В. Ф. Джафарли

Уголовно-правовое обеспечение криминологической кибербезопасности

Криминология кибербезопасности в 5 томах.
Том 2

Под редакцией  
доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ  
С. Я. Лебедева

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.9

ББК 67.51

Д40

Автор:
Джафарли В. Ф., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права и адвокатуры РГУ имени А. Н. Косыгина (Технологии. Дизайн. Искусство), доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Российской академии адвокатуры и нотариата (г. Москва).

Рецензенты:
Иванцов С. В., доктор юридических наук, профессор;
Номоконов В. А., доктор юридических наук, профессор;
Осипенко А. Л., доктор юридических наук, профессор.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации С. Я. Лебедева.

В монографии рассматриваются механизмы уголовно-правового обеспечения криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий. Обосновываются перспективы использования уголовно-правового ресурса в обеспечении криминологической кибербезопасности с учетом междисциплинарной информационно-технологической и правовой терминологической специфики феномена кибербезопасности, анализа историко-правового и сравнительно-правового опыта оценки эволюции уголовного права и уголовного законодательства, направленных на охрану общественных отношений от преступлений в киберпространстве. Определяются социально-правовые, криминологические и информационно-технологические условия оптимизации применения уголовно-правовых средств для адекватной квалификации преступлений в сфере информационно-коммуникационных технологий, а также назначения адекватных и оптимальных уголовных наказаний преступникам, совершившим такие преступления. Обосновывается перспектива цифровизации уголовного закона и определяются условия встраивания уголовно-правовых норм в существующую систему обеспечения кибербезопасности. Предлагаются уголовно-правовые меры, направленные на предупреждение инновационных преступлений в киберпространстве и традиционных уголовно наказуемых деяний, совершаемых с использованием современных информационно-коммуникационных технологий.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2021 г.

Материал работы предназначен для специалистов в области уголовного права и криминологии, правоохранительной деятельности, развития инновационных систем информационной безопасности, студентов, аспирантов и преподавателей образовательных учреждений и научных организаций, а также всех, кому интересны проблемы кибербезопасности и пути их решения в современном обществе.

УДК 343.9

ББК 67.51

© Джафарли В. Ф., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Первое, что бы я сделал (придя к власти),
— вернул бы понятиям их первоначальный смысл.
Конфуций

Мы должны быть рабами законов, чтобы стать свободными…
Величайшее поощрение преступления — безнаказанность.
Цицерон

Не быть подчиненным никакому закону
значит быть лишенным самой спасительной защиты,
ибо законы должны нас защищать не только от других,
но и от себя самих.
Генрих Гейне

ВВЕДЕНИЕ

Очевидно, что воздействие на криминогенные явления и, как их следствие, — уголовно наказуемые деяния лишь тогда обретет требуемую государством и обществом социально-правовую осмысленность и соответствующую ему результативность, когда оно будет осуществляться системно и комплексно, посредством адекватных по степени своего антикриминогенного потенциала и оптимальных по своим ресурсам криминологических, уголовно-правовых, уголовно-процессуальных, криминалистических, оперативно-разыскных и уголовно-исполнительных средств обеспечения социально-правовой защиты личности, общества, государства от преступности. Современная цифровая эпоха, безусловно, добавляет к этому до недавнего времени исчерпывающему антикриминальному арсеналу собственные информационно-технологические условия и ресурсы, без которых традиционные средства предупреждения, раскрытия и расследования преступлений, а равно обращения с преступниками, становятся, мягко говоря, малоперспективными. Потому в условиях беспрецедентного нарастания процессов цифровизации, стремительно поглощающих своим развитием привычные для человека типажи его повседневной деятельности, вполне понятной и обоснованной становится насущная потребность в адекватной современным цифровым угрозам социально-правовой защите существующих и будущих общественных отношений.

Исходя из этого представляется, что в перспективе любое преступное деяние должно быть обречено на подверженность адекватной ему формы цифрового правоохранительного реагирования. Это означает, что каждое правонарушение с момента его обнаружения, фиксации и вплоть до дня снятия или погашения судимости, т. е. в течение всего времени, относимого к периоду реализации уголовного судопроизводства по поводу персонифицированного контроля над уголовной ответственностью, должно сопровождаться различными правоохранительными процедурами, что, на наш взгляд, максимально приблизит данный процесс к актуальным цивилизационным стандартам и, соответственно, к требуемому достижению социальной справедливости.

Что в данном случае мы имеем в виду? То, что каждая стадия, через которую «пропускается» факт правонарушения, должна быть объективизирована путем цифровизации, т. е. лишена субъективно-предвзятой интерпретации реально существующих юридических фактов и событий в чьих-либо, к примеру, корыстных или иных неправовых интересах.

К чему мы стремимся? К созданию в обществе ментальности нового порядка, когда каждый индивид будет стремиться к правопослушному поведению, по максимуму избегая нежелательного контакта с законом, поскольку будет осознавать, что каждый его негативный, социально-предосудительный шаг отслеживается и юридически должным образом оценивается. Именно так воистину объективизируется главное, провозглашенное некогда известным итальянским юристом-просветителем Ч. Беккариа в его бессмертном труде «О преступлениях и наказаниях» (1764) правовое средство удержания от совершения преступления, заключающееся «…не в жестокости наказаний, а в их неизбежности… Уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного наказания произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемым надеждой на безнаказанность»¹.

Как этого добиться? Возможно, в данном случае необходим некий «здоровый» макиавеллизм², когда под страхом обнаружения и изобличения со стороны «всевидящего ока», к примеру видеокамеры, оборудованной функцией искусственного интеллекта (ИИ), в полной мере будет реализовываться превентивный эффект. Такой вид психологического воздействия представляется совершенно необходимым, поскольку для немалого числа соотечественников именно страх изобличения при совершении преступления — самый действенный и эффективный способ на пути к правопослушному поведению, как настоящему, так и будущему.

Но этого явно мало, поскольку недостаточно лишь рассчитывать на страх перед неизбежным наказанием. Ведь нельзя забывать, что существует извечное «высшее мерило» — социальная справедливость, к достижению которого должна стремиться всякая власть. Но обеспечить пусть не идеальный, но все же достаточно высокий уровень справедливости при осуществлении следствия и правосудия, т. е. достичь решения такой гуманистической задачи, над которой ломали головы выдающиеся представители правового сообщества, посредством традиционного уголовного правоприменения явно не удается. Образно понимая знаменитое выражение Нила Геймана «Куда бы ты ни поехал, ты берешь с собой себя»³, мы приходим к выводу: нет и не может быть идеального, абсолютно справедливого следователя или судьи, лишенного всяческого пристрастия, ибо субъективизм — в самой природе человека.

Получается, что добиться достижения социальной справедливости «всегда и везде» посредством задействования исключительно человеческого ресурса не получается. Решение такой проблемы, на наш взгляд, единственно возможно при разумном, взвешенном применении технологии искусственного интеллекта путем практически полного «выключения» субъективного начала и максимального задействования объективного, непредвзятого подхода к юридическим фактам.

Здесь необходимо рассмотрение двух понятий — «цель» и «средство», и не столько с уголовно-правовой точки зрения, которая, как известно, относит первое к субъективному признаку, а второе — к объективному, сколь с философской, где цель — субъективна, поскольку определяется сознанием конкретного человека, в том числе правоприменителя, а средство — объективно, так как носит универсальный, неконкретный характер.

Обоснованно суждение Г. Гегеля, согласно которому у средства имеется существенное преимущество перед целью — «всеобщность наличного бытия», которого лишена «субъективная единичность цели». Поэтому средство есть нечто «более высокое», чем «цели конечной целесообразности», и «плуг почтеннее», чем те цели, достижению которых служит его применение. «В своих орудиях человек обладает властью над внешней природой, хотя по своим целям он скорее подчинен ей»⁴.

Гегель, таким образом, сумел аргументировать взаимную необходимость цели и средства ее определения. Результат должен быть понят как продукт и функция деятельности, а в конечном счете — как функция средства реализации. Именно потому тезис «цель оправдывает средства»⁵, этическая порочность которого была отмечена Кантом, а логическая — Гегелем, оказывается реально несостоятельным. Если результат деятельности человека есть функция средства, то применение «не благих», «не гуманных» средств, которое оправдывается стремлением к «благой цели» и «идеалу», может означать лишь попытку спрятать под неопределенностью их содержания отличную от них действительную цель⁶.

Следовательно, исходя из изложенного и интересов общества, нуждающегося в объективном уголовном судопроизводстве, представляется насущно необходимым в преследовании такой цели, как формирование системы, не только самим своим существованием создающей ощущение страха перед неизбежным наказанием, но и, самое главное, способной на деле реализовать социально важнейшие принципы справедливости и неотвратимости наказания.

Добиться этого, по нашему глубокому убеждению, возможно лишь таким способом, согласно которому человеческий, субъективный, фактор будет в значительной степени ограничен, т. е. применением цифровых средств, максимально объективизирующих, отграничивающих сферу правоприменения от предвзятости, личных симпатий и антипатий, коррупционных проявлений.

Итак, как уже было отмечено, область решения данного вопроса лежит в плоскости применения технологии искусственного интеллекта, выполняющего правоохранительные функции, создание которого — прерогатива IT-специалистов. Но отметим при этом, что нельзя ограничивать действие искусственного интеллекта лишь какой-то определенной сферой правоприменения. Система криминологической кибербезопасности лишь тогда будет эффективной и беспристрастно объективной, когда ею будут охвачены все стадии антикриминальной деятельности, с момента установления криминогенных источников правонарушений, вместе с обнаружением самих фактов правонарушений и совершающих их правонарушителей, применения в отношении них мер уголовно-правового, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного воздействия, вплоть до снятия / погашения таковым судимости. И если будет отсутствовать какое-либо усиленное «цифровизацией» звено, то следует ожидать, что оно будет самым слабым, а, как известно, где «тонко — там рвется», т. е. рассматриваемая система уже не будет позиционироваться в качестве по-настоящему цельной «цифровой крепости», предназначение которой — обеспечение криминологической безопасности триады интересов (личность, общество, государство).

Нельзя противодействовать преступности путем воздействия лишь на одну группу общественных отношений, игнорируя при этом остальные. Это означает, что возрастание эффективности уголовно-правовых инструментов с неизбежностью ставит вопрос о соразмерном, адекватном развитии и иных антикриминальных потенциалов. Мы не зря говорим о криминологической безопасности как о системе, когда путем широких теоретических и методологических возможностей, имеющихся в арсенале криминологии, изучаются источники преступности и сами противоправные уголовно наказуемые деяния, в том числе и инновационные, в результате чего и должны предлагаться способы адекватного ей практического обеспечения состояния защищенности личности, общества, государства.

Таким образом, с учетом всеобъемлющей информационно-технологической перспективы развития государственного контрольного ресурса в системе социального управления социально-правовой контроль над преступностью, безусловно, должен сопровождаться адекватным объективным цифровым уголовно-правовым реагированием на инновационные криминогенные и криминальные проявления, представляющим базовую правовую основу для системного обеспечения криминологической кибербезопасности, что предполагает первостепенное решение следующих задач:

1. Формирование, развитие и реализацию концепции взаимосвязей, взаимозависимостей и взаимодействий международного, правового, правоприменительного, криминологического, информационно-технологического, научно-практического, коммерческого и прочих ресурсов, направленных на обеспечение состояния защищенности личности, общества и государства от посягательств, культивируемых в киберпространстве с помощью информационно-коммуникационных технологий.

2. Оптимизацию посредством криминологического и информационно-технологического потенциалов инновационного уголовно-правового ресурса как правовой основы криминологической кибербезопасности, причем охватывающей полем своего правового контроля не только инновационную преступность в киберпространстве, но и традиционную преступность, культивируемую в обычной (не виртуальной) социальной среде, однако так или иначе связанную с цифровыми технологиями.

3. Встраивание в цифровой потенциал существующего специализированного бизнес-ресурса⁷, доказавшего свою результативность в нейтрализации киберугроз, цифровой программы-фильтра, содержащей в качестве контента диспозиции норм Особенной части Уголовного кодекса РФ, позволяющей не просто обнаруживать факты преступлений в киберпространстве, но и одномоментно производить их оценку по критерию преступности / непреступности и, соответственно, подвергать таковые объективной уголовно-правовой регистрации.

4. Формирование цифрового ресурса обнаружения и фиксации правонарушений, для чего возможно использование стационарных видеокамер, мобильных цифровых устройств с искусственным интеллектом, беспилотных летательных аппаратов (дронов), оборудованных видеокамерами с функцией распознавания лиц и эмоций, способных не только передавать оперативную картинку, но и преследовать, фиксировать преступников, не исключая, при необходимости, применения инновационных средств обездвиживания таковых до прибытия наряда полиции.

5. Формирование инновационной системы выявления, пресечения и раскрытия преступлений с использованием в оперативно-разыскной деятельности современных цифровых криминалистических средств (форензики), специальных цифровых инструментов негласного получения оперативно-разыскной информации.

6. Формирование инновационной системы предварительного расследования преступлений с применением оцифрованного уголовно-правового ресурса, приобщением к уголовным делам актуальных данных с цифровой диагностической карты (ЦДК), установлением всех объективных обстоятельств по уголовному делу, включая свойства и качества личности обвиняемого.

7. Формирование инновационной системы относительно полной объективной квалификации и оценки уголовно наказуемых деяний в приговорах с использованием оцифрованного уголовно-правового ресурса, данных ЦДК, цифровой системы определения оптимальной меры наказания — «электронные весы правосудия», технологий «блокчейн» в уголовном процессе, иных инновационных технологий в сфере уголовного судопроизводства.

8. Формирование инновационной системы контроля над осужденными во время отбывания ими наказания, при условно-досрочном освобождении, в период судимости, в том числе в рамках административного надзора с применением видеокамер с функцией распознавания лиц, инновационных средств дистанционного контроля над преступностью.

9. Формирование, развитие и постоянная поддержка разнообразных информационных социально-правовых взаимосвязей, взаимозависимостей и взаимодействий на международном и национальном, государственном, общественном и личностном, правовом и правоприменительном, кадровом и образовательном, а также иных уровнях, способных обеспечивать охрану общественных отношений, а также «на дальних подступах» предвидящих и прогнозирующих криминологические риски и угрозы, в результате чего будет достигнут достаточно высокий уровень предупреждения как инновационной, так и традиционной преступности.

