В. Н. Ануров

Компетенция третейского суда

Том 1

Допустимость иска

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.469

ББК 67.410

А73

В оформлении обложки использован дизайн сайта: www.virarbclub.ru

Автор:

Ануров В. Н. ‒ кандидат юридических наук, LL.M (Dundee, Scotland), доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), арбитр Вильнюсского коммерческого арбитражного суда, Арбитражного центра при Российском союзе промышленников и предпринимателей. Персональный сайт: www.virarbclub.ru

Настоящая монография посвящена компетенции третейских судов, разрешающих межгосударственные, внутринациональные и трансграничные споры. В первом томе изложены взгляды автора на вопросы общего характера, которые могут возникнуть в любом третейском разбирательстве вне зависимости от материально-правового предмета рассматриваемого спора. Результаты исследования основаны на правовом анализе иска с точки зрения своевременности его подачи или тождества составляющих его элементов, арбитрабельности спора, преюдициальной силы решения, вынесенного государственным или третейским судом, действия процессуальных запрета и приоритета, раскрываемых в том числе через обращение к правилам res judicata и lis pendens соответственно.

Монография предназначена для широкого круга читателей, чьи профессиональные и/или научные интересы лежат в области арбитража.

УДК 347.469

ББК 67.410

© Ануров В. Н., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая монография написана в стиле диссертационного исследования, хотя и не соответствует всем требованиям, обычно предъявляемым российским научным сообществом к ученому, который принял решение не только выпустить в свет свой труд, но и защитить его результаты перед коллегами на диссертационном совете. По мнению автора, наивысшую научную ценность представляет новизна идей, трактовок или классификаций, а также их практическая значимость. Отсутствие последнего свойства у результатов мыслительной деятельности любого ученого-правоведа превращает их в теоретические конструкции, обладающие лишь отвлеченным характером, находящиеся в отрыве от реальности и потому не используемые юристами-практиками в качестве эффективного юридического инструмента для правотворчества и правоприменения. Поэтому задача автора заключалась в выявлении тех вопросов, которые, с одной стороны, не имеют однозначных ответов, а с другой — подразумевают наступление различных юридических последствий в зависимости от того, какой точки зрения придерживается законодатель или судья. Каждая глава настоящей монографии содержит правовой анализ таких вопросов и выводы автора, отражающие его взгляд на идеальную модель поведения сторон в рамках рассматриваемых правоотношений.

Стремление придать своему произведению научный характер заставляет исследователя отказаться от многих приемов и средств, не способствующих достижению этой амбициозной цели. Поскольку главный акцент сделан на изучении идей, нашедших свое отражение в правовых нормах, научной доктрине, судебных и третейских решениях, перечисленные правовые регуляторы не занимают значительное место в настоящей монографии. Они носят вспомогательный, иллюстративный характер и приводятся исключительно для обоснования правильности интересной идеи или, наоборот, ее критического анализа, а также выдвижения предложений по совершенствованию правового регулирования. Обращение к памятникам римского и русского права ограничивается кратким экскурсом в происхождение отдельного термина и не претендует на создание оригинальной концепции в области истории арбитража. Выборочный обзор мнений, выраженных иностранными учеными-правоведами, государственными судьями и арбитрами, не направлен на формирование у читателей общего представления об особенностях третейского разбирательства, проводимого в рамках отдельно взятого иностранного правопорядка, что было бы характерно для сравнительно-правового исследования. Лаконичный стиль изложения, состоящий главным образом из суждений и выводов, рассчитан на специалистов, имеющих предварительную подготовку, которым не нужно объяснять основные правовые принципы и институты арбитража, приводить иерархию правовых источников и объяснять их генезис, т.е. вести разъяснительную, учебно-педагогическую работу. Наконец, научный характер исследования освобождает автора от излишней конкретизации и актуализации достигнутых результатов — обязательных условий для выполнения прикладных задач в виде составления комментария к законодательным актам и практике их применения. Все эти оговорки дисциплинируют мысль, не позволяя ей отклониться в сторону от главного направления, и в то же время освобождая ее от «тисков» национального правопорядка или национальной правовой культуры.

Настоящая монография посвящена компетенции третейских судов, разрешающих межгосударственные, внутринациональные и трансграничные споры. Прежде чем рассматривать их по существу, арбитры должны проверить два взаимосвязанных между собой условия: сферу действия своего мандата и допустимость заявленного искового требования. В первом томе эти вопросы исследуются комплексно, без разделения на виды арбитража. Во втором и третьем томах фокус правового анализа направлен на особенности, появляющиеся в действиях третейских судов по определению своей компетенции в зависимости от характера спора. Поэтому название каждого тома конкретизирует область научного исследования в рамках его общей темы — компетенции третейского суда: Том 1. Допустимость иска; Том 2. Инвестиционные споры; Том 3. Коммерческие споры.

Основу первого тома составляют магистерская диссертация на тему «Cause of Action as One of the Aspects of a Jurisdictional Test in Investment Arbitration Regarding Petroleum and Mining Disputes», защищенная автором в Центре права и политики в энергетике, нефтяной и горной промышленности (Center of Energy, Petroleum, Mineral Law and Policy (CEPLMP)) Университета г. Данди (Шотландия) в 2010 году, научные статьи, опубликованные им в журналах «Третейский суд» и «Czech (&Central European) Yearbook of Arbitration» с 2011 по 2019 год: «Основание иска как один из вопросов, подлежащих разрешению при определении юрисдикции арбитражного трибунала в инвестиционном арбитраже», «Cause of Action in Investment Arbitration», «Допустимость подачи иска», «Преюдициальность в арбитражном разбирательстве», «Правило процессуального приоритета».

При работе с судебными и третейскими решениями автором были использованы справочная правовая система «КонсультантПлюс», интернет-сайты: https://www.italaw.com, https://icsid.worldbank.org, https://www.icj-cij.org. Наиболее интересные дела, разрешенные государственными и/или третейскими судами в рамках нескольких разбирательств и связанных между собой одной процессуальной историей или участием одной из спорящих сторон, объединены в одну категорию под названием «досье». Оно содержит указание на участника разбирательств, как правило, истца, с которым эта группа дел обычно ассоциируется в научной литературе, обзорах судебной и арбитражной практики. Если спор был решен в ходе рассмотрения одного дела, его фабула изложена как «казус». Если разбирательства связаны между собой только правовой проблемой, то для объединения их в одну категорию используется термин «практика» в совокупности с упоминанием суда, проводившего эти разбирательства, или обозначением характера спора.

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

АПК Арбитражный процессуальный кодекс

АР Австрийская Республика

ААС Арбитражный Апелляционный суд

АС Арбитражный суд

ВАС Высший Арбитражный Суд

ВС Верховный Суд

ГК Гражданский кодекс

ГПК Гражданский процессуальный кодекс

ДИС двустороннее инвестиционное соглашение

ДЭХ Договор к Энергетической Хартии 1994 г.

ЕС Европейский союз

ЕСПЧ Европейский суд по правам человека

ЗСО Западно-Сибирский округ

КН Королевство Нидерландов

КС Конституционный Суд

ЛМТС Лондонский международный третейский суд

МДИ Международный договор о поощрении и взаимной защите инвестиций

МКА Международный коммерческий арбитраж

МКАС Международный коммерческий арбитражный суд

МО Московский округ

МТП Международная торговая палата

МТМП Международный трибунал по морскому праву

МЦУИС Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

НЗИ национальное законодательство о поощрении и защите инвестиций

ООН Организация Объединенных Наций

ПО Поволжский округ

ПДАО постоянно действующее арбитражное учреждение

ППТС Постоянная палата третейского суда

ПЭТЭК Третейский суд при Некоммерческой организации — Фонд «Право и экономика ТЭК»

РФ Российская Федерация

СЗО Северо-Западный округ

СКО Северо-Кавказский округ

ТИС трансграничный инвестиционный спор

ТПП Торгово-промышленная палата

ТПС Торговая палата г. Стокгольма

УО Уральский округ

ФАС Федеральный арбитражный суд

ЦО Центральный округ

ЮНСИТРАЛ Комиссия ООН по праву международной торговли

ECHR European Court of Human Rights

ECT Energy Charter Treaty

ECJ Court of Justice of the European Union

ICC International Chamber of Commerce

ICJ International Court of Justice

ICSID International Center for Settlement of Investment Disputes

LCIA London Court of International Arbitration

NAFTA North American Trade Agreement

NASD National Association of Securities Dealers

PCA Permanent Court of Arbitration

PCIJ Permanent Court of International Justice

SCC Stockholm Chamber of Commerce

SCUS Supreme Court of the United States

SFSC Swiss Federal Supreme Court

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law

ПЕРЕЧЕНЬ ТРЕТЕЙСКИХ И СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ

В перечень решений, вынесенных третейскими и государственными судами, вошли только те дела, которые были использованы автором в качестве основного материала для описания подходов, существующих в юридическом сообществе, и формулирования самостоятельных выводов по теме исследования.

1. Решения третейских судов

При классификации решений третейских судов были применены следующие критерии для распределения их на группы: изложение текста решений на иностранном и русском языках, выделение решений, вынесенных трибуналами МЦУИС, в отдельную группу, перечисление в алфавитном порядке дел, рассмотренных третейскими судами на территории иностранных государств, перечисление в хронологическом порядке дел, рассмотренных третейским судами на территории Российской Федерации.

1.1. Решения трибуналов МЦУИС

Abaclat and Others (case formerly known as Giovanna a Beccara and Others) v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/07/05 (Abaclat v. Argentina), Decision on Jurisdiction and Admissibility, August 4, 2011, Dissenting Opinion of Georges Abi-Saab to Decision on Jurisdiction and Admissibility, October 28, 2011.

Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. v. The Republic of Estonia, ICSID case № ARB/99/2 (Genin v. Estonia), Award, June 25, 2001.

Amco Asia Corporation and Others v. Republic of Indonesia, ICSID case № ARB/81/1, Award, November 20, 1984 (Amco v. Indonesia I), Decision on Jurisdiction (Resubmitted Case), May 10, 1988 (Amco v. Indonesia II ).

Apotex Holdings Inc., Apotex Inc. v. United States of America, ICSID case № ARB(AF)/12/1 (Apotex v. USA III), Award, August 25, 2014.

Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/01/12 (Azurix v. Argentina), Decision on Jurisdiction, December 8, 2003.

Bayindir Insaat Turizm Ve Sanayi AS v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID case № ARB/03/29 (Bayindir v. Pakistan), Decision on Jurisdiction, November 14, 2005.

Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. United Republic of Tanzania, ICSID case № ARB/05/22 (Biwater v. Tanzania), Award, July 24, 2008.

Camuzzi International SA v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/03/2 (Camuzzi v. Argentina), Decision on Objections to Jurisdiction, May 11, 2005.

Caratube International Oil Company LLP and Mr. Devincci Salah Hourani v. Republic of Kazakhstan, ICSID case № ARB/13/13 (Caratube v. Kazakhstan II), Award, September 27, 2017. Это решение включено в досье Caratube.

CME Czech Republic B. V. v. The Czech Republic, UNCITRAL case (CME v. Czech Republic), Dissenting Opinion of J. Handl against the Partial Award, September 13, 2001, Legal Opinion by Christoph Schreuer and August Reinisch, May 22, 2002, Final Award, March 14, 2003. Эти документы включены в досье Lauder.

CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICISD case № ARB/01/8 (CMS v. Argentina), Decision on Objections to Jurisdiction, July 17, 2003.

Compania de Aguas del Aconquija, S. A. & Compagnie Generale des Eaux v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/97/3 (Vivendi v. Argentina I), Award, November 21, 2000, Decision on Annulment, July 3, 2002. Эти решения включены в досье Vivendi.

Compania de Aguas del Aconquija, S. A. & Vivendi Universal (formerly Compagnie Generale des Eaux) v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/97/3 (Vivendi v. Argentina II), Decision on Jurisdiction, November 14, 2005. Это решение включено в досье Vivendi.

Continental Casualty Company v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/03/09 (CCC v. Argentina), Decision on Jurisdiction, February 22, 2006.

Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/05/1 (Daimler v. Argentina), Award, August 22, 2012.

Emilio Agustin Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/97/7 (Maffezini v. Spain), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, January 25, 2000.

Enron Corporation and Ponderosa Assets, L. P. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/01/3 (Enron v. Argentina), Decision on Jurisdiction, January 14, 2004.

Helnan International Hotels A/S v. The Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/05/19 (Helnan v. Egypt), Award, July 3, 2008.

Hochtief AG v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/07/31 (Hochtief v. Argentina (Decision on Jurisdiction), Separate and Dissenting Opinion of J. C. Thomas, October 7, 2011, Decision on Jurisdiction, October 24, 2011.

Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/ 07/17 (Impregilo v. Argentina), Award, June 21, 2011.

Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID case № ARB/03/3 (Impregilo v. Pakistan), Decision on Jurisdiction, April 22, 2005.

Inceysa Vallisoletana, S. L. v. Republic of El Salvador, ICSID case № ARB/03/26 (Inceysa v. Salvador), Award, August 2, 2006.

Kaiser Bauxite v. Jamaica, ICSID case № ARB/72/3 (Kaiser v. Jamaica), Decision on Jurisdiction and Competence, July 6, 1975.

Kilic Insaat Ithalat Ihracat Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi v. Turkmenistan, ICSID case № ARB/10/1 (Kilic v. Turkmenistan), Award, July 2, 2013.

LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/02/1 (LG&E v. Argentina), Decision on Objections to Jurisdiction, April 30, 2004.

Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia, ICSID case № ARB/83/2 (Liberian Eastern v. Liberia), Award, March 31, 1986.

Marco Gavazzi and Stefane Gavazzi v. Romania, ICSID case № ARB/12/25 (Gavazzi v. Romania), Dissenting Opinion by M. Rubino-Sammartano, April 21, 2015.

Mobil Investment Canada Inc. and Murphy Oil Corporation v. Canada, ICSID case № ARB(AF)/07/4 (Mobil v. Canada I), Decision on Liability and on Principles of Quantum, May 22, 2012. Это решение включено в досье Mobil.

Mobil Investment Canada Inc. v. Government of Canada, ICSID case № ARB/15/6 (Mobil v. Canada II), Decision on Jurisdiction and Admissibility, July 13, 2018, Award, February 4, 2020. Эти решения включены в досье Mobil.

Omer Dede and Serdar Elhuseyni v. Romania, ICSID case № ARB/10/22 (Dede v. Romania), Award, September 5, 2013.

Pan American Energy LLC, and BP Argentina Exploration Company v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/03/13 (Pan American v. Argentina), Decision on Preliminary Objections, July 27, 2006.

Pantechniki S. A. Contractors & Engineers (Greece) v. The republic of Albania, ICSID case № ARB/07/21 (Pantechniki v. Albania), Award, July 30, 2009.

Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S. A. and Abal Hermanos S. A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICISD case № ARB/10/7 (Philip Morris v. Uruguay), Decision on Jurisdiction, July 2, 2013.

Rachel S. Grynberg, Stephen M. Grynberg, Miriam Z. Grynberg, and RSM Production Corporation v. Grenada, ICSID case № ARB/10/6 (RSM v. Grenada II), Award, December 10, 2010.

Robert Azinian, Kenneth Davitian, & Ellen Baca v. The United Mexican States, ICSID case № ARB(AF)/97/2 (Azinian v. Mexico ), Award, November 1, 1999.

SGS Societe Generale de Surveillance S. A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID case № ARB/01/13 (SGS v. Pakistan), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, August 6, 2003. Это решение включено в досье SGS.

SGS Societe Generale de Surveilla Gnce S. A. v. Republic of Paraguay, ICSID case № ARB/07/29 (SGS v. Paraguay), Decision on Jurisdiction, February 12, 2010. Это решение включено в досье SGS.

SGS Societe Generale de Surveillance S. A. v. Republic of the Philippines, ICSID case № ARB/02/6 (SGS v. Philippines), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, January 29, 2004. Это решение включено в досье SGS.

Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/84/3 (SPP v. Egypt), Decision on Jurisdiction, April 14, 1988.

Supervision y Control, S. A. v. The Republic of Costa Rica, ICSID case № ARB/12/4 (SyC v. Costa Rica), Award, January 18, 2017.

TECO Guatemala Holdings, LLC v. Republic of Guatemala, ICSID case № ARB/10/23 (TECO v. Guatemala II), Award, May 13, 2020. Это решение включено в досье TECO.

Total SA v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/04/1 (Total v. Argentina), Decision on Objections to Jurisdiction, August 25, 2006.

Tulip Real Estate Investment and Development Netherlands B. V. v. Republic of Turkey, ICSID case № ARB/11/28 (Tulip v. Turkey), Decision on Bifurcated Jurisdictional Issue, March 5, 2013.

Urbaser S. A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/07/26 (Urbaser v. Argentina), Decision on Jurisdiction, December 19, 2012.

Venezuela Holdings, B. V., Mobil Cerro Negro Holdings, Ltd, Mobil Venezolana de Petroleos Holdings, Inc, Mobil Cerro Negro, Ltd, Mobil Venezolana de Petroleos, Inc v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/07/27 (Venezuela Holdings v. Venezuela), Decision on Annulment, March 9, 2017. Это решение включено в казус Venezuela Holdings.

Victor Pey Casado and Foundation President Allende v. Republic of Chile, ICSID case № ARB/98/2 (Pey Casado v. Chile I), Resubmission Award, September 13, 2016, Decision on Annulment, January 8, 2020. Эти решения включены в досье Pey Casado.

Waste Management Inc, v. United Mexican States, ICSID case № ARB (AF)/98/2 (Waste Management v. Mexico I), Dissenting Opinion of Keith Highet, May 8, 2000, Arbitral Award, June 2, 2000.

Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID case № ARB(AF)/00/3 (Waste Management v. Mexico II), Decision of the Tribunal on Mexico’s Preliminary Objection concerning the Previous Proceedings, June 26, 2002.

Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/04/14 (Wintershall v. Argentina), Award, December 8, 2008.

1.2. Решения иных третейских судов

Alps Finance and Trade AG v. The Slovak Republic, UNCITRAL case (Alps v. Slovak Republic), Award, March 5, 2011.

BG Group Plc v. The Republic of Argentina, UNCITRAL case (BG Group v. Argentina), Final Award, December 24, 2007.

CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited, and Telcom Devas Mauritius Limited v. The Republic of India, PCA case № 2013–09 (Devas v. India), Award on Jurisdiction and Merits, July 25, 2016.

Ethyl Corporation v. The Government of Canada, UNCITRAL case (Ethyl v. Canada), Award on Jurisdiction, June 24, 1998.

Hulley Enterprises Limited v. The Russian Federation, PCA case № AA 226 (Hulley v. The Russian Federation), Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2009. Это решение включено в досье ЮКОС.

Flemingo DutyFree Shop Private Limited v. The Republic of Poland, UNCITRAL case (Flemingo v. Poland), Award, August 12, 2016.

Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL case (Glamis v. USA), Procedural Order №2, May 31, 2005.

Guaracachi America, Inc and Rurelec Plc v. The Plurinational State of Bolivia, PCA case № 2011–17 (Guaracachi v. Bolivia), Award, January 31, 2014.

