С. С. Чекулаев

Корпоративные конфликты, осложненные иностранным элементом, и способы их разрешения

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9

ББК 67.412.2

Ч-37

Автор:
Чекулаев С. С., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса юридической школы Дальневосточного федерального университета, депутат Думы Пограничного муниципального района Приморского края.

Рецензенты:
Кравченко А. Г., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права и процесса юридической школы Дальневосточного федерального университета;
Вронская М. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Владивостокского государственного университета экономики и сервиса.

Монография посвящена изучению корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, а также способам их разрешения.

В настоящее время несовершенство законодательства говорит нам о том, что требуется провести ряд мероприятий по созданию механизмов разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом. Отсутствие единообразного законодательного и доктринального подходов к пониманию сущности корпоративных конфликтов только ухудшает ситуацию.

Законодательство приведено по состоянию на 17 июня 2021 г.

Монография предназначена для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 341.9

ББК 67.412.2

© Чекулаев С. С., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Одной из важнейших составляющих процесса глобализации является расширение практики использования иностранного капитала при формировании активов юридических лиц, что требует принятия мер по созданию эффективных механизмов разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, как инструмента повышения инвестиционной привлекательности страны. Несовершенство законодательства в этой части в течение длительного времени являлось препятствием для этого, побуждая к поиску правовых средств подчинения таких споров иностранным правопорядкам, в частности английскому. Законодатель практически ничего не предлагал в качестве альтернативы судебной процедуре их разрешения, ставя под сомнение даже арбитрабельность корпоративных споров. Вне правового поля фактически находились иные способы их урегулирования, за исключением медиации, что не могло не вызывать обеспокоенности на фоне весьма разнообразной зарубежной практики.

Ситуация начала меняться с внесением изменений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ (далее — АПК РФ)¹, который в настоящее время упоминает в этом качестве переговоры, посредничество и судебное примирение, оставляя перечень открытым (ст. 138.2). Однако практическая реализация данных положений вызывает немало вопросов, особенно если другой стороной конфликта является иностранное физическое или юридическое лицо, поскольку в этом случае возникает вопрос не только о применимом праве и разрешении связанных с этим коллизий, но и выборе применимой процедуры, которая может быть не предусмотрена российским законодательством. Не лишены противоречий и процедуры судебного рассмотрения корпоративных споров.

Существующие проблемы усугубляются отсутствием единообразного законодательного и доктринального походов к пониманию сущности корпоративных конфликтов, в том числе из-за непоследовательного использования законодателем понятия корпорации, неопределенности соотношения корпоративных споров и конфликтов. При этом перспектива обращения к зарубежному опыту выглядит не столь однозначно, учитывая различные подходы к определению данных категорий. В частности, в зарубежной юриспруденции можно встретить предельно широкую трактовку корпоративных споров, как любых неразрешенных конфликтов с участием корпораций. Еще большим разнообразием отличаются альтернативные способы разрешения споров, некоторые из которых буквально выросли из частных методик, впервые зафиксированных в том или ином правопорядке в качестве средства урегулирования возникшего конфликта, чему в значительной мере способствовала гибкость системы общего права. Избирательное заимствование этого опыта, в том числе странами континентальной системы права, привело к формированию достаточно большого количества вариантов сформировавшихся моделей, которые изначально не воспринимались как универсальный и неизменный стандарт.

Определенное влияние на эти процессы стала оказывать деятельность новых институциональных структур национального (например, Ассоциация корпоративных юрисконсультов Америки — АССА, Парижский центр арбитража и медиации (CMAP) и международного (в частности, Международный институт по предотвращению и разрешению конфликтов (CPR)) уровня, созданных специально для этой цели и нормативно фиксирующих нестандартные процедуры альтернативного разрешения споров.

Степень научной разработанности темы. Проблемы разрешения корпоративных конфликтов все чаще привлекают к себе внимание ученых. В частности, можно отметить работы В. К. Андреева, Т. А. Григорьевой, Д. И. Дедова, А. В. Каширина, В. А. Лаптева, Т. М. Медведевой, С. Д. Могилевского, О. В. Осипенко, А. А. Серебряковой, И. Н. Соловьева, С. Ю. Филипповой и др. Не меньший интерес специалистов вызывают вопросы правового регулирования арбитража, медиации и иных форм альтернативного разрешения частноправовых споров, в том числе существующих в зарубежной практике (В. О. Аболонин, Н. И. Гайдаенко-Шер, Е. П. Ермакова, О. Ю. Скворцов и др.). Ряд работ посвящен проблемам разрешения корпоративных конфликтов. В частности, можно отметить диссертационные исследования А. Р. Андреевой «Правовое регулирование корпоративных конфликтов по законодательству Российской Федерации» (М., 2011), А. А. Данильяна «Корпорация и корпоративные конфликты» (М., 2006). Однако вопросы урегулирования корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, во всем многообразии появляющихся в этом случае проблем, до настоящего времени не являлись предметом отдельного исследования.

Объектом диссертационного исследования стали общественные отношения, возникающие в процессе разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом. Его предмет составляют нормативные правовые акты Российской Федерации и ряда зарубежных стран, одни из которых можно рассматривать как источник богатого опыта правового регулирования порядка разрешения корпоративных конфликтов (Великобритания, США, Франция), другие, как объект анализа эффективности реализации осуществленных заимствований (Республика Казахстан, Гонконг). Объектом внимания также стала практика их применения.

Целью диссертационного исследования стало проведение всестороннего научно-практического анализа разнообразных аспектов правового регулирования разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, предложение и обоснование направлений совершенствования российского законодательства в этой сфере с учетом зарубежного опыта. Ее достижению способствовало решение следующих задач:

1) определение сущности и видов корпоративных конфликтов;

2) выявление форм присутствия иностранного элемента в корпоративном конфликте;

3) анализ коллизионных вопросов разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом;

4) установление проблемных вопросов реализации судебного порядка разрешения корпоративных споров;

5) анализ примирительных процедур разрешения корпоративных споров, включая переговоры и посредничество;

6) выявление особенностей реализации состязательных альтернативных процедур урегулирования корпоративных споров, таких как арбитраж (третейское разбирательство);

7) определение особенностей комбинированных процедур, приемлемых для разрешения корпоративных споров.

Методологическая основа диссертационного исследования складывалась из применения общенаучных и частно-научных методов. Познанию взаимосвязей правовых явлений и процессов способствовало использование диалектического метода, исследование сложившихся доктринальных подходов, нормотворческой и правоприменительной практики обеспечило обращение к таким общенаучным теоретическим методам исследования, как анализ и синтез, системный и структурный подходы. Специфика предмета исследования предопределила использование формально-юридического, сравнительно-правового методов, историко-правового метода.

Теоретическая основа исследования включает научно-теоретические разработки российских и зарубежных специалистов, занимающихся проблемами определения правового статуса корпораций, а также разрешения корпоративных конфликтов, включая альтернативные способы их урегулирования. Его нормативную базу с учетом предмета исследования составили: 1) российское законодательство, включая Конституцию Российской Федерации от 12 декабря 1993 года, Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (далее — ГК РФ)², федеральные законы, в том числе Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО)³, Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО⁴), Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре разрешения споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации)⁵, Федеральный закон от 29 декабря 2015 года № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее — Закон об арбитраже⁶), а также подзаконные акты; 2) законодательство зарубежных стран (Бельгии, Великобритании, Италии, Китая, Сингапура, Украины, Франции, ФРГ, Японии и др.); 3) международные договоры и рекомендательные документы международных организаций; 4) локальные нормативные акты организаций, специализирующихся на разрешении коммерческих споров, и внутренние документы юридических лиц.

Эмпирическую основу исследования образует российская и зарубежная судебная практика по корпоративным спорам, отражающая особенности применения действующего законодательства и определяющая направления его развития.

Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что оно представляет собой первое комплексное исследование корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, в ходе которого:

• были выявлены особенности корпоративного конфликта, осложненного иностранным элементом; проблемы выбора права, подлежащего применению для его разрешения; взаимосвязь особенностей корпоративного конфликта с организационно-правовой формой юридического лица и реализуемыми моделями корпоративного управления; влияние на определение международной подсудности корпоративных конфликтов одновременного существования брюссельской и англо-американской юрисдикционных систем; различия в подходах к определению арбитрабельности корпоративных споров в англо-американской и континентальной системами права;

• дана оценка положений российского законодательства в части закрепления способов разрешения корпоративных споров; эффективности различных способов их урегулирования, включая такие альтернативные механизмы как переговоры, посредничество, арбитраж, судебное примирение и нетипичные для российского правопорядка партисипативную (коллаборативной) процедуру, мини-судебный процесс, частный судебный процесс, «медиацию-арбитраж», независимую экспертизу по установлению фактических обстоятельств дела, консилиацию.

• обоснована необходимость унификации и гармонизации способов разрешения споров, расширения практики международной помощи по гражданским делам, а также внесения отдельных изменений в российское законодательство.

Научная новизна исследования нашла свое отражение в положениях, выносимых на защиту:

1. Делается вывод о необходимости применения широкой и узкой трактовки корпоративного конфликта, отражающей статику и динамику противоречий, возникающих между участниками корпоративных отношений. В широком смысле он отхватывает любые затрагивающие интересы корпорации противоречия, возникающие между субъектами корпоративных отношений, в узком — представляет собой результат неразрешенного в условиях избранной модели корпоративного управления противоречия интересов юридических лиц с корпоративной структурой и ее участников и/или органов управления, а также иных заинтересованных лиц, потенциально способный перерасти в корпоративный спор.

2. Автор связывает специфику корпоративных конфликтов с многообразием организационно-правовых форм корпораций и реализуемых в них моделей управления, которые могут обусловливать различные причины возникновения, субъектный состав и способы разрешения корпоративного конфликта.

