Р. Ш. Рахматулина

Коммерческое использование объектов авторского права

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

Р27

Автор:

Рахматулина Р. Ш., кандидат юридических наук, доцент, доцент департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Рецензенты:

Дойников И. В., доктор юридических наук, профессор Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Черничкина Г. Н., кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия.

В монографии рассмотрены вопросы, связанные с гражданским оборотом прав на объекты авторского права. Предлагается новая классификация объектов авторского права в целях определения их четких критериев. Также автором замечено, что активное использование объектов авторского права во многих областях жизни обуславливает необходимость разработки новых подходов к правовому регулированию объектов авторского права и их коммерческому использованию.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2019 г.

В работе подробно рассмотрены признаки произведения и обоснована точка зрения, что такие понятия, как «произведение» и «объект авторского права», не тождественные понятия.

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

© Рахматулина Р. Ш., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Введение

Интеллектуальная собственность на современном этапе развития не только права, но и экономики играет немаловажное значение. Доходы от создания, использования и продажи прав на объекты интеллектуальной собственности занимают значительное место в экономике многих государств. Приоритетным направлением в данной сфере является обеспечение правового регулирования оборота прав на объекты авторского права.

Объекты авторского права активно используются во многих сферах жизни, что обусловливает необходимость разработки новых подходов к их правовому регламентированию и коммерческому использованию.

В результате развития новых технологий и глобальных коммуникаций объекты авторского права стали влиять на процесс электронной торговли. Сегодня первостепенная роль отводится не только инновациям, новым идеям, но и их практической реализации во всех сферах общественной жизни. Как следствие, в цифровом пространстве размещено бесчисленное множество объектов авторских прав, которые обладают определенной спецификой. Существование любого произведения в цифровой форме увеличивает скорость его копирования, новые технические возможности позволяют быстро их изменять, делать копии. Соответственно, технологические изменения и быстрое развитие интернета повлекли за собой необходимость совершенствования устоявшихся представлений об авторском праве в связи с созданием и использованием новых информационных продуктов. Национальные правовые системы развиваются сейчас в рамках общемировых тенденций и направлений авторского права. Многие произведения становятся доступными и легко копируемыми, что позволяет некоторым пользователям не соблюдать интересы правообладателей. В этих обстоятельствах объект авторского права может легко распространяться в разных странах без соблюдения прав правообладателей. При этом нормы международных актов и национального законодательства в цифровой среде, действующие сейчас, имеют по большей части базовый, общий характер, не способны урегулировать правоотношения в данной сфере.

Отсутствие понятия «цифровой объект авторского права» не позволяет должным образом регулировать и охранять права на такие объекты. Поэтому целью настоящей работы является исследование существующих и формирование собственных подходов к квалификации объектов авторского права, связанных с гражданским оборотом прав на произведения. Особое место в данной проблеме занимает оборот интеллектуальных прав на объекты авторского права, определение признаков отдельных объектов авторского права в различных формах и различными способами.

Глава I. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ОБЪЕКТОВ АВТОРСКОГО ПРАВА

1.1. Произведение как основной охраняемый объект авторского права

Для определения объекта авторского права используется понятие «произведение». Однако в литературе не раз отмечалось, что термины «произведение» и «объект авторского права» не всегда тождественные понятия.

Со времен возникновения авторского права нормой стало определять объект авторского права через категорию «произведение».

Произведение — это результат человеческого труда, это результат определенных действий что-то производить, создавать, творить. Понятие произведения в авторском праве принято рассматривать через призму литературного произведения. «Литературное произведение как целое обладает законченным идейным и эстетическим смыслом, в отличие от своих составляющих — темы, идеи, сюжета, речи и т. п. , которые получают смысл и вообще могут существовать лишь в системе целого»¹. Автор, в присущей ему творческой манере, показывает в произведении «определенное явление окружающей действительности и умозрительно, практически на интуитивном уровне пытается найти ответы на многие вопросы»².

В соответствии с таким определением произведения, не все объекты авторского права можно назвать произведениями. Это объекты, не обладающие характеристиками произведения, в силу определенной конструкции их можно назвать малотворческими объектами.

Согласно ст. 1225 ГК РФ к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности относятся произведения науки, литературы и искусства. В данной статье выделенные произведения определяются в общей форме, как произведения интеллектуального труда. Отдельные классические, типичные объекты авторского права выделяет ст. 1259 ГК РФ. Однако этот перечень является примерным, так как в последнее время на практике отмечается тенденция к расширению круга объектов охраны и к их конкретному указанию.

В юридической литературе прошлых лет встречались предложения ученых о делении объектов авторского права на типичные и нетипичные.

Такое разделение объектов авторского права, по мнению автора, даст возможность исследовать критерии их охраны и выделить их правовой режим.

В связи с этим, чтобы выявить правовую природу объекта авторского права, определим понятие объекта права и объекта гражданского права.

Объект — это то, на что воздействует субъект своими действиями.

Так, В. С. Нерсесянц выделяет общий объект правовой регуляции, к которому относятся сознательно-волевые аспекты общественных отношений, т. е. определяемое сознанием и волей людей их внешнее поведение (действия и бездействие) и раскрывает объект отраслевой правовой регуляции — это, как правило, большая группа однородных общественных отношений, составляющих отдельную, относительно самостоятельную сферу (область) общественной жизни³.

Объекты гражданского права не рассматриваются отдельно от гражданских правоотношений. На объект гражданского правоотношения направлены права и обязанности субъектов. Субъекты таких правоотношений вступают в определенные юридические связи, удовлетворяя свои потребности и интересы. Права и обязанности субъектов гражданских правоотношений не существуют без объектов, под которыми «понимаются материальные или нематериальные блага. Такие блага становятся объектами не только прав, но и обязанностей, которые составляют содержание правоотношений. Таким образом, категория объекта гражданских прав совпадает с понятием объекта гражданских правоотношений»⁴. В результате оборота гражданские права воздействуют на материальные или нематериальные блага посредством реализации гражданских правоотношений.

Современная концепция объектов гражданского права делит их на телесные и бестелесные. Такой подход становится очень важным, особенно это касается прав имущественного характера, оставляя иногда в стороне реальное имущество.

В процессе экономического роста отдельные объекты, имеющие материальную составляющую и выступающие, как вещи, в течение определенного времени стали существовать независимо от их телесного восприятия. Как, например, деньги, которые мы можем положить на свой счет в банке и управлять ими в виртуальном пространстве. По реализации и осуществлению прав это напоминает и регулирование объектами авторского права.

Объекты авторского права с точки зрения самого авторского права — это бестелесные объекты. Материальный носитель объекта авторского права, как вещь может быть предметом купли-продажи, но сам творческий результат является объектом реализации авторских правоотношений.

Вещи — это предметы, имеющие материальную форму, кроме денег и ценных бумаг, которые ко всему прочему имеют не только «вещные» характеристики. В статье 128 ГК РФ к объектам гражданского права относятся, кроме вещей, иное имущество и в том числе имущественные права. Понятие имущество гораздо шире, чем вещи. Относятся ли к имуществу в соответствии со статьей 128 ГК РФ охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не ясно, так как они перечислены после имущественных прав и между ними стоит точка с запятой. Эту точку зрения изложила в комментарии к статье 128 ГК РФ М. А. Рожкова, которая считает, что «такой прием изложения позволил многим заключить, что перечисленные после точки с запятой объекты не могут быть причислены к имуществу»⁵.

Сложившаяся в последнее время концепция вещных прав относит к «бестелесному имуществу не только права на объекты коммерческого оборота в виде права требования кредитора к должнику по гражданско-правовому обязательству»⁶, но и имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности.

В соответствии с проведенным анализом практики Европейского суда по правам человека авторы комментария к ГК РФ дают широкую трактовку понятия «имущество». «Под имуществом понимаются не только материальные объекты, находящиеся во владении гражданина или юридического лица (движимое и недвижимое имущество, документарные ценные бумаги, деньги и пр.), но и:

— права требования, возникшие из договора или деликта;

— будущие доходы, если они реальны и подтверждены;

— право на заключение и продление договора;

— лицензии и разрешения на осуществление коммерческой деятельности и частной практики;

— права на объекты интеллектуальных прав (интеллектуальная собственность) (дело «Компания «Анхойзер-Буш Инк» против Португалии» (Anheuser-Busch Inc. v. Portugal, жалоба № 73049/01))»⁷.

