В. В. Денисенко

Легитимность права:
Теоретико-правовое исследование

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.11

ББК 67.0

Д33

Автор:
Денисенко В. В., доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Воронежского государственного университета.

Рецензенты:
Малиновский А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения Московского государственного института международных отношений (университета) МИД России;
Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Монография посвящена концепции легитимности права и комплексу вопросов, связанных с легитимацией юридических правил.

Законодательство приведено по состоянию на 1 декабря 2021 г.

Для юристов, политологов, историков, социологов и широкого круга читателей, интересующихся политическими и правовыми проблемами современного государства.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 340.11

ББК 67.0

© Денисенко В. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ПРЕДИСЛОВИЕ

Легитимность – одна из важнейших характеристик и политической власти, и позитивного права. Легитимность в политологической и социологической литературе традиционно интерпретируется как «общественное признание тех или иных институтов, складывающееся за счет восприятия аудиторией социальных и дискурсивных практик как законных, правильных и одобрения этих практик»¹. Указанное качество «проявляется комплексно: в доверии к нормам, в законодательном подтверждении прав, в правовой подотчетности власти, в идеологической прозрачности (оправданности верованиями) и в исполнении взятых на себя обязательств»². Таким образом, легитимность в значительной степени связана с возможностями формирования определенных ментальных состояний (образов, оценок, поведенческих установок) у субъектов. Такого рода состояния ценны с прагматической точки зрения, ведь достижение определенного уровня легитимности означает конституирование социального порядка, фундаментом которого выступают, как утверждал М. Вебер, отношения господства. Вполне возможно, что, если бы данный порядок был повсюду единообразным и унифицированным, не имел никаких конкурентов, порождаемых более удачными практиками, проблема его оправдания не возникла бы в принципе. Однако реальная ситуация иная: социум пронизан множеством конфликтов, коллизий, споров о признании. Эти споры бытуют на разных уровнях социальной организации (от межличностного до межгосударственного). Необходимость урегулирования данных конфликтов посредством обращения к правовым средствам ставит проблему эффективности, действенности последних. Не всякое правовое средство, равно как и не всякое принятое политическое решение, может оказывать положительное воздействие на ту или иную проблемную ситуацию. Иногда способы действий или определенные правила поведения, зарекомендовавшие себя ранее как эффективные, утрачивают это свойство. Данное обстоятельство, требуя осмысления, вызывает к жизни дискуссии о признании и легитимности. Как отмечает А.А. Сладкова, «кризис сложившихся институтов правового регулирования международных отношений, своеобразный «клубный характер» принятия имеющих глобальный резонанс властных решений лидерами индустриально развитых держав Запада побуждают к обсуждению темы дефицита демократической легитимации в глобальной политике»³. Но сказанное о политических проблемах верно и для сферы права: во-первых, политическая легитимность не существует в отрыве от правовой (ибо принудительное применение юридических решений монополизировано публичной властью), во-вторых, потребность в легитимном праве насущна и в том случае, когда отсутствует необходимость разрешения спора, поскольку осознанное правомерное поведение представляет собой условие интериоризации индивидами определенных коллективных ценностей и предпосылку взаимодействия различных слоев и групп общества на основе солидарности и взаимовыгодного обмена.

В последние десятилетия в отечественной исследовательской литературе не раз имели место попытки специфицировать понятие легитимности относительно правовой сферы жизни общества⁴. Однако единого понимания и удовлетворительной концепции юридической легитимности благодаря этим попыткам пока не сложилось. В большинстве публикаций легитимная норма права по своим сущностным характеристикам не отличима от легитимного политического решения. В каком-то контексте это уравнивание вполне допустимо, например, если требуется создать модель оптимального выбора при наличии субъектов с противоположными интересами. Здесь, конечно, может иметь место и сугубо правовое решение, ведь противоположные интересы не исключают кооперации их носителей, а одним из таких носителей может выступать и инстанция, издающая правовые акты. Однако такой подход по своей сути – экономический, он принадлежит скорее менеджменту и для правовой теории не может быть продуктивным. Кроме того, он предполагает дублирование теоретических терминов, их механический перенос в правовой дискурс извне, «со стороны». Иная же логика рассуждения, когда легитимным автоматически считается то право, которое произведено легитимной властью (т. е. имеет место перенос качества с акторов на один из результатов их деятельности), неоправданно сужает спектр возможных научных проблем, да и просто ошибочно уравнивает правогенез с нормотворческой активностью органов государственной власти, что в методологическом плане представляет собой явный регресс к советскому дискурсу в его самых антидемократичных образцах.

Итак, юридическая наука весьма активно использует такие термины как «легитимность», «легитимация», «общественное признание»⁵ при исследовании различных правовых проблем»⁶, но внятная и систематичная концептуализация легитимности права как научной категории, несмотря на актуальность, отсутствует. Узкое понимание легитимности, воззрение на нее сквозь призму правовой политики представляется недостаточным. Именно в силу сказанного выше легитимность права будет нами взята с точки зрения трех видов научной деятельности: обоснования (почему она представляет собой именно сущностное свойство права), объяснения (речь идет о новой трактовке определенных (и известных) эмпирических фактов) и прогнозирования (относительно тех фактов, которые пока остаются не выявленными, но с высокой вероятностью могут быть обнаружены в будущем). Насколько позволяет нам судить знание литературы по данной проблематике (конечно, в большей степени речь идет именно о российских авторах), нигде еще попытки подобного рода (т.е. с использованием всех трех исследовательских стратегий) не предпринимались – ни в монографических работах, ни в статьях.

Итак, в монографии предлагается такая концепция легитимности, которая опирается не на единые со всем исследовательским сообществом ценности (крайне трудно было бы судить о степени их единства), и не на какую-то одну всеми признанную теоретико-правовую парадигму (таковой не сложилось, и есть большие сомнения в том, что она была бы полезна – исторический опыт советских общественных наук свидетельствует скорее против такого единства, нежели в пользу), а на представление об онтологическом статусе легитимности как необходимо присущего праву свойства. Это представление связано с условиями, в которых в современных западных обществах возникают и сменяют друг друга социальные порядки.

В работе раскрыты такие важнейшие теоретические и практические вопросы, как процесс легитимации права. То есть дается научное понимания ответа на вопрос: как нормы права становятся легитимными и какие факторы на это влияют. Проведен анализ процесса делимитации права, то есть процесса утраты юридической силы права, что неразрывно связанно с проблемой эффективности правового регулирования. Дана характеристика современному механизму легитимации права в условиях общественной модернизации, в связи, с чем раскрыты проблемы делиберативных, алеаторных и медиативных процедур. Изложена авторская концепция понимания правотворчества и правоприменения в контексте расширения предмета правового регулирования или юридификации общества.

Выводы монографического исследования могут быть положены в основу дальнейших научных разработок в сфере философии права, социологии права (применительно к задачам типологии правопонимания, сравнительного правоведения, анализа феномена правового плюрализма, гетерархических элементов правопорядка и пр.). Так же монография содержит в себе ряд практических рекомендаций в отношении практической проблематики, имеющих значение для специалистов в области отраслевых юридических наук, как частного, так и публичного права.

Глава 1.
ЛЕГИТИМНОСТЬ ПРАВА И ПРАВОВАЯ МЕТОДОЛОГИЯ

1. Право и вопрос о легитимности: философское введение в проблему

Исполнение любого правила, как известно, имеет определенное основание – одно или несколько. Однако факт исполнения сам по себе ничего не может сказать о природе этого правила, его происхождении и сущностных свойствах. На эмпирическом уровне исполнение требования налоговой инспекции об уплате сумм налога и пени ничем не отличается от подчинения приказу вооруженных разбойников отдать им кошелек с деньгами. При этом у нас есть все основания первый казус относить к области права, а второй считать примером противоправного насилия. Разница состоит в том, что требование государства в лице налогового ведомства расценивается как должное, чего нельзя сказать о разбое. В таком случае, в чем заключается основание должного?