3. Обосновано, что специфика корпоративного конфликта, осложненного иностранным элементом, обусловлена: 1) нахождением его сторон под юрисдикцией различных государств, предопределяющим разнообразие организационно-правовых форм корпораций, реализуемых в них моделей управления, правового статуса участников корпоративных отношений и вызванных этим противоречий; 2) связью юридических фактов, имеющих значение для возникновения, развития и прекращения корпоративных конфликтов, с территорией иностранного государства, законодательство которого может закреплять особые требования к заключаемым корпоративным соглашениям, оформлению полномочий представителя корпорации, а также порядку и условиям размещения ценных бумаг корпорации; 3) правовым режимом объектов, находящихся на территории иностранного государства, права на которое составляют предмет корпоративного конфликта, осложняющегося в этом случае различными подходами к их оборотоспособности, содержанию, порядку реализации и защиты прав на них.

4. Оценивая практику выбора права, подлежащего применению при разрешении корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, автор делает вывод об уязвимости доктрины «внутренних дел» в условиях глобализации и необходимости зашиты национальных интересов принимающих государств, затруднительности такого выбора в условиях неустоявшейся практики транснациональной миграции корпораций и ее нормативного обеспечения, конкуренции коллизионных привязок в отдельных аспектах корпоративных отношений, прежде всего, договорных и деликтных, а также практики использования различных правовых средств, обеспечивающих возможность вмешательства государства во внутренние дела корпорации, включая императивные предписания относительно различных аспектов деятельности корпорации, оговорку о публичном порядке, отнесение отдельных вопросов деятельности корпорации к другой правовой сфере для исключения возможности выбора права, отмечая преимущества доктрины реального местонахождения корпорации, позволяющей обеспечить прозрачность ее деятельности и эффективную защиту потенциальных участников корпоративных конфликтов.

5. Автор обосновывает необходимость учета при определении международной подсудности корпоративных споров специфики брюссельской и англо-американской юрисдикционных систем, отличающихся по широте дискреционных полномочий судов, рассматривающих вопрос о соблюдении правил подсудности, целей принятия соответствующего решения, а также по отношению к проблеме возбуждения параллельного производства, отмечая, что последняя создает предпосылки для выбора более выгодной с точки зрения ожидаемого результата разрешения спора юрисдикции.

6. Автором делается вывод о том, что проблемы при использовании медиации для разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, вызванные существованием различных моделей медиации, неоднородным статусом посредников, а также трудностями исполнения медиативного соглашения в иностранной юрисдикции могут быть решены посредством разработки включения в соглашения государств о правовой помощи положения о распространении практики признания и исполнения судебных решений на медиативные соглашения.

7. Сделан вывод о влиянии иностранного элемента в корпоративных спорах на оценку их арбитрабельности, субъективные и объективные критерии которой различаются в континентальной и общей системах права. В то время как в общей системе права они не имеют существенного значения, поскольку возможность передачи корпоративного спора на рассмотрение арбитража относится к допустимости разрешения им конкретного вида спора, в континентальной системе критериям субъективной и объективной арбитрабельности отводится ключевая роль в определении возможности его передачи в арбитраж.

8. Рассматривая комбинированные процедуры разрешения корпоративных конфликтов, автор приходит к выводу, что процесс конвергенции правовых систем в условиях юридической глобализации обусловил не только избирательное заимствование разработанных в системе общего права механизмов разрешения споров странами континентальной системы права, но и распространение опыта последних в странах англо-американской системы. Правовые барьеры при этом в значительной мере нивелируются благодаря акценту на фактической составляющей реализуемых процедур, содержание которых может варьироваться, в том числе благодаря тому, что для большинства из них не характерно законодательное закрепление.

Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в выявлении, проработке и систематизации существующих подходов к определению сущности корпоративных конфликтов и способов их разрешения применительно к правоотношениям, осложненным иностранным элементом, с учетом положений российской и зарубежной доктрины, законодательства и судебной практики, а также формулировании выводов, позволяющих раскрыть специфику таких конфликтов и способов их разрешения. Его практическая значимость определяется тем, что полученные результаты позволяют определить направления совершенствования российского законодательства, регулирующего правовые аспекты разрешения корпоративных конфликтов, а также международного сотрудничества в сфере унификации и гармонизации соответствующих правовых механизмов. Кроме того, результаты исследования можно использовать для формирования специальных правовых дисциплин и преподавании курсов гражданского, предпринимательского, корпоративного, международного частного права.

Апробация результатов исследования. Сформулированные в диссертационном исследовании положения, выводы и предложения были апробированы в ходе обсуждения и рецензирования исследования на заседаниях кафедры юридического факультета Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Основные положения и выводы диссертационной работы отражены в размещенных трудах автора, а кроме того обсуждены на научно-практических конференциях:

I. Статьи, опубликованные в изданиях,
рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства науки и высшего образования
Российской Федерации для публикации результатов диссертационного исследования

1. Чекулаев С. С. Коллизионные вопросы разрешения корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом // Азиатско-тихоокеанский регион: экономика, политика, право. 2019. Т. 21. № 4. С. 116–124.

2. Чекулаев С. С. Особенности соглашений о подсудности корпоративных споров, осложненных иностранным элементом // Закон и право 2020. № 10. С. 89–94.

3. Чекулаев С. С. Особенности применения третейского разбирательства при разрешении корпоративных споров, осложненных иностранным элементом // Вестник Тверского государственного университета. Серия: Право. 2021: № 1(65). С. 135–141.

4. Чекулаев С. С. Особенности корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом: коллизионные вопросы при определении национальности юридического лица // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2021: № 2. С. 76–89.

II. Статьи в изданиях, рекомендованных ученым советом РАНХиГС для публикации статей по юриспруденции

1. Чекулаев С. С. Некоторые проблемы применения примирительных процедур при разрешении корпоративных споров, осложненных иностранным элементом // Государственная служба. 2021 № 1. С. 56–64.

2. Чекулаев С. С., Сметанко П. П. Применение медиативных процедур в разрешении корпоративных споров в корпорациях // Государственная служба. 2017. Т. 19. № 2 (106). С. 115–119.055.

III. Статьи, опубликованные в изданиях,
входящих в международные базы цитирования
(WoS, Scopus, Springer) для публикации результатов диссертационного исследования

1. Chekulaev S., Karpova Y., Drachev A. A comparative analysis of Russian and Chinese energy supply legislation // Journal of advanced research in law and Economics. 2018. T. 9. № 7. P. 2284–2289.

IV. Иные статьи

1. Чекулаев С. С., Карпова Ю. С. Медиация как альтернативный способ разрешения споров в досудебном порядке в России и США // Закон и право. 2017. № 7. С. 52–55.157.

2. Чекулаев С. С., Ивашкина О. С. Сравнительно-правовой анализ понятия «корпорация» на примере стран Азиатско-Тихоокеанского региона // Государственная служба. 2017. Т. 19. № 4 (108). С. 87–89.056.

V. Материалы международных, всероссийских и межрегиональных научно-практических конференций

1. Zoom-конференция, Московский государственный юридический университет им. Кутафина (МГЮА) международный юридический форум «Современные проблемы права и экономики в Европе и Азии» 14–15 сентября 2020 г. Выступление «Некоторые проблемы применения примирительных процедур при разрешении корпоративных споров, осложненных иностранным элементом из стран Азиатско-Тихоокеанского региона».

Структура работы определена исследуемой тематикой, а также целью и поставленными задачами. Диссертационное исследование включает введение, две главы, которые объединяют в себе семь параграфов, заключение, а также список использованных источников.

Глава 1.
ОСОБЕННОСТИ КОРПОРАТИВНЫХ КОНФЛИКТОВ, ОСЛОЖНЕННЫХ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ, И КОЛЛИЗИОННЫЕ ВОПРОСЫ ИХ РАЗРЕШЕНИЯ

1.1.Понятие, сущность и виды корпоративных конфликтов

Определение сущности корпоративных конфликтов, осложненных иностранным элементом, требует характеристик обеих составляющих этого понятия, что, прежде всего, обусловливает необходимость обращения к категории «корпоративный конфликт», не получившей однозначной трактовки ни в законодательстве, ни в юридической доктрине. Одной из причин этого является существующая неопределенность в вопросе о сфере применения данного понятия, вызванная как неоднозначной практикой использования понятия «корпорация» в российском законодательстве, так и отсутствием нормативных критериев разграничения корпоративных конфликтов и корпоративных споров, усугубляющаяся весьма своеобразной трактовкой последних.

Несмотря на то, что по своему смыслу, восходящему к позднелатинскому «corporatio», оно означает объединение лиц для достижения общих целей, законодатель сначала использовал его для обозначения не имеющей членства некоммерческой организации, учрежденной Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданной для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций, введя понятие государственной корпорации⁷. В 2014 году статус корпорации был признан за юридическими лицами, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган (общее собрание участников в коммерческой корпорации, съезд, конференцию или иной представительный (коллегиальный) орган, определяемый уставом некоммерческой корпорации в соответствии с законом) (ст. 65.1 ГК РФ). Таким образом, были обозначены два ключевых признака корпорации: членство и наличие органов управления, каждый из которых несет в себе потенциальный источник конфликта, первый, поскольку предполагает взаимодействие субъектов, преследующих свои интересы, второй, ввиду того что всегда существует потенциальный риск неудачного распределения полномочий и неэффективного контроля за принятием организационных и управленческих решений.