Исторически объекты авторского права, как и некоторые другие объекты гражданского права, имели материальную природу, и как указывает В. А. Лапач, «с течением времени дематериализовались и приобрели «параллельное» существование вне вещей»⁸. Так, до принятия Статута Королевы Анны, действовала в основном римская концепция права собственности на произведение, как на материальную вещь. До 1880 года во Франции преобладала концепция, что литературная и художественная собственность обладает такими же признаками и должна признаваться как любая другая собственность. Но в 1887 году по определению Кассационного суда от 25 июля по делу Grus v.Ricordi et Durdelly et G. «…суд признал за авторами право на вознаграждение и квалифицировал это право как «имущество, участвующее в обороте».⁹

С изобретением книгопечатания особое значение приобрело распространение произведения. К личным неимущественным правам автора, естественно, присоединились права экономические: «право на копии»(copyright), которое наиболее точно выражало объем и содержание охраны этого права»¹⁰. Смысл его в том, что только автор произведения или его правопреемник имеет право дать разрешение на изготовление копий произведения. Франция и Англия, другие страны позднее, отказались от концепции «права собственности» по отношению к произведению вследствие того, что право автора в авторском праве в отличие от права собственности на вещь имеет определенные сроки, не отчуждаемо в отношении личного неимущественного права.

Обратимся к признакам объектов гражданского права, которые дает В. А. Лапач, и применим их в отношении объектов авторского права. Данные признаки раскрывают особенности и закономерности создания и развития объектов авторского права.

Первый признак — это дискретность, т. е. «обособленность или возможность обособления объекта от всех других, в том числе подобных объектов»¹¹.

Второй признак — это принадлежность субъектам, который проявляется в обладании объектом авторского права.

Третий признак — это признак системности показывает взаимосвязь всех объектов и их взаимозаменяемость. Материальные объекты в гражданском праве в основной своей массе заменяемы, особенно, если это товар, определяемый родовыми признаками.

Четвертый признак легализации (соответствия объекта закону) связан с правовым регулированием объектов авторского права. Это один из тех признаков, который влияет на коммерческий оборот прав на объекты авторского права.

Дискретность — это нечто раздельное, состоящее из нескольких частей. Признак дискретности объекта авторского права — это его свойство, качество, которое в некоторых случаях связано с его материальным носителем, который может быть не только в единственном экземпляре. Уважаемый автор указывает на дискретность объектов, которые «в своем происхождении не имеют «вещного» прототипа»¹². Действительно, многие объекты авторского права не имеют вещных прототипов, но многие зависимы от своих носителей. Так, например, такие произведения искусства, как скульптура, картина, дизайнерские объекты связаны с формой, в которой они выражены. Налицо соотношение формы и содержания. Изменение формы отразится на преобразовании его содержания. С одной стороны форма и содержание — это разные части общего, но с другой стороны они едины и изменение содержания будет влиять на изменение формы.

Здесь необходимо отметить и поддержать точку зрения В. А. Лапача, что «дискретность произведений авторского права, как не может базироваться на поиске каких-либо пространственных границ этих идеальных объектов духовного производства либо на наличии каких-то учетных процедур; она опирается в большей степени на внешнюю форму выражения, которая в подсистеме авторского права приобретает характеристику качественного показателя»¹³.

«Ведь одно из наиболее серьезных нарушений субъективного авторского права», как указывает автор — «это плагиат, который и состоит в присвоении формы как качества»¹⁴. При этом не всегда ясно, как определить и очертить «юридические границы»¹⁵ того или иного объекта авторского права.

Термин «интеллектуальная собственность» указывает о собственности особенной, ввиду ее нематериальной творческой составляющей, объектами которой являются объекты авторского, смежного, патентного права, приравненные к промышленной собственности, средства индивидуализации.

Наше законодательство, указывал известный российский юрист Г. Ф. Шершеневич, «признает все подобные правоотношения не самостоятельными, а стоящими рядом с правом собственности, как два вида, считая их особым видом права собственности»¹⁶.

Право собственности как вещное право используется в отношении телесных объектов и включает правомочие владения, пользования и распоряжения такими объектами. В связи с этим режим собственности не всегда может быть применен в отношении нематериальных результатов интеллектуальной деятельности.

В английском праве объекты интеллектуальной деятельности относят к числу «бестелесных объектов» — вещами в требовании. Все имущественные (вещные права) относят в Англии к праву собственности. При этом объектами таких прав будет «вещественное» (материальное) и «бестелесное имущество». Такой подход к определению объектов интеллектуальной деятельности как к имуществу бестелесному и отождествленному с правом собственности как в английском праве заслуживает особого внимания. Независимо от того, кто «владеет» результатом творческой деятельности сам автор, его наследник, обладание подтверждается самим автором, другие правообладатели имеют на этот счет специальные документы: завещание, договор с правообладателем и др.

Как точно заметил В. А. Лапач, что «для права не столь важно, появляется ли соответствующий объект в результате материально-практической или же духовной деятельности человека, сколько то, в какой мере этому продукту присущи товарные характеристики, или же этот продукт вообще не имеет «товарной маски»¹⁷. Соответственно, характеризуя этот критерий, автором правильно замечено, что «материальные объекты внешнего мира могут и не являться материальными благами как объектами гражданских прав и, наоборот, нематериальные блага могут приобретать товарную форму, становясь имуществом»¹⁸.

Специфика обладания результатом художественной собственности проявляется в неосязаемости и нематериальности самого объекта. Объект в авторском праве, в большинстве своем — это такой объект в отличие от объектов вещного права, который потрогать и подержать в руках нельзя, кроме таких объектов, как картина художника, скульптура, произведения дизайна и др.

Соответственно, в отличие от владения вещным объектом, который может испортиться, потеряться, сломаться, к исключительным правам на объекты авторского права классическое право владения нельзя применить.

Так при продаже материального носителя объекта авторского права, личное неимущественное право остается у автора всегда, при этом имущественные права автор может передать по договору, как покупателю вещи (материальный носитель), так и другому лицу. Передача права собственности на материальный носитель не повлечет передачу авторского права на этот объект.

Собственник вещи может истребовать вещь из чужого незаконного владения, а обладатель объекта авторского права может запретить незаконно использовать результат своего творчества. Вещный собственник может получить свою вещь обратно в натуре, правообладатель художественной собственности не может забрать физически свой объект, так как объект нематериален, а может запретить использовать объект, как результат творческой деятельности. При этом пользователь объекта художественной собственности в отличие от пользователя вещью может иметь этот объект у себя и использовать его в личных целях, не извлекая коммерческую выгоду.

Право пользования объектом авторского права дает возможность извлекать из таких объектов полезные свойства. Как, например, передавать произведение на определенный срок по лицензионному соглашению на возмездной основе. Но в отличие от классического понимания право пользования вещью, право пользования объектом авторского права не применяется к нематериальным, творческим объектам интеллектуальной собственности.

При этом в отличие от вещей такие объекты творческой деятельности не изменяются в процессе их использования, не подвержены старению, за исключением, например, определенных случаев: старение технической составляющей топологии интегральной микросхемы, программы ЭВМ, которая может уже не использоваться, в силу того, что устарели технические идеи, заложенные в ней. Но картина художника, наоборот, со временем становится более ценной.

Использование объекта авторского права определено его особенностями. Для объектов авторского права — это воспроизведение, распространение, публичный показ, демонстрация, импорт, прокат, публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю, перевод, переработка, доведение до всеобщего сведения.

Право распоряжения результатом авторского права также как право распоряжения объектом вещного права, дает возможность правообладателю определить, что делать дальше с объектами интеллектуальной собственности: коммерциализировать, запретить использовать и т. д.

В отличие от собственника вещи, который может полностью передать все свои вещные права другому собственнику по договору, при отчуждении объекта авторского права правообладатель может передать только исключительные (имущественные) права на результат интеллектуальной деятельности. В соответствии со ст. 1226 ГК РФ исключительное право является правом имущественным. При этом такие личные неимущественные права автора, а именно, право признаваться автором произведения, право на имя всегда остаются у первоначального владельца творческой собственности.

Сравнивая право собственности и право интеллектуальной собственности, необходимо сослаться на интересную точку зрения профессора Э. П. Гаврилова о том, что «было бы логично в части четвертой Кодекса сделать ссылку на то, что нормы главы 16 «Общая собственность» (или определенная часть этих норм, относящаяся к «общим положениям») применимы к исключительным правам»¹⁹.

Право собственности связано с материальными носителями, вещами, а литературная и художественная собственность использует исключительные права в отношении нематериальных объектов. Например, дизайнерские вещи связаны с материальным носителем. В этом случае материальный носитель связан с творческим содержанием. Обычно, дизайнерские вещи могут быть внедрены в массовое производство. Определенный рисунок, специальная техника, форма в таких объектах могут охраняться нормами авторского и патентного права. Охрана авторским правом ручных дизайнерских работ не является до конца надежной в силу того, что право у правообладателя возникает с момента создания. Чтобы обеспечить надежную охрану, в некоторых европейских странах эти объекты законодателем отдельно выделены.

