В. Н. Ануров

Компетенция третейского суда.
Инвестиционные споры

Монография

В 3 томах. Том 2

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.469

ББК 67.410

А73

Автор:
Ануров В. Н. ‒ кандидат юридических наук, LL.M (Dundee, Scotland), доцент, арбитр Вильнюсского коммерческого арбитражного суда, Арбитражного центра при Российском союзе промышленников и предпринимателей.

Второй том настоящей монографии посвящен компетенции третейских судов, разрешающих инвестиционные споры. Основу исследования составляют вопросы, которые чаще всего являются предметом разногласий между участниками третейского разбирательства, в том числе согласие принимающего государства на арбитраж, статус инвестора, понятие «инвестиция». Поскольку перспектива формирования единого подхода к решению этих вопросов представляется весьма отдаленной, дискуссия о полномочиях арбитров продолжает сохранять свою актуальность.

Использованные в монографии международные договоры, законодательство, судебные и третейские решения приведены по состоянию на 5 августа 2021 г.

Автор выражает надежду, что результаты его научных изысканий привлекут внимание читателей, чьи профессиональные и/или научные интересы лежат в области инвестиционного арбитража.

В оформлении обложки использован дизайн сайта: www.virarbclub.ru

УДК 347.469

ББК 67.410

© Ануров В. Н., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Второй том настоящей монографии посвящен инвестиционному арбитражу, прочно занявшему свою нишу среди других способов разрешения споров со второй половины прошлого века и получившему широкое распространение за последние двадцать лет. По сравнению с колониальными войнами и «пушечной» дипломатией третейское разбирательство стало шагом вперед на пути цивилизованного урегулирования конфликтов между частными инвесторами и государствами, принимающими их инвестиции. При заключении первых двусторонних инвестиционных соглашений развивающиеся страны искренне верили в свою способность контролировать передачу трансграничных инвестиционных споров в арбитраж и защищенность от недобросовестных действий иностранного инвестора, обратившегося в арбитраж без наличия на то достаточных оснований, к примеру, согласия государства, принимающего инвестиции, а также от необоснованных решений третейских судов о признании своей компетенции. По мере развития инвестиционного арбитража и вынесения третейских решений, неожиданных и неблагоприятных для развивающихся государств, они расстались со своими иллюзиями, которые обернулись для некоторых серьезным ударом по бюджету или неприятной проблемой для будущих поколений. Все чаще и чаще возникают сомнения в беспристрастности и непредвзятости арбитров, занимающихся разрешением споров на регулярной основе и образовавших узкую элитную группу. Чтобы стать ее членом, необходимо разделять ценности корпоративного и идеологического характера. Первая категория подразумевает под собой снисходительность к иностранным инвесторам — единственному классу клиентов, от которых зависят будущие назначения, поскольку именно они возбуждают третейское разбирательство в международном инвестиционном арбитраже¹. Вторая категория требует приверженность к «единой парадигме, диктуемой принципами англосаксонского права, реализуемой государствами, патронирующими инвесторов и не нуждающимися в жизненно необходимых инвестициях»².

В последнее время баланс сил изменился, и на международной арене уже не вызывает удивление большое количество развитых стран, участвующих в третейских разбирательствах в качестве ответчиков. Неминуемо происходит смена парадигм, выражающаяся в признании ранее отвергнутых доводов, которые приводили развивающиеся государства в защиту своих интересов³, а иногда развитые государства полностью отказываются от арбитража, как это произошло в Европейском союзе в отношении внутрисоюзных инвестиционных споров.

Продолжая общую тему настоящей монографии, второй том фокусирует внимание читателя на компетенции третейского суда, разрешающего трансграничные инвестиционные споры. В отличие от международного коммерческого арбитража мандат арбитров чаще оспаривается ответчиком, так как почти в каждом деле он возражает против компетенции третейского суда, если руководствоваться практикой Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, других известных арбитражных институтов и даже арбитражных трибуналов ad hoc, рассматривающих споры в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Этот феномен лишний раз демонстрирует актуальность выбранной темы, которая вскрывает первый пласт противоречий, существующих между спорящими сторонами и обострившихся после обращения иностранного инвестора в арбитраж.

Несмотря на то что споры, составляющие предмет исследования, носят преимущественно трансграничный характер, название второго тома не содержит указание на наличие иностранного элемента в спорных правоотношениях. Это сделано намеренно, так как причины возникновения правовых проблем лежат не только в международной сфере, но порождены недостатками правового режима по защите инвестиций, действующего в рамках отдельного национального правопорядка и обычно являющегося единственным источником для устранения правовой неопределенности или пробела в правовом регулировании. После изучения этих причин автор сформулировал выводы, часть которых в равной степени относятся как к трансграничным, так и внутринациональным инвестиционным спорам.

Основу второго тома составляют учебное пособие автора «Международный инвестиционный арбитраж: вопросы компетенции», изданное в 2019 году, научные статьи, опубликованные автором в журнале «Третейский суд» с 2011 по 2021 год: «Квазипрецедентный характер арбитражных решений по инвестиционным спорам», «Согласие на арбитраж в деле Ли Джона Бэка и Центрально-Азиатской корпорации по развитию СЭЗ «Бишкек» против Кыргызской Республики», «Согласие на арбитраж в международных инвестиционных спорах», «Право и усмотрение в международных инвестиционных спорах», «Статус иностранного инвестора в международных инвестиционных спорах», «Понятие «инвестиция», «Режим наибольшего благоприятствования», «Конфликт международно-правовых норм в трансграничных инвестиционных спорах».

При работе с судебными и третейскими решениями автором были использованы справочная правовая система «КонсультантПлюс», интернет-сайты: https://www.italaw.com, https://icsid.worldbank.org, https://www.icj-cij.org. Подавляющее большинство дел, фабула которых представлена в настоящем исследовании как «казус» и «досье», взяты из практики Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

АМКС – Соглашение между США, Мексикой и Канадой

АПК – Арбитражный процессуальный кодекс

АС – Арбитражный суд

АСЕАН – Ассоциация государств Юго-Восточной Азии

ВАС – Высший Арбитражный Суд

ВС – Верховный Суд

ВСЭТ – Всеобъемлющее экономическое и торговое соглашение

ГАФТА – Ассоциация торговли зерном и кормами

ГК – Гражданский кодекс

ДИС – двустороннее инвестиционное соглашение

ДФЕС – Договор о функционировании Европейского союза

ДР-КАФТА – Соглашение о свободной торговле между государствами Центральной Америки, Доминиканской Республики и США

ДЭХ – Договор к энергетической хартии

ЕАЭС – Евразийский экономический союз

ЕС – Европейский союз

ЕСЧП – Европейский суд по правам человека

КМП – Комиссия международного права

КНДР – Корейская Народно-Демократическая Республика

КНР – Китайская Народная Республика

ЛМТС – Лондонский международный третейский суд

МДИ – международный договор о поощрении и взаимной защите инвестиций

МБРР – Международный Банк Реконструкции и Развития

МИА – международный инвестиционный арбитраж

МО – Московский округ

МТП – Международная торговая палата

МТПП – Московская торгово-промышленная палата

МЦАГ – Международный арбитражный центр Гонконга

МЦУИС – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

НАФТА – Североамериканское соглашение о свободной торговле

НЗИ – национальное законодательство о поощрении и защите инвестиций

ООН – Организация Объединенных Наций

ОУП – Общие условия поставок

ПДАО – постоянно действующее арбитражное учреждение

РНБ – режим наибольшего благоприятствования

РФ – Российская Федерация

СЗПК – соглашение о защите и поощрении капиталовложений

СК – Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии

СКО – Северо-Кавказский округ

СНГ – Содружество независимых государств

СССР – Союз Советских Социалистических Республик

США – Соединенные Штаты Америки

СФРЮ – Социалистическая Федеративная Республика Югославия

СЭВ – Совет экономической взаимопомощи

ТИС – трансграничный инвестиционный спор

ТПС – Торговая палата г. Стокгольма

УО – Уральский округ

ФАС – Федеральный арбитражный суд

ЦО – Центральный округ

УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права

ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по праву международной торговли

CA – Court of Appeal

CAHDI – Committee of Legal Advisers on Public International Law

CETA – Comprehensive Economic and Trade Agreement

DR-CAFTA – Dominican Republic — Central America Free Trade Agreement

ECHR – European Court of Human Rights

ECT – Energy Charter Treaty

ECJ – Court of Justice of the European Union

EU – European Union

EU-UK TCA – EU-UK Trade and Cooperation Agreement

EUSFTA – EU-Singapore Free Trade Agreement

GAFTA – Grain and Feed Trade Association

ICC – International Chamber of Commerce

ICJ – International Court of Justice

ICSID – International Center for Settlement of Investment Disputes

IUSCT – Iran—United States Claims Tribunal

LCIA – London Court of International Arbitration

NAFTA – North American Trade Agreement

PCA – Permanent Court of Arbitration

PCIJ – Permanent Court of International Justice

SFT – Swiss Federal Tribunal

SC – Supreme Court

SCC – Stockholm Chamber of Commerce

TFEU – Treaty of the Functioning of the European Union

UK – United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland

USMCA – United States-Mexico-Canada Agreement

UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law

ПЕРЕЧЕНЬ ТРЕТЕЙСКИХ И СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ

В перечень решений, вынесенных третейскими и государственными судами, вошли только те дела, которые были использованы автором в качестве основного материала для описания подходов, существующих в юридическом сообществе, и формулирования самостоятельных выводов по теме исследования.

1. Решения третейских судов

При классификации решений третейских судов были применены следующие критерии для распределения их на группы: изложение текста решений на иностранном и русском языках, выделение решений, вынесенных трибуналами МЦУИС, в отдельную группу, перечисление в алфавитном порядке дел, рассмотренных третейскими судами на территории иностранных государств, перечисление в хронологическом порядке дел, рассмотренных третейским судами на территории Российской Федерации.

1.1. Решения трибуналов МЦУИС

A11Y v. Czech Republic, ICSID case № UNCT/15/1 (A11Y v. Czech Republic), Decision on Jurisdiction, February 9, 2017.

Abaclat and Others (case formerly known as Giovanna a Beccara and Others) v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/07/05 (Abaclat v. Argentina), Decision on Jurisdiction and Admissibility, August 4, 2011.

ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary, ICSID case № ARB/03/16 (ADC v. Hungary), Award of the Tribunal, October 2, 2006.

Addiko Bank AG and Addiko Bank d.d. v. Republic of Croatia, ICASID case № ARB/17/37 (Addiko v. Croatia), Decision on Croatia’s Jurisdictional Objection Related to the Alleged Incompatibility of the BIT with the EU Acquis, June 12, 2020. Это решение включено в казус Addiko.

AES Corporation v. The Argentina Republic, ICSID case № ARB/02/17 (AES v. Argentina), Decision on Jurisdiction, April 26, 2005.

AES Summit Generation Limited and AES-Tisza EROMU KFT v. The Republic of Hungary, ICSID case № ARB/07/22 (AES v. Hungary), Expert Opinion of Professor Piet Eeckhout, October 30, 2008.

Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID case № ARB/02/3 (AdT v. Bolivia), Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction, October 21, 2005, Declaration of J. Alberro-Semerena, October 11, 2005. Эти документы включены в казус AdT.

Amco Asia Corporation and Others v. Republic of Indonesia, ICSID case № ARB/81/1 (Amco v. Indonesia), Decision on Jurisdiction, September 25, 1983.

Ampal-American Israel Corp., EGI-Fund (08-10) Investors LLC, EGI-Series Investments LLC, BSS-EMG Investors LLC, and Mr. David Fischer v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/12/11 (Ampal v. Egypt), Decision on Jurisdiction, February 1, 2016.

Anglo American v. Venezuela (Anglo American Plc v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB (AF)/14/1 (Anglo American v. Venezuela), Award, January 18, 2019.

Antin Infrastructure Services Luxemburg S.a.r.l. and Antin Energia Termosolar B.V. v. The Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/13/31 (Antin v. Spain), Award, June 15, 2018.

Asian Agricultural Products Limited v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID case № ARB/87/3, (AAPL v. Sri Lanka), Final Award , June 27, 1990. Это решение включено в казус AAPL.

Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/00/5 (Autopista v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, September 27, 2001. Это решение включено в казус Autopista.

Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/01/12 (Azurix v. Argentina), Decision of the ad hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic, September 1, 2009. Это решение включено в досье Аргентины об иностранном инвесторе.

Bayindir Insaat Turizm Ve Sanayi AS v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID case № ARB/03/29 (Bayindir v. Pakistan), Decision on Jurisdiction, November 14, 2005.

Bernhard von Pezold and Others v. Republic of Zimbabwe, ICSID case № ARB/10/15 (Pezold v. Zimbabwe), Award, July 28, 2015.

Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. United Republic of Tanzania, ICSID case № ARB/05/22 (Biwater v. Tanzania), Award, July 24, 2008.

B-Mex, LLC and others v. United Mexican States, ICSID case № ARB(AF)/16/3 (B-Mex v. Mexico), Partial Award, July 19, 2019, Partial Dissenting Opinion of Arbitrator Raul E. Vinuesa, July 6, 2019. Эти документы включены в казус B-Mex.

Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier and Michael Stein v. Italian Republic, ICSID case № ARB/14/3 (Blusun v. Italy), Award, December 27, 2016.

Brandes Investment Partners, LP v. The Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/08/3 (Brandes v. Venezuela), Award, August 2, 2011.

Burlington Resources Inc. v Republic of Ecuador, ICSID case № ARB/08/5 (Burlington v. Ecuador), Decision of Jurisdiction, June 2, 2010.

Casinos Austria International GmbH and Casinos Austria Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/14/32 (Casinos v. Argentina), Decision on Jurisdiction, June 29, 2018.

Cementownia Cementownia “Nova Huta” S.A. v. Republic of Turkey, ICSID case № ARB (AF)/06/2 (Nova Huta v. Turkey), Award, September 17, 2009.

Cemex Caracas Investments B.V. and Cemex Caracas II Investments B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case № ARB/08/15 (Cemex v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, December 30, 2010. Это решение включено в досье Венесуэлы о согласии на арбитраж.

Central European Aluminium Company (CEAC) v. Montenegro, ICISD case № ARB/14/8 (CEAC v. Montenegro), Award, July 26, 2016.

Ceskoslovenska Obchodni Banka v. The Slovak Republic, ICSID Case № ARB/97/4 (CSOB v. Slovakia), Decision of Objections to Jurisdiction, May 24, 1999.

Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc, James T. Wahba, John D. Wahba, Timothy T. Wahba v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/09/09 (Champion v. Egypt), Decision on Jurisdiction, October 21, 2003.

CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICISD case № ARB/01/8 (CMS v. Argentina), Decision on Objections to Jurisdiction, July 17, 2003, Award, May 12, 2005. Эти решения включены в досье Аргентины об иностранном инвесторе.

Cube Infrastructure Fund SSICAV and others v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/15/20 (Cube v. Spain), Decision on Jurisdiction, Liability and Partial Decision on Quantum, February 19, 2019.

Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/05/1 (Daimler v. Argentina), Award, August 22, 2012.

David R. Aven and Others v. Republic of Costa Rica, ICSID case № UNCT/15/3 (Aven v. Republic of Costa Rica), Award, September 18, 2018.

Duke Energy International Peru Investments № 1, Ltd v. Peru, ICSID Case № Arb/03/28 (Duke v. Peru), Ad hoc Committee Decision, February 28, 2011.

Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.a.r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/13/36 (Eiser v. Spain), Award, May 4, 2017.

Electrabel S.A. v. The Republic of Hungary, ICSID case № ARB/07/19 (Electrabel v. Hungary), Decision on Jurisdiction, Applicable Law and Liability, November 30, 2012.

Emilio Agustin Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/97/7 (Maffezini v. Spain), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, January 25, 2000. Это решение включено в казус Maffezini.

Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/01/3 (Enron v. Argentina), Decision on Jurisdiction, January 14, 2004; Decision on the Argentine Republic’s Request for a Continued Stay of Enforcement of the Award, October 7, 2008; Decision on the Application for Annulment of the Argentine Republic, July 30, 2010. Первое и третье решения включены в досье Аргентины об иностранном инвесторе.

Eskosol S.p.A. in liquidazione v. Italian Republic, ICSID case № ARB/15/50 (Eskosol v. Italy), Decision on Italy’s Request for Immediate Termination and Italy’s Jurisdictional Objection Based on Inapplicability of the Energy Charter Treaty to Intra-EU Disputes, May 7, 2019.

Eudoro Armando Olguin v. Republic of Paraguay, ICSID case № ARB/98/5 (Eudoro v. Paraguay), Award, July 26, 2001.

Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/96/3 (Fedax v. Venezuela), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, July 11, 1997. Это решение включено в казус Fedax.

Franck Charles Arif v. Republic Moldova, ICSID case № ARB/11/23 (Arif v. Moldova), Award, April 8, 2013.

Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of Philippines, ICISD case № ARB/03/25 (Fraport v. Philippines (Award), Award, August 16, 2007. Это решение включено в казус Fraport.

Garanti Koza LLP v. Turkmenestan, ICSID case № ARB/11/20 (Garanti Koza v. Turkmenistan), Decision on the Objections to Jurisdiction for Lack of Consent, July 3, 2013, Dissenting Opinion by Laurence Boisson de Chazournes, July 3, 2013.

Gas Natural SDG, S.A. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/03/10 (Gas Natural v. Argentine), Decision of the Tribunal on Preliminary Questions on Jurisdiction, June 17, 2005.

GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine, ICSID case № ARB/08/16 (GEA v. Ukraine), Award, March 31, 2011.

Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case № ARB/00/9 (Generation Ukraine v. Ukraine), Award, September 16, 2003.

Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc v. Ukraine, ICSID case № ARB/09/11 (Global Trading v. Ukraine), Award, December 1, 2010.

Greentech Energy Systems A/S, GWM Renewable Energy I S.P.A., GWM Renewable Energy II S.P.A. v. The Kingdom of Spain, SCC case № V2015/150 (Greentech v. Spain), Final Award, November 14, 2018.

Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic of Ghana, ICSID case № ARB/07/24 (Hamester v. Ghana), Award, June 18, 2010.

Helnan International Hotels A/S v. The Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/05/19 (Helnan v. Egypt), Decision of the tribunal on Objection to Jurisdiction, October 17, 2006.

Hochtief AG v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/07/31 (Hochtief v. Argentina), Decision on Jurisdiction, October 24, 2011.

Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates, ICSID case № ARB/02/07 (Soufraki v. UAE), Award, July 7, 2004; Decision of the ad hoc Committee on the application for annulment of Mr. Soufraki, June 5, 2007. Эти решения включены в казус Soufraki.

Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/ 07/17 (Impregilo v. Argentina), Concurring and Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern, June 21, 2011.

Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID case № ARB/03/26 (Inceysa v. Salvador), Award, August 2, 2006.

Ioan Micula, Viorel Micula, S. C. European Food S.A., S. C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, ICSID case № ARB/05/20 (Micula v. Romania), Award, December 11, 2013. Это решение включено в досье Micula.

Ioannis Kardassopoulos v. Georgia, ICSID case № ARB/05/18 (Kardassopoulos v. Gerogia (Decision on Jurisdiction), Decision on Jurisdiction, July 6, 2007.

Italba Corporation v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID case № ARB/16/9 (Italba v. Uruguay), Award, March 22, 2019.

Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/04/13 (Jan de Nul v. Egypt), Decision on Jurisdiction, June 16, 2006.

Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/03/11 (Joy Mining v. Egypt), Award on Jurisdiction, August 6, 2004.

Kilic Insaat Ithalat Ihracat Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi v. Turkmenistan, ICSID case № ARB/10/1 (Kilic v. Turkmenistan), Award, July 2, 2013.

Klockner Industrie-Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon, ICSID case № ARB/81/2 (Klockner v. Cameroon), Ad hoc Committee Decision, May 3, 1985. Это решение включено в досье Klockner.

LESI-Dipenta v. Algeria и Pey Casado v. Chile (Consortium Groupement LESI-Dipenta v. People’s Democratic Republic of Algeria, ICSID case № ARB/03/8 (LESI-Dipenta v. Algeria), Award, January 10, 2005.

Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia, ICSID case № ARB/83/2 (LETCO v. Liberia), Award, March 31, 1986.

Malaysian Historical Salvors Sdn, Bnd v. The Government of Malaysia, ICSID case № ARB/05/10 (MHS v. Malaysia), Award on Jurisdiction, May 17, 2007, Dissenting Opinion of Judge Mohamed Shahabuddeen, February 19, 2009, Decision on the Application for Annulment, April 16, 2009. Эти документы включены в казус MHS.

Malaysian Historical Salvors Sdn, Bnd v. The Government of Malaysia, ICSID case № ARB/05/10 (MHS v. Malaysia), Award on Jurisdiction, May 17, 2007. Эти решения включены в казус MHS.

Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/14/1 (Masdar v. Spain), Award, May 16, 2018.

MCI Power Group, LC and New Turbine, Inc v. Ecuador, ICSID case № ARB/03/6 (MCI v. Ecuador), Award, July 31, 2007.

Mera v. Serbia (Mera Investment Fund Limited v. Republic of Serbia, ICSID case № ARB/17/1 (Mera v. Serbia), Decision on Jurisdiction, November 30, 2018.

Millicom International Operations BV and Sentel GSM SA v. Senegal, ICSID Case № ARB/08/20 (Millicom v. Senegal), Decision on Jurisdiction, July 16, 2010.

Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., Mobil Cerro Negro Holdings, Ltd., Mobil Venezolana de Petroleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro, Ltd., and Mobil Venezolana de Petroleos, Inc v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case № ARB/07/27 (Mobil v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, June 30, 2010. Это решение включено в досье Венесуэлы о согласии на арбитраж.

Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., Mobil Cerro Negro Holdings, Ltd., Mobil Venezolana de Petroleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro, Ltd., and Mobil Venezolana de Petroleos, Inc v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/07/27 (Mobil Venezolana v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, June 10, 2010. Это решение включено в казус Mobil Venezolana.

Mondev International Ltd. v. The United States of America, ICSID case № ARB (AF)/99/2 (Mondev v. USA), Award, October 11, 2002.

Mr. Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID case № ARB/07/20 (Saba Fakes v. Turkey), Award, July 14, 2010. Это решение включено в казус Saba Fakes.

MTD Chile S.A., MTD Equity Sdn. Bhd. v. Republic of Chile, ICSID case № ARB/01/7 (MTD v. Chile), Award, May 25, 2004.

NextEra Energy Global Holdings B.V. and NextEra Energy Spain Holdings B.V. v. Kingdom of Spain, ICSID case № Arb/14/11 (NextEra v. Spain), Decision on Jurisdiction, Liability and Quantum Principles, March 12, 2019.

Pacific Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID case № ARB/09/12 (Pacific Rim v. Salvador), Decision on the Respondent’s Jurisdiction Objections, June 1, 2012.

Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Congo, ICSID case № ARB/99/7 (Patrick Mitchell v. Congo), Decision on the Application for Annulment of the Award, November 1, 2006.

Perenco Ecuador Ltd. v. The Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petroleos del Ecuador (PetroEcuador), ICSID case № ARB/08/6 (Perenco v. Ecuador), Decision on Jurisdiction, June 30, 2011.

Phoenix Action, Ltd. V. Czech Republic, ICSID case № ARB/06/5 (Phoenix v. Czech Republic), Award, April 15, 2009. Это решение включено в казус Phoenix.

Philippe Gruslin v. Malaysia, ICSID case № ARB/99/3 (Gruslin v. Malaysia), Award November 27, 2000.

Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICISD case № ARB/10/7 (Philip Morris v. Uruguay), Decision on Jurisdiction, July 2, 2013, Award, July 8, 2016. Эти решения включены в казус Philip Morris.

Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID case № ARB/03/24 (Plama v. Bulgaria), Decision on Jurisdiction, February 8, 2005. Это решение включено в казус Plama.

PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, ICSID case № ARB/13/33 (PNG v. Papua New Guiney), Award, May 5, 2015.

PSEG Global Inc and Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey, ICSID case № ARB/02/5 (PSEG v. Turkey), Award, January 17, 2007.

Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplun v. Plurinational State of Bolivia, ICSID case № ARB/06/2 (Quiborax v. Bolivia), Decision on Jurisdiction, September 27, 2012.

9REN Holding S.A.R.L. v. The Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/15/15 (9REN v. Spain), Award, May 31, 2019.

RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.a.r.l v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/13/30 (RREEF v. Spain), Decision of Jurisdiction, June 6, 2016.

Saipem SpA v. People’s Republic of Bangladesh, ICSID case № ARB/05/07 (Saipem v. Bangladesh), Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, March 21, 2007.

Salini Construttori S.P.A.and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID case № ARB/00/4 (Salini v. Morocco), Decision on Jurisdiction, July 16, 2001. Это решение включено в казус Salini.

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID case № ARB/01/13 (SGS v. Pakistan), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, August 6, 2003. Это решение включено в досье SGS.

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID case № ARB/02/6 (SGS v. Philippines), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, January 29, 2004. Это решение включено в досье SGS.

Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/02/8 (Siemens v. Argentina), Decision on Jurisdiction, August 3, 2004.

SolEs Badajoz GmbH v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/15/38 (SolEs v. Spain), Award, July 31, 2019.

Soufraki v. United Arab Emirates, ICSID Case № ARB/02/7 (Soufraki v. United Arab Emirates), Ad hoc Committee Decision on the Application for Annulment and Separate Opinion, June 5, 2007.

Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/84/3 (SPP v. Egypt), Decision on Jurisdiction, April 14, 1988. Это решение включено в казус SPP.

Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited v. United Republic of Tanzania, ICSID case № ARB/15/41 (SCB v. Tanzania), Award, October 11, 2019. Это решение включено в казус SCB.

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/03/07 (Suez v. Argentina I), Decision on Jurisdiction, May 16, 2006.