Одновременно был сформирован исчерпывающий перечень корпораций, куда были включены хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, общественные движения, ассоциации (союзы), нотариальные палаты, товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в соответствующий государственный реестр, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации⁸. Правда, включение в него некоторых из указанных субъектов вызывает критику и сомнение. В частности, П. В. Степанов не признает корпорациями хозяйственные товарищества, поскольку полноценные органы управления в них не формируются⁹, с чем можно согласиться лишь отчасти, поскольку отсутствие четкой институализации органа управления может быть присуще и хозяйственным обществам, в которых все акции и доли находятся в руках одного субъекта. Так, в п. 67 Устава РАО «РЖД», несмотря на наличие классических положений относительно общего собрания, оговаривается, что решения по вопросам, относящимся к его компетенции, принимаются акционером единолично и оформляются письменно¹⁰, что позволяет рассматривать общее собрание в подобных организациях как юридическую фикцию, допускаемую для сохранения формальных признаков избранной организационно-правовой формы ведения деятельности. Очевидно, что корпоративные конфликты в таких организациях весьма специфичны.

Явно не логичным, является включение в указанный перечень общественных движений, учитывая, что, согласно Федеральному закону от 19.05.1995 № 82-ФЗ «Об общественных объединениях», к которому отсылает ст. 123.7-1 ГК РФ, таковыми признаются массовые общественные объединения, состоящие из участников и не имеющие членства. Наличие у них органа управления, как представляется, не придает им корпоративного духа, учитывая «рыхлость» структуры общественного движения. Обоснованной критике подвергается и отнесение к категории корпоративных споров, вытекающих из деятельности нотариусов по удостоверению сделок с долями в уставном капитале ООО, поскольку они не являются стороной таких материально-правовых отношений, а соответствующие полномочия не возникают из сделок и соглашений¹¹.

В этих условиях не может не возникнуть закономерный вопрос о возможности одновременного существования законодательного определения признаков корпорации и появившейся в 2009 году предельно широкой трактовки характеристики корпоративного спора как спора, связанного с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также в некоммерческом партнерстве, ассоциации (союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации в соответствии с федеральным законом (ст. 225.1 АПК РФ). Следует отметить, что позиция законодателя по этому вопросу была поддержана в 2015 году Пленумом Верховного Суда РФ, который даже конкретизировал эти положения, особо отметив споры, связанные с созданием государственных и муниципальных унитарных предприятий и государственных корпораций¹², что с лингвистической точки зрения может быть оправдано, поскольку в процессе словообразования возможно изменение смысловых оттенков. Соответственно термин «корпоративный» в толковых словарях рассматривается не только как относящийся к корпорации, но и «замкнутый, узкогрупповой»¹³, что в принципе применимо и к юридическим лицам, не являющимся по своей природе корпорациями.

Как отмечали разработчики соответствующего законопроекта, подобный подход стал следствием стремления закрепить указанный термин как понятие, раскрываемое через набор двух признаков — субъектный и предметный, при намеренном отказе от введения какой-либо легальной дефиниции, ввиду наличия многообразия точек зрения по вопросу, что следует понимать под корпоративными отношениями и спорами, возникающими вокруг них¹⁴. Отчасти этот пробел восполняют Правила арбитража корпоративных споров, утвержденные приказом ТПП РФ от 11.01.2017 № 6 (приложение 4 к приказу)¹⁵, согласно которым корпоративный спор — договорный или внедоговорный спор, связанный с созданием юридического лица, управлением им или участием в нем. Однако проблемы это не решает, учитывая принципиально разный подход к определению их перечня в ст. 225.1 АПК РФ и указанных Правилах. В последних он является открытым и допускает рассмотрение в коммерческом арбитраже иных непоименованных корпоративных споров, стороной которых является юридическое лицо, если это не противоречит применимому праву.

Объединяет эти два документа то, что они не оперируют понятием корпоративного конфликта, хотя оно используется в российском законодательстве. В Кодексе корпоративного поведения он даже определялся как «конфликт между органами общества и его акционерами, а также между акционерами, если такой конфликт затрагивает интересы общества»¹⁶, что вряд ли могло рассматриваться как универсальное и адекватное проблеме понятие, учитывая то, как определен субъектный и предметный характер конфликта. Аналогичный подход был реализован и Торгово-промышленной палатой в п. 1.11.3 Концепции развития законодательства Российской Федерации на период 2008–2011 гг.

В настоящее время понятие «корпоративный конфликт» встречается в нескольких подзаконных актах, ориентированных преимущественно на анализ эффективности корпоративного управления в контексте предупреждения и разрешения подобных противоречий. В частности, Банк России рекомендует для предупреждения корпоративных конфликтов создать систему, обеспечивающую выявление сделок общества, совершаемых в условиях конфликта интересов (в частности, в личных интересах акционеров, членов совета директоров, иных органов или работников общества), отмечая особую роль в их предотвращении и разрешении независимых директоров, которым должен содействовать в этом корпоративный секретарь¹⁷. Однако дальше законодатель не идет, что, видимо объясняется неопределенностью доктринальных подходов к этой проблеме.

Прежде всего, нельзя не отметить весьма категоричные утверждения о том, что корпоративный конфликт присущ только организациям корпоративного типа¹⁸, хотя в большинстве случаев этот вывод с очевидностью следует из даваемого авторами определения. Так, В. К. Андреев и В. А. Лаптев связывают его существование с противоречиями интересов и (или) нарушениями прав участников корпоративных и связанных с ними отношений, вытекающих из членства и управления корпорацией¹⁹. Т. М. Медведева рассматривает корпоративный конфликт как противоречия между владельцами акций и менеджерами общества в связи с нарушением прав владельцев акций²⁰, хотя с подобным ограничением возможной сферы их возникновения трудно согласиться. Корпорацию либо ее участников в качестве одной из сторон конфликта называет и В. И. Малкина²¹.

Очевидно, все это вытекает из более традиционной трактовки сущности корпорации, нашедшей соответствующее закрепление в зарубежном законодательстве²², хотя нельзя не признать существование корпораций, не основанных на членстве, примером чего являются государственные корпорации, создаваемые, в частности, в Китае, США и Великобритании. Но их статус, так же, как и в России, определяется отдельными законами, фактически выводящими правового регулирование их деятельности из-под действия норм корпоративного права²³.

Таким образом, приходится констатировать, что категория «корпоративные споры» в указанной выше законодательной трактовке явилась скорее следствием реализации попытки унифицировать судебные процедуры рассмотрения и разрешения конфликтных ситуаций, вытекающих из организационно-управленческих отношений, в том числе в организациях, не являющихся по своей природе корпорациями, а следовательно, не может рассматриваться как адекватная характеристика их сущности и причин возникновения, по крайней мере, по субъектному составу. Между тем, она необходима для определения их соотношения с корпоративными конфликтами.

Анализ существующих в науке точек зрения на эту проблему позволил выделить несколько подходов. Достаточно распространенным является отождествление указанных понятий, в том числе посредством определения одного через другое²⁴, что прослеживалось и в нормативно-правовом регулировании²⁵. Наряду с этим существует мнение, что спор является лишь правовым отражением конфликта (или скорее стадии его обострения)²⁶. Иногда спор фактически рассматривается как стадия развития конфликта, который ввиду невозможности его самостоятельного разрешения становится прерогативой суда²⁷, что в свою очередь дает основание рассматривать «корпоративный конфликт» в качестве родового понятия по отношению к «корпоративному спору»²⁸. Встречается и диаметрально противоположная позиция, согласно которой корпоративным конфликтом может быть признано не «любое разногласие или спор между органом общества и его акционером», а лишь то, что приобрело антагонистический характер²⁹.

Как представляется, эта дискуссия может быть разрешена лишь в контексте анализа соотношения рассматриваемых понятий с категорией «конфликт интересов», которая нередко в той или иной форме фигурирует как в зарубежном, так и в российском законодательстве о корпорациях. При этом отчетливо прослеживается два подхода к определению их соотношения. В одних случаях, акцент делается на сущностных характеристиках конфликта, который в широком смысле означает «любые противоречия интересов и (или) нарушения прав участников корпоративных и связанных с ними отношений, вытекающих из членства и управления корпорацией»³⁰. В таком контексте он закономерно предстает как особая характеристика корпоративного правоотношения, показывающая наличие между его участниками «любого разногласия (в том числе спора), возникшего в связи с участием в организации или ее органах, если оно затрагивает права или защищаемые правом интересы организации или участников организации»³¹.

В то же время подобные противоречия раскрываются и в динамике, давая основания говорить о конфликте интересов «в качестве фундаментальной, концептуальной первопричины зарождения противоречий (корпоративных конфликтов)»³². Исходя из этого А. Р. Андреева определяет его как предконфликтную ситуацию, связывая ее с принятием соответствующего управленческого решения участником корпоративных правоотношений, влекущую либо возникновение и развитие корпоративного конфликта, либо его нейтрализацию³³.

Считается, что доктрина конфликта интересов имеет свои истоки в английском общем праве, хотя в настоящее время она прочно обосновалась и на континенте. Показательно, что Банк России уделяет повышенное внимание именно конфликту интересов, рассматривая его как любое противоречие между интересами общества и личными интересами члена совета директоров, коллегиального исполнительного органа общества либо единоличного исполнительного органа общества, признав таковыми любые прямые или косвенные личные интересы или интересы в пользу третьего лица, в том числе в силу деловых, дружеских, семейных и иных связей и отношений, занятия им или связанными с ним лицами должностей в ином юридическом лице, владения им или связанными с ним лицами акциями в ином юридическом лице, противоречия между его обязанностями по отношению к обществу и обязанностями по отношению к другому лицу³⁴. Однако универсального подхода к решению этого вопроса применительно к корпоративным отношениям (в отличие от сферы государственной и муниципальной службы, где этот аспект отношений довольно детально проработан в целях реализации антикоррупционной политики) в российском законодательстве не сложилось. Вопросы их урегулирования сначала были преимущественно определены применительно к некоммерческим организациям безотносительно их статуса как корпораций (ст. 27 Федерального закона 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»³⁵), затем детализированы в отношении саморегулируемых организаций³⁶ и кредитных кооперативов³⁷. Достаточно рано понятие конфликта интересов появилось в законодательстве о рынке ценных бумаг, однако, оно было предназначено для характеристики противоречий между профессиональными участниками рынка и их клиентами³⁸.

