотрение реализуется в рамках предоставленных полномочий. Это связано с тем, что публичная власть не может принадлежать никому помимо правового полномочия. Правосознание требует, чтобы «власть воспринималась не как сила, порождающая право, но как полномочие, имеющее жизненное влияние (силу) только в меру своей правоты»⁸⁹. Поэтому публичное усмотрение должно получить правовую санкцию.

Положительное право определяет формальные рамки властвования — организационные, связанные с принадлежностью, распределением власти, внешними формами ее осуществления, и содержательные, в виде гарантий прав и свобод личности. Даже правотворчество выступает как процесс реализации права, а акты правотворчества могут быть подвергнуты правовой оценке и быть признаны нарушением права.

В конституционном государстве, в котором идея правового государства институционально гарантирована (существует писаная конституция, осуществляется судебный контроль над конституционностью законов, обеспечивается реализация и защита прав и свобод человека и гражданина, форм прямой и представительной демократии, действует принцип разделения властей и т. д.), связанность государства правом проявляется глубже и интенсивнее.

Но при этом нужно иметь в виду, что все формальные границы усмотрения, как бы ни было сильно их действие, не имеют абсолютного характера — как вообще не может быть абсолютным то, что исходит от человека.

Правовой аспект относительности связывающего воздействия права на публичное усмотрение связан с допустимостью изменения правовых предписаний самими субъектами властвования, чьи действия они призваны ограничивать. Даже Конституция, чье предназначение состоит в ограничении всемогущества государства и его представителей, может быть изменена, причем не только посредством принятия поправок, но и через придание ее положениям иного смысла в конкретизирующих законодательных актах⁹⁰.

Кроме того, значительная часть устанавливаемых правом границ усмотрения носит условный характер: очень часто законодатель не может установить ясных конкретных рамок свободы усмотрения.

Внеправовой аспект относительности связывающего воздействия права на публичное усмотрение проявляется в том, что право никогда не бывает достаточно сильным, чтобы разрешать конфликтные столкновения субъектов властвования. В случаях грубого нарушения государственного порядка сила всегда идет впереди права — она выходит из повиновения праву и способна уничтожить его. Возможность такого рода событий, находящихся совершенно вне области права, никогда не исключается.

Фактическое обладание государственной властью само по себе служит законным основанием для любого повелевающего воздействия, при условии что у подвластных возникает чувство права, чувство обязательности к исполнению выдвигаемых требований⁹¹. Таким образом, более мощным, чем право, сдерживающим началом для субъектов публичного усмотрения выступает санкция народного правосознания, состоящая в признании и принятии как должного обращенных к гражданам велений.

Во-вторых, с правовой точки зрения не имеет значения, сохраняется ли единство воли при реализации частного усмотрения лицами, совместно реализующими хозяйские или родительские (опекунские) функции. Конечно, для ведения бизнеса или воспитания ребенка важно придерживаться одной руководящей линии, однако при ее расхождении невозможно принудительно устранить это расхождение или отдать приоритет решению конкретного родителя или собственника. Самое большее, что можно закрепить в нормативно-правовых актах, — это необходимость принятия наиболее важных решений, связанных с реализацией частного усмотрения, по согласию собственников или супругов соответственно. Так, в Законе РФ от 28 ноября 1991 г. № 1948-1 «О гражданстве Российской Федерации»⁹² было положение о том, что при различном гражданстве родителей, один из которых на момент рождения ребенка состоит в гражданстве Российской Федерации, а другой имеет иное гражданство, вопрос о гражданстве ребенка независимо от места его рождения определяется письменным соглашением родителей.

Для публичной же власти обязательно соблюдение единства политической воли. С этой целью устанавливается иерархия правовых актов и обеспечивающие ее институты правового контроля.

В-третьих, в основе частного усмотрения лежит частный интерес (польза участников отношения), его содержание и цели определяются самими субъектами усмотрения. По своей естественной природе цели субъекта усмотрения и подвластных лиц совпадают. Учитывая возможность их искажения через нездоровые проявления субъектом усмотрения личной корысти и эгоизма, в праве устанавливаются ограничения, исключающие противные целям права посягательства на подвластных лиц.

В основе же публичного усмотрения лежит публичный интерес (общее благо), во имя которого и осуществляется подчинение граждан (поданных) публичной власти. Поэтому закон определяет цели и содержание публичной деятельности, а также способы действия властных субъектов.

Однако данные цели не поддаются прямой и исчерпывающей юридической нормировке, поскольку к юридическому началу, связанному с вопросами пользы и удовлетворения физических потребностей, в них присоединяется отвлеченное нравственное начало. К. П. Победоносцев определял его как обличение правды и различение неправды⁹³, а Б. Н. Чичерин — как требование закона любви, основывающееся на осознании долга, в котором личное начало подчиняется общему⁹⁴. Данное нравственное начало ставит перед публичным усмотрением цели обеспечения органической солидарности (создания условий для единения людей, их благополучия, исключающих процветание одних за счет других), уважения достоинства человека, своеобразия личности каждого, освобождения лучших сил, связывания и направления в позитивное русло отрицательных зарядов, воспитания национального правосознания на началах свободной лояльности.

Эти цели стоят на порядок выше соображений пользы и распределяющей справедливости. Государственная власть имеет право и обязанность отступать от них, когда это требует поддержание национально-духовного и государственного бытия народа.

В-четвертых, с правовой точки зрения не имеет значения, является ли властное веление субъекта частной власти выполнимым и оптимальным. Увы, жизнь изобилует примерами чрезмерной требовательности, неразумности, а порой и пагубности распоряжений руководства организаций, а также родительских указаний. Но если субъект частной власти при этом не нарушает каких-то конкретно установленных в нормах права обязанностей или запретов, пресечь выполнение этих распоряжений невозможно.

Для публичного же усмотрения обязательным является требование об использовании разумных осуществимых мер на основе оценки имеющегося уровня правосознания, технических, хозяйственных, социальных и иных наличных условий. И. А. Ильин следующим образом выразил опасность нарушения этого естественного требования: «химерические и утопические затеи не только подрывают в народе доверие к власти, веру в политическую организацию вообще и волю к государственному строительству, но просто разлагают и губят государство»⁹⁵.

Поэтому в правовой системе предусмотрены различные механизмы гарантирования конституционной законности при реализации публичного усмотрения.

В-пятых, для осуществления частного усмотрения не требуется никакого допуска, особого отбора или подготовки. Сама природа отношений способствует установлению единства целей и интересов его участников. При их диссонансе союз по воле его членов может прекратить свое существование.

В публичном же усмотрении не существует естественной предрасположенности к взаимному уважению и согласию участников отношений. Субъект усмотрения, который в каждом случае представлен конкретными людьми, со своими представлениями, заблуждениями, желаниями и нуждами, чаще всего вообще не знаком с теми, в отношении кого осуществляется властное воздействие. Поэтому у субъекта усмотрения нет изначального жертвенного, любовного отношения к ним. Вместе с тем велик соблазн проявления эгоистических мотивов. Ведь лицам, облеченным публичной властью, не изредка, а всегда, при принятии любого решения, нужно возвышаться над собственными желаниями и интересами, пренебрегать ими в интересах общего дела. «Личное как начало своекорыстия, гордости и посягания» должно быть подчинено «сверхличному как началу качества, достоинства и совершенства»⁹⁶. Между тем естественной преграды для проявления эгоистического начала нет — те, на кого направлено воздействие, обезличены, о них ничего неизвестно, они ничего не скажут в ответ и не посмотрят с укором.

Кроме того, слабая сторона по своей воле не может уклониться от властного воздействия, даже в случае, когда в решении уполномоченного органа отсутствует обоснованный, рассчитанный и реализуемый оптимум, а есть лишь одно голое произволение, результат конструкций и фантазий властного лица, которыми не обуздываются и не обезвреживаются отрицательные силы и не создаются условия для свободного и безбоязненного разворачивания добрых сил. Ведь реализация властных полномочий предполагает обязанность подчинения: неповиновение законным требованиям или распоряжениям представителей власти влечет за собой административную и даже уголовную ответственность. Помимо того что публичное усмотрение в этом случае не достигает своей цели, создается возможность подрыва доверия к власти. Для государства и права в таком состоянии содержится большой разрушительный потенциал, способный в критические моменты истории полностью смести правовой порядок. Поэтому публичное усмотрение должно осуществляться только достойными людьми, удовлетворяющими политическим и этическим цензам.

Произведенное сравнение частного и публичного усмотрения наглядно показывает, что публичное усмотрение не беспредметно и имеет пределы. Оно имеет свои пути и формы, попирание которых ведет к разрушению власти и государства. И. А. Ильин обозначил их в качестве аксиом власти⁹⁷.

Институциональными аксиомами публичного усмотрения являются требования об обязательности правовой санкции, облеченной в правовое полномочие; единстве государственной воли, отраженной в решениях и действиях, основанных на усмотрении; наделении полномочиями по реализации усмотрения только лиц, удовлетворяющих политическому и этическому цензам. Функциональными аксиомами публичного усмотрения являются требования о цели публичного усмотрения, состоящей в достижении общего интереса, использовании для этого осуществимых мер во имя поддержания национально-духовного и государственного бытия народа.

1.3. Нормативные и онтологические основания введения усмотрения в конституционное право. Идеальная модель усмотрения

Усмотрение, как было отмечено ранее, может использоваться в качестве инструмента, пресекающего нормальное действие правовых норм, противопоставляющего себя им и, в случае получения народной санкции, устанавливающего новый правовой порядок (фактическое властвование). Но случаи эти редки. Как правило, усмотрение вводится внутрь правовой ткани и реализуется в рамках, установленных соответствующими правовыми нормами.

Правовые нормы, допускающие «действие по усмотрению», в теории права принято называть относительно определенными⁹⁸. Для них характерна неконкретность или отсутствие одного из элементов нормы: гипотезы, диспозиции или санкции, — или сразу нескольких элементов: в правовой норме нет исчерпывающих указаний об условиях действия правила поведения, или не раскрыто содержание полномочий властного субъекта, или четко не сформулированы составы правонарушений и соответствующие им юридические санкции.

Использование подобных норм является мерой, вызванной слабостью традиционных нормативных средств, их невозможностью, не всегда действительной, а порой только кажущейся, прямо и исчерпывающим образом формализовать отношения.

В 70–80-х гг. XX столетия в СССР некоторые ученые обосновывали возможность использования в праве исключительно абсолютно определенных норм права. Среди них можно выделить Е. Г. Мартынчика, который предлагал заменить оценочные нормы обширными перечнями положений, раскрывающими их содержание⁹⁹. Несмотря на то что в основе этого утверждения лежат гуманистические идеи, согласиться с ним невозможно ввиду практической невыполнимости.

В соответствии с отечественной и вообще континентальной правовой традицией нормы права должны отвечать требованиям постоянства и необходимости.

«Постоянство» означает, что люди всегда должны действовать в соответствии с установленным правилом. Они всякий раз будут неправы, как только нарушат его. Основой постоянства служит то, что норма имеет в виду лишь одинаковое, сходное, проявляющееся во многих возможных случаях. Ведь для каждого отдельного отношения невозможно создать особую норму, учитывающую все ее особенности, все нюансы и поэтому не подходящую более ни к какому другому отношению. Во-первых, невозможно предусмотреть заранее каждый индивидуальный случай, зависимый от ряда случайных событий. Во-вторых, мелочная предусмотрительность способна повредить здоровые источники саморегуляции, умертвить собственную инициативу людей. В-третьих, вмешиваясь во второстепенные детали человеческих отношений, право перешло бы свою границу и вторглось бы в область действия совести и морали. И наконец, такая предельная индивидуализация несет в себе опасность разрушения начал духовного равенства людей¹⁰⁰.