Suez and others v Argentina, and joined case, ICSID case № ARB/03/19 (Suez v. Argentina II), Decision on Liability, July 30, 2010.

Telefonica S.A. v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/03/20 (Telefonica v. Argentina), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, May 25, 2006.

Telenor Mobile Communications A.S. v. Republic of Hungary, ICSID case № ARB/04/15 (Telenor v. Hungary), Award, September 13, 2006.

Tenaris S.A. & Talta — Trading Marketing Sociedade Unipessoal Lda. V. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/12/23 (Tenaris v. Venezuela), Decision on Annulment, December 28, 2018.

The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID case № ARB/06/3 (Rompetrol v. Romania), Decision on Respondent’s Preliminary objections on jurisdiction and admissibility, April 18, 2008.

Tidewater Inc., Tidewater Investment SRL, Tidewater Grand Offshore, L.L.C., Point Marine, L.L.C., Twenty Grand Marine Service, L.L.C., Jackson Marine, L.L.C., Zaparata Gulf Marine Operators, L.L.C. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case № ARB/10/5 (Tidewater v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, February 8, 2013. Это решение включено в досье Венесуэлы о согласии на арбитраж.

Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID case № ARB/02/18 (Tokios Tokeles v. Ukraine), Decision on Jurisdiction, April 29, 2004, Dissenting Opinion by Prosper Weil, April 29, 2004. Эти документы включены в казус Tokios Tokeles.

TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/05/5 (Spectrum v. Argentina), Award, December 19, 2008. Это решение включено в казус Spectrum.

Tza Yap Sum v. Republic of Peru, ICSID case № Arb/07/6 (Tza Yap Sum v. Peru), Decision on Jurisdiction and Competence, June 19, 2009.

United Utilities (Tallin) B.V. and Aktsiaselts Tallinna Vesi v. Republic of Estonia, ICSID case № ARB/14/24 (UUTBV v. Estonia), Award, June 21, 2019. Это решение включено в казус UUTBV.

Vacuum Salt Products Limited v. Government of the Republic of Ghana, ICSID case № ARB/92/1 (Vacuum Salt v. Ghana), Award, February 16, 1994. Это решение включено в казус Vacuum Salt.

Vattenfall AB, Vattenfall GmbH, Vattenfall Europe Nuclear Energy GmbH, Kernkraftwerk Krummel GmbH & Co. oHG, Kernkraftwerk Brunsbuttel GmbH & Co. oHG v. Federal Republic of Germany, ICSID case № ARB/12/12, (Vattenfall v. Germany), Decision on the Achmea Issue, August 31, 2018.

Victor Pey Casado et Fondation ‘Presidente Allende’ c. Republique du Chili, ICSID case № ARB/98/2 (Pey Casado v. Chili), Sentence arbitrale, May 8, 2008.

Vladislav Kim, Pavel Borissov, Airbar Burkitbayev, Almas Chukin, Lyazzat Daurenbekova, Adal Issabekov, Damir Karassayev, Aidan Karibzhanov, Aigul Nurmakhanova, Kairat Omarov, Nikolay Varenko and Gulzhamash Zaitbekova v. Republic of Uzbekistan, ICSID case № ARB/13/6 (Kim v. Uzbekistan), Decision on Jurisdiction, March 8, 2017.

Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID case № ARB(AF)/00/3 (Waste Management v. Mexico), Award, April 30, 2004.

Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/98/4 (Wena Hotels v. Egypt), Award, December 8, 2000; Decision on the Application by the Arab Republic of Egypt for Annulment of the Arbitral Award dated December 8, 2000 in the above matter, February 5, 2002.

Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/04/14 (Wintershall v. Argentina), Award, December 8, 2008.

Zhinvali Development Ltd. v. Republic of Georgia, ICSID Case № ARB/00/1 (Zhinvali v. Georgia), Award, January 24, 2003.

1.2. Решения иных третейских судов

Austrian Airlines v. The Slovak Republic, UNCITRAL case (Austrian Airlines v. Slovakia), Final Award, October 9, 2009.

CCL v. Republic of Kazakhstan, SCC case № 122/2001, (CCL v. Kazakhstan), Jurisdictional Award, January 1, 2003.

Charanne B.V. v. Kingdom of Spain, SCC case № 62/2012 (Charanne v. Spain), Final Award, January 21, 2016.

Chevron Corporation, Texaco Petroleum Company v. The Republic of Ecuador, PCA case № 2009–23 (Chevron v. Ecuador), Third Interim Award of Jurisdiction and Admissibility, February 27, 2012, Appeal from the district court’s denial of motions to stay an arbitration between Chevron Corporation and Ecuador, March 17, 2011.

Czech Republic v. Saluka, SFT case № 4P.114/2006 (Czech Republic v. Saluka), Decision, September 7, 2006.

Eastern Sugar B.V. v. Czech Republic, SCC case № 008/2004 (Eastern Sugar v. Czech Republic), Partial Award, March 27, 2007.

European American Investment Bank AG v. Slovak Republic, PCA case № 2010–17 (EURAM v. Slovak Republic), Award on Jurisdiction, October 22, 2012.

France v. Brazil, PCIJ case concerning the payment in gold of Brazilian Federal loans contracted in France, (Brazilian Loans case), Judgment № 15, July 12, 1929.

GAMI Investments, Inc v. The Government of the United Mexican States, UNCITRAL case (GAMI v. Mexico), Final Award, November 15, 2004.

Greece v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Commission of Arbitration established by the Agreement concluded on February 24, 1955 between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Greece for the arbitration of the Ambatielos claim (Ambatielos case), Award, 6 March, 1956. Это решение включено в казус Ambatielos.

Guaracachi America, Inc and Rurelec Plc v. The Plurinational State of Bolivia, PCA case № 2011–17 (Guaracachi v. Bolivia), Award, January 31, 2014.

Hulley Enterprises Limited v. The Russian Federation, PCA case № AA 226 (Hulley v. Russia), Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2009. Это решение включено в досье ЮКОС.

International Thunderbird Gaming Corp. v. United Mexican States, UNCITRAL case (Thunderbird v. Mexoco), Arbitral Award, January 26, 2006, Separate Opinion of Thomas Walde, December 2005.

Investment Bank AG v. Slovak Republic, PCA case № 2010–17 (EURAM v. Slovakia), Award on Jurisdiction, October 22, 2012.

Iran v. USA, Iran-USA IUSCT case № DEC 32-A18-FT (Iran v. USA Dual Nationality), Decision, April 6, 1984.

Jan Oostergetel and Theodora Laurentius v. Slovak Republic, UNCITRAL case (Oostergetel v. Slovak Republic), Decision on Jurisdiction, April 30, 2010.

Jin Hae Seo v. Republic of Korea, HKIAC case № HKIAC/18177 (Seo v. Korea), Final Award, September 27, 2019. Это решение включено в казус Seo.

Michael Ballantine and Lisa Ballantine v. The Dominican Republic, PCA case № 2016–17 (Ballantine v. The Dominican Republic), Partial Dissent of Ms. Cheek on Jurisdiction, September 3, 2019, Final Award, September 3, 2019. Эти документы включены в казус Ballantine.

Mytilineos Holdigns SA v. The State Union of Serbia & Montenegro and Republic of Serbia, UNCITRAL case (Mytilineos v. Serbia), Partial Award on Jurisdiction, September 8, 2006.

National Grid PLC v. The Argentine Republic, UNCITRAL case (National Grid v. Argentina), Decision of Jurisdiction, June 20, 2006.

Netherlands v. France, Case concerning the audit of accounts between the Netherlands and France in application of the Protocol of 25 September 1991 Additional to the Convention for the Protection of the Rhine from Pollution by Chlorides of December 1976, PCA case (Auditing Accounts case), Decision, March 12, 2004.

Novenergia II — Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxemburg), SICAR v. The Kingdom of Spain, SCC case № 2015/063 (Novenergia v. Spain), Final Arbitral Award, February 15, 2018.

Oxus Gold v. The Republic of Uzbekistan, INCITRAL case (Oxus v. Uzbekistan), Final Award, December 17, 2015.

Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, SCC case № 126/2003 (Petrobart v. Kirgizia), Arbitral Award, March 29, 2005.

Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, PCA case № 2012-12 (Philip Morris v. Australia), Award on Jurisdiction and Admissibility, December 17, 2015.

Professor Christian Doutremepuich, Antoine Doutremepuich v. The Republic of Mauritius, PCA case № 2018-37 (Doutremepuich v. Mauritius), Award on Jurisdiction, August 23, 2019. Это решение включено в казус Doutremepuich.

Renta 4 S.V.S.A., Ahorro Corporacion Emergentes F.I., Ahorro Corporacion Eurofondo F.I., Rovime Inversiones SICAV S.A., Quasar de Valors SICAV S.A., Orgor de Valores SICAV S.A., GBI 9000 SICAV S.A. v. The Russian Federation, SCC case (Renta v. Russia), Award on Preliminary Objections, March 20, 2009, Award, July 20 2012. Эти решения включены в досье России о РНБ.

Republic of Poland v. Saar Papier, SFT case № 1P.113/2000 (Poland v. Saar Papier), Decision, September 20, 2000.

Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan, PCA case № AA280 (Romak v. Uzbekistan), Award, November 26, 2009.

RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation, SCC case No V079/2005 (RosInvest v. Russia), Award on Jurisdiction, October 2007. Это решение включено в казус RosInvest и досье России о РНБ.

Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL case (Saluka v. Czech Republic), Partial Award, March 17, 2006.

Serafin Garcia Armas and Karina Garcia Gruber v. The Bolivarian Republic of Venezuela, PCA case № 2013-3 (Garcia v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, December 15, 2014.

South American Silver Limited v. The Plurinational State of Bolivia, PCA case № 2013–15 (SASL v. Bolivia), Award, November 22, 2018.

Venezuela US, S.R.L. v. The Bolivarian Republic of Venezuela, PCA case № 2013–34 (Venezuela US v. Venezuela), Interim Award on Jurisdiction, July 26, 2016.

Veteran Petroleum Limited v. The Russian Federation, PCA case № AA 228 (Veteran v. Russia), Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2009. Это решение включено в досье ЮКОС.

Vladimir Berschader and Moise Berschader v. The Russian Federation, SCC case № 080/2004 (Berschader v. Russia), Award, April 21, 2006. Это решение включено в досье России о РНБ.

Voltaic v. Czech Republic, PCA case № 2014–20 (Voltaic v. Czech Republic (Award), Award, May 15, 2019.

WA Investment-Europa Nova Limited (Cyprus) v. The Government of the Czech Republic, PCA case № 2014–19 (WAIEN v. Czech Republic), Award, May 15, 2019. Это решение включено в казус WAIEN.

Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, PCA case № AA 227 (Yukos v. Russia), Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2009. Это решение включено в досье ЮКОС.

Remington Worldwide Limited против Украины, Дело ТПС № 116/2008 (Remington против Украины (Арбитражное решение), Арбитражное решение, 28 апреля 2011 г.

Ли Джон Бэк и Центрально-Азиатская корпорация по развитию СЭЗ «Бишкек» против Кыргызской Республики, Дело Арбитража при МТПП № А-2013/08 (Ли Джон Бэк против Кыргызстана), Решение, 21 ноября 2013 г. Это решение включено в досье Кыргызстана о согласии на арбитраж.

ООО «Энергоальянс против Республики Молдова, Дело ЮНСИТРАЛ (Энергоальянс против Республики Молдова), Арбитражное решение, 23 октября 2013 г.

ОсОО «О.К.К.В.» и Баев В. В., Садыров О. А., Усманова Р. У., Джусупов Д. Д., Мойдунова А. С., Раимкулов М. К., Мусабаев Т. Т., Керимбеков З. Б., Мактыбекова А. А., Калимова С. Л., Токторбаев И. И., Байгабылов А., Байгабылов Б. А., Ногойбаева Н. М., Исаканов С., Буларов Л. Х., Машухей Р. С. против Кыргызской Республики, Дело Арбитража при МТПП № А-2013/10 (ОсОО «О.К.К.В.» против Кыргызстана), Решение, 21 ноября 2013 г. Это решение включено в досье Кыргызстана о согласии на арбитраж.

2. Решения государственных судов

При классификации решений государственных судов были применены следующие критерии для распределения их на группы: изложение текста решений на иностранном и русском языках, международный и национальный статус государственных судов, перечисление в алфавитном порядке дел, рассмотренных иностранными и международными судами, перечисление в хронологическом порядке дел, рассмотренных российскими судами.

2.1. Решения международных судов

Belgium v. Spain, ICJ case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd (Barcelona Traction case), Judgment, February 5, 1970, Separate Opinion of Fitzmaurice J.

Costa Rica v. Nicaragua, ICJ case concerning the Dispute Regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment, July 13, 2009.

Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands, ECHR case, Application No 14448/88 (Dombo v. Netherlands), Judgment, October 27, 1993.

France v. United States of America, ICJ case concerning the rights of Nationals of the United States of America in Morocco (Rights of Nationals of the USA in Morocco case), Judgement, August 27, 1952.

Liechtenstein v. Guatemala, ICJ case, Judgement, Second phase, April 6, 1955 (Nottebohm case).

Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo, ICJ case concerning Ahmadou Sadio Diallo (Diallo case), Preliminary Objections Judgment, May 24, 2007.

Slowakische Republik v. Achmea BV, Court (Grand Chamber), case № C-284/16 (Slovakia v. Achmea), Opinion of Advocate Wathelet, September 19, 2017, Judgment, March 6, 2018. Эти документы включены в досье Achmea.

United States of America v. Italy, ICJ case concerning Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI case), Judgment, July 20, 1989.

2.2. Решения национальных судов

De Russische Federetie t. Veteran Petroleum Limited, № C/09/477160/HA ZA 15-1; De Russische Federetie t. Yukos Universal Limited, № C/09/477162/HA ZA 15-2; De Russische Federetie t. Hulley Enterprises Limited, № C/09/481619/HA ZA 15-112 (De Russische Federetie t. HVY), Экспертное заключение А. В. Асоскова от 30.10.2014 г., Rechbank Den Haag, Vonnis, 20.04.2016, Gerechshof Den Haag, Arrest, 18.02.2020. Эти документы включены в досье ЮКОС.

Greece v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, ICJ case (Ambatielos case), Dissenting Opinion by Sir Arnold McNair, President, and Judges Basevent, Klaestad and Read. Этот документ включен в казус Ambatielos.

Ioan Micula, Viorel Micula, S. C. European Food S.A., S. C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania & European Commission, Case № A3/2017/1853, 1855, 1856&1903, Court of Appeal, the Supreme Court (Micula v. Romania & European Commission), Court of Appeal, Judgment, July 27, 2018; The Supreme Court, Judgment, February 19, 2020. Эти решения включены в досье Micula.

The Russian Federation v. Quasar de Valors SICAV S.A., Orgor de Valores SICAV S.A., GBI 9000 SICAV S.A., Stockholm District Court case № T 15045–09, Judgement, September 11, 2014, Svea Court of Appeal case № T 9128–14 (Russia v. Quasar), Judgement, January 18, 2016.

Дело № А40-19518/14 (Ли Джон Бэк против Кыргызстана), Определение АС г. Москвы от 05.06.2015 г., Постановление АС МО от 26.09.2014 г. Эти решения включены в досье Кыргызстана о согласии на арбитраж.

Дело № А40-25942/14-25-164 (ОсОО «О.К.К.В.» против Кыргызстана), Определения АС г. Москвы от 23.06.2011 г., 19.11.2014 г. Эти решения включены в досье Кыргызстана о согласии на арбитраж.

Дело № А40-49223/11-112-401(РТК против Сони Эрикссон), Постановление Президиума ВАС РФ № 1831/12 от 19.06.2012 г.

Дело № 48–675/2013, Постановление ФАС ЦО от 25.12.2013 г.

Дело № А71-13/2002, Постановление ФАС УО от 24.12.2004 г.

Дело № А18-452/2009, Постановление ФАС СКО от 02.05.2001.

Дело № Ф09-6663/07-С5, Постановление ФАС УО от 14.09.2007 г.

Дело № А67-3020/2007, Определение ВАС РФ от 17.02.2009 г. № 16065/08.

Дело № Ф09-34706-С5, Постановление ФАС УО от 02.03.2006 г.

Часть I.
ОБЩИЕ ОСНОВАНИЯ КОМПЕТЕНЦИИ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА

ВВЕДЕНИЕ
(процессуальные особенности инвестиционного спора)

В современном мире существует большое разнообразие механизмов по разрешению споров, в которых ключевую роль играет не система органов, подчиняющихся особым правилам по организации и проведению разбирательства, а возможность у заинтересованных сторон использовать преимущества институтов, действующих на постоянной основе, или создать свой собственный механизм для разрешения конкретного спора. Международный инвестиционный арбитраж (далее — МИА) как раз является ярким доказательством существования у спорящих сторон такой возможности. Они вправе обратиться в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС), известные арбитражные центры по разрешению коммерческих споров или передать свой спор на рассмотрение в арбитраж ad hoc и провести третейское разбирательство в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее — ЮНСИТРАЛ). Таким образом, нельзя выделить процессуальные особенности МИА, которые бы применялись универсально, т.е. в отношении всех третейских разбирательств, связанных с рассмотрением трансграничных инвестиционных споров (далее — ТИС).

Другим препятствием для создания общей процессуальной картины МИА выступает высокая степень вариативности международно-правовых норм, регулирующих формирование третейского суда и проведение третейского разбирательства в области ТИС. Даже принятие универсального международного договора, которым является Вашингтонская конвенция 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств (далее — Вашингтонская конвенция 1965 г.), не означает воспроизведение его положений на региональном уровне в международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее — МДИ)⁴ или их появление в двусторонних отношениях между договаривающимися государствам с последующим их закреплением в двусторонних инвестиционных соглашениях (далее — ДИС). Было бы преждевременно делать вывод о существовании единой процессуальной модели, которая применялась бы при всех предлагаемых обстоятельствах и находила бы свое отражение во всех применимых правовых источниках. Единственный выход из создавшегося положения заключается в обнаружении преобладающей тенденции в нормотворчестве и правоприменении, что свидетельствует только о формировании общего направления в развитии МИА. Это направление еще не обрело свою законченную форму, так как составляющие его элементы находятся в процессе постоянных изменений. Своеобразным путеводителем в поиске этого подхода служит Вашингтонская конвенция 1965 г. По сравнению с другими международными договорами, регулирующими вопросы международного арбитража, в том числе Нью-Йоркской конвенцией 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее — Нью-Йоркская конвенция 1958 г.), она преследовала более амбициозные цели, так как под ее эгидой был создан МЦУИС — универсальный арбитражный институт, администрирующий разрешение ТИС. За МЦУИС закреплен особый статус международной организации, обладающей международной правосубъектностью. Большинство МДИ содержат ссылку на МЦУИС как на эффективный механизм разрешения ТИС и один из вариантов, предлагаемых иностранному инвестору для защиты своих инвестиций.

Первая часть посвящена вопросам, концентрирующим внимание исследователя на предпосылках к обращению в арбитраж при рассмотрении споров. С одной стороны, эти предпосылки носят общий характер, поскольку затрагивают аспекты, относящиеся к нормативному регулированию, за некоторыми исключениями, и поэтому независящие от фактического состава трансграничного инвестиционного отношения. Третейский суд сначала должен выбрать правовой режим, в рамках которого он будет оценивать фактические обстоятельства дела и принимать решение о наличии или отсутствии своей компетенции. С другой стороны, упомянутые выше предпосылки обычно не пересекаются с материально-правовыми вопросами и рассматриваются на предварительной стадии третейского разбирательства, в связи с чем они преимущественно относятся к процессуальной области права.

Исследование начинается с описания моделей арбитража, влияющих на правовую природу полномочий арбитров, определяющих степень автономности третейского суда от национального правопорядка и юридическую силу третейского решения, которое выносится арбитрами после проведения третейского разбирательства. Следующая категория вопросов посвящена согласию на арбитраж, предусмотренному в МДИ и национальном законодательстве о поощрении и защите инвестиций (далее — НЗИ). Инвестиционный контракт, заключаемый между инвестором и государством и рассматриваемый как третий вид согласия на арбитраж, выведен за рамки настоящего исследования в силу того, что по сравнению с двумя предыдущими видами, он не пользуется большой популярностью среди заинтересованных сторон и не отражает особенности МИА как способа разрешения ТИС. В заключительной главе первой части освещена проблема, существующая только в МИА — распространение режима наибольшего благоприятствования (далее — РНБ) на арбитраж.

Глава 1.
ПОЛНОМОЧИЯ АРБИТРОВ ПО РАЗРЕШЕНИЮ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

Международный арбитраж играет ключевую роль в разрешении инвестиционных споров и коммерческих споров, возникающих из трансграничных отношений сторон. В силу того, что национальные государственные суды обязаны соблюдать строгие правила о подведомственности и подсудности дел, предусмотренные внутригосударственным законодательством, они не могут конкурировать с арбитражем, создаваемым путем заключения заинтересованными лицами третейского соглашения. Конкуренция существует между самими арбитражными институтами, пытающимися предложить потенциальным участникам третейского разбирательства наиболее благоприятные условия его проведения. Готовность рассматривать споры обоих видов (инвестиционных и коммерческих) способствует лишь увеличению популярности арбитража в предпринимательских кругах и росту обращений в третейские суды. Эта благоприятная тенденция имеет свою обратную сторону. Предоставление арбитрам полномочий на рассмотрение широкого перечня споров иногда приводит к возникновению конфликта юрисдикций, который проявляется в случаях, когда существует возможность рассмотрения спора в двух форумах. О наличии данных случаев, препятствующих проведению третейского разбирательства, обычно сообщает ответчик при совершении им такого процессуального действия, как заявление своих возражений против компетенции третейского суда.

Особенности правового регулирования инвестиционного арбитража проявляются не только в характере исковых требований, разрешаемых третейскими судами. Материально-правовой критерий не может быть использован ученым-правоведом в качестве единственного методологического направления при изучении явлений, тяготеющих к процессуальной природе. Его внимание должно быть сосредоточено на проблемах, связанных с принятием и исполнением арбитрами своего мандата, судебным вмешательством в деятельность третейского суда во время проведения третейского разбирательства и после вынесения третейского решения. Поэтому в настоящей главе будут описаны главные модели инвестиционного арбитража и факторы, способствующие появлению в полномочиях третейского суда, разрешающего ТИС, юрисдикционных черт. Однако необходимо сделать важную оговорку о том, что эти черты отражают лишь преобладающую тенденцию в развитии МИА и не всегда могут быть обнаружены при рассмотрении каждого конкретного случая. В арбитражной практике существует много примеров, когда ТИС разрешается по регламенту арбитражного института, специализирующегося на разрешении трансграничных коммерческих споров, или правилам проведения арбитража ad hoc, что лишает иностранного инвестора определенных привилегий, а арбитров полной автономности от национального правопорядка.

1.1. Модели инвестиционного арбитража

В современном мире существует большое разнообразие моделей арбитража, к которым заинтересованная сторона может обратиться для разрешения возникшего спора. Обычно выбор обусловлен особенностью материально-правовых требований истца, помогающих определить предмет спора и компетенцию потенциального третейского суда. Так исторически сложилось, что коммерческий арбитраж занимает лидирующее положение, поскольку именно на его долю приходится разрешение большинства споров, рассматриваемых арбитрами. Коммерческий арбитраж основан на многовековых правовых традициях, нашедших свое отражение в национальных правопорядках и на международном уровне.

Развитие инвестиционного арбитража тоже имеет долгую историю, но в настоящее время сложная система трансграничных отношений потребовала разработки новых моделей, коренным образом отличающихся от традиционных представлений об арбитраже. В настоящем параграфе будут описаны три модели, особенность которых заключается в противоположных подходах к определению роли иностранного инвестора и государства, принимающего инвестиции (далее — принимающее государство), в создании предпосылок для проведения третейского разбирательства. В первой модели предпринимается попытка преодолеть разрыв между обязательством принимающего государства, выступающего в качестве договаривающегося государства в МДИ или носителя суверенной власти в НЗИ, и его обязательством как участника третейского разбирательства, статус которого оно автоматически получает при подаче иска иностранным инвестором в выбранный им третейский суд. Намек на этот разрыв отражен в самом названии первой модели — арбитраж без общего интереса. Вторая модель не ставит себе задачу объяснить метаморфозы в положении принимающего государства при разрешении спора, а делает акцент на его публично-правовых функциях, что в свою очередь влияет на характер арбитража, который из добровольного превращается в обязательный. Третья модель преимущественно используется при разрешении внутринациональных инвестиционных спорах и содержит ряд значительных ограничений для участников третейского разбирательства.

1.1.1. Арбитраж без общего интереса

До середины XX века иностранный инвестор располагал весьма ограниченным арсеналом защиты своих прав против принимающего государства, которое не рассматривало иностранного инвестора в качестве равноправного субъекта трансграничных инвестиционных отношений и отказывалось идти на какое-либо ограничение своего иммунитета. Поэтому единственным средством для иностранного инвестора оставалось обращение к своему государству за дипломатической защитой. Однако она не обладала высокой степенью эффективности, так как разрешение спора происходило только на межгосударственном уровне, т.е. без участия стороны, чьи права были нарушены⁵. В итоге иностранный инвестор всегда находился в зависимом состоянии, и его шансы изменить сложившийся порядок вещей оставались крайне низкими в силу объективных причин. Во-первых, статус иностранного инвестора как частного лица не позволяет ему принимать участие в согласовании воль договаривающихся государств при разработке МДИ или НЗИ. Во-вторых, очень трудно добиться от государства добровольного отказа от юрисдикции своих государственных судов и согласия на передачу спора в третейский суд при заключении инвестиционного контракта. Если сравнивать эти два механизма разрешения ТИС по степени их востребованности в современном международном инвестиционном праве, то преимущество, безусловно, принадлежит нормативным источникам международного или национального характера, а не прямой сделке (инвестиционному контракту), заключаемой между иностранным инвестором и принимающим государством. Поэтому целесообразно обратить свое внимание на положение о разрешении ТИС, предусмотренных в МДИ и НЗИ. Здесь главная проблема заключается в отсутствии общего интереса у иностранного инвестора и принимающего государства — потенциальных участников третейского разбирательства. В международном коммерческом арбитраже такой проблемы не существует, поскольку общий интерес у спорящих сторон, как правило, проявляется в их взаимном волеизъявлении путем заключения третейского соглашения. В МИА иностранный инвестор и принимающее государство не совершают совместное действие, направленное на передачу спора в арбитраж, за исключением инвестиционного контракта. Следовательно, у них отсутствует общий интерес на момент определения того способа разрешения ТИС, которым может воспользоваться иностранный инвестор в случае нарушения его прав. Восполнить этот пробел призвана новая модель арбитража, способная обходиться без общего интереса у спорящих сторон, и начинающая действовать, когда одна из них (иностранный инвестор) возбуждает третейское разбирательство.