Как представляется, для характеристики противоречий между интересами корпорации, интересами ее участников (членов), а также интересами членов создаваемых в ней органов управления необходимо использовать понятие «корпоративный конфликт интересов», что позволит конкретизировать его содержание по предметному и субъектному признакам и выявить возможные пути его предотвращения и разрешения.

Анализируя зарубежное корпоративное законодательство, можно отметить, что понятие «конфликт интересов» появляется в нем преимущественно в контексте совершения сделок и ответственности директоров за принимаемые решения. Так, согласно ст. 55 Законе Республики Сейшелы «О международных коммерческих компаниях» 1994 г., наличие конфликта интересов между компанией и одним или несколькими ее директорами, может поставить под сомнение действительность заключаемой ими сделки³⁹. Модельный акт США о коммерческих корпорациях при этом детально регламентирует процедуры, позволяющие минимизировать его влияние (§ 8.30), более детально оговаривая обязанности директоров перед компанией и акционерами⁴⁰. В Великобритании, характеризуя конфликт интересов, делают акцент на обязанностях директора компании, который должен избегать ситуации, в которой он имеет или может иметь прямой или косвенный интерес, противоречащий, в том числе потенциально, интересам компании. Это относится, в частности, к использованию любого имущества, информации или возможности, независимо от того, может ли воспользоваться ими сама компания (ст. 175 Акта Великобритании о компаниях 2006 г.)⁴¹. При этом законодатель различает конфликт интересов и обязанностей и конфликт обязанностей.

Обращаясь к российскому законодательству о хозяйственных обществах можно обнаружить ряд положений, вполне соответствующих зарубежной практике, хотя и не содержащих упоминания конфликта интересов или корпоративного конфликта. Речь, в частности идет о нормах, регламентирующих порядок совершения сделок с заинтересованностью (ст. 81 Закона об акционерных обществах и ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). В то же время содержательные характеристики обязанностей директоров действовать в интересах общества добросовестно и разумно раскрываются только на уровне актов судебного толкования⁴².

Причины корпоративных конфликтов весьма разнообразны и имеют как объективную, так и субъективную составляющую. Первая заключается в специфике принятия решений юридическим лицом, которая предполагает разграничение компетенции органов управления, разработку механизмов защиты различных категорий участников (членов) организации, вторая обусловлена наличием у сторон корпоративных отношений различных потребностей имущественного и неимущественного характера, рано или поздно вступающих в противоречие между собой. Из этого следует два закономерных вывода:

1) корпоративные конфликты практически неизбежны, однако ими можно управлять, своевременно принимая меры по их предупреждению и разрешению. Не случайно они иногда рассматриваются в качестве «особой характеристики корпоративного правоотношения, показывающей наличие между его участниками любого разногласия, возникшего в связи с участием в организации или ее органах, затрагивающего их права или законные интересы»⁴³;

2) корпоративные конфликты можно предвидеть, определив типичные причины их возникновения, а следовательно, предотвратить их перерастание в корпоративный спор. Наиболее очевидными конфликтными сферами, по мнению специалистов, являются компетенция и ответственность органов управления корпорации, отношения между участниками общества (особенно мажоритарными и миноритарными акционерами), противоречия между акционерами и обществом⁴⁴.

Все вышеизложенное позволяет прийти к выводу о необходимости широкой и узкой трактовки корпоративного конфликта, который в первом случае отхватывает любые затрагивающие интересы корпорации противоречия, возникающие между субъектами корпоративных отношений, втором– представляет собой результат неразрешенного в условиях избранной модели корпоративного управления противоречия интересов юридических лиц с корпоративной структурой и ее участников и/или органов управления, а также иных заинтересованных лиц, потенциально способный перерасти в корпоративный спор. Это позволяет отграничить корпоративный конфликт от иных правоотношений. Так, суд признал ошибочным вывод суда нижестоящей инстанции о том, что спор является корпоративным, поскольку исполнение ответчиками денежных обязательств по Соглашению о продаже 100% долей в уставном капитале Компании Enterprise De Construction № 5 — S. A.R.L. не осуществляется в рамках корпоративных правоотношений, требование истца основано на нормах гражданского, а не корпоративного права и не связано с осуществлением истцом прав и обязанностей учредителя компании Enterprise De Constructiоn № 5 — S. A.R.L.⁴⁵ Не был признан корпоративным и спор, вытекающий из требований, основанных на договоре об инвестировании, положения которого не связаны с вопросами создания общества, управления им или участия в нем⁴⁶.

Следует отметить, что специфика корпоративного конфликта непосредственно связна с особенностями организации корпоративного управления, которое, эволюционируя одновременно с развитием, ростом и изменением экономики, обусловило стремление законодателя усовершенствовать корпоративную структуру, создав предпосылки для предупреждения негативных последствий столкновения корпоративных интересов. При этом ученые и практики вынуждены констатировать отсутствие общепризнанной парадигмы для решения данной проблемы.

Источником многих корпоративных конфликтов является распределение полномочий между директорами и акционерами, баланс между которыми законодатель ищет многие десятилетия, попеременно усиливая позиции то первых, то вторых, что является следствием формирования в зарубежной юриспруденции различных теоретических подходов к пониманию сущности и структуры корпоративного управления. Изначально интересы отдельных акционеров были определяющим фактором в принятии корпоративных решений, что нашло свое отражение в закреплении сильных позиций общего собрания, в основе которого лежало глубокое недоверие к директорам. Последние рассматривались как доверенные лица акционеров (принципалов), нанятые ими для управления корпорацией (в качестве агентов) на договорной основе. При этом законодатель нередко исходил из того, что собрание акционеров (участников) было центром принятия решений. Так, Французский торговый кодекс 1807 года не упоминая его, ограничился указанием на то, что управление осуществляется управляющим из числа участников или других лиц, которые: 1) назначаются на определенное время, на возмездной или безвозмездной основе, и могут быть отозваны (ст. 31); 2) отвечают лишь за выполнение задач, которые были перед ними поставлены (ст. 32). При таком подходе любой конфликт между акционерами и директорами разрешался довольно просто — посредством увольнения последних. Не случайно ФТК регламентирует лишь порядок разрешения споров между участниками корпораций (Раздел II Титула III). Агентская теория изначально укоренилась и в англосаксонской системе права.

Однако уже в начале двадцатого века, советы директоров начали играть более важную роль в деятельности компаний, что, по мнению специалистов, стало следствием апатии и некомпетентности акционеров. В этих условиях европейские законодатели и англосаксонские суды, обеспокоенные экономической эффективностью конкретной компании и стабильностью гражданского оборота в целом, начали больше внимания уделять совету директоров, способному реализовать общую корпоративную стратегию. В конечном счете в ряде национальных правопорядков возобладала институциональная теория, согласно которой корпорация является устоявшейся структурой, функционирующей в соответствии с уже сложившимися правилами, обеспечивающими продвижение общего корпоративного интереса и не подверженными произвольным изменениям со стороны ее участников. Соответственно соглашение его учредителей и участников, на основе которого отдельные полномочия делегируются директорам, перестало рассматриваться как источник власти юридического лица, поскольку предполагается, что основные параметры их взаимодействия должны быть определены законом⁴⁷. В силу этого директора получили статус органов (или их членов) управления корпорации с правом самостоятельного принятия решений по вопросам, отнесенным к их компетенции. Это, в свою очередь, потребовало законодательного закрепления не только позитивных фидуциарных обязанностей директоров, прежде всего, действовать добросовестно в интересах корпорации, но и положений об их ответственности директоров за принятие управленческих решений, в том числе приведших к банкротству юридического лица. Ведь «утверждение взаимной ответственности государства и членов гражданского общества в качестве необходимого условия становления правового государства потребовало признания института ответственности как общечеловеческой ценности»⁴⁸. Только в этом случае можно говорить о балансе интересов.

На фоне экономического кризиса и выявившихся злоупотреблений со стороны топ-менеджеров крупнейших корпораций, в конце ХХ века маятник снова качнулся в направлении увеличения власти акционеров, что вновь сделало актуальной агентскую теорию, которая, впрочем, уже получила экономическую подоплеку, обусловленную оценками транзакционных издержек, вызванных отделением права собственности от управления ею. Основоположники агентской теории корпоративного управления считали, что принципал, осознавая возможность несовпадения его интересов с интересами агента, может защитить себя путем установления соответствующих стимулов для него, прежде всего, материальных, а также введения эффективного контроля за принимаемыми решениями в целях предотвращения негативных последствий принимаемых агентом решений (начиная от аудита, заканчивая введением независимых директоров), что в совокупности и будет составлять агентские издержки⁴⁹. В то же время исследователи отмечают слабость подобного подхода, поскольку нельзя полностью исключить того, что агент не будет злоупотреблять своей властью для получения материальных или нематериальных выгод. Кроме того, агенты и принципалы могут иметь разное отношение к стратегии деятельности корпорации, достижению определенного уровня доходности, риску и т п. При этом приходится констатировать, что принципал не может проверить все, что делает агент, а следовательно, в подобном построении отношений всегда заложен потенциальный конфликт.