Как видно из данных примеров, каждый объект авторского права имеет свой материальный носитель: холст, дизайнерское платье, выполненное с определенными лекалами и рисунком, скульптура и т. д.

Передавая по договору объекты, связанные непосредственно с материальными носителями, автор соответственно может передать не только вещное право, но и все имущественные (исключительные) права, оставляя за собой только личные неимущественные права. В таких объектах интеллектуальные права, с одной стороны, это зависимые права от права собственности, а с другой — эти права нельзя смешивать с правом собственности на вещь.

Второй признак — это принадлежность субъектам, который проявляется в правообладании объектом авторского права.

Субъектами авторского права могут быть российские и иностранные граждане, лица без гражданства, их правопреемники, наследники, юридические лица, Российское государство, субъекты РФ и др. (ст. 1228 ГК РФ, п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

В силу своей правовой природы произведение нематериально и поэтому его могут одновременно использовать несколько субъектов. По утверждению Е. А. Моргуновой «особенностью этих объектов является то, что они нематериальны, поэтому не ограничены в пространстве и могут использоваться одновременно неограниченным кругом лиц»²⁰. Соответственно по одноименному произведению может быть поставлен кинофильм, театральная постановка, персонажи могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков и т. д.

Закон, как писал В. А. Лапач связывает произведение с субъектом, который создал произведение в какой-либо объективной форме, «то есть правосубъектные и правообъектные предпосылки абсолютного авторского правоотношения реализуются одновременно»²¹.

Авторское право у лица возникает с момента создания произведения.

Не существует каких-либо ограничений или возрастного ценза для признания лица автором. Автор, трудом которого создано произведение, является первоначальным субъектом созданного объекта авторского права.

Следующими субъектами авторских правоотношений являются правопреемники, которыми могут быть наследники по закону и по завещанию. Юридические лица согласно действующему законодательству могут быть правообладателями и пользователями авторских прав. Юридическое лицо может стать первоначальным обладателем исключительных прав в отношении служебных произведений.

Признание лица субъектом трудового права или субъектом авторского права по признанию многих ученых требует соблюдения определенных условий.

По мнению С. А. Чернышевой, «с точки зрения самого процесса труда эти творческие работники признаются субъектами трудового права, а с точки зрения создаваемого ими произведения — субъектами авторского права»²².

Таким образом, для признания лица субъектом авторско-трудовых отношений необходимы следующие признаки: 1) творческая работа автора-работника при создании произведения по заданию работодателя; 2) в соответствии с трудовым распорядком организации работник осуществляет свою трудовую функцию; 3) работник-автор соответствует той должностной квалификации, которая установлена внутренними правилами для выполнения конкретной (в данном случае, творческой) работы.

В соответствии с нормами трудового права служебные обязанности — это круг действий, возложенных на работника по трудовому договору, по определенной специальности, квалификации и должности и безусловных для выполнения. Служебное задание — это поручение (заказ) выполнить определенное действие, данное работнику.

Следовательно, произведения, которые созданы в порядке выполнения служебного задания, являются не только результатом деятельности юридического лица, но и его сотрудника-автора, чья творческая деятельность связана трудовым взаимоотношением с этой организацией.

В ряде стран, авторское право содержит нормы, которые допускают возможность признания первоначального авторского права за юридическим лицом, хотя содержание этих норм не всегда однозначно.

По англо-американскому законодательству первоначальное авторское право может не принадлежать физическому лицу-автору. В США для признания авторства автору-создателю необходимо тщательно составлять контракт. Отдельно взятые случаи, как упоминание имени автора, необходимо оговорить в контракте. Так как в соответствии с Законом США 1976 года установлено, что, если наймодателю принадлежат все авторские права, он вправе при любом использовании произведения не указывать имя автора, если сохранение этого права не будет установлено в контракте.

Однако во Франции даже при отсутствии контракта, автор-создатель служебного произведения, получает все неимущественные права.

В России в соответствии со статьей 1295 ГК РФ авторские права (личные неимущественные) на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

Работодатель не может в этом случае быть правопреемником имени работника-автора, а работник не может препятствовать обнародованию произведения. Если работодатель поручил автору создать произведение, значит, оно должно быть использовано для каких-либо целей и автор обязан дать разрешение на обнародование служебного произведения.

Вопрос о праве автора на имя играет существенную роль при коммерческом использовании служебных произведений. Так как это лишает автора определенных преимуществ, таких, как реклама, репутация, в связи, с которыми у служащего появляется больше возможностей стать известным и больше зарабатывать, соответственно, и создавать лучшие произведения.

Интересен здесь опыт США в вопросах охраны моральных прав. «Отсутствие обозначения имени на произведении может рассматриваться как нарушение федерального закона Лэнхэма о недобросовестной конкуренции»²³.

Также в вопросах регулирования служебных произведений особое значение имеют страны Евразийского экономического союза, нормы которых зачастую отличаются от российских норм. В пункте 4 статьи 14 Закона «Об авторском праве и смежных правах Киргизской Республики» (в редакции Закона КР № 197 от 05.08.2008) «по истечении десяти лет с момента представления произведения, а при согласии работодателя — и ранее право автора на использование произведения и получение авторского вознаграждения принадлежат ему в полном объеме независимо от договора, заключенного с работодателем». В соответствии с этой статьей у автора-работника появляется возможность использовать свое произведение любым способом через десять лет. Данная статья направлена на защиту интересов автора, как физического лица. Да и многие организации за десять лет могут прекратить свою деятельность. В постсоветском пространстве право обладания на такие объекты авторского права, как телефильмы, мультипликационные фильмы, передачи, их названия не раз становились предметом спора после ликвидации советских юридических лиц.

Немаловажное значение для работодателя имеет норма пункта 6 статьи 17 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-3 «наниматель, обладающий исключительным правом на служебное произведение, имеет право вносить в него изменения, сокращения и дополнения, вызванные необходимостью адаптации произведения к конкретным условиям его использования, без получения на это согласия автора служебного произведения, если иное не предусмотрено договором между нанимателем и автором. При этом наниматель обязан указать в произведении об осуществленной им адаптации».

Примечательно, что более десяти-пятнадцати лет назад законодательство большинства европейских стран вставало на защиту интересов работника-автора, то в современных условиях просматривается обратная ситуация, как в странах англо-американского права, когда не только судебная практика, но и правовые нормы защищают интересы крупных компаний и корпораций, ущемляя интересы сотрудников-авторов.

Актуальным этот вопрос является и для российского права. Следует отметить, что служебное произведение — это результат творческой деятельности автора, работодатель в таких правоотношениях выступает, как инвестор, осуществляющий различные материальные затраты. Поэтому здесь необходим баланс интересов обеих сторон, как в законодательстве, так и на практике.

В статье 1295 ГК РФ в отличие от Закона 1993 г. под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

В п. 39.1 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5/29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» для определения того, является ли созданное работником после 31.12.2007 по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника.

В данном случае возникает вопрос, какие документы, кроме трудового договора, необходимы для доказательства того, что именно данный результат творческого труда будет служебным, тем более, если есть вероятность возникновения объекта авторского права, не предусмотренного служебными обязанностями работника. На практике бывает трудно разграничить некоторые объекты авторского права между собой, особенно, если новый объект так модифицирован, что трудно дать однозначный ответ о том, является ли он производным служебным произведением.

В трудовом договоре необходимо все четко прописать, не только описать сам процесс труда, но где и как он будет осуществлен, как будут распределены все права между работником и работодателем. В связи с этим целесообразнее все подробнее прописать в должностной инструкции.

Важное значение имеет также служебное задание, которое в соответствии с пунктом 1 статьи 1320 ГК РФ формулируется исходя из трудовых обязанностей и трудовой функции работника. А так как к служебным исполнениям применяются нормы статьи 1295 ГК РФ, посвященной служебным произведениям, то, соответственно, к служебным произведениям применяются нормы статьи 1320 ГК РФ.

Служебное письменное задание работодателя особенно необходимо, если создание служебного произведения не вписывается в рамки трудовой функции работника. Поэтому «процесс по созданию служебного произведения регулируется нормами трудового права, которое, по мнению Э. П. Гаврилова, определяет нормы выработки (нормы отработки), порядок сдачи произведенной работником продукции и т. п. »²⁴.

Однако такие факты как место, время создания произведения, использование инструментов, материалов, оборудования работодателя не всегда влияют на признание произведения служебным. Поэтому работодатель в каждом конкретном случае должен применять важные для него четкие критерии определения служебного произведения.