Как видится, решение этих задач предопределено предварительным созданием оптимизированного, в том числе посредством информационно-технологической трансформации (цифровизации), уголовного закона. Назовем его первым этапом формирования и развития системы криминологической кибербезопасности. В свою очередь, процесс такой инновационной трансформации обусловливает решение собственных соответствующих ему задач:

1. Анализ терминологических основ уголовно-правового обеспечения криминологической кибербезопасности.

2. Характеристику и оценку перспектив оптимизации использования уголовно-правового ресурса в обеспечении криминологической кибербезопасности с учетом историко-правового и сравнительно-правового опыта уголовно-правовой охраны общественных отношений от преступлений, совершаемых в сфере информационно-коммуникационных технологий.

3. Характеристику и оценку состояния теории и практики уголовно-правовой квалификации преступлений, совершаемых в сфере информационно-коммуникационных технологий, а равно адекватности уголовно-правовых наказаний за их совершение.

4. Проведения цифрового анализа текста действующего Уголовного кодекса РФ посредством существующих (и специально разрабатываемых) программ искусственного интеллекта на предмет:

а) выявления и устранения в нем несоответствий между уголовно-правовыми запретами и установленными за их нарушения санкциями, с вероятными общими рекомендациями по поводу оптимального вида и срока уголовного наказания;

б) выявления и устранения логических ошибок, связанных с несоответствиями между утратившими силу и новыми законами;

в) выявления и устранения несоответствий между «материнскими» и специальными составами;

г) выявления и устранения уголовно-правовой тавтологии между различными смежными нормами;

д) выявления и устранения норм-«клонов»;

е) выявления и устранения нечетких понятий;

ж) полноценного учета криминологических свойств и качеств личности преступника при назначении наказания;

з) криминологической обоснованности криминализации и декриминализации деяний.

5. Обоснования криминологических и информационно-технологических предпосылок оптимизации уголовно-правовой охраны общественных отношений от преступлений, совершаемых в сфере информационно-коммуникационных технологий, путей и средств совершенствования соответствующих ей норм уголовного закона.

6. Характеристику современных угроз криминологической кибербезопасности как объектов адекватного и оптимального уголовного-правового контроля и обоснования предпосылок к выработке оптимизированного уголовно-правового ресурса, способного эффективно противостоять как киберпреступности, так и традиционным криминальным посягательствам.

7. Обоснования перспектив информационно-технологической модернизации (цифровизации) уголовного закона и практики его применения в обеспечении криминологической кибербезопасности.

Очевидно, что осуществление процесса «оцифровки» уголовно-правового (кстати, как и иного правового или криминологического) ресурса невозможно без специалистов в области информационно-коммуникационных технологий (IT-специалистов). В то же время ясно, что инициатива подобной цифровизации, безусловно, должна исходить от специалистов в области уголовного права и криминологии. Вместе с тем существует вполне зримая проблема, заключающаяся в том, что как законодателем, так и рядом специалистов в области уголовного права недооценивается значимость такого феномена, как криминологическая информация. Тогда как криминологический материал, связанный с изучением закономерностей киберпреступного поведения, получаемый с помощью таких цифровых технологий, как «большие данные» и «искусственный интеллект», помогающий реализовать познавательный потенциал путем криминологического кибермониторинга⁸, позволяет объемнее и целенаправленнее создавать актуальные и адекватные существующим криминологическим реалиям системы уголовно-правовых запретов и соответствующих им санкций.

Вторым предварительным этапом формирования и развития системы криминологической кибербезопасности, целью которого является всесторонний анализ криминологических средств предупреждения преступности в сфере информационно-коммуникационных технологий, выступает оптимизация информационно-технологического и криминологического ресурсов, актуализирующих формирование цифрового уголовного закона и цифровых средств предупреждения преступлений в киберпространстве. Она предполагает:

1. Изучение закономерностей, тенденций и состояний преступности и отдельных преступлений в сфере информационно-коммуникационных технологий.

2. Анализ криминологической (криминогенной и антикриминогенной) детерминации преступности в сфере информационно-коммуникационных технологий.

3. Криминологическую характеристику и оценку личности преступника, совершающего уголовно-наказуемые деяния в сфере информационно-коммуникационных технологий, а также оценку места и роли таких преступников в механизмах совершения киберпреступлений.

4. Виктимологическую характеристику и оценку личности потерпевшего от преступлений в сфере информационно-коммуникационных технологий, а также оценку места и роли таких потерпевших в механизмах совершения киберпреступлений.

5. Исследование перспектив оптимизации формирования адекватных развитию криминологической ситуации в сфере информационно-коммуникационных технологий предметных информационных ресурсов и предметного использования криминологической информации, направленных на обеспечение криминологической кибербезопасности, в том числе с помощью цифровизации предметного для обеспечения криминологической кибербезопасности уголовно-правового ресурса, а именно:

а) осуществление сбора, анализа и определение оценки криминологической информации о состоянии преступности с использованием цифровых технологий и модернизированных с их помощью предметных криминологических и информационно-технологических ресурсов;

б) цифровое оформление информации по уголовным делам, материалам об административных правонарушениях, материалам об отказах в возбуждении уголовных дел, иным материалам (в том числе, по возможности, оперативно-разыскным) и направление данной информации в единую информационную базу данных о преступности;

в) создание в отношении каждого лица, склонного к устойчивому антиобщественному поведению, цифровой диагностической карты (ЦДК), формирование и предметное информационное наполнение которой будет осуществляться на всех стадиях допреступного, преступного и постпреступного (в том числе после отбытия наказаний за совершение преступлений) поведения личности из информационных источников правоохранительных, судебных и иных органов, деятельность которых связана с индивидуально-профилактическим воздействием в отношении такой личности;

г) цифровизацию информации правового характера, прежде всего конституционных норм, решений и предписаний Конституционного Суда РФ, рекомендаций международных и отечественных правозащитных организаций, всего массива данных в сфере национального и зарубежного уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства, как актуального, так и действовавшего ранее;

д) регулярную оптимизацию формирования, инновационного изменения и дополнения цифровых ресурсов уголовного закона посредством использования технологий больших данных и искусственного интеллекта, с инициацией соответствующих рекомендаций законодателю.

Помимо этого, следует учесть, что сама по себе цифровая оптимизация уголовно-правового и криминологического ресурсов является явно недостаточной, поскольку мало создать совершенные цифровые законодательные ресурсы и разработать совершенные, опять-таки, цифровые механизмы их реализации. На наш взгляд, в процесс формирования и развития системы криминологической кибербезопасности необходимо обязательно интегрировать уже существующие или же находящиеся на стадии перспективной разработки иные важные антикриминогенные ресурсы, активно и, главное, результативно реализуемые в современной правоохранительной практике. Таким образом, создается комплексный междисциплинарный ресурс криминологической безопасности (в том числе кибербезопасности), в котором найдут свое правоохранительное воплощение как специализированные антикриминогенные и антикриминальные, так и иные социально-правовые средства предупреждения преступности. В результате можно вплотную подойти к созданию такого механизма уголовного правоприменения, с помощью которого степень защищенности личности, общества, государства от традиционной или же информационно-технологической преступности будет способна достигнуть желаемого обществом и государством социально приемлемого уровня.

Отмеченное диктует необходимость в реализации третьего предварительного этапа к формированию и развитию системы криминологической кибербезопасности — совершенствование комплекса антикриминальных ресурсов, в рамках которого представляется важным произвести:

1. Анализ состояния адекватности и оптимальности соответствия существующих мировых систем правоохранения и позиционируемых ими перспектив своей антикриминогенной деятельности целям криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий, аспектов обеспечения всемерного и полноценного развития предметного международного сотрудничества в этой сфере.

2. Оценку с правовой и информационно-технологической позиций российских отраслевых нормативных правовых ресурсов обеспечения криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий.

3. Изучение научно-практических и инновационно-технологических предпосылок формирования и развития общих нормативных правовых основ системы криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий.

4. Анализ состояния научных, информационно-технологических и коммерческих ресурсов, а также перспектив привлечения общественного ресурса к обеспечению криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий.

5. Исследование перспектив создания общенациональных систем защиты наиболее важных «сетевых» объектов, образующих критическую информационную инфраструктуру, в качестве которых должны выступать компьютерные группы реагирования на чрезвычайные ситуации — CERT (Computer Emergency Response Team).

6. Инициацию модернизации образовательных стандартов и их реализацию в подготовке, переподготовке и повышении профессиональной квалификации юристов и иных специалистов правоохранительных органов для системы криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий.

7. Оценку перспектив совершенствования предметных антикриминальных (уголовно-правовой, уголовно-процессуальный, криминалистический, оперативно-разыскной и уголовно-исполнительный) нормативных правовых ресурсов, так или иначе связанных с предупреждением преступлений в сфере информационно-коммуникационных технологий.

8. Создание системы мониторинга реализации самих цифровых ресурсов обеспечения криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий.

Глава 1.
ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ КРИМИНОЛОГИЧЕСКОЙ КИБЕРБЕЗОПАСНОСТИ

Актуальность настоящего раздела обусловлена, главным образом, двумя факторами. Первый заключается в том, что в процессе эволюции уголовно-правового законодательства многие термины и понятия постепенно перестали отвечать своему первоначальному смыслу (здесь нельзя не отметить справедливость высказывания Конфуция, вынесенного в качестве эпиграфа к монографии). Очевидно, что в большей степени это относится к постепенно сформировавшемуся понятийно-терминологическому аппарату, успевшему сложиться в течение продолжительного времени, что вследствие чрезмерно объемного и разнообразного доктринального воздействия практически с неизбежностью привело к смысловой деформации исходных понятий. Такого рода дефектность в какой-то мере понятна, поскольку связана не в последнюю очередь с личностно обусловленной разностью исследовательских подходов к решению тех или иных познавательных задач, т. е. с аспектами мышления тактического (субъективного, психологического) характера.

Второй фактор имеет объективный характер, связанный с информационно-технологической спецификой, обусловленной, в свою очередь, научно-техническим прогрессом, трансформирующим социальные отношения. На нем, как приоритетном, определяющем предмет монографического исследования, полагаем необходимым остановиться особо. Учитывая относительно небольшой временной период развития инновационных информационно-коммуникационных технологий (также ИКТ), их взаимосвязь с точными и естественными науками, следовало ожидать, что формирование и развитие соответствующей новой (информационно-технологической) терминологии в рамках уголовного права будет в меньшей степени зависеть от присущей гуманитариям казуистичности в обосновании собственной субъективной позиции. Потому процесс имплементации в юридическую сферу технических понятий должен придать соответствующему уголовно-правовому контролю над преступностью в киберпространстве адекватный терминологической специфике этого пространства характер.

Ни в коем случае не отрицая свободу творческой деятельности, не стремясь подвергать критике теоретические устремления коллег по уголовно-правовому «цеху», все же нам хотелось обозначить вектор, следование которому поспособствовало бы оптимизации уголовно-правового понятийно-терминологического аппарата, регулирующего сферу обеспечения кибербезопасности. Пока же отметим, что появление инновационных уголовно-правовых норм, призванных обеспечить охрану общественных отношений от преступлений, совершаемых с использованием информационно-коммуникационных технологий и в том числе в киберпространстве, произошло вследствие объективных факторов, а именно созданных человечеством современных информационно-коммуникационных технологий, повлекших за собой возникновение новых форматов общественных отношений. Подобно практически любым сферам жизнедеятельности, сфера кибербезопасности, пусть и с некоторым опозданием, подверглась процессу криминализации, что позволило повести речь о возникших специфичных объективных признаках состава киберпреступления — объекте в виде сферы компьютерной информации и объективной стороне, включающей в свой состав ряд традиционных элементов, каждый из которых, однако, может иметь свои отличительные, инновационные информационно-технологические черты. Более того, отметим, что в данной ситуации именно объективная сторона первична относительно объекта, что мы попытаемся подтвердить.

В научном сообществе существует концепция, согласно которой традиционно применяемые, более того, формально закрепленные в УК подходы к квалификации преступлений «от объекта» являются явно недостаточными, а значит, не позволяющими в полной мере раскрыть сущность и своеобразие содеянного. Такого рода подходы, по нашему убеждению, способны породить дефекты в терминологии, отход от изначально существующего смысла уголовно-правовых понятий.

Во время учебы автора исследования в Красноярском государственном университете в конце 1980-х гг. на лекциях по уголовному праву профессором А. С. Гореликом, на тот момент деканом юридического факультета, внимание студентов акцентировалось на поиске разнообразных оптимальных методов квалификации преступных деяний, при этом указывалось на первоочередную роль объективной стороны при квалификации преступных посягательств.

На видеохостинге YouTube есть запись лекции А. С. Горелика, в процессе которой ученым отмечается: «Как мы привыкли при юридическом анализе, принято начинать с объекта. Это общепринятый порядок. Сначала объект, потом объективная сторона, субъект и субъективная сторона. Построение схем при квалификации можно начинать с объекта. Это, в частности, система Особенной части, разделенная на разделы и главы, она как раз-таки построена по объекту. Однако при решении реальных задач квалификации исходить из объекта как первого признака — далеко не всегда можно. Дело в том, что объект — это общественные отношения или интерес, объект — это “вещь”, которую, грубо говоря, нельзя пощупать, это не действие, не объективно что-то выраженное… Ну вот, нашли убитого работника милиции. Это его за что-то кто-то убил, пока не известно. Это может быть простое убийство, это может быть убийство при выполнении им своего долга, это может быть состав посягательства на жизнь представителя власти, это может быть террористический акт. Чем они отличаются? Они отличаются объектом, но мы не сможем установить этот объект, пока не установим цель и мотив преступника, за что он его убил. И, таким образом, хотя и объект вроде бы и первичен, но при квалификации как раз-таки первым он часто не устанавливается, ибо к выводам об объекте мы можем прийти, когда установим объективную сторону чаще всего, субъективную сторону и так далее… Схему при квалификации деяния следует начинать с элемента, который богаче всех по признакам и более точно отражает содеянное — объективной стороны, стоящей на первом месте»⁹.

Такое утверждение представляется весьма обоснованным, поскольку акцентирование внимания на объекте и субъекте в действительности ограничивает поле деятельности правоприменителя, замыкая его внимание на элементах состава преступного посягательства, установление которых для него носит документарный, технический характер (например, установление объекта посредством конструирования уголовного закона; признаков субъекта через его анкетные данные и служебную документацию, а также путем проведения медицинских экспертиз), тогда как более правильной является ориентация на прямую зависимость от результатов познания объективной и субъективной сторон правонарушения.