Hulley Enterprises Limited v. The Russian Federation, PCA case № AA 226 (Hulley v. The Russian Federation)

ICS Inspection and Control Services Limited v. The Argentine Republic, UNCITRAL, PCA case № 2010–9 (ICS v. Argentina), Award on Jurisdiction, February 10, 2012.

Ireland v. United Kingdom, PCA case (MOX Plant case), Final Award, July 2, 2003. Это решение включено в практику МТМП по морским спорам.

Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, UNCITRAL, LCIA case № UN 3467 (Occidental v. Ecuador), Final Award, July 1, 2004.

Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, SCC case № 126/2003 (Petrobart v. Kirgizia), Arbitral Award, March 29, 2005.

“President Allende” Foundation, Victor Pey Casado, Coral Pey Grebe v. The Republic of Chile, PCA case № 2017–30 (Pey Casado v. Chile II), Procedural Order № 2, November 29, 2017, Decision on Respondent’s Request for Bifurcation, June 27, 2018. Эти решения включены в досье Pey Casado.

Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, UNCITRAL case (Lauder v. Czech Republic), Final Award, September 3, 2001. Это решение включено в досье Lauder.

Sergei Paushok, CISG Golden East Company, CISG Vostokneftegaz Company v. The Government of Mongolia, UNCITRAL case (Paushok v. Mongolia), Order on Interim Measures, September 2, 2008.

United Kingdom v. France (Channel Arbitration case), Decision concerning the Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the French Republic, June 30, 1977.

United States of America v. Canada (Trail Smelter case), Decision under the Convention for Settlement of Difficulties Arising from Operation of Smelter at Trail, April 15, 1935.

United States of America v. Mexico, PCA case (Pious Fund case), Award under the Protocol of an Agreement between the United States of America and the Republic of Mexico for the Adjustment of Certain Contentions Arising under What Is Known as the “Pious Fund of the Californias”, October 14, 1902.

Veteran Petroleum Limited v. The Russian Federation, PCA case № AA 228 (Veteran v. The Russian Federation), Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2009. Это решение включено в досье ЮКОС.

Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, PCA case № AA 227 (Yukos v. The Russian Federation), Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2009. Это решение включено в досье ЮКОС.

Дело № 225/2012, МКАС при ТПП РФ, Решение, 2 сентября 2013 г.

Дело № 18/2014, ПЭТЭК, Решение, 26 июня 2015 г.

Дело № 170/2014, МКАС при ТПП РФ, Решение, 10 июля 2015 г.

Дело № 32/2015, МКАС при ТПП РФ, Решение, 6 ноября 2015 г.

Дело № 48/2015, МКАС при ТПП РФ, Решение, 5 июля 2016 г.

Дело № 42/2016, МКАС при ТПП РФ, (Гриндекс против Фармстандарт I), Решение, 19 октября 2016 г. Это решение включено в досье Гриндекс.

Дело № 176/2016, МКАС при ТПП РФ (Фармстандарт против Гриндекс), Решение, 17 мая 2017 г.). Это решение включено в досье Гриндекс.

Дело № М-226/2017, МКАС при ТПП РФ (Гриндекс против Фармстандарт II), Решение, 8 ноября 2018 г. Это решение включено в досье Гриндекс.

Дело № М-136/2019, МКАС при ТПП РФ, Решение, 28 апреля 2020 г.

2. Решения государственных судов

При классификации решений государственных судов были применены следующие критерии для распределения их на группы: изложение текста решений на иностранном и русском языках, международный и национальный статус государственных судов, перечисление в алфавитном порядке дел, рассмотренных иностранными и международными судами, перечисление в хронологическом порядке дел, рассмотренных российскими судами.

2.1. Решения международных судов

Australian v. Japan, New Zealand v. Japan, ITLOS case (Southern Bluefin Tuna case), Order on Provisional Measures, August 27, 1999. Это решение включено в практику МТМП по морским спорам.

United States of America v. Italy, ICJ case concerning Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI case), Judgment, July 28, 1989

Drouot Assurances SA v. Consolidated Metallurgical Industries (CMI Industrial Sites), Protea Assurances v. Groupement d’Interet Economique (GIE) Reunion Europeenne, ECJ case № C-351/96 (Drouot case), Judgment, May 19, 1998. Это решение включено в практику Суда ЕС по морской перевозке.

Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, ICJ case, Advisory Opinion, July 13, 1954

Greece v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, ICJ case (Ambatielos case), Judgement, May 19, 1953.

Germany v. Poland, PCIJ case (Chorzow Factory case), Judgement № 11, Interpretation of Judgements Nos 7 and 8 concerning the Case of the Factory at Chorzow, December 16, 1927, Dissenting Opinion of M. Anzilotti, December 16, 1927.

Gubisch Maschinenfabrite KG v. Giulio Palumbo, ECJ case № 144/86 (Gubisch case), Judgement, December 8, 1987.

Ireland v. United Kingdom, ITCLOS case (MOX Plant case), Order on Provisional Measures, December 3, 2001. Это решение включено в практику МТМП по морским спорам.

Islamic Republic of Iran v. United States of America, ICJ case (Oil Platform case), Order on Preliminary Objections to Jurisdiction, December 12, 1996, Judge Higgins’ Separate Opinion.

Mimarlik v. Turkey (Ates Mimarlik Muhendislik A. S. v. Turkey, ECHR case, Application № 33275/05 (Mimarlik v. Turkey), Judgment, September 25, 2012.

Nicaragua v. Colombia, Question of the Delimitation of the Continental Shelf between Nicaragua and Colombia beyond 200 Nautical miles from the Nicaragua Coast, ICJ case (Nicaragua v. Colombia), Judgement, March 17, 2016.

Regent Company v. Ukraine, ECHR case, Application № 773/03 (Regent v. Ukraine), Judgment, April 3, 2008. Это решение включено в казус Regent.

The owners of the cargo lately laden on board the ship «Tatry» v. The owners of the ship «Maciej Rataj», ECJ case № C-406/92 (Tatry case), Judgment, December 6, 1994. Это решение включено в практику Суда ЕС по морской перевозке.

2.2. Решения национальных судов

Bethel Hederson v. Elizabeth Hederson and Others, Court of Chancery (Henderson v. Henderson), Decision, July 20.

Compania Minera Condessa and Compania de Minas Buenaventura SA v. BRGM-Perou SAS (formerly La-Source, Compagnie Miniere SAS), SFSC case (ATF) 124 [1998] III 86–87 (Condesa v. BRGM), Decision, December 19, 1997. Это решение включено в практику ВС Швейцарии по правилу lis pendens.

De Russische Federetie t. Veteran Petroleum Limited, № C/09/477160/HA ZA 15–1; De Russische Federetie t. Yukos Universal Limited, № C/09/477162/HA ZA 15–2; De Russische Federetie t. Hulley Enterprises Limited, № C/09/481619/HA ZA 15–112 (De Russische Federetie t. HVY), Экспертное заключение А. В. Асоскова от 30.10.2014 г., Rechbank Den Haag, Vonnis, 20.04.2016, Gerechshof Den Haag, Arrest, 18.02.2020. Эти документы включены в досье ЮКОС.

First Options of Chicago, Inc v. Manuel Kaplan et ux. and MK Investments Inc., SCUS case (First Option v. Kaplan), Judgment, May 22, 1995. Certiorari to the United States Court of Appeals for the Third Circuit, № 94–560, P. 938–949. Это решение включено в казус First Option.

Foderales fiskalisches Unternehmen Sojuzplodoimport v. Spirits International B. V., Der Oberste Gerichtshof (Sojuzplodoimport v. Spirits), № 4 Ob 88/18x, Beschluss, 11.06.2018, № 4 Ob 210/18p Beschluss, 20.12.2018.

Fomento de Construccionis y Contratas S. A. v. Colon Container Terminal S. A., SFSC case (ATF) 127 [2001] III 279 (Fomento v. Colon), Decision, May 14, 2001. Это решение включено в практику ВС Швейцарии по правилу lis pendens.

Howsam, individually and as a trustee for the E. Richard Howsam, Jr., Irrevocable Life Insurance Trust v. Dean Witter Reynolds, SCUS case (Howsam v. Dean Witter), Judgment, December 10, 2002.

Kolden Holdings Ltd v. Rodette Commerce Ltd and Another, Court of Appeal (Civil Division) (Kolden v. Rodette), Judgment, January 21, 2008.

Republic of India and others v. India Steamship Company Limited, House of Lords (India v. India Steamship), Opinion of the Lords of Appeal, October 16, 1997.

Rocois Construction Inc. v. Québec Ready Mix Inc, Levis Ready Mix Inc., Pierre Viger, Verreault Frontenac Ready Mix Inc., Claude Ferland, Michel Berube, Pierre Legault, Pilote Ready Mix Inc. And Carston Pilote, case № 19780, Supreme Court of Canada (Rocois v. Quebec), Judgment, August 16, 1990. Это решение включено в казус Rocois.

Russische Staatsonderneming FKP Sojuzplodoimport t. Spirits International B. V., № C/10/442671/HA ZA 14–97 (Sojuzplodoimport t. Spirits), Rechtbank Rotterdam Vonnis, 25.03.2015, Gerechtshof Den Haag, Arrest, 09.01.2018.

SCM Financial Overseas LTD v. Raga Establishment Ltd, High Court of Justice, Business and Property Courts of England and Wales, Queen’s Bench Division, Commercial Court, Case № CL-2017–000474 (SCM v. Raga), Judgement, May 03, 2017.

The Czech Republic v. CME Czech Republic B. V., SVEA Court of Appeal case № T 8735–01 (The Czech Republic v. CME), Judgment, May 15, 2003. Это решение включено в досье Lauder.

Дело № А35–12915/2005, Постановление ФАС ЦО от 28.04.2006 г.

Дело № Ф08–7093/2006, Постановление ФАС СКО от 23.01.2007 г.

Дело № А40–19081/2008, Постановления ФАС МО от 29.10.2008 г. № КГ-А40/8986–08.

Дело по жалобе гражданки Лунтовской Елены Васильевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 418 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Определение КС от 18.12.2008 г. № 1086-О-П. Это решение включено в казус Лунтовская.

Дело № А33–5104/2008, Постановление ФАС ВСО от 26.01.2009 г. № А33–5104/08-Ф02–6106/08.

Дело № А40–57448/2008, Постановление АС МО от 20.10.2009 г. № КГ-А40/10854–09-П.

Дело № А63–14448/2009, Постановление ФАС СКО от 26.02.2010 г.

Дело № А32–52089/2009, Постановление ФАС СКО от 31.03.2010 г.

Дело по жалобе ООО «Газпром Экспорт» на нарушение его конституционных прав и свобод статьей 40 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», пунктом 1 части 1 статьи 150 и частью 1 статьи 230 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Определения КС РФ от 01.06.2010 г. № 754-О-О.

Дело № А58–7656/2009, Постановление Президиума ВАС РФ от 29.06.2010 г.

Дело № А 65–26782/2010, Постановление ФАС ПО от 25.04.2011 г.

Дело № А07–16666/2010, Постановление ФАС УО от 03.05.2011 г. № Ф09–1465/11-С5.

Дело о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса РФ, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Постановление КС РФ от 26.05.2011 г. № 10-П.

Дело № А40–35844/11–69–311 (НМЛК против Максимова), Определение АС г. Москвы от 28.06.2011 г.; Постановление ФАС МО от 10.10.2011 г.; Определение ВАС РФ от 30.01.2012 г. № ВАС-15384/11.

Дело № А71–520/2011, Постановление ФАC УО от 06.11.2012 г. № Ф09–8508/12.

Дело № А40–116181/2012, Постановление Президиума ВАС РФ от 11.02.2014 г. № 15554/13.

Дело № А40–164314/2012, Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2014 г. № 16918/13.

Дело № А40–52599/2013, Постановление ФАС МО от 25.04.2014 г.

Дело № А66–4423/2013, Постановление ФАС СЗО от 18.09.2014 г.

Дело № А45–9208/2014, Постановление ФАС ЗСО от 24.12.2014 г.

Дело о проверке конституционности положений статьи 18 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 10 Федерального закона «О некоммерческих организациях» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Сбербанк России», Постановление КС РФ от 18.11.2014 г. № 30-П.

Дело № А40–238930/2016, Постановления АС МО от 18.05.2017 г.

Дело № А40–203595/2016, Постановление АС МО от 14.04.2017 г.; Определение ВС РФ от 24.07.2017 г. № 305-ЭС17–8839.

Дело № А40–165680/2016 (Мостеплосетьстрой против Мосинжпроект), Определение АС г. Москвы от 13.12.2016 г.; Постановление ФАС МО от 27.02.2017 г.; Определение ВС РФ № 305-ЭС17–7240 от 11.07.2018 г.

Дело № А40–118786/2017 (Фармстандарт против Гриндекс), Определение Верховного Суда РФ от 13.07.2018 г. № 305-ЭС18–476 (Определение ВС РФ); Определение АС г. Москвы от 25.09.2018 г., Постановление АС МО от 17.12.2018 г., Определение ВС РФ от 01.04.2019 г. № 305-ЭС18–476. Эти решения включены в досье Гриндекс.

Дело № А40–82369/2018, Постановления АС МО от 19.11.2018 г.

Дело № А40–27822/2019 (Гриндекс против Фармстандарт II), Определение АС г. Москвы от 20.06.2019 г.; Постановление АС МО от 28.08.2019 г. Эти решения включены в досье Гриндекс.

Часть I. ПОДАЧА ИСКА

ВВЕДЕНИЕ (метод научного исследования)

Арбитраж как социальное явление всегда представлял интерес для ученых-правоведов. Его главное предназначение — разрешение споров между сторонами, среди которых можно встретить простых граждан, транснациональные корпорации и даже государства, продолжает сохранять свою актуальность в жизни отдельного общества или союза государств. Поэтому деятельность арбитров не только подлежит изучению с точки зрения права. Различная степень эффективности арбитража в национальных правопорядках, сложившиеся в них традиции по передачи спора в третейский суд и поддержке со стороны государства, наводят на более глубокие размышления психологического, политического и философского характера. Какими соображениями руководствуется человек, защищающий свои интересы или интересы государства, при выборе арбитра? Если использовать юнговскую терминологию, эта фигура образует особый архетип, содержащий представление об арбитре как о старом мудром волшебнике, которому сторона вверяет судьбу своего спора, полагая, что он не будет проявлять эксцентричность или склонность к причинению вреда, или как о матери, окружающей чрезмерной заботой, но взамен отбирающей самостоятельность, или как об идеализированном образе самой стороны. Признание совместимости арбитража только с демократическим обществом и отрицание его в тоталитарных государствах добавляет в деятельность третейских судов элементы политики. Наконец, рассмотрение арбитража как право на свободное волеизъявление подразумевает этическую оценку этого способа разрешения споров¹.

Помимо того, что размышления об арбитраже могут выходить за рамки одной научной дисциплины, следует сделать еще одну оговорку, предваряющую методологию настоящего исследования. Задачей юриста-практика для решения поставленной перед ним проблемы является обнаружение подходящего юридического инструментария, который дает ответы на спорные вопросы в конкретном месте и в конкретный момент времени. Результат выполнения этой задачи утрачивает свою практическую ценность, если изменяется какой-либо правовой регулятор, играющий ключевую роль в использованном юридическом инструментарии: прекращение действия правовой нормы или появление новой, изменение судебной или арбитражной практики, утрата теоретической конструкции своего доминирующего положения в науке или полная смена научной парадигмы. Перед ученым-правоведом стоит иная задача. Ему следует подняться над факторами казуистического и эмпирического характера и взглянуть на проблему в целом, в ее исторической ретроспективе, путем проведения сравнительного анализа с иностранными правопорядками и научными школами, даже если они противоречат национальной правовой традиции. Для него не существует и не может существовать никаких ограничений, чтобы критиковать сущее и определять должное. Эта наивысшая форма мыслительной абстракции и составляет общий метод научного исследования. Его содержание может быть раскрыто на примере философских учений Платона и Аристотеля, их сходства и расхождений в понимании идеи и вещи.

Зарождение научного познания мира неразрывно связано с отделением мышления от ощущения, отказом от объяснения явлений природы с помощью мифологических образов в пользу нахождения закономерностей. Создание Платоном учения об идеях — это первый способ обобщения отдельной вещи, ее частей, свойств и функций. Все эти единичные проявления вещи подчинены общему закону — идеи вещи, ее «правильно построенной общности»². Платоновская система взглядов сохраняет свою актуальность и в осмыслении современных социальных явлений, когда приоритет отдается стратегическому мышлению, а не тактическим приемам, соблюдаются принципы даже в ущерб сиюминутной выгоде, понимание общей цели становится важнее решения промежуточных задач.

Учение Платона об идеях может быть применимо и для исследования деятельности третейских судов. В современном мире существует большое разнообразие нормативных актов, судебной и арбитражной практики, научных подходов и доктрин, посвященных вопросам арбитража. Весь этот набор юридических инструментов представляет собой материал для зарождения и развития идеи, источник, в которых она получает свою объективную форму и соприкасается с внешним миром. Мысль, выраженная однажды ученым-правоведом в своем научном трактате, может быть воспроизведена в правовой норме, проверена на примере разрешения конкретного дела, а затем вытеснена более эффективной идеей, пришедшей ей на смену. Этот путь можно сравнить с переходом от одной единичной вещи к другой при сохранении целостности и неделимости одной идеи, лежащей в основе всех ее проявлений. Она может быть уподоблена одному и тому же дню, протекающему в разных местах, но не отделяясь от самого себя и не дробясь на части³. Поэтому для идеи об арбитраже не существует ограничений временного или пространственного характера. Возникнув несколько тысячелетий назад, она продолжает пользоваться популярностью у людей и распространяет свое влияние на все страны независимо от географических границ, законодательных запретов или искаженных трактовок.

Поскольку настоящее исследование направлено прежде всего на решение теоретических проблем, его структура построена на платоновском принципе обобщения. Фокус внимания сосредоточен на определенной идее, помогающей разобраться в той или иной спорной ситуации или понять природу рассматриваемого явления, возникающего в области арбитража. Востребована ли эта идея в правоприменительной практике? Какое место она занимает в иерархии правовых источников? Какие правопорядки поддерживают ее, а какие нет? Все эти вопросы носят второстепенный характер и не влияют на научную ценность изучаемой идеи, если она соответствует, по мнению исследователя (в данном случае — автора), модели должного поведения участников третейского разбирательства и государственных судов, выполняющих контрольно-надзорные функции в отношении арбитража. Поэтому стиль изложения отличается преобладанием доводов в защиту той или иной точки зрения, контрдоводов и выводов, сформулированных по результатам исследования в такой форме, которая бы охватывала как можно больше случаев, возникающих в реальной действительности. Всякое отступление в сторону при изучении определенной идеи, если оно не связано с поиском новых доводов в ее защиту или контрдоводов, позволяющих выявить слабое звено в построении теоретической конструкции, выходит за рамки научного обобщения и способствует выполнению задач учебно-методического и практического характера, неактуальных для настоящего исследования. Все подчинено достижению одной цели — выражению идеи, оказавшей существенное влияние на развитие арбитража в каждом отдельном его проявлении. Для этого не требуется составлять обзор всех высказываний ученых-правоведов, приводить анализ законодательства об арбитраже, принятого во всех странах мира, делать подробный разбор всех дел, разрешенных третейскими и государственными судами, которые имеют отношение к рассматриваемой проблеме. Сформулированные в подобном ключе задачи изначально невыполнимы. Единственным мерилом добросовестности исследователя выступает убедительность его выводов и достаточность приведенных им примеров и доводов для формулирования этих выводов.