Одним из таких критериев признания служебного произведения является его творческий характер, вклад работника в создание служебного произведения должен быть творческим. Служебным будет то творческое произведение, которое входило в трудовые функции работника, даже в том случае, если создано оно не в рабочее время. При этом создание произведения в рабочее время, но не в связи с выполнением трудовой функции не может быть признано служебным.

Показательно в этом смысле Апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.06.2013 № 19-АПГ13-1 в пользу работника. Согласно материалам дела бывший работник издательства утверждал, что спорные фотографические произведения были сделаны им по собственной инициативе на своем оборудовании и за свой счет. Между тем каких-либо доказательств того, что вышеуказанные фотографии были созданы работником по служебному заданию работодателя и за его счет либо в порядке выполнения служебных обязанностей, предусмотренных контрактом, в суд представлено не было.

Издательство не доказало, что спорные фотографии были сделаны в рамках служебного задания и за его счет либо в порядке выполнения служебных обязанностей. Интересен аргумент, приводимый издательством, что фотографии находились в фотоархиве издательства и были произведены в светлое время суток (т. е. в рабочее время).

Служебное задание работодателя должно быть связано с трудовой функцией, задание, которое предложено работнику вне его трудовых функций не дает оснований для признания произведения служебным. Таким образом, следующим критерием является наличие трудовой обязанности работника, вытекающее из наличия служебного задания на создание произведения — объекта авторского права.

Весь процесс с созданием служебных произведений может регулироваться нормами трудового законодательства, если стороны не заключили, например, договор авторского заказа. В то время как к правоотношениям по осуществлению и реализации прав, вытекающих из служебного произведения, применяются нормы законодательства об авторском праве.

Б. С. Антимонов и Е. А. Флейшиц считали, что «авторский труд может быть предметом трудового правоотношения, но созданное на основе этого правоотношения произведение есть объект авторского права»²⁵.

Трудовой договор, заключаемый в письменной форме, приказ о приеме на работу и запись в трудовую книжку работника о его трудоустройстве — это также одни из критериев определения произведения служебным. При этом наличие трудовой обязанности работника по созданию произведения вытекает из служебного задания работодателя.

В зарубежной практике дается более широкая трактовка служебного произведения. Так в Австралии федеральным законодательством об авторском праве установлено, что «работодатель приобретает права на объекты авторского права, если они создаются работником в ходе выполнения контракта»²⁶. Однако «университеты Австралии не могут включать в свои локальные акты условия о том, что все результаты творческой деятельности, созданные сотрудниками, принадлежат университету, поскольку такие условия могут быть признаны противоречащими законам штатов об ограничении торговли, объявляющим недействительными несправедливые ограничительные условия».²⁷ Несомненно, здесь речь идет о тех результатах интеллектуальной деятельности, которые созданы в нерабочее время.

В США к служебным произведениям относятся таковые, которые созданы в связи с занятостью работника (§ 101 U. S. Copyright Act of 1976, далее Закон США 1976 года).

Под понятием занятость (employment) понимается оплачиваемая работа на работодателя. «Показатель занятости включает в себя как работников, занятых полный рабочий день, так и тех, кто работает неполный рабочий день»²⁸.

Employment в переводе с английского, это не только занятость, но и работа, наем, которые по своему значению гораздо шире.

Интересен подход американских судов устанавливать свои критерии определения служебных произведений. Это может быть контроль со стороны работодателя при этом формы контроля могут быть разные — установление правил как делать ту или иную творческую работу, определение того распорядка, который удобен и выгоден работодателю и другие. В зависимости от заключенного сторонами контракта такие критерии могут быть увеличены. Заслуживает внимание долгий спор между компаниями-конкурентами на рынке производства кукол Mattel и MGA Entertainment за бренд кукол «Bratz». Сотрудник компании Mattel предложил компании MGA Entertainment создание новых кукол, отличающихся от кукол «Барби». Новые куклы считались лучшими на рынке, чем старые любимицы не одного поколения не только американцев, но и детей из других стран. Показательным в этом деле «является доказательство бывшего сотрудника-дизайнера Mattel, что новые куклы для MGA Entertainment, он создавал в свободное от работы время, будучи в отпуске»²⁹. Однако служебное время — это не всегда рабочее время, особенно, это можно сказать о рабочем времени творческих работников. Здесь эти понятия расходятся и часто в связи с конкретным распорядком рабочего времени работника в светлое время суток. Вдохновение — это творческий подъем, который может возникнуть и в нерабочее время. В этом смысле, самыми уязвимыми могут быть творческие служащие университетов, которые отчитав лекции, основную творческую работу делают дома в моменты прилива творческих сил, но часто, уже в темное время суток.

Следующий признак системности показывает взаимосвязь всех объектов и их взаимозаменяемость. Материальные объекты в гражданском праве в основной своей массе заменяемы, особенно, если это товар, определяемый родовыми признаками. В соответствии с приложением А к ГОСТу 1.1-2002 «Межгосударственная система стандартизации. Термины и определения» (пункт А.12) «системность — это установление требований к множеству взаимоувязанных объектов материальной и/или нематериальной сфер на основе анализа причинно-следственных и/или функционально-следственных отношений, обратных связей и перспектив развития»³⁰.

Объект в системе обладает общими признаками всех объектов системы, которые и показывают его отношение к системе. В каждой системе есть установленные границы, очерченные определенными свойствами, присущими объекту, что и характерно для объектов авторского права, имеющих специфические особенности и выделяющиеся среди других объектов системы.

Объекты авторского права неповторимы. Вопрос о взаимозаменяемости таких объектов может возникнуть в случае использования оригинала и его копии произведения искусства. Однако признак взаимосвязи оригинала и копии будет предполагать наличие таких признаков, как повторимость сюжета, создание копии и оригинала одним автором, копия не должна становиться оригиналом, хотя этот признак на первых порах будет зависеть от желания самого художника, какой объект искусства показать первым. При этом копия может быть также востребована на рынке, как и оригинал. Так, например, как картины В. М. Васнецова, «Иван Царевич на Сером волке», одна находится в Третьяковской галерее, а другая, меньшего размера, которую художник написал позднее, в Доме-музее В. М. Васнецова.

На взаимозаменяемость объекта и на создание другого повторимого могут влиять специальные компьютерные программы, новые технические возможности.

Рассмотрим персонаж, как часть произведения (п. 7 ст. 1259 ГК РФ).

Изображение персонажа произведения и его имя с разрешения правообладателя могут быть зарегистрированы в качестве товарного знака и размещаться на различных товарах. Их использование многими предпринимателями помогает распознать покупателю маркированный товар и обуславливает в какой-то степени определенное представление о его качестве. Персонажи привлекают обратить внимание на все безупречные и положительные свойства этого товара, вызывают интерес и различимость и помогают распознать продукт среди аналогичных на рынке.

Все персонажи, как объекты авторского права объединяет такой признак системности, как его целостность. Так, Д. Борисенко предложила следующую их классификацию: «персонажи условно делятся на вымышленные, в том числе создаваемые артистами (так называемые одушевленные персонажи), нечеловеческие анимационные персонажи, в т.ч. из комиксов или кинофильмов (так называемые неодушевленные персонажи) и реальные лица — знаменитости»³¹.

Одним из объединяющих признаков персонажей, как объектов авторского права является творческий характер.

Персонаж от лат. persona — это личность, лицо. Соответственно, следующий объединяющий признак персонажей — это действующие лица (вымышленные или реальные, литературные, аудиовизуальные и т. д.).

Каждый персонаж, как объект авторского права, обособлен и независим. Это и выделяет отдельно взятый персонаж с присущими ему признаками и характеристиками. «Существуют чрезвычайно тонкие и «деликатные» отношения между объектами даже в пределах одной и той же классификационной группы»³². В соответствии с Обзором судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденному Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015: «Истец, который обращается в суд за защитой прав на персонаж, как на часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует, как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности»³³.

Признак системности имеет значение при распоряжении исключительными правами на различные объекты авторского права. Договоры в авторском праве объединяют такие существенные условия, как условия о правах на объект авторского права, которые передаются по договору, возмездный или безвозмездный характер договора, специальные признаки, присущие данному объекту.

Данный признак объединяет объекты авторского права с присущими каждому объекту определенными свойствами.

Четвертый признак легализации (соответствие объекта закону) связан с правовым регулированием объектов авторского права. Это один из тех признаков, который влияет на коммерческий оборот прав на объекты авторского права, легализует и выражает их вовне, придает объектам известность и ценность.

Все перечисленные признаки, безусловно, связаны между собой, хотя данный признак и предыдущий влияют в большей части на товарообмен и коммерциализацию. Эффективность такого оборота связана с субъектом, которому принадлежит произведение. Коммерческая ценность произведения проявляется в том насколько известно произведение и насколько оно обладает экономической ценностью.