Появление новой модели в западной юридической литературе связано с именем Я. Поулсона (J. Paulsson), обозначившего в названии этой модели ее главное отличие от традиционного представления об арбитраже — «арбитраж без общего интереса» (arbitration without privity). На основе правового анализа первых споров, связанных с инвестициями на территории принимающего государства, он обнаружил потребность в открытии новых территорий для международного арбитража, находящихся за пределами традиционных представлений о договорной природе арбитража. Свою новую модель Я. Поулсон образно сравнил с «картой, составляемой путешественниками, на основе открытых ими нескольких островов, за которыми скрывается просторный материк»⁶. Однако масштаб сделанного открытия настолько велик, что речь идет не об изменении «жанра существующей дисциплины», а требует фундаментального пересмотра традиционного представления об арбитраже, в рамках которого новая модель может считаться «чепухой»⁷. Арбитраж без общего интереса не нуждается в наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, не дает ответчику права на возбуждение третейского разбирательства и даже оставляет неопределенность в отношении его права на подачу встречного иска⁸. Правда, в современной арбитражной практике данная неопределенность была устранена в результате появления нескольких дел, в которых встречные иски, предъявленные принимающим государством против иностранного инвестора, были удовлетворены, но их малое количество не позволяет говорить о сложившейся тенденции⁹, в связи с чем остается риск нарушения принципа процессуального равенства между спорящими сторонами.

Еще одним недостатком новой модели является ее явная предрасположенность к учету интересов только одной из спорящих сторон. Предполагается, что принимающее государство занимает более сильное положение в трансграничных инвестиционных отношениях в силу распространения своего суверенитета на территорию, где осуществляется реализация инвестиционного проекта. В распоряжении принимающего государства находятся различные рычаги давления на иностранного инвестора, начиная с принятия нормативных и ненормативных актов, регламентирующих поведение иностранного инвестора, и заканчивая деятельностью государственных органов, обеспечивающих соблюдение вышеназванных актов. Иностранному инвестору нечего противопоставить принимающему государству, если он находится под юрисдикцией последнего. Единственным эффективным средством для защиты прав иностранного инвестора, по мнению Я. Поулсона, может быть только обращение в нейтральный форум. Для достижения этой цели допустимо «закрыть глаза» на отсутствие общего интереса между иностранным инвестором и принимающим государством по аналогии с отсутствием общего интереса между дистрибьютором товаров и потребителем, что не препятствует возбуждению судебного процесса в случае обнаружения недостатков проданного товара¹⁰. Получается, что для обоснования мандата арбитров на разрешение спора с принимающим государством используются нововведения в гражданском праве, пусть имеющие прогрессивный характер, но подлежащие применению к частноправовым, а не публично-правовым отношениям. Несмотря на некорректность предложенной аналогии, игнорирующей отраслевую принадлежность правовых норм, она сыграла немаловажную роль в развитии МИА. Отсутствие общего интереса между иностранным инвестором и принимающим государством перестало восприниматься как необычное явление или хотя бы сдерживающий фактор для признания третейским судом своей компетенции по разрешению ТИС. Многие принимающие государства с удивлением обнаружили, что принятое ими обязательство перед другими договаривающимися государствами послужило основанием для возбуждения иностранными инвесторами третейских разбирательств, перспектива которых казалась весьма отдаленной из-за необходимости соблюдения обязательного условия, вытекающего из традиционного представления об арбитраже, — заключения соглашения между спорящими сторонами. От иностранных инвесторов теперь требовалось лишь сделать выбор среди предложенных форумов и подать иск, чтобы привести в действие механизм разрешения споров, предусмотренный в МДИ или НЗИ. Если выбор падал на МЦУИС, созданный в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г., полномочия арбитров приобретали властный характер, так как конвенционные положения распространяли на третейское разбирательство привилегированный режим, т.е. выводили арбитраж за рамки какого-либо национального правопорядка и значительным образом ограничивали полномочия национальных государственных судов при исполнении третейского решения.

1.1.2. Обязательный арбитраж

Арбитраж без общего интереса не является единственной моделью, объясняющей природу согласия на арбитраж как способ разрешения ТИС. В западной юридической литературе была высказана точка зрения о том, что данное согласие должно рассматриваться в контексте осуществления государством своих суверенных полномочий. Попытки провести правовой анализ на основе применения гражданско-правовых институтов, определяющих общий интерес сторон в достижении материально-правового результата, смещают акцент при установлении причин возникновения спора на выполнение принимающим государством своих обязательств как стороны в частной сделке. В то же время за рамками правового анализа остается деятельность принимающего государства как регулятора отношений в обществе. Первый вид деятельности осуществляется им в рамках частного права, второй — в рамках публичного. Создается особая категория властных правоотношений, которые на внутригосударственном уровне традиционно разрешаются национальными государственными судами¹¹. При выходе данных правоотношений на международный уровень и появлении фигуры иностранного инвестора они не утрачивают своей публичной природы, поскольку участниками международного договора всегда выступают государства, а не частные лица.

Соответствующие положения МДИ о порядке разрешения споров должны рассматриваться как регулятивные меры (governing arrangement). Г. Ван Хартен (G. Van Harten) считает, что инвестиционный арбитраж представляет собой «уникальную форму публично-правового судебного разбирательства» (public law adjudication). Исковые требования иностранного инвестора основаны на оспаривании регулятивных действий принимающего государства и напоминают споры между государством и физическими лицами в области административного и конституционного права. По мнению Хартена, эти споры необходимо отличать от межгосударственных споров, которые тоже лежат в публично-правовой плоскости, но возникают между субъектами, имеющими равный статус¹². В регулятивных спорах делается акцент на вертикальных отношениях между иностранным инвестором и принимающим государством. Первый вынужден соблюдать субординацию и подчиняться обязательным предписаниям второго. В этой модели заложена возможность существования принимающего государства в трех ипостасях, подчеркивающих его преимущественное положение по отношению к иностранному инвестору: суверена, обладающего абсолютной властью в пределах своей территории, единственного регулятора, устанавливающего правила поведения всех субъектов права, и гаранта соблюдения публичного порядка. При возбуждении разбирательства в компетентном форуме иностранный инвестор заявляет о нарушении своих интересов, совершенном принимающим государством при выполнении им своих публично-правовых обязанностей, а не в качестве стороны в частной сделке. Этим компетентным форумом может выступать государственный суд, если иностранный инвестор сделал такой выбор добровольно или в силу отсутствия возможности использовать другие способы разрешения ТИС. Государственный суд осуществляет свою юрисдикцию в силу действия императивных норм национального процессуального права, призванных обеспечить каждом лицу, чьи права нарушены, доступ к правосудию. Если у иностранного инвестора имеется возможность привести в действие специальный механизм разрешения споров, предусмотренный в МДИ или НЗИ, и он выбирает в качестве такого механизма инвестиционный арбитраж, перед третейским судом встает вопрос о признании своей компетенции. При вынесении арбитрами положительного решения можно провести аналогию с юрисдикцией государственного суда. Как в первом, так и во втором случае ответчик не вправе уклониться от проведения разбирательства, ссылаясь на необходимость получения от него дополнительного согласия. Нормативный характер положений о разрешении споров заменяет соблюдение условий, указывающих на добровольность волеизъявления, поэтому третейское разбирательство проходит по модели обязательного арбитража (compulsory arbitration). Истцу не требуется доказывать наличие взаимного согласия между спорящими сторонами на передачу спора в третейский суд — необходимой предпосылки для начала арбитража в соответствии с традиционным подходом о доминировании консенсуального элемента на ранней стадии правоотношений, складывающихся между сторонами третейского соглашения. Вся эта подготовительная работа уже проделана за них правовой нормой, которая обычно содержится в МДИ или НЗИ.

Советскому правопорядку была хорошо знакома модель обязательного арбитража, предусмотренная в ряде международных договоров. Среди них особо выделяется Московская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 года (далее — Московская конвенция 1972 г.)¹³. Ее главная цель заключалась в установлении обязательности «арбитражного порядка» рассмотрения гражданско-правовых споров, возникших между хозяйственными организациями договаривающихся государств с исключением подсудности этих споров государственным судам. В соответствии со ст. 2 Московской конвенции 1972 г. компетенцией по разрешению вышеназванных споров обладал арбитражный суд при торговой палате в стране ответчика¹⁴. Как отмечал С. Н. Лебедев, обязательность «арбитражного порядка» не могла быть изменена даже по соглашению сторон, причем вопрос о заключении ими третейского соглашения не играл той ключевой роли, которая вытекает из п. 3 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции 1958 г., когда государственный суд решает вопрос о направлении сторон в арбитраж, если к нему поступает иск от одной из них. Юрисдикция государственных судов уже была исключена Московской конвенцией 1972 г. без каких-либо оговорок и условий, предусматривающих, к примеру, проверку действительности третейского соглашения, что превращало арбитраж в единственный способ разрешения спора, подпадающего под сферу действия Московской конвенции 1972 г.¹⁵

Механизм разрешения споров, предусмотренный в МДИ или НЗИ, не содержит таких императивных требований, как в Московской конвенции 1972 г. Иностранному инвестору предоставляется выбор, который не обусловлен только одним способом разрешения спора или заранее определенным критерием для определения компетентного форума. Иностранный инвестор вправе обратиться в суд принимающего государства или сделать свой выбор среди перечня третейских судов, перечисленных в МДИ или НЗИ. В этом отношении у него, конечно, больше свободы, чем было у истца, возбудившего третейское разбирательство на основе Московской конвенции 1972 г. В то же время нельзя не отметить схожесть в положении ответчика, вынужденного соблюдать конвенционные положения о порядке разрешения спора. Как хозяйственная организация договаривающегося государства, получившая иск в рамках Московской конвенции 1972 г., могла защитить свои интересы только в арбитраже, так и принимающее государство обязано признавать компетенцию третейского суда, выбранного иностранным инвестором. В этом смысле арбитраж имеет для принимающего государства обязательный характер. Тем не менее данный вывод не нашел широкой поддержки ни в западной, ни в российской литературе¹⁶. В качестве наиболее часто встречающихся доводов против распространения модели обязательного арбитража на механизм разрешения споров, предусмотренный в МДИ, приводятся вышеназванные различия, которые основаны на свободе выбора иностранного инвестора между предложенными ему форумами¹⁷. Представляется, что такой правовой анализ страдает излишней казуистикой и ограниченностью в использовании научных обобщений. Обязательность форума, прежде всего, проявляется по отношению к ответчику, так как даже при отсутствии выбора у истца между средствами защиты своих интересов, форумами или способами разрешения споров, у него всегда остается право отказаться от возбуждения разбирательства. Ответчик такой возможностью не располагает, поскольку иск может быть рассмотрен и в его отсутствие, и все риски, связанные с вынесением неблагоприятного решения, ложатся на ответчика.

1.1.3. Ограниченный арбитраж

Описанные выше две модели: арбитраж без общего интереса и обязательный арбитраж, применяются для разрешения ТИС. Каждая из них посвящена рассмотрению преимущественно публично-правовых требований иностранного инвестора, предъявляемых им к принимающему государству. В принципе, компетенция третейского суда может охватывать и трансграничные коммерческие отношения, имеющие частноправовой характер, если не возникает конфликт с компетенцией другого форума, к примеру арбитражного института или арбитражного трибунала ad hoc, обладающего полномочиями по рассмотрению вышеназванного спора в силу заключения специального третейского соглашения или наличия специальной третейской оговорки в инвестиционном контракте. Однако в современной арбитражной практике большинство ТИС связано с нарушением принимающим государством своих публично-правовых обязательств, предусмотренных МДИ или НЗИ.

С появлением права у иностранного инвестора непосредственно подать иск против принимающего государства значительно уменьшилось количество межгосударственных споров. В настоящее время основная нагрузка рассмотрения ТИС уже приходится не на межгосударственный, а на смешанный арбитраж, который может проходить по правилам, применимым к рассмотрению трансграничных коммерческих споров, к примеру регламентам известных арбитражных институтов: Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (далее — Суд МТП), Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (далее — Институт ТПС), Лондонского международного третейского суда (далее — ЛМТС), или международных организаций, к примеру ЮНСИТРАЛ. Появление частного лица (иностранного инвестора) среди сторон спора не изменяет его правовую природу, так как не изменяется его предмет¹⁸. Если он заключается в нарушении принимающим государством своих публично-правовых обязательств, предусмотренных МДИ или НЗИ, то ТИС не переходит в частноправовую область, а по-прежнему сохраняет свой публично-правовой характер¹⁹. Частноправовой элемент может появиться в порядке проведения третейского разбирательства. Если оно проводится по правилам, применимым к рассмотрению трансграничных коммерческих споров, следовательно, спорящие стороны принимают все риски, связанные с подчинением юрисдикции государственных судов, которые находятся в стране проведения третейского разбирательства, признания и приведения в исполнение третейского решения в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г.

Природа инвестиционного спора также не подвергается изменениям, если в нем отсутствует трансграничный элемент. Требования инвестора об оспаривании нормативных и ненормативных актов государственных органов носят публично-правовой характер, а требования инвестора, основанные на инвестиционном контракте — частноправовой характер²⁰. Однако в отличие от механизма разрешения ТИС, предусмотренного в МДИ или НЗИ, возникновение внутринационального инвестиционного спора не приводит к обострению проблемы, связанной с разграничением между публично-правовыми и коммерческими обязательствами государства. Отсутствие трансграничного элемента во внутринациональном инвестиционном споре не создает разумных предпосылок для постановки вопроса о рассмотрении этого спора в иностранном форуме и отказе государства, на территории которого подлежит реализации инвестиционный проект, от осуществления своей юрисдикции. Поэтому последнее устанавливает целый ряд ограничений при делегировании третейским судам полномочий по разрешению внутринациональных инвестиционных споров путем распространения на них правового режима, регулирующего разрешение коммерческих споров²¹. Одним из главных таких ограничений является запрет для третейских судов рассматривать споры, имеющие публично-правовой характер. К примеру, в законодательстве РФ об инвестиционной деятельности прочно укрепился подход о квалификации вышеназванных споров в качестве неарбитрабельных — правиле, из которого не могут быть сделаны исключения даже путем предоставления инвесторам дополнительных гарантий и привилегий²².

Другим существенным ограничением для третейских судов, разрешающих внутринациональные инвестиционные споры в Российской Федерации (далее — РФ), является подчиненное положение арбитража по отношению к системе государственного правосудия. Во всех без исключения нормативных актах, посвященных инвестиционной деятельности, государственный суд стоит на первом месте в перечне допустимых форумов²³. Более того, в соответствии с п. 5 ст. 13 Федерального закона «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» 2020 года (далее — Закон РФ «О защите и поощрении капиталовложений» 2020 г.) согласие на арбитраж должно всегда предоставлять право истцу обратиться в компетентный суд РФ. Это условие сформулировано в императивной форме, что обязывает стороны соглашения о защите и поощрении капиталовложений (далее — СЗПК) заключать третейское соглашение в виде симметричной оговорки²⁴.

Наконец, последним штрихом на общем фоне ограничения арбитража как альтернативного способа разрешения внутринациональный инвестиционных споров, выступают требования к месту и правилам проведения третейского разбирательства. Принимая во внимание естественное желание любого государства расширить юрисдикцию своих судов, Закон РФ «О защите и поощрении капиталовложений» 2020 г. прямо указывает на территорию России в качестве места арбитража (п. 7 ст. 13). Что же касается разрешения проводить третейское разбирательство только постоянно действующему арбитражному учреждению (далее — ПДАУ), то здесь прослеживается четкое желание государства осуществлять надзор и контроль над деятельностью как российских, так и иностранных третейских судов.

1.2. Юрисдикционные черты полномочий арбитров

Особенность инвестиционного арбитража проявляется в создании не только новых моделей правоотношений, складывающихся между участниками третейского разбирательства, но и особого режима, распространяющегося на порядок и результат разрешения споров. В современном международном инвестиционном праве нельзя не заметить появление предпосылок, способствующих формированию автономной системы регуляторов, усиливающих делокализацию третейского суда при разрешении ТИС, освобождающих арбитров от контроля и вмешательства в их деятельность со стороны национальных государственных судов. Безусловно, преждевременно говорить о том, что эти предпосылки имеют универсальный характер и находят свое подтверждение при всех предлагаемых обстоятельствах и подлежащих применению правовых источников. На сегодняшний момент можно только зафиксировать уникальные черты инвестиционного арбитража, которые еще не обрели свою законченную форму, так как они находятся в процессе постоянных изменений. Не исключено, что со временем обнаруженные черты потеряют актуальность в силу новой расстановки политических сил на международной арене. Но в текущей арбитражной практике можно найти перечисленные выше предпосылки и отметить расширение полномочий у некоторых третейских судов, разрешающих ТИС. В их действиях появляется властный элемент, подразумевающий оценку мандата арбитров посредством использования термина «юрисдикция». Деятельность третейского суда не подпадает под юрисдикцию какого-либо национального государственного суда, и, следовательно, третейское решение выносится вне рамок какого-либо национального правопорядка.

Как уже было сказано ранее, такой радикальный вывод применяется не ко всем третейским разбирательствам, возбужденным для разрешения ТИС. В некоторых разбирательствах расширение полномочий арбитров происходит за счет предоставления им права непосредственно применять международно-правовые нормы без отсылки к национальному праву, в некоторых — третейское решение является окончательным и обязательным на территории любого договаривающегося государства, что означает запрет на судебное вмешательство на стадии признания и исполнения третейских решений — эффективный инструмент контроля, широко используемый государственными судами в отношении коммерческого арбитража.

1.2.1. Автономная система регуляторов

Любой форум, разрешающий спор, должен пытаться достичь справедливости. Эта задача осложняется, если участники разбирательства принадлежат к различным правопорядкам. На каждого из них может пасть подозрение в получении неоправданных преимуществ от занимаемого им положения в сложной системе современных правоотношений. Государственный суд может быть обвинен в патернализме или выдвижении государственных интересов на первый план, государственная компания и принимающее государство — в использовании мощных рычагов давления на иностранного предпринимателя и иностранного инвестора соответственно. В этой связи арбитраж продолжает сохранять привлекательность для частных лиц, заключивших трансграничную сделку или начавших инвестиционный проект на территории другого государства, в силу своей нейтральности. Данное свойство понимается, прежде всего как независимость от каких-либо национальных правопорядков, имеющих тесную связь с рассматриваемым спором, независимость от государственной власти в лице ее судебных и административных органов, дистанцирование от соображений политического характера. Все перечисленные требования считаются формально выполненными, когда место проведения третейского разбирательства находится в третьем государстве и большинство арбитров не имеет общего гражданства со спорящими сторонами. Соблюдение обоих требований, на первый взгляд, полностью обеспечивает нейтральность форума, разрешающего спор, однако в последнее время все чаще появляются скептические высказывания в отношении их достаточности. Более жесткой критике подвергаются третейские суды, рассматривающие ТИС, поскольку их деятельность затрагивает неопределенный круг лиц, интересы которых представляет принимающее государство. Именно на них ложится основное бремя по выплате присужденной иностранному инвестору компенсации в силу увеличения расходной части государственного бюджета, что в свою очередь означает повышение налогов или сокращение расходов на развитие инфраструктуры, финансирование социальных программ.

Широкое применение Вашингтонской конвенции 1965 г., постоянная деятельность МЦУИС и других известных арбитражных институтов: Суда МТП, Института ТПС, ЛМТС, привело к формированию профессионального сообщества арбитров, специализирующихся на разрешении ТИС. Оно уже давно отошло от традиционной модели арбитража, существовавшей в античном мире, средневековье и даже первой половине 20 века. Эпизодичность участия в третейских разбирательствах превратилась в главный вид профессиональной деятельности, приносящей основной доход. Узкая область компетентности арбитров, вытекающей из рассмотрения специальных споров и сводящейся преимущественно к оценке фактов и практики, которая сложилась в рамках узкой группы коммерсантов, объединенных в гильдии, ассоциации и союзы, сменилась амбициозной миссией, претендующей на установление содержания любого национального права, разрешение конфликтов между правопорядками и собственное толкование международных договоров. В условиях этой новой реальности национальность арбитров перестает играть решающую роль в формировании их взглядов и убеждений при принятии решения по существу дела. Ключевым фактором становится приверженность к научной парадигме, занимающей доминирующее положение в международном инвестиционном праве. Так как в настоящее время оно испытывает на себе значительное влияние юристов-практиков и ученых-правоведов, исповедующих западные правовые ценности, преимущество отдается англосаксонской и европейской школам права²⁵. Также нельзя исключать и воздействие чисто меркантильных соображений на правосознание арбитров²⁶. Как известно, особенность разрешения ТИС заключается в том, что всегда инициатором третейского разбирательства выступает иностранный инвестор, а принимающее государство всегда занимает положение ответчика. Нетрудно догадаться, что востребованность того или иного кандидата на статус арбитра будет зависеть от его благосклонности к иностранным инвесторам, а не принимающим государствам при разрешении спора между ними²⁷. Первых отличает сплоченность и высокая степень самоорганизации, так как они преследуют схожую цель — защиту своих инвестиций. Принимающие государства разобщены, и стратегия их защиты в третейском разбирательстве отличается большим разнообразием, чем позиция истцов. Кроме того, принимающие государства могут принадлежать к двум различным лагерям: государствам, экспортирующим и импортирующим капитал, развитым и развивающимся государствам. В итоге государства, участвующие в МДИ и поддерживающие своих инвесторов, вынуждены вносить коррективы в разработанные теоретические конструкции, когда оказываются в положении принимающего государства. Как выяснилось, с этой задачей успешно справляются западные юристы, ранее защищавшие иностранных инвесторов в схожих обстоятельствах²⁸.

Независимость от национальных правопорядков, с которыми спорящие стороны связывают свои надежды по использованию наиболее эффективных средств защиты их интересов, подразумевает создание альтернативной системы правового регулирования ТИС. Хотя преждевременно утверждать о том, что эта система приобрела черты нового арбитражного порядка, имеющего транснациональный характер, нельзя игнорировать ее влияние на образование новых правовых норм в МДИ и НЗИ, формирование новых подходов в научной доктрине и специальной арбитражной практике. О значении последнего правового регулятора в развитии современного международного инвестиционного права свидетельствует обилие ссылок третейских судов на предыдущие третейские решения. Иногда арбитры подвергают критике выводы своих предшественников, иногда используют их для подкрепления своей позиции, но ни одно третейское решение не обходится без упоминания предыдущих дел, посвященных разрешению схожих вопросов.

Обычно выделяют две тенденции в арбитражной практике, отличающиеся друг от друга степенью обязательности или влияния, которое предыдущие третейские решения оказывают на формирование позиции третейского суда по рассматриваемому им делу. Первая заключается в признании этого влияния и попытке сформулировать критерии, позволяющие говорить о наделении третейских решений квазипрецедентными свойствами. В рамках этого подхода третейское решение рассматривается как вклад в развитие международного инвестиционного права. Вторая сводит вышеназванное влияние к минимуму, рассматривая его как составную часть психологического состояния арбитра при вынесении третейского решения, а само решение — только как источник вдохновения.

Наиболее сильным побуждающим мотивом, способным склонить третейский суд к вынесению схожего решения, является приведение явных и достаточных доказательств о существовании сформировавшегося подхода в отношении исследуемых вопросов, нашедшего свое отражение в ряде последовательных дел. В этом случае ссылка на предыдущие решения придает выводам третейского суда большую силу убеждения²⁹. Снижение квазипрецедентного эффекта может произойти в случаях, когда в предыдущих решениях отсутствует детальный анализ по рассматриваемому вопросу, или среди арбитров не было единогласия, или трибуналы МЦУИС в других делах приходили к «диаметрально противоположным выводам» несмотря на идентичность фактических обстоятельств³⁰.

Существует и другой подход в международном инвестиционном арбитраже, в соответствии с которым арбитры считают свою миссию более «приземленной» (mundane)³¹. Используя художественную метафору, предыдущие решения можно сравнивать с «лучом света в темном царстве» спорных фактов, помогающим арбитрам прийти к правильному решению. Однако эта помощь не навязывается арбитрам в принудительном порядке, как в прецедентном праве. Все зависит от их неограниченного усмотрения принять или отказаться от нее. Этот принцип абсолютной свободы арбитров наиболее четко и явно выражается через наделение трибунала МЦУИС суверенитетом — термин, раскрывающий понятие «независимости» и применяемый исключительно в публичном праве. Суверенитетом должен обладать каждый трибунал МЦУИС, который вправе иметь самостоятельную точку зрения на решение рассматриваемой проблемы. Арбитры могут согласиться со своими коллегами, разработавшими определенную систему аргументации в отношении вопроса права или факта, но принятие окончательного решения остается за третейским судом, разрешающим спор в текущем третейском разбирательстве³².