Хотя идея занимает главное место в научном обобщении, нельзя сбрасывать со счетов материю, посредством которой идея воплощается в реальной действительности. Отделение идеи от вещи, помещение первой в особое место, к примеру, на небо или выше неба, является самым спорным тезисом в платоновском учении. Именно он послужил причиной для расхождения между Платоном и Аристотелем и создания последним самостоятельного учения. Аристотель категорически возражал против отрыва идеи вещи от самой вещи и подчеркивал огромный потенциал материи. Без ее бесконечного разнообразия идея превращается в отвлеченную категорию, лишается способности стать воспринимаемой внешним наблюдателем. Нарушается целостность вещи, понимаемой как организм и сочетающей в себе сущность (субстанцию) и ее возможность реального воплощения посредством приобретения различных свойств, воспринимаемых чувствами⁴.

Несмотря на свой вторичный характер по отношении к идее об арбитраже, правовые источники и регуляторы занимают важное место в настоящем исследовании. Каждый из них предлагает идее особый путь ее воплощения в правовом регулировании отношений, складывающихся между участниками третейского разбирательства, и их взаимодействия с государственными и другими компетентными органами, выполняющими контрольно-надзорные функции в отношении арбитража. Юридический инструментарий выступает не только материалом, посредством которого идея получает свою объективную форму; он также очерчивает возможные границы ее проявления, помогает объяснить причины ее забвения или искажения.

Научная доктрина призвана систематизировать знания, накопленные человечеством с момента появления арбитража, и дать ответ на спорные вопросы, возникающие при столкновении противоположных взглядов на природу арбитража. Здесь идея обладает наибольшей свободой для выражения своего содержания. В сущности, к ней не должны предъявляться строгие требования о соблюдении особой формы, характерные для законодательного процесса или судебной практики. Безусловно, внутренняя цензура исследователя или сложившиеся традиции научного сообщества, в котором он создает свои научные произведения и выпускает их в свет, оказывает влияние на построение и выражение мысли. Однако изложение идеи ее автором, интерпретатором или комментатором в любом случае подвержено менее сильному воздействию внешних факторов, чем воспроизведение этой идеи в законодательном акте или судебном решении. С помощью научной доктрины нельзя, конечно, создать оптимальную модель правового регулирования, так как степень абстракции очень велика, но можно выработать общие принципы и разобраться в сути разногласий, которые выходят за рамки толкования правовых норм, оценки решений, выносимых государственными и третейскими судами, и выявляют различия в общих подходах к существующим проблемам.

Правовая норма занимает промежуточное положение между судебной практикой и научной доктриной⁵. С одной стороны, прогрессивный законодатель создает дозволенную модель правового поведения, руководствуясь достижениями юридической науки. С другой — корректирует созданную модель после применения ее государственным судом. Тем самым достигается необходимый баланс между теорией и практикой. Идея преобразуется из своей наивысшей степени обобщенности, которой она обладает в теоретических построениях, разработанных учеными-правоведами, в более конкретные формы, содержащие в себе элемент обобщения, но адаптированные для регулирования определенных отношений⁶. Правовая норма, с одной стороны, не ограничивается конкретными обстоятельствами дела, а с другой стороны, не поднимается до чистой абстракции, присущей теоретическим конструкциям. Она закрепляет устойчивость идеи в пространственных и временных характеристиках, уточняет ее содержание путем использования логических конструкций, участвующих в построении юридически обязательного правила, и придает ей статус правового источника, когда принимается соответствующий нормативный акт⁷. Последний выступает своеобразным индикатором для оценки профессионального уровня судьи с точки зрения соблюдения им права при разрешении споров. Именно существование правовой нормы в большинстве случаев определяет подход того или иного правопорядка к регулированию спорных правоотношений. Именно правовая норма является отправной точкой для судьи, оценивающего фактические обстоятельства дела и определяющего правовые последствия от совершенных сторонами действий или наступивших событий. Именно она имеет преимущество над всеми другими юридическими инструментами, находящимися в распоряжении судьи, в особенности, его усмотрением.

Вместе с тем, наличие правовой нормы не является для субъектов правоотношений достаточной гарантией соблюдения их интересов. Немаловажное значение имеет применение правовой нормы при разрешения конкретного спора. Выполнение этой задачи целиком возложена на судью, обладающего полномочиями в силу своей должности (государственный судья) или третейского соглашения (арбитр). Его авторитетное мнение служит ориентиром не только для участников разбирательства, но и для всех других субъектов правоотношений, когда перед ними встает вопрос о соответствии их договорных положений, сложившихся обычаев или обыкновений, правовой модели, закрепленной на внутригосударственном или международном уровне. Хотя неизбежным недостатком судебной и арбитражной практики, оказывающей «более скромное» воздействие на формирование правовой системы, является обусловленность фактическими обстоятельствами, исследованными в разбирательстве, необходимо принимать во внимание, что именно в судебном или третейском решении реализуется принцип справедливости в своей окончательной форме. Только таким образом проверяется эффективность правовой нормы или научной доктрины, их способность сохранять свой полезный эффект несмотря на многообразие жизненных ситуаций.

Настоящее исследование посвящено одному из ключевых правовых институтов, составляющих основу арбитража как альтернативного способа разрешения споров, — компетенции третейского суда. В первый том вошли вопросы общего характера, с которыми арбитры сталкиваются независимо от того, какой вид спора подлежит разрешению или какой статус спорящих сторон. Эти вопросы с равной долей вероятности могут возникнуть при рассмотрении третейским судом коммерческих, инвестиционных или межгосударственных споров, с участием только частных лиц или суверенных государств. Все они должны сделать первый шаг для возбуждения третейского разбирательства, — подать просьбу об арбитраже или исковое заявление. Третейский суд тоже должен сделать первый шаг — оценить поданный иск с точки зрения его допустимости, которая может быть установлена в результате правового анализа факторов, разделенных на две категории: факторы, относящиеся к текущему третейскому разбирательству, и факторы, касающиеся не только текущего, но и взаимосвязанных разбирательств. Структура первого тома построена на принципе этого разделения, в связи с чем подробный разбор каждой из категорий помещен в отдельную часть.

ГЛАВА 1. Содержание основных понятий в арбитраже

Название настоящего тома указывает на область исследования, с одной стороны, охватывающую узкую сферу деятельности юридического сообщества, а с другой — содержащую в себе скрытые правовые проблемы, постановка которых требует переосмысления широко распространенных подходов и прочно сложившихся традиций в процессуальном праве. Для того, чтобы понять правовую природу отношений, возникающих между участниками третейского разбирательства по поводу допустимости иска, разобраться в их перипетиях, недостаточно обработать специальный нормативный материал, изучить подходящую судебную и арбитражную практику или ознакомиться с высказываниями ученых-правоведов, занимающихся этим вопросом. Взаимодействие третейских и государственных судов имеет долгую историю. Ее необходимо знать для уяснения смысла используемых терминов, понимания причин их различных трактовок и выбора среди них тех, которые соответствуют правовой традиции и помогают сформировать единый понятийный аппарат. Его структура начинается с ключевых терминов, описывающих два основных способа разрешения споров с древнейших времен и до наших дней: отправление правосудия и проведение третейского разбирательства. Вторая группа терминов подчеркивает главное различие в полномочиях лиц, разрешающих спор. Наконец, третья — непосредственно касается предмета настоящего исследования.

Такое пристальное внимание к понятийному аппарату не является данью науке, требующей создания классификаций, теоретических конструкций и других обобщений, которые не имеют прикладного значения и оторваны от постоянно меняющейся практики. Арбитраж в современном мире отличается большим разнообразием форм и режимов правового регулирования, установленных в международных договорах и национальном законодательстве. Непоследовательность, а иногда и небрежность в применении терминологии мешает адекватной оценке этого многообразия, способствует умножению сущностей и уводит в сторону от обсуждения актуальных проблем в арбитражном сообществе.

1.1. Суд иарбитраж

Любой ученый, посвятивший свое исследование арбитражу, неизбежно сталкивается с необходимостью провести разделительную линию между деятельностью третейских судов и отправлением правосудия, составляющим исключительную прерогативу государственных судов. Сосуществование этих двух юридических сообществ, берущих свое начало в государствах античного мира и продолжающих иметь большое значение в современном обществе, иногда принимало форму гармоничного взаимодействия друг с другом, иногда, напротив, переходило в жесткую конфронтацию, недавним примером которой стала реформа арбитража в России 2015 года. Причины разногласий, перерастающих во взаимные претензии, кроются в пренебрежительном отношении к правовой природе отношений, складывающихся между участниками третейского разбирательства, неоправданном отказе от сложившихся правовых традиций, и желании создать привилегии и преимущества для одних представителей юридического сообщества в ущерб другим. Понятийный аппарат играет ключевую роль в этом противостоянии, так как без достижения согласия о содержании основных терминов, невозможно вести научную дискуссию. Два из них составляют название первого параграфа и могут совпадать по своему объему, если употребляющий их человек обращает внимание только на общие, а не на отличительные признаки.

С точки зрения этимологии термины «суд» и «арбитраж» имеют различное происхождение и различные лингвистические связи с другими словами и словосочетаниями, образованными в результате использования вышеназванных терминов. Однако в древнем Риме они зачастую смешивались даже известными юристами, а их разделение представляло собой исключительно теоретический интерес⁸. Безусловно, существовали различия в порядке избрания, статусе и миссии лиц, разрешающих спор, о чем будет сказано ниже, но сущностное различие между судом и арбитражем проявлялось в самом результате разбирательства: судебном решении (judicium) и третейском решении (arbitrium). Первое было ограничено правом в виде установленной претором формулы, второе допускало большую степень усмотрения лица, разрешающего спор, которое могло, с одной стороны смягчить правовые ограничения, а с другой — быть основано на абсолютном произволе⁹.

Смешение терминов «суд» и «арбитраж» происходит и в современном обществе. Наглядным примером выступает советский, а затем и российский опыт использования последнего термина в построении судебной системы. В частности, в СССР под арбитражем понимались «особые государственные образования, присущие социалистическому плановому хозяйству»¹⁰. Даже после упразднения системы этих советских образований термин «арбитраж» стал использоваться в названии российских государственных судов, разрешающих экономические споры, что до сих пор сохраняет опасность неоднозначного толкования третейской оговорки, особенно когда в ней содержатся слова, имеющие корень «арбитраж» и «суд».

1.1.1. Статус судьи в разбирательстве

В древнем Риме статус лица, разрешавшего частный спор, в меньшей степени зависел от источников его полномочий, порядка избрания или миссии, возложенной на него претором. Арбитр (arbiter) получал свой мандат от частных лиц для оценки фактических обстоятельств, составляющих предмет спора. Судья (judex) назначался государственной властью для ведения более формального производства. Арбитры преимущественно избирались из народа, судьи — из сенаторов и всадников. Однако все эти различия никак не влияли на отношения претора к арбитру или судье, которые оставались для него частными лицами. Они полностью были подчинены власти (imperium) претора¹¹, распоряжавшегося судьбой любого разбирательства. Претор обладал правом приостановить или прекратить судебный процесс на любой стадии¹². Такие же меры могли быть применены и к арбитру, проводившего третейское разбирательство. Поэтому независимо от того, каким статусом обладало лицо, разрешавшего частный спор: статусом судьи или арбитра, оно не входило в систему органов государственной власти, не являлось его представителем и не действовало от ее имени¹³. Судебное или третейское решение представляло собой частное мнение, выраженное по прямому приказу претора (iussum iudicandi) или при его поддержке. Тем самым общим признаком, объединяющим судью и арбитра, оставалось разрешение спора при отсутствии у них властных полномочий. Только с помощью этого признака можно достичь соглашения о применении единого термина для описания статуса лица, занимающего должность государственного судьи или имеющего мандат арбитра в современном обществе. Необходимость в использовании единого термина наиболее остро проявляется в систематичном изложении материала, составляющего предмет научного исследования, обучения или нормативного регулирования. Можно избежать ненужного указания на принадлежность лица к тому или иному юридическому сообществу, наличие или отсутствие у него властных полномочий, если все эти факторы не влияют на выполнении им процессуального действия в рамках конкретного разбирательства. Введение единого термина упрощает задачу исследователя и избавляет его от излишних словесных повторений.

Как сказано было ранее, римскому праву свойственно закрепление языкового различия в статусе лица, назначаемого государственной властью и избираемого сторонами. В российском дореволюционном праве, имеющем в своей основе менее древние правовые традиции, но прошедшем исторический путь длиной в несколько столетий¹⁴, это языковое различие не было так ярко выражено. Лицо, разрешавшее спор в силу своей государственной должности или соглашения сторон, называлось судьей. Первое значение этого термина подчеркивало мнение человека или его оценку. Лишь второе значение указывало на его должностное положение¹⁵. Таким образом, первое значение термина «судья» подчеркивает общий признак, который можно обнаружить в мыслительной деятельности любого лица, разрешающего спор, независимо от того, проводит оно судебный процесс или третейское разбирательство. Тем самым в русском языке подчеркивается способность человека выносить суждение по какому-либо поводу, давать самостоятельную оценку чему-либо или кому-либо, а не источник его полномочий на осуществление вышеназванных действий. Отсутствие специального термина, который выделял бы только задачу по разрешению спора, к примеру, путем использования в английском языке такого термина, как «adjudicator», с одной стороны, приводит к возникновению неопределенности в отношении смысла, придаваемого термину «судья», но с другой стороны — придает более значительный вес этому слову даже на бытовом уровне. Любопытно отметить, что в русском языке термину «adjudicator» в большей степени соответствует жаргонное слово «решальщик», которое имеет ярко выраженный негативный (криминальный) оттенок.

Использование терминов, имеющих общий корень «суд», для описания деятельности арбитров и государственных судей, должно сопровождаться добавлением других слов, уточняющих статус упомянутых лиц. Таким добавленным словом стало в российском дореволюционном праве прилагательное «третейский»¹⁶. Само его название указывает на третье лицо¹⁷, выступающее посредником между сторонами в их споре и обладающее правом на вынесение окончательного решения. Фигура третьего лица противопоставлялась другим участникам разбирательства: каждой из сторон, способных на самоуправство (самосуд)¹⁸, государству, распространяющему свою власть на стороны, а также самим арбитрам, выбранным каждой из спорящих сторон¹⁹. Концентрация внимания на третьем участнике разбирательстве в семантических конструкциях, предназначенных для описания деятельности арбитров, осуществляется путем добавления прилагательного «третейский» к словам «суд» и «судья». Тем самым выполняется задача по созданию двух категорий словосочетаний, уточняющих статус лиц, которые разрешают спор в силу занимаемой ими государственной должности или соглашения сторон. В первую категорию входят термины «государственный суд» и «государственный судья». Вторую — составляют термины «третейский суд» и «третейский судья». Как можно легко убедиться, различие между двумя категориями заключается только в прилагательном, которое несет основную смысловую нагрузку при разграничении деятельности лиц, отправляющих правосудие и разрешающих спор в порядке арбитража. Эта особенность, давно возникшая в русском языке и закрепившаяся в правовой традиции, позволяет использовать термин «суд» в обоих случаях, если приведенный довод или сделанный вывод в равной степени относится к государственному суду и третейскому суду, т.е. подчеркивают их общие, а не отличительные черты.

Использование слов и выражений, принятых в русском языке для обозначения лиц, разрешающих спор, не исключает обращения к другим терминам, имеющим латинское происхождение и долгую историю своего употребления в научной доктрине и нормативных актах различных государств, включая и Россиию. Речь идет о таких общеизвестных и широко распространенных терминах, как «арбитр», «трибунал», «арбитражный институт» и «форум». Каждый из них имеет свою практическую ценность, определяемую контекстом, в котором он используется. Если изложение материала подразумевает описание статуса лица, разрешающего спор в рамках третейского разбирательства, без какого-либо упоминания о его коллегах из государственного суда, допустимо применение специального термина «арбитр». В то же время для того, чтобы подчеркнуть общее полномочие, присущее в равной степени, как третейскому, так и государственному судье, к примеру, совершение ими процессуального действия в рамках разбирательства, следует использовать термин «судья» в его первом значении. В современной арбитражной практике можно обнаружить огромное количество случаев, когда латинское слово «трибунал» встречается в процессуальных документах третейского суда, включая третейское решение. Здесь сразу надо сделать оговорку о том, что данный термин обозначает лишь единоличного арбитра или коллегию арбитров, а не чрезвычайный или инквизиторский характер судебного процесса против еретиков в эпоху Средневековья или врагов народа во времена Великой французской революции (1789–1794 гг.). Если термин «трибунал» присутствует в названии третейского суда, чьи выводы подвергаются правовому анализу в рамках настоящего исследования, то во избежание путаницы следует его сохранить и в некоторых случаях добавить к нему прилагательное «арбитражный», если разрешение спора проходило в порядке арбитража ad hoc или отсутствовали признаки, указывающие на его связь с каким-либо постоянно действующим центром, организацией или институтом, который осуществлял администрирование арбитража. Эта функция составляет особый предмет исследования. Хотя она носит сопутствующий и вспомогательный характер по отношению к третейскому разбирательству, ее значение в современном арбитраже нельзя недооценивать. Разрешение сложных споров, предполагающих обработку большого количества материалов, организацию получения и отправления корреспонденции, принятие других мер по организационному обеспечению деятельности третейского суда, требует наличие административного аппарата, действующего на постоянной основе и обеспечивающего выполнение перечисленных функций. Естественно, в каждой стране сложились свои правовые традиции по выбору организации, располагающей подобным административным аппаратом для администрирования арбитража. Их наименование отличается большим разнообразием, поэтому в рамках настоящего исследования они все будут объединены общим термином «арбитражный институт», чтобы соблюсти традицию по использованию слов, имеющих латинское происхождение. Наконец, последний термин «форум» (forum) в древнем Риме обозначал площадь, на которой происходили народные собрания или разрешался спор. Этот термин лучше других подходит для описания ситуации, когда необходимо выразить одним словом сочетание нескольких факторов, одинаково применимых как к государственному суду, так и к третейскому суду: место проведения разбирательства, судью или коллегию судей, разрешающих спор, и юрисдикцию, в рамках которой это разбирательство проводится²⁰. Потребность в обращении к термину «форум» также проявляется в международном частном праве, особенно, в коллизионном регулировании процессуальных отношений, так как в коллизионной привязке lex fori акцент делается не на месте нахождения государственного органа, а на сфере распространения его юрисдикции.

Описанные выше подходы по классификации терминов, образованных на основе слов «арбитраж» и «суд», в целом, нашли свое отражение в действующем Федеральном законе «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации № 382-ФЗ от 29.12.2015 (далее — Закон РФ «Об арбитраже» 2015 г.), за некоторыми исключениями. Для описания органов государственной власти, отправляющих правосудие в России и за рубежом, используется термин «суд» без добавления к нему прилагательного «государственный». Что же касается арбитражного института, то для него был создан специальный термин «постоянно действующее арбитражное учреждение» (далее — ПДАУ), отражающий особенность российского подхода к организации деятельности особой группы специалистов, занимающихся администрированием арбитража²¹.