Реализация какого-либо правила в поведении конкретного лица – событие небезусловное, поскольку зависит от таких факторов, как разум и воля исполнителя. Однако, наука в индивидуальном должна отыскивать надындивидуальное. Полноценная концептуализация названной проблемы начинается там, где мы отделяем повод исполнения правила от основания исполнения. Поводом может быть все, что угодно: страх (перед теми же грабителями), религиозная установка или общий поведенческий конформизм. Основанием же исполнения правила (нормы) может быть только то должное, что имплицитно заложено в данном правиле и переживается соответствующим субъектом в опыте. Соответственно, понятийная экспликация переживания должного представляет собой начало теоретического осмысления легитимности. Последняя предстает ничем иным как свойством того или иного правила поведения⁷.

Социальное бытие устроено так, что нормы могут утрачивать это свойство с течением времени. Более того, справедливо было бы заметить, что социальные нормы в отличие от технических и логико-математических со временем непременно перестают быть актуальными, нуждаясь тем самым в очередном поиске и артикуляции оснований должного, заключенного в них. Было бы ошибкой думать, что для социальных (и в частности, правовых) норм можно выявить некий единственный и вневременной универсальный критерий их приемлемости. Легитимность – свойство, которое возможно обнаружить только посредством теоретической модели, равным образом удаленной и от этического фундаментализма с его претензией на истину в последней инстанции, и от крайнего релятивизма, который исходит из скептической установки о невозможности какого-либо обоснования иначе как за пределами единичного случая. Автор стремится избежать указанных крайностей ради создания полноценной и работоспособной теории юридической легитимности, сопряженной с мировыми и отечественными научными тенденциями.

Начало любого теоретико-правового исследования, по нашему глубокому убеждению, должно быть связано с философским (мировоззренческим и методологическим) осмыслением и артикулированием исследовательских позиций. Рефлексии должны быть подвергнуты методы, о применении которых заявляет автор, базовые категории, связи между абстрактными объектами, а также ценностные установки, так или иначе обретающие свое место в суждениях. Цель рефлексии – сделать явно выраженными онтологический и методологический компоненты теории. Рассуждения о легитимности права в этом отношении исключения не составляют.

Онтологическая экспозиция вопроса предполагает обозначение неких базовых сущностей, их свойств и отношений, дабы впоследствии было возможно развернуть исходные суждения в полноценную теорию. Лейтмотивом данного исследования выступает утверждение о том, что легитимность представляет собой сущностное свойство права – таково первичное предположение, которое мы намерены в дальнейшем защищать и раскрывать. При этом в понятии «право» мы предпочитаем видеть тот же смысл, который в нем видит проф. А. В Поляков, утверждающий, что «…центральным элементом правовой структуры является правомочие, т. е. наличная возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Следовательно, правомочие выступает как оправданное притязание. Этим определяется коммуникативная направленность правомочия и его правовая энергетика. Оно всегда предполагает «другого», т. е. субъекта, способного воспринимать соответствующую правовую информацию (первичные и вторичные правовые тексты) и действовать соответственно правомочию. Реализуя свое правомочие (в активной или пассивной форме), управомоченный регулирует поведение других субъектов, определяя правовое пространство коммуникации и ее конфигурацию. Возможность определять поведение других субъектов называется властью. Правомочие (как и право в целом) оказывается диалектически связанным с властью (первичной и вторичной), и правовое отношение неизменно оказывается тем или иным вариантом коммуникативного властеотношения»⁸.

Исходя из сказанного выше, вхождение в проблематику легитимности должно иметь в виду многослойность права как феномена. Значит, неизбежно следует обращаться к более широким по содержанию понятиям, поэтому мы считаем уместным связать начало наших рассуждений с общим представлением о нормативных системах.

По нашему мнению, право не является сугубо атомизированной структурой, т.е. его нельзя разделить на микроскопические фрагменты в виде деонтических (разрешающих, запрещающих и пр.) суждений. Точнее, разделить, безусловно, можно, но тогда исчезнет тот самый системный эффект, применительно к которому только и можно говорить о становлении нового качества (т.н. «эмерджентности»), а ведь система – это всегда нечто новое, обособленное на фоне окружающей среды. В связи с этим, выход за пределы права в узком смысле слова (т.е. фактически, отдельных установлений законодательства, а не права) оправдан примерно так же, как оправдано введение третьего измерения в геометрию: тогда становится многое понятным из того, что имеет силу и в отношении плоскости (двух измерений), но не может быть рассмотрено и осознано, если там оставаться. Выход в пространство с большей размерностью – типичный прием (отчасти методологический, отчасти – онтолого-проектировочный), благодаря которому прежнее знание обновляется, уточняется, обретает новую жизнь. Именно поэтому необходим предварительный анализ нормативных систем и их свойств.

Поскольку существует несколько дефиниций нормативных систем, проанализируем их познавательное значение, продвигаясь последовательно. Начнем с логико-правовой дефиниции, принадлежащей известным ученым Е.В. Булыгину и К. Альчуррону. Она содержится в их работе «Нормативные системы»⁹. Смысл определения заключается в том, что если рассмотреть множество высказываний, среди следствий которых есть такие, что устанавливают связи между случаями и решениями, то среди подобного рода множеств найдутся некоторые множества, содержащие все свои следствия. Эти множества и будут считаться нормативными системами¹⁰. Сказать про некое множество, что оно имеет нормативные следствия, – это все равно, что указать хотя бы одно нормативное соотношение, принадлежащее данному множеству. Нормативным соотношением называется дедуктивное соотношение, представляющее собой упорядоченную пару суждений, где первое суждение в определенной форме отображает некий случай, а второе – некое решение¹¹.

Таким образом, как пишут сами авторы этого определения, понятие системы основывается на понятии дедуктивного следования, которое, в свою очередь, зависит от принятых правил логического вывода. Несмотря на то, что в обиходе мы пользуемся классической версией логики (ее называют аристотелевой), этим многообразие дедуктивных систем не ограничивается. Правильнее сказать так: не может быть какого-то «единственно верного» следования, ровно так же, как не может быть и какой-то уникальной нормативной системы (что, впрочем, не означает, что их регулятивный и эпистемический статус обязан быть одинаковым). Если мы принимаем некоторые правила вывода, мы берем на себя обязанность им следовать, и только в этом смысле логика является «принудительной» по отношению к любой другой интеллектуальной деятельности. Принудительность логики подкреплена еще и тем, что она представляет собой формальную модель, которой может соответствовать большое количество реально существующих систем (например, в философии и в прежние времена, и сейчас встречаются попытки смоделировать естественный язык, опираясь на логику предикатов первого порядка. В общем виде эта задача не решена, но попытки ее решения уже принесли и еще принесут множество плодов). Дефиниция, которую дают Булыгин и Альчуррон, содержит в себе минимально возможную совокупность условий, при которых допустимо говорить о нормативных системах¹², не предопределяя конкретики в плане правил дедуктивного вывода, аксиом системы и пр.

У вышеназванного определения есть свои достоинства и недостатки, о которых мы скажем, конечно, в контексте замысла настоящей работы, т. к. подобного рода оценки не могут быть «висящими в воздухе», они всегда связаны с решением каких-либо задач. Достоинство логического определения нормативной системы заключается в его формальности и относительном концептуальном нейтралитете. Действительно, совсем не важно, каковы те выражения, которые составляют нормативную систему, ведь центральную роль в ней играет сам механизм следования, соединяющий случай с решением. Эти высказывания, пишут сами авторы, «могут различаться по происхождению, виду и количеству. Вопросы относительно выбора основы и критерии, которыми следует руководствоваться при выборе, не затрагивают понятия системы. Поэтому применительно к какой-либо нормативно-правовой системе (здесь имеется в виду не правовая система государства, а какая-либо нормативная система в области права) ее основа может быть составлена из высказываний, входящих в некий кодекс или закон, либо взятых из судебных решений, либо выведенных из естественного права. Количество основных выражений также не имеет значения»¹³. Из этого комментария становится понятно, что логические средства позволяют создавать универсальную модель, для которой можно было бы обеспечить чисто логические свойства вроде непротиворечивости, дедуктивного замыкания и пр. При этом вовсе не обязательно, что данная система будет полной, всеобъемлющей.