«Необходимость» же состоит в том, что соблюдение норм есть единственный путь, при котором люди будут правы. Или, как выразился И. А. Ильин, норма — это «выраженное в словах правило лучшего»¹⁰¹. Это правило «признается лучшим не только для какого-нибудь отдельного, единичного человека, но для всех людей или, во всяком случае, для многих людей, обладающих особыми предусмотренными свойствами, например для ученых, для рабочих, для правительственных чиновников и т. д.»¹⁰².

Однако на пути выполнения этих требований порой стоят непреодолимые барьеры. Отечественный правовед Г. В. Демченко в начале XX в. по этому поводу писал: «нельзя требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся действительности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы, указать пути и средства действия — вот что под силу законодателю»¹⁰³. Аналогичного мнения придерживался и классик мировой юриспруденции второй половины ХХ столетия американец Лон Фуллер, указывавший, что «при формулировании юридических норм люди не могут быть более точными, чем позволяет природа предмета, подвергаемого правовому регулированию. Причем “обманчивая ясность” предписаний права по сравнению с их “честной открытой неопределенностью” способна навредить сильнее»¹⁰⁴.

Требование «постоянства» трудно соблюсти при регулировании отношений, протекание которых зависит от множества случайных факторов, предугадать полный набор которых, возможные их комбинации невозможно. Только юридические требования, состоящие в запрете определенных действий или в необходимости предоставления какой-либо вещи или пользования ею, могут быть сформулированы вполне ясно и конкретно. Требования же, относящиеся к «содеянию», в особенности связанные с предоставлением определенного блага, не могут быть четко описаны. Пределом для них выступает относительность законов человеческого мышления: невозможно сформулировать такие правила поведения, которые абсолютно для всех были бы конкретными и воспринимались однозначно.

Сходный характер с точки зрения возможности формализации носят отношения, для которых определяющее значение имеет личность субъекта, когда необходимо исходить из особенностей душевно-духовного состава лица, его личной склонности к добру или, наоборот, к противодуховным содержаниям, его способностей, талантов, заслуг, а также недостатков, промахов, заблуждений. Ведь личное начало есть противоположность того, в чем обнаруживаются сходность, одинаковость, всеобщность и, соответственно, противоположность формализации. Крайней формой этих отношений являются отношения, носящие индивидуальный, неповторимый характер. Это чаще всего связано с субъектами отношений, представленными в единственном числе. Однако встречаются отношения, оригинальный характер которых вызван единичностью объекта права. Содержательно определить эти отношения вообще нельзя. Возможности положительного права, как правило, ограничиваются установлением самой допустимости таких отношений, а также их формы.

Критерий «необходимости» трудно соблюсти в случае, когда законодателю приходится выходить за рамки установления правил внешнего поведения и, подобно нормам религии и морали, бороться с дурными желаниями. Когда «лучшее» поведение применительно к определенным отношениям может быть отличимо от дурного не по внешним его проявлениям, а только по душевному состоянию, лежащему в его основе. В этом случае внешнее поведение расценивается сквозь призму определенных душевных состояний: что-то признавали, что-то думали, чего-то желали. Акцент на душевное состояние, а не на конкретные его проявления во внешнем поведении, по сути, исключает возможность установления ясного правила, «лучшего» для внешнего поведения.

В конституционно-правовых нормах к юридическому началу, связанному с вопросами пользы и удовлетворения физических потребностей, присоединяется нравственное начало, практически не поддающееся формализации. Каждая из целей, вытекающих из него (обеспечение мирного сожительства, забота о немощных и нуждающихся в помощи, пресечение развращающих влияний, пагубно влияющих на душевное здоровье человека и др.), выходит на предельные категории любви и справедливости, которые открываются в духе, а не рассудочно-мыслительным путем.

Еще одна область, в которой непросто сформулировать правила «лучшего», связана с отношениями, в которых действия производят одни субъекты, а правовые последствия возникают у других лиц, не имеющих дееспособности либо вовсе не являющихся субъектами права. Соображения справедливости обязывают охранять их интересы. Ведь они сами не могут позаботиться о себе. Однако установить четкие критерии объективной пользы, соответствия интересам или действительной воле этих лиц крайне сложно. Только блага, которые могут быть восприняты и обретены лично, имеют абсолютную ценность. Все иные, а именно они и лежат в основе описываемых отношений, носят условный характер.

Также сложно подыскать верное правило для разрешения конфликта интересов, каждый из которых имеет правовое значение и достоин защиты.

В конституционном праве по-своему представлен каждый из упомянутых выше типов отношений, являющихся основой для допущения усмотрения.

Конституционные отношения, в которых проявляется действие случайных факторов, многообразны. Одним из таких примеров являются отношения по согласованию времени и места проведения митинга, демонстрации, шествия, пикетирования органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органами местного самоуправления (ст. 8, 12 Федерального закона «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях»)¹⁰⁵. На основе учета указанных в уведомлении о проведении публичного мероприятия места и времени проведения мероприятия, предполагаемого количества участников, а также данных об иных мероприятиях или событиях, которые должны состояться в день проведения мероприятия, необходимо оценить, существует ли какая-либо угроза безопасности участникам данного публичного мероприятия и иным лицам, которые могут оказаться в непосредственной близости от места его проведения. Если места проведения публичных мероприятий более-менее постоянны, то время их проведения, число участников, характер мероприятия, сопутствующие планируемому публичному мероприятию события или действия, способные оказывать влияние друг на друга, — все это невозможно заранее предугадать и, соответственно, установить правила, действие которых вполне обеспечивало бы безопасность граждан без использования усмотрения.

Случайные факторы, сопутствующие нарушениям избирательного законодательства и имеющие значение для установления их наличия, обусловливают использование усмотрения при применении ряда мер конституционной ответственности. Так, усмотрение суда допускается при установлении факта подкупа избирателей кандидатами, избирательными объединениями, их доверенными лицами и уполномоченными представителями, в частности при установлении факта льготной распродажи товаров, предоставления услуг на льготных условиях¹⁰⁶. Поскольку государственное регулирование цен применяется в отношении очень немногих товаров и услуг¹⁰⁷, применительно к конкретной местности необходимо выявить уровень цен на соответствующие виды товаров и услуг, ниже которого предпринимательская деятельность в обычных (невыборных) условиях не ведется и снижение которого вызвано исключительно соображениями подкупа избирателей. Поскольку данная величина носит непостоянный характер, зависит от множества экономических, политических и иных факторов, единственная возможность упорядочения отношений — допустить усмотрение суда.

Действие случайных факторов обусловливает использование усмотрения в отношениях, связанных с приобретением иностранными гражданами (лицами без гражданства) статуса временно проживающего иностранного гражданина. Усмотрение лежит в основе решений Правительства РФ об установлении квот на выдачу иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешений на временное проживание в Российской Федерации. В соответствии со ст. 6 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»¹⁰⁸ квоты утверждаются Правительством Российской Федерации в отношении каждого из субъектов Российской Федерации. При установлении квот следует учесть демографическую ситуацию в соответствующем субъекте Российской Федерации и возможности данного субъекта по обустройству иностранных граждан. Оба фактора являются динамическими и по-своему проявляются в каждом из субъектов Федерации. Потому-то квоты устанавливаются каждый год заново.

Второй тип отношений связан с необходимостью учета личности субъекта отношений. Таковы в конституционном праве отношения, связанные с назначением на государственные должности, наделением полномочиями должностных лиц и отрешением их от должности. Компетенция должностных лиц, являющихся обладателями первичной компетенции, нормативно задана только по форме, а не по содержанию¹⁰⁹. Данные лица, призванные формулировать политическую волю народа, должны соответствовать критериям политической принадлежности¹¹⁰ и личной преданности¹¹¹, не поддающимся правовому опосредованию.

Очевидно, что если при назначении лица придавалось значение его партийной принадлежности, месту в партийной иерархии, удельному весу партии в партийной структуре парламента и в политической системе страны, наличию доверительных отношений между кандидатом и высшим должностным лицом, наделяющим его полномочиями, то и на протяжении всей деятельности этого лица данные соображения не утрачивают своей актуальности. Несоответствие им может служить причиной досрочного прекращения полномочий (политическая ответственность). Основания досрочного прекращения полномочий, связанные с несоответствием личному и политическому требованиям, конкретным образом не определяются — в конституционных конструкциях они обозначаются формулой «утрата доверия». Решение этих вопросов также осуществляется по усмотрению органов и должностных лиц, к чьей компетенции это отнесено в соответствии с законодательством.

Следует отметить, что лица, замещающие государственные должности, осуществляют свои полномочия самостоятельно и независимо от лиц, их назначивших (наделивших полномочиями). Такой порядок диктуется принципом разделения властей. В ряде случаев органы власти, принявшие решение о наделении полномочиями соответствующего должностного лица, не имеют возможности досрочно прекратить его полномочия. Так, например, в соответствии со статьей 18 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»¹¹² Конституцией (уставом), законом субъекта Российской Федерации может быть предусмотрено, что высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) избирается депутатами законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Отрешить же от должности его в этом случае может только Президент РФ (ст. 19).

Третий тип отношений, складывающихся между единичными субъектами или в отношении индивидуальных объектов, в конституционном праве является одним из самых распространенных. К ним относятся отношения, субъектом которых являются высшие органы государственной власти. Они не имеют заданной повторяемости в неизменном или, по крайней мере, похожем виде, по необходимости не могут быть урегулированы с использованием обычных правовых норм. Принятие всякого закона, заключение международного договора, объявление войны или мира — все это неповторимые в своем основании и содержании действия.

Особо следует выделить отношения, связанные с изменением границ территориальных общностей (государства, субъекта федерации, автономии, муниципального образования). Персонально-территориальная локализация каждой территориальной общности индивидуальна. В основе ее лежит проявляющееся во вне и осознаваемое ее членами единство: культуры, языка, вероисповедания, типа хозяйствования, интересов. Применительно к каждому уровню территориальных общностей эти факторы единства проявляются по-своему. И хотя социологической и экономической науками выработаны критерии определения границ соответствующих территориальных общностей (объективные показатели наличности этого единства), детальная формализация данных отношений неизбежно приводит к схематизму и упрощению. Поэтому правовое регулирование вопросов изменения территориальных границ осуществляется посредством установления лишь общих требований, которые соотносятся с конкретной территорией органами власти (они призваны оценить наличие объективных показателей наличности единства), а также населением (призвано подтвердить наличие осознания единства), то есть несколькими субъектами политического усмотрения.

Четвертая группа отношений, связанная с невозможностью отличить «лучшее» поведение от дурного по внешним его проявлениям, представлена в конституционном праве избирательными отношениями, субъектом которых являются средства массовой информации. Внешняя грань между объективно-беспристрастным информированием избирателей средствами массовой информации и предвыборной агитацией, осуществляемой в пользу кандидата или избирательного объединения, неуловима. Однако необходимость различения этих видов деятельности диктуется соображениями гарантирования равенства кандидатов и избирательных объединений, контроля над финансированием ими своих избирательных кампаний.