«Для эффективного регулирования гражданского оборота», как указывает В. А. Лапач, «закон должен по возможности исчерпывающе закреплять … правовой режим объектов, участвующих в обороте. Без этого четкость правового регулирования не может быть обеспечена»³⁴.

По мнению С. С. Алексеева, «правовой режим — это порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание дозволений, запретов, а также позитивных обязываний»³⁵.

Г. С. Беляева под «правовым режимом определяет порядок правового регулирования общественных отношений, основанный на определенном сочетании правовых средств (в том числе способов правового регулирования), гарантий и принципов, создающий благоприятные (неблагоприятные) условия для удовлетворения интересов субъектов права и направленный на достижение оптимального социально значимого результата»³⁶.

Так, например, правовой режим объектов авторского права отличается от объектов патентного права. Объекты авторского права индивидуальны и не могут повторяться. Только лишь на основе уже созданных объектов авторского права могут быть созданы производные.

Следующий режим — это переход объектов авторского права в режим общественного достояния означает, по мнению Е. А. Суханова, «лишь известное ограничение прав правообладателей, обеспечивающее беспрепятственное целевое использование соответствующего объекта авторского права неопределенным кругом лиц»³⁷.

Правовой режим служебных произведений, произведений, созданных бюджетными организациями, также имеет свою специфику.

В этой связи, по утверждению В. А. Лапача, признак легализации объектов авторского права реализуется «в двух формах: основной — позитивной и вспомогательной — «от противоположного» (ab contrario). Позитивной будет легализация, когда объект прямо указан в законе в качестве объекта гражданских прав»³⁸.

Так, в статье 1259 ГК РФ перечислены объекты авторских прав. Закон классифицирует объекты авторского права, как произведения науки, литературы и искусства, т. е. их «родо-видового соотношения»³⁹. Наряду с этим законом установлены объекты, которые не являются произведениями науки, литературы и искусства (пункт 6 статьи 1259 ГК РФ).

«Легализация «ab contrario» имеет место, когда закон в целях уточнения указывает на объекты, противополагаемые объекту, легализованному в позитивной форме. Легализация «от противоположного» применяется не сама по себе, а в сочетании с позитивной», как писал В. А. Лапач⁴⁰.

Так, например, при отсутствии легализации, не всегда некоторые объекты рассматриваются в качестве традиционных типичных объектов авторского права, по поводу которых могут возникать гражданские правоотношения. Так, например, является ли макияж, математические задачи объектом авторского права?

Все четыре рассмотренных признака имеют важное практическое значение для объектов авторского права, объединяя их в определенную связанную систему.

Наличие этих признаков, выделяет такие объекты авторского права, как слоганы, объекты дизайна (некоторые из которых, могут быть зарегистрированы, как промышленные образцы), объекты картографии, архитектуры, программы ЭВМ, видеоигры, персонажи, макияж, тату и др.

Данные объекты, в силу их специфических свойств, трудно назвать произведениями, так как они не имеют в совокупности следующих элементов, присущих произведению, а именно идею, образ, сюжеты, композиции, но при этом, обладают творческой составляющей.

Действующее законодательство не содержало и не содержит на сегодняшний день определения произведения. В этой связи на практике возникают вопросы, относится тот или иной объект к произведению науки, литературы и искусства.

В науке авторского права выдвинуты различные точки зрения на этот счет.

В. И. Серебровский сформулировал произведение, как «совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения»⁴¹.

К. П. Победоносцев подчеркивал, что «произведение, нечто исшедшее от него, им порожденное, получившее от него бытие, но и по рождении не отделяющееся от личности породившей. Посему произведение духа и мысли, выраженное в слове, принадлежит, прежде всего, самому автору, не как телесная вещь, но как откровение и выражение его личности и духа, в нем обитающего»⁴².

А. И. Ваксберг отмечал, что «произведение литературы, науки и искусства может быть объектом авторского права, если оно имеет элемент самостоятельности, т. е. является результатом творческой деятельности»⁴³.

Э. П. Гаврилов предлагал следующее определение произведения, как «результат творческой деятельности автора, его творческого мышления, продукт человеческого мозга. Но мозг человека может производить только нематериальные объекты. В этой связи следует подчеркнуть, что произведение охраняется авторским правом именно как нематериальный объект»⁴⁴.

С. А. Чернышева считала, что «произведение представляет собой совокупность элементов (идеи, образы, сюжетные линии), которые через форму и содержание воплощены в новом, самостоятельном, чуждом подражательности результате творческой деятельности»⁴⁵.

В связи с представленными определениями произведения известных авторов необходимо указать, что произведение — это более узкое понятие, объект авторского права, все-таки, более широкое понятие.

В отличие от науки на практике толкование произведения должно быть точным, определенным и основанным на законе. Определение объекта авторского права — это сложный этап судебного процесса, так как произведение охраняется независимо от его достоинства и назначения.

Анализируя разные подходы и доктрины в изучении произведения как явления, можно предложить следующее его определение: произведение — это продукт самостоятельной или совместной творческой деятельности, выраженный в письменной, электронной (цифровой), устной или иной форме, доступной для восприятия третьими лицами, на который распространяется авторско-правовая охрана независимо от его назначения и содержания с момента его создания.

А. А. Рябов считает: «Интеллектуальный продукт является неотъемлемой духовной собственностью своего создателя вне зависимости от того, существуют или нет сходные с ним интеллектуальные продукты»⁴⁶. Продукт происходит от латинского слова «productus» произведенный. Значение этого слова связывают с результатом человеческого труда, который в свою очередь может быть творческим или нет. Любой продукт является результатом некой деятельности. Соответственно, продукт может быть товаром, продукт может быть промышленным, валовым, туристским, творческим и т. д.

Произведения — это не просто продукты некой деятельности человека, это творческие продукты, произведенные в результате интеллектуального процесса.

В процессе творческой деятельности автор вкладывает в свой труд, который выражается в конечном результате, аспекты своей индивидуальности. Это усиливает востребованность и значимость продуктов творчества в отличие от продуктов производства.

Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ в российском законодательстве мультимедийный продукт относится к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта. Исходя из нормы ст. 1240 ГК РФ мультимедийный продукт и мультимедийный объект равнозначные понятия. Хотя, как было замечено автором, продукт может быть результатом любого человеческого труда, не только творческого. Таким образом, необходимо определить мультимедийные произведения — это все-таки «мультимедийные творческие продукты» или «мультимедийные объекты авторского права»? Мультимедийный творческий продукт — это результат творческой деятельности. В данном произведении находит свое отражение признак оригинальности и индивидуальности. Творческая деятельность лиц, участвующих в создании мультимедийных произведений, состоит не только в разработке оригинальных рисунков, фотографий, звуковых, аудиовизуальных сопровождений, но и в электронном творчестве, характерном для такого рода произведений.

Произведения можно классифицировать по различным основаниям.

Исходя из вида интеллектуального творческого труда, наибольшее распространение не только в России, но и в международной практике получила следующая классификация произведений — это произведения науки, литературы и искусства.

Э. П. Гаврилов указывал, что в отношении отнесения «того или иного конкретного произведения к сфере «науки», «литературы» или «искусства» несущественно для решения вопроса о предоставлении произведению самой охраны авторским правом. Однако такое отнесение произведения к одной из этих трех сфер в некоторых случаях имеет значение для определения объема предоставляемой охраны»⁴⁷.

Охрана научного произведения, по утверждению различных специалистов в области авторского права, является ограниченной, так как в научном произведении и в самой науке важна концепция, методы, процессы, системы, способы и т. д., на которые согласно п. 5 ст. 1259 ГК РФ авторские права не распространяются.

Научное произведение — произведение интеллектуальной деятельности, в котором рассматриваются оригинальные научные мысли, ранее неизвестные процессы современной жизни. Прав при этом В. И. Серебровский, полагая, что «нормами авторского права охраняется не научное открытие как таковое, а произведение науки, в котором открытие нашло свое выражение»⁴⁸.

Научные произведения отличаются от произведений художественной литературы и искусства. Это различие отметил Э. П. Гаврилов: «…работу автора над формой произведения науки можно оторвать от работы над содержанием, в то время как при создании произведений литературы и искусства этого сделать нельзя. Иными словами, у произведения науки содержание (научный результат) имеет свое собственное существование, независимое от формы произведения, в котором оно воплощено»⁴⁹.

Научными произведениями являются научно-техническая документация, описание научно-исследовательской работы, конструкторская, технологическая, строительная документация, различные научные брошюры, журналы, статьи на научные темы, диссертации, рефераты и т. д.