О недостатках чисто логического понимания нормативных систем следует сказать особо (но только в перспективе, повторимся, нашей исследовательской цели, поскольку у нас нет задачи критиковать саму концепцию). Чрезвычайно точная формулировка, которую дают Булыгин и Альчуррон, удобна тем, что применима к правилам любого рода, но в этом и коренится ее главный недостаток. Дело в том, что право никогда не представляло собой чисто логическую систему, формальную по своей природе и детально определенную по своей структуре. Нормативная система, конечно, может быть смоделирована исключительно деонтическими средствами (в совокупности с дедуктивным выводом, что понятно), но при этом будет утрачено то главное, ради чего вообще имеет смысл говорить о легитимности – субъект. Дело в том, что для всех тех вопросов, которыми интересуется юриспруденция, чрезвычайно важным является проблема работоспособности нормативного порядка. Важно, что правила существуют не в вакууме, не сами по себе, а внутри сложнейшей сети общественных интеракций, в точках переплетениях рационального и иррационального, материального и идеального, сознательного и бессознательного. Субъект – это центр правовой системы, носитель циркулирующих в ней смыслов и ценностей, обладатель ментальных репрезентаций, претендующих на истинность, и моральных притязаний, претендующих на обоснованность и, конечно, справедливость. А поскольку основными характеристиками человеческого индивида (индивид участвует в правопорядке и персонально, и в составе ассоциаций всевозможного рода) являются воля и разум – две способности, наличие которых необходимо и достаточно для правосубъектности, следовательно, создать формальную модель правовой системы, в которой была бы отражена должным образом субъективность, невозможно. Это достаточно ясное положение следует со всей серьезностью принимать во внимание: не только ценность, но и целостность правовой системы всецело зависит от субъективных факторов. Легитимность же, по нашему мнению, самым непосредственным образом связана с ними.

В чем же недостаток чисто логического понимания права как нормативной системы? В том, что за скобки выводятся все те аспекты действия права, которые связаны с волей и разумом живых личностей – персон, ограниченных в своих когнитивных возможностях, целеполагании и рефлексивных способностях, зато вполне реальных, в отличие от какого-нибудь кантовского трансцендентального субъекта, «в жилах которого течет не кровь, а разжиженный сок чистого разума»¹⁴. Это, конечно, не означает, что теория нормативных систем в том виде, как ее разработали Булыгин и Альчуррон, не имеет прагматических следствий. Проблема скорее в том, что эти прагматические следствия не могут быть выявлены, если пользоваться только этой теорией, не присоединяя к ней массу иных эмпирических данных и идеологических установок. Но эти добавления будут необходимы, поскольку у формальной теории отсутствует онтологический компонент содержания, это заметно даже по определению нормативной ситуации и нормативного высказывания. К примеру, для установления дедуктивных отношений между нормами нам достаточно знать, что они являются высказываниями, т.е. суждениями. А суждения, опять-таки, суть логические объекты и ничего более, они не относятся к сфере индивидуального психического опыта, тем более никакого отношения не имеют к социальной реальности. Но данное обстоятельство, весьма желательное для целей формализации, как раз и препятствует серьезному научному разговору о праве и его качествах. Ученый пребывает в абсолютной неопределенности по поводу того, что же скрывается за абстрактными конструкциями, есть ли за ними собственно идеальный компонент (то искомое должное, о котором шла речь выше), и если да, то каков он.

Конечно, наши замечания ни в коем случае не следует трактовать как претензии. Формальная теория вряд ли нацелена на то, чтобы давать содержательные результаты. У нее есть свои особенности, и, если бы кто-нибудь собрался строить, например, вычислительную машину Лейбница¹⁵, он не преминул бы воспользоваться результатами Булыгина–Альчуррона. Но у нас совершенно другая цель, достичь которой, пользуясь только формальным пониманием нормативной системы, невозможно.

Иной подход к нормативным системам мы предпочитаем называть политико-правовым. Он сложился как попытка применить популярную в недавнем прошлом общую теорию систем к теории права и государства. Здесь трудно указать какую-то одну репрезентативную работу. Заслуживают внимания сочинения С.С. Алексеева¹⁶, В.К. Бабаева¹⁷, З.С. Байниязовой¹⁸, В.М. Баранова¹⁹, Д.А. Керимова²⁰, Л.Б. Тиуновой²¹ и мн.др. В философско-правовых работах М.А. Беляева сделана попытка обобщить усилия названных выше ученых. Он предлагает называть нормативной системой «совокупность социальных норм, некоторым способом обособленных от аналогичной совокупности такого же уровня абстракции»²². При этом должны быть соблюдены следующие условия:

(1) организационное обособление нормативной системы осуществляется за счет следования участников этой системы некоторому принципу;

(2) данный принцип доступен, известен и понятен определенному множеству агентов – субъектов, предполагающихся рационально действующими;

(3) агенты рассматривают этот принцип в качестве ценности²³.

Примем это определение в качестве рабочего и разовьем его. Оно хоть и выглядит весьма абстрактным, но допускает, в принципе, дальнейшее содержательное наполнение. Здесь важно следующее: в отличие от формального определения тут сразу вводится предикат «социальный», что, естественно, усложняет дело, а в каких-то случаях и вовсе может запутать. К примеру, техническое правило, безусловно, социально по своему происхождению (машины пока не научились сами устанавливать правила собственного функционирования), но имеет отношение не к обществу, а к сложным агрегатам, заменяющим собой человека в отношении тех или иных действий, поэтому оно не будет нормой в интересующем нас смысле слова. Представляется, что социальный характер нормативной системы важен для понимания того, каковы относящиеся к этой системе агенты. Как уже было сказано выше, норма права должна соизмеряться с реальной жизненной ситуацией, и поскольку мы говорим о субъектах, наделенных свободной волей и практическим разумом (умением относительно точно представлять себе цель собственной жизнедеятельности на любом ее интервале еще до достижения этой цели и способностью минимизировать временные, пространственные, денежные и иные затраты по достижению цели), то именно на агентах следует остановиться особо.

Агенты являются участниками («пользователями») нормативной системы, поскольку разделяют убеждение относительно верности одного и того же принципа. Принцип играет множество ролей: он выступает основанием действия на основе нормы, основанием для выведения решения, базой для коллективной самоидентификации агентов и т. д. В социальных системах циркулирует огромное количество всякого рода ценностей, поэтому и правил, с которыми люди сообразуют свою жизнь, тоже немало. Если в качестве ценности (принципа) фигурирует суверенитет субъекта, т.е. определенная возможность его самостоятельно определять условия собственного существования, то коллективная верность данной идее уже предполагает уважение к индивиду и невмешательство в его дела. Будучи возведенным в общее правило, принцип суверенитета позволяет выделять и классифицировать политико-правовые нормативные системы. Очевидно, ведущим делением (в политическом, а не эпистемическом отношении) здесь будет то, которое производно от суверенитета государственной власти. В этом случае правовая система будет своеобразной характеристикой государства (но не принадлежностью, поскольку здесь нет связки «главное – второстепенное»). На сегодня такие правовые системы являются главными классификационными единицами, прочие же подклассы нормативных систем, выделяемых по принципу суверенитета, используются в качестве дополнительных (это системы международного, межгосударственного или межрегионального уровня, а также системы отдельных организаций и сообществ²⁴). Это разграничение достаточно традиционно, но мы, принимая его, не соглашаемся с тем, что суверенитет государства обладает каким-то исключительным системообразующим значением. Это не так, гораздо правильнее признавать приоритет за суверенитетом личности, но здесь данным рассуждениям не место.

Системный взгляд на мир обнаруживает себя там, где мы принимаем следующие постулаты:

– целостный объект (система) предшествует своим частям по бытию;

– множество систем конституировано не только частями, понимаемыми как более элементарные объекты, но и разного рода связями между ними, которые (связи) не менее реальны в онтологическом смысле, нежели те объекты, между которыми они устанавливаются;

– каждый объект относительно некоторой связи есть система и включает в себя определенное количество подсистем, причем это выделение частей внутри целого ограничено либо задачами, которые формулирует сам исследователь, либо структурацией самой объективной реальности, но чаще и тем, и другим;

– не существует привилегированного способа избирать или обозначать объекты и связи между ними, т.е. постулируется плюрализм систем и гибкость межсистемных границ²⁵.