Другим фактором, способствующим делокализации арбитража, являются широкие полномочия третейского суда по выбору применимого права и установлению его содержания. Современное развитие международного инвестиционного права идет по пути ограничения влияния национального права на трансграничные инвестиционные отношения. Выполнение данной задачи сопряжено с большими трудностями, так как именно национальный правопорядок обладает наиболее эффективной системой правовых регуляторов, которая обеспечивает решение любого спорного вопроса путем обращения к праву в его традиционном понимании. На законодательном уровне действует система правовых норм с учетом четкой иерархии правовых источников и механизма восполнения пробелов в праве. Система органов правосудия гарантирует надлежащее и последовательное применение права в отношении спорящих сторон. Научное сообщество формирует научное обоснование сложившейся системы правового регулирования и вносит предложения по ее усовершенствованию. Международный правопорядок не может похвастаться такой гармонией, поскольку в основе его существования лежит согласование воль различных государств, а этот результат достигается путем долгих переговоров и по узкому кругу вопросов. Поэтому несмотря на желание иностранных инвесторов избавиться от влияния права принимающего государства, оно продолжает играть существенную роль при разрешении ТИС. Меняются только представления на порядок взаимодействия между национальным и международным правом, которые можно разделить на три модели, используемые третейскими судами в своей деятельности. Первой моделью является кумулятивное применение норм национального и международного права путем обращения к особому коллизионному регулированию, предусмотренному в Вашингтонской конвенции 1965 г. В качестве главного правила выступает принцип автономии воли сторон. Здесь прослеживается следование традициям международного частного права, предоставляющего спорящим сторонам возможность самостоятельно решить коллизионную проблему. Единственное отличие заключается в том, что вышеназванный принцип может применяться не только в отношении лиц, связанных прямым соглашением, — принимающего государства и иностранного инвестора, но и договаривающихся сторон в МДИ. Что же касается субсидиарной привязки, то здесь в МИА появляется новое коллизионное правило о применении права принимающего государства. Своеобразной гарантией для иностранного инвестора от злоупотреблений со стороны принимающего государства в его нормотворческой деятельности является право арбитров обратиться к нормам международного права, которые могут быть применимы при разрешении ТИС (ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г.).

Первым случаем, отражающим всю сложность определения применимого права в соответствии с Вашингтонской конвенции 1965 г., считается казус Klockner³³. Немецкая компания Klockner заключила серию соглашений с Камероном о строительстве и эксплуатации завода по производству удобрений. Из-за низкой прибыльности завод был закрыт. В связи с тем, что все соглашения содержали оговорку о передаче споров в МЦУИС, компания Klockner начала третейское разбирательство в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Так как стороны не достигли соглашение о выборе применимого права, трибунал МЦУИС применил субсидиарную коллизионную привязку, предусмотренную в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., и таким образом пришел к выводу о том, что право Камерона, а именно право, действующее в восточной части страны и имеющее французские корни, должно регулировать трансграничные инвестиционные отношения между спорящими сторонами. Сославшись на необходимость существования между партнерами искренности, откровенности и верности, которая является универсальным и основным принципом французского гражданского права, трибунал установил, что компания Klockner нарушила этот принцип, когда скрыла от принимающего государства информацию об экономической «жизнеспособности» (viability) инвестиционного проекта. Данный факт послужил основанием для отказа в удовлетворении исковых требований компании Klockner. Не согласившись с вынесенным третейским решением, она подала ходатайство о его отмене. Комитет ad hoc (ad hoc Committee), обладающий полномочиями по рассмотрению таких ходатайств в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. (далее — комитет МЦУИС³⁴), отменил третейское решение, указав среди прочего на предположительный (conjectural) характер толкования, продемонстрированный трибуналом в отношении ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г. Субсидиарная коллизионная привязка, содержащаяся в данной конвенционной норме, закрепляет за международным правом двойную роль: «дополняющую» (complementary), предназначенную для восполнения пробелов в праве принимающего государства, и «корректирующую» (corrective), предназначенную для устранения несоответствий между правом принимающего государства и международным правом. Обращение арбитров к принципам международного права возможно, когда установлено содержание права принимающего государства. Простое постулирование или демонстрация существования какого-либо принципа, даже если это принцип международного права, не позволяет утверждать о том, что трибунал надлежащим образом применил право принимающего государства³⁵.

Несмотря на главенствующее положение международного права в иерархии правовых источников, рассматриваемое юридическим сообществом в качестве общепризнанного принципа и даже закрепленное в конституциях некоторых государств³⁶, обращение к нему арбитров должно осуществляться при обязательном выполнении ряда условий. Как было сказано ранее, к таким условиям относятся восполнение пробелов в национальном праве принимающего государства или устранение противоречий между ним и международным правом. Если второе условие исключает поверхностный правовой анализ со стороны арбитров, так как они должны установить содержание противоречащих друг другу правовых норм, то первое может в некоторых случаях побудить арбитров сразу перейти к применению международного права, заявив о наличии пробела в национальном праве, даже если его в действительности нет³⁷.

Подход о дополняющей и корректирующей функциях международного права, предложенный трибуналом МЦУИС в казусе Klockner, породил острую дискуссию в западной юридической литературе о надлежащем толковании ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г. Поскольку ее текст отличается довольно широкими формулировками по причине того, что необходимо было достичь компромисс между участниками конференции, придерживавшимися различных взглядов на роль международного права в регулировании трансграничных инвестиционных отношений, основной фокус внимания западных ученых был сосредоточен на подготовительных материалах (travaux preparatoires) и истории принятия спорных конвенционных положений. Однако и эти источники не дают однозначного ответа. В своих пояснениях А. Броше, координировавший работу по разработке Вашингтонской конвенции 1965 г. и занимавший должности Генерального советника Мирового Банка с 1959 по 1979 г. и Генерального секретаря МЦУИС с 1967 по 1980 г., с одной стороны, отвергал установление иерархического порядка при обращении к национальному и международному праву, а с другой — сразу же делал оговорку, отдававшей предпочтение праву принимающего государства³⁸. В Отчете Исполнительных директоров Вашингтонской конвенции 1965 г. союз «и» (and) заменен на союз «так же как» (as well as) для закрепления возможности применения двух вышеназванных систем права, что также не вносит ясность в обсуждаемую проблему³⁹. В итоге сложились два подхода к определению роли международного права при разрешении ТИС в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. Первый подход был описан В. Рейзманом (W. Reisman). По его мнению, обращение к международному праву допустимо в случае, когда нормы национального права несовместимы с императивными нормами (non-derogatory norms) международного права (в российской доктрине — императивные принципы / принципы jus cogens международного права), «нарушают фундаментальные нормы международного права или шокируют мировое сознание»⁴⁰. Второй подход ассоциируется с именем Э. Гайяра (E. Galliard), подвергшего критике как выводы трибунала в казусе Klockner, так и точку зрения В. Рейзмана. Изучив подготовительные материалы к Вашингтонской конвенции 1965 г., Гайяр пришел к выводу о том, что дополняющая и корректирующая роль международного права, как таковая, не являлась предметом обсуждения среди участников конференции, а составляла позицию тех из них, которые выступали против включения международного права в спорное конвенционное положение или, по крайней мере, пытались ограничить действие этого права⁴¹. Напротив, союз «и», соединяющий национальное и международное право в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., отсутствие каких-либо условий для обращения к международному праву, например, путем использования слова «при условии» (subject to), свидетельствует в пользу равного отношения к обеим правовым системам. Основываясь на этих доводах, Гайяр выдвигает тезис о том, что международное право представляет собой самодостаточную систему материально-правовых норм, которые могут применяться арбитрами МЦУИС независимо от применения права принимающего государства⁴².

Впоследствии арбитражная практика МЦУИС претерпела изменение, и за обеими правовыми системами была закреплена равная возможность регулировать трансграничные инвестиционные отношения⁴³. Тем не менее с арбитров не снимается задача по обнаружению и последовательному применению правовых источников, в которых содержится надлежащая правовая норма, предусматривающая более детальное регулирование спорных трансграничных инвестиционных отношений. Выполнение этой задачи осложняется, когда ДИС признается в качестве главного правового источника, регулирующего спор между сторонами, а нормам национального права и общего международного права, включая международные обычаи, отводится роль дополнительных правовых источников, которые подлежат применению, если положения ДИС не могли дать ответ на спорные вопросы, возникшие при разрешении спора⁴⁴. Ключевым доводом в построении такой иерархии является установление молчаливого (tacit) соглашения, обычно достигаемого сторонами в ходе третейского разбирательства путем обмена процессуальными документами⁴⁵, или подразумеваемого соглашения, содержащегося в самом ДИС⁴⁶.

В первой декаде XXI века был сформирован «более прагматичный и менее доктринальный подход»⁴⁷. На смену кумулятивного применения национального и международного права, пришло представление о допустимости рассматривать их в качестве альтернативы друг другу⁴⁸. Тем самым, проводится четкая граница между национальным и международным правопорядками. Международно-правовые нормы и принципы идут дальше своей вспомогательной роли (дополняющей или корректирующей) и занимают место главного правового источника, регулирующего ТИС. В некоторых МДИ этот подход получил нормативное закрепление. В качестве примера можно привести такое региональное инвестиционное соглашение, как Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г. (далее — Североамериканское соглашение 1992 г.), широко известное под акронимом NAFTA (в переводе на русский язык — НАФТА), которое было заменено на новое Соглашение, подписанное всеми его участниками: США, Мексикой и Канадой в 2018 году (далее — Трехстороннее соглашение 2018 г.) и вступившее в силу в 2020 году под акронимом USMCA (в переводе на русский язык — АМКС). В обоих Соглашениях содержится ссылка на международное право, и отсутствует какое-либо упоминание о национальном праве⁴⁹. Более мягким вариантом является Лиссабонский договор к энергетической хартии 1994 г. (далее — Лиссабонский договор 1994 г.), широко известный под акронимом ECT (в переводе на русский язык — ДЭХ). В нем подразумевается возможность применения национального права, но без указания на коллизионную норму, способную решить коллизионную проблему, что значительно расширяет дискреционные полномочия арбитров⁵⁰.

Обращение к международному праву как единственному источнику при разрешении ТИС сопряжено с рядом проблем для третейского суда. Во-первых, построение моделей должного поведения среди субъектов международного права отличается большей степенью абстрактности, чем решение аналогичной задачи в национальном правопорядке. Иногда проходят годы для того, чтобы завершить сложный процесс межгосударственных переговоров и достичь компромисс в защите противоположных интересов всех участников. Вот почему в международном праве преобладают правовые принципы и правила, закрепляющие лишь общий подход к урегулированию возможных конфликтов, но не указывающие на четкий способ их решения. Эта особенность неизбежно влечет не только появление пробелов в правовом регулировании, но и зачастую образование целых конгломератов правоотношений, не охваченных вниманием договаривающихся государств. Во-вторых, мандат арбитров может не позволять им по своему усмотрению применять международно-правовые нормы, игнорируя сложившуюся практику их толкования в национальном правопорядке, который подлежит применению в силу решения коллизионной проблемы или подчинения третейского суда юрисдикции государственного суда, находящегося в стране проведения третейского разбирательства. Первый случай описан в ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г., предусматривающей в качестве субсидиарной коллизионной привязки право принимающего государства. Второй случай касается выбора иностранным инвестором арбитражного института, специализирующегося на разрешении трансграничных коммерческих споров, или арбитража ad hoc по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ. Если принимающее государство не согласно с третейским решением, оно вправе обратиться к тем же самым средствам правовой защиты, которые доступны любой проигравшей стороне в международном коммерческом арбитраже: подать ходатайство об отмене третейского решения или отказе в его признании и приведении в исполнение. Получив такое ходатайство, государственный суд обязательно обратит внимание на соблюдение третейским судом основ национального публичного порядка как в области процессуальных, так и материально-правовых отношений. Таким образом, обращение к коллизионным нормам, заимствованным из международного частного права, или разрешение ТИС путем арбитража, но с сохранением контрольно-надзорных функций государственного суда, находящегося в стране проведения третейского разбирательства, не освобождает арбитров от обязанности учитывать национальные особенности толкования международно-правовых норм. Разорвать эту связь с национальным правопорядком возможно только путем достижения между государствами специальных договоренностей о разрешении споров относительно толкования и применения соответствующего международного договора. Самым простым способом является учреждения третейского суда, образованного в результате специального соглашения между государствами и только для разрешения конкретного спора, т.е. арбитража ad hoc. Этот третейский суд обладает наднациональным характером, и его решение не подпадает под юрисдикцию судов спорящих государств. Другим способом является предоставление договаривающимся государствам возможности заключить специальное соглашение о совместном толковании спорных конвенционных положений⁵¹ или создание специального международного органа в рамках соответствующего международного договора, обладающего вышеназванной прерогативой. К примеру, она закреплена за Международным Судом ООН в Вашингтонской конвенции 1965 г.⁵², Комиссией по свободной торговле, состоящей из представителей договаривающихся государств, в рамках Североамериканского соглашения 1992 г. (НАФТА) и Трехстороннего соглашения 2018 г. (АМКС)⁵³, Экономическим Судом Содружества Независимых Государств (далее — Экономический Суд СНГ), разрешающим споры о толковании положений Минской конвенции о защите прав инвестора 1997 г. (далее — Минская конвенция 1997 г.)⁵⁴. Обращение в эти международные органы означает, что предмет разногласий по вопросу толкования МДИ переходит на межгосударственный уровень. Особое место занимает Суд справедливости Европейского союза (далее — Суд ЕС), обладающий правом выносить предварительное решение по запросу государственного суда члена ЕС⁵⁵. Все перечисленные международные органы служат своеобразным фильтром для государственных и третейских судов, сталкивающихся с необходимостью установить содержание правовых норм, которые содержатся в международных договорах или актах союза государств, к примеру в праве ЕС. Если международный орган разрешил поставленную перед ним задачу, т.е. выразил свою позицию по толкованию спорной нормы, то его решение должно пользоваться приоритетом над любым правовым источником национального характера, включая законодательный акт, инкорпорирующий соответствующую норму международного договора в национальное право, или решение высшей судебной инстанции договаривающегося государства. Здесь уже можно говорить о непосредственном толковании нормы международного договора без обращения к сложившейся практике ее применения в национальном правопорядке.

Современной системе регулирования трансграничных инвестиционных отношений известны и другие юридические инструменты, хотя и не достигающие полной автономности международно-правовых источников, но способствующие ее усилению путем уменьшения влияния национального права. Среди них нельзя не упомянуть о создании собственной системы контроля за вынесением третейских решений в рамках арбитражного института, под эгидой которого проходило третейское разбирательство. Ее суть обычно сводится к использованию такого средства процессуальной защиты, заимствованной из гражданского процессуального права, как обжалование судебного акта в вышестоящей судебной инстанции, с учетом некоторых корректировок. К примеру, Вашингтонская конвенция 1965 г. сохраняет возможность отмены третейского решения, вынесенного трибуналом МЦУИС. Для рассмотрения соответствующего ходатайства, как сказано было ранее, формируется комитет МЦУИС, состоящий из трех арбитров, которые назначаются Председателем Административного Совета, и обладающий компетенцией по отмене третейского решения, если будет установлено хотя бы одно основание из исчерпывающего перечня⁵⁶. Другой юридический инструмент, ограничивающий усилия арбитров в исследовании национального права, заимствован из международного частного права. Он допускает отклонение от известной латинской формулы «jura novit curia» (суду известно право) в случаях, когда судья должен установить содержание иностранного права. Существуют два способа решения этой проблемы. В основе первого лежит достижение оптимального результата: применить норму иностранного права так же, как она применяется в стране своего происхождения. Хотя такой подход иногда представляет для судьи невыполнимую задачу, он нашел свое отражение в практике международных судов по разрешению межгосударственных споров⁵⁷ и национальных правопорядках, принадлежащих к системе континентального права⁵⁸. Второй способ не преследует такие амбициозные цели, рассматривая иностранное право как «вопрос факта особого рода» и ставя результат его решения в зависимость от оценки представленных сторонами доказательств⁵⁹. Некоторые МДИ, к примеру Всестороннее соглашение об экономике и торговле между Канадой и Европейским Союзом 2016 года (Торговое соглашение между Канадой и ЕС 2016 г.), широко известное под акронимом CETA (в переводе на русский язык — ВСЭТ), восприняли именно этот подход к определению роли «национального права спорящей стороны» в разрешении ТИС (ст. 8.31 (2)). Несмотря на то что рассмотрение иностранного права как вопроса факта до сих пор вызывает критику в научном сообществе⁶⁰, вряд ли существует иное средство, которое может предложить более эффективный путь для исследования арбитрами иностранного права с практической точки зрения.

1.2.2. Юридическая делокализация арбитража

Одним из весомых доводов, выдвигаемых против утверждения сторонников транснационального подхода о существовании автономного арбитражного порядка, является процедура признания и приведения в исполнение иностранных третейских решений. Универсальное регулирование этой процедуры стало главной целью разработки Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и даже нашло свое отражение в ее названии. Несмотря на то что конвенционный режим предусматривает минимальный перечень вопросов, подлежащих проверке государственным судом при рассмотрении ходатайства о признании и приведении в исполнение иностранного третейского решения, возможность судебного вмешательства сохраняется (ст. 5). Напротив, Вашингтонская конвенция 1965 г. прямо закрепляет обязанность договаривающихся государств признавать третейское решение в качестве обязательного и «выполнять финансовые обязательства, предусмотренные этим решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным решением суда данного государства» (ст. 54)⁶¹. Еще более радикальную норму содержит Договор о Евразийском экономическом союзе 2014 года (далее — Договор о ЕАЭС 2014 г.), в соответствии с которым любое третейское решение, вынесенное по ТИС, «является окончательным и обязательным для спорящих сторон, и договаривающееся государство обязуется обеспечить исполнение такого решения в соответствии со своим законодательством» (п. 87 Приложения 16 к Договору о ЕАЭС 2014 г. «Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций»). Таким образом, в МИА появляется возможность не только фактической, но и юридической делокализации арбитража, решения которого выносится вне рамок какого-либо национального правопорядка и, следовательно, не подпадают под юрисдикцию каких-либо государственных судов.

Вместе с тем в арбитражной практике предпринимались попытки по смягчению обязательства, налагаемого на принимающие государства в отношении автоматического признания третейского решения, вынесенного трибуналом МЦУИС (далее — третейского решения МЦУИС). В большинстве случаев эти попытки были связаны с необходимостью соблюдения национальной процедуры исполнения судебных решений на территории принимающего государства. Тем самым обязательство каждой стороны придерживаться (abide by) и соблюдать (comply with) третейское решение, предусмотренное в ст. 53 Вашингтонской конвенции 1965 г., ставилось в зависимость от выполнения требований, содержащихся в ст. 54, и требований, предъявляемых правом соответствующего государства к исполнению судебных решений. Такая позиция, по мнению комитета МЦУИС, вступает в противоречие с общим представлением о МЦУИС как международном способе разрешения споров, который не должен зависеть от правил и процедур, предусмотренных в национальном праве⁶².

В наиболее острой форме проблемы исполнения третейских решений МЦУИС, проявились в досье Micula⁶³. Главной причиной спора послужила отмена Румынией ряда финансовых преимуществ, распространявшихся на вложение инвестиций в отсталые регионы и связанные с освобождением от уплаты таможенных пошлин и налогов. Данные преимущества представляли собой нарушение права Европейского союза (далее — ЕС), а именно законодательства о конкуренции и оказания государственной помощи. Пять истцов, братья Микула (Micula) и созданные ими три компании, осуществившие вложение инвестиций в один из вышеназванных регионов Румынии в начале 2000-х годов, начали третейское разбирательство в МЦУИС. В 2013 году трибунал МЦУИС разрешил спор в пользу истцов и вынес третейское решение, в соответствии с которым было установлено нарушение Румынией положений Соглашения между Правительством Королевства Швеция и Правительством Румынии о поощрении и взаимной защите инвестиций 2002 года (далее — ДИС между Румынией и Швецией 2002 г.), в том числе принципа справедливого и равного отношения⁶⁴. Общая сумма денежного возмещения, включающая суммы убытков и процентов и подлежащая выплате истцам, составила приблизительно 178 миллионов евро⁶⁵.

Румыния частично исполнила третейское решение и в добровольном порядке возместила истцам приблизительно 76 миллионов евро путем зачета неоплаченных последними налогов, после чего Комиссия ЕС вынесла решение о запрете дальнейших платежей в адрес истцов. Кроме того, Комиссия ЕС наложила на истцов солидарное обязательство возвратить Румынии полученные ими денежные суммы с выплатой процентов, начисляемых с даты поступления этих сумм в распоряжение соответствующих получателей платежей⁶⁶. Предпринятые меры были обоснованы Комиссией ЕС тем, что присужденная в соответствии с третейским решением компенсация квалифицируется как незаконная государственная помощь и несовместима с внутренним рынком ЕС⁶⁷.

Несмотря на такую жесткую позицию Комиссии ЕС, направленную на устранение существенного вмешательства в систему экономических и правовых отношений в ЕС, истцы обратились с ходатайством об исполнении третейского решения на территории отдельных стран-членов ЕС: Великобритании, Франции, Бельгии, Люксембурга и Швеции. Перед государственными судами этих стран возникла непростая задача, связанная с необходимостью выполнения двух взаимоисключающих международных обязательств. С одной стороны, государство, будучи участником Вашингтонской конвенции 1965 г., обязано было привести в исполнение третейское решение, вынесенное трибуналом МЦУИС, с другой стороны, оно не могло допустить нарушение права ЕС, к которому привело бы такое исполнение и на которое прямо указала Комиссия ЕС в своем решении. Своеобразный компромисс был предложен английскими государственными судами (судом первой и апелляционной инстанции), приостановившими исполнение третейского решения до рассмотрения Судом ЕС ходатайства заявителей об отмене решения Комиссии ЕС. Несмотря на то что резолютивная часть судебных решений не содержала прямой ответ на поставленный вопрос, в мотивировочной части можно обнаружить большое разнообразие доводов, отражающих два подхода к исполнению третейского решения МЦУИС при сложившихся обстоятельствах. В соответствии с первым подходом, разделяемым судьями Аден (Arden) и Легаттом (Leggat), исполнение третейского решения МЦУИС должно приравниваться к исполнению Высокого Суда в рамках Закона о международных инвестиционных спорах 1966 г. (далее — Закон 1966 г.), трансформировавшего положения Вашингтонской конвенции 1965 г. в английское право. Однако на рассмотрение вопроса об исполнении третейского решения не должны влиять соображения публичного порядка и другие основания для отказа в принудительном исполнении денежных обязательств, применимых для обычного судебного решения⁶⁸. Также Вашингтонская конвенция 1965 г. прямо указывает на то, что исполнение третейского решения должно регулироваться правом, применимым к исполнению вступивших в силу судебных решений на территории государства, где испрашивается исполнение третейского решения (ст. 54 (3)). Таким образом, принятие судьей решения о приостановлении судебного процесса путем использования права на усмотрение не вступает в противоречие с вышеназванной конвенционной нормой. При сложившихся обстоятельствах, учитывая сомнительный характер выгоды от исполнения третейского решения в силу объявленной позиции Комиссии ЕС, необходимо время для принятия Судом ЕС окончательного решения⁶⁹. Второй подход (принцип эквивалентности), разделяемый судьей Хамбленом (Hamblen), основан на более широком применении национального процессуального права при рассмотрении вопроса об исполнении третейского решения. В частности, запрет на исполнение внутренних судебных решений, по мнению судьи Хамблена, в равной степени применяется к третейским решениям МЦУИС, которые не обладают каким-либо привилегированным статусом по смыслу Закона 1966 г. или Вашингтонской конвенции 1965 г.⁷⁰

К моменту рассмотрения дела в Верховном Суде Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии (далее — ВС СК) обстоятельства существенным образом изменились, хотя ЕС так и не поставил окончательную точку в казусе Micula⁷¹, поэтому вопрос о выборе между двумя подходами, предложенными судьями Апелляционного суда, сохранил свою актуальность. ВС СК признал убедительность обоих подходов, но указал на ошибочность вывода Апелляционного суда о приостановлении исполнения третейского решения. Ссылка на незавершенность процедуры в апелляционной инстанции Суда ЕС не может считаться надлежащим основанием для приостановления третейского решения МЦУИС, поскольку носит не процессуальный, а материально-правовой характер. Если решение Комиссии ЕС будет поддержано Судом ЕС, приостановление может затянуться на неопределенный срок и фактически превратиться в запрет на исполнение третейского решения МЦУИС. Применение принципа эквивалентности также не указывает на обстоятельства, в силу которых английский судья, руководствуясь английским правом, мог бы принять подобное процессуальное решение⁷². Решающим доводом в пользу отмены решений предыдущих судебных инстанций о приостановлении исполнения третейского решения стал тезис об установлении пределов юрисдикции, закрепленной за МЦУИС, Судом ЕС и государственными судами СК. Серьезное влияние на выводы судей ВС СК оказали два фактора, указывающие на особое стечение обстоятельств в рассматриваемом деле. Первый фактор связан с особенностью английского правопорядка, заключающейся в имплементации положений международных конвенций, относящихся к досье Micula, в право Соединенного Королевства. Как известно, такая имплементация происходит путем принятия специальных законов. Имплементация положений Вашингтонской конвенции 1965 г. состоялась путем принятия Закона 1966 г., имплементация положений Римского договора о создании Европейского сообщества 1957 г. (далее — Римский договор 1957 г.) — путем принятия Закона о Европейском сообществе 1972 года. Римский договор 1957 г. содержал общее правило о том, что его положения не должны затрагивать действия положений других международных конвенций, заключенных договаривающимися государствами до даты их присоединения к Римскому договору 1957 г. (ст. 307). Впоследствии текст этого международного договора претерпел изменения и в настоящее время действует редакция Лиссабонского Договора 2007 года о функционировании Европейского союза (далее — Лиссабонский договор 2007 г.), широко известного под акронимом TFEU (в переводе на русский язык — ДФЕС). Соответственно, нумерация ст. 307 была изменена на ст. 351 с сохранением первоначальной редакции рассматриваемого правила. Его применение в отношении Соединенного Королевства означает постановку вопроса о соотношении норм Вашингтонской конвенции 1965 г. (более раннего международного договора) и Римского договора 1957 г. или Лиссабонского договора 2007 г. (более позднего международного договора). В этой связи ВС СК особо отметил, что данный вопрос подпадает под юрисдикцию не Суда ЕС, а суда договаривающегося государства, международного суда или трибунала, наделенного юрисдикцией в соответствии с более ранним международным договором⁷³.