Законодатель попытался провести их разграничение путем перечисления в статье 48 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»¹¹³ видов деятельности, являющихся предвыборной агитацией. К ней он отнес призывы голосовать за кандидата, кандидатов, список, списки кандидатов либо против него (них); выражение предпочтения какому-либо кандидату, избирательному объединению, в частности указание на то, за какого кандидата, за какой список кандидатов, за какое избирательное объединение будет голосовать избиратель (за исключением случая опубликования (обнародования) результатов опроса общественного мнения); описание возможных последствий в случае, если тот или иной кандидат будет избран или не будет избран, тот или иной список кандидатов будет допущен или не будет допущен к распределению депутатских мандатов; распространение информации, в которой явно преобладают сведения о каком-либо кандидате (каких-либо кандидатах), избирательном объединении в сочетании с позитивными либо негативными комментариями; распространение информации о деятельности кандидата, не связанной с его профессиональной деятельностью или исполнением им своих служебных (должностных) обязанностей; деятельность, способствующая созданию положительного или отрицательного отношения избирателей к кандидату, избирательному объединению, выдвинувшему кандидата, список кандидатов. В отношении средств массовой информации был установлен запрет на осуществление этих действий.

Однако Конституционный Суд РФ в постановлении от 30 октября 2003 г. № 15-П¹¹⁴ счел определение законодателя ошибочным, указав, что критерием, позволяющим различить предвыборную агитацию и информирование, может служить лишь наличие в агитационной деятельности специальной цели — склонить избирателей в определенную сторону, обеспечить поддержку или, напротив, противодействие конкретному кандидату, избирательному объединению.

Таким образом, вопрос об отличии агитации от информирования избирателей находится в правоприменительной плоскости, в области усмотрения суда.

Пятая группа отношений, связанная с произведением действий одними субъектами и возникновением последствий у других лиц, в конституционном праве связана с такими субъектами, как народ (нация), коренной малочисленный народ, население муниципального образования и др.

Эти образования в точном смысле слова субъектами права не являются. Наделению субъективными юридическими правами препятствует их неассоциированность. В праве лишь проводится идея наличности этих субъектов через установление требований соответствия граждан цензам принадлежности к соответствующей территориальной общности (персональным или территориальным) как условиям правосубъектности. Кроме того, учет наличия этих субъектов производится через установление зависимости правовых последствий реализации субъективных прав граждан от количественных показателей участия и количественных результатов волеизъявления граждан.

Точно определить в нормах права эти персональные, территориальные и количественные показатели наличности территориальных общностей — дело очень сложное и в идеальном виде невозможное. Особенно трудно определить критерии недействительности результатов голосования при наличии нарушений избирательного законодательства. В основном же установление недействительности результатов голосования основано на усмотрении избирательной комиссии или суда.

Шестая группа отношений связана с разрешением конфликта интересов. В конституционном праве это конфликты, возникающие на основе конкуренции конституционных прав и свобод. Так, в состоянии конкуренции могут находиться право на свободный поиск, получение, передачу, производство и распространение информации и право на неприкосновенность частной жизни лица. В отсутствие законодательно установленных пределов пользования гражданами субъективными конституционными правами делом суда становится их определение применительно к конкретной ситуации.

Как видно, допущение усмотрения является закономерным и концептуально оправданным средством упорядочивания «непостоянных» отношений. В ситуации, когда формализации поддаются лишь общие контуры отношений, усмотрение властного субъекта выступает вторичным по отношению к нормам права средством упорядочивания общественных отношений. Вынося решение в строгом соответствии с тем случаем, к которому оно применяется, властный субъект осуществляет дело перевода права из отвлеченного и формального состояния в жизненное и справедливое, достраивая механизм правового регулирования до цельного состояния.

Формулируемое правило лучшего должно быть объективно лучшим, а не лучшим, по мнению суда, иного правоприменительного органа или органа верховной власти. «Личное как начало своекорыстия, гордости и посягания» должно быть подчинено «сверхличному как началу качества, достоинства и совершенства»¹¹⁵. По сути, это правило лучшего признается, а не конструируется, или придумывается.

Однако, помимо объективных препятствий к осуществлению нормирования, требования формализации могут только казаться невыполнимыми. Законодателю может представляться, что правило лучшего может быть установлено только интуитивно и применительно к конкретной ситуации, в то время как в отношениях присутствуют повторяющиеся элементы, дающие основу для их формализации.

В ситуации, когда законодатель не имеет верного и отчетливого представления о том, что есть лучшее (существует пробел в праве или правовая коллизия), допущение усмотрения может выступать первичным средством упорядочения публичных отношений¹¹⁶. А. А. Алексеев так описывал эту ситуацию применительно к министерской власти: «законодательство в современном государстве в силу самого своего механизма представляет собой аппарат сложный и громоздкий, требующий известного, а иногда и значительного времени прежде, чем он сможет издать необходимые распоряжения. А между тем возникают все новые и новые запросы, которые не ждут, а сплошь и рядом нуждаются в немедленном разрешении. И государство оказалось бы не на высоте своей задачи, если бы оставило их без ответа только потому, что для них нет подходящей нормы закона. И в таких случаях правительству приходится действовать самостоятельно, на свой страх и риск, не ожидая того, быть может, отдаленного момента, когда появится соответствующий закон»¹¹⁷.

Усмотрение, вытекающее из пробела в праве или правовой коллизии, выступает как оправданное средство упорядочения общественных отношений только в течение ограниченного периода времени, пока не сложится соответствующая правоприменительная практика. Вслед за этим на основе ее обобщения необходимо осуществить ревизию законодательства и установить как можно более ясные правовые нормы. Это нужно для того, чтобы исключить для лиц, осуществляющих публичные функции и уполномоченных действовать по усмотрению, соблазн отступления от правила, хотя и не формализованного, но, безусловно, существующего в виде императива справедливости. Кроме того, для лиц, непосредственно реализующих право, правило, пусть даже самое общее, должно быть известно заранее, чтобы оказывать свое руководящее действие.

Однако наряду с оправданным использованием усмотрения в позитивном праве нередки случаи ошибочного его использования, выступающие как следствие неверно понятой природы регулируемых отношений, неверных теоретических конструкций, которые положены в основу нормативного регулирования.

1.4. Место усмотрения в механизме конституционного правового регулирования

Юридические средства, стоящие за каждым проявлением жизни права: правовые нормы, правоотношения и акты реализации права (акты применения права), — оказывают цельное правовое воздействие на общественные отношения. Упорядочить общественные отношения, используя только одно из них, невозможно. Единство юридических средств основано на их структурно-функциональной детерминации¹¹⁸. Изменения в одном элементе влекут за собой изменения в элементах, производных от него.

В 1966 г. для обозначения этого алгоритма действия права С. С. Алексеев¹¹⁹ ввел в научный оборот термин «механизм правового регулирования»¹²⁰ и определил его как взятую в единстве систему правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения¹²¹.

Категория «правовое средство» введена в научный оборот еще в дореволюционной литературе. Она использовалась в работах Л. И. Петражицкого¹²², Г. Ф. Шершеневича¹²³, Р. Иеринга¹²⁴ и других авторов. Но ранее этот термин применялся с целью обособления в особое образование различных феноменов правовой действительности либо с целью акцентирования внимания на их юридическом воздействии (как у Л. И. Петражицкого), но без анализа понятия юридических средств. С. С. Алексеев же сделал акцент на функциональном назначении юридических средств, их роли как инструментов юридического воздействия и раскрыл само понятие. Он охарактеризовал правовые средства как субстанциональные, институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию, выполняющие роль ее активных центров¹²⁵.

В структуре механизма правового регулирования С. С. Алексеев выделил три первичных элемента: нормы права, правовые отношения и индивидуальные акты (индивидуальные правоустанавливающие веления и предписания, акты правоприменительных органов).

Наряду с традиционными элементами механизма правового регулирования в юридической литературе выделяются иные юридические средства. Н. Л. Гранат, О. М. Колесникова, М. С. Тимофеев в качестве обязательного элемента механизма правового регулирования рассматривают акты толкования норм права¹²⁶. С. С. Алексеев — правосознание и правовую культуру, полагая при этом, что они не имеют определенного места в структуре механизма правового регулирования и «подключаются» к действию всех иных его элементов. Р. О. Халфина в качестве правового средства и средства регулирования выделяет договор¹²⁷. Б. И. Пугинский к договору и договорным обязательствам добавляет меры имущественной ответственности, способы защиты гражданских прав, меры оперативного воздействия, меры имущественного обеспечения исполнения обязательств, презумпции, юридические фикции¹²⁸. А. В. Малько в качестве правовых средств рассматривает принципы права, юридические факты, запреты, льготы, меры поощрения, меры наказания¹²⁹.

Все перечисленные инструменты обладают регулятивной силой права и вовлечены в механизм его действия. Однако у каждого из них свое особое положение в нем, основанное на различных функциональных задачах и закономерностях действия. Следует отличать первичные средства, к которым относятся нормы права, правоотношения и акты реализации (правоприменения), и средства, состоящие из комплекса первичных средств, например меры ответственности, которые имеют закрепление в правовых нормах, индивидуализируются в правовых отношениях, реализуются через правоприменительные акты.

Также необходимо учитывать детерминационные связи между средствами правового воздействия, различая основные средства и производные от них. Между первичными средствами детерминационные связи выглядят следующим образом: нормы права являются основным правовым явлением, правовые отношения — производным от него, акты реализации (применения) права имеют двойную производность: от норм права и правоотношений.

По степени обязательности включения юридического средства в механизм правового регулирования можно выделить обязательные и вспомогательные средства. Так, использование принуждения или иных видов гарантий реализации права можно рассматривать в качестве вспомогательного средства в составе механизма правового регулирования, используемого в случае отказа от добровольного исполнения обязанности или исполнения ее ненадлежащим образом.

Набор средств юридического воздействия и позиционирование их относительно друг друга могут различаться в зависимости от отраслевой принадлежности регулируемых общественных отношений. Договор в частноправовых отношениях является обязательным юридическим средством, а в публично-правовых — вспомогательным, применяемым только при наличии оговоренных в законе условий¹³⁰.

И наконец, нужно проводить разницу между собственно-юридическими и метаюридическими средствами. Последние не поддаются прямой нормативной формализации, но оказывают правовое влияние, порой даже более мощное, чем институциональные юридические средства. К ним, в частности, можно отнести правосознание и правовую культуру.

Такая сложная дифференциация средств не нарушает классической схемы действия механизма правового регулирования: от правовых норм к актам реализации (правоприменения). В нее лишь включаются некоторые (универсальные или сугубо отраслевые) вставки в виде дополнительных средств или цепочек (комплексов) средств, а также в качестве общего фона проявляют свое действие правосознание и правовая культура.

Как было отмечено ранее, допущение усмотрения производится относительно определенными нормами. Различие в характере отношений, подлежащих регулированию, множественность технико-юридических средств, позволяющих обозначить общие границы дискреции, обусловливает использование различные видов относительно определенных норм.

Они могут не связывать орган власти или лицо, замещающее властную должность, каким-либо регламентированным вариантом поведения, не устанавливать условий и формализованных границ усмотрения. Данные нормы так и называются — нормы, допускающие усмотрение без условий и пределов¹³¹ (или дискреционные нормы).

К их числу можно отнести нормы, закрепляющие компетенцию властного субъекта через предметы ведения или функции, а не конкретные полномочия (неопределенная диспозиция). В качестве примера можно привести положения ст. 13 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации»¹³², устанавливающие общие полномочия Правительства РФ, среди которых: организация реализации внутренней и внешней политики Российской Федерации; обеспечение единства системы исполнительной власти в Российской Федерации, направление и контроль деятельности ее органов. По сути, данные полномочия представляют собой функции Правительства РФ, которые реализуются через целый комплекс подфункций и полномочий.

Следует отметить, что термины «усматривает», «по усмотрению» в данных нормах используются крайне редко¹³³. Одним из немногих примеров является ст. 27 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации», в которой установлено, что в случае, если Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации усматривает в решениях или действиях (бездействии) государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица нарушение прав и свобод граждан, то он обязан направить им свое заключение, содержащее рекомендации относительно возможных и необходимых мер восстановления прав и свобод¹³⁴. В указанной статье подчеркивается, что установление факта нарушения прав и свобод гражданина осуществляется по усмотрению Уполномоченного, а не в соответствии с требованиями доказывания, которые предъявляются к правоохранительным органам, органам прокуратуры или суда.