Соответственно, если каждая нормативная система постижима посредством обращения либо к нормам, из которых она формально сконструирована, либо к агентам, которые этим нормам следуют / не следуют²⁶, либо к принципам, выступающим основанием самоидентификации, то любой социальный порядок может быть описан трояким образом. Как раз случай Булыгина–Алчуррона – это постановка во главу угла исключительно абстрактного компонента, что, в общем, вполне допустимо. Но для теории (философии) права было бы странным, создав подобного рода формальное учение, остановиться и заявить, что все, что можно было сказать о нормах, теперь уже сказано. Ясно, что если мы работаем только с принципами, по которым нормативные системы разграничиваются, то у нас на выходе будет совсем иная картина: мы, скорее всего, получим некое не лишенное ценностного аспекта метафизическое учение о природе права, морали или религии (такова, например, концепция естественного права, содержащая отсылки к фундаментальным категориям философии, но не выводящая из них конкретных суждений). Слово «метафизика» здесь используется как синоним онтологии. Если же мы зададимся целью описывать только агентов и их поведение, у нас может получиться широкий спектр концепций – от теории игр (предельно математизированной) до локального варианта социально-психологической теории организации, например. Тут важно еще вот что: «между названными выше проекциями нормативной системы нет причинно-следственной связи»²⁷, а значит, невозможна редукция концептуального многообразия к единственно верному учению (мы употребляем это выражение без кавычек и какой-либо иронии, тут не подразумевается идеология, речь идет просто об универсальной юридической теории, «Теории всего», которая, как мы понимаем, невозможна).

Как уже было сказано, проблема легитимности характеризует содержательный компонент правовой системы, т. е. она меньше всего поддается «логической очистке». Осознание смысла и ценности тех правил, которые изданы определенным авторитетом, может со временем перестать быть предпосылкой социального действия, и если мы займем в такой системе позицию внешнего наблюдателя, то скорее всего, нам придется говорить об утрате действиями то ли смысла, то ли ценности. В подобных ситуациях может снижаться рефлексивность агентов, их деятельность начинает изобиловать разного вида стереотипами, в системе преобладают бессознательные элементы, от чего уже один шаг до потери управляемости и разрыва связей, обеспечивающих координацию действий. Подобная ситуация представляет собой кризис легитимности (или неудачную легитимацию) права, т.е. является таким положением дел, когда правовая система не выполняет или недостаточно хорошо выполняет свое предназначение. В этом случае корректно вести речь о неудавшейся коммуникации, правда, не в глобальном смысле этого слова (как делает, среди прочих философов, например, А. Антоновский²⁸), а лишь в отношении того или иного правового института. Этот подход, конечно, требует разработки понятия успешной правовой коммуникации и критериев успеха, о чем мы постараемся сказать в надлежащем месте.

Как известно, в любой системе существуют прямые и обратные связи. Первые необходимы для текущего управления, вторые способствуют его «тонкой подстройке», другими словами, от прямых связей зависит передача жизненно важной информации от центра к периферии (а если мы говорим о сетевой структуре, то направление будет – от источника данных ко всем получателям), а от обратных – гибкость системной саморегуляции. Социальная система, конечно, пронизана множеством и вертикальных, и горизонтальных связей, но ключевое ее отличие от механизма (технической системы) состоит в том, что в обществе не поддерживается идеальный баланс между прямыми и обратными связями, чаще господствуют первые, а вторые – гораздо реже.

Специфическая черта, которую надо иметь в виду, состоит в том, что социальные системы являются живыми и рефлектирующими, т. е. сознательно меняющими условия собственного существования. Это влечет некоторые осложнения: если в технической системе информация свободно (без помех или с помехами, но не превышающими уровень полезного сигнала) доводится до конечного потребителя, он всегда реагирует определенным образом (так, как запрограммирован изначально). Но рефлексивность агента (или соответствующего коллектива) почти всегда препятствует исполнительскому отношению к нормативной системе, поскольку сама суть активно работающего сознания в этом и заключается – не допустить автоматизма по типу логического следования или физической связи материальных объектов²⁹. Другими словами, агент настолько компетентен в рефлексивном отношении, насколько он способен дистанцироваться от управленческой ситуации и взглянуть на нее извне. Но взгляд со стороны на нормативную систему не колеблет ценностного основания жизненного мира субъекта, он может не подчиняться приказам властной инстанции, но для себя какой-то определенный порядок все равно выстраивает – не важно, на каких внешних основаниях этот порядок существует, главное, что у него всегда есть основания внутренние. Это ведет к тому, что прежняя идентификация субъекта и некой общности попадает под угрозу исчезновения (переопределения). Действительно, ни одна управленческая практика не способна отменить или коренным образом модифицировать ценности того или иного субъекта, и напротив, ни одна практика не может удержать этот мир от назревших перемен, если их причины довольно существенны. Нельзя, к примеру, императивно убедить агентов в справедливости решений, принимаемых публичной властью, если эти решения таковыми не являются. Нельзя и заставить людей считать общие (безличные) интересы приоритетными по отношению к частным (точнее, такое возможно, но последствия этого обычно бывают сугубо отрицательными). Точно так же управляющая инстанция не может посредством директив повысить степень свободы управляемых: в конечном итоге, свобода есть дар, которым нужно уметь пользоваться, принудить к этому нельзя.

О чем свидетельствует все сказанное? О том, что, если мы имеем дело с нормативной системой, предназначенной для регуляции человеческого поведения, не стоит надеяться, что можно достичь сразу двух параметров этой регуляции – эффективности и всеобщности. Либо преобладает первый (управление эффективно, но партикулярно, т. е. периодически правопорядок рассыпается на составные части, видоизменяется, трансформируется, приватизируется), либо оно универсально, но не эффективно (поддерживается некое унифицирующее единство, при котором нормы, практики и правосознание должны быть единообразно связаны друг с другом, но периодически в системе возникают кризисы легитимности – управляющие поведением суждения перестают быть самоочевидными, не воспроизводятся автоматически). Наиболее вероятным следствием и первого, и второго сочетаний факторов будет то, что нормы, устанавливающие правопорядок, утрачивают обоснованность, требуя нового доказательства необходимости существования. Даже если представить себе какую-то специальную правовую политику, направленную исключительно на стабилизацию мира правовых ценностей, она не приведет к исчезновению у агентов самосознания и рефлексии. Следовательно, вопрос о том, какие правила поведения действительно считаются приемлемыми, будет существовать во всех случаях, когда в нормативной системе наличествуют обратные связи. Что касается правовой системы, наличие в ней указанной проблемы абсолютно неизбежно, причины мы называли выше.

Правильное понимание легитимности как свойства права приходит лишь тогда, когда представление о праве становится объемным и многомерным. Как верно пишет А.В. Поляков, «право можно описать как многомерную психосоциокультурную коммуникативную систему, самоорганизующуюся социальную реальность, в которой все элементы связанны между собой, и отсутствие хотя бы одного их них разрушает сам феномен права»³⁰. Автор коммуникативной теории права справедливо указывает, «когда с позиций феноменолого-коммуникативного подхода утверждается, что право не может существовать вне правовых отношений, то под правом, как уже было сказано ранее, понимаются не отдельные нормы, и даже не их совокупность, а сложная система коммуникации, представляющая единый организм. Если в этом организме отсутствуют правовые отношения, значит, этот организм мертв, это уже не право. С другой стороны, как уже было пояснено, и отдельно взятые нормы не существуют вне правовых отношений»³¹. Итак, лишь связь предписаний и реальных событий (правоотношение и есть такое событие, протекающее в пространстве и времени, среди определенного круга лиц) пригодна для научного анализа права, а тот редуцированный вариант этого представления, который исходит только из формального момента, малополезен, поскольку для сопряжения с реальностью требует огромного количества неочевидных допущений (таковы, к великому сожалению, все те модели, в основании которых лежит стремление к абсолютной точности отображения моделируемых свойств и связей). В случае же системного (органицистского) подхода к праву остается некое место для неопределенности, но понимаемой исключительно в позитивном ключе, а именно как:

1) отсутствие исчерпывающего множества дескриптивных суждений, построенных по правилам данной теории (действительно, ведь это только в идеальном случае нормативная система включает в себя все свои следствия, но, во-первых, это включение не актуальное, а потенциальное, а во-вторых, это обстоятельство не накладывает обязанности на соответствующую теорию содержать все описания данной системы, взятой по состоянию на любой момент времени);

2) антропологизм («человекоразмерность») теории, допускающий такие повседневные казусы с участием обладающих волей и разумом агентов, которые могли бы данную теорию фальсифицировать (в том смысле, в каком об этом говорит К. Поппер). Другими словами, та теория правовой системы, которая включает в себя некие представления о человеческой природе как константе бытия и оперирует интерпретативными схемами, релевантными именно данной метафизической посылке, будет менее предпочтительной, нежели теория, в рамках которой сохраняются социально-конструктивистские по духу предпосылки. В содержание данных предпосылок должно входить соображение о том, что природа какого-либо объекта есть не что иное как эффект взаимного пересечения множества систем («срезов и потоков» – в терминах Делеза и Гваттари, «дискурсов» – в терминах Фуко, «полей и практик» – в терминах Бурдье и пр.), а не онтологическая конкретизация безупречной родовой сущности, как об этом говорит, например, платонизм. Иными словами, от теории требуется уметь «собирать» и «пересобирать» реальность, а не констатировать ее поврежденность и несовершенство по отношению к некоему заранее избранному нематериальному (т.е. несоциальному) идеалу.