В современном международном праве также прослеживается тенденция по использованию единого термина для обозначения лица или группы лиц, разрешающих споры в рамках судебного процесса и третейского разбирательства. Как оказалось, широкое толкование терминов «суд» или «трибунал», охватывающее не только государственные, но и третейские суды, необходимо для защиты прав человека. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года (далее — Европейская конвенция 1950 г.) провозглашает право каждого на «справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом» (п. 1 ст. 6). В изложении данной формулы на английском языке используется термин «трибунал». До казуса Regent²² сохранялась неопределенность в распространении конвенционной защиты на участника третейского разбирательства. Причиной обращения в Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ) стало неисполнение третейского решения, вынесенного Международным коммерческим арбитражным судом (далее — МКАС) при Торгово-промышленной палате (далее — ТПП) Украины. В качестве своего предварительного возражения Правительство Украины заявило о неприменении п. 1 ст. 6 Европейской конвенции 1950 г. к третейскому разбирательству. ЕСПЧ не согласился с такой трактовкой и особо отметил, что термин «суд» (в решении ЕСПЧ на английском языке — «трибунал») не обозначает только государственный суд, интегрированный в систему государственных органов правосудия. Этот термин допустимо использовать и в отношении третейского суда, в частности МКАС при ТПП Украины, который может рассматриваться как суд, созданный на основе закона (Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже 1994 года) и действующий в соответствии со своими внутренними процессуальными правилами. Их сходство с судебным процессом и возможность апелляционного обжалования третейского решения в Апелляционном суде г. Киева «укрепили» ЕСПЧ в его стремлении приравнять МКАС при ТПП Украины к суду, упомянутому в п. 1 ст. 6 Европейской конвенции 1950 г.²³ В целом, следует признать положительный эффект казуса Regent, так как международное признание права каждого человека на справедливое разрешение спора, в который он вовлечен, и международные гарантии защиты этого права должны распространяться и на судебный процесс, и на третейское разбирательство. Вместе тем нельзя не отметить, неубедительность аргументов, приведенных ЕСПЧ в поддержку своей позиции. Правовое регулирование арбитража, закрепленное в специальном законодательном акте, создает правовые предпосылки для деятельности третейских судов, но не наделяет их статусом, равным государственным судам. Порядок проведения третейского разбирательства может иметь общие черты с гражданским судопроизводством, но в силу особой правовой природы арбитража содержит в себе потенциал, который отсутствует у государственного суда, –широкую свободу арбитров в выборе подходящей процессуальной модели или даже создании своей собственной²⁴. Ссылка на апелляционное обжалование третейского решения является результатом ошибочного толкования украинского права, поскольку процедура отмены третейского решения предусматривает ограниченный перечень оснований для лишения его юридической силы и не может быть сравнима с апелляционным обжалованием.

1.1.2. Порядок проведения разбирательства

Определившись с терминологией, которая должна быть применима в отношении лиц, разрешающих споры, необходимо сделать то же самое в отношении проводимого ими разбирательства. Здесь следует начать с различных трактовок термина «арбитраж», существовавших в советской юридической литературе и не утративших свое влияние в современном российском праве. О. Ю. Скворцов приводит четыре и даже пять значений этого термина²⁵, хотя их всех можно распределить по двум главным группам. Первая группа основана на определении арбитража как альтернативного способа разрешения споров. Акцент делается на третейском разбирательстве как динамичной форме реализации вышеназванного способа и его противопоставлении государственному правосудию²⁶. Тем самым во главу угла поставлен процесс²⁷, динамика правоотношений, а не их статика. Вторая группа сосредотачивает внимание исследователя на формировании третейского суда как субъекта правоотношений, складывающихся между участниками третейского разбирательства, администрировании арбитража с помощью арбитражного института или собственным силами арбитров²⁸. Последний вариант сужает сферу применения термина «арбитраж» до единоличного арбитра или коллегии арбитров, разрешающих конкретный спор, независимо от того, разрешается ли он в порядке арбитража ad hoc или в соответствии со специальным регламентом, утвержденным арбитражным институтом. Вовлечение последнего путем возложения на себя функций по организационному обеспечению арбитража, позволяет наделять третейский суд свойствами, присущими постоянно действующему органу. О. Ю. Скворцов указывает еще на два значения термина «арбитраж», применимых для третейских судов, рассматривающих межгосударственные споры («надгосударственных юрисдикционных органов, рассматривающих публично-правовые споры между государствами), и государственных судов, рассматривающих экономические споры²⁹. Поскольку оба эти значения подразумевают существование постоянно действующего органа, они также относятся ко второй группе.

До реформы арбитража в России 2015 года использование термина «арбитраж» в двух вышеназванных значениях не вызывало критики³⁰, хотя и приводило к ненужному раздвоению смысла рассматриваемого правового явления. С принятием Закона РФ «Об арбитраже» 2015 г. арбитраж стал ассоциироваться только с третейским разбирательством, т.е. процессом, а не органом³¹. Такой подход наиболее точно расставляет акценты в понимании природы арбитража, его места в современном обществе. Очевидно, что главное предназначение арбитража заключается не в образовании альтернативной системы органов, конкурирующих с государственными судами, а предоставлении возможности сторонам разрешать свои споры в таком порядке, который бы в максимально возможной степени соответствовал их нуждам и пожеланиям.

Как следует из приведенных выше доводов, термин «арбитраж» выполняет исключительно разграничительную функцию в понятийном аппарате. Предметом разграничения является деятельность третейских и государственных судов. Однако в некоторых случаях необходимо располагать единым термином, когда сформированные правила или выводы в равной степени относятся к процессуальным действиям арбитров и государственных судей. В таких случаях допустимо использовать термин «разбирательство», означающий рассмотрение, разбор, обсуждение какого-либо вопроса, дела, проблемы. В то же время стоит обратить внимание на трансформацию значений слов, имеющих общий корень «суд», когда речь идет не о лице, разрешающем спор, а о самом процессе рассмотрения спора. Если обратиться к таким словам, как «суд», «судебник», «судебный», «судимость», то при определении их смысла на первый план выходит принадлежность к системе государственных судов³². Таким образом, использование прилагательного «судебный» в сочетании с другими словами, к примеру, «судебное вмешательство», «судебный контроль», «судебный процесс», «судебное решение» указывает на деятельность государственных, а не третейских судов. Этот подход воспроизведен в Законе РФ «Об арбитраже» 2015 г.³³

1.2. Юрисдикция и компетенция

Разрешение споров путем арбитража может происходить между различными субъектами права, которые можно разделить на три категории. К первой категории относятся частные лица, заключившие третейское соглашение о передаче споров преимущественно коммерческого характера в третейский суд. Вторую категорию составляют государства, обладающие международной правосубъектностью и выбирающие обычно арбитраж ad hoc для разрешения своих межгосударственных конфликтов. Третью категорию отличает смешанный состав спорящих сторон, в который входит частное лицо и государство. Большинство споров, возникающих между ними, носит инвестиционный характер. Таким образом, арбитраж по субъектному составу сторон можно разделить на следующие виды: частный, межгосударственный и смешанный.

Правовая природа частного арбитража предопределяет взаимодействие третейских судов с судебной системой. Нередко это взаимодействие перерастает в противодействие, когда государственные судьи не соглашаются с выводами арбитров о правомочности проведения третейского разбирательства. Яблоком раздора обычно является юридическая сила третейского соглашения. Для арбитров оно выступает в качестве обязательного условия для признания своей компетенции по переданному им на рассмотрение спору, для государственных судей — основанием для исключения их юрисдикции. Находясь в разных весовых категориях, один из соперников вынужден прибегать к помощи извне, чтобы противостоять своему оппоненту. Особенно ярко это противостояние проявляется при разрешении трансграничных коммерческих споров, когда оппонентом третейского суда выступает государственный суд, расположенный в иностранном государстве (месте нахождения ответчика). Помощь извне приходит в виде судебного решения, вынесенного в стране проведения третейского разбирательства в его поддержку. Изначальный конфликт между третейским и государственным судами перерастает в конфликт юрисдикций, в котором государственные суды, принадлежащие к различным правопорядкам, занимают равное положение друг к другу в силу действия принципа государственного суверенитета. Нельзя сказать, что третейский суд самоустраняется из конфликта юрисдикций, ведь именно его компетенция является предметом спора между государственными судами. Таким образом, рассматриваемые правоотношения имеют сложный состав участников, чей правовой статус регулируется правовыми нормами различной отраслевой принадлежности, что, в свою очередь, требует пристального внимания к используемым терминам. Среди них ключевую роль играют такие понятия, как «юрисдикция» и «компетенция». Использование их в российской правовой доктрине обусловлено определенными традициями. Одной из таких традиций является раздельное изучение судебного процесса и третейского разбирательства, особенно, если они посвящены разрешению трансграничных споров³⁴. В связи с этим такие термины, как «международная подсудность», «международная подведомственность», «юрисдикция», обычно ассоциировались с проведением судебных процессов, а наиболее широкое понятие «компетенция» применялось к третейскому разбирательству. Такое разнообразие терминов вызывает закономерный вопрос: есть ли смысл придерживаться сформировавшейся практики или она только отражает лингвистические предпочтения большинства отечественных ученых?

Противодействие государственных судов межгосударственному арбитражу, возможно, но маловероятно, так как выбор государствами этого способа разрешения споров закрепляется путем заключения международного договора, по общему правилу обладающего приоритетом над национальным правом. Что же касается третьего вида — смешанного арбитража, судебное вмешательство в третейское разбирательство и контроль над его результатом могут иметь место, если мандат третейского суда не разрывает его связь с национальным правопорядком, в котором проходит третейское разбирательство. Корректное использование терминов «юрисдикция» и «компетенция» способствует более точному описанию полномочий арбитров, определению степени их самостоятельности от государственных судов и исполнимости выносимых ими решений.

1.2.1. Администрирование арбитража

Все специальные термины несут отпечаток условности, который накладывает на них та или иная научная дисциплина. В гражданском процессуальном праве под юрисдикцией понимается, прежде всего, деятельность уполномоченных органов, обеспечивающих защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. В понятии «компетенция» деятельность этих органов раскрывается через определение круга полномочий, в границах которых они должны действовать. Если идти дальше и обратиться к традициям советского и дореволюционного права, то нельзя обойтись без понятия «подведомственности». В самой этимологии этого слова заложено объяснение описываемого феномена. Как писал Ю. К. Осипов «быть подведомственным — значит относиться к чьему-то ведению»³⁵. В качестве субъекта, обладающего полномочиями по разрешению дел, отнесенных к его ведению, выступает определенный орган. Как видно из приведенных терминов, их общим признаком является ссылка на орган как государственное или общественное учреждение, имеющее свою административную структуру и осуществляющее свою деятельность на постоянной основе. Вряд ли в арбитраже ad hoc можно найти подобные признаки. Тем не менее ст. 11 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) причисляет третейские суды к системе государственных судов путем введения общего понятия, обозначающего орган судебной защиты. Еще до проведения реформы российского гражданского законодательства в 2015 году М. С. Шакарян указывала на неудачный способ такого обобщения, который может быть истолкован как отождествление арбитража с государственным судом³⁶. Постановление Конституционного Суда РФ (далее — КС РФ) от 26.05.2011 № 10-П сняло неопределенность в толковании вышеназванной статьи ГК РФ. КС РФ прямо указал на недопустимость отождествления защиты прав в арбитраже с судебной защитой, а также включения третейских судов в судебную систему РФ³⁷. Данный вывод нашел свое подтверждение в последующем Постановлении КС РФ от 18.11.2014 № 30-П, в котором прямо было подчеркнуто, что третейские суды не осуществляют государственную (судебную) власть и не входят в судебную систему РФ, состоящую из государственных судов. Вместе с тем, за третейскими судами закрепляются публично-значимые функции, осуществляемые ими в качестве институтов гражданского общества³⁸.

Понимание арбитража как деятельность специальных органов можно встретить и в российской юридической литературе, когда для описания статуса третейского суда используются термины: «юрисдикционное образование частного характера», «орган защиты гражданских прав»³⁹, «особый негосударственный юрисдикционный орган»⁴⁰. Нетрудно заметить, что на первый план выходит администрирование арбитража, а не его сущность, в связи с чем возникает необходимость встраивания третейских судов в систему других правоприменительных органов государства, среди которых центральное место занимают государственный суды. Следование подобному подходу неизбежно приводит к установлению искусственных и избыточных ограничений для проведения третейского разбирательства, неоправданному повышению роли арбитражных институтов, предоставлению им преимуществ и привилегий по сравнению с арбитражем ad hoc, а также возложению на арбитров несвойственных для них функций, что превращает их в профессиональное сообщество, подконтрольное государству и зависящее от него⁴¹. Все это не способствует устранению неопределенности, содержащейся в понятиях «юрисдикция» и «компетенция», применительно к арбитражу. В рамках гражданского процессуального права такой неопределенности не существует, поскольку в основе этих понятий лежит четкая система органов правосудия. Арбитраж функционирует в другой реальности, которую нельзя оценить с помощью принципов, структурных взаимосвязей и иерархической подчиненности. Поэтому необходимо выйти за рамки сложившихся взглядов на судебный процесс и обратить внимание на особенности третейского разбирательства, наиболее ярко проявляющиеся в арбитраже ad hoc. Сама латинская формула, используемая в его названии, указывает на отсутствие у такого третейского суда постоянной деятельности, так как привязывает его создание к разрешению конкретного спора. Очевидно, что не может идти никакой речи о существовании каких-либо постоянно действующих органов, уполномоченных давать обязательные указания арбитрам по организационному обеспечению арбитража: формированию третейского суда, ведению делопроизводства или определению вознаграждения арбитров за проведение третейского разбирательства. Естественно, перечисленные отличия арбитража ad hoc от арбитража, администрируемого арбитражным институтом, не лишают арбитров права на обращение к таким арбитражным институтам за помощью в организации третейского разбирательства, к примеру, аренде помещения или депонировании дела.

Смещение акцентов в правовом регулировании на арбитражные институты может носить радикальный или умеренный характер. Первый вариант воспроизведен в китайской модели, исключившей саму возможность обращения к арбитражу ad hoc. Хотя ст. 16 закона КНР «Об арбитраже» 1994 г. не содержит прямого запрета на проведение третейского разбирательства в порядке арбитража ad hoc, его существование в Китае фактически сведено к нулю путем введения такого обязательного требования к третейскому соглашению, как ссылка на один из выбранных арбитражных институтов (арбитражную комиссию)⁴². Второй вариант характерен для российской реформы арбитража, проведенной в 2015 году и установившей ряд ограничений для разрешения споров в третейских судах. К ним относятся обязательное лицензирование деятельности ПДАУ, запрет на рассмотрение определенных категорий споров, к примеру, споров из корпоративных закупок, корпоративных отношений, в арбитраже ad hoc⁴³, рекламу деятельности третейского суда, образованного сторонами для разрешения конкретного спора⁴⁴, и выполнение им отдельных функций по администрированию арбитража⁴⁵. Причем Верховный Суд РФ (далее — ВС РФ) даже перечислил признаки, наличие которых свидетельствует о мнимом характере арбитража ad hoc, использованного «недобросовестными» арбитрами, чтобы заниматься разрешением споров на постоянной основе без образования арбитражного института и получения им лицензии: объединение арбитров в коллегии или списки, разработка правил арбитража, содействие проведению третейского разбирательства с участием разных арбитров⁴⁶. Все они направлены против любых форм самоорганизации, отклоняющихся от единственной разрешенной модели — создания арбитражного института.

Принижение роли арбитража ad hoc, самой первой модели, появившейся в истории человечества для разрешения споров, искажает правовую природу арбитража и делает его все больше похожим на государственный суд. Государственный контроль над деятельностью арбитров становится строже и все чаще проникает в те области, которые раньше составляли их исключительную прерогативу и неограниченное усмотрение. На этом фоне разграничение между полномочиями государственных и третейских судов проводится уже не по качественному, а количественному критерию: какой орган обладает большим объемом прав по отношению к другому. В результате арбитраж теряет свою уникальность и растворяется в современном обществе в качестве одного из его институтов или профессиональных сообществ. Чтобы возродить утраченное значение арбитража, необходимо вернуться к его историческим корням, осмыслить природу правоотношений, складывающихся между участниками третейского разбирательства, и очистить арбитраж от искусственных примесей, добавленных в него современным бюрократическим аппаратом чиновников, сторонниками тотального государственного регулирования или лоббистскими группами международных центров по разрешению споров.

1.2.2. Властные полномочия третейского суда как квалифицирующий признак

При описании полномочий любого лица, рассматривающего спор, независимо от его правового статуса, ключевыми словами являются «власть» и «сфера ее распространения». Еще в советской научной доктрине Л. А. Лунц и Н. И. Марышева обратили внимание на равнозначность термина «юрисдикция» термину «imperium», обозначающему государственную власть в римском праве⁴⁷. В Дигестах Юстиниана приведено высказывание Ульпиана о двух видах imperium. Причем первый вид (чистый) ассоциируется с властью, проявляемой государством для наказания преступников, а второй (смешанный) — предоставлением владения имуществом и назначением судьи, что по мнению Ульпиана, и является юрисдикцией⁴⁸. Таким образом, вышеназванный тезис Л. А. Лунца и Н. И. Марышевой правомерен лишь в отношении смешанного imperium. В любом случае данный термин играет важную роль в понимании природы юрисдикции, так как связывает ее с властными полномочиями лица, разрешающего переданный на его рассмотрение спор. В основе этих полномочий лежит четкая система юридически обязательных предписаний, обеспечиваемая государственным принуждением и подлежащая применению на подвластной государству территории⁴⁹. Любые соглашения частных лиц, направленные на изменение установленного государством режима допустимы, если не нарушают его интересы и соответствуют разрешенной им модели делегирования полномочий по разрешению споров иным лицам. Однако последнее слово в признании таких соглашений действительными всегда остается за государством. Его право на вынесения окончательного решения подкрепляется властью суверена, которая одерживает верх над всеми аналогичными притязаниями других лиц, если спор происходит на подвластной суверену территории. Данное свойство государственной власти сохраняется даже в условиях современных демократий. Увеличивается количество рычагов воздействия на государство, появляются новые факторы, корректирующие процедуру принятия политических решений, но государственное образование продолжает оставаться наиболее эффективной формой организации общества за последние тысячелетия. Поскольку суд входит в систему государственных органов, его решения составляют одну из ветвей государственной власти — судебную власть.