Судить о наличии в норме права допущения усмотрения можно по использованию таких компетенционных формулировок, как «организация», «обеспечение», «создание условий», «деятельность в сфере…», «участие в…», «содействие», «принимает меры по защите интересов…», «обеспечивает совершенствование…», «принимает меры по…». Значительное число подобных формулировок содержится в ст. 14, 15 и 16 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»¹³⁵, в которых компетенция муниципальных образований определяется через перечисление вопросов местного значения.

Также в группу дискреционных норм входят нормы, устанавливающие определенные полномочия органа власти или должностного лица при отсутствии или неконкретности условий, в которых они осуществляются (неопределенная гипотеза). Среди них можно выделить нормы, устанавливающие меры политической ответственности, состоящие в досрочном прекращении полномочий органа власти или должностного лица в результате утраты доверия.

Так, в ст. 35 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации» указывается, что Президент РФ вправе принять решение об отставке Правительства РФ, в том числе и в предусмотренных Конституцией Российской Федерации случаях выражения Государственной Думой недоверия Правительству Российской Федерации либо отказа Государственной Думы в доверии Правительству Российской Федерации. Формулировка «в том числе» означает, что перечисленные основания — не единственные, Президент РФ может отправить Правительство РФ в отставку и по своим соображениям, когда признает эту меру необходимой. Президент РФ сам волен оценивать состав и работу Правительства РФ, в случае утраты доверия к нему он вправе принять решение об отставке.

К числу норм с неопределенной гипотезой также относятся нормы, устанавливающие право высшего должностного лица наложить вето на нормативный акт, принятый представительным органом: право Президента Российской Федерации отклонить федеральный закон¹³⁶; право высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) отклонить закон субъекта Российской Федерации¹³⁷; право главы муниципального образования, исполняющего полномочия главы местной администрации, отклонить нормативный правовой акт, принятый представительным органом муниципального образования¹³⁸.

Свобода усмотрения властного субъекта может быть установлена путем указания нескольких вариантов решения какого-либо вопроса и предоставления права выбора одного из них. Если решение предполагает определение каких-то количественных или качественных параметров, возможно указание пределов выбора этих параметров (верхнего, нижнего или обоих одновременно). Данная группа представлена вариантными, ситуационными нормами, нормами, содержащими оценочные понятия, и нормами, допускающими исключения.

Вариантные нормы содержат несколько точно обозначенных вариантов возможного поведения. Они бывают двух видов: альтернативные и факультативные. Альтернативные нормы содержат равнозначные варианты поведения: таких вариантов может быть несколько (нормы-перечни), но чаще всего два. Например, в соответствии со ст. 117 Конституции РФ, если Государственная Дума отказывает в доверии Правительству РФ, Президент РФ в течение семи дней принимает решение об отставке Правительства или о роспуске Государственной Думы и назначении новых выборов. То есть у Президента РФ при наступлении обозначенного юридического факта есть только два варианта поведения, и он должен выбрать один из них. При этом критерии выбора варианты не устанавливаются — они остаются на усмотрение Президента РФ.

Факультативные нормы также содержат несколько вариантов поведения, однако они неравнозначны: в случаях, когда правоотношение приобретает определенную специфику, наряду с главным может применяться другое правило. Условия применения факультативной нормы могут формулироваться точно или приблизительно. В качестве примера факультативной нормы можно привести ст. 5 Закона РФ «О вынужденных переселенцах»¹³⁹, в соответствии с которой статус вынужденного переселенца предоставляется на пять лет. Но при наличии обстоятельств, препятствующих вынужденному переселенцу в обустройстве на новом месте жительства на территории Российской Федерации, срок действия статуса продлевается на каждый последующий год по заявлению вынужденного переселенца. Варианты утраты статуса и его продления после истечения пятилетнего срока не являются равнозначными: основным является решение об утрате статуса вынужденного переселенца. Условия принятия факультативного решения при этом сформулированы нечетко: речь не идет об отсутствии жилья или иной формы обустройства вынужденного переселенца на новом месте проживания. В статью введено неопределенное понятие: наличие обстоятельств, которые препятствуют в обустройстве, что и открывает возможность усмотрения для органа, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

При действии ситуационных норм выбор варианта поведения ограничивается закрепленными в норме указаниями на специальные условия, применяемые в зависимости от конкретной ситуации¹⁴⁰. В качестве примера ситуационных норм можно привести ст. 15, 16 Федерального закона «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях»¹⁴¹, в которых устанавливаются основания и порядок приостановления и прекращения публичного мероприятия. При этом в качестве ситуаций, требующих реагирования уполномоченного представителя органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления, приведены: нарушение по вине его участников правопорядка, не влекущее угрозы для жизни и здоровья его участников; невыполнение требования об устранении нарушения; создание реальной угрозы для жизни и здоровья граждан, а также для имущества физических и юридических лиц; совершение участниками публичного мероприятия противоправных действий и умышленное нарушение организатором публичного мероприятия требований закона, касающихся порядка проведения публичного мероприятия; неисполнение организатором публичного мероприятия обязанностей, предусмотренных законом.

К случаям, связанным с действием ситуационных норм, тяготеет наличие пробела правового регулирования, ведь органу власти или должностному лицу необходимо сопоставить сложившуюся ситуацию, в отношении которой нет прямой нормы с аналогичными ситуациями, в отношении которых законодателем осуществлено правовое регулирование, или применить общую норму-принцип.

Нормы права, которые содержат оценочные понятия, позволяют властному субъекту определить их содержание с учетом конкретной ситуации, обстоятельств рассматриваемого дела, учитывая при этом цели, преследуемые законодателем¹⁴². Данные цели выражаются через обозначение в гипотезе нормы общей характеристики юридического факта.

Так, в ст. 56 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» устанавливается запрет на агитацию, возбуждающую социальную, расовую, национальную или религиозную рознь, унижающую национальное достоинство, пропагандирующую исключительность, превосходство либо неполноценность граждан по признаку их отношения к религии, социальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности. Понятие «агитация, возбуждающая социальную, расовую, национальную или религиозную рознь, унижающая национальное достоинство» можно отнести к числу оценочных. С учетом того, что каждое вероучение имеет своеобразный религиозный акт, свои слагаемые веры, свои святыни, свои символы и обряды, каждый народ имеет свою творческую идею, по-своему любит, верует, страдает, обдумывает, работает, радуется, правоприменительный орган всякий раз будет самостоятельно устанавливать, было ли поругано национальное, религиозное чувство, чувство сопринадлежности к определенной социальной группе.

Нормы, допускающие исключения, предполагают возможность властного субъекта отступить от общего правила и решить дело иначе. В одних случаях законодатель оговаривает условия «исключительного решения», в других — полагается на волю правоприменителя. В последнем случае используются такие формулировки: «в порядке исключения…», «в исключительных случаях…». В содержание нормы может вводиться выражение «как правило», что дает возможность лицам, ее применяющим, поступать иначе, чем предусмотрено правовой нормой. Так, в соответствии со ст. 11 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в состав территории сельского поселения могут входить, как правило, один сельский населенный пункт или поселок с численностью населения более 1000 человек (для территории с высокой плотностью населения — более 3000 человек) и (или) объединенные общей территорией несколько сельских населенных пунктов с численностью населения менее 1000 человек каждый (для территории с высокой плотностью населения — менее 3000 человек каждый).

На основе норм, допускающих действие по усмотрению, складываются особые правоотношения — дискреционные. Они вбирают в себя особенности властных правоотношений, но имеют дополнительные специфические черты.

Общеизвестно, что содержание властных правоотношений составляют не традиционные субъективные права и юридические обязанности, а полномочия, которые имеют двойственный характер: с одной стороны, они являются правами, а с другой — обязанностями. Поэтому полномочия часто называют «правообязанностями»¹⁴³.

В структуре властных полномочий права и обязанности находятся в органическом единстве¹⁴⁴, обусловливают друг друга, их совместное существование является необходимым. Право «пропитывается обязанностью и обязанность — правом»¹⁴⁵. Ни одно из начал не является превалирующим. Данные начала являются разными аспектами одного явления, одной конструкции полномочия. В этой конструкции, помимо должностного лица и субъекта, в отношении которого осуществляется властное полномочие, присутствует орган, контролирующий должностное лицо или руководящий им. В отношении подвластного субъекта должностное лицо наделено правомочием, а в отношении контролирующего или руководящего органа — обязанностью.

У дискреционных полномочий структура иная: компонент правомочия становится преобладающим. Это выражается в том, что неиспользование дискреционных полномочий не влечет негативных правовых последствий. Так, непринятие закона, даже в случае, если в Конституции РФ содержится норма, отсылающая к нему, не является для Государственной Думы правонарушением, неблагоприятные последствия для нее в связи с этим не наступают.

Степень выраженности дискреционного начала в составе дискреционного полномочия может быть различной. Как ранее отмечалось, следует различать «слабое» и «сильное» усмотрение. В случаях «сильного» усмотрения правомочие практически полностью вытесняет обязывание, и полномочие внешне приобретает вид классического субъективного права. Именно такой характер имеют дискреционные полномочия, вытекающие из норм, допускающих усмотрение без условий и пределов. К ним можно отнести полномочия Президента Российской Федерации по отправлению в отставку Правительства РФ, по отклонению принятого федерального закона. В отношении данных прерогатив правовые условия реализации (юридические факты, влекущие возникновение, изменение или прекращение правоотношений) в Конституции Российской Федерации не установлены. Поэтому не случайно, что в юридической литературе их часто именуют правами, а не полномочиями Президента РФ.

Однако данные права-полномочия, безусловно, отличаются от субъективных прав, регулирование которых основано на диспозитивном методе. Для того чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к содержанию корреспондирующих им прав и обязанностей. При диспозитивном регулировании содержание прав и обязанностей обеих сторон правоотношений конкретизируется или меняется на основании взаимной договоренности участников. В дискреционных же отношениях нет взаимности, конкретизация исходит от одной стороны отношений: орган власти или должностное лицо повелевает, а подвластный субъект принимает обращенное к нему решение, подчиняется ему.

При диспозитивном регулировании правила, установленные в правовых нормах, носят рекомендательный характер, в них часто содержится оговорка «если иное не установлено договором». Нормативное же регулирование дискреционных полномочий императивное: властный субъект не может выйти за установленные рамки, пренебречь ими, даже в случае, если другая сторона отношений дает свое согласие. Исключение составляют лишь случаи фактического властвования, о котором говорилось ранее. Но при этом орган власти опирается не на согласие субъекта, к которому обращено веление, а на народную санкцию в отношении этих действий.

Акты реализации (действия) усмотрения представляют собой самое сложное юридическое средство. Прежде всего это связано с тем, что оно слабо детерминировано правовыми нормами, и тем, что оно обладает регулирующим воздействием. Приоритет actio над субъективным правом можно назвать одной из самых заметных характеристик конституционного права.

Причем в конституционной практике регулирующее воздействие имеют не только правоприменительные акты, но и действия высших органов государственной власти и должностных лиц. Так, изменение положения главы государства в системе высших органов государственной власти в период президентства Д. А. Медведева, вызванное созданием политического тандема «Президент РФ — Председатель Правительства РФ», в своей основе имело не правоприменительный акт, а акты непосредственной реализации усмотрения высших должностных лиц государства при осуществлении ими своих полномочий.