Несовершенство данной теории обоснованно связывается и с невозможностью полноценного учета позиции иных заинтересованных лиц, в качестве которых выступают различные категории субъектов (работники, инвесторы и пр.). Это обусловливает значимость теории заинтересованных сторон (стейкхолдеров, от англ. stakeholders), основоположник которой, Э. Фриман, полагал, что успешность компании в долгосрочной перспективе связана с пониманием поведения заинтересованных сторон, их ценностных ориентаций, включая социальный контекст⁵⁰. Подобный подход к корпоративному управлению не мог не получить поддержки, поскольку обеспечивает подотчетность компании более широкому кругу лиц, нежели ее акционеры. Кроме того, он предполагает, что эффективность деятельности корпорации не может быть измерена только с точки зрения прибыли для ее акционеров. Правда его практическая реализация может отличаться. В то время как англо-американская модель с акцентом на акционерном капитале и совете директоров предполагает вовлечение в процесс управления неисполнительных директоров, в немецкой модели стейкхолдеры имеют конституционное право уполномочивать своих представителей активно участвовать в заседаниях совета директоров, а также заседать в наблюдательном совете наряду с директорами. Впрочем и данная модель не безупречна, поскольку может служить источником конфликта между акционерами и стейкхолдерами, среди которых можно выделить несколько групп: 1) участники рынка капитала (инвесторы, банки); 2) участники товарного рынка (основные потребители, поставщики, профсоюзы); 3) организационные стейкхолдеры (сотрудники, менеджеры).

Альтернативой агентской теории с точки зрения управленческой мотивации может выступать и теория лидерства, согласно которой интересы акционеров в большей степени обеспечиваются в случае совмещения функций председателя совета директоров и генерального директора. Она основывается на представлении об отсутствии каких-либо скрытых разногласий или проблемы мотивации высшего руководства, и менеджеры, предоставленные сами себе, будут действовать как ответственные управляющие активами, которые они контролируют.

Логика заключается в том, что профессиональные управленцы в основном стремятся к достижению целей организаций, что, в конечном счете, выгодно для принципалов с точки зрения повышения рыночных котировок акций и их доходности. Теория исходит из того, что совет директоров и менеджмент при таком подходе являются единой командой управленцев, которые, ориентируясь на потребности более высокого порядка (профессионального роста, признания и т.п.), ставят фирму выше своих личных интересов и ассоциируют свои достижения с престижем управляемой корпорации. Это, при определенных условиях, может стать инструментом предотвращения и разрешения противоречий между различными группами акционеров, в том числе средством зашиты интересов миноритариев. Вопрос, однако, заключается в том, помогает ли руководителю организационная структура компании формулировать и реализовывать планы по достижению высоких корпоративных результатов⁵¹. Однако нельзя не учитывать риска возникновения конфликта между членами Совета директоров, которые могут придерживаться различных взглядов на стратегию развития компании.

С теорией агентских отношений также связана теория трансакционных издержек, базирующаяся на представлении о том, что руководство компании всегда в своих действиях руководствуются стремлением увеличить свое собственное благосостояние. В силу этого основной акцент должен быть сделан на снижении связанных с этим трансакционных издержек, обусловленных совершенствованием структуры и механизмов управления. При этом для повышения заинтересованности директоров в результатах деятельности управляемой им корпорации для них должны быть разработаны сложные контракты, призванные связать интересы индивида с организацией на долгосрочной основе и предусматривающие как жесткие санкции, так и долгосрочные схемы вознаграждения, поставленные в зависимость от соблюдения определенных условий⁵².

Теория ресурсной зависимости позволяет объяснить корпоративные конфликты, порожденные установлением зависимости организации от внешних ресурсов, в силу чего любой орган управления компанией становится связующим звеном между ней и ресурсами, которые необходимы для достижения целей корпорации⁵³. Очевидно, что условия их получения могут быть признаны неприемлемыми с точки зрения акционеров и иных заинтересованных лиц, поскольку могут стать источником установления внешнего контроля за организацией.

Каждая их этих теорий, очевидно, не дает универсального решения проблемы существования корпоративных конфликтов ввиду их многообразия, однако, делая акцент на тех или иных источниках противоречий, позволяет выявить их специфику и принять необходимые меры по их предотвращению. В частности, с позиции агентской теории, теории лидерства, а также теории транзакционных издержек, в основе которых лежит идея разрешения неизбежных противоречий, вытекающих из разделения права собственности и контроля над активами, следует выделять:

1) конфликты между акционерами и менеджерами, определяющими факторами которых становятся неприятие уровня риска, усугубляющееся неполнотой информации, что может повлечь за собой неэффективность управления ввиду существующих различий в степени заинтересованности в текущих и долгосрочных показателях деятельности и т.п., что с позиции агентской теории, должно нивелироваться разработкой организационно-правовых инструментов, обеспечивающих корреляцию ответственности, риска и уровня доходности;

2) конфликты между мелкими и крупными собственниками, поскольку последние могут определять политику директоров, формируя соответствующие органы управления;

3) конфликты между владельцами собственного и заемного капитала. Последние, вверяя собственные активы акционерам (участникам корпораций) и их менеджерам, изначально несут риски их утраты в случае неэффективного управления, сопряженного в том числе с необоснованными рисками. Особую остроту такие конфликты приобретают при реализации процедур банкротства.

Теория заинтересованных сторон позволяет взглянуть на последний вид конфликтов гораздо шире, включив в его орбиту и иных субъектов. В частности, О. В. Осипенко предлагает относить к ним органы государственной власти, включая контрольные и надзорные структуры (правоохранительные, антимонопольные, экологические, налоговые и тому подобные органы, регуляторы корпоративных отношений), кредиторов и дебиторов компании, иных ее значимых контрагентов, население административно-территориальной единицы, в экономике которой данная компания играет заметную роль, иных стейкхолдеров, отмечая, что предметом корпоративных конфликтов может являться системная оценка качества и эффективности корпоративного управления⁵⁴. Как представляется, подобный подход к перечню участников корпоративных конфликтов не вполне оправдан, поскольку незаконное использование ресурсов силовых структур и контрольно-надзорных органов, включая внесение искаженных сведений в государственные реестры, не делает соответствующие органы и федеральные службы стороной такого конфликта. Приводимый автором пример внешнего конфликта «в формате «контрольные и надзорные государственные органы против акционерной компании в целом», основанные на систематических и часто труднореализуемых претензиях», скорее является средством достижения целей иных субъектов. То же касается конфликтов якобы между государством в целом и компанией, примером чего автор считает «вызов» в региональную администрацию законного мажоритарного участника компании с изложением в ультимативной форме «мнения» о целесообразности с точки зрения «интересов области» уступки контрольного пакета акций некоему «стратегическому партнеру региона» ⁵⁵. Вряд ли возможно отождествлять с государством чиновника, действующего в интересах корпорации, стремящейся поглотить конкретную компанию, учитывая, что подобным действиям законодатель дал уголовно-правовую оценку. В то же время нельзя отрицать того, что органы государственной власти и местного самоуправления как субъекты, уполномоченные в силу закона своими действиями могут приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности от имени Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, могут быть отнесены к категории заинтересованных лиц, учитывая возможность нахождения акций и долей хозяйственных обществ в государственной и муниципальной собственности, а также различные форматы государственно-частного (муниципально-частного) партнерства.

Сомнительным представляется отнесение к участникам корпоративного конфликта населения административно-территориальной единицы, в экономике которой компания играет значительную роль, даже несмотря на реализацию концепции социальной ответственности, поскольку она каких-либо юридически закрепленных обязанностей, невыполнение которых может рассматриваться как источник конфликта, у корпорации не порождает. Не случайно предпринимательский кодекс Республики Казахстан определяет ее как добровольный вклад субъектов предпринимательства в развитие социальной, экологической и иных сфер (ст. 75)⁵⁶.

Теория ресурсной зависимости позволяет объяснить источники конфликтов, обусловленные взаимоотношениями между материнскими и дочерними компаниями, в том числе при осуществлении практики кросс-холдинга. Здесь возможны три вида конфликта:

1) между акционерами, а также акционерами и менеджментом по поводу сделок между материнским и дочерним обществом, равно как сделок дочерних обществ между собой;

2) между материнской либо дочерней компанией и заинтересованными лицами в случае использования в ущерб им корпоративных процедур, например, в случае вывода активов менеджерами либо мажоритарными акционерами из материнского общества в дочернее в качестве вклада в уставный капитал;

3) между основным обществом и менеджментом дочерней компании, источником которых могут быть разные подходы к установлению контроля за деятельностью последней, что может приводить к несанкционированной реализации активов, заключению сделок в ущерб, соответственно, материнской или дочерней компании и т.п. В частности, управление дочерним обществом возможно через передачу функций единоличного исполнительного органа управляющей компании, через участие в формировании и работе советов директоров дочерних компаний, через представителей, через правление, через аутсорсинг (предоставление сотрудников материнской компании для замещения руководящих должностей в дочерней), через централизацию планирования и контроля через создание единого правового пространства при регламентации порядка принятия решений⁵⁷.

Все вышеизложенное позволяет сделать несколько выводов:

1. При характеристике корпоративного конфликта необходимо исходить из его широкой и узкой трактовки, отражающей статику и динамику противоречий, возникающих между участниками корпоративных отношений. В широком смысле он отхватывает любые затрагивающие интересы корпорации противоречия, возникающие между субъектами корпоративных отношений, в узком — представляет собой результат неразрешенного в условиях избранной модели корпоративного управления противоречия интересов юридических лиц с корпоративной структурой и ее участников и/или органов управления, а также иных заинтересованных лиц, потенциально способный перерасти в корпоративный спор.

2. Существование корпоративного конфликта невозможно в юридических лицах, не имеющих корпоративной структуры. Вместе с тем недостаточная институализации органа управления в хозяйственных обществах «одного лица» не исключает его возникновения, но в значительной мере определяет его специфику.