Как известно, объективная сторона преступления включает в себя обязательные признаки — деяние в форме действия или бездействия, общественно опасные последствия, а также причинную (причинно-следственную) связь между ними.

Помимо этого, в данный элемент состава преступления, как было отмечено выше, входят и иные (факультативные, необязательные) признаки: время, место, способ, обстановка, орудия и средства совершения преступления. Специфика этих признаков заключается в том, что они могут как присутствовать в конструкции состава правонарушения, так и вообще не упоминаться в диспозиции уголовно-правовой нормы. Однако совершение любого преступления связано с определенным местом, определенным временем, определенной обстановкой, каким-либо способом и, зачастую, с использованием каких-либо средств (орудий).

Так вот, отмеченные, изначально факультативные, признаки в комплексе придают посягательствам, совершаемым в киберпространстве, характерное для них своеобразие, поскольку все они, за исключением орудия, присутствуют в любом киберпреступлении. В данном случае правильная и точная квалификация посягательств — лишь «верхушка айсберга», а их (признаков) значение и значимость имеет гораздо более особенный, решающий и определяющий характер, поскольку они, собственно говоря, структурными элементами формируют феномены «киберпространства» и «киберпреступности», а также, являясь необходимыми частями состава преступления, определяют качественное своеобразие криминальных посягательств в рассматриваемой сфере.

Отметим, что производное от отмеченных выше объективных признаков киберпреступления своеобразие подобных правонарушений, когда злоумышленник находится в удалении, анонимен, невидим и жертвой не может быть опознан, актуализирует необходимость в более глубоком познании психологических факторов, интеллектуальной составляющей поведения киберпреступника, личность которого может остаться неустановленной и для правоприменителей. Означает ли это то, что такое лицо избежит наказания по указанной причине? Отметим, что здесь существуют подходы, позволяющие правоприменителю, при их принятии уважаемым научным сообществом и, главное, государством, адекватно реагировать на киберпосягательства и достигать эффективных результатов в предупреждении инновационных преступлений. Такого рода аспекты являются предметом нашего анализа, связаны с категориями «субъект преступления» и «личность преступника», предопределяют необходимость в более глубоком исследовании субъективных элементов состава преступления.

Соответственно, помимо необходимости рассмотрения практической стороны противоправной деятельности, а именно важности установления и применения признаков объективной и субъективной сторон в процессе квалификации преступлений, нами отмечается важность указанного алгоритма в целенаправленном процессе придания уголовно-правовой терминологии необходимой определенности, а самое главное, возврате понятиям их первоначального смысла (по Конфуцию).

Итак, изначально нами ставится перед собой вопрос о возможности применения уголовно-правового термина «киберпреступление» и криминологического — «киберпреступность», более того, о целесообразности процесса неограниченно широкой «кибертрансформации» существующих уголовно-правовых понятий.

Отметим, что к применению приставки «кибер-» вообще следует относиться с большой осторожностью, причем лишь в определенном контексте. Дефекты понятийно-терминологического аппарата в сфере информационно-технологической преступности детерминируют необходимость рассмотрения существующих проблем и, соответственно, внесения предложений по их решению. Тенденция, заданная в предыдущем нашем монографическом исследовании под влиянием теоретических воззрений В. А. Плешакова, подлежит дальнейшему развитию, так как, подобно тому, что «театр начинается с вешалки», различные теории антикриминальной деятельности, включая и сферу обеспечения криминологической кибербезопасности, нуждаются в выверенной и однозначно трактуемой системе понятий и терминов.

Действительно, в существующих юридических нормах, специальной и научной литературе существуют вполне конкретные расхождения относительно толкования терминов, определения их сущности, в результате чего возникают неопределенность, нечеткость и разногласия в законодательных актах, в том числе и в статьях уголовного закона, регулирующих область инновационных преступных посягательств, а кроме того, могут породить у правоприменителя трудности при квалификации противоправных деяний.

Исходя из существующей проблемности в интерпретации тех или иных определений, данный процесс следует осуществить до перехода к криминологическим и уголовно-правовым характеристикам инновационной преступности.

Перед тем как перейти к рассмотрению обозначенных выше терминов, не умаляя богатства и разнообразия признаков, содержащихся в объективной стороне преступления, связанного с использованием информационно-коммуникационных технологий, все же предварительно, для обозначения общих границ предметной сферы познания, обратимся к такому понятию, как «сфера компьютерной информации», формально обозначенному в тексте Особенной части УК РФ в качестве видового (гл. 28 «Преступления в сфере компьютерной информации») и непосредственного (ст. 159.6 УК РФ «Мошенничество в сфере компьютерной информации») объектов. Отметим преследуемую нами здесь цель — указать на узость термина «компьютерная информация» и необоснованность применения данного термина при обозначении объекта посягательства.

Прежде всего возникает необходимость во внесении ясности в вопрос о том, является ли верным по смыслу использование словосочетания «сфера компьютерной информации», закрепленного законодателем в названиях ст. 159.6 УК РФ и гл. 28 УК РФ.

Автор признает факт использования им в ряде своих предыдущих публикаций терминов «сфера компьютерной информации», «компьютерное преступление», отмечая при этом, что подобные понятия не совсем верно отражают истинное положение вещей и, соответственно, однозначно должны быть отнесены к дефектам теоретического и законодательного характера. Представляется, что использование понятия «компьютерная информация» является неверным, поскольку здесь возникает противоречие относительно «…самой сути информации, которая, по определению, не может быть принадлежностью или атрибутом технического устройства (компьютера), призванного обеспечить лишь ее удаленную передачу. Соответственно, исходя из вышеизложенного, обоснованным является использование термина “сфера информационных технологий”»¹⁰.

На наш взгляд, отчасти проблема заключается в том, что отечественное уголовное законодательство изначально пошло неверным путем в плане «компьютеризирования» понятийно-терминологического аппарата ИТ-посягательств. Произошло это вопреки существующим реальным предпосылкам к иному, на наш взгляд, верному «информационному» (или «информационно-технологическому») подходу, предопределенному исторически и законодательно.

Так, в первых проектах нормативных правовых актов, направленных на регулирование новых общественных отношений, обусловленных возникающими инновационными угрозами, акцент делался именно на сферу информационных технологий, а не на компьютерную область. Это прежде всего проект Закона РСФСР «Об ответственности за правонарушения при работе с информацией» от 06.12.1991, явившегося отправной точкой для отмеченного процесса. Последовавшие проекты нормативных правовых актов также содержали в себе ряд норм, направленных как на регулирование сферы уголовно-правовой охраны информации (данных), так и на рассмотрение перспектив использования информационных технологий в качестве способа и средства совершения посягательств.

Проект Закона РФ о внесении дополнений в УК РСФСР также содержал в основном предлагаемые для ввода в уголовный закон нормы преимущественно информационного (информационно-технологического) характера, заключающиеся в фальсификации или уничтожении информации в автоматизированной системе, незаконном проникновении в автоматизированную информационную систему посредством парольно-ключевой информации, нарушении порядка доступа или обходе механизмов программной защиты информации, нарушении правил, обеспечивающих безопасность автоматизированной информационной системы¹¹.

Однако, несмотря на указанные проекты, а также на принятие ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» 1995 г. с содержащимся в нем прогрессивным понятийно-терминологическим аппаратом¹² (см. Приложение 1), законодатель последовал не «информационной», а «компьютерной» терминологической и понятийной тенденции, реализованной в УК РФ 1996 г.

Подобное, на наш взгляд, спорное положение сохраняется по сей день, при этом гл. 28 и входящие в нее нормы, видоизменяясь, сохраняют неизменной концепцию, суть которой сводится к тому, что именно «компьютерная» информация это:

— видовой объект (сфера компьютерной информации);

— предмет посягательства (при неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации);

— средство и способ совершения преступления (создание, распространение или использование компьютерной информации).

Приведем аргументы, согласно которым, на наш взгляд, видовой объект, предмет посягательства, средства и способы совершения противоправных деяний в рассматриваемой области должны формироваться не на основе производного понятия «компьютерная информация», а исключительно на сущностной основе исходного термина «информационные технологии» и создаваемой ими информационно-телекоммуникационной среды, поскольку:

«…1) компьютер — результат достижений сферы информационных технологий;

2) компьютер — средство обеспечения информационных технологий, в том числе доступа к информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” или иным сетям;

3) компьютер, лишенный доступа к внешнему миру посредством сети “Интернет” или иных сетей, является утилитарным устройством, предназначенным для выполнения заданного программным обеспечением алгоритма определенных операций и хранения внесенных в его память данных, что, собственно, и выступает в качестве компьютерной информации;

4) компьютер становится частью глобальной системы информационного оборота лишь после подключения к телекоммуникационным сетям, а значит, выступает только в качестве средства электронно-технического обеспечения информационно-технологического процесса;

5) наконец, даже вся совокупность компьютеров мира, пусть и обладающая огромнейшей, состоящей из множества и множества величин, но гипотетически исчисляемой памятью, не способна быть носителем и, что самое главное, обладателем бесконечной, неисчислимой и не имеющей пределов информационной сферы»¹³.

Что же касается правовой обоснованности применения термина «информационная преступность» взамен термина «компьютерная преступность», то надо отметить, что международные договоры и иностранные законодательные акты криминальные посягательства в рассматриваемой нами области обозначают в основном в качестве компьютерных преступлений или киберпреступлений. Естественно, подобный подход не мог не наложить отпечаток и на существующий понятийно-терминологический аппарат.

Вместе с тем, однако, нельзя не отметить коллизионности и неоднозначности международного уголовного законодательства. Так, в качестве примера можно отметить Рекомендации, принимаемые Советом Европы для противодействия инновационным угрозам. Например, если в Рекомендации № (89) 9 присутствовал термин «преступление с использованием компьютера»¹⁴, то позднее Совет в Рекомендации № R (95) применяет другой термин — «преступление, связанное с использованием информационных технологий», подчеркивая при этом, что такого рода посягательства могут совершаться «…с помощью компьютерной системы, а сама система может быть или объектом, или средой преступления…»¹⁵.

Обоснованной представляется точка зрения Ю. М. Батурина, согласно которой в юридическом смысле компьютерных преступлений как особой группы преступлений не существует, а модификация многих традиционных видов преступлений произошла вследствие вовлечения в них вычислительной техники, а значит, возможно говорить лишь о наличии компьютерных аспектов правонарушений¹⁶.

Аналогичной позиции придерживается и В. В. Крылов, по мнению которого в качестве альтернативы должен быть принят более широкий термин «информационные преступления», в результате что осуществится абстрагирование от конкретных технических средств¹⁷.

А. Л. Савенок утверждает, что при использовании термина «информация» предполагается возникновение материально-энергетического сигнала, анализ физической природы которого позволяет прийти к выводу о соответствии требованиям, предъявляемым к предмету преступления в уголовно-правовом смысле. Соответственно, в качестве предмета преступления можно понимать также и информацию в виде программного средства, обеспечивающего работу ИТ-устройств и файлов данных. Что же касается компьютера, то его следует воспринимать в качестве одной из разновидностей оборудования для работы с информацией, при этом использование его не исчерпывается совокупностью общественных отношений, связанных с оборотом данных. В уголовно-правовом смысле информация может выступать как в качестве предмета преступного посягательства, так и инструмента криминальной деятельности.

В первом случае деяния виновного могут быть отнесены к категории информационных преступлений, во втором же — к категории того вида преступных действий, которые, соответственно, обозначены в уголовном законе (т. е. информация — это средство совершения другого, более квалифицированного, преступления). Когда же электронная информация выступает в качестве предмета преступления, это позволяет утверждать о совершении преступления, направленного на информационную безопасность¹⁸.

Здесь подчеркнем, что среди составных компонентов современной hi-tech-области (области высоких технологий) прежде всего выделяется весьма объемная сфера информационных технологий и телекоммуникаций (вычислительная техника, системы хранения данных, программирование, «искусственный интеллект», интернет-технологии, беспроводные технологии и пр.). Исходя из этого, учитывая, что информационные технологии выступают в качестве базовой категории, являющейся в целом основой для нашего монографического исследования и, соответственно, включающей в себя чересчур широкий круг компонентов, мы все же склоняемся, учитывая специфику рассматриваемой нами тематики, непосредственно связанной с областью телекоммуникаций, к применению более конкретного термина, а именно «информационно-коммуникационные технологии».

По нашему мнению, наиболее правильным и обоснованным будет применять вместо понятий «компьютерная сфера» и «преступления против компьютерной информации» другие, более верные по сути — «сфера информационно-коммуникационных технологий» и «преступления в сфере информационно-коммуникационных технологий». Синонимичными являются такие понятия и производные от них, как «сфера инновационных информационно-коммуникационных технологий», «сфера кибертехнологий», «ИКТ-сфера», «IT¹⁹-сфера» и пр. Главное — отход от «чисто компьютерной» составляющей в пользу «информационно-коммуникационной», когда компьютер является лишь средством обеспечения инновационного информационного оборота²⁰.

Переходя к возможности использования терминов «киберпреступление» и «киберпреступность», отметим, что приставка «cyber-» в Оксфордском толковом словаре понимается в смысле «…компьютерной культуры, информационных технологий и виртуальной реальности» («relating to or characteristic of the culture of computers, information technology, and virtual reality»)²¹.

Интересным является мнение А. А. Комарова, согласно которому «…семантически приставка “кибер-” и прилагательное “компьютерная” по отношению к слову “преступность” несут в себе весьма далекий от идентичности смысл… Таким образом, с употреблением “кибер-” возможно создать практически неограниченное количество новых понятий. Зачастую, злоупотребляя такой возможностью, отдельные ученые вносят дополнительную неясность того, к какой сфере технологий относится их “кибер”-феномен… полагаем нецелесообразным использовать термин «киберпреступность» в связи с его неопределенностью в современных криминологических и правовых исследованиях»²².

В целом соглашаясь с мнением А. А. Комарова, вместе с тем отметим, что, если его рекомендации в плане отказа от применения приставки «кибер-» при неумеренной трансформации традиционных составов преступления несомненно являются правильными, нельзя отрицать фактического наличия киберпреступности как социального феномена, так и киберпреступления как уголовно-правовой конструкции.