По утверждению Э. П. Гаврилова, «авторское право охраняет в научных произведениях не содержание, а форму. Однако охрана формы произведения является вполне достаточной для произведений литературы и искусства, но не всегда достаточна для охраны научных произведений»⁵⁰.

Научное произведение относится к таковому в большей степени из-за его содержания, хотя ограничивая авторско-правовую охрану таких объектов только формой, научные результаты и выводы в научных произведениях остаются неохраняемыми.

Таким образом, авторским правом охраняются не открытия в научной области, а научные произведения, где эти открытия воплотились.

В соответствии с законодательством авторское право охраняет не содержание самого произведения, а его форму.

Согласно Национальному стандарту Российской Федерации, утвержденному и введенному в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2012 № 2086-ст, ГОСТ Р 55385-2012 (далее ГОСТ Р 55385-2012) пункт 3 подпункта 3.3 «научное произведение (произведение науки): охраняемый результат интеллектуальной деятельности, полученный в ходе самостоятельного творческого труда физического лица (группы лиц) в сфере науки, выраженный в какой-либо объективной форме, и, содержащий новое научное знание»⁵¹.

Научное произведение в соответствии с данным определением будет таковым, если в нем содержится новое научное знание.

В этом же документе содержится определение научной статьи, монографии, научного доклада, диссертаций на соискание ученой степени кандидата и доктора наук, производного и составного научных произведений.

В этой связи необходимо обратить внимание на следующие дела, рассмотренные судами.

Для разрешения первого дела в суде первой инстанции юридически значимым являлось обстоятельство, что различие текстов по смысловой нагрузке, характеру изложения и их ориентированность на различные читательские аудитории являются обстоятельствами, исключающими возможность заимствования из других источников, подтверждающее соответствие фрагментов диссертации и статьи истца, содержание которых повторяется в книге Ш. и С., критериям объектов авторского права, которым предоставляется правовая охрана, или отсутствие такого соответствия.

Вывод суда первой инстанции и Московского Городского Суда при сравнении диссертации Г. и книги Ш. и С., в том, что «имеются ряд фраз и формулировок из произведений истца, которые по смыслу являются схожими. Однако произведения истца и ответчиков различны по смысловой нагрузке, характеру изложения и ориентированы на разные категории читателей, поскольку произведения Г. являются научными произведениями, тогда как произведение Ш. и С. представляет собой книгу, направленную на категорию читателей, которые не являются специалистами в области экономики»⁵².

При этом в Определении Верховного Суда по данному делу указано, что «различие текстов по смысловой нагрузке, характеру изложения и их ориентированность на различные читательские аудитории сами по себе не являются обстоятельствами, исключающими возможность заимствования из других источников. Отсюда, установить факты, имеющие юридическое значение для дела и достичь целей гражданского судопроизводства без использования специальных знаний невозможно. Таким образом, встала необходимость назначения экспертизы и использования специалистов в области лингвистики и экономики»⁵³.

В следующем деле суд, исследовав содержание статьи, которая являлась предметом спора, пришел к выводу, что «статья носит аналитический характер, создана в рамках правового анализа и исследования вопросов применения ответственности за нарушение налогового законодательства, не носит текущий характер, сделанные в статье выводы о соотношении разных видов юридической ответственности за нарушение норм налогового законодательства в отношении юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и должностных лиц актуальны в течение длительного времени и основаны на анализе действующего законодательства, автор статьи не ограничивается информацией о нововведениях»⁵⁴.

Является ли аналитическая статья научной? В соответствии с ГОСТ Р 55385-2012, «научная статья — текст, содержащий теоретические и практические обобщения по конкретной научной тематике, опубликованный в научном издании»⁵⁵.

В связи с изложенным возникает вопрос, опубликование статьи в Интернете, как в примере, на сайте правообладателя, будет ли подтверждать издание статьи и соответственно признание ее произведением науки?

В соответствии со ст. 8 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее Закон о СМИ) редакция средства массовой информации осуществляет свою деятельность после его регистрации, за исключением случаев освобождения от регистрации, предусмотренных настоящим Законом.

Интернет-сайт в информационно-телекоммуникационной сети может быть зарегистрирован как сетевое издание в соответствии с настоящим Законом. Сайт, не зарегистрированный в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не зарегистрированный в качестве средства массовой информации, средством массовой информации не является. Зарегистрированный (в Роскомнадзоре) сайт как сетевое издание является СМИ. Данный правовой статус обязывает сетевое издание выполнять все требования, предусмотренные для СМИ, в частности, иметь Устав Редакции, правила приема и рецензирования рукописей и т. д.

В уставе редакции должны быть определены:

1) взаимные права и обязанности учредителя, редакции, главного редактора;

2) полномочия коллектива журналистов — штатных сотрудников редакции;

3) порядок назначения (избрания) главного редактора, редакционной коллегии и (или) иных органов управления редакцией;

4) основания и порядок прекращения и приостановления деятельности средства массовой информации;

5) передача и (или) сохранение права на наименование (название), иные юридические последствия смены учредителя, изменения состава соучредителей, прекращения деятельности средства массовой информации, ликвидации или реорганизации редакции, изменения ее организационно-правовой формы;

6) порядок утверждения и изменения устава редакции, а также иные положения, предусмотренные настоящим Законом и другими законодательными актами.

Кроме того, ст. 2 Закона о СМИ дает четкое определение, «СМИ — периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием)»⁵⁶.

Таким образом, сетевое СМИ, имеющее свидетельство о регистрации в Роскомнадзоре, Устав Редакции издательства, утвержденные и размещенные на сайте правила приема и рецензирования рукописей, является полноценным СМИ (наряду с печатным).

Применение к произведению науки общих критериев охраны произведения не всегда оправдан так, как в произведении науки в отличие от произведений литературы бывает важен и сам научный результат. И такой научный результат будет иметь значение для науки. Но авторское право охраняет в научном произведении не сам результат, а его красивое и оригинальное описание, способ подачи материала, стиль авторского изложения, способы взаимосвязи описанных фактов.

Так, например, точка зрения Е. А. Данилиной и А. Н. Попова касается отнесения научных произведений к понятию литературы. «В частности, техническое творчество следует считать разновидностью научного творчества, а технические результаты — научными результатами»⁵⁷, указывают авторы, «математические формулы следует включать в понятие «наука»… Научная литература должна быть включена в понятие «литература», а не в понятие «наука»⁵⁸. Если говорить об охране на сегодняшний день научных произведений, то они охраняются по таким же критериям, как и литературные произведения, а научные результаты по утверждению других ученых должны быть «квалифицированы как конкретные научные результаты, оценивание которых производится путем сравнения с аналогами, уже признанными в науке»⁵⁹. Т. е. необходимо оценивать в научном произведении научные результаты, полученные путем научного исследования.

Согласно части 8 статьи 2 Федерального закона от 23.08.1996 № 127-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О науке и государственной научно-технической политике» (далее Закон «О науке») научный и (или) научно-технический результат — продукт научной и (или) научно-технической деятельности, содержащий новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе. В следующей части этого закона определено, что научная и (или) научно-техническая продукция — это научный и (или) научно-технический результат, в том числе результат интеллектуальной деятельности, предназначенный для реализации.

Для науки главным является научная идея, которая авторским правом не охраняется. В таких произведениях может быть минимальный уровень творчества, хотя сам научный результат может иметь высокую научную ценность.

Так, например, в соответствии с пунктом 9 «Положения о присуждении ученых степеней»⁶⁰, диссертация на соискание ученой степени доктора наук должна быть научно-квалификационной работой, в которой на основании выполненных автором исследований разработаны теоретические положения, совокупность которых можно квалифицировать как научное достижение, либо решена научная проблема, имеющая важное политическое, социально-экономическое, культурное или хозяйственное значение, либо изложены новые научно обоснованные технические, технологические или иные решения, внедрение которых вносит значительный вклад в развитие страны.

Анализируя разные подходы и доктрины в изучении произведения, рассмотрим один из распространенных и вызывающих на практике много вопросов, научный отчет результата доклинического исследования. Это произведение интеллектуальной деятельности его создателей, в котором рассматриваются новые научные подходы, ранее неизвестные уникальные методы, способы и описания научных процессов.

Авторским правом будет охраняться и сам результат доклинической творческой деятельности, который будет выражен в определенной форме. А концепции и идеи, положенные в основу этих исследований не будут охраняться в соответствии с пунктом 5 статьи 1259 ГК РФ.