Частный арбитраж в силу своей правовой природы не может претендовать на такой же статус, каким обладает государственный суд. Основа мандата арбитров лежит в волеизъявлении сторон третейского соглашения. Поэтому ничто не может запретить государству, на территории которого испрашивается средство судебной защиты, связанное с третейским разбирательством, дать свою оценку происходящим событиям и вынести свое окончательное решение. Наличие третейского соглашения, каким бы оно ни казалось безукоризненным и безупречным с точки зрения прогрессивного развития права и даже здравого смысла, не может исключить юрисдикцию государственного суда в отдельно взятой стране. Полномочия третейского суда просто не обладают свойствами imperium, присущего государству, и всегда носят производный характер. Если стороны в сделке не придут к взаимному соглашению о передаче своего спора на рассмотрение третейского суда, для них он теряет свою актуальность. В этом случае заинтересованное лицо будет действовать самостоятельно и попытается защитить свои права путем обращения в государственный суд. Его источник власти не зависит от воли сторон в сделке, а основан на внутригосударственном процессуальном законодательстве, подлежащем применению в границах территории суверенного государства. Поэтому в понятии «юрисдикция» делается акцент, прежде всего, на деятельности государственных органов правосудия. Третейский суд, рассматривающий спор между частными лицами, не может обладать юрисдикцией, поскольку источником его полномочий является не автономная система правового регулирования, действующая в границах определенной территории, а частное соглашение сторон. Напротив, все спорные вопросы третейского разбирательства: оспаривание действительности третейского соглашения, компетенции третейского суда, отвод арбитров и многие другие, подпадают под юрисдикцию государственного суда, находящегося в стране арбитража. В связи с этим нельзя согласиться с применением понятия «юрисдикции» к арбитражу⁵⁰, взаимозаменяемости понятий «юрисдикция» и «компетенция»⁵¹ или соотношением их как общего к частному⁵². Подобные трактовки стирают границы между деятельностью третейских и государственных судов путем наделения ее общим свойством — юрисдикционным характером⁵³, что искажает правовую природу арбитража и открывает возможность использования чуждых для него терминов, например, «частное правосудие»⁵⁴.

Безусловно, в современном мире идея о наделении третейского суда функцией правосудия пользуется популярностью. Однако представляется преждевременным отказываться от классических традиций российской юриспруденции в выборе терминологии, разработанной для разграничения институтов международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража. Следуя этим традициям, в случае признания права третейского суда рассматривать трансграничный коммерческий спор принято говорить о его компетенции⁵⁵. Поскольку полномочия арбитров могут быть оспорены, акцент смещается на свойство спора стать предметом третейского разбирательства. В отличие от понятия «юрисдикция» властный элемент отсутствует в понятии «компетенция», поскольку оценке подвергается не статус субъекта, а его деятельность. Человека называют компетентным в силу того, что он профессионально относится к своим обязанностям, а не из-за его социального статуса. Ему доверяют, потому что он проявляет себя как «знающий, осведомленный, авторитетный»⁵⁶ специалист. Поэтому первое значение термина «компетенция» в словаре С. И. Ожегова указывает на «круг вопросов, в которых кто-н. хорошо осведомлен»⁵⁷. Соответственно, признание арбитром своей компетенции означает в большинстве случаев его уверенность в том, что спор между сторонами входит в сферу действия третейского соглашения и может быть предметом рассмотрения в третейском разбирательстве в соответствии с применимым правом (арбитрабельность спора). Сторона, выступающая против арбитража, вправе не согласиться с арбитром и оспорить его компетенцию. В этом случае последнюю точку ставит государственный суд, который должен сделать выбор либо в пользу арбитража, либо в пользу судебного процесса.

Отказ от использования термина «юрисдикция» в отношении частного арбитража автоматическим образом ставит приверженцев этой точки зрения в оппозицию либерально настроенным представителям арбитражного сообщества, претендующих на полную самостоятельность и независимость от государственных судов. Те ученые-правоведы, кто на первое место в исследовании природы арбитража ставит особенности национально-правового регулирования этого института, не могут поддерживать вытеснение правовых норм иными регуляторами и признавать существование автономного арбитражного правопорядка. Судебный контроль на стадии оспаривания компетенции третейского суда, третейского решения, его признания и исполнения остается актуальным во многих национальных правопорядках.

Особое место в системе разрешения трансграничных споров занимают межгосударственный и смешанный арбитражи. В первом виде третейский суд всегда обладает властными полномочиями, так как его мандат основан на специальной договоренности между государствами, выраженной в соответствующем международном договоре. Факт его заключения свидетельствует о добровольном отказе договаривающихся государств от своего суверенитета в отношении рассматриваемого спора, а значит и от контроля со стороны своих национальных государственных судов. Похожая ситуация складывается в смешанном арбитраже за некоторыми исключениями. В полномочиях арбитров появляется властный элемент, когда они проводят третейское разбирательство в рамках процессуальной модели, специально созданной договаривающимися государствами для разрешения определенной категории споров. Как и в случае с межгосударственным арбитражем эта модель выводит третейский суд из-под юрисдикции судов договаривающихся государств, а его решение выносится вне рамок их национальных правопорядков. Делокализация арбитража закрепляется в международном договоре, имеющем преимущественную силу перед источниками национального права. В то же время арбитры могут и не получить властные полномочия, если спорящие стороны применяют модель частного арбитража.

1.3. Компетенция и допустимость иска

Согласие на арбитраж может быть обусловлено выполнением требований, которые не подвергают сомнению общее волеизъявление сторон о выборе этого альтернативного способа разрешения споров. Такие требования носят процессуальный характер и указывают на необходимость совершения дополнительных действий до подачи иска в третейский суд или существование ряда ограничений на обращение к арбитражу. Их всех можно объединить в одну категорию под названием «допустимость». Именно этот термин обычно используется в научной литературе и арбитражной практике несмотря на большое разнообразие его трактовок. Более того, следует констатировать, что в настоящее время отсутствует единое понимание среди ученых-правоведов и юристов-практиков о соотношении рассматриваемого понятия с другими понятиями, часто использующимися в юридическом сообществе: арбитрабельностью спора, юрисдикцией или компетенцией третейского суда, сферой действия третейского соглашения, его действительностью, исполнимостью и другими его свойствами.

Как видно из представленного перечня, «допустимость» не является вопросом, относящимся исключительно к одному виду арбитража. Необходимо обратиться к исследованиям, проведенным в области межгосударственного, коммерческого и инвестиционного арбитражей, чтобы установить причину расхождений в понимании вышеназванного термина, которая кроется в особенностях правовой культуры, исторических традициях и научных школ. К примеру, его использование третейскими судами при разрешении коммерческих и инвестиционных споров было сопряжено с противопоставлением группе вопросов, рассматриваемых арбитрами при вынесении решения о своей компетенции. Фактически в западной юридической литературе сразу же был задан вектор на разграничение допустимости иска и компетенции третейского суда. В качестве правового обоснования предлагаемого разграничения выступали представления американских судей о возможности пересмотра выводов, сделанных арбитрами в отношении своей компетенции рассматривать спор.

1.3.1. Властные полномочия третейского суда как нейтральный фактор

В предыдущем параграфе особое внимание было уделено разграничению понятий «компетенция» и «юрисдикция» в зависимости от того, обладает ли третейский суд властными полномочиями по отношению к спорящим сторонам. Правовая природа полномочий арбитров, действующих на основе процессуальной модели, специально созданной договаривающимися государствами, отличается от правовой природы полномочий арбитров, получивших свой мандат от частных лиц, к примеру, сторон внешнеэкономической сделки. В полномочиях первой категории арбитров присутствует властный элемент, появляющийся у них в результате не только фактической, но и юридической делокализации третейского разбирательства. Третейское решение выносится третейским судом вне рамок какого-либо национального правопорядка и полностью исключает вмешательство государственных судов. Поэтому при описании процесса, в рамках которого арбитры реализуют такого рода полномочия, допустимо использовать термин «юрисдикция». В полномочиях второй категории арбитров отсутствует властный характер, так как источник их возникновения — соглашение частных лиц, не может исключить юрисдикцию государственных судов, что предполагает раскрывать статус арбитров через термин «компетенция».

Для определения допустимости иска указанное выше различие в полномочиях арбитров не имеет принципиального значения. Как понятие «компетенция», так и понятие «юрисдикция», обозначает одну и ту же группу вопросов, связанных с решением общей задачи — установлением наличия или отсутствия полномочий у арбитров рассматривать спор⁵⁸. Выбор между этим двумя понятиями может зависеть от личных предпочтений арбитров, формируемых на основе национальной правовой культуры и лингвистических особенностей. Применение строгого этимологического подхода к латинскому слову «jurisdictio» подчеркивает наличие у лица, разрешающего спор, властных полномочий⁵⁹. Содержание этого термина в английском языке носит более широкий характер, так как в нем делается акцент на границах (ambit) или сфере (sphere) действия полномочий данного лица, что в других языках обозначается понятием «компетенция»⁶⁰. Таким образом, наличие или отсутствие у третейского суда властных полномочий не играет роль квалифицирующего признака, а занимает нейтральное положение к описанной выше общей задаче.

Использование различной терминологии не влечет каких-либо правовых последствий при проведении третейского разбирательства, но подразумевает различную смысловую нагрузку, которую несут термины «компетенция» и «юрисдикция». В первом случае речь идет о содержательной оценке действий арбитров, связанных с установлением наличия или отсутствия у них полномочий рассматривать спор. Во втором случае этой оценке придается окончательный характер, поскольку исключается возможность вмешательства третьих лиц, осуществляющих свою деятельность вне рамок выбранного сторонами способа разрешения спора. Решение о наличии или отсутствии компетенции рассматривать коммерческий спор принимается арбитрами в рамках какого-либо национального правопорядка и юрисдикции соответствующего государственного суда, принадлежащего к национальной системе органов правосудия. Такое же решение арбитров, рассматривающих инвестиционный спор под эгидой Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС), остается в рамках юрисдикции МЦУИС, поскольку в соответствии со ст. 54 Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств (ICSID) 1965 года (далее — Вашингтонская конвенция 1965 г.) исключена возможность его пересмотра каким-либо государственным судом договаривающегося государства. Таким образом, использование термина «юрисдикция» указывает на принадлежность лица, рассматривающего спор, к арбитражному институту или системе таких институтов, обладающих правом осуществлять властные полномочия по отношению к спорящим сторонам.

Предложенные критерии для разграничения понятий «юрисдикция» и «компетенция» не являются единственными в юридической литературе. Широкую известность получила точка зрения о соотношении этих двух понятий как общего к частному. Данная взаимосвязь проявляется в том, что термин «юрисдикция» используется для обозначения общей области, в рамках которой арбитры вправе осуществлять полномочия по разрешению спора. Понятие «компетенция» имеет более субъективный и конкретный характер, так как сужает область применения полномочий обстоятельствами рассматриваемого дела⁶¹. Этот нюанс едва может быть различим арбитрами при рассмотрении ими вопроса о наличии или отсутствии у них полномочий по разрешению спора, что иногда приводит к признанию равнозначности, взаимозаменяемости понятий «юрисдикция» и «компетенция»⁶² или использованию только первого понятия для обозначения двух уровней правового анализа: общей и специальной юрисдикции. На первом уровне очерчиваются общие границы, в рамках которых арбитражный институт администрирует рассмотрение споров в соответствии со своим регламентом. Второй уровень связан с определением полномочий третейского суда ad hoc (по каждому конкретному делу) исходя из достигнутого спорящими сторонами согласия на арбитраж⁶³. Соотношение двух уровней между собой носит асимметричный характер, поскольку между ними не существует корреляции в содержательном плане. Наличие специальных оснований для обращения в арбитраж не может преодолеть отсутствие у арбитров потенциальной возможности разрешать споры определенного вида. В то же время наличие такой возможности не лишает ответчика права на оспаривание полномочий арбитров по причине невыполнения истцом специальных требований для возбуждения третейского разбирательства⁶⁴.

Описанные выше различия между понятиями «юрисдикция» и «компетенция» не оказывают какого-либо воздействия на рассмотрение третейским судом процессуальных вопросов, возникающих в начале третейского разбирательства. При дальнейшем изучении проблем, связанных с допустимостью иска, можно применить два подхода, каждый из которых равноценен друг другу. Первый разрешает использование обоих терминов одновременно. Второй основан на выборе одного из них, наиболее подходящего к описанию задачи, которая стоит перед арбитрами на соответствующей стадии третейского разбирательства. Таким термином является «компетенция», поскольку у третейского суда отсутствует необходимость осуществлять свои властные полномочия, если они у него имеются, для определения допустимости иска. Лишь в некоторых случаях целесообразно использовать термин «юрисдикция», чтобы подчеркнуть юридическую делокализацию третейского разбирательства от национального правопорядка, устанавливающего запрет на передачу определенной категории споров в арбитраж. Поэтому в большинстве выводов, сформулированных по результатам настоящего исследования, будет использоваться термин «компетенция».

Выбор подходящего термина выполняет лишь первую задачу при изучении правового явления. Следующим шагом является толкование термина, раскрытие его значений в зависимости от целей, для которых он используется, и соотношение его с другими правовыми явлениями или институтами. Термин «компетенция» имеет два смысла. Он может применяться в узком смысле, когда третейский суд наделяет вопросы, связанные с подтверждением или оспариванием его полномочий, самостоятельным процессуальным значением. Результат такого процессуального действия может быть оформлен как в отдельном решении третейского суда, так и стать частью третейского решения, завершающего третейское разбирательство. Термин «компетенция» в широком смысле предназначен для описания случаев, когда для определения полномочий арбитров не требуется соблюдения процессуального формализма. В то же время они носят процессуальный характер, поскольку связаны с наступлением процессуальных последствий и не зависят от рассмотрения спора по существу. В частности, третейский суд может вынести решение о невыполнении истцом требований для обращения в арбитраж, не лишая его права на вторичную подачу иска, если эти требования будут выполнены, и не делая выводы о правомерности притязаний истца с точки зрения материального права. Эти действия арбитров направлены на установление допустимости иска — сложного комплекса вопросов, занимающего особое место в подтверждении или оспаривании их полномочий. Имея общий предмет регулирования, допустимость иска может быть установлена наряду с компетенцией третейского суда, если она понимается в широком смысле, и противопоставлена его компетенции, понимаемой в узком смысле, т.е. когда возникает необходимость среди вопросов, связанных с определением полномочий третейского суда, выделить некоторые из них, обладающих самостоятельным значением с точки зрения процессуального права.

1.3.2. Самостоятельное значение термина «допустимость иска»

Добавление в понятийный аппарат еще одного термина «допустимость», на первый взгляд, кажется появлением излишней теоретической конструкции, обладающей схожими характеристиками с терминами «юрисдикция» и «компетенция»⁶⁵. В западной юридической литературе встречается точка зрения о допустимости помещения всей триады в рамки одной теоретической конструкции, в которой между тремя понятиями отсутствует существенное различие, поскольку они являются «двумя сторонами одной и той же концептуальной монеты»⁶⁶. Такой поверхностный подход к понятийному аппарату не учитывает его влияние на решении вопросов сугубо практического характера. Обладая способностью «вклиниться» между двумя третейскими решениями: отдельным решением о наличии компетенции и решением по существу спора, вопрос о допустимости иска претендует на самостоятельную роль в третейском разбирательстве⁶⁷. Некорректность включения его в группу вопросов, составляющих основу первого решения, объясняется тем, что допустимость иска может быть оспорена после признания третейским судом своей компетенции⁶⁸. В то же время допустимость иска не входит в группу вопросов, подлежащих рассмотрению арбитрами при разрешении спора по существу, хотя и может быть связана с ними одними и теми же фактическими обстоятельствами. Объединение их вместе имеет для третейского решения первостепенное значение, особенно на стадии его отмены, признания и приведения в исполнение, так как по общему правилу государственный суд не вправе пересматривать выводы третейского суда по существу дела. Любопытно, что именно это последствие — исключение из предмета судебного пересмотра, стало первым индикатором для выделения вопросов, связанных с определением допустимости иска, в отдельную категорию⁶⁹.

Хотя данный вид судебного вмешательства в деятельность третейских судов представляет собой огромную важность для всех участников третейского разбирательства, его не следует использовать в качестве методологической основы для разграничения вышеназванных понятий⁷⁰. Полномочия государственного суда на пересмотр выводов, сделанных арбитрами в третейском решении, отражают особенности национального законодательства об арбитраже, поэтому их отсутствие или наличие не является критерием для рассмотрения того или иного вопроса в рамках допустимости иска или компетенции третейского суда. В казусе Venezuela Holdings⁷¹ одно из возражений истца против ходатайства ответчика об отмене третейского решения заключалось в том, что вопрос о злоупотреблении правом относилось к допустимости иска, а не к вопросу о компетенции трибунала МЦУИС. По мнению ответчика, злоупотребление правом выразилось в проведении истцом реорганизации своей корпоративной структуры, которая преследовала единственную цель — получение права на подачу иска в МЦУИС. По мнению истца, выводы трибунала МЦУИС по этому вопросу не могли быть пересмотрены Комиссией МЦУИС в рамках довода о явном превышении полномочий арбитров (ст. 52 (1) (b) Вашингтонской конвенции 1965 г.), поскольку они не относились к решению о компетенции, а являлись результатом усмотрения арбитров. Указав на различие между допустимостью иска и компетенцией, а также сложность обнаружения явного превышения полномочий арбитров при осуществлении ими дискреционных полномочий, Комиссия МЦУИС, тем не менее, не стала рассматривать вопрос о злоупотреблении правом в рамках вышеназванной классификации⁷².

Более перспективным выглядит направление, ставящее во главу угла пересечение компетенций, хотя и оно не должно умалять самостоятельное значение термина «допустимость», используемого арбитрами в своих решениях или учеными в научной литературе. Если согласие на арбитраж выражено в четких и ясных формулировках, однозначно указывающих на выбор конкретного арбитражного института, логично предположить, что сторона, выступающая против проведения третейского разбирательства, не будет использовать их для обоснования юрисдикции государственного суда или обращения к другому арбитражному институту. Вместе с тем, условия передачи спора на рассмотрение в третейский суд могут содержать различные требования о соблюдении претензионного порядка, сроков для подачи искового заявления или проведения третейского разбирательства. Несоблюдение данных условий может привести к невозможности обращения к арбитражу как альтернативному способу разрешения споров.

В западной юридической литературе предлагаются другие способы разграничения вопросов, связанных с определением допустимости иска и установлением компетенции. В их основе лежат процессуальные особенности и последствия, возникающие в результате принятия третейским судом соответствующих решений. Так, например, некоторые арбитры предпочитают рассматривать вопрос о наличии или отсутствии своей компетенции по собственной инициативе⁷³, что легко объяснимо в силу существования у государственного суда полномочия проверить правильность сделанных арбитрами выводов и в случае обнаружения в них ошибки пересмотреть их. Однако эта опасность актуальна лишь в отношении тех третейских разбирательств, которые проходят по правилам, применимым к разрешению коммерческих споров в рамках арбитража ad hoc (далее — Регламент ЮНСИТРАЛ) или известных арбитражных институтов (Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (далее — ТПС), Лондонского Международного Третейского Суда (далее — ЛМТС), Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (далее — МТП) и др.). Предоставленное арбитрам право самостоятельно поднимать вопрос о своей компетенции служит дополнительной мерой предосторожности, уменьшающей риск вынесения неисполнимых третейских решений. Необходимость в применении этой меры при определении допустимости иска отпадает⁷⁴.

Постановка вопроса о компетенции ограничивает спорящие стороны временными рамками при формировании доказательственной базы, поскольку оценке подлежат лишь фактические обстоятельства, возникшие на дату начала арбитража. Кроме того, стороны не обладают правом изменить требования, которые должны быть выполнены для вынесения третейским судом решения о наличии своей компетенции по спору⁷⁵. Прямо противоположная картина наблюдается при рассмотрении вопросов о допустимости иска. Временные рамки фактических обстоятельств, подлежащих правовому анализу третейского суда, расширяются до момента вынесения окончательного третейского решения. Стороны вправе отказаться от соблюдения условий и требований, необходимых для квалификации иска как допустимого⁷⁶. Арбитры обладают «большой процессуальной гибкостью» в выборе подходящего процессуального решения, которое учитывает характер и степень процессуального нарушения, совершенного истцом. Если оно носит временный характер, третейский суд вправе приостановить третейское разбирательство и дать срок истцу для соблюдения всех необходимых процессуальных требований. Такое право у арбитров отсутствует при рассмотрении ими вопроса о компетенции.