На наш взгляд, признаки состава киберпреступления выражаются в специфичных объективных факторах:

1) объекте в виде «сферы «компьютерной» информации» и предмете посягательства (электронные денежные средства, оцифрованная конфиденциальная информация и пр.);

2) объективной стороне, включающей в свой состав:

— действия (подготовительные — приобретение и совершенствование программно-технических устройств, основные — неправомерный доступ к чужой информации и пр.);

— последствия (основные — уничтоженная, блокированная, модифицированная, похищенная и пр. информация, дополнительные — вывод денег и их обналичивание, распространение полученной информации и т. д.);

— средства (инновационные информационно-коммуникационные технологии);

— способ (удаленный, дистанционный);

— место (там, где наступили вредные последствия);

— время (сеанс связи пользователя с ИКТ-устройством);

— наличие особенной, специфичной обстановки (совокупности целого ряда объективных (и субъективных) элементов, сил и средств, образующих киберпространство (об этом более подробно ниже)).

Что касается субъективных элементов состава преступления, то применительно к киберпосягательствам они обладают рядом специфических черт, формирующихся вокруг специального субъекта, обладающего особыми познаниями в сфере инновационных информационно-коммуникационных технологий и соответствующими ИКТ-возможностями, а также соответствующих ему особенных признаков субъективной стороны преступления. Это заставляет нас также ниже более обстоятельно рассмотреть понятие «субъект преступления / личность преступника», использующего средства информационно-коммуникационных технологий («киберпреступник»).

Таким образом, киберпреступление — это совокупность объективных и субъективных факторов, характеризующихся посягательствами на специфичный основной (сфера инновационных информационно-коммуникационных технологий) и дополнительные объекты, предметом посягательства (чужие электронные ресурсы), а также реализуемых путем использования кибертехнологий (средств) и дистанционным способом основных общественно опасных действий и желаемых последствий, происходящих и наступающих исключительно в киберпространстве (обстановка и место преступления), во время сеанса связи злоумышленника с ИКТ-устройством.

Таким образом, отличие инновационных посягательств (киберпреступлений) от традиционных заключается в том, что в первых основные преступные действия и последствия от них ограничены киберпространством, образуемым инновационными информационно-коммуникационными технологиями. Здесь следует отметить, что вывод электронных активов в реальное пространство может и не происходить. Например, киберпреступник завладевает в результате вымогательства в социальных сетях чужими цифровыми деньгами, а затем тратит их на приобретение компьютерных программ, соответствующих кодов доступа к ним, на приобретение «кибероружия» и пр., т. е. не выходя из цифровой среды.

Что же касается вторых, то подчеркнем еще раз, что это прежде всего подготовительные действия в виде приобретения и соответствующего «апгрейда» ИКТ-устройства, т. е. стадия, предшествующая непосредственно преступным действиям. Далее — это наступившие общественно опасные последствия совершенного преступления, которые, исходя из материальной природы состава рассматриваемых посягательств, проявляют свою деструктивную сущность относительно объектов и предметов, постоянно находящихся в реальном мире.

Следует отметить, что преступление в рассматриваемой сфере может совершаться и просто путем использования электронного устройства.

Таким образом, можно сформулировать и такое определение: преступление с использованием информационно-коммуникационных технологий — это совокупность объективных и субъективных факторов, характеризующихся посягательствами на различные объекты уголовно-правовой охраны, реализуемых путем использования кибертехнологий (средств) дистанционным способом общественно опасных действий и желаемых последствий, происходящих и наступающих как в киберпространстве, так и в реальном мире (обстановка и место преступления) во время сеанса связи злоумышленника с ИКТ-устройством.

Вместе с тем отметим, что «материализация» цифровых активов, относительно которых основные преступные действия и последствия были реализованы исключительно в киберпространстве, может происходить и совершенно нестандартным образом.

Так, в феврале 2015 г. Лабораторией Касперского была «раскрыта» одна из крупнейших киберафер в истории. Проверка программного алгоритма находящегося в Киеве «взбесившегося» банкомата, «выплевывающего» денежные купюры под ноги прохожим, позволила установить факт проникновения в компьютерную сеть неназванного банка вирусной программы «червь», посредством которой злоумышленниками отслеживался буквально каждый шаг банковских работников. В результате преступники стали имитировать их действия, осуществлять незаметные переводы со счетов малых сумм денежных средств, чтобы не вызывать подозрение. Общая сумма похищенных цифровых активов из десятков банков Евросоюза, России, США и Японии составила сумму более 300 млн (а по некоторым расчетам около миллиарда) долл. США²³.

Что же касается вопроса о целесообразности применения термина «киберпреступность», то полагаем, что социальная сущность криминологии, ее стремление к постоянному соизмерению существующего уровня предупреждения инновационных угроз с общественным мнением и необходимостью обеспечения безопасности общества, учет устойчивости и популярности указанного термина среди населения позволяет нам делать вывод о возможности его дальнейшего широкого применения, в том числе и в научной литературе.

Отталкиваясь от рассмотренных выше аспектов понятийно-терминологического аппарата в интересующей нас области, отметим, что, исходя из отмеченного выше объективного фактора, условиям, предъявляемым к киберпреступлениям, отвечает лишь небольшая часть составов преступлений, предусмотренных в УК РФ, объект и объективная сторона которых предопределена наличием специфичного содержимого.

Очевидно, что, следуя определенной в настоящем исследовании логике, синонимичными терминам «киберпреступление» и «преступление с использованием информационно-коммуникационных технологий» являются другие, близкие по смыслу — «ИКТ-преступление», «IT-преступление», «криминальное киберпосягательство» и пр.

Прежде чем рассмотреть сущность понятия «киберпространство», которое мы относим к обстановке преступления, то, как было отмечено выше, оно формируется рядом объективных и субъективных элементов, среди которых нами в особенности отмечаются средства — информационно-коммуникационные технологии, причем очевидно, что последние обеспечивают существование киберпространства как технологическими, так и иными ресурсами, а значит, необходимо сначала определиться со значением термина «средство».

Здесь обратимся к ряду положений, рассмотренных нами в первой монографии. Отметим еще раз, что средствами обеспечения информационных технологий являются:

— средства интеллектуально-физического и организационно-административного обеспечения ИТ, под которым понимается участие специалистов в разработке, создании и практическом внедрении базовых и прикладных средств обеспечения ИТ (программно-технических, лингвистических, математических), а также технологическое, инфраструктурное, сервисное и финансово-хозяйственное сопровождение информационного производства;

— программно-технические средства обеспечения ИТ (компьютеры / электронно-вычислительные машины, программное обеспечение, средства телекоммуникации);

— лингвистические средства обеспечения ИТ, к которым относят как естественные, так и искусственные языки (информационно-поисковые, программирования, алгоритмизации, манипулирования данными, дискурсивные и др.);

— математические средства обеспечения ИТ (модели реализации информационных процессов, принятия решений и др.);

— методически-регламентирующие средства обеспечения ИТ, представляющие из себя группу методических, организационных, нормативных и технологических документов, в которых содержатся требования к компонентам информационной технологии, призванным обеспечить нормальную деятельность информационного производства, включающую в себя унифицирующие и стандартизирующие нормативы;

— правовые средства обеспечения ИТ.

Говоря о сущности понятия «средство», понимая под ним инновационные информационно-коммуникационные технологии, отметим прежде всего, что информация в чистом виде уже является средством совершения преступления в момент ее распространения (вымогательство, угроза убийством и пр.). Два дополнительных атрибута — коммуникационная технологичность и инновационность — придают информации особое свойство, заключающееся в полном соответствии той или иной исторической эпохе, уровню ее научно-технического развития, а отмеченная нами ранее универсальная сущность средства — потенциальную способность служить как позитивным (социально-полезным), так и негативным (общественно опасным) целям.

Отталкиваясь от обоснованности рассмотренного нами во введении гегелевского тезиса о примате средства над целью, когда «в своих орудиях человек обладает властью над внешней природой, хотя по своим целям он скорее подчинен ей», отметим, что именно инновационными технологиями, в том числе и информационно-коммуникационными, определялись, определяются и будут определяться условия жизни человечества, ее качество и разнообразие потенциалов. Представляется, что данный алгоритм в эпоху фактически постиндустриального общества, когда интеллектуальное начало играет исключительно решающую роль, будет иметь отныне четко выраженную тенденцию к центробежному ускорению по направлению к высочайшей степени минимизации человеческого труда, перекладыванию наиболее трудных задач на высокотехнологичные ресурсы, которым под силу решать проблемы, уже непосильные для людей. Это «большие данные», «блокчейн», искусственный интеллект, робототехника, комплексные киберфизические системы и пр.

Породившие такой феномен, как киберпространство, инновационные информационно-коммуникационные технологии представляют гораздо более масштабное явление, поскольку им не грозят свойственные цифровой среде риски отключения, что не раз демонстрировалось руководством ряда стран. Ареал распространения инновационных информационно-коммуникационных технологий не ограничен, он определяется самим их существованием, поскольку продукты данных технологий уже в достаточной степени автономны и чрезвычайно мобильны. В этом плане уместно сравнение с физической и математической моделью «пространство-время» (пространственно-временной континуум).

Таким образом, средства совершения киберпреступлений и посягательств с использованием инновационных информационно-коммуникационных технологий — это совокупность интеллектуально-физических, организационно-административных, программно-технических, лингвистических, математических и прочих ресурсов, к продуктам которых прибегает злоумышленник при совершении преступных деяний.

Применительно к понятию «средства — инновационные информационно-коммуникационные технологии» уместно применять и схожие с ним термины — «IT-средства», «ИКТ-средства», «инновационный IT-инструментарий» и пр.

Возвращаясь к рассмотрению сущности понятия «киберпространство», отметим, что в основе формирования и существования этого феномена лежит совокупность всех рассмотренных средств, чем обеспечивается широчайший комплекс человеческого и машинного информационного взаимодействия.

В подтверждение данного утверждения приведем два определения авторитетных международных организаций.

Так, Международный союз электросвязи (МСЭ) указывает, что под киберпространством понимается среда, в которой наличествуют подключенные компьютерные устройства, пользователи, инфраструктура, приложения, сервисы, телекоммуникационные системы, а также «…совокупность передаваемой и (или) хранящейся в этой среде информации»²⁴.

В международном стандарте «Информационные технологии. Методы обеспечения безопасности. Руководящие указания по кибербезопасности» (Information Technology Security Techniques-Guidelines for Cybersecurity) под киберпространством определяется «…сложная среда, включающая в себя взаимодействие между людьми, программное обеспечение и предоставление услуг, обеспеченных посредством распространения информационных и коммуникационных технологий устройств и сетей по всему миру»²⁵.

Соответственно, отмеченное выше позволяет нам относить киберпространство к такому элементу состава преступления в сфере информационно-коммуникационных технологий, как обстановка его совершения. Нельзя не отметить, что обстановка выступает в форме взаимосвязи физической и социальной сред в механизме преступления, формируя объективные закономерности его функционирования, развития преступного умысла или отказа от преступления²⁶. В целом же «обстановка совершения преступления — это объективные условия, при которых происходит преступление»²⁷.

Отмеченное выше позволяет нам сформировать следующее определение: киберпространство как обстановка совершения киберпреступления заключается в совокупности объективных и субъективных ресурсов, образующих сложную среду, включающую в себя различные формы информационного взаимодействия между людьми, людьми и машинами, а также между машинами, подпадающие под признаки деяний, предусмотренных уголовным законом.

Здесь же отметим, что существуют и другие, в целом синонимичные приведенному нами понятию «киберпространство». Среди таковых «виртуальное пространство», «киберсреда», «цифровой мир»²⁸ и пр.

Отдельно хотелось бы рассмотреть такой элемент объективной стороны киберпреступления, как место его совершения. В научной литературе отмечается «…коллизия между фундаментальными принципами физики и международного права, а именно: электроны могут перемещаться по сетям, свободно пересекая государственные границы, а юрисдикция представителей национальных властей нет… Согласно принципу суверенитета каждое правительство обладает исключительной властью в отношении событий, произошедших в рамках его границ»²⁹.

Очевидно, что до тех пор, пока не будет разработан международно-правовой договорной алгоритм определения юрисдикции государств при обнаружении и расследовании преступлений в информационном пространстве, в рамках которого будут уточнены права и обязанности государств-участников, реальных подвижек в антикриминальной деятельности достичь не удастся. Обоснованным является мнение о том, что «…методы и средства идентификации в сети Интернет ненадежны и малоэффективны, если применять их по одному, следовательно, нужно выработать такой подход, который объединит методы и средства идентификации по группам для их совместного использования и повышения качества работы. Создать международный правоохранительный орган, деятельность которого будет направлена на обнаружение и расследование преступлений в информационном пространстве, с учетом законодательства государств, в интернет-пространстве которых совершено преступление»³⁰.

Пока же приходится руководствоваться отдельными положениями, содержащимися в ст. 11–12 УК РФ и ст. 152 УПК РФ «Место производства предварительного расследования», по сути не проясняющими вопроса о месте совершения трансграничного киберпреступления и оставляющими его практически без ответа. Здесь без эффективного международного сотрудничества, без взаимного доверия достичь приемлемого уровня кибербезопасности не удастся. В последующих публикациях данная проблема будет рассмотрена дополнительно, причем как с теоретико-правовой, так и практической сторон.

Что касается понятий «субъект преступления» и «личность преступника», то полноценное раскрытие и рассмотрение их усложняется спецификой киберпространства, анонимностью интернет-злоумышленников. Помимо этого, существует еще ряд аспектов, которые мы намереваемся обсудить на страницах данной и последующих публикаций в рамках настоящей монографической серии. Это обсуждаемая в научном сообществе перспектива правосубъектности искусственного интеллекта, крайне интересная концепция «опасного состояния», криминологическое и криминалистическое рассмотрение «цифрового профиля» и другие важные предметы для дискуссий.

Пока же, отталкиваясь от приведенных выше характеристик преступлений, реализуемых в сфере информационно-коммуникационных технологий, можно сформулировать соответствующие определения субъектов, причастных к их совершению.

Так, киберпреступник — это лицо, действия которого характеризуются умыслом, направлены на специфичный основной (сфера информационно-коммуникационных технологий) и дополнительные объекты, предметы посягательства (чужие электронные ресурсы), реализуются путем использования кибертехнологий (средств) и дистанционным способом с целью достижения желаемых последствия, при этом все действия происходят, а последствия наступают исключительно в киберпространстве (обстановка и место преступления), во время сеанса его связи с ИКТ-устройством.

Соответственно, преступник, использующий информационно-коммуникационные технологии, — это лицо, действия которого характеризуются умыслом, направлены на различные объекты уголовно-правовой охраны, реализуются путем использования кибертехнологий (средств) и дистанционным способом с целью достижения желаемых последствия, при этом все действия происходят, а последствия наступают как в киберпространстве, так и в реальном мире (обстановка и место преступления), во время сеанса связи злоумышленника с ИКТ-устройством.