В результаты доклинических исследований будет входить описание проводимых исследований и испытаний лекарственных препаратов и средств, их влияние, полезность. Такое описание составляется в виде отчета по исследованию препарата и средства. Каждый отчет о результатах проводимых исследований препаратов и средств — это разное описание, в котором отражаются данные о привлечении лиц, на которых испытывают лекарственный препарат или средство, как они влияют на здоровье испытуемых, применяемые дозы препарата, различные анализы и данные, их описание. Авторским правом будет охраняться описание всех результатов испытания, которые носят творческий характер.

Создатели таких научных произведений, как правило, физические лица, работающие в медицинских организациях, при которых создаются такие исследования и проводятся испытания новых медицинских препаратов и средств. Такими организациями выступают фармацевтические компании, медицинские организации, научно-исследовательские центры, институты и лаборатории.

Отсюда отчеты о результатах доклинических исследований являются всегда служебными научными произведениями и сложными комплексными объектами авторского права, в которых содержится описание нескольких препаратов, их влияние, применение специальных технологий без которых нельзя использовать препарат или средство.

Согласно пункту 18 Приказа Минздрава РФ от 01.04.2016 № 199н «Об утверждении Правил надлежащей лабораторной практики» (Зарегистрировано в Минюсте России 15.08.2016 № 43232) Доклиническое исследование проводится в соответствии с утвержденным руководителем исследования протоколом исследования, содержащим, в том числе, следующую информацию:

а) сведения, идентифицирующие доклиническое исследование, исследуемое вещество, лекарственное средство и образец сравнения;

б) описание дизайна доклинического исследования, целей и задач доклинического исследования;

в) описание исследуемого вещества, лекарственного средства (его природа происхождения и характеристики);

г) наименование и адрес организатора доклинического исследования;

д) наименования и адреса участвующих в проведении доклинического исследования испытательных лабораторий, испытательных площадок;

е) фамилии, имена, отчества (при наличии) и адреса руководителя доклинического исследования, ведущего исследователя, исследователей, принимающих участие в доклиническом исследовании;

ж) планируемые даты начала и завершения доклинического исследования;

з) подробное описание методов исследований, наименований тест-систем, используемых в доклиническом исследовании, с обоснованием их выбора, способы и пути введения исследуемого вещества, лекарственного средства, методы статистической обработки.

Как видно из Приказа Минздрава РФ в отчет о результатах доклинического исследования входят выводы, описания лекарственных препаратов, их отклонения, отчеты, методы и т. д. разных специалистов, участвующих в составлении отчета о результате доклинического исследования. Каждый специалист, выполняя свою часть работы, может являться участником творческого процесса.

Какими признаками должен обладать отчет о результатах доклинического исследования, чтобы обладать авторско-правовой охраной?

Главный признак — это творческий характер произведения.

Следующий важный признак произведений науки — это неповторимость, в отличие от литературных произведений и произведений искусства имеет первостепенное значение. При этом неповторимость и новизна в своем роде синонимы.

На практике научные отчеты самые уязвимые объекты авторского права, легко копируются и могут незаконно использоваться. В соответствии с Законом «О науке» понятие отчету не дано, дается понятие научному и (или) научно-техническому результату (см. выше).

Давыдов Ю. называет «результаты доклинических исследований лекарственных средств и клинических исследований лекарственных препаратов специфическим объектом правовой охраны»⁶¹.

Такие объекты можно назвать нетипичными объектами авторского права, как и объекты перечисленные автором в третьем параграфе настоящей главы.

Также в связи с объемом правовой охраны научных произведений показательна следующая судебная практика Новосибирского Областного суда. В апелляционном определении раскрыта суть научного исследования, которая по утверждению суда состоит «в выявлении научной проблемы, ее всестороннем изучении и предложении пути ее разрешения. А поскольку результаты исследования, изложенные истцом, никем ранее не были получены, и ответчиком не доказано иного, то статья истца имеет определенную научную новизну и создана творческим трудом истца. Научность статьи, как правильно указано истцом и апеллянтом, состоит не только в формальном предложении какого-либо принципа, а в комплексном исследовании выявленной научной проблемы»⁶². В соответствии с данной судебной практикой, в отношении научного произведения, обоснован именно научный характер объекта авторского права.

Следующая характеристика другого объекта авторского права ставит вопрос о том, можно ли отнести к научным произведениям, картографические объекты, которые по своему содержанию и форме отличаются от других произведений. Картографические объекты действительно широко используются в научной деятельности, «с одной стороны картография использует научные знания других наук для определения содержания созданных карт, а с другой — использование картографического метода исследования способствует дальнейшему развитию этих наук»⁶³.

Для картографических объектов важна не только форма, но и содержание, которое в судебной практике часто является предметом спора. Это и сближает картографические объекты с научными произведениями, так как содержание карт имеет существенное значение. Но имеет ли отношение содержание картографического объекта к произведению науки?

В картографии изображения служат часто способом отражения определенной информации о нахождении объектов на той или иной территории. А. П. Сергеев, в частности, указывает, «что не всякая карта или план могут быть безоговорочно отнесены к объектам авторского права. Ими, в частности, вряд ли можно признать такую карту или план, которые составлены исключительно с помощью технических средств, например путем аэрокосмической съемки, результаты которой обработаны компьютером. Однако в большинстве случаев создание карт и иных картографических произведений требует не только большой технической работы, но и творческого вклада составителя. Не случайно карты, планы и эскизы одного и того же участка местности, составленные разными лицами, различаются между собой не только степенью точности, но и своим внешним оформлением, авторским стилем»⁶⁴.

Сходство между двумя изображениями естественно может вытекать из единства источника. Так, например, в одном из решений, «заимствование, с точки зрения суда, незначительно и несущественно, при этом между сторонами нет конкуренции, а также подобное использование не наносит неоправданного ущерба нормальному применению карты и атласа»⁶⁵.

В силу специфики картографические объекты можно классифицировать по разным основаниям.

Исходя из видов научной деятельности, в которой могут использоваться объекты картографии, которые делятся на географические, геологические, топографические, почвенные, астрономические и т. д., данные объекты не могут напрямую называться научными, в виду того, что перечисленные картографические объекты оказывают лишь помощь соответствующим наукам: геологии, географии, астрономии и др., но при этом, не являются непосредственным объектом воплощения научной мысли.

У каждой науки есть своя понятийно-терминологическая система, в которую входят определенные теории, идеи, обозначения, концепции, названия, как устоявшиеся, так и нет. Чем выше развитие науки, тем совершеннее ее терминологический аппарат. Поэтому научный труд не должен быть обязательно оригинальным по форме выражения, он должен быть унифицирован в рамках категориального аппарата и не может отступать от этого. Научный результат востребован в рамках самого научного произведения или у других ученых.

Соответственно, можно дать следующее определение научному произведению — это продукт интеллектуальной деятельности, в котором рассматриваются оригинальные научные мысли, ранее неизвестные процессы современной жизни, в котором отражены научные результаты, открытия.

Следующие объекты — это литературные произведения. С правовой стороны литературные произведения и произведения искусства тяготеют к искусству с точки зрения выразительности форм восприятия. Так, например, «культура древности отмечена единством слова и изображения: слово было изображением, а изображение — словом»⁶⁶.

В повседневной жизни литературой называют художественную литературу. ««Живопись словом» связана с проблемой соотношения словесной и зрительной образности. Творчество И. Левитана свободно от повествовательного момента. А картины Сальвадора Дали, передающие разрозненность человеческих мыслей, отмечены литературностью»⁶⁷.

Учебная литература может объединять в себе и искусство, и науку и художественную литературу, и методику обучения. Справочная литература — это информация, дающая в краткой форме ответ на интересующие вопросы. Документальная литература связана с реальными событиями. Мемуарная литература — это воспоминания автора о своей жизни, приключениях в прошлом, встрече с известными людьми. Техническая литература связана не только с техникой, конструированием, но и с наукой.

Авторско-правовая охрана распространяется независимо от свойства и уровня литературного произведения.

Показательно в этом смысле решение Арбитражного суда Омской области по делу № А46-10011/2014. Судом дана оценка и характеристика спорного объекта, который является не художественно-публицистическим текстом, «а новостной информацией — заметкой и в котором отсутствует уникальность, оригинальность и неповторимость, несущие предметы индивидуально-авторского стиля. Из анализа спорной заметки следует, что текст статьи не является уникальным, оригинальным и неповторимым, несущим предметы индивидуально-авторского стиля, соответственно данная статья не обладает охраноспособностью с позиции авторского права. Для данного публицистического жанра характерны: краткость жанра, монотемность, сопровождение иллюстрацией, информация публикуется компактными блоками (целевой подбор заметок), объединенных общей рубрикой — экономика-события»⁶⁸.

Какими же признаками должно обладать литературное произведение?