3. Категория «корпоративные споры» в законодательной трактовке, представленной в ст. 229.1 АПК РФ, является следствием реализации попытки унифицировать судебные процедуры рассмотрения и разрешения конфликтных ситуаций, вытекающих из организационно-управленческих отношений, в том числе в организациях, не являющихся по своей природе корпорациями, а следовательно, не может рассматриваться как адекватная характеристика их сущности и причин возникновения, по крайней мере, по субъектному составу.

4. Существующие теории корпоративного управления не дают универсального решения проблемы существования корпоративных конфликтов ввиду их многообразия, однако, делая акцент на тех или иных источниках противоречий, позволяют выявить их специфику и принять необходимые меры по их предотвращению.

5. Теории корпоративного управления дают новые основания для классификации видов корпоративных конфликтов, которые следует определить как возможные проявления корпоративного конфликта, характеризующиеся спецификой причины возникновения, субъектного состава и способов разрешения. С позиции агентской теории, теории лидерства, а также теории транзакционных издержек, в основе которых лежит идея разрешения неизбежных противоречий, вытекающих из разделения права собственности и контроля над активами, следует выделять: конфликты между акционерами и менеджерами; конфликты между мелкими и крупными собственниками; конфликты между владельцами собственного и заемного капитала.

Теория заинтересованных сторон позволяет взглянуть на последний вид конфликтов гораздо шире, включив в его орбиту и иных субъектов, к числу которых, однако, не могут быть отнесены органы государственной власти, незаконное использование ресурсов которых является средством достижения целей иных субъектов. Сомнительным представляется отнесение к участникам корпоративного конфликта населения административно-территориальной единицы, в экономике которой компания играет значительную роль, несмотря на реализацию концепции социальной ответственности, поскольку она каких-либо юридически закрепленных обязанностей, невыполнение которых может рассматриваться как источник конфликта, у корпорации не порождает.

Теория ресурсной зависимости позволяет выделить несколько категорий конфликтов, обусловленные взаимоотношениями между материнскими и дочерними компаниями: между акционерами, а также акционерами и менеджментом; между материнской либо дочерней компанией и заинтересованными лицами; между основным обществом и менеджментом дочерней компании, источником которых могут быть разные подходы к установлению контроля за деятельностью последней.

1.2. Формы присутствия иностранного элемента в корпоративном конфликте

О возникновении корпоративного конфликта, осложненного иностранным элементом, ориентируясь на позицию Пленума Верховного Суда РФ⁵⁸, основанную на сформировавшемся доктринальном подходе, можно говорить, если: 1) одной из его сторон является иностранное лицо; 2) он связан с юридическим фактом, имевшим место на территории иностранного государства; 3) предметом корпоративного конфликта являются права на имущество, иной объект, находящийся на территории иностранного государства.

Первый признак в контексте корпоративных конфликтов может быть обнаружен в статусе юридического лица, в том числе созданного как дочерняя компания, акционеров и участников корпорации, директоров и заинтересованных лиц, если они, будучи сторонами такого конфликта, находятся под юрисдикцией различных государств.

Рассматривая юридическое лицо в качестве стороны корпоративного конфликта следует учитывать многообразие его организационно-правовых форм, которые закрепляются национальным законодательством и предусматривают реализацию различных моделей корпоративного управления, отражающих его конкретную структуру, представляющую определенный набор органов управления общества, обусловливающих объем компетенции каждого из них⁵⁹, а также специфику порождаемого ее распределением конфликта интересов.

Американская модель, формировавшаяся в условиях развитого рынка ценных бумаг, приведшего к существенному распылению акций среди инвесторов, характеризуется одноуровневой системой управления при отсутствии тенденции к формированию бизнес-объединений. В этих условиях совет директоров получает максимальные полномочия в принятии решений, а усилия законодателя сосредоточены на установлении требований к раскрытию информации. При этом председатель совета директоров нередко является и руководителем компании. Впрочем, как отмечает Е. А. Суханов, «в современном американском корпоративном праве советы директоров корпораций постепенно утрачивают характер их исполнительных органов, превращаясь в органы контроля за деятельностью корпоративного менеджмента»⁶⁰. При таком подходе к организации управления основными сторонами конфликта будут акционеры, а также члены совета директоров и/или менеджмент организации.

В отличие от американской, британская модель корпоративного управления предполагает разграничение полномочий председателя совета директоров и ее руководителя, что позволяет избежать злоупотребления ими предоставленными полномочиями. Если, в исключительных случаях, это будет предложено советом директоров, такое решение может быть принято только после консультаций с основными акционерами⁶¹.

В континентальной Европе принято различать французскую и немецкую модели корпоративного управления, сформировавшиеся вследствие высокой степени концентрации капитала, что предопределило особую роль акционеров в управлении, а следовательно, законодательное закрепление широких полномочий общего собрания участников, как основного органа корпорации. Первая ограничивается двухзвенной структурой, включающей помимо общего собрания, формируемые им постоянно действующие исполнительные органы (единоличный и, при необходимости коллегиальный), вторая же является трехзвенной, поскольку предполагает наличие наблюдательного совета как промежуточного звена между общим собранием и исполнительными органами компании⁶². Однако такое разграничение отчетливо проявляется лишь в отношении управления товариществами с ограниченной ответственностью во Франции и обществами с ограниченной ответственностью в ФРГ, где, впрочем, вопрос о целесообразности создания наблюдательного совета отнесен на усмотрение учредителей (§ 52 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, 1892⁶³). Учредителям акционерных товариществ французский законодатель наряду с двухзвенной моделью управления предлагает трехзвенную (Подраздел II «О директорате и наблюдательном совете» Коммерческого кодекса Франции). Предполагается, что это должно сгладить возможные противоречия, однако, многообразие органов управления одновременно расширяет круг потенциальных участников корпоративного конфликта.

В Японии предпринимательская деятельность в основном осуществляется кейрецу, которые, наследуя традиции дзайбацу, представляют собой крупные финансово-промышленные группы, участники которых составляют экономический кластер, будучи связанными перекрестным владением акциями. В самих компаниях реализуются две системы управления: система аудиторов, предполагающая существование наряду с общим собранием акционеров совета директоров, исполнительных директоров и совета аудиторов; либо система комитетов, при которой реализация полномочий совета директоров частично реализуется через различные комитеты (по внутреннему контролю, по мотивации, по назначениям и отставкам). В силу этого позиции совета директоров, решения которого принимаются обычно после обсуждения и переговоров в рамках компании, существенно ослаблены. Ситуация усугубляется существенным влиянием неформальных объединений, кланов, личных союзов и т.п., вследствие чего обмен основной информацией нередко происходит в неформальной обстановке. Специфика корпоративной культуры снижает риски возникновения конфликтов внутри корпорации, что не исключает противоречий между корпорацией и заинтересованными лицами. Впрочем, появление в стране иностранных инвестиций, обусловило постепенный отказ от этой модели, поскольку она мешает интенсивному развитию компаний⁶⁴.

Оценивая стороны корпоративного конфликта, осложненного иностранным элементом, нельзя не учитывать, что в правопорядках иностранных государств понятие «корпорация» может трактоваться по-разному и охватывать структуры, не признаваемые в России юридическими лицами, в том числе различные фонды, партнерства, товарищества, трасты и иные формы осуществления коллективных инвестиций и (или) доверительного управления. В частности, для англо-американского корпоративного права характерно распространение его норм на торговые, инвестиционные и предпринимательские трасты, совместные компании (ассоциации), включая простые договорные товарищества, которые являются неправосубъектными или «полуправосубъектными» образованиями. Не признаются юридическими лицами полное и коммандитное товарищества в ФРГ. Следует отметить, что и в российской науке обосновывается возможность рассмотрения корпорации «в качестве самостоятельного субъекта права, отличного от юридического лица»⁶⁵. Однако с этим трудно согласиться особенно в контексте рассмотрения корпоративного конфликта и механизмов его разрешения, поскольку споры, вытекающие из совместной деятельности нескольких субъектов, организованной на договорной основе для достижения конкретной цели, имеют обязательственную природу.

Отдельную проблему представляют псевдоиностранные корпорации, которые осуществляют свою деятельность исключительно или преимущественно на территории конкретного государства, не имея реальной связи с государством страны места своего учреждения. Их существование вызывает обеспокоенность законодателя во многих странах, поскольку является показателем «фантомных» инвестиций в экономику, реализуемых посредством так называемых круговых схем (round-tripping), позволяющих выводить средства за границу, а затем возвращать их под видом иностранных вложений от зарегистрированных за рубежом компаний. По оценкам МВФ их доля может достигать 40% всего объема прямых иностранных инвестиций. Для России эта проблема особенно актуальна, поскольку около 25% реальных ПИИ в конечном счете принадлежит внутренним инвесторам, в то время как в развитых экономиках их доля не превышает 10%⁶⁶. Так, в первом полугодии 2019 года приток ПИИ в российскую экономику составил 16,5 млрд, что на 63% больше, чем годом ранее, однако значительная их часть пришлась на квазиофшоры — Кипр (41%) и Нидерланды (20%)⁶⁷.

Следует отметить, что в зарубежной юриспруденции правовые аспекты функционирования псевдоиностранных корпораций обсуждаются с середины прошлого века. Правда в США эта проблема рассматривается и решается на законодательном уровне преимущественно сквозь призму одновременного существования 50 различных юрисдикций, нередко конкурирующих между собой в вопросе создания более благоприятных условий для ведения бизнеса. Прежде всего, была отмечена необходимость проводить различие между псевдо-иностранными и подлинно иностранными корпорациями, учитывая, что первые могут представлять собой юридическую фикцию, используемую для уклонения от исполнения более жестких требований законодательства места осуществления деятельности⁶⁸.