Далее особо отметим, что именно через изменение отношения законодателя и правоприменителя к понятиям «наказание», «цели наказания» и «назначение наказания» и должен быть в наибольшей мере реализован принцип возврата понятиям их истинного смысла. Это потребует выработки определенного алгоритма, в основе которого лежат ряд положений гл. 9 УК РФ «Понятие и цели наказания. Виды наказаний» и гл. 10 УК РФ «Назначение наказания», в которые должен быть внесен ряд необходимых изменений.

В результате всего этого, как нам представляется, наказание будет в полной мере соответствовать своим целям, своему социальному предназначению, реализуются как принцип неотвратимости уголовной ответственности и наказания, так и иные принципы уголовного права. Помимо этого, при назначении наказания, кроме учета характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, должны быть учтены жизненно важные интересы и потерпевшего, а также влияние назначенного наказания на условия жизни семьи не только осужденного, но и потерпевшего.

Кроме этого, крайне важным представляется коренное изменение отношения государства к наказательной политике, поскольку очевидно, что существующее законодательство и правоприменительная практика не способны к адекватному реагированию на киберугрозы, количество которых совершенно несопоставимо с существующими статистическими выкладками, оно колоссально. Большая часть преступников, совершающих такие атаки, практически всегда представляющие собой преступные деяния, предусмотренные различными нормами Особенной части УК РФ, остаются безнаказанными. Современное уголовное право и уголовное правоприменение явно не поспевают за научно-техническим прогрессом, принцип неотвратимости уголовной ответственности и наказания в подавляющем большинстве случаев не находит своей реализации.

Между тем в российской правоохранительной деятельности есть пример обеспечения общественной безопасности в, так сказать, автоматическом режиме. Это происходит посредством применения цифровых видеокамер, отслеживающих положение дел на дорогах. Фиксируемые ими нарушения правил дорожного движения практически моментально облекаются в форму постановлений об административном правонарушении, с приложением соответствующих фотографий, с указанием статьи КоАП РФ и суммой штрафа. Это означает, что подобный алгоритм в принципе применим и в государственной антикриминальной деятельности, к примеру, путем выработки инновационного программного продукта наподобие антивирусной программы со встроенным «определителем» уголовно-правовых норм, а также алгоритмом адекватной кибератаке цифровой реакции, в результате чего источник угрозы нейтрализуется. Для этого, очевидно, необходимо внести определенные изменения в Конституцию РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, в том числе УК и УПК РФ, когда суд в определенных случаях, отмеченных выше, перестает быть единственным субъектом назначения наказания. Автор понимает, какое возмущение может он вызвать такими рассуждениями, но вместе с тем убежден, что реагировать на инновационные угрозы посредством традиционно существующего антикриминального механизма никак нельзя.

Все эти проблемы требуют самого внимательного к себе отношения, в связи с чем подлежат процессу соответствующего научного оформления и тщательного обсуждения.

Получается, что ряд традиционных уголовно-правовых терминов и категорий применительно к сфере инновационных информационно-коммуникационных технологий окончательно еще не сформировались, в связи с чем нами планируется обсудить подобную проблематику и предложить пути ее разрешения в рамках настоящей монографической серии.

Подводя итог настоящей главе, отметим, что нами подвергнута актуализации лишь часть элементов, относящихся к сфере уголовно-правовой терминологии, что связано с тем, что понятийно-терминологический аппарат в рассматриваемой области находится в процессе формирования, в том числе производится на страницах публикаций в рамках настоящей монографической серии. Мы, понимая наличие специфики и достаточной сложности в используемых определениях и категориях, предприняли здесь попытку в прояснении ряда важных аспектов, касающихся преступлений в сфере информационно-коммуникационных технологий.

Глава 2.
ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ И СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ ОПЫТ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ ОТ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШАЕМЫХ В СФЕРЕ ИНФОРМАЦИОННО-КОММУНИКАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ, КАК ПРЕДПОСЫЛКА ОПТИМИЗАЦИИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕСУРСА В ОБЕСПЕЧЕНИИ КРИМИНОЛОГИЧЕСКОЙ КИБЕРБЕЗОПАСНОСТИ

Предваряя рассмотрение различных аспектов преступности, совершаемой в киберпространстве и, соответственно, вопроса об уголовно-правовых средствах обеспечения криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий, подчеркнем наличие значительного теоретического и практического материала, накопленного в сфере традиционных составов преступлений, опираясь на который возможно вплотную подступиться и к совершенствованию норм, призванных непосредственным образом регулировать область инновационных криминальных посягательств.

Из вышеизложенного следует вывод, что накопленный в области методологии уголовного права богатый теоретический инструментарий позволяет осуществить соответствующий, в достаточной мере подробный анализ преступности, совершаемой в сфере информационно-коммуникационных технологий. Вместе с тем специфические черты ИКТ-посягательств диктуют необходимость в поиске и нахождении путей не только их предупреждения, но и соответствующей «мгновенной» квалификации и, соответственно, оперативного назначения новых видов наказаний, отличных от традиционно существующих в ст. 44 УК РФ. В рамках настоящего монографического исследования будут предприняты попытки как к рассмотрению отмеченных и иных особенностей киберкриминальных проявлений, так и к созданию соответствующего им механизма квалификации и наказания, а в конечном счете, предупреждения и профилактики, в чем и состоит основная суть системы обеспечения криминологической безопасности в ИКТ-сфере.

Как нами отмечалось в предыдущем монографическом исследовании, так называемые «компьютерные преступления»³¹ появились в начале 1960-х гг., фиксировались в незначительных количествах, заключаясь в основном в попытках неправомерного доступа к «компьютерной информации» и личным данным, ее модифицирования либо удаления. Из-за отсутствия законодательного регулирования данной области и неразвитого механизма доказывания большинство такого рода дел «разваливалось».

Вследствие «компьютерного бума» конца 1970-х — начала 1980-х гг. в США в массовом порядке стали появляться персональные компьютеры «IBM 5100» и «Apple I», а самое главное — ранее созданная в военных целях сеть «Arpanet», использующая протокол передачи данных TCP/IP (как впоследствии и сеть Интернет), постепенно стала использоваться в «гражданских» операциях по приему-передаче различных данных. Этим же временем датируются случаи преступлений, совершенных с использованием компьютеров и сети «Arpanet»³².

Что касается Советского Союза, то первые локальные «компьютерные» сети у нас появились примерно в то же время, что и в США, являясь достаточно высокотехнологичными и инновационными, но все же представляя собой разрозненные компьютерные системы. Вполне естественно, что данный инновационный процесс в скором времени детерминировал соответствующую ему преступность.

Отметим, что первое отечественное IT-преступление было совершено еще в период существования СССР (г. Вильнюс Литовской ССР, 1979 г.) и выразилось в хищении денежных средств в сумме 78 584 руб. Это посягательство было занесено в международный реестр правонарушений и явилось отправной точкой в хронологии эволюции инновационной преступности в нашей стране³³. Также следует отметить в качестве печально знаменитого факта имевшее место в 1983 г. в г. Тольятти причинение материального ущерба на сумму 1 млн руб. путем модифицирования программы для ЭВМ³⁴.

Итак, прежде всего представляется необходимым рассмотреть вопрос об истории появления и развития уголовно-правовых норм, в той или иной мере связанных со сферой информационно-коммуникационных технологий.

Условно эволюцию уголовного законодательства, регулирующего преступления в рассматриваемой области, можно свести к четырем периодам, каждому из которых присущи специфические черты. Отметим при этом, что основных периодов два, а еще два периода можно отметить в качестве предварительного и перспективного.

1. Предварительный период подготовки основы для ныне действующего уголовного закона (1977 — февраль 1996 гг.)

Отметим, и это естественно, что первые уголовно-правовые нормы, регулирующие сферу «инновационной» преступности, появились в США, на родине «новых» криминальных посягательств, проявивших себя к середине 1970-х гг. Однако, по сложившейся традиции, это произошло с запозданием. Так, 1977 годом датируется законопроект «О защите федеральных компьютерных систем», предусматривающий уголовную ответственность за кражу денег, ценных бумаг, имущества, совершенную электронными или иными средствами³⁵.

Что касается процесса формулирования первых уголовно-правовых норм, регулирующих зарождавшуюся IT-сферу, то немалое влияние на «букву и дух» первых американских «компьютерных» законов оказали положения, принятые в 1979 г. на конференции Американской ассоциации адвокатов в Далласе:

— использование или попытка использования компьютера, вычислительной системы или сети компьютеров с целью получения денег, собственности или услуг под прикрытием фальшивых предлогов, имени или ложных обещаний;

— преднамеренное несанкционированное действие, имеющее целью изменение, повреждение, уничтожение или похищение компьютера, вычислительной системы, сети компьютеров или содержащихся в них систем математического обеспечения, программ или информации;

— преднамеренное несанкционированное нарушение связи между компьютерами, вычислительными системами или сетями компьютеров³⁶.

На основе отмеченных выше концепций и нормативных правовых актов в 1984 г. был принят соответствующий федеральный закон «Computer Fraud and Abuse Act», который затем был дополнен в 1986 г. Законом № 1030 «О мошенничестве и злоупотреблениях с использованием компьютера»³⁷.

Что касается нашего отечества, то, несмотря на совершение отмеченных выше в СССР инновационных преступлений, только к началу 1990-х гг. «компьютерная» проблема стала предметом законодательного обсуждения. Так, 6 декабря 1991 г. датируется проект Закона РСФСР «Об ответственности за правонарушения при работе с информацией», который предполагал внесение в УК РСФСР таких специальных норм, как «Несанкционированный доступ в компьютерную систему», «Угроза возникновения конфликта», «Заражение компьютерным вирусом».

Характерным для указанного периода является совершение преступления с использованием компьютерной техники в 1991 г., когда были похищены 125,5 тыс. долл. США из «Внешэкономбанка» СССР. Злоумышленники, обладая доступом к компьютерным программам, отвечающим за учет, ведение и оформление банковских операций отдела текущих счетов, при автоматической переоценке банком остатков средств на счетах типа «В», открытых в финских марках, осуществляемой в связи с введением коммерческого курса рубля, реализовали автоматическое завышение начисленной курсовой разницы, после чего перечислили всю сумму валютных средств на «нужные» счета.

Данное посягательство является одним из первых такого рода, когда был осуществлен незаконный доступ в систему электронных платежей и последующее хищение денежных средств путем их перечисления с одного счета на другой³⁸.

Следует отметить, что на основании полученных аналитических данных следственное управление ГУВД г. Москвы разработало методические рекомендации по расследованию хищений, связанных с использованием системы электронных платежей³⁹.

Очевидно, что начало серьезного обсуждения вопроса о криминализации такого рода общественно опасных посягательств было целиком и полностью связано с процессом окончательного назревания проблемы, обусловленность которой была предопределена распространением компьютерной техники вначале на производственных объектах, а лишь потом у пользователей — частных лиц. На первом этапе компьютеризацией был охвачен банковский и промышленный сектора, где были зафиксированы первые информационно-коммуникационные преступления.

На основании проекта от 06.12.1991 Верховный Совет Российской Федерации в ч. 5 Постановления о введении Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»⁴⁰ (см. Приложение 2) указал Правительству РФ на необходимость внесения до 01.10.1992 на рассмотрение Верховного Совета РФ проекты законов о внесении изменений и дополнений в Гражданский и Уголовный кодексы РСФСР, а также в другие законодательные акты, регулирующие сферу правовой охраны программ для электронных вычислительных машин и баз данных. В результате этого в тексте Гражданского кодекса РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ содержится целый ряд норм, регулирующих сферу компьютерной информации.

Что касается внесения дополнений в УК РСФСР, то работа в данном направлении все продолжалась, что привело к разработке в 1994 г. проекта Закона РФ о внесении дополнений в УК РСФСР таких составов, как «Незаконное овладение программами для ЭВМ, файлами и базами данных», «Фальсификация или уничтожение информации в автоматизированной системе», «Незаконное проникновение в автоматизированную информационную систему, совершенное путем незаконного завладения парольно-ключевой информацией, нарушение порядка доступа или обхода механизмов программной защиты информации с целью ее несанкционированного копирования, изменения или уничтожения», «Внесение или распространение “компьютерного вируса”», «Нарушение правил, обеспечивающих безопасность автоматизированной информационной системы»⁴¹.

Федеральный закон РФ от 20.02.1995 № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» содержал прогрессивный понятийно-терминологический аппарат и, по сути, подготовил почву для нового уголовного законодательства⁴² (см. Приложение 1).

В проекте УК РФ, датируемом февралем 1996 г. и непосредственно предшествующем ныне действующему, содержалась гл. 29 «Компьютерные преступления», включающая в себя пять статей: 271 — «Самовольное проникновение в автоматизированную компьютерную систему», 272 — «Неправомерное завладение программами для ЭВМ, файлами или базами данных», 273 — «Самовольная модификация, повреждение, уничтожение баз данных или программ для ЭВМ», 274 — «Внесение или распространение вирусных программ для ЭВМ», 275 — «Нарушение правил, обеспечивающих безопасность информационной системы»⁴³.

В указанный период времени, пока на обсуждение предлагались новые и новые проекты уголовных законов, направленных на противодействие высокотехнологичным посягательствам, преступный мир не сидел сложа руки, о чем свидетельствует следственная и судебная практика, относящаяся к середине 1990-х гг. Но по причине отсутствия специальной «компьютерной» нормы уголовные дела возбуждались по статьям, предусмотренным Уголовным кодексом РСФСР 1960 г., чаще всего по ст. 147 УК РСФСР «Мошенничество»⁴⁴ (см. Приложение 3).

Так, примером мошенничества, совершенного путем подключения к телефонной линии связи легального пользователя, и полученного таким образом доступа к его системе является факт покушения на хищение из ГРКЦ Центробанка России (ЦБР) денежных средств на сумму 68,3 млрд руб., имевшее место в конце сентября 1993 г. в Москве. В ходе следствия было установлено, насколько технологически тонко сработали правонарушители. 12 платежей в пользу коммерческих банков на вышеуказанную сумму списаны были с технологического счета 999КОО, до 15 сентября 1993 г. имевшего нулевой остаток. Эти 12 документов о списании и были введены преступниками в массив «Операционного дня», имевший сложную структуру для осуществления прямого доступа, защищенный контрольными суммами и, как считалось, недоступный для внесения изменений и дописывания посредством внешних программ и процедур.