Таким образом, философский подход к проблематизации легитимности в теории права имеет в виду использование современных методологических установок, некий перманентный критицизм теории, ее концептуальную гибкость и общую конструктивистскую установку. Сама по себе картина права как нормативной системы не предопределяет никакого привилегированного описания данной системы, отбраковывая разве что самые непригодные, она тем не менее оставляет широчайший простор для творчества. По замыслу нашего исследования, далее необходимо будет показать, какая именно методология может быть совместима с подобного рода моделью права, а затем обратиться непосредственно к правопониманию, как оно сложилось в определенном культурном ареале на тот или иной момент времени. Если то, о чем говорилось выше, отличается своего рода кросскультурной универсальностью (чем вообще славен системный подход), то это не значит, что наши рассуждения обязаны оставаться именно на данном уровне обобщений. Как раз попытка содержательно говорить о легитимности права как актуальной проблеме предполагает возможность «наращивать» полуформализованные описания всевозможным эмпирическим материалом. Именно в этой перспективе обретают смысл и те последующие параграфы настоящей работы, в которых пойдет речь о конкретных вопросах (отличие легитимности от законности, сопоставление легитимности как свойства и легитимации как процесса приобретения этого свойства, связь кризиса легитимности и феномена «правового взрыва» и т. п.). Эта конкретика не только органически вписывается в структуру работы, но и обеспечивает ее вполне жизнеспособными выводами, как это будет ясно ближе к Заключению.

Поскольку к философским вопросам ближе всего примыкает дискурс о методе, мы перейдем именно к нему, поставив себе задачу определения того, с каким познавательным инструментарием отечественная теория права вошла в XXI в., и что из этого можно было бы использовать для решения поставленных нами задач.

2. Вопрос о легитимности права в контексте современной методологии

Исследуя проблемы легитимности права, «рассматривая легитимность как его сущностную характеристику, необходимо остановиться на проблемах методологии исследования»³². Вопрос о методе – тоже философский по своему содержанию. Зафиксировав ту предметную область, которая ему интересна (например, в категориях системного подхода), исследователь должен определиться с тем, какой познавательный инструментарий ему следует использовать в целях достижения истины. Естественно, это знание не может быть всецело априорным, хотя какие-то определенные интуиции по поводу методов у любого ученого есть всегда. Ситуация несколько осложнена тем, что ученый никогда не работает в чисто индивидуальном формате, он вплетен в множество сетей и сообществ, его знание насквозь социально. Это полностью относится и к методологическому оснащению его работы: никто не изобретает методы заново, но каждый осваивает некоторый их набор, включаясь в то или иное научное сообщество. Поэтому для общей характеристики любой научной темы дискурс о методе совершенно необходим. С одной стороны, он позволяет продемонстрировать сообществу, что исследование ведется общепризнанным способом (ну или по крайней мере, отклонения от методологического стандарта незначительны, осознаны самим автором), с другой – способствует рациональной рефлексии самого исследователя, который, если говорить в общем, отнюдь не должен принимать на веру любые установки и идеологемы («социальное априори»), тщательно скрываемые безликими стандартами научной работы вроде объективности, всесторонности и доказательности. Когда исследователь определяет, какие методы он принимает, а какие отвергает, он дает и себе самому ответ на вопрос о принадлежности к той или иной парадигме.

В философии ХХ в. (как отечественной, так и западной) было достаточно много работ, посвященных тому, какую роль в познании играет интерпретация³³. Если рассматривать ее как вид интеллектуальной деятельности, то она выступает чем-то вроде посредника между абстрактными утверждениями и суждениями о фактах. С этим нельзя спорить, но нужно, кроме того, еще и помнить, что из этой цепочки невозможно удалить среднее звено: нельзя создать такую идеальную познавательную ситуацию, в которой из набора фактов были бы выведены только строго определенные суждения теоретического свойства, а никаких иных суждений вывести было бы нельзя. А поскольку интерпретация (и вызываемая ей к жизни концептуальная множественность) неустранима, размышления о методе – это и уяснение того, из какой точки, из какого места будет осуществляться поиск истины. В конечном итоге, это – самоопределение исследователя, всегда находящегося на пересечении силовых линий различных школ и направлений. Тем важнее и интереснее заранее понимать все собственные предпочтения и их идеологическую составляющую.

Не будет лишним напомнить, что философско-методологической основой отечественных юридических исследований до недавнего времени являлась материалистическая диалектика. Это обстоятельство было инспирировано факторами ненаучного толка, но проблема, конечно, не только в этом. Марксизм как исследовательская парадигма в СССР существовал исключительно в законсервированном виде, вследствие чего был невозможен, например, пересмотр его метафизических и методологических оснований, была невозможна продуктивная самокритика (из философов это пытались делать лишь Э. Ильенков и в какой-то степени А. Зиновьев – каждому это не сошло с рук в итоге), не говоря уже о взаимообогащающем проникновении марксизма и иных философских установок (как это было на Западе с психоанализом, например). Но в Советском Союзе царил марксизм максимально примитивного, редуктивного вида, когда философская догма обязана была совпадать с текущей политикой партии и в связи с этим перманентно выхолащивалась, попутно заставляя «страдать» и науку, и сообщество философов.

В советской юриспруденции исследования строились по сугубо марксистскому канону, их авторы исходили из материалистической диалектики и социального детерминизма (аксиомы, что классовое сознание обусловлено положением в классовой структуре). Показательно, что противоречие хоть и было официально канонизировано философией как источник всяческих процессов развития, реальная концептуализация социальных противоречий была почти недоступна большинству авторов – для этого существовали разные причины, как объективные (недоступность соответствующих эмпирических данных), так и субъективные (боязнь репрессий, партийного недоверия, лишения личных благ и пр.). Соответственно, марксизм находил свое частичное воплощение в социальных исследованиях, и противоречия, которые дозволено было анализировать, носили явно схоластический характер (между субъективным и объективным, естественным и искусственным, старым и новым и пр.). Общественные науки de facto продолжали двигаться в русле социологической классики XIX в., хотя утверждалось, конечно, обратное.

В современной отечественной юридической науке «материалистическая философская концепция также находит многих сторонников³⁴, о чем свидетельствует указание на диалектику как метод теории государства и права в абсолютном большинстве учебной литературы, а также упоминание в научных статьях о закономерностях³⁵, присущих государству и праву»³⁶. Следует обратить внимание вот на какое обстоятельство: если онтологизировать диалектику, полагая, что противоречия являются движущей силой развития, а кроме движения социальной материи ничего больше и нет, то никакая закономерность государственно-правового бытия не может быть признана в качестве таковой, ибо исчезает критерий различения законосообразного и случайного, но часто повторяющегося. В самом деле, является ли, например, классовая ангажированность социальной теории закономерностью? Если да, то никакая теория не может претендовать на ценностную и всякую иную нейтральность (а это для эпохи модерна – строгий эпистемический стандарт). Если нет, то в чем состоит ценность марксизма, якобы вскрывающего механизм воспроизводства «превращенных форм» сознания?