Акты реализации усмотрения подразделяются на виды в зависимости от типа государственной деятельности. Это акты реализации политического усмотрения, акты реализации административного и судебного усмотрения.

Судебное усмотрение осуществляется судебными органами в рамках защитных правоприменительных правоотношений. Оно выражается в выборе одной из альтернатив, каждая из которых законна¹⁴⁶. Судебное усмотрение имеет процессуальную и материальную стороны, будучи основанным на нормах как материального, так и процессуального права.

Административное усмотрение осуществляется субъектами управления (государственного и муниципального) и представляет собой возможность при осуществлении действий и принятии решений, основанных на законе и направленных на исполнение закона, исходить из принципа целесообразности. Административное усмотрение осуществляется как при непосредственной реализации права, так и при правоприменении, в рамках как позитивных, так и защитных правоотношений.

Политическое усмотрение осуществляется народом (избирателями) и органами верховной власти в государстве, оно представляет собой выражение политической воли, через которую проявляется сущность государства во всей своей полноте. Высшие органы государственной власти, являясь органами первичной компетенции, выражают ее непосредственно и независимо от других органов.

Особенности конституционных юридических средств, в состав которых входят элементы усмотрения, обусловливают особенности связей между ними и механизма их действия.

Во-первых, при допущении конституционными нормами усмотрения детерминационные связи между первичными юридическими средствами ослабляются: содержание реальной политической практики не находится в жесткой обусловливающей связи с конституционными нормами. Регулирующий центр смещен с правовых норм в сторону актов реализации (правоприменения).

Это связано с тем, что границы властвования, устанавливаемые конституционными нормами, допускающими действие по усмотрению, носят условный характер. По этому поводу Н. К. Ранненкампф говорил, что «права публичные не имеют всегда строго юридического характера»¹⁴⁷. В результате содержание индивидуальных конституционно-правовых связей остается неопределенным, а реализация правомочий осуществляется на основе свободы усмотрения органов власти и должностных лиц. Особенно ярко это свойство проявляется в отношении политического (надзаконодательного) усмотрения.

Так, полномочие Государственной Думы принимать законы с точки зрения содержательных и формальных параметров конституционными нормами практически не определено. Конкретизация полномочия состоит лишь в закреплении некоторых процедурных правил их принятия и установлении требования о соответствии их Конституции. Таким образом, Государственная Дума сама решает, когда ей принимать законы, какие именно и какого содержания.

Во-вторых, конституционное право располагает особым метаюридическим средством правового воздействия, которое в случае прибегания к нему занимает основное положение в механизме правового регулирования, а не фоновое, какое отводится метаюридическим средствам в классической схеме. Этим особым инструментом является придание нормативности фактическому властвованию.

Оно состоит в издании органами власти предписаний, не основанных на конституционных нормах, либо исключении действия некоторых из них как политически невозможных при условии наличия санкции народного правосознания, состоящей в признании и принятии как должного обращенных к гражданам велений. То есть данное средство способно вытеснить из механизма правового регулирования правовые нормы либо скорректировать их содержание.

В-третьих, положение юридических средств в механизме конституционно-правового регулирования, последовательность их действия меняются с учетом особой связи основных и вспомогательных конституционных отношений¹⁴⁸. Это вызвано тем, что в ряду вспомогательных находятся отношения, определяющие порядок создания правовых норм. В результате каждая правовая норма создается по предписаниям какой-либо другой нормы, а правовая система функционирует по принципу последовательного выведения действия каждой нормы из нормы более высокой ступени. Данная иерархичность правового порядка описана в теории ступеней («Stufenbau–Theorie») Меркля–Кельзена¹⁴⁹.

По мнению югославского конституционалиста И. Крбека, ступенчатость правовой системы опровергает классическую схему действия права, согласно которой на одном конце находится оформление права в качестве обобщенных правовых предписаний, а на противоположном конце — применение права в форме индивидуальных актов. Применение правовой нормы может быть связано с созданием права¹⁵⁰.

В-четвертых, в механизме действия права допускается возвращение к стадии правотворчества как после возникновения индивидуальных правовых связей, так и после того, как их субъекты уже приступили к реализации права. Причем конституционно-правовые предписания могут быть изменены теми субъектами, чьи действия они призваны ограничивать, иначе говоря, одной из сторон индивидуальных правовых связей.

Как заметил В. М. Гессен, «современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права»¹⁵¹. Из этой двойственности функций, в основе которой лежит обособление властей, можно сделать вывод, что государство связывается правом не вообще, а только когда оно выступает в лице своей подзаконной власти: правительственной и судебной. Для законотворчества положительное право практически не ставит границ.

В-пятых, индивидуальное правовое регулирование, состоящее в разрешении конкретных ситуаций на основании норм права с элементом свободного усмотрения¹⁵², в сфере деятельности органов власти, наделенных первичной компетенцией, принципиально отличается от традиционного индивидуального регулирования.

Главным критерием разграничения правового и индивидуального регулирования, как установили В. В. Глазырин и В. И. Никитинский, является следующее правило: «общие свойства объектов правового воздействия, существенные для правового регулирования данного вида общественных отношений, должны найти отражение в норме права (как правиле общего действия)»¹⁵³, индивидуальные характеристики объектов отражаются на уровне индивидуального регулирования.

Под индивидуальным правовым регулированием, по справедливому замечанию И. А. Минникес, следует понимать «такое правовое воздействие на общественные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке, направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения, осуществляется путем совершения односторонних правомерных юридически значимых действий или заключения договоров либо властной правоприменительной деятельностью уполномоченных субъектов, в процессе которой создаются индивидуальные правовые акты»¹⁵⁴.

В. В. Ершов отмечает, что индивидуальное регулирование является «компенсаторным» юридическим средством, призванным осуществлять «внутреннее саморегулирование» в дополнение к «внешнему», правовому регулированию общественных отношений и в рамках (пределах), установленных принципами и нормами права¹⁵⁵.

Однако в конституционном праве индивидуальное регулирование зачастую не имеет формальных отличий от нормативного правового регулирования. Правовая персонификация в виде учета индивидуальных особенностей субъекта, столь важная при переходе от нормативного правового регулирования к индивидуальному, зачастую невозможна, поскольку большинство субъектов конституционного права (высшие органы власти, народ, население) изначально представлено в единственном числе. Как правило, конституционное индивидуальное регулирование направлено на конкретизацию норм права и, по сути, является правотворчеством.

Так, в соответствии с Федеральным законом «О наименованиях географических объектов»¹⁵⁶ присвоение наименований столицам и административным центрам субъектов Российской Федерации и переименование столиц и административных центров субъектов Российской Федерации, присвоение наименований городам Российской Федерации (за исключением городов федерального значения) и переименование таких городов осуществляются федеральными законами по представлениям законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Присвоение наименований географическим объектам (за исключением республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов, столиц и административных центров субъектов Российской Федерации, городов Российской Федерации) и переименование указанных географических объектов осуществляются Правительством Российской Федерации по представлению уполномоченного федерального органа исполнительной власти.

Казалось бы, само присвоение наименования или переименование населенного пункта является актом индивидуального регулирования: принимается на основании федерального закона, связано с составом конкретного субъекта Российской Федерации, непосредственным образом затрагивает права и обязанности жителей данного населенного пункта, не содержит в себе какого-либо правила поведения — только наименование населенного пункта, и даже форма акта может быть подчеркнуто ненормативная, как, например, при принятии распоряжений Правительства РФ¹⁵⁷. Однако для конституционалистов бесспорным будет отнесение такого рода актов к числу нормативно-правовых, прежде всего по признаку направленности на регулирование общественных отношений в виде закрепления правовых состояний нахождения одних географических объектов в составе других географических объектов и, как следствие, закрепления правовых состояний проживания и пребывания граждан в составе данных географических объектов.

Другой пример конституционного индивидуального регулирования, имеющего нормативную природу, связан с заключением договоров между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации о разграничении полномочий. В соответствии со ст. 26.7 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в договоре о разграничении полномочий устанавливается перечень полномочий федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъекта Российской Федерации, разграничение которых производится иначе, чем это установлено федеральными законами и законами субъекта Российской Федерации, определяются условия и порядок осуществления этих полномочий, конкретные права и обязанности сторон, срок действия договора о разграничении полномочий и порядок продления данного срока, а также основания и порядок досрочного расторжения договора о разграничении полномочий.

Несмотря на урегулирование отношений в конкретном субъекте Федерации и использование для этого специальной формы (договора), призванной осуществлять индивидуализацию правовых связей, договоры о разграничении полномочий имеют нормативную природу. Предмет договора свидетельствует о его действии в отношении неопределенного круга лиц, в том числе тех, кто не являлся стороной заключения конкретного договора — граждан; договор рассчитан на многократное применение, обеспечен принудительной силой государства. По сути, он представляет собой многосторонний нормативный акт¹⁵⁸, распространяющий свое действие не на всю территорию Российской Федерации, а только на территорию одного ее субъекта.

В связи с этим в классическую последовательность стадий механизма правового регулирования индивидуальное регулирование встраивается не в виде заключительного юридического средства, а в виде вспомогательной цепочки, усложняющей общий порядок действия права.

Питающим центром всех перечисленных особенностей механизма конституционно-правового регулирования, связанных с отклонением от классической схемы действия первичных средств юридического воздействия и существующих между ними детерминационных связей, является усмотрение органов власти.

Усмотрение, заложенное в содержание конституционных норм, является причиной ослабленности детерминационных связей между первичными юридическими средствами. Эта ослабленность, или, иначе говоря, несвязанность актов реализации жесткими правовыми рамками, допускает раскрытие правореализационного регулирующего потенциала в такой полноте, при которой возможно полное замещение действия правовой нормы фактическим властвованием, например при силовой отмене правовых установлений и фактическом их неисполнении. Столь же ярко, но с меньшей силой проявляется регулирующая сила усмотрения при циклическом использовании в механизме правового регулирования правотворчества, а также при включении в него дополнительных цепочек, связанных с индивидуальным по форме, но нормативным по содержанию регулированием. Но и тогда, когда нет дополнительных элементов в составе механизма правового регулирования, и он работает по схеме «правовая норма — правоотношение — акт реализации (правоприменения)», усмотрение выступает средством упорядочивания общественных отношений, регулирующая сила которого сравнима с силой правовых норм.

1.5. Пределы усмотрения в конституционном праве: формализованные (внешние) и неформализованные (внутренние)

Все права, будучи закрепленными в положительном праве, имеют свои пределы. Эти пределы представляют собой границы признаваемой и защищаемой законодательством свободы лица.

Б. Н. Чичерин, рассуждая о факторах, обусловливающих такое состояние, писал: «Свобода, не знающая себе пределов, во всяком случае, представляет значительные опасности… Человек, предоставленный себе, не всегда достигает должного равновесия своих стремлений. Нередко, увлекаемый страстями, непослушный голосу разума и нравственного чувства, он падает и погибает в бесплодной или преступной жизни»¹⁵⁹.

Много позже А. И. Солженицын также отмечал, что «существование общества “необузданных прав” невозможно. Устойчивость общества может быть достигнута не на равенстве сопротивлений, но на сознательном ограничении… Свобода хватать и насыщаться есть и у животных. Человеческая же свобода включает добровольное самоограничение в пользу других. Наши обязательства всегда должны превышать предоставленную нам свободу»¹⁶⁰.