Однако правонарушители обошлись без внешнего дописывания в массив «Операционного дня», а внесли документы «изнутри», посредством опосредованного доступа через свой ПК с легальным пользовательским телефонным номером абонента — участника ГРКЦ. Сама процедура ввода фальшивых документов заняла всего 1 минуту, при этом, помимо всего, было обойдены и контрольные суммы, в результате чего в итогах операционного дня эти 12 документов с соответствующими суммами никак не фигурировали, однако были обработаны по установленной технологии программным комплексом операционного дня.

По данным следствия, ввод фальшивых документов мог быть осуществлен практически с любого рабочего места, имеющего телекоммуникационную связь с компьютерным центром РКЦ, включая рабочие места, расположенные и непосредственно в машинном зале. Таким образом, был сделан вывод, что покушение на хищение было осуществлено неизвестными программистами, которые досконально знали специфику работы компьютерного центра московского РКЦ и, в первую очередь, об отсутствии какой-либо защиты программного обеспечения⁴⁵.

Дальнейшие периоды, два основных и один перспективный, будут предметом нашего дальнейшего исследования в рамках настоящей монографии. Пока же вкратце отметим следующее.

2. Первый основной период, характеризующийся стремлением к формированию адекватного инновационным угрозам уголовного закона и неизбежных «детских болезней» (с июня 1996 по июль 2010 гг.).

Данный период характеризуется несовершенством и низкой приспособленностью к противодействию инновационным и традиционным (с IT-компонентом) угрозам и проистекающей от этого недостаточности фактического охвата «новыми» нормами всех криминальных посягательств, а также неэффективного реагирования со стороны субъектов правоприменительной практики на реальный уровень существующих инновационных угроз. Помимо этого, следует отметить недостаточную зрелость информационно-технологического и криминологического ресурсов обеспечения безопасности в ИКТ-сфере.

3. Второй основной период формирования уголовно-правового ресурса путем «кибертрансформации» традиционных составов преступлений (с июля 2010 г. по настоящее время).

Данный временной промежуток характеризуется попытками приспособить уголовный закон применительно к традиционным (с IT-компонентом) и инновационным преступным посягательствам, совершаемым в сфере информационно-коммуникационных технологий, а также по-прежнему неэффективным реагированием со стороны субъектов правоприменительной практики на реальный уровень существующих инновационных угроз. Помимо этого, к слову, следует отметить достаточное «созревание» информационно-технологического и криминологического ресурсов обеспечения криминологической безопасности в ИКТ-сфере.

Вместе с тем, учитывая отмеченную выше специфику инновационной преступности и явное несоответствие ей существующих уголовного закона и уголовного правоприменения, автор настоящего исследования полагает возможным отметить предпосылку к формированию следующего этапа, так сказать, «в перспективу».

4. Перспективный период осмысления истинных масштабов инновационных угроз и выработка оптимизированного уголовно-правового ресурса, способного эффективно противостоять как киберпреступности, так и традиционным криминальным посягательствам, использующим ИКТ-потенциал, путем задействования совершенного и зрелого информационно-технологического и криминологического ресурсов обеспечения криминологической кибербезопасности.

Нами сознательно акцентируется внимание как на моральном устаревании действующего закона в целом, так и на необходимости совершенствования отдельных его положений и методик, направленных на предупреждение преступности в настоящем и будущем. Отмеченная дефектность проявляет себя не столько в несовершенстве диспозиций уголовно-правовых норм, сколько в явной неадекватности существующих санкций сути инновационных криминальных угроз, поскольку предупреждать последние посредством существующей в целом, так сказать «испокон веков», системы наказаний невозможно. Далее в настоящем исследовании будет предпринята попытка обоснования данных и иных сопутствующих поставленной проблематике положений.

Помимо этого, акцентируя внимание на отмеченных выше признаках киберпреступления как придающих ему специфичный «окрас», мы также должны отметить, что своеобразие подобных правонарушений, выражающееся в удаленности и анонимности злоумышленника, его невидимости и неопознанности для жертвы, многократно повышает значимость психологической науки, поскольку в значительной степени обостряет как факторы эмоционального воздействия со стороны преступника, так и аналогичное восприятие ситуации потерпевшим, а значит, вызывает необходимость в широком вовлечении в процесс точной квалификации киберпреступления познаний в области субъективной человеческой деятельности. В этом лишний раз выражается необходимость в междисциплинарном подходе к обеспечению криминологической кибербезопасности.

Представляется, что реализация перечисленных и иных направлений научно-практической деятельности сформирует научно обоснованную базу результативного инновационного уголовно-правового обеспечения криминологической безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий.

Перейдем к более подробному рассмотрению обозначенной выше периодики эволюции уголовного законодательства, регулирующего сферу информационно-коммуникационных технологий.

Первый основной период стремления к формированию адекватного инновационным угрозам уголовного закона и неизбежных «детских болезней» (с июня 1996 по июль 2010 гг.).

Отметим, что три состава посягательств, сгруппированных в гл. 28 «Преступления в сфере компьютерной информации», а именно относимые к киберпреступлениям ст. 272–274 УК РФ, наличествуют в уголовном законе 1996 г. изначально. На тот момент нормы, призванные регулировать сферу инновационных посягательств, представлялись весьма прогрессивными и вполне способными качественно отвечать на IT-угрозы.

Помимо указанных составов, в УК РФ также с самого начала присутствовала еще одна норма, призванная регулировать сферу инновационной преступности, — ст. 187 УК РФ «Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов».

В качестве первого случая привлечения к уголовной ответственности по «новым» статьям УК (1997 г.) можно привести дело, возбужденное по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 272 УК РФ; ч. 1 ст. 273 УК РФ следственным отделом управления ФСБ по Сахалинской области в отношении Г., который являлся студентом Южно-Сахалинского института экономики, права и информатики, а также работал инженером-программистом в южно-сахалинских ООО «Эскадо» и ЗАО «СахЖАСО».

Согласно материалам уголовного дела, Г. с самого начала стал отрицать свою вину, давал показания, что ничего не понимает в сетевых программах и работал по «наводке» неизвестного интернет-пользователя. Однако было установлено, что подключение к Сети и «взлом» электронной почты со стороны Г. осуществлялись из собственной квартиры посредством своего ПК, а также ПК, принадлежащего ООО «Эскадо», который Г. принес домой.

Алгоритм действий Г. заключался в том, что он на указанных компьютерах запускал на всю ночь хакерскую программу, направленную на получение путем «взлома» паролей пользователей электронной почты «Сахмейл», после чего извлеченную подобным образом информацию переписывал на свой ПК.

В начале мая 1997 г., в ночное время, один из дежурных инженеров Южно-Сахалинской телеграфно-телефонной станции (ТТС) случайно обратил внимание, что некая программа несанкционированно производит перебор паролей, о чем сообщил в Управление ФСБ. Была реализована оперативная разработка, в ходе которой по ночам в течение двух недель указанные манипуляции документально регистрировались со стороны работников указанной телеграфно-телефонной станции. Таким образом был установлен телефонный номер абонента-нарушителя.

Кроме этого, Г. в начале июня 1997 г., не ограничиваясь действиями своей хакерской программы, от имени администрации Южно-Сахалинской ТТС отправил письма всем абонентам «Сахмейл». Согласно содержимому письма, пользователям в связи с изменением городских телефонных номеров необходимо было представить все свои абонентские реквизиты, в том числе адреса и пароли. При этом Г. в качестве получателя указал свой адрес электронной почты.

В выявлении правонарушения помогло наличие высококлассных специалистов по компьютерно-сетевым технологиям, работавших в Управлении ФСБ по Сахалинской области. Кроме того, в техническом плане помогла и оснащенность Управления «АРМами» (автоматизированными рабочими местами), предназначенными для различных направлений служебной деятельности.

Возможно, доказать совершение Г. преступления было бы достаточно сложно, но помогло то, что следователь Управления ФСБ, который занимался расследованием, своевременно получил санкцию на обыск в квартире Г. и изъял компьютер с содержащими в его памяти данными.

В судебном заседании Г. указал, что не считает себя преступником, однако суд признал его виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 272 УК РФ; ч. 1 ст. 273 УК РФ, и приговорил к трем годам лишения свободы условно с двухлетним испытательным сроком и к штрафу на сумму 200 МРОТ⁴⁶.

В связи с тем, что принципиальной трансформации норм, предусмотренных ст. 272–274 УК РФ, за прошедшее с момента принятия действующего уголовного закона не произошло, дальнейшая их уголовно-правовая оценка будет произведена на основе ныне действующей редакции.

Что касается ст. 187 УК РФ «Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов», то необходимо отметить, что до принятия уголовного закона 1996 г. большая часть преступлений, связанных с изготовлением с целью сбыта и сбытом поддельных кредитных карт, квалифицировалась по ст. 147 УК РСФСР «Мошенничество». Связано это было, естественно, с отсутствием в составе уголовного закона советского периода какой-либо иной подходящей нормы.

Установление уголовной ответственности за действия, предусмотренные в ст. 187 УК РФ, было обусловлено интенсивным внедрением в сферу банковских операций с участием физических лиц новых, нетрадиционных форм безналичных расчетов, а также ростом количества совершаемых с использованием указанных предметов (документов) общественно опасных посягательств.

В связи с тем, что данная норма хоть и в значительной степени видоизменилась, вместе с тем она в целом отвечала и отвечает своему функциональному предназначению — обеспечению безопасности в сфере оборота кредитных и дебетовых карт соответственно, вкратце рассмотрим ее уголовно-правовые особенности.

Так, объективная сторона данного преступления изначально характеризовалась совершением деяния в форме изготовления с целью сбыта или сбыта поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных документов, не являющихся ценными бумагами.

Недостатком пластиковой карты, в особенности тех лет, являлась ее слабая защищенность от преступных манипуляций и фальсификаций. Создатели карты с магнитной полосой не предполагали, что она будет использоваться в качестве средства для крупных платежей, а таковыми их с течением времени сделали банкиры, увидевшие перспективы для извлечения сверхприбылей.

Сам по себе состав данного преступления по конструкции являлся формальным, а само преступление считалось оконченным только после того, как с целью последующего сбыта лицо изготовляло или подделывало хотя бы одну карту или иной платежный документ, а также вносило в него заведомо ложные данные, независимо от того, удалось ли впоследствии осуществить сбыт фальшивки⁴⁷.

Однако ни нормы, содержащиеся в гл. 28, ни ст. 187 УК РФ не могли самостоятельно противостоять инновационной преступности, поскольку последняя проявляла свои негативные особенности не только в посягательствах на сферу компьютерной информации, а также не была направлена только лишь на область изготовления с целью сбыта или сбыта поддельных кредитных либо расчетных карт. Реальность оказалась такова, что основной вал криминальных посягательств по-прежнему приходился на традиционные их формы — кражи, мошенничества, вымогательства, экстремизм, незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, порнографических материалов с изображениями несовершеннолетних и пр. Еще одной особенностью преступности информационной эпохи явилось то, что представители криминального мира, быстро осознав преимущества киберсреды и инновационных технологий, стали активно использовать данные объективные факторы в своих корыстных целях.

Правоохранительная система, по печальной традиции, оказалась не готова к новым угрозам, и в первую очередь это проявилось в несовершенстве уголовного закона и уголовного правоприменения. Так достаточно быстро обозначились «болевые точки».

Казалось, что корень бед заключался в недостаточности фактического охвата «новыми» нормами всех криминальных посягательств, но все, конечно же, не так просто.

Следственная и судебная статистика конца 1990-х — начала 2000-х гг. свидетельствует о том, что действительно отмеченные инновационные уголовно-правовые нормы функционировали не совсем самостоятельно, а чаще всего, в случае «усложнения» преступной деятельности в виде посягательств на различные объекты уголовно-правовой охраны, применялись в совокупности с другими, «неинформационными» составами, что уже изначально данные нормы представлялись весьма проблематичными и трудноприменимыми, так как напрямую не предусматривали соответствующей реальным угрозам уголовно-правовой реакции.

Понятно, что формально «компьютерная» преступность появилась с момента вступления в силу в 1997 г. УК РФ 1996 г., содержащего «новые» составы. С целью нахождения и анализа соответствующей статистики мы обратились к такому официальному источнику, как сайт МВД РФ, однако на нем информация ГИАЦ МВД РФ приведена лишь с 2003 г., в связи с чем пришлось прибегнуть к иным данным.

Б. Ю. Анин, ссылаясь на данные ГИЦ МВД России, указывает, что в 1997 г. доля «компьютерных» преступлений составила 0,02% относительно общего числа преступлений в кредитно-финансовой сфере, «…в абсолютных цифрах общее количество компьютерных преступлений в этом году превысило сотню, а суммарный размер ущерба — 20 млрд рублей»⁴⁸.

Далее приводимая статистика по преступлениям в сфере «компьютерной» информации, предварительное следствие по которым обязательно (2002–2009 гг.), на первый взгляд показывает достаточно высокий процент выявления и раскрываемости преступлений, совершенных в течение отчетного периода⁴⁹ (см. Приложение 4).

Однако, как известно, наиболее верным критерием работы правоохранительных органов является не раскрытие и расследование уголовных дел, а признание обвиняемых лиц виновными в судебном порядке и их осуждение. Судебная статистика Судебного департамента ВС РФ по лицам, осужденным в 2009 г. за совершение преступлений, предусмотренных ст. 187, 272–274 УК (см. Приложение 5), показывает следующую картину. Так, рассматриваемые нами специальные нормы, как и было указано выше, преимущественно показали свою несамостоятельность и неспособность в одиночку охватывать деяния правонарушителей, а значит, остро нуждались в совокупной квалификации с иными статьями УК.

И если по ст. 187 УК картина соотношения «самостоятельная квалификация» / «совокупная квалификация» более или менее сопоставима — 56 осужденных против 78, т. е. относительная степень «самостоятельности» данной статьи условно составила 71,8%, то по ст. 272 и 273 УК данное соотношение составило 347 осужденных против 887, а значит, относительная степень «самостоятельности» «компьютерных» норм — всего лишь 39,1%.

Что касается ст. 274 УК, по которой никто в 2009 г. осужден не был, то она сразу показала свою полную неэффективность и «неработоспособность»⁵⁰.

Несомненный интерес представляет отчет о преступлениях, совершенных в сфере телекоммуникаций и компьютерной информации за 2004 г., содержащийся на сайте crime-research.ru. Автор полагал бы возможным заострить внимание на том, что к числу «компьютерных», помимо рассмотренных выше инновационных норм, отнесены и общие составы, содержащиеся в Особенной части УК, что, при рассмотрении следственной и судебной практики конца 1990-х — начала 2000-х гг. представляется весьма логичным.