Но у марксистской социологии (даже в ее советском формате) существовали неоспоримые преимущества: особая концентрация на практическом аспекте мышления, преобразовательный потенциал, направленный в сторону социального прогресса (ему, этому потенциалу, не посчастливилось раскрыться), четко отрефлексированные основания и приемы критики (актуализированной, правда, только в виде отделения «своих» от «чужих»). Конечно, эти черты были заимствованы и частными отраслями знания, в т.ч. правоведением. Начавшее складываться после 1991 г. идеологическое многообразие, естественно, не устранило былой привлекательности марксизма, как и не привело к мировоззренческому поражению большинства его адептов. И сегодня при анализе сущности права, правообразования, проблем действия права, несмотря на методологический плюрализм, многие российские правоведы исходят из методологических основ, которые господствовали в советский период³⁷. К этому можно относиться по-разному, но это несомненный социально-эпистемологический факт.

Между тем, господствовавший долгое время в юриспруденции методологический монизм в понимании как самого права, так и той социальной реальности, в которой право зарождается и развивается вплоть до исчезновения³⁸, привел к тому, что в настоящее время, как констатирует А.И. Демидов, «в своей массе юристы… отстали от того общего методологического движения, в которое была вовлечена мировая социально-политическая и философская мысль в ХХ в. Сказался…эффект методологического монополизма и жесткого идеологического контроля… принципиального убеждения в истинности только одной методологии, одного типа мировоззрения»³⁹. Но дело, конечно, не только и не столько в монополизме. Опасность единственной методологической установки, если последняя сопровождается идеологической и репрессивной поддержкой, связана еще и с тем, что рано или поздно любые репрессии заканчиваются, а соответствующие институции растворяются в новой социальной реальности. Сознание же (исследователей) не успевает за подобного рода изменениями, продолжая мыслить традиционно. А для исследователя опасна не традиционность сама по себе (в конечном итоге, даже рядовой физик-ядерщик, принадлежа, например, школе Бора, а не Эйнштейна, уже находится во власти традиции, и вообще: работа в лаборатории предполагает верность традициям), а всесильность традиции, когда ее подтверждение приходит извне, не из самого дискурса. Проблема здесь именно в том, что исчезновение подобного рода «опоры» делает исследователей абсолютно беспомощными: они не знают, продолжать ли им слепо и бескомпромиссно исповедовать прежнюю веру или нужно как можно скорее «каяться в грехах». Заметим, что ни первое, ни второе полезным для научного развития не является.

Однако, материализм в его марксистско-ленинском изводе не может господствовать над умами вечно. Давно ощущается потребность в радикальных переменах, и некоторые их признаки налицо. В самой философии эта тенденция не так заметна, там царит своего рода анархический плюрализм, но в конкретных науках мировоззренческие сдвиги и ощущаются очевиднее, и требуют от авторов больших усилий. На наш взгляд, отечественной юриспруденции необходима принципиально новая парадигма относительно понимания природы (сущности) права. При этом вовсе не идет речь о прямых заимствованиях из очередной популярной философии, важнее само осознание многомерности социального бытия и недопустимость примитивной редукции теоретических утверждений к социальному интересу. Прежде всего, это связано с тем, что интерес ныне если и проникает в ткань теории, то точно не в классовом его виде (вообще, большой вопрос, актуально ли классовое понимание применительно к миру, как он сложился на начало двадцать первого столетия).

Итак, юристам-теоретикам важно стремиться к обновлению парадигмы. Категория «парадигма» первоначально была введена в науку Т. Куном, который полагал, что она представляет собой набор приемов познания и моделей (образцов) постановки и решения задач. Сама история науки может быть понята, по мнению Куна, как процесс эволюционного развития и революционной смены парадигм, предполагающий происходящий время от времени отказ ученых от устоявшихся стандартов профессиональной деятельности⁴⁰. Естественно, здесь мы имеем дело лишь с одной из возможных схем развития, но ее несомненный плюс заключается в допущении мировоззренческого многообразия и нередуктивном объяснении развития научного знания. В этом смысле, исторический материализм также может быть охарактеризован через устоявшиеся формы постановки и решения задач, даже если и решались эти задачи не без догматизма.

О смене парадигм, способах ухода от догматизма и формализма в отечественном правоведении существуют различные мнения. Под парадигмой в отечественной теории права понимают, как правило, концепции права, на таком подходе настаивает, например, Н.В. Варламова⁴¹. Здесь подразумевается, что концепция не существует в социальном вакууме, а образует «точку сборки» для реальных исследователей, составляющих своего рода «невидимый колледж», где признаются одни и те же взгляды на право, его соотношение с законом, например, и т. д. Иногда, соответственно, такое сообщество приобретает типичные черты научной школы.

Более широкое представление о парадигме применительно к праву принадлежит Г.В. Мальцеву, который указывает: «Термин «парадигмы» мы берем в распространительном науковедческом смысле – это общепринятые в определенном месте и времени образцы постановки и модели решения научных проблем, своего рода теоретические и методологические координаты науки. Они меняются реже, чем основная масса научных идей, конструкций и теорий, представляют устойчивые рамки развития науки на протяжении столетий и целых эпох»⁴². Г.В. Мальцев выделяет ряд основных парадигм, которые получили широкое признание со стороны исследовательского сообщества: парадигмы объективности, парадигмы устойчивости; парадигмы закономерности; детерминистские парадигмы; парадигмы истины; парадигмы определенности и точности⁴³. Хотелось бы отметить, что такое понимание страдает чрезвычайной широтой, здесь фактически взяты во внимание не парадигмы в их социальном измерении, а идеалы научного исследования. Скажем, истина является эпистемическим идеалом верхнего уровня, объективность и определенность – качества исследования, которые способствуют достижению истины и т. д. Подобного рода стандарты присущи, конечно, всякой деятельности, а не только познанию, но, когда мы говорим о парадигме, в сферу наших интересов попадают несколько иные элементы, в чем-то сходные с истиной, но не выступающие собственно регулятивами познания. В этом смысле можно сказать, что, когда идет речь о смене парадигмы в юриспруденции, первостепенной важностью обладает тематизация знания как результата производства, как следствия определенной практики, пропущенной через фильтр определенного сообщества. Не философичность парадигмы интересна сама по себе, но ее связь с реальной деятельностью. Следовательно, в первую очередь нужно сосредоточиться на концепции права как социального регулятора, опираясь на достижения социогуманитарных наук.

Говоря о формировании «актуальной философской парадигмы, следует сразу отметить, что современная постклассическая социальная философия неоднородна по идеологическим основаниям и эксплуатируемой авторами методологии, но при этом в любом случае представляется невозможным использование установок классического марксизма»⁴⁴ для теоретико-правовых потребностей. Эти установки отражали процессы иного общества, совсем другой эпохи, ныне они не современны. Дело в том, что «все три основные классические теории (Маркса, Дюркгейма и Вебера) описывали западное промышленное общество своего времени»⁴⁵. Базисной теоретической моделью этих подходов или парадигмой классики является модель «трудового общества»⁴⁶. Труд и его разделение рассматривались как фундаментальный принцип, создающий общество, определяющий его функционирование, структуру, поэтому классическая социология – это социология «трудового», индустриального общества, общества периода модерна. Причем, несмотря на различия отдельных теорий, единым в них было понимание общества и индивида, характера социального взаимодействия, то есть в основе лежала общая онтологическая интуиция. Социологическая теория этого периода принимает в расчет прежде всего ту деятельность субъектов, которая связана с производством и обменом (и то, и другое предполагается достаточно рациональным), а концепции, например, 60-х и тем более 70-х гг. ХХ в. смещают акценты в сторону потребления (откуда поведенческая рациональность, конечно видна не так отчетливо). Постепенно к ученым приходит осознание невозможности раскрыть суть общественных явлений с позиций классической (органицистско-объективистской) установки в силу радикальных социальных изменений. В этот период на смену «трудовому», индустриальному обществу приходит посттрудовое, информационное общество. Данный период исторического развития называют обществом позднего модерна или постмодерна⁴⁷.