Даже свободы слова, митингов и собраний, политической конкуренции, основанные на идеи суверенности народа, имеют свои пределы. Б. С. Эбзеев, оценивая представления о суверенитете в соответствии с демократическим видением организации социума, подчеркивал наличие пределов и у демократических институтов. При этом он отмечал, что устанавливаемые положительным правом границы должны носить не произвольный характер, а исходить из разумных естественных пределов. «Мудрость законодателя заключается в адекватном определении этих пределов, исходя при этом не из абстрактных мифологем, а реальных условий развития собственной страны и ее места в современном мире. Институты демократии, закрепленные в Конституции России и нормируемые федеральным законодателем с учетом особенностей переживаемого страной исторического этапа и потребностей общества, должны быть гарантированы от использования в целях, противных их назначению, включая дезорганизацию государства или подрыв его конституционного строя»¹⁶¹.

В равной мере обязательность пределов распространяется и на государственную власть и ее правовое выражение — властные полномочия, включая полномочия дискреционные. Самый выдающийся британский юрист ХVIII века лорд Мэнсфилд так писал об ограниченности усмотрения: «Усмотрение, когда применяется судом правосудия, означает здравое усмотрение, руководимое правом. Оно должно управляться правилом, а не норовом; оно должно быть не произвольным, неопределенным и фантастичным, но законным и правильным»¹⁶².

А. Барак, вполне разделяя эту позицию, подчеркнул, что «любое осуществление усмотрения в контексте права, будь то со стороны законодательной, исполнительной или судебной власти, подчинено ограничениям, установленным для него законом. Усмотрение, осуществляемое в силу права, никогда не абсолютно. Даже если статутное провозглашение прямо устанавливает, что жалуемое им усмотрение является абсолютным, это усмотрение толкуется как требующее от носителя власти действовать согласно определенным процедурам»¹⁶³.

Правовые пределы усмотрения имеют разное функциональное назначение, предмет, форму нормативно-правового закрепления, позволяющие классифицировать их по различным основаниям.

В. Д. Подмосковный произвел разграничение пределов усмотрения по источникам их содержания¹⁶⁴. Им выделены пределы, установленные правовыми нормами, обычаями делового оборота, правоположениями судебной практики и договорами.

Судья Верховного Суда США Бенджамин Натан Кардозо, отталкиваясь от особенностей американской правовой системы, представил более широкий перечень источников отражения пределов усмотрения. Он отмечал: «Тысяча ограничений — продукт отчасти статута, отчасти прецедента, отчасти неопределенной традиции или бессмертной техники — окружают и связывают нас, даже когда мы думаем о себе, что занимаем позицию свободно и на просторе. Непостижимая сила профессионального мнения давит на нас, как атмосфера, хотя мы и не чувствуем ее веса»¹⁶⁵.

По другому основанию классифицировал пределы усмотрения А. А. Хайдаров. Применительно к судебному усмотрению он выделил пределы возможного выбора судьей (судом) процессуального решения и процессуального действия¹⁶⁶.

О. А. Папкова выделила общие и специальные пределы усмотрения. Общие пределы закреплены нормативно и носят обобщающий характер, встречаются при рассмотрении и разрешении любого дела в суде. К ним отнесены предмет усмотрения суда; субъект усмотрения; сроки рассмотрения дела, а также решения отдельных процессуальных вопросов; независимость судей; задачи судопроизводства. Специальные пределы усмотрения состоят в перечне условий, закрепленных альтернативной юридической нормой; специальных условиях, установленных относительно определенной нормой, а также категориях добросовестности, справедливости, разумности, целесообразности, нравственности¹⁶⁷.

Ю. В. Старых произвела видовое деление пределов усмотрения в зависимости от характера юридического средства, с помощью которого производится ограничение усмотрения. В ряду таких средств она особо выделила правовые презумпции, фикции и судебное толкование¹⁶⁸.

А. Барак разделил пределы усмотрения на процедурные и материальные. По мнению автора, процедурные пределы направлены на определение процесса и метода принятия решения. Материальные пределы направлены на ограничение сферы размышления субъекта усмотрения. Специальные материальные пределы усмотрения устанавливаются путем закрепления перечня факторов, которые субъект усмотрения должен принимать во внимание при принятии решения. Общим же пределом выступает цель, ради которой законодатель наделил орган власти усмотрением: усмотрение должно использоваться разумно, для формулирования наилучшего правила¹⁶⁹.

Все приведенные классификации пределов усмотрения имеют познавательное значение, но особый научный интерес представляет деление пределов в зависимости от технико-юридических средств их объективирования в положительном праве.

Исходя из видов относительно определенных норм, допускающих действие по усмотрению, можно выделить следующие технико-юридические средства формализации пределов усмотрения, устанавливающих условия реализации усмотрения и варианты дискреционных решений.

Одно из самых распространенных средств — закрепление в правовой норме нескольких вариантов принятия решения. Варианты могут устанавливаться в виде диапазона «от» и «до» (например, требования к образованию избирательных округов предусматривают возможность отклонения от единой нормы представительства до установленных в законе предельных значений¹⁷⁰), в виде альтернативы (например, при признании решения нижестоящей избирательной комиссии противоречащим закону вышестоящая комиссия вправе принять решение по существу или направить нижестоящей комиссии материалы на повторное рассмотрение¹⁷¹) либо путем перечисления большего количества возможных вариантов (по итогам рассмотрения Федерального закона, отклоненного Президентом РФ, ответственный комитет Государственной Думы вправе вынести на пленарное заседание проект постановления о согласии с решением Президента РФ и снятии законопроекта с дальнейшего рассмотрения; принятии Федерального закона в редакции Президента РФ; создании специальной комиссии для выработки согласованного текста Федерального закона; одобрении Федерального закона в ранее принятой редакции¹⁷²).

Другие технико-юридические средства устанавливают пределы усмотрения менее четко. При использовании оценочных понятий законодатель указывает лишь на общий ориентир действия. Границы усмотрения оформляются признаками оценочного понятия. Для раскрытия оценочного понятия законодатель может указать на типичные его характеристики. Так, основанием к отказу в согласовании проведения публичного мероприятия является наличие в заявленном в уведомлении месте угрозы обрушения зданий и сооружений или иной угрозы безопасности участников публичного мероприятия¹⁷³. В данной норме указывается на одно из проявлений угрозы безопасности участников публичного мероприятия — опасность обрушения зданий.

Пределы усмотрения могут задаваться необходимостью действия в условиях пробела в праве по аналогии права, закона или правоприменительной практики. Так, в соответствии с Федеральным законом «О политических партиях»¹⁷⁴ федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления обязаны создавать для политических партий равные условия предоставления помещений и средств связи, находящихся в государственной или муниципальной собственности, на условиях, аналогичных условиям их предоставления государственным и муниципальным учреждениям.

В случае определения компетенции властного субъекта через предметы ведения и функции пределы усмотрения в выборе конкретных вопросов и задач будут определяться самим наименованием предмета ведения или функции. При этом основания их реализации могут устанавливаться властным субъектом самостоятельно, как в случае с отрешением от должности в результате утраты доверия к лицу.

Что касается пределов усмотрения, устанавливающих критерии выбора варианта дискреционного решения, исходя из наличных фактических обстоятельств, определяемых обычно через категории «разумность», «справедливость», «необходимость», то по этому вопросу в мировой юридической литературе существуют разные подходы, базирующиеся на различных концепциях правопонимания и индивидуальных взглядах ученых. Одни настаивают на том, что при выработке правила лучшего субъект усмотрения использует объективные критерии, другие считают это делом субъективного представления.

Как было отмечено ранее, в отсутствие общей нормы уполномоченное лицо должно сформулировать правило лучшего применительно к конкретному случаю. Зададимся вопросом: может ли право относиться индифферентно к тому, удалось выработать это правило лучшего или нет? Может ли оно оставаться безучастным к тому, что в решении уполномоченного органа отсутствует обоснованный, рассчитанный и реализуемый оптимум? Должно ли оно довольствоваться тем, что примененная мера внешне соответствует заданным рамкам усмотрения, но по сути своей несправедлива, не учитывает личного своеобразия людей, существующего естественного неравенства? Может ли право утвердить голое произволение, результат конструкций и фантазий властного лица, которыми не обуздываются и не обезвреживаются отрицательные силы и не создаются условия для свободного и безбоязненного разворачивания добрых сил? Очевидно — нет. Если допустить обратное, усмотрение утрачивает свою ценность, правовую оправданность в качестве средства упорядочивания общественных отношений. Кроме того, создается опасность для подрыва доверия к власти, отрицательные заряды, накапливаясь, могут однажды взорвать и погубить ее.

Тогда возникает другой вопрос: существует ли реализуемая возможность проверки того, удалось сформулировать правило лучшего применительно к конкретной ситуации или нет? На него мы должны ответить утвердительно. Когда мы говорим об объективно лучшем, о том, что по существу хорошо, критерии такой оценки вполне могут быть сформулированы.

Первый, верхний слой критериев составляют формально-логические законы, которым должно подчиняться внешнее выражение сформулированного правила. Оно должно быть ясным, понятным, недвусмысленным, внутренне непротиворечивым и не противоречащим другим правилам и нормам.

В качестве примера реализации политического усмотрения, игнорирующего данные критерии, можно привести изменения Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», внесенные 5 апреля 2010 г. и вступившие в силу 1 августа 2011 г.¹⁷⁵ Речь идет о требованиях к минимальной численности законодательных органов субъектов Федерации. В соответствии с Законом наименьшее возможное число депутатов законодательного органа не может быть менее 15 членов. При определении этой величины не были учтены параметры избирательной системы: формирование не менее половины состава по пропорциональной системе, а с 2013 г.¹⁷⁶ — не менее 25% депутатов, — а также параметры допуска списков политических партий к распределению мандатов и гарантии представительства политических партий, набравших не менее 5% голосов избирателей. При сохранении минимальной численности депутатов в 15 человек действие гарантии о получении одного мандата партией, набравшей 5% голосов избирателей, может привести к ситуации, когда партии, набравшие 5% голосов, будут представлены в законодательном органе, а партии, набравшие большее количество голосов и преодолевшие заградительный барьер, — нет.

Причина этого в том, что по принципу пропорциональности пяти процентам голосов избирателей соответствует такая доля от общего количества депутатских мандатов, которая меньше единицы (при численности в 15 депутатов, вес 1 мандата составляет 6,7% голоса избирателей, а 5% голосов избирателей соответствует 0,75 мандата депутата). 5% голосов избирателей соответствуют весу в один мандат при численности законодательного органа в двадцать депутатов и при условии, что весь состав законодательного органа формируется по пропорциональной системе.

Изменениями, внесенными Федеральным законом от 22 апреля 2010 г. № 63-ФЗ¹⁷⁷ в Закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», эта опасность исключена, так как закреплено требование: каждому списку кандидатов, допущенному к распределению депутатских мандатов, должно быть предоставлено не менее одного депутатского мандата. Однако в этом случае возникает другая опасность — превышение при распределении мандатов установленной численности депутатов законодательного органа. На нее законодатель еще не отреагировал.

Второй слой составляют требования к содержанию формулируемого правила: оно должно закреплять наилучшую возможность, наибольшее из осуществимого, должно учитывать реальные возможности тех, на кого оно рассчитано, данный момент времени, наличные душевные, хозяйственные, военные, дипломатические условия, управленческие, политические, социальные законы бытия.

В качестве примера решения, основанного на политическом усмотрении и игнорирующего данные требования, можно привести закрепление в Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» возможности такой организации органов местного самоуправления, при которой глава муниципального образования, избранный на муниципальных выборах, входит в состав представительного органа муниципального образования с правом решающего голоса и исполняет полномочия его председателя. При этом глава местной администрации назначается на должность по контракту, заключаемому по результатам конкурса.