Итак, в указанном отчете отмечены данные по совершенным правонарушениям, предусмотренным следующими статьями, причем в совокупности со ст. 187 и 272–274 УК РФ:

1. Статья 146 УК «Нарушение авторских и смежных прав» — 528 преступлений. Указано, что общий размер причиненного материального ущерба составил 232 432 782 руб., а для возмещения потерпевшим ущерба на имущество виновных лиц был наложен арест на общую сумму 179 395 592 руб.;

2. Статья 159 УК «Мошенничество» — 371 преступление;

3. Статья 165 УК «Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения» — 2892 преступления;

4. Статья 171 УК «Незаконное предпринимательство» — 5 преступлений;

5. Статья 183 УК «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну» — 480 преступлений;

6. Статья 242 УК «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов» — 335 преступлений.

7. Статья 242.1 УК «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних» — 13 преступлений⁵¹.

Совокупность ст. 146 и 273 УК РФ возникала в случае выявления фактов, свидетельствующих о создании программ для ЭВМ или внесении изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или машинных носителей с такими программами, когда, таким образом, происходило незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб.

Так, 2 сентября 1998 г. 6-й отдел УРОПД при ГУВД г. Санкт-Петербурга возбудил уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ, в связи с фактами распространения дисков, содержащих программы для преодоления защиты, установленной на легальных программных продуктах, а также «взломанные» версии программ. В ходе следствия обвинение было дополнено ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», что выглядит весьма логичным⁵².

Совокупность нормы, предусматривающей ответственность за хищение чужого имущества, со ст. 183, 272 и 273 УК РФ возникала в тех случаях, когда облеченные финансово-хозяйственными полномочиями работники предприятий, пользуясь своим служебным положением, имея доступ к сведениям, составляющим коммерческую тайну, без согласия их владельца, из корыстной заинтересованности осуществляли неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, внося изменения в программы и модифицируя сведения, реализовали тем самым цель завладения чужим имуществом.

В производстве Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области находилось уголовное дело по обвинению Р. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159, 183, 272, 273 УК РФ. Согласно материалам дела, Р., используя свое служебное положение, внес изменения посредством рабочего ПК в ведомость начисления заработной платы работникам предприятия, на котором работал, таким образом, что у тех, кто получал более 100 руб. в месяц, автоматически списывалось и перечислялось на счет, специально открытый для незаконного завладения чужими денежными средствами, по 1 руб.

Действия Р. были квалифицированы исходя из следующих его преступных действий: по ст. 273 УК — внесение изменений в программу, по ст. 183 УК — сбор сведений о счетах лиц, внесенных в базу данных предприятия, по ст. 272 УК — модификация указанных данных, по ст. 159 УК — незаконное получение начисленных денежных средств.

Приговором суда Р. был признан виновным в совершении вышеуказанных преступлений и приговорен к 5 годам лишения свободы условно, с лишением права заниматься профессиональной деятельностью программиста и оператора ЭВМ сроком на 2 года⁵³.

На наш взгляд, квалификация деяния Р. по ст. 159 УК представляется не совсем верной в связи с тем, что диспозиция данной статьи предполагает завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием, т. е. обманутый и доверившийся потерпевший сам передает злоумышленнику принадлежащее себе имущество. В данном случае, как следует из обстоятельств дела, Р. совершал хищение чужих денежных средств тайно, а значит, его действия должны были быть квалифицированы по ст. 158 УК (кража), а в случае установления факта присвоения вверенного ему имущества — по ст. 160 УК.

Наиболее типичной совокупностью являлась квалификация деяний правонарушителей по ст. 159 и 272 УК РФ в случае выявления неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, в результате чего происходила модификация информации, когда эти действия были направлены на мошенническое завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием.

В качестве примера можно привести уголовное дело, возбужденное вологодскими следователями 6 февраля 1999 г. по ст. 272 УК РФ. В ходе следствия было установлено, что Ч. и З., преследуя цель завладения чужим имуществом, вступили в предварительный сговор. С целью реализации преступного умысла, Ч., находясь на своем рабочем месте в офисе фирмы «Самогон», ввел в базу данных клиентов фирмы фальшивые данные с реквизитами, используя которые З. впоследствии получил на складе продукцию на сумму более 70 тыс. руб.

Впоследствии действия Ч. и З. были квалифицированы по ст. 159 УК РФ.

На основании приговора Вологодского городского суда Ч. был признан виновным по ст. 159 и 272 УК РФ и приговорен к 6 годам лишения свободы условно, а З. — к 5 годам лишения свободы условно по ст. 159 УК РФ⁵⁴.

В случае выявления фактов неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, в результате чего злоумышленник получал доступ к Интернету посредством использования не принадлежащих ему логина и пароля другого, законного пользователя, преследуя цель причинения имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, квалификация происходила по совокупности ст. 165 и 272 УК РФ.

Примером является уголовное дело, возбужденное в отношении жителя г. Шадринска Курганской области П. по признакам преступлений, предусмотренных ст. 165 и 272 УК. В ходе следствия было установлено, что П. получил доступ к Интернету за чужой счет, используя имя и пароль добросовестного пользователя — покупателя доступа к Сети.

Как пояснил в ходе следствия П., имя и пароль он получил, отправив на чужой компьютер «троянскую» программу.

Приговором Шадринского городского суда от 18 апреля 2000 г. П. был признан виновным по ст. 165 и 272 УК и осужден к штрафу в размере 3000 руб.⁵⁵

Отдельного рассмотрения, по аналогии с нормами гл. 28 УК РФ, заслуживают проблемы, возникающие при применении ст. 187 УК РФ, в случаях, связанных с завладением чужим имуществом.

Например, когда имело место изготовление с целью сбыта пластиковых денег, которые заведомо не могли успешно использоваться для незаконного расходования или получения денежных средств, то содеянное образовывало бы приготовление к мошенничеству (ч. 1 ст. 30, ст. 159 УК), так как налицо был обман приобретателя карточки в качестве вещи. При фактическом сбыте такой карточки наличествовал уже оконченный состав мошенничества (ст. 159 УК).

Не образовывало состава преступления, предусмотренного ст. 187 УК, изготовление пластиковых карт с целью дальнейшего использования самим подделывателем и, таким образом, последующего незаконного присвоения и расходования не принадлежащих виновному денежных средств. Эти действия должны были квалифицироваться как приготовление к мошенничеству и в соответствующих случаях (если налицо мошенничество при квалифицирующих признаках) влечь уголовную ответственность по ст. 30 ч. 1, 159 УК РФ.

Естественно, в случае реального расходования чужих денежных средств с помощью поддельной пластиковой карточки виновный подлежал ответственности за хищение чужого имущества путем мошенничества (ст. 159 УК). Получение по поддельным платежных документам, не являющимися ценными бумагами, денежных средств должно было быть квалифицировано как оконченное хищение чужого имущества путем мошенничества (ст. 159 УК). Если же лицу не удалось завладеть соответствующей денежной суммой, то оно несло ответственность за покушение на мошенничество (ст. 30 ч. 3, 159 УК).

Когда же не удавалось использовать пластиковую карточку, подделанную в целях хищения, то уголовная ответственность наступала за приготовление к мошенничеству и подделку пластиковых карт по совокупности (ст. 30 ч. 1, 159 и ст. 187 УК). Если же хищение было доведено до конца, то содеянное надлежало квалифицировать по совокупности подделки карты и мошенничества (ст. 187 и 159 УК)⁵⁶.

В рамках своей диссертационной работы автором настоящего исследования в 2003 г. впервые на монографическом уровне была, в частности, обоснована необходимость во внесении изменения в ст. 187 УК РФ, что заключалось бы в установлении уголовной ответственности при незаконном использовании «…заведомо поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами».

Кроме того, для исключения чрезмерной громоздкости, допустимости и относительности при квалификации рассматриваемых преступных посягательств, автором был вынесен на обсуждение проект нормы в рамках главы 21 Уголовного Кодекса РФ:

«Статья 158.1. Хищение чужого имущества путем использования компьютерной техники.

1. Хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем изменения информации, обрабатываемой или передаваемой в компьютерной системе, а равно хранящейся на материальных (машинных, пластиковых и т. п.) носителях, либо путем введения в компьютерную систему ложной информации…»⁵⁷

Краткий уголовно-правовой анализ преступности первого периода эволюции действующего уголовного законодательства позволяет вроде бы сделать однозначный вывод такого рода, что вся проблема лежала фактически на поверхности, заключаясь в несовершенстве и низкой приспособленности уголовного закона и уголовного правоприменения к противодействию инновационным угрозам и проистекающей от этого недостаточности охвата «новыми» нормами всех криминальных посягательств.

Здесь предвидим вопросы: зачем мы столь подробно рассматриваем законодательство первого периода, если сами же отмечаем, что оно являлось явно несовершенным и не приспособленным к противодействию инновационным угрозам, что приводило к недостаточности фактического охвата «новыми» нормами всех криминальных посягательств? Не проще ли обозначать имеющиеся проблемы в качестве «детских болезней», присущих любой новой сфере деятельности? Разве последующие шаги законодателя, направленные на «кибертрансформацию» ряда норм УК РФ, не сняли остроты ситуации, а значит, позволили нам безбоязненно смотреть в инновационно-технологически «оцифрованное» будущее?

При осуществлении глубокого анализа фактического положения дел, изучения не только официальной статистической информации, но и информации из иных источников, например данных Лаборатории Касперского, отраженных в ежегодных бюллетенях по кибератакам, в целом при задействовании криминологических методик познания преступности, картина уже не кажется столь однозначной. Это предопределяет необходимость в критическом анализе криминальных и криминогенных факторов, а значит, ставит вопрос о фактическом игнорировании правоприменителем криминологических факторов и отсутствии полноценного их учета. И дело вовсе не в том, что к указанному времени еще не был в полной мере сформирован современный криминологический инструментарий, о котором мы говорим сейчас (криминологический кибермониторинг, технологии «больших данных» и искусственного интеллекта).

Конечно, несомненной проблемой являлась и является позиция руководителей учреждений финансово-банковского сектора, предпочитавших не сообщать в правоохранительные органы о преступлениях, совершенных в отношении их активов, чтобы не потерять своих клиентов. Что касается частных лиц, то их такого рода пассивность заключалась в недоверии к правоохранительной системе, неверии в возможность нахождения виновных и получении материальной компенсации⁵⁸.

Но все же, на наш взгляд, главная проблема выражается в неэффективном реагировании со стороны субъектов правоприменительной практики на реальный уровень существующих инновационных угроз, откровенно говоря, в неадекватности их реагирования реальным ИКТ-посягательствам. Остается открытым вопрос, почему отечественными правоохранителями не замечались находящиеся в открытом доступе цифры — статистические выкладки специализированного коммерческого киберресурса, свидетельствующие о наличии гораздо более серьезных, можно сказать, концептуальных проблем относительно истинных масштабов инновационной опасности.

Второй основной период формирования уголовно-правового ресурса путем «кибертрансформации» традиционных составов преступлений (с июля 2010 г. по настоящее время).

Что касается поправок, которые законодатель стал вносить в УК РФ, то обращает на себя внимание, что большинство из них связано или с введением в уголовный закон новых составов правонарушений, или с дополнением диспозиций уже существующих уголовно-правовых норм, чаще всего в виде дополнительных квалифицирующих признаков, сущность которых заключается в распространении той или иной информации посредством электронных, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, включая сеть Интернет, являющихся средствами массовой информации. Ряд важных изменений следует, на наш взгляд, привести.

«Пионером» выступила совершенно новая норма — ст. 185.3 УК «Манипулирование рынком», введенная Федеральным законом от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 224-ФЗ)⁵⁹ (см. Приложение 6). При этом следует отметить, что в самом тесном взаимоотношении со ст. 185.3 УК находится ст. 185.6 УК «Неправомерное использование инсайдерской информации».

Особое значение имеет первое прямое указание в уголовном законе на такое средство совершения правонарушений, как электронная сеть (далее — ЭС), информационно-телекоммуникационная сеть (далее — ИТКС) общего пользования (включая сеть Интернет).

Дело в том, что содержавшиеся в ст. 272–274 УК РФ указания на «Сеть» были расплывчаты и не конкретизированы и, по смыслу данных норм, относились к ней (сети) как некой принадлежности машинного носителя, электронно-вычислительной машины, системы ЭВМ (например, в ч. 1 ст. 273 УК: «…Создание программ… заведомо приводящих к… нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети…»).

Таким образом, впервые в УК РФ появился термин «информационно-телекоммуникационная сеть», который достаточно четко сформулирован в п. 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»: «…информационно-телекоммуникационная сеть — технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники…»⁶⁰.

В дальнейшем внесение изменений в уголовный закон путем прямого указания на ЭС или ИТКС в качестве средства совершения преступления приобрело поступательный характер и осуществляется законодателем с 2010 г. по настоящее время регулярно.

Федеральным законом от 20.07.2011 № 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁶¹ (см. Приложение 7) Уголовный кодекс был дополнен ст. 171.2 УК «Незаконные организация и проведение азартных игр», согласно которой преступной считается организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, а также, в частности, посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

Принятый в том же году Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁶² (см. Приложение 8) примечателен тем, что содержал некоторые поправки в ст. 272–274 УК.

Указанные нормы впервые с момента принятия, т. е. с июня 1996 г., были изложены в несколько изменившихся редакциях, что выразилось:

а) в отказе от терминов «электронно-вычислительная машина» (ЭВМ), «система ЭВМ» в пользу чисто «компьютерной» терминологии;

б) в определении «компьютерная информация», под которой следует понимать сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи;

в) в определении «крупный ущерб», под которыми в статьях гл. 28 признается ущерб, сумма которого превышает 1 млн руб.;

г) в указании в качестве квалифицирующего признака совершения деяния из корыстной заинтересованности;

д) во введении, в частности в ст. 274 УК, терминов «информационно-телекоммуникационные сети» и «оконечное оборудование»;

е) в ряде других изменений.

Примечательным в рамках борьбы с преступлениями против половой неприкосновенности несовершеннолетних явился Федеральный закон от 29.02.2012 № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» (далее — Закон № 14-ФЗ)⁶³ (см. Приложение 9).