Предоставление сторонам и арбитрам широкой свободы для устранения процессуальных барьеров компенсируется в свою очередь рядом процессуальных последствий, которые могут наступить в отношении действий ответчика (отказ от права на возражения против допустимости иска) или арбитров (лишение выводов о допустимости иска преюдициального характера)⁷⁷. К сожалению, перечисленные способы представляют собой ретроспективный взгляд на рассматриваемую проблему. Они не обладают свойством квалифицирующих признаков и не могут служить эффективным руководством для третейского суда по разграничению вопросов об установлении компетенции и определении допустимости иска.

Одной из попыток сформулировать квалифицирующий признак является создание классификации на основе подробного анализа условий, содержащихся в положениях международного договора о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее — МДИ) или инвестиционного контракта, заключенного между иностранным инвестором и государством (далее — инвестиционный контракт), о порядке разрешения трансграничных инвестиционных споров (далее — ТИС). Главная цель этого анализа заключается в определении объекта правового регулирования при оценке МДИ или волеизъявления сторон при оценке инвестиционного контракта. Если требования, содержащиеся в положениях о порядке разрешения ТИС, затрагивают только согласие на арбитраж, они носят юрисдикционный характер. Если иностранный инвестор должен соблюдать данные требования вне зависимости от выбранного им форума, речь идет о допустимости иска⁷⁸.

1.3.3. Выполнение процессуальных требований до подачи иска

В МДИ часто встречаются условия об обязательном проведении процедуры по мирному урегулированию спора (cooling-off period), предварительном обращении в местные государственные суды (prior recourse to local courts), отказе (waiver) от возбуждения, продолжения административного или судебного процесса, выборе между арбитражем и государственным судом. Все эти перечисленные условия представляют собой своеобразные процессуальные барьеры на пути иностранного инвестора при защите своих интересов. Как правило, сфера их применения ограничена арбитражем, хотя встречаются случаи, когда процессуальные требования носят универсальный характер и подлежат соблюдению иностранным инвестором даже при обращении в государственный суд. К примеру, предварительное обращение в местные государственные суды, являющееся модификацией требования об исчерпании местных средств защиты (exhaustion of local remedies), может являться предварительным условием только для разрешения ТИС в арбитраже, так как само название указывает на необходимость обращения к органам власти в государстве, принимающем инвестиции (далее — принимающее государство)⁷⁹. Данный вывод в равной степени относится и к отказу от возбуждения, продолжения судебного или административного процесса, который должен быть сделан иностранным инвестором при подаче иска в арбитраж в соответствии с Североамериканским соглашением о свободной торговле 1992 года (далее — Североамериканское соглашение 1992 г.), широко известным под акронимом «NAFTA» (в переводе на русский язык — НАФТА)⁸⁰. Безусловно, правило об отказе не подлежит применению, даже в порядке аналогии, при обращении иностранного инвестора в государственный суд.

Иная ситуация складывается с предоставлением иностранному инвестору выбора между арбитражем и государственным судом, обычно содержащегося в так называемой оговорке о развилке дорог (fork-in-the-road). В отличие от двух предыдущих случаев, действия иностранного инвестора, относящиеся к средствам судебной защиты, препятствуют ему использовать арбитраж как способ разрешения инвестиционного спора. Подав иск в государственный суд, иностранный инвестор лишается права на разрешение спора в арбитраже по тому же предмету и тем же основаниям⁸¹. Таким образом, процессуальные требования, связанные с предварительным обращением в местные государственные суды, отказом от возбуждения, продолжением судебного или административного процесса, применением оговорки о развилке дорог, рассматриваются как вопросы компетенции. Нетрудно заметить, что в этот ряд не включено условие об обязательном проведении процедуры по мирному урегулированию спора⁸². Оно может носить универсальный характер, т.е. распространяться на все форумы, упомянутые в МДИ. Тем самым процедура по мирному урегулированию спора служит единственным примером, когда терминология конвенционного положения о разрешении ТИС играет ключевую роль при разграничении вопросов, относящихся к компетенции или допустимости. Возложение обязанности на иностранного инвестора по мирному урегулированию спора, которая подлежит выполнению им только при обращении в арбитраж, оценивается третейским судом в рамках принятия решения о своей компетенции. Существование данной обязанности вне зависимости от форума, выбранного иностранным инвестором, ставит вопрос о допустимости иска в целом. В предложенной конструкции угадывается влияние традиционного подхода, разделяющего проблему на две составляющие: установление третейского соглашения и его реализацию путем подачи иска. Суть этого подхода заключается в том, что при оспаривании юрисдикции предметом проверки является сама возможность третейского суда разрешить спор по существу. Во втором случае данная возможность за ним сохраняется⁸³, но предметом оспаривания является возможность истца предъявить иск для защиты своих интересов в любом форуме.

Нельзя не отметить один существенный недостаток рассматриваемой классификации. Третейский суд приходит к выводам о допустимости иска не в силу универсального характера процессуальных барьеров, предусмотренных в МДИ или инвестиционном контракте. Их применение в отношении других форумов вообще не имеет практического значения для разграничения вопросов компетенции и допустимости в рамках проводимого третейского разбирательства. Последняя категория не утрачивает своих сущностных характеристик, даже если ограничивается каким-либо одним способом разрешения споров, т.е. арбитражем. Разграничение между допустимостью и компетенцией может быть методологически оправдано, если приводит к выделению отдельной категории вопросов, не подпадающих под специальные основания оспаривания компетенции, связанные, к примеру, с установлением статуса иностранного инвестора (ratione personae) или инвестиции (ratione materiae). Основанием для рассмотрения вопроса о допустимости иска является установление согласия на арбитраж, выраженного иностранным инвестором путем применения положения МДИ о разрешении ТИС или третейской оговорки в инвестиционном контракте, что подтверждает право третейского суда рассматривать возражения, предъявляемые ответчиком не в силу отсутствия специальных оснований для компетенции третейского суда, а отсутствия у спора необходимых свойств, которые могут появиться в будущем, если истец предпримет определенные действия.

Поскольку возражения ответчика так или иначе сводятся к существованию препятствия временного характера для рассмотрения спора третейским судом: истек срок для подачи искового заявления, не была начата или завершена процедура по мирному урегулированию спора, все они могут быть объединены в группу вопросов под названием «своевременность подачи иска»⁸⁴. Из нее автоматически исключаются другие средства защиты ответчика, направленные на оспаривание самого факта заключения сторонами третейского соглашения, установление обстоятельств лишающих его правового эффекта, в том числе признание третейского соглашения недействительным, недопустимым с точки зрения арбитрабельности.

В сущности, сам выбор средства защиты, используемого ответчиком для оспаривания компетенции арбитров, фокусирует их внимание на той категории вопросов, на которой ответчик делает основной акцент. К примеру, заявление о недействительности третейского соглашения предполагает оценку действий, совершенных сторонами при его заключении. Довод о несвоевременности подачи иска подразумевает проверку процессуальных действий, совершенных истцом с целью возбуждения третейского разбирательства. Возражения ответчика о неарбитрабельности спора связаны с утверждением о том, что спорное правоотношение не может быть предметом рассмотрения в арбитраже с точки зрения применимого права, т.е. акцент сделан на отсутствии в спорном правоотношении особого свойства, являющегося необходимым условием для обращения к арбитражу как альтернативному способу разрешения споров. Все перечисленные категории вопросов, за исключением первой (недействительность третейского соглашения), охватываются понятием «допустимость иска».

Существует еще одна категория вопросов, находящихся в зоне «пересекающихся компетенций» различных форумов. Обычно появление этих вопросов связано с международным инвестиционным арбитражем. Речь идет о случаях, когда исковые требования иностранного инвестора указывают на нарушение принимающим государством своих обязательств, возложенных на него как МДИ, так и инвестиционным контрактом. МДИ содержит свой перечень форумов для разрешения ТИС, инвестиционный контракт — свой перечень. Арбитражная практика предлагает несколько вариантов для решения потенциального конфликта между форумами, среди которых можно встретить как откровенный патернализм в отношении международного инвестиционного арбитража, так и отказ от своей компетенции в пользу другого форума. Также есть компромиссный вариант, позволяющий избежать негативного результата: сохранить право иностранного инвестора на обращение в инвестиционный арбитраж и не лишать его права на рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже или национальном государственном суде. Такой результат достигается путем определения последовательности в совершении истцом процессуальных действий по защите своих интересов. Сначала ему необходимо установить факт нарушения обязательств, предусмотренных в инвестиционном контракте, если они носят коммерческий характер, а затем обратиться в третейский суд, разрешающий ТИС, для защиты своих прав, предусмотренных МДИ и нарушенных принимающим государством. В этом случае третейский суд, рассматривающий ТИС, приостанавливает третейское разбирательство до вынесения решения в другом форуме. Все три упомянутых варианта нашли свое отражение в досье SGS⁸⁵. Как следует из фабулы первого дела, возбужденного иностранным инвестором (швейцарской компанией SGS) против Пакистана, у спорящих сторон возникли взаимные претензии по инвестиционному контракту (соглашению о предотгрузочной инспекции товаров, импортируемых в Пакистан). Цель инспекции заключалась в проведении надлежащей классификации товаров с точки зрения эффективного взимания таможенных пошлин. Поскольку спорящие стороны не смогли урегулировать свои разногласия, принимающее государство в одностороннем порядке прекратило договорные отношения с иностранным инвестором.

Инвестиционный контракт содержал оговорку о передаче любых споров, возникших из этого контракта, на рассмотрение в арбитраже ad hoc с местом проведения третейского разбирательства в Исламабаде в соответствии с пакистанским законодательством об арбитраже. Несмотря на эту третейскую оговорку швейцарская компания SGS предъявила иск в суд г. Женевы о ненадлежащем прекращении инвестиционного контракта и выплате денежных средств, составляющих стоимость неоплаченных услуг. Пакистан возражал против юрисдикции суда г. Женевы, ссылаясь на третейскую оговорку и свой иммунитет от подсудности швейцарским государственным судам. В итоге швейцарской компании SGS было отказано в рассмотрении иска как в первой, так и в апелляционной инстанции.

В свою очередь Пакистан начал третейское разбирательство в соответствии с третейское оговоркой, предусмотренной в инвестиционном контракте. По истечении 11 месяцев швейцарская компания SGS подала просьбу об арбитраже в МЦУИС. Исковые требования были основаны на нарушении принимающим государством как своих обязательств по инвестиционному контракту, так и обязательств по Соглашению между Швейцарской Конфедерацией и Исламской Республикой Пакистан о поощрении и взаимной защите инвестиций 1995 года (далее — ДИС между Швейцарией и Пакистаном 1995 г.). Его положения, по мнению арбитров, не предоставляли трибуналу МЦУИС право на разрешение спора, основанном «предположительно» (ex hypothesis) только на инвестиционном контракте. Поэтому арбитры пришли к выводу о том, что спор, возникший в результате нарушения инвестиционного контракта, не подпадал под их юрисдикцию⁸⁶.

Фабула второго дела, возбужденного иностранным инвестором против Филиппин, была основана на схожих обстоятельствах за некоторыми исключениями. Инвестиционный контракт на оказание услуг по удостоверению качества, количества и цены импортируемых товаров до отгрузки их в Филиппины, содержал пророгационную оговорку о рассмотрении всех споров в региональном суде городах Макати или Манила. В этом деле трибунал МЦУИС признал свою юрисдикцию по спору, но приостановил третейское разбирательство до вынесения решения вышеназванного государственного суда в отношении коммерческого спора о возмещении стоимости оказанных услуг по инвестиционному контракту. По мнению арбитров, процессуальный барьер для разрешения ТИС заключался не в том, что трибунал МЦУИС не обладал юрисдикцией, которая не могла быть отменена инвестиционным контрактом, если она основана на МДИ, а в праве иностранного инвестора обосновывать свои требования к принимающему государству путем ссылки на нарушение последним инвестиционного контракта. Если отсутствуют какие-либо причины, затрудняющие соблюдение договорных обязательств, к примеру, обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор), спор между сторонами инвестиционного контракта должен разрешаться в предусмотренном им форуме⁸⁷. Таким образом, третейский суд, рассматривающий ТИС, не отказывается от своих полномочий, но приостанавливает их осуществление до момента разрешения той части материально-правовых требований истца, составляющих предмет коммерческого спора, которая попадает в сферу действия третейской или пророгационной оговорки в инвестиционном контракте. По мнению Э. Гайяра (E. Galliard), представлявшего интересы иностранного инвестора в двух вышеназванных делах, данный подход является попыткой совместить два противоречащих друг другу намерений: намерение сторон инвестиционного контракта передать спор на рассмотрение форума, предусмотренного этим контрактом, и намерение договаривающихся сторон в двустороннем инвестиционном соглашении (далее — ДИС) предоставить иностранному инвестору право выбора подходящего форума. В итоге трибунал МЦУИС, принимая решение о приостановлении третейского разбирательства, выхолащивает свою юрисдикцию, фактически превращая ее содержание в «пустую оболочку» (empty shell), что приводит к лишению смысла соответствующих положений о разрешения споров в ДИС⁸⁸.

В третьем деле, возбужденном иностранным инвестором против Парагвая, соглашение о предотгрузочной инспекции товаров, импортируемых в Парагвай, было заключено принимающим государством с двумя компаниями: швейцарской компанией SGS и голландской компанией BIVAC. Инвестиционный контракт содержал пророгационную оговорку о рассмотрении всех споров в судах столицы Парагвая — города Асунсьон. Трибунал МЦУИС не только признал свою юрисдикцию, но и допустимость исковых требований иностранного инвестора. Ключевым доводом в пользу этого вывода стало приведенное выше высказывание Э. Гайяра. Вслед за ним арбитры подчеркнули нелепость ситуации, когда третейский суд признает юрисдикцию, но оставляет без рассмотрения исковые требования, что по сути приравнивается к эффекту отказа от юрисдикции⁸⁹. В отличие от своих коллег во втором деле арбитры пришли к выводу, что оговорка о выборе форума, содержащаяся в инвестиционном контракте, не может отменить (override) компетенцию третейского суда, основанную на МДИ⁹⁰.

***

В русском языке самостоятельный характер арбитража как альтернативного способа разрешения споров выражается с помощью сочетания слов, имеющих общий корень «суд», и прилагательного «третейский», обозначающего появление независимого и беспристрастного третьего лица в правоотношениях, возникших между участниками третейского разбирательства. Его полномочия по принятию окончательного решения заменяют схожие полномочия государственного судьи и противопоставляются односторонним действиям каждой из сторон третейского соглашения по урегулированию спора собственными силами, а также несогласованным действиям арбитров, избранных сторонами, по ведению третейского разбирательства или вынесению решения по существу спора.

Полномочия третейского суда могут иметь различную правовую природу в зависимости от источника их происхождения. Если договаривающиеся государства предоставляют арбитрам особый мандат, основанный на международном договоре, который позволяет им провести третейское разбирательство вне рамок какого-либо национального правопорядка и исключает вмешательство национальных государственных судов, полномочия третейского суда приобретают властный характер. Такие полномочия могут быть описаны с помощью термина «юрисдикция». Если в основе мандата арбитров лежит соглашение частных лиц или международный договор не распространяет на арбитраж вышеназванный привилегированный режим, правоотношения участников третейского разбирательства продолжают оставаться в частноправовой области. В этом случае содержание полномочий третейского суда следует раскрывать с помощью термина «компетенция».

Допустимость иска определяется независимо от наличия или отсутствия у третейского суда властных полномочий. Вопрос о допустимости иска претендует на самостоятельную роль в третейском разбирательстве, так как не может быть поставлен в прямую зависимость от выводов арбитров в отношении своей компетенции (в узком смысле) или материально-правовых требований истца. Третейский суд может рассмотреть возражения ответчика против допустимости иска после вынесения им отдельного решения о признании своей компетенции и до разрешения дела по существу. Если заявленный иск не обладает вышеназванным свойством, третейское разбирательство должно быть приостановлено или прекращено. Основанием для совершения данных процессуальных действий является невыполнение истцом трех категорий требований процессуального характера, которые могут быть возложены на него третейским соглашением и правовыми нормами, содержащими согласие принимающего государства на арбитраж. Первая категория объединяет вопросы, связанные с выполнением истцом обязательных процедур или соблюдением им сроков для подачи иска. Во второй категории проверяется способность спора быть предметом третейского разбирательства. Третья категория посвящена проблемам, возникающим при проведении взаимосвязанных разбирательств.

ГЛАВА 2. Процессуальные требования к подаче иска

Во многих правопорядках подача иска или совершение другого процессуального действия, обозначающего намерение истца обратиться в арбитраж за разрешением возникшего спора, является необходимым условием для возбуждения третейского разбирательства. Международные договоры, национальное законодательство об арбитраже, регламенты арбитражных институтов или третейские соглашения могут предусматривать различные требования, подлежащие соблюдению истцом для достижения им одной из первостепенных задач — признание третейским судом своей компетенции. Число этих требований велико, и они отличаются большим разнообразием, которое формируется путем согласования воль договаривающихся государств, правовой культурой законодателя или творчества сторон третейского соглашения. Для всестороннего освещения всех перечисленных факторов требуется изучить большое количество международно-правовых и национально-правовых норм, судебных и третейских решений, авторитетных мнений ученых-правоведов и юристов-практиков, принадлежащих к различным правовым школам.

Настоящее исследование не преследует такой амбициозной цели и сконцентрировано на некоторых требованиях процессуального характера, которые обычно должны быть соблюдены истцом при подаче иска в третейский суд для разрешения коммерческого или инвестиционного спора. Речь идет о двух категориях условий, наиболее часто встречающихся в арбитражной практике и предваряющих правовой анализ арбитров при рассмотрении им вопроса о своей компетенции. Первая категория связана с установлением обязательных процедур или истечением сроков, способствующих дисциплинировать истца при использовании им своего права на обращение к арбитражу. Возложенная на него обязанность предпринять попытку по мирному урегулированию разногласий, может прекратить спор без проведения третейского разбирательства, а установленный пресекательный срок для подачи иска — сократить время правовой неопределенности для сторон в отношении потенциального спора, поскольку заставляет истца не затягивать с началом арбитража. Вторая категория имеет более сложную правовую природу, так как отражает консенсус между государством и обществом в отношении того, какие споры допустимо передавать на рассмотрение в третейский суд, а какие нет.

2.1. Своевременность подачи иска

Своевременность подачи иска имеет большое значение для третейского разбирательства, поскольку нарушение истцом процедуры или сроков, установленных в третейском соглашении, может поставить под сомнение правомерность арбитража как способа разрешения спора. На сегодняшний день нельзя с полной уверенностью утверждать об отсутствии веских доводов против исключения этой группы вопросов из круга полномочий государственных судов по пересмотру третейских решений. Безусловно, данный вывод, в силу своей категоричности, подразумевает существенное ограничение самостоятельности третейского суда, что предсказуемо вызывает неудовольствие в сообществе ученых-правоведов и юристов-практиков, придерживающихся «проарбитражного» подхода. В то же время не следует забывать и об интересах стороны третейского соглашения, выступающей против проведения третейского разбирательства и надеющейся на свое право обратиться в государственной суд, если ее интересы по каким-либо причинам или основаниям не будут учтены третейским судом.