Второй фактор связан с процессуальной особенностью предстоящего рассмотрения дела в Суде ЕС. Предмет апелляционного обжалования ограничен основаниями отмены решения Комиссии ЕС, и, следовательно, в него не вошли вопросы, которые были поставлены перед ВС СК, а именно: обязательства Соединенного Королевства по признанию и приведению в исполнение третейского решения МЦУИС, соотношение норм Вашингтонской конвенции 1965 г. и Лиссабонского договора 2007 г. По мнению ВС СК, разрешение данных вопросов Судом ЕС имеет весьма отдаленную перспективу, что не должно никоим образом стеснить суды договаривающихся государств в принятии собственного решения. В любом случае возможное нарушение материально-правовых принципов права ЕС, включая принцип подлинного сотрудничества (sincere cooperation) не может служить основанием для приостановления третейского решения⁷⁴.

Приведенные выше сложности, связанные с исполнением третейских решений МЦУИС, не умаляют особое положение МИА в системе альтернативных способов разрешения ТИС. Правовой режим, установленный Вашингтонской конвенцией 1965 г., исключает не только пересмотр дела по существу в национальном государственном суде, но и любые препятствия материально-правового или процессуального характера при исполнении третейского решения МЦУИС на территории договаривающегося государства. Безусловно, первое ограничение имеет большое значение для иностранных инвесторов, выбравших модель частного арбитража для разрешения своих споров с принимающим государством. Исчерпывающий перечень оснований для отказа в приведении в исполнение третейского решения, предусмотренный в Нью-Йоркской конвенции 1958 г., существенным образом ограничивает полномочия государственного суда, но не исключает саму возможность его вмешательства в зависимости от сложившихся фактических обстоятельств дела и степени несовместимости третейского решения с национальным правопорядком, в котором должен быть реализован результат арбитража, исходя из процессуальных соображений (яркими примерами являются нарушения правил третейского разбирательства, формирования третейского суда, порядка уведомления спорящих сторон о проводимом третейском разбирательстве) или соображений материально-правового характера (ярким примером является нарушение публичного порядка). Арбитры все меньше и меньше сообразовывают свои выводы с рассматриваемым национальным правопорядком, но выигравшая сторона обязана учитывать перспективы признания и приведения в исполнение третейского решения, что позволяет говорить только о фактической делокализации арбитража. При проведении третейского разбирательства под эгидой Вашингтонской конвенции 1965 г. арбитры обладают более широкой свободой, а иностранный инвестор получает дополнительные гарантии для защиты своих интересов. На договаривающиеся государства возлагается обязанность по автоматическому признанию третейских решений МЦУИС и выполнению закрепленных в них финансовых обязательств. Происходит уже не фактическая, а юридическая делокализация арбитража, так как он выходит из-под юрисдикции судов договаривающихся государств. При возникновении этого эффекта третейский суд достигает наивысшей степен своей самостоятельности от системы государственных судов, что отражается на используемой терминологии. Если в полномочиях арбитров, осуществляющих свои функции в рамках модели частного арбитража, акцент делается на действительности третейского соглашения и свойстве спора стать предметом третейского разбирательства, то в полномочиях трибунала МЦУИС появляется властный элемент. Арбитры МЦУИС освобождаются от контроля и вмешательства в их деятельность со стороны национальных государственных судов, что позволяет говорить об отсутствии каких-либо внешних (существующих вне арбитражного института) ограничений, которые следует принимать во внимание во время проведения третейского разбирательства или вынесения третейского решения. Поскольку полномочия арбитров, разрешающих трансграничный коммерческий спор, не имеют властного характера, их мандат действует в рамках понятия «компетенция». В случае разрешения аналогичного спора трибуналом МЦУИС, арбитры наделяются более широкими полномочиями, позволяющими говорить о наличии у них юрисдикции.

1.2.3. Конфликт международно-правовых норм

Современное состояние международного инвестиционного права характеризуется жестким противостоянием юрисдикций и парадигм, не позволяющим выработать единый подход к решению спорных вопросов, который бы действовал продолжительное время и соблюдался всеми заинтересованными лицами. В досье Micula Комиссией ЕС была предпринята попытка нивелировать действие одного из фундаментальных принципов Вашингтонской конвенции 1965 г. — обязанность договаривающихся государств признавать и исполнять третейское решение МЦУИС. Тем самым была подвергнута сомнению юрисдикция трибунала МЦУИС, выносящего третейское решение вне рамок какого-либо национального или регионального правопорядка. В досье Micula таким региональным правопорядком оказалось право ЕС. Досье Achmea⁷⁵ спровоцировало наступление еще более негативных последствий для МИА, которые А.С. Исполинов назвал «крестовым походом против инвестиционного арбитража»⁷⁶, а в некоторых третейских разбирательствах дискуссия спорящих сторон о влиянии этого досье на принятие решения о компетенции третейского суда особо выделяется как вопрос Achmea. В 2012 году арбитражный трибунал ad hoc, сформированный и проводивший третейское разбирательство на территории Германии в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976 г., вынес третейское решение о возмещении убытков в размере 22,1 млн евро и начисленных на эту сумму процентов голландской компании Achmea B.V. (первоначальное наименование компании — Eureko B. V.), подлежащей уплате Словакией. В соответствии с третейским решением было установлено, что Словакия нарушила свои обязательства, предусмотренные в Соглашении о поощрении и взаимной защите инвестиций между Королевством Нидерландов и Чешской и Словацкой Федеративной Республикой 1991 года (далее — ДИС между Нидерландами и Чехословакией 1991 г.), в том числе принцип равного и справедливого отношения, путем введения запрета на распределение прибыли, полученной от осуществления иностранным инвестором деятельности в области частного медицинского страхования. Этот запрет впоследствии был отменен Конституционным Судом Словакии.

В результате рассмотрения ходатайства об отмене третейского решения в государственных судах Германии: Высшем земельном суде г. Франкфурта-на-Майне и Верховном Суде (далее — ВС) Германии, последним был подан запрос в Суд ЕС о соотношении права ЕС и ДИС между Нидерландами и Чехословакией 1991 г. в части разрешения ТИС в арбитраже. В 2018 году Суд ЕС вынес решение о том, что ст. 8 ДИС между Нидерландами и Чехословакией 1991 г., предусматривающая рассмотрение споров в арбитраже, оказывает неблагоприятный эффект (adverse effect) на автономность права ЕС, а именно подвергает сомнению принцип взаимного доверия между странами ЕС, сохранение особой природы права ЕС и несовместима с принципом подлинного сотрудничества⁷⁷. Поэтому положения Лиссабонского Договора 2007 г., устанавливающие юрисдикцию Суда ЕС в отношении толкования международных договоров ЕС, правомерности актов институтов, органов, учреждений и агентств ЕС, включая их толкование (ст. 267), запрет странам ЕС использовать иные способы разрешения спора о толковании и применении международных договоров ЕС, кроме тех, которые предусмотрены в Лиссабонском договоре 2007 г. (ст. 344) препятствуют (preclude) исполнению положений о разрешении споров, предусмотренных в ст. 8 ДИС между Нидерландами и Чехословакией 1991 г.⁷⁸

Главный довод Суда ЕС против МИА был основан на угрозе праву ЕС, его целостности как уникальной правовой системы, существование которой поддерживается Судом ЕС, обеспечивающим единообразное толкование права ЕС. Если иск против страны ЕС подан иностранным инвестором, чей правовой статус определяется путем установления его принадлежности к другой стране ЕС, инвестиционный спор носит внутрисоюзный характер (intra-EU), вследствие чего Суд ЕС должен обладать исключительной юрисдикцией по разрешению такого спора. Опасность нарушения права ЕС в досье Achmea была признана более серьезной, чем возникновение аналогичной ситуации в коммерческом арбитраже несмотря на то, что третейское разбирательство проходило в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976 г., и, следовательно, третейское решение подлежало контролю со стороны национального государственного суда, в досье Achmea — суда г. Франкфурта-на-Майне, отказавшего, между прочим, в удовлетворении ходатайства об отмене третейского решения. Таким образом, нельзя исключать возможность судебного контроля над третейскими решениями, вынесенными в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976 г. и не подпадающими под привилегированный режим Вашингтонской конвенции 1965 г. Поэтому озабоченность Суда ЕС, связанная с возникновением повышенных рисков для эффективного применения права ЕС при разрешении внутрисоюзного инвестиционного спора арбитражным трибуналом ad hoc, носит надуманный характер⁷⁹. Тем не менее решение Суда ЕС по вопросу Achmea сыграло роль своеобразного «спускового крючка», и в арбитражной практике стали появляться многочисленные дела, в которых страны ЕС, выступая ответчиками, заявляют свои возражения против компетенции третейского суда, основанной не только на ДИС, но и ДЭХ при активной поддержке Комиссии ЕС. Последняя, хотя и не является спорящей стороной, неизменно выражает свою позицию по вопросу Achmea в формате amicus curiae (друг суда) в проводимых третейских разбирательствах. В то же время страны ЕС, по отдельности и совместно, предпринимают меры для удаления МИА с территории ЕС. Причем работа ведется в двух направлениях. В январе 2019 года были выпущены три декларации о правовых последствиях решения Суда ЕС по вопросу Achmea (далее — Декларации 2019 г.)⁸⁰ с целью еще раз продемонстрировать позицию каждого государства, подписавшего соответствующую декларацию, о несовместимости рассмотрения внутрисоюзных инвестиционных споров путем арбитража с правом ЕС. 5 мая 2020 года двадцать три страны ЕС подписали Соглашение о прекращении Двусторонних Инвестиционных Договоров между странами-членами Европейского союза (далее — Соглашение о прекращении ДИС 2020 г.). Вторым направлением является разработка новой системы инвестиционных судов, задуманной для того, чтобы полностью заменить ею существующий механизм разрешения ТИС, в которой главную роль играет арбитраж⁸¹. Очертание новой системы ясно проглядывается в модели, закрепленной в международных договорах, заключенных ЕС с отдельными государствами. К примеру, в Торговом соглашении между Канадой и ЕС 2016 г. любой ТИС подпадает под юрисдикцию Трибунала ВСЭТ, состоящего из пятнадцати членов: пяти граждан ЕС, пяти граждан Канады и пяти граждан третьих государств. Для разрешения конкретного спора Президент Трибунала ВСЭТ формирует секцию из трех членов Трибунала: гражданина государства, входящего в ЕС, гражданина Канады и гражданина третьего государства⁸². При их назначении должны быть соблюдены принципы ротации, случайности и непредсказуемости. Таким образом, спорящие стороны лишены возможности участвовать в формировании трибунала — неотъемлемого свойства арбитража. Поэтому статус его членов в большей степени напоминает статус государственных судей, осуществляющих свои властные полномочия в силу своей должности, несмотря на нейтральную терминологию, использованную в Торговом соглашении между Канадой и ЕС 2016 г. (ст. 8.27)⁸³. Вышеназванная прерогатива также закреплена за государствами при разрешении между ними споров о толковании и применении Соглашения о свободной торговле между Европейским союзом и Республикой Сингапур 2019 года (далее — Соглашение между ЕС и Сингапуром 2019 г.), широко известного под акронимом EUSFTA, и Соглашением 2020 года о торговле и сотрудничестве между Европейским союзом и Европейским сообществом по атомной энергии, с одной стороны, и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии, с другой стороны (далее — Соглашение между ЕС и СК 2020 г.), широко известного под акронимом EU-UK TCA⁸⁴. Каждая договаривающаяся сторона номинирует пять своих кандидатов, подлежащих включению в список арбитров, из которого формируется Коллегия арбитров (Arbitration panel) в рамках Соглашения между ЕС и Сингапуром 2019 г. (ст. 14.20) и Арбитражный трибунал в рамках Соглашения между ЕС и СК 2020 г. (ст. INST.27).

На универсальном уровне идея о создании нового механизма разрешения ТИС обсуждается рабочими группами ЮНСИТРАЛ. В качестве одного из обсуждаемых вариантов выступает создание постоянного органа, имеющего признаки арбитража или международного суда, собственную систему обжалования вынесенных решений, и претендующего на особый режим признания и приведения в исполнение этих решений на территории договаривающихся государств⁸⁵. Однако предпочтение, по-видимому, будет отдано международному суду при определении структуры постоянного органа, если за основу будет взята модель, предложенная ЕС. Ее отличительной особенностью является предъявление особых требований к лицам, разрешающим ТИС (adjudicators): осуществление ими своих полномочий в соответствии с трудовым договором, предусматривающим полную занятость и установление должностного оклада, соблюдение строгих этических стандартов, налагающих запрет на ведение коммерческой или политической деятельности, наличие достаточной квалификации, сравнимой с квалификацией членов международных судов, высших должностных лиц органов юстиции или известных специалистов в области международного права⁸⁶.

Несмотря на стойкое желание стран ЕС отказаться от арбитража как способа разрешения внутрисоюзных инвестиционных споров, иностранные инвесторы возбуждали и продолжают возбуждать третейские разбирательства, руководствуясь соответствующими положениями ДИС⁸⁷ и ДЭХ⁸⁸. Широко распространенная в мире модель, предоставляющая право спорящим сторонам влиять на формирование третейского суда, выглядит более привлекательной для иностранных инвесторов, чем постоянно действующий международный суд с заранее известным составом судей, назначаемых для рассмотрения конкретного дела административным аппаратом. Арбитражное сообщество также не склонно жертвовать арбитражем и признавать юрисдикцию международных судов, контролирующих правоприменение в рамках регионального правопорядка. Даже принятие этими судами решений, исключающих предпосылки для проведения третейского разбирательства, как в досье Achmea, прямое волеизъявление стран ЕС в поддержку таких решений, закрепленное в Декларациях 2019 г., или альтернативных моделей для разрешения ТИС, например ВСЭТ, не является для трибуналов МЦУИС или арбитражных трибуналов ad hoc убедительными основаниями для принятия решения об отсутствии компетенции. В большинстве случаев арбитры ссылаются на ограниченный характер вышеназванных юридических инструментов и их неприменимость в каждом конкретном случае. В частности, решение ЕС в досье Achmea, касается несовместимости положений о разрешении внутрисоюзных инвестиционных споров путем арбитража, предусмотренных в ДИС, а не ДЭХ. Декларации 2019 г. приняты после подачи просьбы об арбитраже и поэтому не свидетельствуют об отрицательном отношении договаривающихся государств к арбитражу на момент заключения ДИС или ДЭХ. Контекст этих МДИ, в том числе наличие положений о РНБ, оговорки о разобщении (disconnection clause)⁸⁹, подразумевающей ограничение сферы действия многостороннего международного договора в отношении некоторых его участников, не позволяет сделать однозначный вывод о специальном режиме рассмотрения внутрисоюзных инвестиционных споров, предусмотренном Лиссабонским договором 2007 г. Вот далеко не весь перечень доводов, которые используются арбитрами при отказе в удовлетворении возражений страны ЕС, выступающей ответчиком в конкретном деле, против компетенции третейского суда. Поскольку настоящая монография не преследует прикладные цели, дальнейший правовой анализ не будет состоять из тщательного разбора всех доводов трибуналов МЦУИС и арбитражных трибуналов ad hoc, столкнувшихся с необходимостью выразить свою позицию по вопросу Achmea. Задача автора ограничивается выявлением определенной закономерности в ходе рассуждений арбитров и сути разногласий между спорящими сторонами, которые вызваны различием в теоретических подходах и потому представляют интерес для научного сообщества.

Участники третейского разбирательства обнаруживают «яблоко раздора», как только они пытаются установить применимое право. Поскольку одно из возражений против компетенции третейского суда обычно основано на несовместимости рассмотрения внутрисоюзных инвестиционных споров путем арбитража с правом ЕС, ответчики всегда настаивают на признании его в качестве применимого права. В случае проведения третейского разбирательства в МЦУИС используется ссылка на субсидиарную коллизионную привязку, содержащуюся в ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. и подразумевающую обращение к праву ЕС как праву принимающего государства. В случае подачи иска о нарушении ДЭХ, в котором такая привязка отсутствует, ответчики считают право ЕС частью международного права. В свою очередь иностранные инвесторы ограничивают сферу применения вышеназванного коллизионного правила существом спора, а право ЕС — региональным характером международно-правового регулирования. Поэтому первый довод ответчиков опровергается в силу того, что вопрос Achmea относится к компетенции третейского суда и не связан с разрешением спора по существу, а второй — тем, что право ЕС, хотя и принадлежит к одному из подвидов международного права, не может претендовать на статус универсального (общего) международного права (general international law) и вследствие этого подпадать под категорию «применимых норм и принципов международного права» (applicable rules and principles of international law), упомянутой в ДЭХ. Единственным способом влияния права ЕС на результат третейского разбирательства остается рассмотрение его как вопроса факта, когда третейский суд оценивает характер нарушения принимающим государством своих обязательств по ДЭХ путем постановки следующих вопросов: Были ли экономические ограничения, предписанные императивными нормами права ЕС, наложены на иностранного инвестора в произвольной или неразумной форме? Имелось ли у принимающего государства возможность обеспечить материально-правовые гарантии, закрепленные в ДЭХ, даже несмотря на экономические ограничения?

Позиция сторонников «проарбитражного» подхода по вопросу Achmea отличается поверхностным и непоследовательным применением юридического инструментария, содержащегося в коллизионном праве и праве международных договоров. В первом случае любое разногласие сторон о содержании возникших между ними правоотношений подлежит разрешению с помощью применимого права, устанавливаемого путем обращения к коллизионным нормам. Если принимающее государство и иностранный инвестор не воспользовались своим правом самостоятельно выбрать применимое право, они могут обратиться к Вашингтонской конвенции 1965 г., содержащей специальную отсылку к праву принимающего государства (ст. 42). Эта отсылка действует как субсидиарное правило и представляет собой единственный способ решения коллизионной проблемы, так как на универсальном, региональном и двустороннем уровне не существует других эффективных альтернатив в нормативном регулировании. Простой отказ в применении данного правила для решения спорных вопросов, связанных с компетенцией третейского суда при разрешении ТИС, без предложения адекватной замены непродуктивен, поскольку сохраняет пробел в правовом регулировании и не устраняет опасность вынесения произвольных решений⁹⁰. Безусловно, нельзя отрицать, что право принимающего государство упомянуто в ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. прежде всего в контексте разрешения спора по существу. В ней нет четкого указания арбитрам применять вышеназванное право для определения своей компетенции. Оба вопроса имеют больше различий, чем общих черт. К тому же волеизъявление частных лиц, являющееся предпосылкой для проведения любого третейского разбирательства по рассмотрению трансграничных коммерческих споров, играет менее значительную роль в МИА. Если иностранный инвестор возбуждает третейское разбирательство против принимающего государства на основании положений о разрешении споров, содержащихся в МДИ или НЗИ, то главным источником для проведения будущего арбитража является нормативный акт одного или нескольких носителей публичной власти, независимо от того, на каком уровне он принят и действует: международном или национальном. Иностранный инвестор, будучи частным лицом, не принимает участие в этом нормотворчестве, вследствие чего предпосылки для создания такого арбитража должны рассматриваться не в частноправовой плоскости, как в международном коммерческом арбитраже, а с точки зрения публично-правовых категорий.

В коллизионном праве правовое регулирование частноправовых и публично-правовых отношений наиболее часто и ярко проявляется в разграничении вопросов материального и процессуального права. Необходимость в этом разграничении вытекает из общеизвестного принципа международного частного права, в соответствии с которым применение иностранного права в результате выбора сторон или действия коллизионной нормы, допускается только в отношении материально-правовых вопросов. Процессуальные отношения всегда регулируются правом страны, где находится форум или, иными словами, где рассматривается спор⁹¹. Простота описанного принципа объясняется судебной практикой, сложившейся в большинстве государств мира, когда государственный суд руководствуется собственным процессуальным правом при ведении судебного процесса, и вопрос о применении иностранного права даже не стоит⁹². Регулирование процессуальных отношений, осложненных с иностранным элементом, только одной коллизионной привязкой — lex fori, может быть оправдано с практической точки зрения, но не способно остановить создание теоретических конструкций, выходящих за пределы господствующей доктрины. Альтернативный подход был предложен И. Саси (I. Szaszy), поставившим во главу угла принцип наиболее тесной связи для определения права, применимого к процессуальным действиям⁹³. Преимущество альтернативного подхода над господствующей доктриной в наибольшей степени проявляется в международном коммерческом арбитраже, который прямо разрешает сторонам самостоятельно определять порядок проведения третейского разбирательства, а значит допускает применение иностранного права, если следовать буквальному толкованию ст. 5 (1) (d) Нью-Йоркской конвенции 1958 г.⁹⁴ Как и в случае с судебным процессом, стороны третейского соглашения редко выбирают иностранное право для регулирования третейского разбирательства. Такая практика нежелательна с точки зрения возможной процедуры оспаривания третейского решения в стране его вынесения. Положения иностранного процессуального права, подлежащие соблюдению всеми участниками третейского разбирательства в силу достигнутой между спорящими сторонами специальной договоренности, могут вступить в противоречие с публичным порядком страны, где проходит арбитраж⁹⁵. Тем самым стороны загоняют себя в искусственную ловушку, и их необдуманное творчество влечет пагубные последствия.

Наиболее эффективным способом решения коллизионной проблемы представляется обращение к коллизионной привязке lex arbitri, являющейся модификацией привязки lex fori для учета особенностей арбитража. Место проведения третейского разбирательства и место его завершения путем вынесения третейского решения, по мнению Г. Борна (G. Born), выступает в качестве естественного домицилия арбитража, если использовать терминологию теории оседлости правоотношения. В большинстве случаев оба эти места совпадают, и для сторон не составляет труда определить содержание применимого процессуального права без каких-либо сомнений и разногласий⁹⁶.

Современные тенденции в развитии МИА указывают не на поиск его домицилия, а на прямо противоположное явление — его юридическую делокализацию. Трибуналы МЦУИС, разрешающие ТИС в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г., не связаны какими-либо императивными требованиями, установленными в праве страны, где они проводят третейское разбирательство⁹⁷. Внимание арбитров будет лишь сосредоточено на МДИ и/или НЗИ — главных правовых источниках, содержащих согласие принимающего государства на арбитраж. Именно оно образует предмет разногласий между спорящими сторонами при определении компетенции третейского суда, именно оно служит отправной точкой для рассмотрения всех других предварительных вопросов, подлежащих оценке третейским судом до разрешения спора по существу: установления статуса иностранного инвестора, признаков инвестиции, содержания оговорок, влияющих на сферу действия вышеназванного согласия, включая РНБ, зонтичную оговорку, оговорки о «развилке дорог», «выборе форума» и др.

Предпочтительность международного права проявляется также и при регулировании третейского разбирательства, если следовать идее о юридической делокализации арбитража. Арбитражное сообщество скептически относится к выбору какого-либо одного национального законодательства о третейских судах, которое могло бы устроить все договаривающиеся государства, и предоставляет самим сторонам или третейскому суду сделать этот выбор самостоятельно, принимая во внимание возможный конфликт, вызванный несоответствием между местом проведения арбитража и правом, подлежащим применению к третейскому разбирательству⁹⁸. Вместе с тем возможные трудности, возникающие при решении коллизионной проблемы и поиске подходящего нормативного регулирования, не оправдывают применение других юридических инструментов, используемых арбитрами при отсутствии правовой нормы, в частности расширение пределов своего усмотрения.

Отказываясь от своего суверенитета путем исключения ТИС из юрисдикции национальных судов, принимающее государство делает существенную уступку иностранным инвесторам. Цена этой уступки очень высока, и трудно представить себе ситуацию, когда принимающее государство согласилось бы применить правила толкования, содержащиеся в иностранном праве, или полностью довериться арбитрам, полагаясь на их профессиональный опыт, беспристрастность и независимость. Обычно положения о разрешении споров, содержащиеся в МДИ и НЗИ, носят декларативный характер и допускают прямо противоположные трактовки в зависимости от того, какой результат преследует сторона: поддержать или оспорить компетенцию третейского суда. В таких случаях нельзя обойтись без вспомогательных средств, имеющихся в любом национальном правопорядке: нормативных актов, судебной практики, научной доктрины. Любое принимающее государство предпочтет рассматривать свое право в качестве источника для обнаружения этих средств по вполне понятным причинам. Наличие связи с другими правопорядками не может быть фактором, обладающим большим значением, чем интересы принимающего государства. При обращении иностранного инвестора к национальному законодательству для обоснования компетенции третейского суда такой связи просто нет, поскольку оно является продуктом законотворческой деятельности принимающего государства. Если согласие на арбитраж закреплено в ДИС, теоретически можно говорить о праве другого договаривающегося государства как о применимом праве. Если оно закреплено в многостороннем инвестиционном соглашении, то количество правопорядков, претендующих на регулирование спорного вопроса о компетенции третейского суда, увеличивается соразмерно количеству государств-участников. Однако все их притязания не могут быть приняты во внимание, поскольку ни одно из перечисленных договаривающихся государств не является стороной по спору и, следовательно, не преследует свой материально-правовой интерес при его разрешении. Единственным правопорядком, чья стабильность и целостность может быть затронута третейским разбирательством, возбужденным иностранным инвестором, остается право принимающего государства⁹⁹. Поэтому субсидиарное правило, предусмотренное в ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г., должно распространять своей действие не только на существо спора, но и на юрисдикцию трибунала МЦУИС¹⁰⁰.