Статья 242 УК «Незаконные изготовление и оборот порнографических материалов или предметов» была изложена в новой редакции, при этом п. «б» ч. 3 был предусмотрен такой квалифицирующий признак, как совершение указанных в частях первой и второй деяний с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

Статья 242.1 УК «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних» была изложена в новой редакции, при этом п. «г» ч. 2 был предусмотрен такой квалифицирующий признак, как совершение указанных в части первой деяний с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

Статья 242.2 УК «Использование несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов», при этом п. «г» ч. 2 был предусмотрен такой квалифицирующий признак, как совершение указанных в части первой деяний с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

В целях противодействия широкому распространение наркотических средств Федеральным законом от 01.03.2012 № 18-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁶⁴ (см. Приложение 10) в ст. 228.1 УК «Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества» были внесены поправки, в результате чего в качестве квалифицирующего признака, предусмотренного п. «б» ч. 2, стал выступать сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершенный с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

Следующие изменения, внесенные в уголовное законодательство, особо примечательны тем, что появились первые статьи, напрямую регулирующие сферу «информационных» хищений. Речь идет о введенных Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации⁶⁵ с учетом Постановления № 6 от 05.04.2012 Пленума Верховного Суда Российской Федерации (см. Приложение 11) шести специальных составов мошенничества, два из которых имеют к преступлениям в сфере информационных технологий самое прямое отношение. Это ст. 159.3 УК, которая после некоторых трансформаций называется «Мошенничество с использованием электронных средств платежа», а также ст. 159.6 УК «Мошенничество в сфере компьютерной информации».

Указанные нормы, за относительно небольшими изменениями, действуют и в настоящее время, поэтому их разбор будет произведен в последующих параграфах. При этом следует отметить, что, несмотря на ожидаемую прогрессивность данных норм, они обладают рядом недостатков, что, несомненно, создает трудности в практической правоохранительной деятельности.

Следующие изменения в рассматриваемой сфере продолжили поступательную тенденцию в сторону оптимизации законодательства путем специального отражения в диспозициях ранее действующих статей Особенной части УК использования сети Интернет при совершении преступных деяний.

Возникающие угрозы, нацеленные против основ конституционного строя Российской Федерации и ее безопасности, привели к необходимости внесения во многие законодательные акты, в том числе УК, изменений, направленных на противодействие разного рода проявлениям экстремистского толка, связанным с публичными призывами к осуществлению деструктивной деятельности, нацеленным на возбуждение ненависти и разжигание вражды по различным признакам.

В связи с этим Федеральным законом от 28.12.2013 № 433-ФЗ «О внесении изменения в Уголовный кодекс Российской Федерации»⁶⁶ (см. Приложение 12) уголовное законодательство было дополнено новой ст. 280.1 УК «Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации», изначально предусматривающей в качестве способа и средства совершения противоправных деяний, заключающихся в публичных призывах к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации, использование средств информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

В последовавших вслед изменениях уголовного законодательства была продолжена линия государства на борьбу с нарушениями, направленными на дестабилизацию политической ситуации в стране. Федеральный закон от 28.06.2014 № 179-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁶⁷ (см. Приложение 13) в числе поправок, вносимых в федеральные нормативные акты, также изложил:

— ч. 2 ст. 280 УК «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности» в редакции, предусматривающей уголовную ответственность за противоправные действия, изложенные в статье, посредством их совершения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет;

— ч. 2 ст. 282 УК «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства» в редакции, предусматривающей уголовную ответственность за противоправные действия, изложенные в статье, посредством их совершения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

Очередное изменение уголовного законодательства было также связано с проявлениями, направленными против основ конституционного строя России и безопасности российского государства. Это предусмотренная Федеральным законом от 21.07.2014 № 274-ФЗ «О внесении изменений в статью 280.1 Уголовного кодекса Российской Федерации»⁶⁸ (см. Приложение 14) поправка, которой ч. 2 ст. 280.1 УК «Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации» указывает на совершение предусмотренных данной нормой преступных деяний с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

Суть изменений в данном случае коснулась только лишь внесения в число средств совершения указанного преступления электронных сетей.

Дальнейшее изменение законодательства продолжило линию на дополнение существующих норм указанием на ИТКС как средство совершения преступления. Федеральный закон от 22.12.2014 № 430-ФЗ «О внесении изменений в статью 171.2 Уголовного кодекса Российской Федерации и статьи 14.1.1 и 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»⁶⁹ (см. Приложение 15) дополнил ст. 171.2 УК «Незаконные организация и проведение азартных игр», указав на данные противоправные деяния как на совершаемые, в частности, посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

И наконец, спустя почти 19 лет после принятия УК наступил черед для капитальной трансформации такой специальной информационной нормы, как ст. 187 УК РФ.

Итак, Федеральным законом от 08.06.2015 № 153-ФЗ «О внесении изменений в статью 187 Уголовного кодекса Российской Федерации»⁷⁰ (см. Приложение 16) было закреплено новое название ст. 187 УК, а именно «Неправомерный оборот средств платежей», при этом увеличилось количество как альтернативных противоправных действий, так и предметов преступного посягательства.

Очередное внесение изменений в состав УК было произведено Федеральным законом от 06.07.2016 № 375-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности»⁷¹ (см. Приложение 17).

Так, часть вторая ст. 205.2 УК «Публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма» была изложена в редакции, согласно которой в качестве квалифицирующих признаков предусмотренных данной нормой деяний выступает их совершение с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

Очередная поправка в уголовное законодательство была вызвана дискуссией в российском обществе, вызванной влиянием социальных сетей на возросшее количество детских суицидов. Так, согласно информации электронной версии «Российской газеты», на селекторном совещании «О профилактике суицидов среди несовершеннолетних», прошедшем в Национальном центре управления в кризисных ситуациях МЧС России, Уполномоченный при Президенте России по правам ребенка Анна Кузнецова заявила о росте детских самоубийств в 2016 г. на 57%, при этом сослалась на «группы смерти», функционирующие в социальных сетях. Эта статистика выглядит особенно тревожной с учетом того, что в предыдущие пять лет подростковая суицидальность ежегодно снижалась на 10%. По мнению детского омбудсмена, одной из причин такого положения явилось «лавинообразное распространение “групп смерти” в соцсетях»⁷².

Тревожащая статистика по детским самоубийствам нашла свое отражение в усилении уголовно-правовой борьбы с лицами, склоняющими несовершеннолетних к подобным действиям.

Федеральный закон от 07.06.2017 № 120-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в части установления дополнительных механизмов противодействия деятельности, направленной на побуждение детей к суицидальному поведению»⁷³ (см. Приложение 18) дополнила ч. 2 ст. 110 УК «Доведение до самоубийства» п. «д», которым указывалось на совершение деяний, предусмотренных данной нормой, посредством информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

Кроме того, указанный Закон дополнил УК тремя новыми нормами, непосредственно преследующими цель дополнительной уголовно-правовой защиты детей, — ст. 110.1 УК «Склонение к совершению самоубийства или содействие совершению самоубийства», 110.2 УК «Организация деятельности, направленной на побуждение к совершению самоубийства» и 151.2 УК «Вовлечение несовершеннолетнего в совершение действий, представляющих опасность для жизни несовершеннолетнего». При этом каждая из этих норм указывала на совершение противоправных действий посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

Практически сразу же, не удовлетворившись мягкостью санкций в ст. 110, 110.1, 110.2 УК, законодатель Федеральным законом от 29.07.2017 № 248-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации»⁷⁴ (см. Приложение 19) ввел поправки в уголовный закон, направленные на ужесточение наказания.

Однако особо примечательным является то, что в период между двумя вышеуказанными изменениями, направленными на противодействие преступности в отношении несовершеннолетних, в уголовное законодательство была введена шестая по счету специальная норма, призванная уголовно-правовыми методами обеспечить защиту сферы информационно-коммуникационных технологий.

Так, Федеральным законом от 26.07.2017 № 194-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации”»⁷⁵ (см. Приложение 20) гл. 28 УК была дополнена совершенно новой ст. 274.1 «Неправомерное воздействие на критическую информационную инфраструктуру Российской Федерации», в которой особый акцент делается на защиту данной сферы от противоправных посягательств. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что, по сути, данная норма призвана дополнить диспозиции ст. 272–274 УК путем указания на такой непосредственный объект преступления, как «информационная инфраструктура».

Основанием для внесения поправок в уголовное законодательство послужило принятие Федерального закона от 26.07.2017 № 187-ФЗ «О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации»⁷⁶ (см. Приложение 21). Подробное рассмотрение данного Закона является предметом отдельного исследования, вместе с тем следует отметить, что ст. 1 данного Закона содержит указание на регулирование им отношений в области обеспечения безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации в целях ее устойчивого функционирования при проведении в отношении нее компьютерных атак.

Далее последовал Федеральный закон от 20.12.2017 № 412-ФЗ «О внесении изменений в статьи 245 и 258.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и статьи 150 и 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»⁷⁷ (см. Приложение 22).

На основании данного Закона ст. 245 УК «Жестокое обращение с животными» приобрела новый квалифицирующий признак, изложенный в п. «г» ч. 2, а именно совершение данных противоправных деяний, сопряженное с публичной их демонстрацией в информационно-телекоммуникационных сетях (включая сеть Интернет).

Основаниями для данного законодательного решения в значительной степени послужили факты жестокого обращения с животными, которые выкладывались в социальные сети.

Наибольший резонанс получило дело «хабаровских живодерок» О. и несовершеннолетней С., которые летом 2016 г. неоднократно совершали издевательства над животными, в результате чего их жертвами стали не менее 15 птиц, кошек и собак. Свои действия О. и С. снимали на видеокамеру, а записи затем публиковали в социальных сетях.

Индустриальный районный суд Хабаровска в августе 2017 г. вынес приговор и, учитывая факт совершения ими, помимо жестокого обращения с животными, также разбоя и оскорблений чувств верующих, признал О. и С. виновными по ч. 2 ст. 245, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 148 УК и приговорил соответственно к 4 годам 3 месяцам и 3 годам 10 дням лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима⁷⁸.

К числу киберпреступлений на основании Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 23.04.2018 № 111-ФЗ⁷⁹ (см. Приложение 23), через п. «г» ч. 3 стало возможно отнести и ст. 158 УК РФ. Теперь отмеченный квалифицирующий признак заключается в совершении кражи «…с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств». В данном законе также определено новое название и содержание ст. 159.3 УК РФ «Мошенничество с использованием электронных средств платежа».

Итак, в качестве выводов по исследованию периодов эволюции ныне действующего российского уголовного законодательства можно отметить следующее.

Прежде всего, возник ряд составов, которые можно, с условием формальной определенности в них факта использования информационно-телекоммуникационных сетей, отнести к киберпреступлениям, в частности п. «г» ч. 3 ст. 158, ст. 159.6, 274.1 УК РФ и пр. Здесь же надо отметить практически полезную (в определенной мере) законодательную деятельность относительно традиционных криминальных посягательств, при совершении которых используется опосредованный ИКТ дистанционный способ воздействия.

Однако можно ли говорить, что достигнут необходимый уровень уголовно-правового обеспечения криминологической безопасности в ИКТ-сфере? Ответ: нет, но здесь имеются вполне определенные аспекты, раскрытие и правильное законодательное оформление которых позволит смотреть в антикриминальное и однозначно сверхинновационное будущее с достаточной долей уверенности.

Как было отмечено выше, учитывая указанную выше специфику инновационной преступности и явное несоответствие ей существующих уголовного закона и уголовного правоприменения, автор настоящего исследования полагает возможным отметить предпосылку к формированию следующего, перспективного этапа эволюции уголовно-правового потенциала, прежде всего в системе обеспечения безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий:

Перспективный период осмысления истинных масштабов инновационных угроз и выработка оптимизированного уголовно-правового ресурса, способного эффективно противостоять как киберпреступности, так и традиционным криминальным посягательствам, использующим ИКТ-потенциал, путем задействования совершенного и зрелого информационно-технологического и криминологического ресурсов обеспечения криминологической кибербезопасности.

Однако, прежде чем перейти к рассмотрению предпосылок для отмеченной оптимизации и обозначению перспектив развития уголовно-правового потенциала в системе обеспечения безопасности в сфере информационно-коммуникационных технологий, полагаем необходимым осуществить рассмотрение проблем, существующих в области уголовно-правовой квалификации криминальных посягательств в ИКТ-сфере.

Глава 3.
СОСТОЯНИЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШАЕМЫХ В СФЕРЕ ИНФОРМАЦИОННО-КОММУНИКАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ, И УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ НАКАЗАНИЙ ЗА ИХ СОВЕРШЕНИЕ

Постоянно возникающие проблемы и сложности в работе сотрудников правоохранительной системы вполне обоснованно детерминируют процесс совершенствования методологии уголовного права и, на наш взгляд, должны заставлять научную мысль активно двигаться не столько в сторону механических, а, скорее всего, механистических, «на злобу дня», изменений в законодательстве, но и прежде всего по направлению к совершенствованию и оптимизации практической деятельности, связанной с широкой гаммой аспектов, к числу которых, несомненно, относятся сложности в квалификации содеянного.

Относительно же инновационных и традиционных (с ИКТ-компонентом) составов преступлений затруднения выражаются еще ярче. Отметим некоторые из них, при этом будем руководствоваться традиционным, «объектным» подходом.

Укажем при этом, что посягательства в ИКТ-сфере нижеприведенными составами не ограничиваются. В планируемом монографическом исследовании, посвященном, в частности, рассмотрению личности киберпреступника, они будут освещены более подробно. Здесь же, по нашему мнению, правильным будет сделать упор на сложностях, возникающих при квалификации тех или иных преступных деяний, на которых автор настоящей работы особо акцентировал внимание научного сообщества.

Прежде всего отметим, что с учетом вышеуказанных доводов в действующем Уголовном кодексе РФ возможно выделить три группы преступлений, связанных с использованием информационных технологий:

1. Киберпреступления, основные действия и последствия которых происходят исключительно в киберпространстве, причем ИКТ-компонент формально установлен в конкретной норме. К таким составам возможно отнести кражу в контексте п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, мошенничество в сфере компьютерной информации — ст. 158.6 УК РФ, преступления в сфере компьютерной информации — четыре состава в гл. 28 УК РФ.

2. Киберпреступления, основные действия и последствия которых могут происходить исключительно в киберпространстве, причем ИКТ-компонент формально не отражен в конкретной норме. Это могут быть развратные действия (ст. 135 УК РФ), вымогательство (ст. 163 УК РФ) и пр.

3. Преступления, действия в которых в той или иной мере связаны с использованием ИКТ-средств. Например, незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов с использованием электронных