Прежде всего, необходимо отметить, что система универсальных международных норм, обозначающих рамки вмешательства государственных судов в третейское разбирательство, не содержит прямого запрета на пересмотр ими вопросов, касающихся своевременности подачи иска. Данный факт не рассматривается сторонниками «проарбитражного» подхода в качестве основания для такого вмешательства. Более того, отсутствие в ст. 5 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее — Нью-Йоркская конвенция 1958 г.) упоминания о допустимости иска служит достаточным доказательством того, что государственный суд не вправе пересматривать вывод третейского суда по этому вопросу при рассмотрении ходатайства о признании и приведении в исполнение иностранных третейских решений⁹¹. На первый взгляд, подобный ход рассуждений не лишен смысла, поскольку цель разработчиков Нью-Йоркской конвенции 1958 г. заключалась в установлении четких рамок судебного вмешательства после вынесения третейского решения, что представляется довольно затруднительным, если не предусмотреть исчерпывающий перечень оснований для отказа в совершении требуемого процессуального действия. Вместе с тем, необходимо учитывать и другие возможности, имеющиеся в распоряжении государственного суда по осуществлению своего вмешательства в третейское разбирательство. Речь идет о праве суда договаривающегося государства, предусмотренного в п. 2 ст. 3 Нью-Йоркской конвенции 1958 г., направить стороны в арбитраж, если им будет установлено, что третейское соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Последние два обстоятельства, лишающие третейское соглашение правового эффекта, могут возникнуть из-за несвоевременности подачи иска. Тем самым государственный суд сталкивается с необходимостью дать правовую оценку действиям истца по возбуждению третейского разбирательства, чтобы установить наличие или отсутствие вышеназванных пороков у третейского соглашения⁹². Принятие третейским судом предварительного решения о наличии своей компетенции не является основанием для отказа в проведении государственным судом самостоятельного исследования всех спорных вопросов, если национальное процессуальное право не предписывает ему осуществить проверку в режиме prima facie.

Более того, преждевременно говорить о формировании общепринятого подхода, в соответствии с которым своевременность подачи иска должна быть исключена из проверки третейского решения даже на стадии его признания и исполнения государственным судом. Доводы в поддержку этого тезиса обычно носят доктринальный характер без привязки к тексту соответствующих правовых норм. Отсутствие у государственного суда права на пересмотр выводов третейского суда, касающихся своевременности подачи иска, объясняется не различным режимом правового регулирования, предусмотренного в ст. 2 и ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г., а рассмотрением допустимости иска вне рамок решения о компетенции⁹³. Взаимосвязь между ст. 2 и ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. носит настолько тесный характер, что в юридической литературе и арбитражной практике допускалось применение аналогии одной нормы к другой, к примеру, применение коллизионных норм, предусмотренных в п. 1 «а» ст. 5, к ст. 2 Нью-Йоркской конвенции 1958 г.⁹⁴ Более того, в практике национальных государственных судов, в частности, французских и итальянских судов, можно было встретить подход, основанный на применении ими материально-правовых норм ст. 2 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. при рассмотрении ходатайства о признании и исполнении третейских решений, а также их отмене⁹⁵.

Применение вышеназванной аналогии получило свое нормативное закрепление в п. 2 ст. 6 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года (далее — Европейская конвенция 1961 г.). Эта норма может рассматриваться как «модификация» или «дополнение» к коллизионному правилу, предусмотренному в п. 1 «а» ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г.⁹⁶ Суть этого дополнения заключается в установлении сложной системы коллизионных привязок, адаптированных под первоначальную стадию арбитража, т.е. до вынесения третейского решения по существу дела, а также расширении объекта материально-правового регулирования. В отличие от п. 1 «а» ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г., полномочия государственного суда распространяются на вопросы действительности третейского соглашения и его наличия⁹⁷. Как уже было сказано ранее, последний термин включает в себя вопрос о своевременности подачи иска. Что же касается нововведений коллизионного характера, то необходимо в первую очередь выделить принцип автономии воли сторон, отсутствующий в п. 3 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Если стороны не воспользовались им и не договорились о праве, применимом к третейскому соглашению, наступает очередь двух субсидиарных коллизионных привязок. В качестве первой указано право страны, в которой должно быть вынесено третейское решение (необходимая модификация коллизионного правила lex arbitri, предусмотренного в п. 1 «а» ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г.). Во второй привязке закреплена обязанность государственного суда обращаться к коллизионным нормам своей страны для определения применимого права.

2.1.1. Субъектный состав правоотношений в третейском разбирательстве

Приведенный анализ международно-правовых норм подчеркивает исключительную важность волеизъявления лиц, участвующих в третейском разбирательстве. Причем круг этих лиц не ограничивается сторонами третейского соглашения. В него входят и арбитры, чье усмотрение имеет существенное значение при толковании условий третейского соглашения, регламента арбитражного института (в случае рассмотрения спора постоянно действующим третейским судом) или создании новых правил в конкретном третейском разбирательстве, если такая необходимость продиктована сложившимися обстоятельствами и отсутствием соответствующих указаний в соглашении сторон или регламенте арбитражного института. Формирование третейского суда означает трансформацию третейского соглашения, которое переходит на новый уровень, поскольку появляется третье лицо (единоличный арбитр или коллегия арбитров), обладающее правом принимать окончательное решение в рамках проводимых им процедур.

Изменение субъектного состава влечет изменение характера правоотношений. Если между сторонами третейского соглашения сохраняются горизонтальные отношения, поскольку они обладают равным процессуальным статусом, то между сторонами третейского соглашения и третейским судом возникают отношения вертикального характера. Эта модель была известна еще в русской дореволюционной доктрине процессуального права как «конструкция трехсубъектного процессуального отношения»⁹⁸. Она предполагает появление третьей стороны, обладающей властью над спорящими сторонами, которые в свою очередь должны подчиняться ее решениям, вынесенным как по порядку ведения процесса, так и существу дела, с учетом права на обжалование, предусмотренного в национальном процессуальном законодательстве. Обращение заинтересованной стороны к средствам судебной защиты осуществляется в силу наличия у любого лица права на правосудие, возникновение которого не обусловлено заключением какого-либо предварительного соглашения с процессуальным оппонентом. Напротив, для передачи спора на разрешение третейского суда стороны должны заключить третейское соглашение. Тем самым они добровольно отказываются от гарантированной государством модели и выбирают альтернативную модель, с помощью которой надеются обеспечить более эффективную защиту своих прав. Ключевой фигурой в этой модели является третье лицо (единоличный арбитр или коллегия арбитров), которое распоряжается ходом третейского разбирательства и дает обязательные указания другим участникам. Кроме того, оно выступает необходимым посредником между спорящими сторонами при реализации ими своих процессуальных прав и обязанностей, поскольку модель «трехсубъектного процессуального правоотношения» значительно отличается от структуры гражданско-правового отношения, в котором стороны обладают правом самостоятельно определять его содержание. В третейском разбирательстве стороны утрачивают это право и вынуждены обращаться к третьему лицу (третейскому суду), чтобы получить разрешение на совершение какого-либо процессуального действия или наложение какой-либо процессуальной обязанности на своего процессуального оппонента.

Конструкцию «трехсубъектного процессуального отношения» необходимо учитывать при исследовании вопросов, связанных с соотношением между принципом свободы договора и императивными нормами национального законодательства об арбитраже, налагающего на участников третейского разбирательства ряд ограничений на совершение ими определенных действий как материально-правового, так и процессуального характера. К материально-правовым ограничениям можно отнести дополнительные требования, предъявляемые к заключению третейского соглашения в форме договора присоединения или положения устава юридического лица о передаче корпоративных споров в арбитраж. В первом случае третейское соглашение вступает в юридическую силу с момента возникновения основания для предъявления иска, что автоматически подрывает эффективность заключения любого соглашения сторон о передаче будущих споров на разрешение арбитража, если оно может быть квалифицировано как договор присоединения⁹⁹. По-видимому, установление данного временного ограничения в российском праве настолько «усилили» положение присоединяющейся стороны, что поставили под угрозу саму возможность обращения к арбитражу в некоторых сферах хозяйственной деятельности, в частности, в биржевой торговли¹⁰⁰, в связи с чем законодатель сначала сделал специальную оговорку о признании третейского соглашения, включенного в правила организованных торгов или правила клиринга¹⁰¹, а потом вообще отказался от сравнения договора присоединения с третейским соглашением¹⁰². Во втором случае ограничения связаны преимущественно с многочисленностью участников юридического лица и необходимостью обеспечить защиту их интересов. Данная задача, по мнению законодателя, может быть достигнута путем единогласного голосования всеми участниками юридического лица при принятии решения о включении третейского соглашения в устав или внесении в него изменений, затрагивающих третейское соглашение, а также установлении запрета на включение третейского соглашения в устав публичного акционерного общества или акционерного общества «с числом акционеров — владельцев голосующих акций одна тысяча и более»¹⁰³.

Особенность процессуальных ограничений заключается в том, что сфера их действия распространяется не только на стороны третейского соглашения, но и на арбитров. Недавно появившийся в российском законодательстве об арбитраже новый вид соглашения — прямое соглашение, предоставляет сторонам третейского соглашения право самостоятельно урегулировать такие процессуальные вопросы, как проведение устных слушаний, придание третейскому решению окончательного характера и др.¹⁰⁴ Более того, законодатель предусмотрел специальные гарантии, исключающие случаи, когда третейский суд или ПДАУ может оказать влияние на волеизъявление сторон третейского соглашения по этим вопросам. Во-первых, установлен приоритет прямого соглашения по отношению к правилам арбитража, во-вторых, введен прямой запрет на включение условий, которые могут быть согласованы только прямым соглашением, в правила арбитража, администрируемого ПДАУ¹⁰⁵. Что же касается процессуальных ограничений, налагаемых на стороны третейского соглашения, то в качестве характерного примера можно привести трансформацию английского подхода к исполнению оговорки, получившей название от известного дела Scott v. Avery, разрешенного Палатой Лордов в 1856 г. (далее — оговорка Scott v. Avery). Суть ее заключалась в том, что стороны обладали правом установить в третейском соглашении условие, согласно которому основание иска могло возникнуть лишь при условии вынесения третейского решения. Таким образом, у сторон отсутствовало право на обращение к средствам судебной защиты до разрешения спора третейским судом по существу, а сами средства сводились к признанию и исполнению третейского решения¹⁰⁶. Исполнение оговорки Scott v. Avery приводило к тому, что шестилетний срок исковой давности начинал течь не с момента нарушения договорных обязательств, а с момента вынесения третейского решения. Данная возможность была исключена из Закона Англии, Уэльса и Северной Ирландии 1996 г. (далее — Закон об арбитраже 1996 г.)¹⁰⁷.

2.1.2. Оспаривание компетенции третейского суда

Выявление материально-правовых и процессуальных ограничений в арбитраже не является легкой задачей как для ученых-правоведов, так и юристов-практиков. Однако наибольшая сложность возникает, когда участники третейского разбирательства совершают действия, лежащие в пограничной области, т.е. когда природа правоотношений изменяется в зависимости от их фактического состава и реализации сторонами принципа диспозитивности. Обращение заинтересованной стороны к арбитражу может быть обусловлено выполнением ряда условий, содержащихся в третейском соглашении и носящих материально-правовой и процессуальный характер. В российском процессуальном праве этот феномен раскрывается посредством таких понятий, как право на иск в материальном смысле, и право на предъявление иска как «право на правосудие по конкретному материально-правовому спору»¹⁰⁸. В первом случае государственный суд проверяет соблюдение истцом всех материально-правовых условий для принудительного исполнения его требования к ответчику, включая соблюдение срока исковой давности. Провести такую проверку возможно лишь путем рассмотрения дела по существу. Во втором случае государственный суд проверяет наличие процессуальных предпосылок для подачи иска, которые не находятся в какой-либо связи с установлением права на иск в материальном смысле. Подобный подход применим и к арбитражу с учетом некоторых его особенностей. Среди них в первую очередь следует выделить принцип добровольности, лежащий в основе любой формы альтернативного механизма разрешения споров за редкими исключениями. В отличие от правосудия арбитраж не является универсальным средством защиты нарушенных прав, гарантированных каждому лицу вне зависимости от его желания воспользоваться этим средством. В качестве необходимой предпосылки любого третейского разбирательства выступает согласие его участников. Поэтому запрет на передачу определенной категории споров в арбитраж лишает третейский суд компетенции рассматривать их, но не лишает заинтересованную сторону возможности обратиться в государственный суд за защитой своих нарушенных прав¹⁰⁹. Таким образом, запрет на арбитраж означает отсутствие компетенции третейского суда, но не отсутствие права на иск в материальном смысле. В то же время несоблюдение истцом всех условий, предусмотренных в третейском соглашении и необходимых для реализации своего материально-правового требования в принудительном порядке, не лишает третейский суд компетенции рассматривать дело по существу. Хотя принцип диспозитивности может быть применен в обоих случаях, стороны третейского соглашения обладают различной степенью свободы в установлении вышеназванных запретов. Как уже было упомянуто выше, характерным примером для материально-правовых условий, выполнение которых необходимо для рассмотрения спора в арбитраже, служит срок исковой давности, предусмотренный в национальном праве. В нем также можно встретить императивную норму, признающую недействительным любое соглашение сторон об изменении данного срока или порядке его исчисления¹¹⁰. Конечно, существует возможность для преодоления этого запрета путем выбора применимого права, устанавливающего более короткий или более продолжительный срок исковой давности. Однако предложенный способ связан с некоторыми неудобствами для заинтересованной стороны, так как предполагает применение выбранного права к другим условиям договора, поскольку вопросы исковой давности подпадают под сферу действия обязательственного статута, определяемого путем применения особой коллизионной привязки lex causae¹¹¹. Гораздо большей свободой обладают стороны третейского соглашения, когда определяют категорию споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже. Свое абсолютное значение она достигает при сужении компетенции арбитров путем указания на те споры, которые не подпадают под сферу действия третейского соглашения. Обратное действие, т.е. направленное на расширение компетенции арбитров, снова сопряжено с проверкой императивных норм, содержащихся в национальном законодательстве об арбитраже и ограничивающих свободу сторон третейского соглашения. Центральное место среди таких ограничителей занимает вопрос об арбитрабельности спора, которая может быть определена по праву места вынесения третейского решения или признания и исполнения его государственным судом.

Отсутствие материально-правовых и процессуальных ограничений в национальном праве, применимом к арбитражу, не снимает все спорные вопросы, связанные с определением допустимости иска. Нельзя полагаться исключительно на способность участников третейского разбирательства самостоятельно урегулировать разногласия, обычно возникающие при толковании третейского соглашения. Кажущаяся ясность слов и выражений, используемых сторонами, может быть подвергнута сомнению исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела, не говоря уже об исторической обстановке, сложившейся на момент рассмотрения спора и оказывающей безусловное влияние на установление намерения сторон. Ярким примером служит трансформация американского подхода к принципам компетенции компетенции и отделимости третейского соглашения.

В начале 20 века еще не сформировался принцип независимости третейского разбирательства от судебного процесса. Если действительность основного договора, содержащего третейское соглашение, оспаривалась одной из его сторон в государственном суде, третейское разбирательство могло быть приостановлено до вынесения соответствующего судебного решения. Поэтому одним из способов преодоления существовавшей практики стала декларация о праве третейского суда принимать решение о наличии своей компетенции продолжать третейское разбирательство несмотря на оспаривание основного договора в государственном суде. В национальном законодательстве об арбитраже большинства стран и регламентах многих арбитражных институтов появилось положение, закрепившее за третейским судом вышеназванное право. Вместе с ним был сформулирован принцип автономности (отделимости) третейского соглашения. Его суть заключалась в том, что недействительность основного договора не влечет за собой автоматически недействительность третейской оговорки¹¹². Нельзя сказать, что новые принципы встретили единодушное одобрение в американском юридическом сообществе. Главный довод государственных судей против их применения сводился к опасению передавать на рассмотрение арбитров, не имеющих юридическое образование, такие вопросы права, как недействительность сделки, заключенной под влиянием обмана или мошеннических действий другой стороны¹¹³. Это опасение разделяли и некоторые ученые, скептически относившиеся к существованию случаев, когда мошеннические действия были направлены на заключение третейского соглашения в виде третейской оговорки и не затрагивали основной договор¹¹⁴. Тем не менее, принципы компетенции компетенции и автономности третейского соглашения получили признание и в настоящее время применяются большинством стран мира. Однако следует отметить, что эти принципы устраняют излишнюю зависимость третейских судов от государственных судов, но не отменяют их контроль над результатом арбитража, выражающийся в возможности пересмотра некоторых выводов третейских судов.

Дальнейшая либерализация взглядов американских юристов на арбитраж связана уже с постановкой вопроса о расширении полномочий арбитров в отношении вопросов, затрагивающих их компетенцию. Фактически арбитры становятся лицами, выполняющими основную функцию по толкованию третейского соглашения, поведения сторон и оценке доказательственной базы. Государственным судам предписывается с уважением относиться к выводам третейского суда о своей компетенции, если представлены «ясные и безошибочные доказательства» (clear and unmistakable evidence) о том, что стороны третейского соглашения достигли согласия передать данный вопрос на разрешение арбитров. Такое почтительное отношение (deferential review) к третейским решениям значительно повышает порог судебного вмешательства и перерастает в запрет государственным судам заново (de novo) пересматривать правовые вопросы и фактические обстоятельства, который действует в отношении выводов арбитров по существу дела. На практике это иногда означает окончательность решения третейского суда о своей компетенции и соответственно отказ государственных судов подвергать его пересмотру.

Сначала формула «ясных и безошибочных доказательств» была применена Верховным Судом США при установлении сферы действия третейского соглашения в отношении трудовых споров¹¹⁵, затем — при рассмотрении вопроса о действительности третейского соглашения в казусе First Options¹¹⁶. Причиной спора в этом казусе послужил обвал цен на биржевом рынке в 1987 году. Клиринговая компания First Options проводила торговые операции на филадельфийской фондовой бирже в интересах инвестиционной компании MKI, которой владели супруги Каплан. В результате обвала цен на счете инвестиционной компании образовалось отрицательное сальдо. Компания First Options предъявила претензию о взыскании денежного долга против компании MKI и супругов Каплан лично. В ходе долгих переговоров было достигнуто соглашение об урегулировании (workout agreement), содержащее третейскую оговорку о передаче споров на рассмотрение третейского суда при филадельфийской бирже. Это соглашение было подписано компанией MKI, но не было подписано супругами Каплан. Когда компания First Options возбудила третейское разбирательство, супруги Каплан представили свои возражения против компетенции третейского суда, основанные на отсутствии их согласия о передаче спора в арбитраж. Тем не менее, третейский суд при филадельфийской бирже вынес третейское решение в пользу компании First Options. Супруги Каплан обратились с иском об отмене третейского решения в районный суд, который отказал в удовлетворении иска и подтвердил арбитрабельность спора. В качестве правового обоснования своей позиции районный суд сослался на соглашение об урегулировании и участие супругов Каплан в процедуре по раскрытию доказательств (discovery) как на их отказ от возражений против компетенции третейского суда. Апелляционный суда третьего округа не согласился с позицией районного суда и отменил третейское решение в отношении супругов Каплан. Данный вывод был сформулирован в результате применения формулы «ясных и безошибочных доказательств», которая не позволяет обращаться к презумпции о подразумеваемом согласии на арбитраж или доверять третейскому суду самостоятельно вынести решение о своей компетенции без последующей проверки со стороны государственного суда, если есть сомнения в действительности или наличии третейского соглашения¹¹⁷.