После решения коллизионной проблемы третейский суд переходит к установлению содержания применимого права. Как уже сказано было ранее, в качестве такового ответчики рассматривают право ЕС для разрешения внутрисоюзных инвестиционных споров, а истцы предлагают ограничиться ДЭХ или ДИС, сохраняя за собой право обратиться к универсальному международному праву для устранения возможных разногласий между спорящими сторонами при толковании соответствующих конвенционных положений¹⁰¹. В международно-правовых нормах наиболее часто встречаются ссылки на ст. 38 Статута Международного Суда ООН для определения правовых источников, составляющих универсальное международное право, и положения Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года (далее — Венская конвенция 1969 г.), которая содержит правила толкования международных договоров. Право ЕС, в частности ст. 267 и 344 Лиссабонского договора 2007 г., не может считаться подходящим средством для раскрытия содержания положений о разрешении споров, предусмотренных в ст. 26 ДЭХ, поскольку не относится к принципам международного права, используемым для толкования норм других международных договоров¹⁰². Поддержка этой позиции неминуемо приводит к игнорированию волеизъявления договаривающихся государств и такого общепризнанного принципа права, как специальный закон отменяет общий закон (lex specialis derogate generali). Очевидность данного тезиса хорошо просматривается при упрощении общей картины фактов, которые не оспариваются ни одной из сторон. Сначала договаривающиеся государства достигают согласие о передаче ТИС в арбитраж (ст. 26 ДЭХ), затем вносят коррективы в сферу действия вышеназванного согласия и уточняют, что оно не распространяется на внутрисоюзные инвестиционные споры (ст. 344 Лиссабонского договора 2007 г.). Иными словами, участники международного договора установили общее правило, а потом изменили его путем принятия специального правила, ограничивающее действие общего. Если следовать логике истца и арбитров, поддерживающих его путем признания своей компетенции по внутрисоюзному инвестиционному спору, получается, что способы, помогающие установить действительную волю участников международного договора, превалируют над самой волей, форма превалирует над содержанием. Прямой ответ на вопрос о толковании спорной нормы международного договора, может быть отвергнут только потому, что этот ответ дан в другом международном договоре и не оформлен как правило толкования, имеющее универсальный характер. В сущности, речь идет об избирательном и произвольном манипулировании юридическим инструментарием. Не способствует улучшению ситуации рассмотрение права ЕС в качестве вопроса факта¹⁰³, так как правовые нормы фактически утрачивают свое главное предназначение — требовать от всех сторон правоотношений их неукоснительного соблюдения. Правовые последствия от действия тех или иных императивных предписаний определяются арбитрами самостоятельно. Запрет на передачу внутрисоюзных инвестиционных споров лишается юридической силы, экономические ограничения оцениваются как неблагоприятный инвестиционный фон, существующий в принимающем государстве в результате выполнения им обязательств члена ЕС.

Изучая аргументацию арбитров по вопросу Achmea, следует выделить еще одну закономерность в сложившейся арбитражной практике. Отвергая довод принимающих государств о несовместимости разрешения внутрисоюзных инвестиционных споров путем арбитража с правом ЕС, иностранные инвесторы успешно прибегают к принципу юридического формализма. В большей степени он проявляется в ДЭХ по ряду причин. Во-первых, решение Суда ЕС по вопросу Achmea прямо не упоминает ДЭХ как международный договор, чьи положения подлежали проверке на предмет совместимости с правом ЕС. Во-вторых, текст ДЭХ содержит большое разнообразие юридического инструментария, позволяющего наглядно продемонстрировать все нюансы формального подхода при рассмотрении возражений принимающих государств против компетенции третейского суда.

Первое место в юридическом арсенале иностранных инвесторов обычно занимает предположение о том, что, если бы договаривающиеся государства планировали исключить внутрисоюзные инвестиционные споры из общего правила о разрешении ТИС путем арбитража, они бы в явной и недвусмысленной манере выразили свое намерение в тексте ДЭХ путем включения в него оговорки о разобщении. В поддержку данного предположения свидетельствует существование такой оговорки в отношении Свальбардского договора 1920 года (в российской юридической литературе известного как Шпицбергенский трактат), закрепляющего международно-правовой статус архипелага Шпицбергена между странами, имеющими экономические интересы на Шпицбергене, и обладающего приоритетом перед ДЭХ¹⁰⁴. По логике иностранных инвесторов, договаривающиеся государства могли бы воспользоваться своим правом и сформулировать аналогичную оговорку, чтобы ограничить применение ст. 26 ДЭХ, т.е. четко прописать, что право ЕС обладает преимущественной силой при рассмотрении вопроса о разрешении внутрисоюзных инвестиционных споров путем арбитража¹⁰⁵. Отсутствие оговорки о разобщении в отношении права ЕС означает намеренный отказ договаривающихся государств от включения ее в ДЭХ¹⁰⁶ или отсутствия гипотетического конфликта между правом ЕС и арбитражем как способом разрешения внутрисоюзных инвестиционных споров. Последний довод лишает принимающее государство права на утверждение о существовании подразумеваемой оговорки о разобщении в ДЭХ¹⁰⁷.

Упоминание о Свальбардском договоре 1920 г. тесно связано с еще одним юридическим инструментом, используемым сторонниками «проарбитражного» подхода для опровержения позиции его противников. Речь идет о РНБ, установленного в ст. 16 ДЭХ¹⁰⁸. Суть его заключается в признании приоритета за любым положением, которое является более благоприятным для иностранного инвестора или осуществляемой им инвестиции независимо от того, в каком международном договоре оно предусмотрено: в самом ДЭХ, предшествующем или последующем международном договоре. Иногда ссылка на РНБ занимает ключевое положение в аргументации третейского суда о признании своей компетенции по внутрисоюзному инвестиционному спору. С одной стороны, не вызывает сомнений очевидный выбор иностранного инвестора между третейским судом и другими форумами, включая государственные суды. Сам факт возбуждения третейского разбирательства свидетельствует о совершенном выборе иностранного инвестора в пользу третейского суда, который он считает наиболее для него благоприятным при разрешении спора. С другой стороны, нельзя не заметить нарушения целостности в построении общей модели арбитража и фрагментарности его международно-правового регулирования. Как сказано было ранее, сторонники «проарбитражного» подхода выступают против применения субсидиарного коллизионного правила, предусмотренного в ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г., в отношении вопросов компетенции третейского суда, поскольку, по их мнению, данное правило применяется только к существу спора. В то же время РНБ, изначально предназначенный для регулирования материально-правовых отношений, может быть использован иностранным инвестором в отношении его права на обращение в арбитраж благодаря прямому указанию на это право в ст. 16 ДЭХ. Конечно, с прагматической точки зрения нельзя говорить о какой-то непоследовательности истцов и поддерживающих их арбитров при обосновании последними своей компетенции на разрешение спора путем ссылки на РНБ, так как возможность широкого толкования рассматриваемого правового института прямо предусмотрена в международно-правовой норме¹⁰⁹. Однако на теоретическом уровне справедливо задать вопрос о допустимости аналогичного подхода к применимому праву, т.е. применении субсидиарной коллизионной нормы не только к существу спора, но и к определению компетенции третейского суда.

Помимо заявлений об отсутствии оговорки о разобщении и необходимости соблюдать РНБ сторонники «проарбитражного» подхода призывают придерживаться общеизвестных правил, разработанных в рамках специальной части международного права — права о международных договорах. Взяв на вооружение Венскую конвенцию 1969 г. как универсальный кодифицированный акт, признаваемый большинством стран мира, иностранные инвесторы отмечают, что их право на обращение в арбитраж продолжает действовать несмотря на очевидное противодействие стран ЕС, имеющих отношение к проводимым третейским разбирательствам. Подавляющее большинство этих стран, независимо от того, в каком качестве они выступают: договаривающегося государства, к которому принадлежит иностранный инвестор, или принимающего государства, активно отрицают возможность рассмотрения внутрисоюзных инвестиционных споров в третейском суде. Причем доказательства их категоричного отторжения арбитража могут быть обнаружены в различных правовых источниках (Лиссабонском договоре 2007 г., Решении Суда ЕС по вопросу Achmea, Декларациях 2019 г.). На первый взгляд, очевидность волеизъявления основных субъектов международного права не вызывает сомнений, вследствие чего оно должно быть учтено арбитрами при вынесении ими решений о своей компетенции. Однако сложившаяся арбитражная практика свидетельствует об обратном. Третейские суды поддерживают истцов и отказывают ответчикам в удовлетворении их возражений, основанных на несовместимости права ЕС и арбитража в части рассмотрения внутрисоюзных инвестиционных споров. Главная причина такого игнорирования волеизъявления государств кроется в отсутствии его надлежащего оформления. Ссылка ответчика на Лиссабонский договор 2007 г. отвергается из-за несоблюдения требования о тождестве между предметами предшествующего и последующего международных договоров¹¹⁰. Это требование содержится в ст. 30 Венской конвенции 1969 г. и является необходимым условием для признания за последующим международным договором (Лиссабонским договором 2007 г. в контексте вопроса Achmea) преимущественной силы перед предшествующим (ДИС или ДЭХ соответственно)¹¹¹. Считается недостаточным совпадение отдельных фактов и целей, описанных в диспозиции международно-правовой нормы. Для признания приоритета за последующим международным договором необходимо, чтобы он имел с предшествующим договором один и тот же предмет правового регулирования, составляющий его суть и предназначение¹¹². Лиссабонский договор 2007 г. также не может служить достаточным основанием для того, чтобы считать положение о разрешении ТИС путем арбитража, предусмотренное в ДИС или ДЭХ, прекращенным или измененным по смыслу ст. 59 и 41 Венской конвенции 1969 г. соответственно¹¹³. В первом случае истцы повторяют довод о тождестве между предметами предшествующего и последующего международных договоров, во втором — указывают на несоблюдение формальной процедуры уведомления об изменении ДИС или ДЭХ¹¹⁴.

Приверженность сторонников «проарбитражного» подхода принципу юридического формализма достигает своего апогея при оценке арбитрами Деклараций 2019 г. Прежде всего они обращают внимание на то, что Декларации 2019 г. направлены на описание правовых последствий решения Суда ЕС по вопросу Achmea, а не толкование Лиссабонского договора 2007 г. Также среди стран ЕС не сложилось единое представление о сфере действия запрета на разрешение внутрисоюзных инвестиционных споров путем арбитража. Хотя большинство подписантов (22 страны ЕС) согласились распространить этот запрет не только на ДИС, но и на ДЭХ, шесть стран ЕС воздержались от поддержки такой радикальной меры¹¹⁵.

Более острая дискуссия развернулась между спорящими сторонами в отношении квалификации Деклараций 2019 г. в качестве последующего соглашения между участниками международного договора по смыслу ст. 31 (3) (а) Венской конвенции 1969 г. По мнению принимающих государств, Декларации 2019 г. как раз являются таким последующим соглашением, которое свидетельствует о достижении договаривающимися государствами взаимного понимания (shared understanding) и должно быть учтено третейским судом при толковании спорных положений ДИС или ДЭХ¹¹⁶. Главный контрдовод со стороны истцов и арбитров, признавших свою компетенцию по внутрисоюзному инвестиционному спору, построен на необходимости установить тождество между намерением договаривающихся государств, предложивших новое толкование, и их намерением в момент заключения международного договора¹¹⁷. Однако требуемое тождество отсутствует между Декларациями 2019 г. и рассматриваемым международным договором (ДИС или ДЭХ). Взаимное понимание, в сущности, представляет собой новое понимание соответствующих положений о разрешении ТИС, появившееся в ходе судебного процесса в Суде ЕС по вопросу Achmea¹¹⁸. Поэтому здесь уже речь идет не об установлении намерения договаривающихся государств, выраженного ими в спорном положении международного договора, устаревшего, но продолжающего действовать, а разрешении им обойти это положение, если оно стало «непопулярным» и не отвечающим современным тенденциям развития международного права¹¹⁹. В результате появление такой возможности у договаривающихся государств обстоятельства, при которых формировалась единая воля государств, необходимая для заключения международного договора, могут быть приданы забвению. Чтобы этого не допустить, формальный подход к толкованию международных договоров требует учитывать прежде всего контекст и обычное значение терминов, содержащихся в спорном положении. Объект и цели международного договора также претендуют на ключевую роль в установлении содержания международно-правовых норм. Все перечисленные способы толкования нашли свое отражение в ст. 31 Венской конвенции 1969 г., несмотря на то что консенсус о приоритете того или иного способа не был достигнут между участниками соответствующей конференции. Как пишет в одном из авторитетных комментариев к Венской конвенции 1969 г. А. Н. Талалаев, ключевой спор возник между сторонниками уяснения смысла международного договора посредством его анализа (текстуалистами) и их противниками, которые не признавали за текстом решающей роли в толковании международного договора (функционалистами)¹²⁰. По мнению последних, на первое место должны выходить именно объект и цели международного договора, что в наиболее радикальной интерпретации данного похода может привести к «изменению содержания международного договора для его приспособления к изменившимся обстоятельствам»¹²¹. Любопытно отметить, что предложения американской делегации, основанные на таком эволюционном толковании, были отклонены большинством участников конференции. Следовательно, можно прийти к выводу о том, что Венская конвенция 1969 г. отрицает функциональный подход в наиболее радикальной форме и отдает предпочтение текстуальному подходу, так как упоминание об объекте и цели международного договора сделано в самом конце предложения, составляющего правило толкования, т.е. после указания на контекст и обычное значение терминов¹²².

После принятия Венской конвенции 1969 г. эволюционное толкование не утратило свою актуальность¹²³. В практике Международного Суда ООН приоритет неоднократно признавался за значением спорного термина, существовавшим на дату заключения международного договора¹²⁴. Однако данное правило не отрицает использование нового значения, появившегося на дату толкования и применения международного договора, если оно перестает совпадать со значением, которое спорный термин имел на дату заключения международного договора. Намерение договаривающихся государств может заключаться не только в придании использованных ими терминов «раз и навсегда зафиксированного» и неизменного смысла. Участники международного договора могут также допускать, что термины имеют способность к эволюции в результате развития международного права. Правомерность этой презумпции в большей степени проявляется, когда в международном договоре используются общие термины¹²⁵.

Появление признаков эволюционного толкования в практике Международного суда ООН не означает отрицание идей, которыми руководствовались участники конференции при заключении Венской конвенции 1969 г. Решения Международного суда ООН не обладают силой прецедента и не являются подтверждением обычной нормой международного права, если она не получила международного признания (opinion juris). Даже если такое признание и было получено, то сфера действия обычной нормы «ограничивается отношениями между государствами, которые признали ее нормой международного права, иначе говоря, — отношениями между теми государствами, которые являются участниками соответствующего молчаливого соглашения»¹²⁶. Тем самым, эволюционное толкование не обретает характер универсальной императивной нормы несмотря на то, что нельзя отрицать его преобладание над другими способами толкования международных договоров в современном мире. По сути, происходит отход от традиционного понимания права в части его содержания и источников в пользу судейского усмотрения, что на практике приводит к непредсказуемости решений, выносимых судьями или арбитрами, и оправданию их спорной, а подчас, произвольной аргументации. Ведь зачастую под благовидными предлогами о развитии международного права некоторые государства пытаются придать правовой характер смене своего политического курса, продиктованного новой расстановкой сил на международной арене и необходимостью отказаться от невыгодных для себя обязательств. По-видимому, нежелательность подобных последствий вызвала у третейских судов, рассматривающих вопрос Achmea, сомнения в добросовестности принимающих государств, кардинально изменивших свое отношение к арбитражу.

Соглашение о прекращении ДИС 2020 г. призвано исправить недостатки, содержащиеся в Декларациях 2019 г. и мешающие странам ЕС успешно оспаривать компетенцию третейских судов по разрешению внутрисоюзных инвестиционных споров, которые возникают из ДИС. В ст. 4 данного соглашения договаривающиеся государства прямо заявили о том, что положения ДИС о праве иностранных инвесторов обратиться в арбитраж (далее — арбитражные оговорки ДИС) противоречат международным договорам ЕС и поэтому неприменимы. Для устранения любых сомнений в преамбуле перечисляются арбитражные институты, администрирующие проведение третейских разбирательств, которые подпадают под запрет, если они касаются внутрисоюзных инвестиционных споров: МЦУИС, Постоянная палата третейского суда (далее — ППТС), Институт ТПС, Суд МТП. Также под запрет подпадают третейские разбирательства, возбужденные по Регламенту ЮНСИТРАЛ, и арбитраж ad hoc. Соглашение о прекращении ДИС 2020 г. демонстративно придает запрету на проведение третейских разбирательств ретроспективный эффект путем введения двух правил. Первое лишает арбитражные оговорки ДИС юридической силы с даты вступления последнего участника ДИС в членство ЕС. Второе правило выводит за рамки действия Соглашения о прекращении ДИС 2020 г. завершенные третейские разбирательства, но ими считаются те из них, которые были завершены заключением мирового соглашения или вынесением окончательного третейского решения до 6 марта 2018 года, т.е. даты вынесения решения Суда ЕС в казусе Achmea. Таким образом, страны ЕС подтверждают свое негативное отношение к арбитражу как способу разрешения внутрисоюзных инвестиционных споров, возникших из ДИС, и, самое главное, стараются перевести обсуждение спорных вопросов в область применения права ЕС, а не оценки фактических обстоятельств в каждом конкретном деле, к примеру установления намерения договаривающихся государств на момент заключения соответствующего ДИС.

* * *

Выбор эффективной модели арбитража для разрешения инвестиционных споров обусловлен гармоничным сочетанием частноправовых и публично-правовых элементов, которые содержатся в правоотношениях, складывающихся между участниками третейского разбирательства. Если используемая модель искусственно исключает элементы, принадлежащие к одной из перечисленных областей права, возникают негативные последствия, связанные с эффектом обманутых ожиданий у одной из спорящих сторон, появлением неустранимых противоречий в построении теоретических конструкций и созданием искусственных барьеров для осуществления арбитрами своих полномочий. Превращение публично-правового обязательства принимающего государства по разрешению трансграничных инвестиционных споров, которое оно приняло на себя в рамках международного договора или национального законодательства, в частноправовое обязательство по проведению третейского разбирательства в случае его возбуждения иностранным инвестором, может не отражать действительную волю принимающего государства, выраженную им в соответствующих положениях вышеназванных нормативных актов. В то же время нельзя игнорировать частноправовой элемент, содержащийся в действиях иностранного инвестора по возбуждению третейского разбирательства и проявляющийся в его праве выбрать компетентный форум по своему усмотрению. Наконец, установление ограничений для разрешения внутринациональных инвестиционных споров может быть оправдано с точки зрения сохранения юрисдикции национальных государственных судов над арбитражем, что достигается путем введения императивного правила о проведении третейского разбирательства на территории принимающего государства, но не должно приводить к навязыванию спорящим сторонам определенного вида арбитража и запрещению всех других, к примеру установлению запрета на разрешение внутринациональных инвестиционных споров путем арбитража ad hoc.

В полномочиях третейского суда, разрешающего трансграничные инвестиционные споры, появляются юрисдикционные черты, когда арбитры освобождаются полностью или частично от влияния любого национального правопорядка, претендующего на осуществление контрольно-надзорных функций в отношении проводимого третейского разбирательства или вынесенного по результатам его проведения третейского решения. Арбитраж достигает максимальной степени самостоятельности, если международный договор, в рамках которого он проходит, налагает обязательства на договаривающиеся государства признавать третейское решение как окончательное и обеспечивать его исполнение на своей территории без предоставления возможности заинтересованной стороне поставить вопрос в судебном порядке об отмене третейского решения, отказе в его признании или исполнении. Исключение данных вопросов из юрисдикции государственных судов является важной процессуальной гарантией для всех участников третейского разбирательства, уравнивающей обращение к арбитражу с использованием средств судебной защиты своих интересов с точки зрения достижения конечного результата.

Также национальное право утрачивает свое влияние на разрешение трансграничного инвестиционного спора по существу, определение компетенции третейского суда или правил третейского разбирательства, когда международное право выступает единственным правовым источником. Этот сценарий возможен при соблюдении следующих условий: полного урегулирования спорного вопроса с помощью соответствующих международного договора или международного обычая, наличия у третейского суда достаточных полномочий на непосредственное применение источников международного права, представления необходимых разъяснений от компетентного международного органа или совместного толкования договаривающимися государствами международно-правовой нормы, если значение использованных в ней терминов остается неясным или двусмысленным, по мнению заинтересованной стороны. Во всех других случаях применимое национальное право сохраняет свою руководящую роль при установлении содержания международно-правовой нормы, подлежащей применению при разрешении трансграничного инвестиционного спора.

Различие в правовом регулировании вопросов, связанных с определением компетенции третейского суда, который призван разрешить трансграничный инвестиционный спор, проявляется не только в сравнении правовых норм, принадлежащих к двум системам права: международной и национальной. Принятие взаимоисключающих решений возможно при толковании международно-правовых норм регионального характера с помощью принципов и способов, установленных универсальным международным правом. Наиболее обсуждаемым предметом разногласий является возможность разрешения путем арбитража внутрисоюзных инвестиционных споров. Большинство третейских судов дает положительный ответ на этот вопрос в силу применения принципа юридического формализма, который основан на отказе в признании подразумеваемой оговорки о разобщении, односторонних заявлений некоторых участников международного договора в качестве последующего соглашения, что подчеркивает приоритет контекста и обычного значения терминов, содержащихся в спорных положениях международного договора. Также вышеназванный принцип проявляется в обращении третейских судов к таким правилам, как соблюдение требования о тождестве между предметами предшествующего и последующего международных договоров, если о приоритете последнего заявляет заинтересованная сторона, и применение режима наибольшего благоприятствования к арбитражу.

Глава 2.
СОГЛАСИЕ НА АРБИТРАЖ

На первый взгляд, согласие на арбитраж представляет собой сугубо теоретический вопрос, если при его изучении ограничиваться только правовой природой данного согласия и не погружаться в анализ фактических обстоятельств, сопутствующих началу третейского разбирательства¹²⁷. Однако это первое впечатление обманчиво. При толковании положений о порядке разрешения ТИС, содержащихся в НЗИ или МДИ, оценке фактических обстоятельств, поведения сторон, арбитры руководствуются своим правосознанием, формирующимся под влиянием той или иной научной доктрины. Степень этого влияния нельзя недооценивать в условиях постоянно меняющейся расстановки политических сил и появления новых центров влияния на мировую экономику.

Разнообразие подходов к определению правовой природы согласия на арбитраж объясняется сложным составом правоотношений, возникающих между участниками с различным правовым статусом и подпадающих под регулирование правовых норм, которые принадлежат к различным системам права: международного и национального, публичного и частного права. Такие сложности характерны для случаев, когда согласие на арбитраж является продуктом нормотворческой деятельности договаривающихся государств при заключении ими международного договора или одного государства при издании соответствующих законодательных актов. Поэтому в качестве предмета настоящего исследования, прежде всего, выступают МДИ или НЗИ. Именно с этими правовыми источниками связано возникновение острой научной дискуссии о правовой природе согласия на арбитраж.

2.1. Правовая природа согласия на арбитраж

Общеизвестно, что предпосылкой любого арбитража является согласие спорящих сторон, которое предполагает возникновение между ними частного правоотношения. Такое согласие может быть выражено путем составления отдельного соглашения как до, так и после возникновения спора или путем включения в основной текст специальной (третейской) оговорки. Нью-Йоркская конвенция 1958 г. упоминает некоторые способы заключения третейского соглашения, делая акцент на соблюдении сторонами письменной формы данного соглашения как необходимого условия распространения конвенционной защиты (ст. 2). Тем не менее все способы заключения третейского соглашения, используемые в международном коммерческом арбитраже, укладываются в традиционную модель арбитража, основанную на существовании между спорящими сторонами договорных обязательств.

Совершенно другая ситуация складывается в МИА. Большинство обращений иностранных инвесторов в арбитраж связано с применением положений о разрешении споров, предусмотренных в МДИ или НЗИ. Отклонение от традиционной модели арбитража заключается в том, что иностранный инвестор не принимает участие в разработке указанных положений, поскольку в первом случае их создателями являются договаривающиеся государства, которые подписали и ратифицировали соответствующее МДИ, а во втором случае — принимающие государства, издавшие специальный закон или ряд законов и других нормативных актов о защите иностранных инвестиций на своей территории.

Рассмотрение МДИ и НЗИ в качестве правовых источников, содержащих согласие на арбитраж, стало очередным шагом на пути ослабления государственного иммунитета при разрешении ТИС. Ушла в прошлое доктрина Кальво, предписывающая иностранным лицам обращаться в местные государственные суды, а не оказывать давление на свое правительство с целью наложение на принимающее государство дипломатических и военных санкций. Все меньше МДИ предусматривают исчерпание местных средств защиты (exhaustion of local remedies) как предварительное условие для обращения в арбитраж. В рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. согласие на арбитраж означает безусловный выбор арбитража как единственного способа разрешения ТИС, исключающего все другие средства правовой защиты. Исчерпание местных средств защиты упомянуто лишь в качестве возможного, но не обязательного условия такого согласия на арбитраж, что подразумевает отказ принимающего государства от предъявления к иностранному инвестору этого требования при отсутствии доказательств об ином (ст. 26)¹²⁸. Данное правило, действующее как опровержимая презумпция, лишний раз подчеркивает завершенность и самодостаточность согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в МДИ. Если оно предоставляет иностранному инвестору явный и ничем не обусловленный доступ к арбитражу, к примеру, не налагает на иностранного инвестора обязанность исчерпать все местные средства защиты для получения права обращения в арбитраж, принимающее государство не может устанавливать какие-либо дополнительные требования для возбуждения третейского разбирательства. Противоположный подход привел бы к тому, что государства, не проявившие должную заботу об установлении данного требования, оказались бы в более выгодном положении, чем государства, добившиеся его закрепления в МДИ¹²⁹. Тем самым оговорка об исчерпании местных средств защиты утратила бы свое практическое значение¹³⁰.