Первоначально данная модель была довольно распространенной. Но практика ее функционирования показала несоответствие положения главы муниципального образования социальным ожиданиям. Избрание на муниципальных выборах воспринималось населением как гарантия независимого и высшего положения главы муниципального образования в системе органов местного самоуправления. С этими представлениями не согласовывалось положение главы муниципального образования исключительно как председательствующего на заседаниях представительного органа, не имеющего самостоятельных контрольных полномочий по отношению к местной администрации и ее главе. В результате законодательство субъектов Федерации и муниципальные уставы были скорректированы, от данной модели отказались.

И наконец, третий уровень требований — это цели, которые стоят перед государственной властью при упорядочении общественных отношений. Во-первых, это прикладные цели установления усмотрения, состоящие в упорядочении определенных общественных отношений с целью удовлетворения соответствующих интересов. Во-вторых, это отвлеченно-нравственные цели установления дискреции. Среди них можно выделить: обеспечение органической солидарности (создание условий для единения людей, их благополучия, исключающих процветание одних за счет других), уважение достоинства человека, своеобразия личности каждого, освобождение лучших сил, связывание и направление в позитивное русло отрицательных зарядов, воспитание национального правосознания на началах свободной лояльности. Данные требования можно назвать законами мирной жизни, или законами любви. Ведь в конечном итоге именно эта цель стоит перед государством и перед каждым его представителем, действующим в соответствии с усмотрением. Все они должны остерегаться нарушения мирного состояния и стремиться к утверждению общего расположения друг к другу.

В качестве примера решения, основанного на политическом усмотрении и нарушающего эти критерии, можно привести нормы Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», касающиеся участия населения и представительных органов местного самоуправления в решении территориальных вопросов¹⁷⁸. В соответствии с положениями Закона выявление мнения населения производится до рассмотрения по существу инициативы территориальных изменений органами власти субъекта Федерации. Однако такая последовательность действий не исключает возможности принятия решения вразрез с мнением населения в случае, когда население желает произвести территориальные изменения, а объективных предпосылок для их осуществления нет. Следовательно, в этом случае возникает опасность раскола, разрушения мирного состояния жизни жителей муниципальных образований. Для устранения такой опасности следовало бы изменить последовательность стадий муниципально-территориального процесса.

Как видно, выделенные группы требований к формулированию правила лучшего согласуются с сущностными требованиями к публичному усмотрению, которые были названы нами в качестве аксиом власти. По сути, это внутренние пределы усмотрения, поскольку они устанавливаются не позитивным правом, а правом естественным. Их еще можно назвать неформализованными, или выводными, пределами усмотрения.

Несмотря на объективный характер данных пределов, полностью исключить субъективный фактор невозможно. Стандарт «наилучшего правила», примененный в нескольких аналогичных ситуациях, не обязательно приводит к одинаковым решениям. По этому поводу А. Барак заметил: «И хотя принцип разумности требует от судьи рассмотрения разнообразных системных факторов, он точно не устанавливает, какой вес должен быть придан этим факторам. В итоге различные судьи могут прийти к различным разумным результатам»¹⁷⁹.

Американский профессор Кент Гринауволт также может быть отнесен к сторонникам этой позиции. Он отмечал: «Когда судья оставлен решать среди противоречивых и сложных теорий морали и социальной философии, каждая из которых может найти какую-то поддержку в нашей структуре власти, все, от чего юридическая профессия зависит, и все, чего создатели государств и конституционных положений могут разумно ожидать, — это то, что судья действует разумно и сознательно выбирает теории, которые полагает самыми здоровыми. Если два этих необходимых требования удовлетворены, мы не думаем, что действия судьи заслуживают упрека — типичного последствия ощутимой неудачи в выполнении долга, даже хотя бы мы действовали различно»¹⁸⁰.

В результате мы можем заключить, что пределы усмотрения (формализованные (внешние) и неформализованные (внутренние)) ставят выбор варианта решения правовой ситуации в определенные рамки, однако у субъекта усмотрения сохраняется свобода действия, реализуемая в соответствии с личным выбором, а не в соответствии с детерминантами правовой системы, в том числе свобода толкования этих рамок.

1.6. Соотношение понятий: злоупотребление правом, злоупотребление дискреционными полномочиями (правовой произвол) и превышение внешних пределов усмотрения

Понятие злоупотребления правом оформилось еще в античный период. Достаточно точно его суть определена в афоризме: «in fraudem legis facit, qui salvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit» — тот обходит закон, кто, соблюдая его букву, действует не в духе закона¹⁸¹. То есть злоупотребление правом — это неправомерное по сути, но формально законное деяние. Категорию злоупотребления правом не удалось дефинировать и подвести под ясно сформулированный нормативный запрет — грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать права других лиц в каждом спорном случае требовалось установить суду. Основным средством защиты от злоупотребления правом являлись притязания лица, соответствующие доброй совести (bona fides).

В настоящее время недопустимость злоупотребления правом признается в качестве общеправового принципа и закрепляется в международных актах по правам человека¹⁸². Но процессы секуляризации общественной жизни и вымывания из права положений, восходящих к вопросам нравственности и справедливости, привели к тому, что проблема злоупотребления правом локализована преимущественно в цивилистике. От полного забвения эту важную правовую категорию «уберегло» то, что в области имущественных и связанных с ними неимущественных отношений вред от злоупотребления правом имеет осязаемую материальную форму, поддающуюся оценке в денежном эквиваленте, а характеристика добросовестности практически полностью лишена признаков, восходящих к вопросам нравственности, и зиждется на началах разумности. Между тем общественно-политическая практика остро нуждается в распространении использования понятия злоупотребления правом и на сферу политических отношений, для которых характерны столкновения не только частных, но и общественных интересов.

Для этого необходимо прояснить общие признаки злоупотребления правами (полномочиями), проявляющиеся безотносительно к характеру отношений, типу благ, на которые осуществляется посягательство, и особенностям нарушаемых при этом интересов; а также установить специфические черты, свойственные злоупотреблениям конституционными правами и злоупотреблениям дискреционными полномочиями.

1. Прежде всего нужно сказать, что злоупотребление правами (полномочиями) — это особое юридическое явление, отличное от правонарушений. Как уже было отмечено, злоупотребление правом (полномочием) заключается в совершении действий (бездействия), формально соответствующих содержанию субъективного права (полномочия).

В случае если законодатель конкретизировал определенные виды злоупотреблений правом (полномочиями), формально запретив их, деяния утрачивают свою прежнюю природу и приобретают характер правонарушений. Устанавливая подробного рода запреты, право обозначает естественные границы субъективного права (полномочия), которые здоровое правосознание способно почувствовать и без внешних формализованных средств, но которые нуждаются в закреплении для гарантирования прав других лиц и защиты общественных интересов.

Запрет может быть сформулирован по-разному. Наиболее предпочтителен вариант, когда законодатель, предвидя возможность злоупотребления правом (полномочием), запрещает деятельность или состояние, побуждающие к ним. В качестве примера можно привести запрет на участие в освещении избирательной кампании через средства массовой информации должностным лицам, журналистам, иным творческим работникам организаций, осуществляющих выпуск средств массовой информации, если указанные лица являются кандидатами либо их доверенными лицами или уполномоченными представителями по финансовым вопросам, доверенными лицами или уполномоченными представителями избирательных объединений¹⁸³. Законодатель исходит из того, что кандидаты, их доверенные лица и уполномоченные представители, имея доступ к формированию информации об избирательной кампании, не смогут избежать предвзятости, необъективности, не смогут подавить желание показать своих кандидатов и избирательные объединения в положительном свете, а конкурентов — в негативном.

Таков же характер запрета на выполнение должностных обязанностей зарегистрированными кандидатами, находящимися на государственной или муниципальной службе. Только в данном случае цель запрета — исключить злоупотребление полномочиями.

В случае если законодателю не удается выявить ситуации или состояния, в которых возможен конфликт интересов, или установление запрета является чрезмерным ограничением, бремя которого превосходит ценность защищаемого интереса, или состояние с необходимостью не влечет за собой злоупотребления правом, в законодательстве формулируются конкретные составы правонарушений, отражающие те виды злоупотребления правом (полномочием), которые представляют общественную опасность.

Здесь уместно обратиться к ст. 40 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», в которой дан целый перечень таких действий, обозначенных как «использование преимуществ должностного или служебного положения». В качестве примера можно привести запрет на привлечение кандидатами, замещающими государственные или выборные муниципальные должности, кандидатами, находящимися на государственной или муниципальной службе либо являющимися членами органов управления организаций независимо от формы собственности лиц, находящихся в подчинении или в иной служебной зависимости, государственных и муниципальных служащих к осуществлению в служебное (рабочее) время деятельности, способствующей выдвижению кандидатов, списков кандидатов и (или) избранию кандидатов. Данная норма оформила запрет на злоупотребление правами и полномочиями¹⁸⁴.

В некоторых случаях при формулировании состава правонарушения законодатель сохраняет формальную привязку к категории «злоупотребление правом (полномочиями)». Использование этой привязки чаще всего свидетельствует о том, что законодателю не удалось ясно сформулировать объективную сторону правонарушения и для характеристики деяния используются оценочные понятия.

Так, в ст. 56 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» устанавливается запрет на «злоупотребление свободой массовой информации», под которым понимается побуждение к экстремистской деятельности, а также агитация, возбуждающая социальную, расовую, национальную или религиозную рознь, унижающая национальное достоинство, пропагандирующая исключительность, превосходство либо неполноценность граждан по признаку их отношения к религии, социальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности, агитация, при проведении которой осуществляются пропаганда и публичное демонстрирование нацистской атрибутики или символики либо атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени их смешения. К числу оценочных понятий в данной норме можно отнести следующие: «агитация, возбуждающая социальную, расовую, национальную или религиозную рознь, унижающая национальное достоинство» и «агитация, при проведении которой осуществляются пропаганда и публичное демонстрирование атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени их смешения»¹⁸⁵.

Сделать эти понятия более определенными в рамках национальной традиции нормотворчества невозможно, поскольку каждое из вероучений имеет своеобразный религиозный акт, свои слагаемые веры, свои святыни, свои символы и обряды. Невозможно духовный опыт безупречно облечь в слова. Человеческое слово не может равновесно выразить жизнь духа. Ранить национальные и религиозные чувства, чувство сопринадлежности к определенной социальной группе (например, казачеству) можно по-разному, разными словами, действиями, применительно к каждой конкретной национальности, вере, языку и т. д. Что же касается атрибутики или символики, то здесь исключить оценочное понятие невозможно по другой причине. Визуальные объекты плохо поддаются словесному описанию. Во всяком случае, словесной конструкцией не удается создать совершенно адекватный образ. Всегда существует расхождение. В случае же с символикой и атрибутикой не нацистской, а сходной, смешиваемой в общественном восприятии с нацистской, в норме следовало бы описать все возможные комбинации элементов символов, их размещения, цветовых сочетаний и т. д., что является абсурдной задачей.

В законодательстве также используется формулировка «злоупотребление полномочиями». Так, в соответствии со ст. 285 Уголовного кодекса РФ¹⁸⁶ признается преступлением и подлежит уголовному наказанию злоупотребление должностными полномочиями, под которым понимается использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Как видно, данная норма не называет конкретных деяний, в которых выражается злоупотребление полномочиями. В объективной стороне состава конкретизированы только последствия деяния в виде существенного нарушения прав и законных интересов. Само же действие (бездействие) будет квалифицироваться как преступное при доказанности личной заинтересованности должностного лица.