В соответствии, например, c ГОСТом Р 7.0.3. 2006 «литературное произведение — это произведение, зафиксированное с помощью знаков какой-либо письменности»⁶⁹. Так, например, в Законе Англии 1988 года об авторском праве, промышленных образцах и патентах дано следующее определение литературных произведений — это любые произведения в письменной, речевой или песенной форме, за исключением драматургических или музыкальных произведений, в том числе таблицы и сборники, кроме баз данных, компьютерные программы и подготовительный материал для написания компьютерной программы или баз данных.

С точки зрения филологов это продукт словесного и художественного творчества. Авторское право охраняет произведения словесно-художественного творчества, его языковые знаки. Литературное произведение должно быть воспроизводимым и воспринимаемым, воодушевлять читателя, а также духовно и эстетически обогащать его мир, доставляя наслаждение словом. Эстетический признак произведения близок к критерию оригинальности.

В Словаре русского языка С. И. Ожегова «эстетический — это художественный, относящийся к чувству прекрасного, к красоте»⁷⁰.

В переводе с греческого, «эстетический — это способный чувствовать. Этот термин связан с чем-то возвышенным, духовным. Философы связывают это понятие со способом мышления и созерцания прекрасного»⁷¹. Также этот признак связан с восприятием и усвоением. Литература, искусство и окружающая среда образуют вместе эстетическую среду со своей системой.

Эстетика — это форма выражения творческой деятельности в искусстве и литературе. Эстетический признак сближает литературу и искусство, но отличает эти объекты от научных произведений. Научные произведения ориентированы больше на признак новизны и оригинальности.

Определенную и своеобразную форму имеют программы ЭВМ и базы данных, справочники, сборники как литературные произведения. Вместе с тем, программа для ЭВМ отличается от других произведений литературы специфичной формой своего содержания. В этом смысле, с точки зрения характерных черт литературных произведений, у таких объектов есть специальный характерный для этих объектов текст и язык, команды, которые выполняет программа, но при этом у каждой программы своя семантика (конструкция языка программирования).

Литературное произведение — это продукт художественно-литературного творчества, выраженный в письменной, устной, цифровой, песенной форме и т. д.

Следующие объекты — это произведения искусства, к которым относят драматические и музыкально-драматические, сценарные, хореографические, музыкальные, аудиовизуальные, фотографические произведения, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, декоративно-прикладного и сценографического искусства и др.

Так, например, хореографические произведения имеют авторско-правовую охрану с момента создания (так же, как и речь, изложенная устно для слушателей) независимо от того, будут ли они зафиксированы на материальном носителе. Но при этом материальный носитель, на который зафиксирована запись хореографического или любого другого танца, или описание движений и зарисовка танца на бумаге будет служить доказательством авторства. Таким образом, автор хореографического произведения может доказать свой приоритет путем его видеозаписи на материальный носитель.

Живопись, скульптура, графика — это произведения изобразительного искусства, они тесно связаны с теми материальными носителями, в которых они воплощены. Поэтому такие произведения характерны именно тем, что они неповторимы. Одним из первых произведений такого вида были гравюры. Гравюра — это вид произведения графического изобразительного искусства, созданный с помощью специальной полиграфической техники. Изготавливают сначала специальный графический штамп в виде изображения, рисунка, а затем это все наносят на любой материал. Литография — это вид тиражной графики, это способ переноса оригинала рисунка на бумагу с помощью тиражного станка. Каждый такой формат литографии является авторским, на нем автор ставит свою подпись. Творчество этих объектов сопровождается с использованием специальной техники нанесения.

Гравюры и литографии выделены отдельно, например, в Кодексе по интеллектуальной собственности Франции 1992 года и Законе Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 года. В четвертой части ГК РФ таких объектов искусства как гравюры и литографии нет в перечне объектов авторского права, в связи с этим на правообладателе лежит бремя доказывания, что это объекты, созданные в результате творческого интеллектуального труда.

Также большое значение для объема правовой охраны имеет деление произведений на сложные и простые.

В четвертой части ГК РФ в ст. 1240 рассматривается использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, но не определены его признаки и характеристики.

Многие современные теоретики-цивилисты, характеризуя сложные объекты, сравнивают их со сложными вещами. Сложная вещь включает в себя много других вещей, каждая из которых обладает определенной спецификой, при этом, все вещи могут быть разнородными либо одинаковыми. Главное отличие сложных вещей в гражданском праве от сложных объектов в праве интеллектуальной собственности — это материальная составляющая. Сложные вещи также можно назвать сложными материальными объектами. И по своей сути сложные вещи и сложные объекты только схожи по объединяющему их понятию «сложный».

Сложный объект в авторском праве — это, прежде всего, результат творческого процесса. И поэтому, чтобы выяснить, каков объект творческого процесса, необходимо определить его признаки.

В четвертой части ГК РФ ничего не сказано об использовании самого сложного объекта как результата творческой деятельности, речь идет только о результатах в составе сложного объекта. Некоторые авторы полагают такой подход вполне логичен, так как нельзя и нет необходимости в данном случае предусмотреть и определить обладателя права на сложный объект. На наш взгляд данное положение является спорным. В силу того, что автор сложного комплексного объекта участвует в творческом процессе создания, привлекая к участию авторов-творцов, технических помощников, осуществляющих различные творческие и технические методы.

Согласно ст. 1240 ГК РФ сложный объект включает несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильм, иное аудиовизуальное произведение, телевизионную передачу, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, единую технологию). Сложный объект, с включенными в него результатами интеллектуальной деятельности, и сам тогда является объектом интеллектуальной собственности. В этой связи правильно отмечает Э. П. Гаврилов, что ст. 1240 ГК РФ не отвечает на вопрос «о том, что на сам сложный объект не возникает никаких исключительных прав»⁷².

В четвертой части ГК РФ не говорится о неохраняемых объектах интеллектуальной собственности, из которых может состоять сложный объект. Законодатель указывает на вхождение в состав сложного объекта охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, но изменится ли характеристика сложности объекта, если в него войдут вместе с охраняемыми также неохраняемые объекты интеллектуальной собственности? Конечно, нет. Он как был сложным, так и останется.

Следующий важный момент, если в сложный объект включены все неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности, можно ли такой объект также назвать результатом интеллектуальной деятельности. Для этого, по мнению автора, необходимо определить, обладает ли сам сложный объект творческим характером, и будет ли являться объектом интеллектуальной собственности. В таком случае важно, насколько творческим, оригинальным будет сложение объектов интеллектуального труда, входящих в сложный объект, и будет ли в итоге получен результат — сложный объект интеллектуальной деятельности. Данное положение является дискуссионным. Если рассмотреть такую ситуацию на практике, то для суда важным моментом станет определение творческого признака сложного объекта, а именно сложное «творческое соединение» результатов интеллектуальной деятельности. Сложный объект в авторском праве может содержать объекты авторского права и промышленной собственности либо только объекты авторского права. Каждый такой объект обладает творческим результатом. Насколько оригинальным и творческим будет соединение различных объектов интеллектуальной деятельности, настолько новым творением будет результат — сложный объект интеллектуальной деятельности. Так или иначе, входящие в сложный объект творческие результаты образуют творческий конгломерат. Так, например, Интернет-сайтом является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть размещены в сети «Интернет». С одной стороны Интернет-сайт является сложным объектом авторского права, а с другой — назвать такой объект произведением вряд ли возможно.

Таким образом, можно сделать вывод, что не все объекты авторского права могут называться произведениями.

Сам смысл категории объектов авторского права важен для установления в отношении таких объектов определенного правового режима, совершения или запрета осуществления определенных действий.

В силу этого Е. А. Суханов полагает возможным признать «объектом гражданских правоотношений (или объектом гражданских прав) правовой режим разнообразных благ, а не сами эти блага. Ведь именно этим, а не своими физическими свойствами, отличаются друг от друга различные объекты гражданского оборота, и именно эта их сторона имеет значение для гражданского права»⁷³.

Для того чтобы выявить правовую природу объектов авторского права, определим в следующем параграфе их критерии охраноспособности.

1.2. Критерии предоставления охраны объектам авторского права

В соответствии с п. 28 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление Пленумов от 26.03.2009 № 5/29), при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, «судам следует учитывать, что по смыслу ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права»⁷⁴.

Законодательством четко не определены критерии охраноспособности объектов авторского права, но установлены некоторые принципы, которыми часто руководствуются суды при определении творческой составляющей. Соответственно на сегодняшний день мнение суда по конкретному спору становится одним из руководящих начал по установлению критерия охраны.

Суды, как это бывает часто, в авторских спорах о признании творчества и оценки представленных доказательств, исходят из монопольного