Такое общество рассматривается как принципиально новый этап социально-экономического развития, так как изменяется характер труда и вся система производства благ. Как указывал, ссылаясь на социологические исследования, Ж.-Ф. Лиотар в 1979 г., «известно, что в последние десятилетия знание стало главной производительной силой, что ощутимо изменило состав активного населения в наиболее развитых странах»⁴⁸. В этом новом обществе в качестве главного фактора выступает уже информация, а не труд. На это указывает и Ю. Хабермас: «Можно отныне ожидать сильной экстериоризации знания относительно «знающего», на какой бы ступени познания он ни находился. Старый принцип, по которому получение знания неотделимо от формирования разума и даже от самой личности, устаревает и будет выходить из употребления. …знание производится и будет производиться для того, чтобы быть проданным, оно потребляется и будет потребляться, чтобы обрести стоимость в новом продукте, и в обоих случаях, чтобы быть обремененным»⁴⁹. Формируются «иные мотивации и ценности, не основанные на системе производства и утилитарной этике. Все это связано, прежде всего, с телекоммуникативной революцией, затронувшей все сферы постиндустриального общества, а также с изменением принципов социальной организации, так называемым «неоконсервативным поворотом», обнаруживающем себя в переходе от централизованных структур власти к локальным структурам, на уровне которых принимаются социально-экономические и политические решения»⁵⁰. В силу сказанного становится ясно, что классические теоретические социологические теории не соответствуют реальным отношениям в современном информационном обществе. Направления несоответствия обозначаются со всей очевидностью: для социологии XIX в. общество есть скорее организм, для современной – скорее сеть агентов, структур и практик, для прежнего взгляда на социальность характерен поиск генерализующих утверждений, для современного – локализация истины в пределах одного «поля» (П. Бурдье), ее пролиферация, деиерархизация и т.п. Несомненно, огромную роль в изменении образа общества играют новые производительные силы, однако, специфика современности состоит в том, что она посредством производства информации достраивает саму себя, являясь в этом смысле весьма нетвердой (liquid modernity – термин Зигмунта Баумана).

Ю. Хабермас в работе «Теория коммуникативного действия» пишет, что в развитых западных обществах в последние десятилетия возникли социальные конфликты, которые существенно отличаются от традиционных для капитализма конфликтов, связанных с распределением экономических благ. Они формируются уже не в области материального воспроизводства и не канализируются политическими партиями; скорее они возникают в областях культурного воспроизводства, социальной интеграции и социализации и развертываются в доинституциональных формах. В них реально отражается овещнение коммуникативно структурированных областей действия: «новые конфликты вспыхивают не в области проблем распределения, а в связи с вопросами грамматики форм жизни»⁵¹.

В связи с обострением противоречий, влияющих на право, встает вопрос о методологии их исследования. Как было сказано выше, традиционно для научного анализа права отечественная теория государства и права использовала материалистическую диалектику и ее законы. Безусловно, для анализа правовой сферы современного общества необходима иная методология, не только потому, что не все противоречия в обществе носят экономический характер, но также и потому что, на наш взгляд, сама диалектика не может рассматриваться как единственно верный научный метод, способный оказать помощь в исследовании общества и правовой системы. Луи Альтюссер, анализируя состоятельность материалистической диалектики, которая как метод возникла путем «переворачивания» К. Марксом идеализма Гегеля, писал: «считать понятие «переворачивания» знанием – значит принимать идеологию, которая является его основой, т.е. принимать концепцию, которая отрицает саму реальность теоретической практики»⁵². По мнению Альтюссера, концепцию Гегеля невозможно использовать как метод исследования общества, так как неверна сама диалектическая методология, она не годится для исследования социума: «Акт абстрагирования, который должен извлечь из конкретных индивидов их чистую сущность, есть идеологический миф», поэтому «… перевернув идеологию, нельзя получить науку. Науку можно получить, лишь покинув область, в которой идеология полагает, что имеет дело с реальным, т.е. покинув ее идеологическую проблематику (органическую предпосылку ее фундаментальных понятий, а вместе с этой системой – и большинство этих понятий), для того чтобы «в другой стихии», в поле новой научной проблематики обосновать деятельность новой теории»⁵³. Работы Л. Альтюссера заложили в 60-е гг. XX в. основу так называемого «недиалектического» направления в неомарксизме, между тем в последние десятилетия марксизм как философское направление не является популярным – и это связано не только с крахом «государственного социализма». Проблема заключается как в установке на реальность трудового общества, не способной раскрыть все причины общественных противоречий, так и в изначальной ориентации на критику либерального капиталистического государства, неспособности к плодотворному анализу противоречий позднекапиталистического общества. Между тем, конструктивные идеи Маркса, прежде всего – идея превращения конкретного труда в абстрактный (и вытекающая из этого теория отчуждения), были восприняты многими исследователями для объяснения патологий развития современного общества и права⁵⁴.

Таким образом, можно заметить, что материалистическая диалектика как философская концепция претендует на объективно-метафизическую значимость, если использовать терминологию немецкого философа К.-О. Апеля⁵⁵. Однако, происходящее из Нового времени, эпохи Декарта и Бэкона, сведение всех видов деятельности к труду не было характерно для всех эпох, в частности, для Античности и Средневекового христианства. Речь и поступки человека не сводились к трудовой деятельности в работах философов древней Греции, так как труд и созидание понимались как деятельность рабов (чистое знание, например, Аристотель ставит выше практического искусства). Христианство также не ставило активную трудовую деятельность во главе ценностей, и лишь протестантская этика начинает понимать работу как высшую задачу человека на земле. Мыслители Нового времени (Джон Локк, Адам Смит) стали сторонниками превосходства труда над другой деятельностью, так как труд стал пониматься как источник собственности, богатства. Дальнейшая абсолютизация труда как ценности связана с политической экономией К. Маркса, который рассматривал политику в качестве надстройки по отношению к базису, роль которого играют производственные отношения⁵⁶.

Однако, только экономическими факторами нельзя объяснить процессы, происходящие в обществе. Большинство современных ученых отмечают, что доминирующая роль хозяйства над иными общественными отношениями справедлива лишь при характеристике либерального государства с неограниченной экономикой. В более ранних формациях экономика находилась в подчинении к религии и политике, в настоящее время в развитых странах политика доминирует над экономикой⁵⁷. Этот тезис развивает американский социолог Д. Белл: «Марксистская концепция способствует пониманию природы капиталистического общества, но неприменима к прежним историческим общественным формациям и вряд ли пригодна для анализа грядущих постиндустриальных процессов»⁵⁸. О недостаточности материалистической методологии писал и П. Бурдье, по мнению которого, нельзя сводить социальный мир «к одному лишь экономическому полю», привязав себя «к одномерному социальному миру, организованному просто вокруг противоречия между двумя блоками»⁵⁹. В реальности, показывает П. Бурдье, социальное и политическое пространство есть многомерное взаимодействие относительно автономных полей, «…подчиненных в большей или меньшей степени прочно и непосредственно в своем функционировании полю экономического пространства»; причем и внутри каждого «пространства» те, кто занимает доминирующую позицию, и те, у кого позиция подчиненная, беспрестанно вовлечены в различные конфликты, но уже без необходимости организовать столько же антагонистических групп»⁶⁰. Таким образом, можно сделать вывод, что экономика – не единственный и не всегда доминирующий фактор, влияющий на изменения в обществе в целом и сферу правового регулирования, в частности. Между тем, наука о праве как о регуляторе общественных отношений должна быть основана на современной методологии, способной всесторонне проанализировать общество, так как «правовая система как по происхождению, так по способу образования и по характеру родства бесспорно обладает общественным характером: право проистекает их недр общества, из его чаяний и потребностей»⁶¹. Современность методологии, конечно, сама по себе является непростым дискуссионным вопросом.