К сожалению, в законодательстве встречаются случаи, когда запрет злоупотребления правом (полномочиями) сформулирован таким образом, что правонарушение вообще невозможно отличить от правомерного поведения по внешним его проявлениям. Законодатель, попытавшийся в ст. 48 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» дать определение предвыборной агитации через перечисление конкретных видов действий и установивший запрет в отношении средств массовой информации на ее осуществление, оказался бессилен произвести это разграничение. Свидетельством этого стала корректировка законодательного определения Конституционным Судом РФ¹⁸⁷, нашедшая впоследствии отражение и в самом Законе (в п. 2.1 ст. 48). Конституционный Суд РФ указал: «…критерием, позволяющим различить предвыборную агитацию и информирование, может служить лишь наличие в агитационной деятельности специальной цели — склонить избирателей в определенную сторону, обеспечить поддержку или, напротив, противодействие конкретному кандидату, избирательному объединению».

Стоит признать, что в данном случае не произошел перевод категории «злоупотребление правом» в категорию «правонарушение». По сути, в законе была произведена лишь имитация формализации злоупотребления правом.

2. Формальной основной для злоупотребления правом и властными полномочиями, лежащей в плоскости положительного права, является слабо конкретизированное нормативно-правовое регулирование, не позволяющее ясно определить допустимые правовые возможности (пределы пользования) и основания их реализации.

Так, в Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» активное избирательное право определяется довольно неконкретно — как право граждан Российской Федерации избирать в органы государственной власти и органы местного самоуправления. Отсутствие санкций за неучастие в выборах позволяет сделать вывод о наличии у избирателей права выбора своего участия или неучастия в конкретных выборах. Однако при этом в законодательстве не уточняется момент, когда избиратель, приступивший к реализации своего права, уже не может от него отказаться. В результате на практике довольно распространены случаи, когда избиратели, получив избирательные бюллетени, отказывались их заполнять и опускать в ящики для голосования, настаивая на своем праве не голосовать. Действия по выносу бюллетеней являются злоупотреблением правом, так как, исходя из принципа добросовестности и разумности, гражданин, взявший бюллетень, может им распорядиться только для голосования. Иной способ распоряжения противоречит цели предоставления права. Кроме того, следует иметь в виду, что вынесенный за пределы избирательного участка бланк избирательного бюллетеня может служить средством для применения технологии «карусель», используемой для фальсификации выборов.

Для властных полномочий основой для злоупотреблений служит допущение усмотрения. Иначе говоря, злоупотребление возможно лишь дискреционными полномочиями. То есть когда мы говорим о злоупотреблении полномочиями, мы имеем в виду именно дискреционные полномочия.

3. Еще одним общим признаком злоупотребления правами и властными полномочиями является грань между ними и правомерным как по форме, так и содержанию поведением, которая может быть проведена по цели деяния и (или) используемым средствам. То есть цель и (или) используемые средства противоречат сути предоставляемого права (полномочия), таким образом, противны основам правопорядка, выражают неуважение, нелояльность к ним. Должные цель и средства можно определить, используя критерий добросовестности и разумности.

Так, коллективная прогулка граждан в целях проведения досуга является формой реализации личных прав на свободу располагать собой и свободу передвижения. В случае же, когда организованная массовая прогулка преследует политические цели, которые проявляются в требованиях, адресованных властям, предварительной агитации и условиях оповещения возможных участников (то есть в применении специфических средств, которые всегда предшествуют публичному мероприятию), как это было при проведении «контрольной прогулки писателей» в мае 2012 года, но при этом намеренно не используются атрибуты публичного мероприятия: транспаранты, плакаты, иные средства наглядной агитации, не применяются организованные формы выражения мнений и требований к органам власти, — производится злоупотребление личными правами. Типичное публичное мероприятие (шествие) маскируется под обыденное поведение горожан с целью избегания соблюдения требований, предъявляемых к проведению публичных мероприятий: необходимости направления уведомления о проведении мероприятия, согласования времени и маршрута следования, указания организаторов мероприятия и последующего контроля со стороны правоохранительных органов за проведением мероприятия.

Орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления в соответствии с Федеральным законом «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» вправе отказать в согласовании проведения публичного мероприятия в случаях, если в уведомлении для проведения публичного мероприятия указано место, не относящееся к числу специально отведенных для проведения публичных мероприятий и проведение мероприятия в котором создает угрозу безопасности его участников (ст. 8 и 12). В случае если орган власти отказывает в согласовании мероприятия и использует это полномочие не с целью обеспечения безопасности граждан (хотя именно данная причина может указываться в предложении об изменении места проведения мероприятия), а с целью воспрепятствования массовому участию в нем граждан, налицо злоупотребление полномочиями. При этом могут использоваться специфические средства, направленные на подтверждение обоснованности отказа в согласовании места проведения мероприятия, — инициирование ремонта дорожного покрытия, работ по благоустройству территории в месте, указанном в уведомлении о проведении публичного мероприятия.

4. Злоупотребление правами (полномочиями) характеризуется причинением вреда или созданием условий для наступления вреда. Вред может быть причинен частным интересам (своим собственным или третьих лиц) или общественным интересам (неперсонифицированный вред).

Так, злоупотребление правом обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления, проявившееся в том, что обращение имеет целью не защиту нарушенных прав, а причинение вреда лицу, с которым обратившийся находится в неприязненных отношениях, может повлечь за собой снижение доверия к нему, понижение оценки его деловых качеств и иной моральный вред.

Злоупотребление активным избирательным правом в виде намеренной порчи выданного бюллетеня (проставление на нем нескольких отметок, вычеркивание всех кандидатов и др.) само по себе не причиняет вреда общественным интересам, но создает условия для его наступления: в случае если все избиратели испортят свои бюллетени, нельзя будет установить результатов голосования.

5. Требования, основанные на злоупотреблении правом (полномочиями), подлежат отклонению судом, а требования пострадавшей стороны о защите прав и возмещении ущерба — удовлетворению.

Так, если при регистрации кандидатов на выборах избирательная комиссия, злоупотребив своими полномочиями, необоснованно признала часть подписей недостоверными, кандидат вправе обжаловать решение комиссии в суд. В случае если это будет доказано, суд должен вынести решение об отмене решения избирательной комиссии об отказе регистрации кандидата.

В случае причинения вреда общественным интересам или создания условий для его причинения индивидуальный порядок оспаривания действий и решений, по сути, не может применяться. Ведь у граждан (юридических лиц) нет самостоятельных прав (его притязания не поддаются индивидуализации), они обладают лишь рефлексами деятельности государства (притязаниями на административную деятельность государства в интересах индивида)¹⁸⁸. Поэтому основное средство реагирования — это восстановление нарушенного положения или пресечение действий, в которых выразилось злоупотребление правами (полномочиями). Пресечение деяний, не соответствующих духу права, или восстановление состояния, которое было до их совершения, осуществляется на основании решений органов власти, уполномоченных на осуществление данных мер защиты.

Так, в случае если при проведении митинга создается реальная угроза для жизни и здоровья граждан, а также для имущества физических и юридических лиц, уполномоченный представитель органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления должен дать указание организатору публичного мероприятия прекратить его, обосновав причину. Такая угроза может возникнуть вследствие того, что выступающие на митинге ораторы в излишне эмоциональной форме выражали критическое отношение к властям, пользуясь политической риторикой, выставляли власти непосредственными виновниками всех преступлений, происходящих в стране, и тем самым вызвали агрессивную реакцию участников, способную вылиться в массовые беспорядки, погромы и поджоги.

Подобной должна быть реакция в случае, если злоупотребление правом направлено на причинение вреда самому обладателю права, но только в случае, когда посягательство осуществляется на такие охраняемые ценности, как жизнь и здоровье человека. В иных случаях у права нет достаточной моральной санкции для вмешательства в жизнь граждан.

Перечисленные признаки можно рассматривать в качестве критериев отличия злоупотребления дискреционными полномочиями (правового произвола) и превышения формализованных (внешних) пределов усмотрения.

Превышение формализованных (внешних) пределов усмотрения — это всегда нарушение позитивного права: правонарушение или безвиновное нарушение (правовая аномалия). Злоупотребление дискреционными полномочиями (произвол) — это нарушение негласного правового императива, действие по принципу «так хочу», а не по принципу «так должно, так по существу хорошо», нарушение неформализованных (внутренних) пределов усмотрения.

В отношении превышения формализованных (внешних) пределов усмотрения правом гарантирована возможность обжалования и пересмотра, а в отношении злоупотребления дискреционными полномочиями (произвола) такие гарантии отсутствуют. Так, принятый закон может быть обжалован только на предмет соответствия акту более высокой юридической силы, то есть при неопределенности в вопросе, превышены внешние пределы усмотрения или нет.

За виновное превышение формализованных (внешних) пределов усмотрения предусмотрена юридическая ответственность (конституционная, административная, уголовная). Исключение составляют лишь высшие органы государственной власти, которые защищены иммунитетами. В отношении же органов и лиц, нарушивших внутренние пределы усмотрения и действующих по произволу, юридическая ответственность не может быть применена. Они подвергаются лишь таким видам ответственности, в основании которых лежит не правонарушение, а усмотрение лица, применяющего меры ответственности, — политическая и специальная дисциплинарная ответственность.

Примером применения политической ответственности за злоупотребление дискреционными полномочиями является отставка Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по правам ребенка П. А. Астахова¹⁸⁹. Хотя юридически отставка была оформлена как личное решение П. А. Астахова¹⁹⁰, общеизвестно, что она последовала после негативной реакции общественности и жесткой критики со стороны Президента РФ за слова «Ну что, как поплавали?» в беседе с пострадавшими на Сямозере детьми 22 июня 2016 г. Как точно выразил журналист «Коммерсант FM» Д. Губин, «уход с поста детского омбудсмена Павла Астахова — это яркая и невероятно поучительная история о том, как рабочее место мстит тому, кто забыл, кому он служит»¹⁹¹.

Возвращаясь к понятиям «злоупотребление правами» и «злоупотребление дискреционными полномочиями (правовой произвол)», отметим их отличия, подлежащие учету при выявлении и реагировании с целью исключения из правовой практики.

1. Субъективное право всегда реализуется в своем интересе, по крайней мере именно таким образом воспринимаются цели реализации права его обладателями. Это нормальное положение вещей — положительное право исходит именно из этой презумпции. При злоупотреблении субъективным правом лицо использует предоставляемые положительным правом возможности для удовлетворения своих интересов, которые не согласуются с существом реализуемого права.

Например, используются возможности личных прав, стержнем которых является право человека вести духовно достойную жизнь с целью извлечения материальной прибыли. Именно так следует квалифицировать случаи, когда средства массовой информации, пользуясь свободой слова, отсутствием цензуры и правом распространять сведения о личной жизни гражданина без получения его согласия, когда это необходимо для защиты общественных интересов¹⁹², распространяют информацию о частной жизни артистов, музыкантов, спортсменов, телеведущих, трактуя общественный интерес как желание читателей и зрителей средства массовой информации больше знать о жизни своих кумиров. При этом цели повышения рейтинга, влияющего на доходы компании, или увеличения продаж печатного издания маскируются под заботу об общественных интересах, понимаемых упрощенно, в разрезе с содержанием защищаемых правом ценностей и вообще не в духе права.

При реализации полномочий органами публичной власти в положительном праве действует иная презумпция — обладатель полномочий не может действовать в своем интересе, он обязан принимать решения, направленные на реализацию прав и законных интересов граждан, организаций, общества или государства. Действие в своем интересе запрещено, и даже сам факт наличия конфликта интересов (в случае если не будут предприняты меры к его урегулированию) может повлечь за собой увольнение со службы, досрочное прекращение полномочий лица, замещающего государственную или муниципальную должность¹⁹³.

В силу этого формализованного запрета злоупотребление дискреционными полномочиями происходит только в случаях, когда обладатель полномочий действует, исходя из неверно понятых общественных