2.1.1. Частноправовая природа согласия на арбитраж

В современном международном инвестиционном праве преобладает точка зрения о частноправовой природе согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в МДИ или НЗИ. Однако преждевременно было бы говорить о том, что эта точка зрения построена на принципах и подходах, имеющих бесспорный характер и признаваемых во всех национальных правопорядках. Одним из наиболее уязвимых мест в частноправовой квалификации согласия на арбитраж является отсутствие каких-либо правоотношений между иностранным инвестором и принимающим государством на стадии заключения МДИ или принятия НЗИ. Как сказано было ранее, иностранный инвестор не обладает правоспособностью принимать участие в разработке положений МДИ и тем более не вправе оказывать какое-либо влияние на осуществление принимающим государством своей суверенной власти во время нормотворческого процесса.

Для восстановления недостающего звена в цепи предпосылок, создающих правовую основу для обращения в арбитраж, была предложена новая модель, которая может обходиться без существования между спорящими сторонами договорных обязательств, правоотношений, других признаков, указывающих на объединение их общим интересом или достижение общего юридически значимого результата. Поскольку суть новой модели сводится к отрицанию главной предпосылки для традиционного арбитража — наличия между сторонами третейского соглашения и правоотношений, послуживших основанием для возникновения спора, проведение соответствующего разбирательства между иностранным инвестором и принимающим государством называется арбитражем без общего интереса.

Частноправовой характер новой модели проявляется в применении институтов гражданского права к действиям, совершаемым принимающим государством при заключении МДИ или издании НЗИ, и иностранным инвестором при обращении в арбитраж. Положения МДИ или НЗИ о порядке рассмотрения споров рассматриваются как постоянно действующие оферты (standing offers), адресованные договаривающимися государствами иностранным инвесторам, которые акцептуют их путем возбуждения третейского разбирательства¹³¹. Гражданско-правовые институты оферты и акцепта как раз призваны устранить отсутствие правоотношения между спорящими сторонами. Иностранному инвестору достаточно предпринять действия по возбуждению третейского разбирательства, чтобы создать правоотношение с принимающим государством.

Впервые новая модель арбитража была реализована в 1988 году в казусе SPP¹³². Спор возник между гонконгской компанией SPP и Египетским Агентством по туризму и гостиничному бизнесу (EGOTH) в связи со строительством туристического комплекса в Каире. Инвестиционный контракт, подписанный министром Египта по туризму, содержал третейскую оговорку о разрешении споров в Суде МТП, а также ссылку на закон Египта об инвестициях 1974 г. (далее — Закон Египта 1974 г.). Данный закон предусматривал возможность передачи спора на разрешение МЦУИС. После отмены третейского решения, вынесенного в пользу компании SPP Апелляционным судом г. Парижа, компания SPP возбудила третейское разбирательство в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. Признавая свою юрисдикцию по спору, трибунал МЦУИС среди прочего сделал оговорку о том, что не существует презумпции об ограничительном толковании спорных положений о разрешении споров путем арбитража, исходя из соображений государственного суверенитета. Арбитры сослались на общеизвестную практику судебных органов и арбитражных институтов выносить решения в пользу признания своей компетенции, «когда сила аргументов в пользу юрисдикции имеет перевес»¹³³. Поэтому соответствующее положение о разрешении ТИС в арбитраже, предусмотренное в Законе Египта 1974 г., представляло собой, по мнению арбитров, с одной стороны, «императивную и иерархическую последовательность обращения к процедурам разрешения споров», а с другой стороны, «явно выраженное согласие в письменной форме на юрисдикцию Центра (МЦУИС — В. А.) по смыслу значения статьи 25 (1) Вашингтонской конвенции 1965 года»¹³⁴.

В современной арбитражной практике можно найти немало случаев, когда третейские суды рассматривали соответствующие положения, содержащиеся в НЗИ в качестве оферты принимающего государства о передаче ТИС в арбитраж. Ярким примером служат решения о юрисдикции, вынесенные трибуналами МЦУИС в 2010 и 2013 годах по делам о нарушении Венесуэлы своих инвестиционных обязательств¹³⁵. Во всех этих делах правовая природа согласия на арбитраж раскрывалась через понятия «постоянно действующая оферта» или «односторонняя оферта» (unilateral offer), несмотря на то что правовым источником являлось национальное законодательство Венесуэлы¹³⁶.

Казус AAPL¹³⁷ ознаменовал дебют новой модели арбитража уже в сфере применения положений ДИС в качестве согласия на арбитраж. Между спорящими сторонами не было заключено третейское соглашение. Компания AAPL участвовала в совместном предприятии по разведению креветок в восточной части Шри-Ланки. В 1987 году в результате подавления правительственными силами беспорядков был разрушен завод и убито более 20 сотрудников совместного предприятия. Компания AAPL обратилась с иском о выплате компенсации в МЦУИС, ссылаясь на Соглашение между Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Правительством Демократической Социалистической Республики Шри-Ланка о поощрении и защите инвестиций 1980 г. (далее — ДИС между Великобританией и Шри-Ланкой 1980 г.). В 1990 году трибунал МЦУИС вынес решение в пользу иностранного инвестора. На следующий год президент трибунала A. Эль-Кошери (A. El-Kosheri), выступая на международной конференции, высказал предположение о том, что «обращение к положениям ДИС может стать в будущем главным каналом, посредством которого МЦУИС будет осуществлять свою юрисдикцию»¹³⁸. Не прошло и десятилетия, как положения ДИС о разрешении споров превратились в самый распространенный способ заключения третейского соглашения между спорящими сторонами¹³⁹. Процедура возбуждения третейского разбирательства теперь рассматривается как принятие иностранным инвестором оферты, сделанной принимающим государством¹⁴⁰. За согласием на арбитраж закрепляются черты письменного третейского соглашения в целях соблюдения требований Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Данная фикция, получившая свое нормативное закрепление в некоторых МДИ и типовых ДИС¹⁴¹, носит ярко выраженный искусственный характер и является необоснованной попыткой провести аналогию между двумя способами заключения третейского соглашения: обнаружением общего волеизъявления сторон в нескольких документах или применением презумпции о его существовании в подразумеваемой форме, с приведением в действие положений МДИ о разрешении споров. Первый способ описан в Нью-Йоркской конвенции 1958 г., но ограничен использованием известных на тот момент средствами связи — обменом письмами или телеграммами (п. 2 ст. 2). Кроме того, отсутствие единого документа, подписанного спорящими сторонами, восполняется другими письменными доказательствами при условии, что они подтверждают волеизъявление каждой из сторон, направленное на разрешения спора путем арбитража. Создание механизма по разрешению споров в МДИ или НЗИ даже с натяжкой нельзя приравнять к отправлению сообщения с использованием средств почтовой или другой связи, существующей в эпоху цифровой экономики. Второй способ не попал в текст Нью-Йоркской конвенции 1958 г., но признается всеми национальными правопорядками, разработавшими внутригосударственное законодательство об арбитраже на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года. Речь идет о заключении третейского соглашения путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск (п. 2 ст. 7). Здесь также нельзя провести аналогию между согласием на арбитраж, выраженным принимающим государством в МДИ или НЗИ, на основе которого иностранный инвестор обращается в выбранный им третейский суд, и обменом процессуальными документами (иском и отзывом на иск). В последнем случае действия ответчика могут свидетельствовать о заключении третейского соглашения в подразумеваемой форме, так как он представляет доводы в защиту своих материально-правовых интересов и тем самым подтверждает полномочия третейского суда на разрешение этого спора по существу. Арбитраж без общего интереса легитимен, даже когда принимающее государство не совершает процессуальную ошибку и оспаривает компетенцию третейского суда до обозначения своей позиции в отношении исковых требований. Таким образом, правовые основания и характер действий иностранного инвестора по возбуждению третейского разбирательства на основании положений МДИ о разрешении споров кардинально отличаются от способов заключения третейского соглашения, предусмотренных в Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в связи с чем нормативное закрепление фикции, подразумевающей выполнение иностранным инвестором требований о соблюдении письменной формы третейского соглашения, противоречит традиционному представлению об арбитраже.

Новая модель арбитража может быть раскрыта и посредством использования другого гражданско-правового института — договора в пользу третьего лица. В качестве такого лица выступает иностранный инвестор, который получает все выгоды и преимущества от установления порядка разрешения ТИС в МДИ¹⁴². Тем не менее следует обратить внимание на некорректность проведения аналогии между статусом частного лица, к примеру выгодоприобретателя или агента, и статусом иностранного инвестора, участвующего в правоотношениях международно-публичного порядка¹⁴³. Допустимость сравнений и аналогий возможна в тех случаях, когда исследуемые принципы и институты принадлежат к одной отрасли права, в крайнем случае к одной системе права. Наделение иностранного инвестора выгодами и преимуществами, предусмотренными в МДИ, происходит в рамках международного права. Следовательно, неуместно и методологически неправильно ссылаться на статус стороны в одном из гражданско-правовых договоров для объяснения и обоснования правоспособности субъекта международного права.

В общих чертах характеризуя современную методологию исследования МИА, можно обнаружить нежелание большинства ученых следовать догматическим принципам и традиционным подходам. Появление у индивидов права на обращение в международные суды, в частности Европейский Суд по правам человека (далее — ЕСЧП), с одной стороны, и ограничение суверенитета государств, с другой, свидетельствуют о формировании нового правопорядка, который в свою очередь формирует новое правосознание. Арбитры в силу своего международного статуса занимают приоритетное положение в «иерархии правопорядков», которое автоматически переводит все иные конкурирующие правопорядки и юрисдикции в низшую категорию¹⁴⁴. Данное превосходство арбитров предполагается как свершившийся факт, не требующий правового обоснования, что существенным образом принижает ценность выдвигаемого тезиса, поскольку возведение предположения в аксиому ставит под сомнение весь ход рассуждения.

Традиционные способы толкования международных договоров, установленные Венской конвенцией 1969 г., теряют свой безоговорочный авторитет и уступают место факторам, учитывающим «гибридную публично-частную природу отношений между инвестором и государством»¹⁴⁵. Вместо конвенционных положений арбитры вырабатывают собственные руководства по толкованию ДИС, используя такие эффектные названия, как «эффективное», «либеральное», «сбалансированное» толкование. Сам ход рассуждений несет на себе отпечаток частноправовых методов, основанных на равенстве участников правоотношений. Так, например, принцип автономности третейской оговорки служит обоснованием особой цели, которую преследуют положения ДИС о порядке разрешения споров в отличие от других его положений, а сам арбитраж рассматривается как оружие инвестора, направленное против государства, когда оно в свою очередь применяет свой арсенал вооружений — законодательную и политическую власть¹⁴⁶. Очевидно, что доводы подобного рода построены на некорректном заимствовании правовых принципов и подходов либо вообще сводятся к признанию за иностранным инвестором привилегированного положения.

2.1.2. Публично-правовая природа согласия на арбитраж

В качестве альтернативы новой модели арбитража является рассмотрение положений МДИ о разрешении споров в рамках международного публичного права. В силу того, что использованию международного договора таким способом предшествовала дипломатическая защита иностранных инвесторов как единственное средство воздействия на государство-нарушителя, была разработана теория производных прав. В соответствии с ней иностранный инвестор как бы встает на место своего государства, которое делегировало ему право на подачу иска против принимающего государства. Вместо получения дипломатической защиты иностранный инвестор получает процессуальное право возбудить третейское разбирательство в соответствии с международным договором, участником которого он не являлся¹⁴⁷.

Теория производных прав представляется неоправданно сложной конструкцией, поскольку построена на применении двух аналогий. Первая носит материально-правовой характер и происходит из общеизвестного права государства на дипломатическую защиту своих граждан. Вторая носит процессуальный характер и обосновывает участие иностранного инвестора в третейском разбирательстве посредством использования института процессуального представительства. Кроме того, производные права не могут не испытывать на себе влияние того источника, который дал им правовое существование. По этой причине принимающие государства могут использовать международно-правовые запреты на предоставление дипломатической защиты для оспаривания компетенции третейского суда при рассмотрении ТИС¹⁴⁸.

Утверждение о том, что право иностранного инвестора на обращение в арбитраж происходит из права государства на предоставление дипломатической защиты, порождает и другие несоответствия между рассматриваемой теоретической моделью и практикой. Наиболее одиозным среди них является отсутствие единой позиции по ТИС у иностранного инвестора и государства, к которому он принадлежит (далее — экспортирующее государство)¹⁴⁹. Следующим несоответствием выступает свободное усмотрение иностранного инвестора в использовании средств защиты своих интересов или отказе от них. В отличие от общеизвестной оговорки о развилке дорог (fork in the road), ограничивающей право иностранного инвестора на обращение в арбитраж, дипломатическая защита предоставляется в безусловном порядке¹⁵⁰. Наконец, правовое регулирование возмещения убытков при предоставлении дипломатической защиты и проведении арбитража построено на различных подходах. Возмещение ущерба в межгосударственных отношениях никак не связано с определением убытков, причиненных иностранному инвестору. Еще одно отличие можно отметить в связи с признанием и приведением в исполнение третейских решений, вынесенных по результатам рассмотрения ТИС. На некоторые из них распространяется режим международного коммерческого арбитража, что означает применение внутригосударственного законодательства, а не норм международного публичного права, являющихся единственными правовыми регуляторами при предоставлении дипломатической защиты¹⁵¹.

Несостоятельность ссылок на теорию производных прав при попытках объяснить происхождение прав иностранного инвестора на обращение в арбитраж заставляет искать другие источники в международном публичном праве. Поскольку ключевую роль среди них играет МДИ, фокус правового анализа должен быть направлен именно на это соглашение, в котором предусмотрены положения о разрешении споров. Они создают особый правовой режим lex specialis, что исключает применение правил о предоставлении дипломатической защиты. Однако и здесь может проявиться влияние частноправовой квалификации согласия на арбитраж, что повлечет возврат к использованию гражданско-правовых институтов для теоретического обоснования права иностранного инвестора возбуждать третейское разбирательство против принимающего государства. Опасность кроется в подчинении материально-правовых и процессуальных обязанностей принимающего государства, предусмотренных в МДИ, двум различным правовым режимам. Материально-правовые обязанности возникают у данного государства на межгосударственном уровне при вступлении в силу соответствующего МДИ. Процессуальные обязанности — при обращении иностранного инвестора в арбитраж, которое рассматривается как акцепт односторонней оферты, содержащейся в этом МДИ¹⁵².

Указанной опасности можно избежать, если не выходить в правовом анализе за рамки международного публичного права. Возникновение у принимающего государства материально-правовых и процессуальных обязанностей перед иностранным инвестором может быть обосновано различным составом юридических фактов, при наступлении которых международный договор предусматривает различные правовые последствия. Материально-правовые обязанности принимающего государства перед иностранным инвестором обусловлены привлечением инвестиций, процессуальные — возникновением спора и обращением иностранного инвестора в арбитраж или государственный суд. Разграничение процессуальных и материально-правовых обязательств принимающего государства происходит за счет выделения положения о разрешении споров из других положений МДИ¹⁵³. Тем самым согласие на арбитраж наделяется особым процессуальным статусом и не находится в какой-либо смысловой связи с согласием договаривающегося государства на предоставление иностранным инвесторам защиты их инвестиций¹⁵⁴.

Помимо теории производных прав в международном инвестиционном праве можно встретить и другие доводы, приводимые в пользу публично-правовой природы согласия на арбитраж, которое выражено принимающим государством в МДИ или НЗИ. Акцент делается на действиях государства как суверена, осуществляющего свои властные полномочия на принадлежащей ему территории и возлагающего на себя международно-правовые обязательства путем заключения международного договора с другими государствами. Поэтому согласие на арбитраж, выраженное в вышеназванных правовых источниках, представляет собой, в первую очередь, акт суверенной власти, направленный на правовое регулирование соответствующих отношений. Оно адресовано не конкретному иностранному инвестору, а целой группе иностранных инвесторов, состав которой не может быть заранее определен¹⁵⁵.

В отличие от принимающего государства иностранный инвестор всегда дает согласие на рассмотрение только возникшего спора в арбитраже. Его согласие носит ретроспективный и добровольный характер. До возникновения спора иностранный инвестор занимает нейтральную позицию в отношении обязательств принимающего государства по соблюдению соответствующих положений МДИ или НЗИ о разрешении споров.

2.1.3. Смешанная природа согласия на арбитраж

Своеобразным компромиссом между частноправовым и публично-правовым подходами является рассмотрение положений МДИ о порядке разрешения споров в двух ипостасях. Согласие договаривающегося государства на арбитраж, с одной стороны, приводит в действие механизм разрешения ТИС, а с другой — выступает офертой, адресованной иностранному инвестору¹⁵⁶. Последний может акцептовать оферту путем ее исполнения. Такая возможность предоставлена иностранному инвестору, если МДИ наделяет только его исключительным правом на обращение в арбитраж¹⁵⁷. Такой вид согласия на арбитраж рассматривается как согласие путем исполнения. Обращение иностранного инвестора в арбитраж является достаточным действием по акцепту оферты, поскольку может быть применена презумпция договорного права, в соответствии с которой подразумевается, что оферент добровольно отказался от направления ему формального акцепта от другой стороны. Принимающее государство вправе отозвать свое согласие на арбитраж до момента совершения иностранным инвестором действий по исполнению оферты, которые могут быть приурочены к началу реализации инвестиционного проекта, что значительно сокращает для принимающего государства период времени, в рамках которого оно вправе отозвать свое согласие на арбитраж¹⁵⁸. В то же время использование этого гражданско-правового института не препятствует применению к согласию на арбитраж, содержащемуся в МДИ, права международных договоров и права, регулирующего заявления государством односторонних деклараций¹⁵⁹.

Представляется, что рассматриваемый компромиссный вариант не способен устранить теоретические расхождения между частноправовым и публично-правовым подходами. Использование гражданско-правовых институтов для объяснения сущности сложного состава правоотношений, возникающих на стыке международного публичного права и международного частного права, допустимо в качестве отвлеченной аналогии, но не научной доктрины в рамках континентальной системы права¹⁶⁰. Квалификация вышеназванных положений МДИ в качестве постоянно действующей оферты приводит к проведению знака равенства между статусом иностранного инвестора и статусом договаривающихся государств, являющихся участниками этих международных договоров. Такое «возвышение» иностранного инвестора вряд ли оправдано с точки зрения российской школы международного публичного права, которая традиционно возражает против наделения частных лиц всеми элементами международной правосубъектности¹⁶¹.

Безусловно, иностранные инвесторы вправе обращаться к положениям международных договоров, предоставляющих им возможность защищать свои интересы в МИА. Однако применение институтов гражданского права является неудачной попыткой для описания начальной стадии третейского разбирательства. Арбитраж многогранен и не исчерпывается привычным представлением о нем как о результате частного соглашения сторон. Заключение договаривающимися государствами МДИ, принятие ими НЗИ нельзя рассматривать как их согласие на заключение третейского соглашения с иностранным инвестором, у которого в будущем могут возникнуть претензии к принимающему государству о нарушении им инвестиционного режима. Иностранный инвестор не принимает участие в процессе создания международных договоров или законодательных актов и не может присваивать себе права и обязанности субъектов правотворчества¹⁶². С тем же успехом можно было бы применить аналогию к любому истцу в судебном процессе. Процессуальный кодекс рассматривался бы как постоянно действующая оферта, которую истец каждый раз акцептует при подаче иска, направленного против государства. Очевидно, что подобная фикция недопустима в правовых системах, предусматривающих деление права на отрасли¹⁶³.

2.2. Применимое право

Отсутствие единого подхода в определении правовой природы согласия на арбитраж порождает большое разнообразие регуляторов, к которым арбитры обращаются для обнаружения главной предпосылки, необходимой для возбуждения третейского разбирательства — установления факта о том, что принимающее государство дало согласие на такое ограничение своего суверенитета. Среди упомянутых регуляторов можно встретить нормативные акты как международного, так и национального характера, отражающие волеизъявление договаривающихся государств или одного принимающего государства и придающие юридическую обязательность содержащимся в них правовым нормам. Для обнаружения этих норм арбитры в большинстве случаев обращаются к правовому анализу МДИ и НЗИ.

В то же время правовое регулирование, предусмотренное в международных договорах и национальном законодательстве принимающего государства, оказывается недостаточным для рассмотрения дел со сложным фактическим составом. Выявленные пробелы в правовом регулировании могут быть заполнены путем обращения к своду обычаев, унифицированным правилам и сформулированным принципам, содержащимся в резолюциях международных организаций, рекомендациях, руководствах и отчетах научных институтов, ассоциаций и других объединений профессиональных сообществ. Некоторые из перечисленных регуляторов приближаются к приданию юридической обязательности содержащимся в них правилам, к примеру резолюции Генеральной Ассамблеи ООН; некоторые не претендуют на обретение данного свойства. Во вторую категорию можно включить документы, разрабатываемые Международным институтом по унификации частного права (далее — УНИДРУА) и Ассоциацией международного права.

Применение арбитрами различных регуляторов при разрешении ТИС само по себе не является нарушением их мандата, полученного от спорящих сторон. Представляется допустимым ссылаться на документы, не имеющие статуса правового источника, но обладающие популярностью и авторитетом в юридическом сообществе, если ссылка на эти документы сделана исключительно в целях подтверждения мотивов и выводов, к которым арбитры пришли в результате применения источников права. Утрата последними своего приоритета в системе регуляторов неоправданно расширяет право усмотрения арбитров, что лишает арбитраж правового характера. Некоторые признаки описываемого явления можно легко обнаружить в мотивировочной части третейских решений, построенной преимущественно на регуляторах, которые не имеют юридической обязательной силы для спорящих сторон.

Необходимость соблюдения четкой иерархии правовых источников проявляется при установлении согласия на арбитраж, выражаемое принимающим государством в МДИ и НЗИ. К сожалению, данное требование обычно не соблюдается арбитрами, когда они руководствуются частноправовой квалификацией согласия на арбитраж, основанной на акцепте иностранным инвестором постоянно действующей оферты, которая сделана принимающим государством в МДИ или НЗИ.

2.2.1. Обращение к международному праву

Обращение третейского суда к гражданско-правовым институтам оферты и акцепта при рассмотрении вопроса о наличии или отсутствия своей компетенции по разрешению ТИС предполагает использование понятийного аппарата гражданского права при толковании соответствующих положений МДИ или НЗИ. В качестве яркой иллюстрации такого подхода можно привести решения о юрисдикции, вынесенные трибуналами МЦУИС в 2010 и 2013 годах по делам о нарушении Венесуэлы своих инвестиционных обязательств (далее — досье Венесуэлы о согласии на арбитраж)¹⁶⁴. Во всех этих делах правовая природа согласия на арбитраж раскрывалась через понятия «постоянно действующая оферта» или «односторонняя оферта» (unilateral offer), несмотря на то что правовым источником являлся Закон Венесуэлы о поощрении и защите инвестиций 1999 г. (далее — Закон Венесуэлы 1999 г.)¹⁶⁵. Трибуналы МЦУИС отказались признавать свою юрисдикцию по исковым требованиям, предъявленным иностранными инвесторами: компаниями Mobil, Cemex и Tidewater, на основании ст. 22 Закона Венесуэлы 1999 г., которая со ссылкой на Вашингтонскую конвенцию 1965 г. и Конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (далее — Сеульская конвенция 1985 г.) предусматривала разрешение споров в международном арбитраже, как на основании международного договора или третейского соглашения, так и законодательства Венесуэлы.

Интересной особенностью досье Венесуэлы о согласии на арбитраж стали большая вариативность правовых регуляторов, позволяющих установить наличие или отсутствие согласия принимающего государства на арбитраж, и доводы спорящих сторон в пользу выбранного ими регулятора, подлежащего применению трибуналом МЦУИС. К примеру, ответчик предпочел руководствоваться венесуэльским правом при толковании ст. 22 Закона Венесуэлы 1999 г., подтвержденным решением Верховного Суда Венесуэлы от 17 октября 2008 г. (далее — решение ВС Венесуэлы 2008 г.), когда оспаривал позицию компаний Mobil и Cemex¹⁶⁶. Последние же ссылались на необходимость обращения к международному праву. Компания Mobil считала подлежащими применению Вашингтонскую конвенцию 1965 г. и «общее международное право» (general international law)¹⁶⁷. Компания Cemex — арбитражную практику, сформированную МЦУИС, и нормы международного права об односторонних заявлениях государств¹⁶⁸.

Позиции спорящих сторон о подлежащих применению регуляторов приобрели законченную форму в иске, поданном компанией Tidewater против Венесуэлы. Продолжая использовать свои первоначальные доводы: ответчик — ссылку на принципы национального права Венесуэлы и решение ВС Венесуэлы 2008 г.¹⁶⁹, истец — ссылку на общее международное право¹⁷⁰, обе стороны согласились с применением принципов, регулирующих односторонние заявления государств с определенными оговорками. По мнению ответчика, при толковании ст. 22 Закона Венесуэлы 1999 г. допустимо обращение к ст. 31, 32 Венской конвенции 1969 г. и ст. 7 Руководящих принципов, применимых к односторонним заявлениям государств, способных создавать юридические обязательства 2006 г.¹⁷¹ (далее — Руководящие принципы 2006 г.)¹⁷². В отличие от ответчика истец считал, что наиболее подходящим регулятором являются правила, применимые к заявлениям о подчинении государства юрисдикции Международному Суду ООН¹⁷³.

Как следует из досье Венесуэлы о согласии на арбитраж, принимающее государство может успешно оспорить компетенцию третейского суда даже в рамках квалификации положения НЗИ о разрешения споров в качестве оферты¹⁷⁴. Опасность кроется в избираемых арбитрами международно-правовых регуляторах, которые используются ими при установлении предполагаемого согласия на арбитраж, предусмотренного в положении НЗИ о разрешении споров. При этом возможны различные варианты, делающие акцент на «применение международного права без каких-либо оговорок»¹⁷⁵ или «применение национального права с учетом руководящей роли международного права»¹⁷⁶. Таким образом, вмешательство международного права во внутренний правопорядок принимающего государства происходит уже не в отношении материально-правовых обязательств последнего по обеспечению инвестиционного режима, а его процессуальных прав, связанных с избранием оптимального форума для рассмотрения ТИС.