Хотя презумпция о распространении юрисдикции государственного суда на вопросы арбитрабельности по-прежнему сохраняет свою силу, у сторон появляется возможность исключить ее применение путем включения в третейское соглашение специальных оговорок или ссылки на регламенты арбитражных институтов, в которых такие оговорки уже предусмотрены. Последний вариант широко используется в отношении своевременности подачи иска. Правила арбитража, к примеру, правила рассмотрения споров о совершении брокерских сделок на рынке ценных бумаг устанавливают срок для подачи иска, по истечении которого лицо, чьи права нарушены, теряет право на защиту своих исковых требований в арбитраже¹¹⁸. Немаловажную роль здесь играют соответствующие формулировки, разрабатываемые арбитражными институтами и имеющие достаточно широкую сферу действия, чтобы, с одной стороны, охватить как можно больше споров, а с другой — предоставить третейскому суду широкие полномочия. Тем не менее, в юридической литературе неоднократно приводились доводы против рассмотрения таких широких формулировок в качестве «ясных и безошибочных доказательств», свидетельствующих о согласии сторон передать вопрос о своевременности подачи иска на окончательное рассмотрение арбитрам, а не государственному суду¹¹⁹. Опуская возражения, применимые лишь для американского правопорядка¹²⁰, целесообразно остановиться на одном критическом замечании, имеющем универсальный характер. Поскольку гонорар арбитров напрямую зависит от проведения третейского разбирательства для разрешения спора по существу, нельзя исключить их пристрастность в определении своей компетенции, особенно, когда обстоятельства дела неоднозначны и могут быть истолкованы как в пользу арбитража, так и против него¹²¹. Интересно отметить, что государственные судьи обычно исходят из противоположных соображений, так как они не заинтересованы в увеличении своей нагрузки, никак не отражающейся на размере их доходов. Безусловно, ссылки на меркантильность лиц, принимающих решения, не должны играть ключевую роль в формировании теоретической модели спорных правоотношений. Представляется, что во главу угла должен быть поставлен ранее описанный критерий, с помощью которого результат творчества сторон можно рассматривать как запрет на иск в материальном смысле или запрет на обращение в арбитраж, если заинтересованная сторона пропускает срок, установленный в третейском соглашении для подачи иска. В первом случае компетенция третейского суда не вызывает сомнений. Поэтому арбитры вправе принять окончательное решение о своевременности подачи иска. Во втором случае этот вопрос связан уже не с рассмотрением дела по существу, а с оспариванием компетенции третейского суда, что требует судебного контроля и вмешательства, если арбитры совершат ошибку. В первом случае риск вынесения ошибочного решения может быть возложен на стороны третейского соглашения, во втором случае это было бы неоправданно и несправедливо по отношению к стороне, оспаривающей компетенцию третейского суда, так как она не передавала ему полномочия принимать окончательное решение по вопросу о своевременности подачи иска. Возложение риска на обе стороны возможно лишь при наличии более весомых доказательств, свидетельствующих не только о полномочии третейского суда рассматривать спор о применении запрета на обращение в арбитраж, но и об исключении юрисдикции государственного суда по этому вопросу. Широкие третейские оговорки и положения регламентов арбитражных институтов, инкорпорированных в третейское соглашение, обычно не содержат подобной терминологии, в связи с чем не могут рассматриваться в качестве «ясных и безошибочных доказательств». По-видимому, требования к оформлению соответствующего волеизъявления должны соответствовать наиболее высокому стандарту конкретизации, позволяющему четко определить намерение сторон третейского соглашения. Как уже было сказано ранее, в некоторых правопорядках, например, в российском законодательстве об арбитраже, могут быть установлены различные пределы диспозитивности, связанные с временным характером (договор присоединения) или отделимости договоренностей сторон от регламентов арбитражных институтов (прямое соглашение). В любом случае компетенция третейского суда по рассмотрению вопросов, касающихся своевременности подачи иска, не может быть основана на моделях, допускающих широкое усмотрение арбитров, к примеру, использовании модели подразумеваемого соглашения, применении вспомогательных способов толкования и др.

Помимо установления взаимной воли сторон, закрепляющей руководящую роль арбитров в определении своей компетенции, третейский суд может обратиться к доводам доктринального характера. Центральное место среди них занимает правило о делегировании арбитрам полномочия принимать окончательное решение по процессуальным вопросам. Появление этого правила в американском подходе связано с двумя видами арбитрабельности: материально-правовой и процессуальной¹²². Если в отношении первого вида, касающегося сферы действия третейского соглашения, не возникало серьезных возражений против государственного вмешательства, то рассмотрение вопросов второго вида считалось исключительно прерогативой арбитров исходя из соображений процессуальной экономии и нежелательности дублировать действия арбитров, направленных на разрешение спора по существу¹²³. Однако в данном случае освобождение государственного судьи от выполнения им контрольных функций создает угрозу для лишения заинтересованной стороны права на оспаривание компетенции третейского суда.

К числу процессуальных вопросов американские судьи традиционно относили оценку поведения сторон в третейском разбирательстве, связанного с отказом от права (waiver) или утратой права на возражения (estoppel)¹²⁴. Включение в данную категорию вопроса о своевременности подачи иска¹²⁵ может показаться, на первый взгляд, оправданным, поскольку истец совершает процессуальное действие, знаменующее собой начало третейского разбирательства. С другой стороны, оценка этого действия не может быть сделана в отрыве от толкования третейского соглашения, устанавливающего временные ограничения для подачи иска. Правила, предусматривающие различные способы толкования, включая определение буквального значения терминов, используемых сторонами в договоре, выяснение их действительной общей воли и др., обычно содержатся в источниках материального права¹²⁶.

Вместе с тем, классификация вопросов по отраслевому признаку не должна иметь принципиального значения для очерчивания границ государственного вмешательства. Выводы арбитров, сделанных ими в отношении процессуальных вопросов, приобретают и сохраняют свойство окончательности только в рамках третейского разбирательства и никак не влияют на полномочие государственного суда пересмотреть данные выводы, если они касаются компетенции третейского суда. Применительно к арбитражу правоотношение становится процессуальным, когда в нем появляется фигура третьего лица (единоличного арбитра или коллегии арбитров), осуществляющего весь комплекс распорядительных действий в отношении третейского разбирательства для достижения главной цели третейского соглашения — разрешения спора путем вынесения третейского решения. Третейское соглашение, заключенное между сторонами как равными субъектами права, переходит на другой уровень, поскольку в него вступают третьи лица, обладающие совсем другими правами и обязанностями по отношению к сторонам и самим себе. Можно сказать, что одноуровневое третейское соглашение преобразуется в многоуровневое соглашение. К примеру, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 г. предусматривает возможность обращения к компетентному органу, выбранному сторонами, или Генеральному секретарю Постоянной палаты третейского суда в г. Гааге, (далее — ППТС) для формирования состава третейского суда, если стороны не могут достигнуть согласия по соответствующей кандидатуре арбитра¹²⁷. Таким образом, выбор арбитражного трибунала ad hoc может привести в действие сложный механизм избрания арбитров, связанный с необходимостью обращения к третьему лицу, чье участие в разрешении спора между сторонами ограничено администрированием и организационным обеспечением¹²⁸. Данные функции присущи любому ПДАУ¹²⁹ и даже могут быть частично осуществлены государственным судом, если от этого зависит эффективность третейского разбирательства. Участие всех перечисленных лиц в достижении главной цели арбитража как альтернативного способа разрешения споров позволяет говорить об исполнении третейского соглашения еще на двух уровнях: на уровне лиц, осуществляющих администрирование арбитража, и на уровне арбитров, непосредственно разрешающих спор между сторонами.

Исполнение разноуровневого третейского соглашения может носить материально-правовой и процессуальный характер. Ярким примером первого вида выступает приобретение арбитрами своего статуса (выражение согласия на исполнение мандата сторон). Что же касается второго, то процессуальный элемент присутствует всегда в действиях арбитров, связанных с проведением третейского разбирательства, поскольку они обладают свойством окончательности для сторон одноуровневого третейского соглашения. Данное свойство утрачивает свою силу, когда выводы арбитров становятся предметом пересмотра государственного суда. Необходимость судебного вмешательства продиктована правом стороны, выступающей против арбитража как способа разрешения ее спора с другой стороной, оспорить компетенцию третейского суда. Любое ограничение этого права, в том числе исключение из круга полномочий государственного суда права на пересмотр некоторых вопросов процессуального характера, нарушает, с одной стороны, конституционно-правовую гарантию, предоставленную любому лицу, — право на судебную защиту, а с другой — наделяет арбитра властными полномочиями государственного судьи. К таким последствиям приводит предположение о том, что арбитры разбираются в правилах третейского разбирательства лучше всех других лиц, особенно когда они содержатся в регламенте арбитражного института. Несмотря на то, что подобный довод может быть обоснован с точки зрения практики, его принятие означает увеличение полномочий арбитров за счет уменьшения судебного контроля над арбитражем. Самоустранение государственного судьи от разрешения спорных вопросов, касающихся порядка проведения третейского разбирательства, неоправданно как с процессуальной, так и с материально-правовой точек зрения. Даже если поставить знак равенства между третейским судьей и государственным судьей или допустить применение принципов апелляционного и кассационного обжалования судебных решений к процедуре отмены третейских решений, процессуальные нарушения арбитров все равно должны подпадать под судебный контроль. Обнаружение государственным судьей процессуальных ошибок в третейском решении напоминало бы проверку апелляционной и кассационной инстанции решений, вынесенных нижестоящими судами. В российском праве факт выявления подобных ошибок является основанием для отмены судебного решения, если процессуальное нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения¹³⁰. Таким образом, допустимость процессуальной ошибки обусловлена судебным пересмотром дела по существу, что для арбитража влечет усиление судебного вмешательства и утрату своего главного преимущества среди других альтернативных способов разрешения споров. Необходимо отметить, что подобная опасность не грозит наднациональному третейскому суду, образованному под эгидой арбитражного института или в режиме арбитража ad hoc на основании международного договора. Решения такого третейского суда выносятся вне рамок какого-либо национального правопорядка, и, следовательно, не подпадают под юрисдикцию каких-либо национальных государственных судов. Ярким примером является ст. 54 Вашингтонской конвенции 1965 г., закрепляющая обязанность договаривающихся государств признавать третейское решение в качестве обязательного и «выполнять финансовые обязательства, предусмотренные этим решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным решением суда данного государства». Кроме того, Арбитражный регламент МЦУИС предусматривает создание Комиссии ad hoc, рассматривающей ходатайства об отмене арбитражных решений (далее — Комиссия МЦУИС). Одним из оснований отмены является серьезное отступление третейского суда от какого-либо существенного правила процедуры, т.е. совершения им грубого процессуального нарушения, которое влечет наступление аналогичных последствий при апелляционном и кассационном обжаловании судебных решений. Тем самым МЦУИС в силу своей юридической делокализации осуществляет контроль над третейскими решениями и придает им характер окончательности после завершения Комиссией МЦУИС своей проверки, если участником или участниками подано ходатайство об отмене третейского решения.

Рассмотрение вопросов, касающихся порядка проведения третейского разбирательства, в материально-правовом аспекте также свидетельствует о необходимости судебного контроля над действиями третейского суда. Исходя из правил толкования опыт арбитров по применению регламента арбитражного института, практика, сложившаяся внутри него, не должна иметь решающего значения при возникновении спора о применении того или иного положения регламента, если данные факторы не были известны сторонам одноуровневого третейского соглашения и не могли стать известными им. Безусловно, арбитры должны обладать правом широкого усмотрения, когда они принимают решения, влияющие на ход третейского разбирательства. Можно даже признать приоритет их оценки над позицией всех других лиц, имеющих отношение к арбитражу, включая государственных судей, если решения арбитров не вступают в противоречие с основополагающими процессуальными принципами, предусмотренными в применимом праве, и не касаются компетенции третейского суда. Последний случай может быть связан с толкованием регламента арбитражного института, которое зависит от обстоятельств каждого конкретного дела. В наиболее простых ситуациях достаточно установить буквальное значение спорных положений или сопоставить их с другими положениями регламента. Если эти действия не приносят желаемого результата (устранение неясности регламента), следует определить содержание мандата арбитров. В число факторов, помогающих решить поставленную задачу, могут входить предшествующая практика разрешения споров между теми же сторонами с участием тех же самых арбитров, разъяснения арбитров по применению спорных положений регламента, которые были опубликованы до проведения третейского разбирательства.

Перечисленные выше способы взяты из гражданского права и адаптированы с учетом особенностей арбитража. Их применение основано на равном отношении ко всем участникам третейского разбирательства. Действия арбитров и действия сторон третейского соглашения в равной степени рассматриваются как факторы, способные оказать влияние на толкование спорных положений регламента арбитражного института, без установления каких-либо приоритетов. Более того, ошибка, допущенная арбитром при определении буквального значения слов и выражений, содержащихся в регламенте, подлежит судебному пересмотру, если она привела к вынесению неправильного решения третейского суда о своей компетенции.

2.2. Делегирование полномочий на разрешение спора

С появлением государства в истории человечества возникла необходимость в распределении полномочий между третейскими и государственными судами. Поскольку последние являлись и продолжают являться носителями государственной власти, именно они занимают вышестоящее положение по отношению к третейским судам, что выражается в допустимости судебного вмешательства в арбитраж. Поэтому разграничение сфер деятельности между государственными и третейскими судами обычно происходит на законодательном уровне путем делегирования полномочий на разрешение определенной категории споров. Однако сам факт передачи этих полномочий не означает наделение третейских судов властью, включение их в состав «юрисдикционных органов» национальной судебной системы несмотря на публичную значимость деятельности арбитров¹³¹. Защита интересов сторон продолжает оставаться в сфере частного права и не подразумевает возникновение публично-правовых отношений, характерных для отправления правосудия государственным судом¹³². Усмотрение законодателя при делегировании полномочий третейским судам является главным фактором в создании предпосылок для развития арбитража как альтернативного способа разрешения споров в рамках соответствующего правопорядка. С одной стороны, неоправданное расширение исключительной юрисдикции государственных судов, часто воспринимаемое арбитражным сообществом как ограничение их профессиональной деятельности, демонстрирует отсутствие у государства доверия не только к третейским судам, но и к своим гражданам, лишенным какой-либо альтернативы при защите своих интересов. С другой стороны, в задачи третейских судов не входит обеспечение государственной безопасности, охрана правопорядка и соблюдение публичных обязательств перед обществом, в связи с чем исполнение третейского решения, не учитывающего вышеназванные факторы, может нарушить права неограниченного круга лиц. Избежание этих двух крайностей достигается путем следования сбалансированного подхода, основанного на определении арбитрабельности спора, т.е. присущей ему способности быть предметом третейского разбирательства. Для обнаружения данного свойства государственные и третейские суды должны проверить наличие ряда признаков, среди которых особое место занимает публично-правовой характер спорного отношения. В некоторых случаях публичный элемент играет роль нейтрального фактора и поэтому не влияет на признание третейским судом своей компетенции.

2.2.1. Публичный элемент как квалифицирующий признак

В научной литературе, судебной и арбитражной практике можно встретить различные классификации арбитрабельности спора, что свидетельствует о придании данному понятию излишне широкой сферы действия. Включение в нее некоторых вопросов спорно с методологической точки зрения. К примеру, введение такой подкатегории, как «субъективная арбитрабельность», пересекается с вопросами, затрагивающими недействительность третейского соглашения по причине отсутствия правоспособности у одной из сторон¹³³. Здесь фокус правового анализа смещается в сторону способности сторон заключить третейское соглашение. Данный вопрос, как, впрочем, и любое основание недействительности третейского соглашения, предполагает оценку правоотношений, возникших на стадии заключения одноуровневого третейского соглашения, включая установление обстоятельств, лишающих его правового эффекта, и не связан с появлением новых участников арбитража при переходе третейского соглашения на другой уровень. Эта трансформация наступает при совершении истцом процессуальных действий, направленных на возбуждение третейского разбирательства. Среди них ключевую роль играет подача иска, с которым связаны вопросы о своевременности такой подачи, сфере действия третейского соглашения и арбитрабельности. Первый вопрос в американском подходе принято рассматривать в качестве процессуальной арбитрабельности, поскольку проверке подлежат процессуальные ограничения, предусмотренные в третейском соглашении, и действия истца по их соблюдению. Второй вопрос, посвященный сфере действия третейского соглашения, заключается в определении категории споров, которые исходя из общего согласия сторон могут быть переданы в третейский суд. Здесь основным источником является общее волеизъявление сторон, выраженное в третейском соглашении. Арбитрабельность же представляет собой самостоятельную категорию, поскольку не охватывается ни одним из вышеперечисленных факторов, если под ней понимать способность спора быть предметом рассмотрения в арбитраже на основании применимого права. В отличие от сферы действия третейского соглашения, где главный источник основан на свободе волеизъявления сторон, главный источник арбитрабельности содержится в правовых нормах международных договоров или национального законодательства об арбитраже. Основной фокус правового анализа направлен на установление отсутствия запрета на передачу споров в арбитраж. Тем самым способ определения арбитрабельности носит негативный характер, так как ключевым вопросом для арбитров или государственных судей является не выявление факторов, разрешающих обращение к арбитражу, а, наоборот, препятствующих его проведению.

Нормативная форма подобного запрета обычно выражается путем перечисления правоотношений, которые в случае возникновения спора не могут стать предметом рассмотрения в арбитраже. Изучение рассматриваемой проблемы на доктринальном уровне предполагает определение квалифицирующих признаков правоотношений, которые должны быть положены в основу классификации споров на арбитрабельные и неарбитрабельные. Данные квалифицирующие признаки имеют большое значение для развития правотворчества как на международном, так и национальном уровне, поскольку являются результатом теоретического осмысления природы арбитража и его взаимодействия с государственным правосудием, а не отражением борьбы государств на международной арене или лоббистских групп в обществе.

Одним из таких признаков является отраслевая принадлежность правоотношения. По общему правилу оно должно носить частноправовой характер, если разрешение спора происходит в рамках международного коммерческого арбитража. Поскольку полномочия арбитров основаны на третейском соглашении, третейское решение распространяет свою юридическую силу только на спорящие стороны и не может затрагивать интересы третьих лиц или каким-либо образом определять их права и обязанности. Поэтому правоотношения, связанные с вовлечением более широкого круга лиц, который иногда даже нельзя определить на момент вынесения третейского решения, подпадают под особое внимание государства и предполагают обращение только к средствам судебной защиты. Избранная сторонами модель поведения перестает быть их личным делом. Их интересы уступают место соображениям государственной