Особого внимания заслуживают отношения между контролирующей и подконтрольной компаниями, создаваемыми в иностранных юрисдикциях, поскольку они могут строиться по-разному, что оказывает влияние на определение сторон корпоративного конфликта. Не случайно, как отмечает Д. И. Дедов, «во всех случаях, связанных с конфликтом интересов, законодатель часто упоминает аффилированность как возможность оказания влияния на совершение неправомерных действий, обусловленных конфликтом интересов»⁶⁹. При этом характер этой правовой связи может иметь различную природу. Показателен в этом смысле Закон об акционерных обществах Германии от 6 сентября 1965 г., который среди связанных предприятий выделяет: 1) предприятия, находящиеся во владении преобладающего участника, и предприятия с обладающим участием (§ 16); 2) зависимые и господствующие предприятия (§ 17); 3) предприятия концерна (§ 18); 4) взаимно участвующие предприятия (§ 19); 5) предприятия, которые являются сторонами договора о подчинении или договора об отчислении прибыли (§ 291, § 292). Весьма специфично этот вопрос решается в российском законодательстве, где сложилась достаточно противоречивая терминология, нередко формируемая законодателем для целей конкретной отрасли, вследствие чего можно обнаружить частично пересекающиеся категории аффилированных, взаимозависимых, взаимосвязанных, контролирующих лиц, и как особая разновидность последних, лиц, контролирующих должника, а также контролирующих лиц иностранной организации. Из зарубежной практики также были заимствованы категории бенефициарного владельца и лиц, определяющих действия юридического лица. Особое значение имеет характер такой связи, которая может иметь как экономическую (основанную на владении определенной долей уставного капитала), так и правовую природу (семейные, договорные, служебные и трудовые связи)⁷⁰, поскольку это дает основание понимать вопрос об истиной стороне корпоративного конфликта.

Попытки решения этих проблем на доктринальном уровне можно рассмотреть с позиции научных концепций, обосновывающих ответственность материнского общества за действия дочернего, а также возможность акционеров последнего требовать возмещения убытков от контролирующей компании.

В зарубежной юриспруденции широкое распространение получила доктрина «прокалывания корпоративной вуали», на основе которой суды в некоторых случаях исходят из того, что дочерние корпорации создаются исключительно с целью сокрытия активов материнской компании от взыскания по требованиям кредиторов, вследствие чего могут привлекать акционеров (участников) к ответственности, а также обращать взыскание на их имущество для исполнения обязательств дочерних компаний. Следует отметить, что ГК РФ предусматривает возможность возложения на материнскую компанию солидарной с дочерним обществом ответственности по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества, однако, по мнению В. К. Андреева, в этом случае речь идет не о какой-то «проникающей ответственности», а обычной имущественной ответственности с множественностью лиц на стороне должника⁷¹.

Частными случаями этой доктрины зарубежной юриспруденции являются теория «инструмента» и теория «второго Я». Первая исходит из факта полного доминирования головной корпорации в принятии решений дочерней компанией, позволяющего констатировать отсутствие у нее организационной самостоятельности. При этом владение 100% пакетом акций (долей участия) в уставном капитале последней признается недостаточным для установления факта полной зависимости дочерней компании от головной корпорации. Теория «второго Я» в свою очередь, исходит из единства интересов материнской и дочерних компаний, что делает невозможным рассмотрение их в качестве самостоятельных юридических лиц, поскольку при таком подходе дочерняя компания становится продолжением своих акционеров (участников) и в организационном плане неотделима от них⁷².

С позиции доктрины единого предприятия группа компаний в условиях их экономической интеграции рассматривается как одна хозяйственная единица, которая функционирует в интересах всей группы или ее головной компании, а не отдельных членов⁷³, что дает основание рассматривать головную компанию как сторону корпоративного конфликта, в который изначально была вовлечена дочерняя. Это позволяет защитить как интересы заинтересованных лиц, так и акционеров дочерней компании. Не случайно ГК РФ дает участникам (акционерам) дочернего общества право требовать возмещения основным хозяйственным товариществом или обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу.

Усиление роли менеджеров в управлении корпорацией обусловливает необходимость обращения к проблеме использования в этих целях иностранных специалистов, что является весьма распространенной практикой. В частности, анализ крупных европейских компаний показал, что в среднем 29% членов совета директоров были иностранцами, хотя в этом вопросе между европейскими странами существуют большие различия: в то время как Нидерланды лидируют с 54%, только 8% членов совета директоров в Германии не были ее гражданами. Важное значение иностранным членам правления преимущественно придается в компаниях, вышедших на международные рынки (в этих случаях, как правило, имеет место соответствие между их региональным присутствием и их гражданством членов правления). В то же время отмечаются трудности, связанные с различиями в культурных традициях и языке⁷⁴.

Мотивы включения иностранных специалистов в состав совета директоров могут быть различны и не всегда содержат в себе потенциал корпоративного конфликта. Вопросы вызывает их привлечение в результате внешнего давления, оказываемого на крупнейшего акционера. Показательна в этом смысле история с компаниями О. Дерипаски, в отношении которых были введены санкции Управления по контролю за иностранными активами (OFAC) Минфина США. Условием их снятия стало: 1) отстранение некоторых директоров «Русала», не контролируемых Минфином США (Ж.-П. Томаса и Ф. Б. А. Мейлфейта); 2) введение в состав директоров только лиц, согласованных с Минфином США, из которых не менее шести должны быть гражданами США или Британии, что обусловило назначение К. Бернема, К. Хьюза, Н. Джордана и других, в том числе в качестве председателя совета директоров Г. Баркера; 3) заключение UC Rusal договора об обмене акциями с швейцарским трейдером Glenor с последующей заменой на акции En+, что позволило получить полный контроль над UC Rusal⁷⁵.

Одним из основных участников корпоративного конфликта являются акционеры, права которых могут существенно различаться. Прежде всего, как отмечает ОЭРС, многие страны и юрисдикции разрешают компаниям выпускать акции с различными правами и законодательно не продвигают идею «одна акция — один голос»⁷⁶. По крайней мере, треть европейских компаний этого принципа не придерживаются, хотя подобная практика существенно варьируется: своим владельцам один голос на акцию дают только 14% фирм в Нидерландах; 25% шведских фирм и 31% французских компаний. Гораздо демократичнее обстоят дела в Германии (97%) и Великобритании (88%). Пятая часть компаний выпускает акции с многократным правом голоса, предоставляя дополнительные голоса избранным акционерам. Каждая десятая фирма устанавливает предельное число голосов, которое может получить любой акционер, независимо от того, каким количеством акций он владеет. Особой проблемой для Европейской комиссии стали компании и государства, которые препятствуют иностранным инвестициям через золотые акции или реализацию дифференцированного подхода по признаку юрисдикции⁷⁷. При этом не без основания считается, что директивное введение правила «одна акция — один голос» может побудить компании трансформироваться в пирамидальные структуры, стимулировать сделки по снижению стоимости и т.п.

Не сформировалось универсального подхода и к определению статуса контролирующих акционеров и миноритариев. Более того, для Франции и Германии характерно наличие систем блочных держателей акций, для Великобритании и США — рассредоточенного акционерного капитала и гибридной системы в Нидерландах и ряде других стран. В этих условиях возрастает значение сформированных доктринальных подходов и судебной практики, где особое внимание уделяется статусу миноритариев.

П. Дэвис определяет их как «акционеров, не обладающих достаточным количеством акций для обеспечения самостоятельного принятия решений, в условиях существования в компании иного акционера (мажоритарного) или группы акционеров, действующих совместно, которые могут обеспечить самостоятельное принятие решений»⁷⁸, в силу этого они практически не имеют достаточных инструментов для защиты своих интересов в условиях корпоративного конфликта, что в свое время дало основание Конституционному Суду РФ признать их слабой стороной в системе корпоративных отношений⁷⁹. Между тем, интересы таких акционеров могут не совпадать не только с интересами мажоритариев, но и корпорации в целом. Миноритариев, как правило, интересует только получение текущей прибыли, а не стратегические планы компании, что требует реализации механизмов защиты от их недобросовестных действий, включая корпоративный шантаж (гринмейл). Для этого необходимо различать миноритариев, способных принимать решения и совершать значимые для корпорации действия, и обладателей неконтролирующих миноритарных пакетов акций, права которых в сфере корпоративного управления существенно ограничены

Очевидно, что национальное законодательство по-разному определяет круг вопросов, по которым реализация прав акционеров связывается с необходимостью обладания определенным количеством акций. Российский Закон об АО устанавливает несколько пороговых значений для этого: 1%, 2%, 10% и 30% голосующих акций. Причем полноценной стороной корпоративного конфликта миноритарий фактически может стать только получив в свое распоряжение не менее 1% акций, поскольку только в этом случае, согласно п. 5 ст. 71 Закона об АО, он вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему) о возмещении убытков причиненных обществу их виновными действиями (бездействием). Если количество акций не достигает этого показателя, то акционер может поставить вопрос только о возмещении убытков, причиненных лично ему.