Первым способом установления предполагаемого согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в НЗИ, является использование правил толкования международных договоров и односторонних заявлений государств¹⁷⁷. Обращение к таким правилам для установления содержания национально-правовой нормы более чем спорно. Очевидно, что положения Венской конвенции 1969 г. не применимы к толкованию нормативного акта национального законодательства¹⁷⁸. Попытки установления схожей юридической природы между согласием на арбитраж, содержащимся в НИЗ, и односторонним заявлением государства, в частности заявлением о подчинении юрисдикции Международному Суду ООН, не выглядят убедительными из-за различия в субъектном составе спорящих сторон¹⁷⁹. В первом случае речь идет о споре между частным лицом (иностранным инвестором) и принимающим государством, во втором — только между государствами¹⁸⁰.

Даже допустив применение норм международного права при толковании национально-правовой нормы, нельзя исключить некоторую избирательность или произвольность в использовании правовых источников, что может привести к искажению правильного понимания самих норм международного права и их необоснованному применению при рассмотрении ТИС. Неизбежность данного результата заложена в демонстрации арбитрами своей приверженности к руководящей роли международного права и обнаружении сходства между НЗИ и односторонним заявлением государства, что подразумевает применение правил международного права, регулирующих подобного рода заявления¹⁸¹. Сама структура теоретической конструкции, построенной на вышеназванном сходстве, содержит различную трактовку промежуточных выводов, которые допускают применение различных регуляторов в зависимости от научных предпочтений и правовой культуры арбитров.

Начало правового анализа связано с разделением односторонних заявлений государств на две категории: заявления, распространяющие свое действие на международном уровне, и заявления, сделанные в рамках международного договора, к которым приравнивается НЗИ¹⁸². Таким образом, толкование нормативных актов, «основанных на национальном правопорядке и распространяющих свое действие на международный правопорядок», должно осуществляться «со ссылкой на оба правопорядка»¹⁸³.

Поскольку согласие на арбитраж, содержащееся в НЗИ, касается юрисдикционных вопросов, оно имеет особую природу (sui generis), которая должна быть учтена при толковании соответствующего положения о разрешении ТИС. По этой причине не все международные правила толкования могут быть применимы для установления намерения принимающего государства. В частности, из перечня подходящих регуляторов необходимо исключить правила толкования, предусмотренные в Венской конвенции 1969 г. и Руководящих принципах 2006 г.¹⁸⁴ В то же время сходство «односторонней оферты», содержащейся в НЗИ и формирующей согласие принимающего государства на арбитраж, с односторонним заявлением государства о принятии юрисдикции Международного Суда ООН, позволяет арбитрам обратиться к новым регуляторам, созданным практикой Международного Суда ООН¹⁸⁵. В итоге широкое разнообразие правил, регулирующих толкование международных договоров и односторонних заявлений государств, позволяет арбитрам с одной стороны, отказаться от соблюдения строгих требований, закрепленных в п. 7 Руководящих принципах 2006 г. и устанавливающих ряд ограничений для возложения на государство юридических обязательств в результате сделанного им одностороннего заявления, а с другой — провести самостоятельный правовой анализ положения НЗИ о разрешении споров без обращения к национальному праву¹⁸⁶.

Вторым способом установления предполагаемого согласия на арбитраж, предусмотренного в НЗИ, является определение намерения принимающего государства, которое проявляется в тексте рассматриваемого нормативного акта национального законодательства и событиях, предшествующих его принятию. Более того, в наиболее сложных случаях, когда отсутствует возможность обратиться к «подготовительным материалам или другим официальным отчетам, проливающим свет на намерение разработчиков законопроекта», арбитрам рекомендуется в первую очередь принимать во внимание ожидания иностранных инвесторов, так как именно на них направлено действие положений о разрешении споров¹⁸⁷.

Неопределенность в выборе регуляторов, подлежащих применению для установления согласия на арбитраж, существует не только в отношении НИЗ. Несмотря на то что постоянно растет число третейских решений, основанных на частноправовой квалификации согласия на арбитраж, преждевременно признавать данный подход в качестве сформированного универсального правила, которое должно распространяться на все МДИ. В качестве подтверждения этого тезиса можно привести тексты самой Вашингтонской конвенции 1965 г. и подготовительных материалов к ней, которые не содержат прямого указания на международный договор как на источник для обнаружения третейского соглашения между принимающим государством и иностранным инвестором¹⁸⁸. Как ни парадоксально, но квалификация согласия на арбитраж в качестве оферты имеет больше оснований применительно к НЗИ, чем к МДИ, поскольку именно первое было упомянуто в Отчете Исполнительных директоров Вашингтонской конвенции 1965 г. Пробел правового регулирования в проведении аналогии между согласием на арбитраж и офертой устраняется «устоявшейся практикой»¹⁸⁹. Молчаливое согласие принимающего государства или отсутствие последовательно заявляемых протестов может свидетельствовать о признании этим государством данной практики в качестве международного обычая, который так же, как и международный договор придает юридическую обязательность содержащимся в нем нормам¹⁹⁰. Однако сфера их действия затрагивает лишь принимающее государство, не заявившее соответствующих возражений против компетенции третейского суда, и не распространяется на другие государства, не принимавшие участие в третейском разбирательстве. Таким образом, признание каким-либо государством или группой государств частноправовой квалификации согласия на арбитраж или выражение ими официальной позиции в третейском разбирательстве о применении того или иного международно-правового регулятора¹⁹¹ может привести к образованию не универсальной, а региональной или партикулярной обычной нормы.

В любом случае при возложении на принимающее государство юридических обязательств, сформированных в результате сложившейся арбитражной практики, необходимо установить содержание воли этого государства, степень его участия в разработке применимых правовых источников и последующее признание их в качестве юридически обязательных норм права. Именно согласование воль государств играет основную роль в формировании как договорных, так и обычных норм международного права. При этом воли государств, участвующих в разработке конвенционных положений, могут иметь противоположную направленность, но в силу необходимости регулирования спорных вопросов государства идут на взаимные уступки¹⁹². Воля государства, направленная на признание обычая, также отражает сложный процесс формирования единой позиции у государств, разделяющих общие взгляды на спорные вопросы международного права и стремящихся координировать свое поведение в международных отношениях. Особой интерес представляют случаи, когда договаривающиеся государства приходят к единому мнению после возникновения спора между одним из них и иностранным инвестором¹⁹³.

Игнорирование воли принимающего государства, выраженного им при заключении МДИ или в процессе его исполнения, является серьезным нарушением международного права. Во-первых, нивелируется ценность международного договора и его роль в развитии трансграничных инвестиционных отношений между иностранными инвесторами и договаривающимися государствами, во-вторых, создается неопределенность в толковании положений МДИ и оценке поведения принимающего государства, направленного на формирование своей позиции по спорным вопросам. К примеру, вызывает удивление, когда третейский суд разделяет позицию иностранного инвестора о наличии согласия принимающего государства на арбитраж, несмотря на общеизвестное мнение о неблагоприятном климате для инвестиций в этом государстве, стойкой неприязни к международному арбитражу и недопустимости отказа от юрисдикции государственных судов по разрешению ТИС¹⁹⁴.

«Устоявшаяся практика» по использованию терминов «постоянно действующая оферта», «безотзывная, безоговорочная оферта» или «безотзывное, заблаговременное согласие» (irrevocable consent in advance) в отношении передачи спора в арбитраж, также вытекает из расширительного толкования соответствующих положений МДИ, к которому прибегают арбитры. Такое толкование возможно, если придерживаться радикального взгляда на установление содержания международного договора. В этом случае его объекту и целям придается первостепенное значение и допускается «изменение содержания международного договора для его приспособления к изменившимся обстоятельствам»¹⁹⁵. В категорию изменившихся обстоятельств можно зачислить назревшую необходимость распространить механизм разрешения ТИС, предусмотренный Вашингтонской конвенцией 1965 г., на МДИ, положения которых не позволяют прийти к однозначному выводу о наделении согласия на арбитраж свойством оферты, адресованной иностранному инвестору.

Необходимо отметить, что данный радикальный взгляд не нашел поддержки среди участников Венской конвенции 1969 г., вследствие чего акцент был сделан на «выяснении содержания согласованной воли сторон, как она выражена в договорном тексте»¹⁹⁶. Обращение к подготовительным материалам признавалось возможным, когда основные средства толкования оставляли значение двусмысленным или неясным, или приводили к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными. Совокупность приведенных правил преследовала цель исключить «произвол в международных отношениях под видом толкования международных договоров»¹⁹⁷. К сожалению, сформировавшаяся арбитражная практика по разрешению ТИС узаконила его.

Наиболее яркими примерами произвольного толкования являются случаи, когда соответствующие положения МДИ сформулированы только как возможность для иностранного инвестора или любой из сторон в споре обратиться в арбитраж¹⁹⁸. Следуя «устоявшейся практике», арбитры рассматривают такую возможность как окончательное согласие на арбитраж, не требующее последующего одобрения¹⁹⁹. Если данный вывод не основан на тексте международного договора, оценку его обоснованности следует производить не в правовом поле, а с точки зрения иных факторов, влияющих на формирование усмотрения арбитров. Даже если их решение объясняется стремлением следовать преобладающей тенденции в международном инвестиционном праве, оно не в силах изменить произвольный характер своего происхождения.

2.2.2. Обращение к национальному праву

Структура правовой нормы, предусмотренной в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., не подразумевает наделение международного права руководящей ролью при разрешении ТИС. Кроме того, очень сложно представить себе случаи, когда международное право может восполнить пробел в национальном регулировании вопросов, связанных с выражением принимающим государством своего согласия на арбитраж, или когда это национальное регулирование вступает в противоречие с международно-правовыми нормами. Поэтому любая попытка уменьшить роль национального права принимающего государства путем рассмотрения его в качестве дополнительного правового источника, подлежащего применению, если положения МДИ не могут дать ответ на спорные вопросы, возникающие при разрешении ТИС, или в качестве альтернативы международному праву, не соответствует добросовестному толкованию соответствующих конвенционных положений и исторической обстановке, сложившейся на момент их разработки и принятия.

Также применение международно-правовых норм per se, т.е. в отрыве от национального правопорядка, который представляет собой объект их воздействия, выходит за рамки мандата арбитров, разрешающих ТИС между иностранным инвестором и принимающим государством. Нормы международного права обладают самодостаточностью только в межгосударственном арбитраже ad hoc, создаваемом на основе международного договора для разрешения возникшего межгосударственного спора. Его особенность заключается в том, что государства для урегулирования своих разногласий в области международного публичного права должны руководствоваться не собственным национальным правом, а признаваемыми ими международно-правовыми нормами. Вопрос о применимом национальном праве не является актуальным, поскольку действия государств оцениваются с точки зрения их соответствия не своему национальному законодательству, а международному праву. Таким образом, межгосударственный третейский суд не связан материально-правовым регулированием, действующим в рамках какого-либо национального правопорядка, и может применять международно-правовые нормы непосредственно, без учета их трансформации в национальном праве спорящих государств.

В МИА складывается иная ситуация. Договаривающиеся государства обычно не стремятся исключить возможность обращения к национальному праву из числа правовых источников, предусматривающих правовое регулирование ТИС. В ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г. можно встретить указание на принцип автономии воли сторон как общее правило для определения применимого права, право принимающего государства как результат применения субсидиарной коллизионной привязки и нормы международного права, выполняющего, как уже было сказано дополняющую и корректирующую роль. В ст. 26 (6) ДЭХ правовые источники, подлежащие применению для разрешения споров, просто перечислены в следующем порядке: сам ДЭХ, применимые нормы и принципы международного права. Приведенные примеры из универсального и регионального правового регулирования МИА свидетельствуют о том, что в большинстве случаев арбитры не могут игнорировать национальное право при разрешении ТИС. Это в равной степени касается и применения международно-правовых норм как главного источника при рассмотрении конкретного спора. Обращение арбитров к данным нормам, включая их толкование, не может быть осуществлено без учета их трансформации в правовую систему принимающего государства или другого применимого национального права. Причем процесс трансформации не обязательно подразумевает под собой принятие дополнительных национальных правовых норм. Значительное влияние на установление содержания международно-правовой нормы, признанной каким-либо государством, оказывают и сложившая у него судебная практика, и научная доктрина. Поэтому арбитры, разрешающие ТИС, в отличие от своих коллег в межгосударственном арбитраже, должны обращаться к национальным правовым регуляторам при толковании положений не только НЗИ, но и МДИ.

Принимая во внимание то, что в международном частном праве допускается возможность распространить сферу действия применимого права на процессуальные вопросы, нельзя исключить случаи, когда арбитры будут руководствоваться правилами, предусмотренными в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., для определения роли национального права в установлении согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в МДИ. Даже если третейский суд собирается применить норму международного договора, он не может игнорировать правовые источники и другие регуляторы национального характера, способствующие установлению содержания этой нормы в рамках применимого права: нормативные акты национального законодательства, сложившуюся судебную практику и теоретические конструкции, имеющие преобладающий характер в научной доктрине. Никакие ссылки на принципы третейского разбирательства, в том числе принцип «компетенции компетенции», тесты prima facie, effet utile, не могут рассматриваться в качестве основания для освобождения арбитров от обязанностей исследовать правовые источники и другие регуляторы национального характера, поскольку все вышеназванные принципы обретают свою юридическую силу только в результате признания их в качестве правовых норм, обладающих юридической обязательностью для спорящих сторон, в рамках соответствующего национального правопорядка.

К сожалению, в арбитражной практике встречаются случаи, когда правовые источники и регуляторы национального характера не играют руководящей роли при установлении согласия на арбитраж. Одной из причин такой позиции арбитров является применение ими принципов третейского разбирательства. В качестве показательного примера опять выступают решения о юрисдикции, вынесенные трибуналами МЦУИС в досье Венесуэлы о согласии на арбитраж. Руководствуясь принципом «компетенции компетенции», арбитры провозгласили независимость своего толкования от официальной позиции высших судебных органов принимающего государства²⁰⁰. Подобный подход приводит к парадоксальным ситуациям, когда мнение иностранных арбитров, обычно имеющих отдаленное представление об исследуемом национальном праве, вступает в противоречие с точкой зрения авторитетных ученых и государственных судей, посвятивших большую часть своей профессиональной жизни изучению, а иногда и созданию данного права²⁰¹.

Произвольно расширяя сферу действия институтов международного публичного права, в частности, применяя способы толкования международных договоров, когда необходимо руководствоваться правилами толкования, предусмотренными в национальном законодательстве принимающего государства, арбитры демонстрируют приоритет своего усмотрения над применимым правом²⁰². Если третейский суд заявляет о необязательности для него позиции высшего судебного органа принимающего государства²⁰³, то он отказывается от соблюдения общеизвестного принципа континентальной школы международного частного права — установления содержания норм иностранного права в соответствии с их «официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве»²⁰⁴.

Лишение источников национального права руководящей роли при установлении его содержания вступает в противоречие и с англо-американской доктриной, рассматривающей иностранное право в качестве фактических обстоятельств, «вопроса факта особого рода»²⁰⁵. Очевидно, что в задачу арбитров, получивших юридическое образование в рамках англосаксонской школы, также входит всестороннее исследование свидетельских показаний, экспертных заключений или документов, представленных заинтересованной стороной для обоснования своих взглядов относительно содержания иностранного права. Отличие от континентальной школы проявляется в возложении бремени доказывания на спорящие стороны, что снимает с арбитров профессиональную ответственность за вынесение ошибочного решения, если оно основано на недостаточных сведениях о применимой иностранной правовой норме. Напротив, при предоставлении заинтересованной стороной достаточных доказательств о содержании иностранного права и игнорировании их со стороны арбитров, третейское решение может быть подвергнуто критике с точки зрения правильной оценки доказательств.

Риск наступления неблагоприятных последствий при вынесении третейского решения, основанного на совершении ошибки при установлении иностранного права, многократно возрастает, если это решение вынесено третейским судом о признании своей компетенции по разрешению ТИС. Причем в арбитражной практике часто встречаются случаи, когда причиной ошибочного решения является не вина арбитров, а пассивное поведение проигравшей стороны. Ярким примером являются два третейские решения, вынесенные Арбитражем при Московской торгово-промышленной палате (далее — Арбитраж при МТПП) в 2013 году и отмененные Арбитражным судом г. Москвы (далее — АС г. Москвы) по заявлению Кыргызской Республики, выступавшей ответчиком в обоих делах (далее — досье Кыргызстана о согласии на арбитраж)²⁰⁶. В качестве процессуальной стратегии ответчик принял решение не предпринимать никаких действий по оспариванию компетенции третейского суда в третейском разбирательстве: не представлять отзыва, не являться на устные слушания. Такое поведение крайне опасно, поскольку не ограничивает арбитров в их праве на усмотрение, что может повлечь принятие доводов истца, направленных на поддержку третейского разбирательства²⁰⁷. Закономерным следствием игнорирования арбитража стало вынесение арбитрами решения о наличии своей компетенции на основании среди прочего ошибочного экспертного заключения, не опровергнутого ответчиком из-за отказа участия в третейском разбирательстве. Арбитраж при МТПП осуществил толкование ст. 18 Закона Кыргызской Республики «Об инвестициях в Кыргызской Республике» 2003 г. (далее — Закон Кыргызстана 2003 г.) исходя из представленного истцами лингвистического экспертного заключения. Однако в качестве объекта исследования являлся текст Закона Кыргызстана 2003 г. на русском языке. Данный вывод состава арбитража был признан ошибочным в АС г. Москвы на основании представленного ответчиком мнения экспертов Института языка и литературы имени Ч. Айтматова Национальной академии наук Кыргызской Республики, которые исследовали текст спорной нормы на кыргызском языке²⁰⁸. Модель поведения, избранная ответчиком, не позволяет упрекнуть арбитров в недобросовестном установлении содержания иностранного права, если придерживаться англосаксонского подхода к этому вопросу, но не снимает риск отмены третейского решения государственным судом. Правило о недопустимости пересмотра третейского решения по существу спора, в том числе из-за ошибочного представления о содержании иностранного права, не должно действовать в отношении ошибочных выводов о наличии третейского соглашения, поскольку они ставят под сомнение правомерность проведения арбитража в целом.

Установление содержания иностранного права, независимо от того, какой школы придерживаются арбитры: континентальной или англосаксонской, должно носить объективный характер. Не подлежат применению презумпции, направленные на поддержку третейского разбирательства при разрешении преимущественно коммерческих споров, если эти презумпции не признаются национальным правом принимающего государства в качестве надлежащих регуляторов для установления согласия на арбитраж, выраженного в МДИ или НЗИ. Речь идет о применении теста prima facie, суть которого сводится к проверке только явных дефектов третейского соглашения при решении вопроса о действительности этого соглашения государственным судом. Также недопустимо обращаться к принципу effet utile, относящему любые сомнения в пользу действительности третейского соглашения²⁰⁹ или правилу о возложении риска неясности правовых норм на принимающее государство²¹⁰. Указанные презумпции выполняют свои задачи только в случаях достижения согласия на арбитраж в рамках заключения сторонами частной сделки, а не создания правовой нормы. Если первая представляет собой результат деятельности сторон и сфера его действия ограничена только ими, то вторая является актом правотворчества и применяется в отношении неопределенного круга лиц²¹¹. Поэтому вероятность ошибки при установлении содержания правовой нормы должна быть сведена к нулю в отличие от определения общей воли сторон в частной сделке, когда обращение к материально-правовым презумпциям избавляет арбитров от решения такой сложной задачи.

2.3. Содержание согласия на арбитраж

Определение правовой природы согласия на арбитраж и выбор регуляторов, подлежащих применению для установления факта его наличия или отсутствия, составляют важную часть правового анализа арбитров, рассматривающих вопрос о своей компетенции. Однако в практическом плане наибольший интерес вызывают толкование спорных положений МДИ или НЗИ, оценка доказательств, приводимых спорящими сторонами для установления намерения нескольких государств при заключении МДИ или одного государства при издании им НЗИ, а также выводы третейского суда, касающиеся выполнения иностранным инвестором всех условий для обращения в арбитраж. Основной фокус этих действий направлен на выявление элементов, образующих согласие принимающего государства на разрешение ТИС путем арбитража.

Традиционные взгляды на позитивное право не позволяют абстрагироваться от нормативного характера положений МДИ и НЗИ, содержащих согласие принимающего государства на разрешение ТИС путем арбитража. Тем самым это согласие становится международно-правовой или национально-правовой нормой в зависимости от того, в каком правовом источнике оно выражено: международном договоре или национальном законодательстве. Новая модель арбитража (арбитраж без общего интереса) придает согласию принимающего государства свойства оферты и пытается искусственно уместить положения МДИ и НЗИ в конструкцию третейского соглашения, следуя классическим представлениям об арбитраже, в основе которого должна лежать частная сделка спорящих сторон.

Оба упомянутых подхода предполагают различные способы исследования правоотношений, возникающих между иностранным инвестором и принимающим государством в связи с разрешением ТИС. Применение к согласию на арбитраж институтов договорного права: оферты и акцепта, концентрирует внимание арбитров преимущественно на оценке фактических обстоятельств, подтверждающих или отрицающих факт заключения между спорящими сторонами третейского соглашения. Нормативный характер согласия на арбитраж предполагает в первую очередь исследование нормативных актов, содержащих положения о разрешении ТИС, других правовых источников и регуляторов, помогающих прийти к правильному толкованию этих положений в соответствии с применимым правом.

2.3.1. Договорный характер согласия на арбитраж

Сильным доводом в пользу сторонников договорного характера согласия на арбитраж является преобладание этой точки зрения как в западной научной доктрине, так и арбитражной практике. Подавляющее большинство трибуналов МЦУИС, других арбитражных институтов и арбитражных трибуналов ad hoc ссылаются на гражданско-правовые институты оферты и акцепта как общепризнанный способ достижения соглашения между иностранным инвестором и принимающим государством о разрешении ТИС путем арбитража²¹². Процедура возбуждения третейского разбирательства рассматривается ими как принятие иностранным инвестором оферты, сделанной принимающим государством²¹³. Проведение прямой аналогии между согласием на арбитраж, выраженным в МДИ, и третейским соглашением можно встретить в многосторонних инвестиционных соглашениях и типовых ДИС, разработанных на основе англосаксонской системы права²¹⁴. Помимо применения аналогии эти МДИ указывают на необходимость соблюдения письменной формы сделки — общего требования, применимого как в отношении третейского соглашения (ст. 2 Нью-Йоркской конвенции 1958 г.), так и в отношении согласия на арбитраж (ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г.

Использование гражданско-правовых институтов при толковании положений о разрешении споров обычно связано с подчеркиванием безотзывного и окончательного характера согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в МДИ или НЗИ. При изложении мотивировочной части своих решений о компетенции арбитры предпочитают опираться на лингвистический анализ спорных положений с целью установить намерение договаривающихся государств при заключении ДИС или принимающего государства при издании НЗИ. Использование терминов, указывающих на императивный характер передачи ТИС в арбитраж, или закрепление одностороннего порядка возбуждения третейского разбирательства может быть квалифицировано арбитрами как явное доказательство согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в безотзывной и окончательной форме. К примеру, в казусе RosInvest²¹⁵ на решение трибунала ТПС о признании своей компетенции повлияло использование слова «shall» (должен) в п. 2 ст. 8 Соглашения между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 06.04.1989 г. (далее — ДИС между СССР и Великобританией 1989 г.), которое имеет императивный характер²¹⁶. Другим доказательством безотзывного и окончательного характера согласия на арбитраж стало закрепление одностороннего порядка возбуждения третейского разбирательства. Трибунал ТПС пришел к выводу о том, что положение об обязательной передаче спора на разрешение в арбитраж по желанию одной из сторон (if either party to the dispute wishes) «явно указывает на то, что возбуждение третейского разбирательства зависит исключительно от одностороннего решения одной из сторон и что другой стороне не нужно снова давать согласие и разрешение для того, чтобы арбитраж смог начаться»²¹⁷.

Применение подобных лингвистических методов при оценке положений о разрешении споров носит субъективный характер, не учитывает альтернативные варианты толкования и поэтому не застраховано от ошибок. Во-первых, спорный термин, содержащийся в ДИС на языке другого договаривающегося государства, может выполнять лишь вспомогательную функцию по переводу основного глагола в будущее время. В итоге слово «shall» в английском варианте ДИС означает обязанность принимающего государства передать споры в арбитраж, в то время как в русском варианте ДИС это слово переводится как «будет», что свидетельствует лишь о возможности разрешения споров в арбитраже²¹⁸. Поскольку заключение ДИС на языках двух договаривающихся государств исключает постановку вопроса о приоритете одного из них, разночтения и противоречия между двумя текстами должны решаться за рамками лингвистического анализа. Во-вторых, нарушение принимающим государством своей обязанности по передаче спора на разрешение в арбитраж является нарушением ДИС, но не является нарушением согласия на арбитраж, которое не может считаться достигнутым между спорящими сторонами, если принимающее государство отказывается исполнить вышеназванное обязательство. По мнению Российской Федерации, п. 2 ст. 8 ДИС между СССР и Соединенным королевством 1989 г. не мог создать в казусе RosInvest оферту об арбитраже сам по себе. Нарушение данного положения могло привести только к нарушению государством-участником своих обязательств по ДИС²¹⁹.

Различия в лингвистических трактовках положений о разрешении споров возникают и при толковании согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в НЗИ, когда национальные нормативные акты издаются на двух языках: государственном и официальном, что характерно для некоторых стран СНГ.