Мажоритарным акционером обычно признается лицо или компания, которым принадлежит более 50% акций в компаниях, что обычно позволяет им контролировать сделки компании и, что более важно, избирать совет директоров. При этом их отношения с миноритариями в зарубежной юриспруденции объясняются с нескольких теоретических позиций, обобщенных Дж. Ли:

1) концепция имущественного интереса, согласно которой все акционеры, инвестировавшие в компанию, нуждаются в том, чтобы их имущественные интересы были гарантированы и защищены правами, предоставленными законом, как интересы любых собственников;

2) договорная теория базируется на представлении о том, что отношения акционеров с корпорацией строятся на основе добровольного соглашения, в существовании которого должны быть заинтересованы обе стороны. Следовательно, если договорные условия не являются благоприятными для акционеров, акции компании станут менее привлекательными, что, в конечном счете, отразится на ее капитализации. Акцент на экономической подоплеке отношений с миноритариями одновременно служит обоснованием отсутствия необходимости вмешательства государства в эти вопросы;

3) фидуциарная теория, в соответствии с которой защита прав миноритариев обеспечивается законодательно закрепленной фидуциарной обязанностью руководства и контролирующих акционеров действовать добросовестно и разумно, не нарушая их интересов, что подкрепляется возможностью судебного разрешения возникших споров;

4) теория общего обогащения, где более активное участие миноритарных акционеров в компании рассматривается как средство достижения этой цели. Утверждается даже, что само понятие корпоративного управление основано на теории концессии, которая рассматривает компанию как обязанную своим существованием государству, которое предоставило отдельным лицам извлекать выгоду из объединения капиталов. Следовательно, миноритарные акционеры должны принимать участие в развитии корпоративного управления, и им необходимо предоставить определенные права и защиту для выполнения этих задач;

5) концепция корпоративной демократии, предполагающей, что миноритарии должны быть защищены от злоупотреблений со стороны большинства, законность правления которого в свою очередь связывается с рациональным обсуждением вопросов управления, основанного на таких демократических ценностях, как справедливость, равенство, добросовестность и уважение;

6) этическая теория, базирующаяся на представлении о том, что корпорация, как объединение добропорядочных граждан, предполагает в качестве основы для принятия решений сострадание, признание и заботу о нуждах других людей, а также доверие;

7) теория справедливого распределения, при которой компания рассматривается как небольшое сообщество, где миноритарные акционеры признаются его заинтересованными сторонами, имеющими право на справедливый возврат своих взносов. Закон должен предотвращать несправедливое обогащение лиц, контролирующих компанию, за счет миноритариев акционеры⁸⁰.

Каждая из них, по сути, объясняет источники возникновения конфликтов между акционерами и потенциальные пути их разрешения.

Интересам акционеров нередко противостоит позиция заинтересованных сторон, вопрос о необходимости учета позиций которых неоднократно поднимался в зарубежной юриспруденции и иногда становился поводом для весьма громких заявлений о конце истории корпоративного права⁸¹. Одним из идеологов такого подхода является В. Ратенау, который рассматривал предприятие как субъекта, существующего относительно автономно от своих владельцев, в силу чего их влияние на принятие корпоративных решений должно быть ограничено, а следовательно, управление в нем должно осуществляться не только в интересах акционеров, но и общества⁸².

Проблема согласования различных интересов, по мнению специалистов, имеет два различных решения. Первое основывается на фидуциарной модели корпорации, распространенной в США, в которой совет директоров функционирует в качестве нейтрального координатора всех интересов, в силу чего прямое представительство в нем заинтересованных сторон, кроме инвесторов, не предполагается. Защита же обеспечивается посредством позитивного обязывания директоров обеспечивать достижение баланса между имущественными интересами акционеров, интересами заинтересованных сторон и общественными благами. Так, согласно ст. 172 английского Закона о компаниях 2006 года, директор компании должен учитывать (среди прочего) интересы сотрудников компании, необходимость развития деловых отношений компании с поставщиками, клиентами и другими участниками, влияние деятельности компании на общество и окружающую среду⁸³. Более того, правительственные постановления, принятые в 2018 году, требуют, чтобы крупные компании включали в свои стратегические документы заявления о том, как директора планируют учитывать интересы заинтересованных сторон при выполнении этой обязанности. Предполагается, что это позволит обеспечить реализацию «правила делового суждения», защитив директоров от любых потенциальных исков акционеров и инвесторов, утверждающих, что они, преследуя общественные блага, не обеспечивают должного прироста капитала. В зарубежной юриспруденции потенциальные корпоративные конфликты с участием заинтересованных лиц предлагается решать с позиции доктрины беспристрастности, призывающей учитывать различные интересы беспристрастно, и справедливо, что, впрочем, не подразумевает равенства. Все, что для требуется для ее реализации, — это чтобы различные интересы рассматривались в очень широких рамках⁸⁴.

Следует отметить, что российский законодатель также ограничился предоставлением возможности участия представителей работников в заседаниях коллегиального органа управления организации с правом совещательного голоса (ст. 53 ТК РФ), что, безусловно не может рассматриваться как предоставление корпоративных прав. В США отсутствие практики представительства сотрудников в корпоративных советах также не рассматривается как серьезная проблема в управлении, поскольку защита их интересов может быть осуществлена иными способами.

Другое решение этой проблемы, в большей степени характерное для континентальной Европы, основывается на идее представительства интересов двух или более групп в совете директоров (или наблюдательном совете), вынужденных координировать свои усилия при принятии управленческих решений. В результате он становится не опосредованной коалицией заинтересованных групп и функционирует как арена для их сотрудничества⁸⁵. Эта модель отношений нашла свое отражение в немецком законодательстве, где уже в 1951 году появились положения об участии работников в управлении делами корпорации⁸⁶. С 1976 года во всех корпорациях в зависимости от числа сотрудников последние получили право формировать от трети до половины состава наблюдательного совета. Их позиции дополнительно усиливаются присутствием представителей профсоюзов (§ 7). При этом были законодательно защищены интересы сотрудников подконтрольных компаний, которые в целях реализации указанных прав рассматриваются в качестве сотрудников контролирующей компании (§ 5). Кроме того, в компаниях с численностью работников более 2000 человек избирается один «директор по персоналу» (Arbeitsdirektor), который должен пользоваться их доверием (§ 33)⁸⁷.

Практика вовлечения работников в принятие решений относительно судьбы корпорации присуща и другим европейским странам. Причем во Франции она приобретает весьма своеобразные формы. Согласно ст. L.225–258 Коммерческого кодекса⁸⁸, в уставе любого акционерного товарищества может быть предусмотрено, что оно является товариществом «с участием рабочих», особый статус которых связывается с обладанием рабочими акциями, признаваемыми коллективной собственностью всего наемного персонала, достигшего 18 лет и состоящего в трудовых отношениях с предприятием не менее года (ст. L.225–261). При этом размер заработной платы может, в силу положений устава, влиять на количество предоставляемых конкретному работнику голосов на общем собрании (L.225–264).

Членство в ЕС, видимо, сказалось и на развитии корпоративной практики в Великобритании, где для взаимодействия с сотрудниками, Британский кодекс корпоративного управления рекомендует использование одного из трех методов учета их интересов: назначение директора из числа сотрудников, создание консультативной группы с их участием или назначение неисполнительного директора. Если ни один из них не выбран, совет директоров должен пояснить, какие иные, более эффективные на их взгляд, механизмы будут использоваться для урегулирования возможных конфликтов (п. 5 British corporate governance code, 2018).

• Еще одним заинтересованным субъектом могут быть инвесторы. По крайней мере, одной из причин развития данной концепции в Германии стала высокая зависимость немецких корпораций от банковского сектора, что обусловлено не столько их статусом как акционеров, сколько практикой вхождения в наблюдательные советы корпораций, в том числе как хранителей собственности некоторых акционеров, их доверенных лиц. При этом все вместе взятые банки контролируют более 4/5 голосов на общих собраниях корпораций, а «большая тройка» немецких банков занимает 61% всех принадлежащих банкам мест в наблюдательных советах. Ситуация усугубляется и за счет прямых производственно-технологических связей компаний, входящих в состав финансово-промышленных корпоративных групп⁸⁹. Похожая ситуация, как было отмечено выше, сложилась и в Японии, где «кейрецу», объединяясь, очередь образуют «сюданы» самодостаточные, универсальные многоотраслевые экономические комплексы со сложной системой внутреннего согласования интересов их участников, среди которых фигурируют не только финансовые структуры (внутренние банки, страховые и трастовые компании), но и торговые и производственные фирмы. В частности, в Mitsubishi Group входит около 28−30 так называемых сердцевинных компаний, которые имеют огромное число дочерних. Управляет ими совет директоров («кинъекай»), состоящий из 30 руководителей компаний, которые преимущественно являются президентами или исполнительными директорами компаний, входящих в три крупнейших холдинга кэйрецу: Mitsubishi Corporation, Mitsubishi Heavy Industries и Mitsubishi UFJ Financial Group⁹⁰.

Однако при всех положительных аспектах такого подхода, он не лишен недостатков, прежде всего потому, что интересы различных групп, которые должны быть приняты во внимание директорами корпорации, могут противоречить не только интересам акционеров, но и друг другу, что само по себе может стать источником конфликта.

Стоит затронуть возможность рассмотрения в качестве стороны корпоративного конфликта кредиторов корпорации. На первый взгляд, их отношения имеют сугубо договорную природу, однако, для некоторых государств свойственна практика установления контроля со стороны финансовых учреждений, предоставляющих заемный капитал, посредством мониторинга соблюдения положений кредитного договора, в соответствии с которыми кредиторы имеют право при определенных условиях принудить компанию к проведению реструктуризации, переизбранию совета директоров и т.п. Впрочем в большинстве случаев эти полномочия реализуются при банкротстве организации.

Больший интерес представляют взаимоотношения корпорации, а также ее акционеров и держателей облигаций. К. Смит и Дж. Уорнер выделяли четыре основных источника конфликта между ними, вызванные, в конечном счете, рисками снижения ликвидности облигаций⁹¹:

1) выплата дивидендов, поскольку если доходность облигации связывается со стабильной дивидендной политикой, неожиданное увеличение размера дивидендов, финансируемого либо сокращением инвестиций, либо продажей долга, повлечет снижение их стоимости;

2) «размывание требований», которое происходит в случае рефинансирования долга за счет выпуска облигаций, имеющих приоритет при погашении;

3) замещение активов, приводящее к перераспределению рисков между акционерами и кредиторами, поскольку первые в случае успеха получат сверхвысокие прибыли, вторым будут выплачены фиксированные