Как уже было сказано, односторонность материалистической методологии связана с ее принадлежностью к парадигме бытия, которая явно устарела (может быть, классическая метафизика считает по-другому, но мы хотим говорить только о той философской поддержке, которая может быть оказана социальным наукам). Г.В. Мальцев в работе «Социальные основания права» данную ситуацию в юридической науке обозначил как «Право и „смена вех“ в научной методологии»⁶². В настоящее время существуют самые различные подходы к философским и методологическим основам правоведения, что О.В. Мартышин охарактеризовал выражением «методологическая рыхлость»⁶³. Наряду с диалектическим материализмом в качестве методологической основы правоведения предлагаются социальная феноменология и антропология⁶⁴, также находят своих адептов взгляды, например, Н. Лумана («аутопоэзис в праве»), довольно популярны идеи герменевтики и т. д.⁶⁵ В современной правовой науке существует точка зрения, согласно которой методологический плюрализм связан со спецификой современного общества и государства. Как пишет один из исследователей современного государства и права И.Л. Честнов, суть постмодерна в том, что «…ни одна научная теория не может претендовать на абсолютную истину (таковой, считают многие, просто нет). Каждая теория лишь относительно (приблизительно) описывает объективную реальность, и чем их (теорий) больше – тем лучше. Критерий истинности постепенно заменяется критерием инструментальной полезности. Поэтому сегодня нет и не предвидится консенсуса по поводу картины мира (юридической действительности) и методов ее познания. Постмодерн – это отрицание логоцентризма эпохи модерна. Последний основан на вере в существование целостной структуры, представленной единством бинарных оппозиций. Метод деконструкции, проповедуемый постмодернистами, прежде всего, Ж. Деррида, направлен на разрушение этих оппозиций, демонстрацию их условности, изменчивости, амбивалентности»⁶⁶.

Соглашаясь со многими ценными идеями философии постмодернизма, автор настоящей работы все же является сторонником подхода к современной эпохе как «позднему модерну». Это означает, что здесь нет места противопоставления одного другому, гораздо более важна преемственность (здесь, конечно, мы следуем позиции Хабермаса). Поэтому представляется необходимым определить наиболее ценные направления в современной социальной философии, способные служить методологической основой при научных правовых исследованиях. Рассмотрим ниже некоторые наиболее перспективные, на наш взгляд, подходы.

По мнению автора, право следует понимать как нормативную социальную систему⁶⁷, которую нельзя свести к какому-либо формальному источнику права. Чтобы полноценно раскрыть процессы, происходящие в сфере права (в динамично развивающейся социальной системе), необходимо использовать в качестве философско-методологической основы теорию, в которой соединены понимающий и объективистский подходы. Лишь в этом случае мы, с одной стороны, избегаем субъективизма, учитываем объективные факторы, влияющие на право, а с другой стороны, не уходим в чистый структурализм, когда абсолютно не учитывается роль индивида и коммуникаций между субъектами. Соединение этих методологических установок при анализе общества и права характерно для работ крупнейших зарубежных ученых, например, Ю. Хабермаса и П. Бурдье. Как справедливо указывает отечественный правовед М.Н. Поскачина: «Помимо опыта о… характере правового знания свидетельствует и практика. Философские категории «опыт» и «практика» – аксиологические понятия, применение которых позволяет понять, что правовое знание о законе как самостоятельное теоретическое знание порождено социальным опытом и подтверждено социальной практикой»⁶⁸. Под опытом М.Н. Поскачина понимает совокупность переживаний индивида (психологистская трактовка, а не феноменологическая, как видим), под практикой – совокупный опыт человечества по достижению (овеществлению за счет сил и ресурсов природы и общества) поставленных целей. В силу такого разграничения данных понятий становится ясно, что опыт и практика как источники смыслов не совпадают друг с другом, их соотношение подобно тому, как соотносятся между собой предметы микро- и макросоциального анализа.

Нам представляется актуальным изучение «в юридической перспективе» наследия французского социолога П. Бурдье, который, с одной стороны, рассматривает власть и право без отрыва от социальной реальности, а с другой стороны, формирует дискурс, соответствующий современным реалиям общественного развития (принцип корреспонденции между реальностью и суждениями здесь нисколько не отменяется)⁶⁹. Если многие сторонники марксизма в отечественном правоведении предъявляли претензии к методологии современной неклассической юриспруденции, связанные с ее отрывом от действительности и философским идеализмом, то к теории П. Бурдье вряд ли можно адресовать такие упреки. В отличие от учения Маркса и Энгельса, в работах П. Бурдье анализируются такие современные тенденции как общество постмодерна⁷⁰ и общественные процессы, не сводящиеся только к экономическому фактору. П. Бурдье, уходя от одностороннего детерминизма, писал о недостаточности материалистической методологии, по его мнению, нельзя сводить социальный мир «к одному лишь экономическому полю», привязав себя «к одномерному социальному миру, организованному просто вокруг противоречия между двумя блоками»⁷¹. В реальности же, показывает Бурдье, социальное и политическое пространство есть многомерное взаимодействие относительно автономных полей, причем и внутри каждого «пространства» те, кто занимает доминирующую позицию, и те, у кого позиция подчиненная, беспрестанно вовлечены в различные конфликты, но уже без необходимости организовать столько же антагонистических групп»⁷².

Мы считаем допустимым опираться на тезис о том, что производственные отношения не являются доминирующим фактором, влияющим на изменения в обществе в целом и в сфере правового регулирования – в частности. Упрощенный (линейный, одномерный) детерминизм не оставляет шансов на производство научного знания, имеющего отношение к проблемам современности. Конечно, можно и сегодня говорить о том, что классовый интерес стоит во главе угла исключительно в каждой форме общественного сознания, однако, это не так. Мы здесь вынуждаем себя пользоваться некими нарочито упрощенными конструктами вроде «класса» и «формы общественного сознания». Построенная на их основе картина социального мира оказывается довольно бедной по содержанию. Постиндустриальное общество демонстрирует нам, что наряду с некими статичными структурами (класс – всего лишь наиболее яркий пример такой структуры), точнее, поверх них образуются связи сетевого типа, без выделенного центра и четкой иерархии. Сеть есть способ социальной интеграции, но одновременно, и форма сопротивления унифицирующим силам культуры, капитала и всевозможным модификациям логоцентризма. Развертывание сетей всегда сопровождается интенсификацией информационного обмена. Избыток производимой в обществе информации приводит к тому, что сфера идеального начинает оказывать мощное обратное воздействие на агентов, благодаря которым она существует и развивается. Тогда корректнее говорить о том, что наряду с прямыми причинно-следственными связями, когда материальное производство дает нематериальные эффекты, существуют и усиливаются обратные причинно-следственные связи, когда нематериальная (по преимуществу, символическая) сфера начинает не просто затрагивать материальную деятельность (об этом писал и поздний Маркс), а именно служить причиной изменений в структуре производства и распределения благ.

Итак, сама действительность выступает наиболее убедительной причиной для обновления исследовательских стратегий в социальных науках. С другой стороны, кажется, что это требование (об актуальности методологии) не может быть сведено только к тому, чтобы эксплуатировать относительно молодую по возрасту парадигму или идею. Ведь требуется не преодолеть устаревший взгляд на труд как источник прибавочной стоимости (он таковым является и сегодня, просто это стало сложнее отслеживать в силу огромного множества опосредующих инстанций), а обеспечить ситуацию, при которой взгляды на общество не устаревали бы быстрее, нежели на их основе удавалось бы произвести некие преобразования. По сути, марксизм устарел как теория, претендующая на эксклюзивность, однако, его критический пафос вполне уместен и современен. В какой-то мере и Хабермас, и Бурдье наследуют определенные марксистские идеи – это важно иметь в виду.

Специфика теории П. Бурдье заключается в том, что им было введено понятие габитус (habitus), которое «позволило ему преодолеть ограниченность и поверхностность структурного подхода… Габитус – это система диспозиций, порождающая и структурирующая практику агента и его представления»⁷³. Раскрывая данное понятие, в своей теории П. Бурдье решает противоречие между двумя конкурирующими подходами в философии и социологии. Первый – объективизм, для которого от индивида ничего не зависит, ибо его всецело формирует общество, а второй – субъективизм, где личность формирует мир волюнтаристски, не сообразуясь ни с чем. Бурдье рассматривает их как субстанциональную и реляционную позиции относительно социального пространства. Он находит между этими подходами компромисс как раз через понятие габитуса. Это понятие представляет собой двойственный концепт (концепция «двойного структурирования»), одновременно являясь активным началом структурации общества, т.е. агент служит источником воздействий на социальную действительность и, вследствие этого, организует социальное пространство, но и пассивным объектом воздействия со стороны общества, т. е. агенты формируются в процессе социальных интеракций, которые обусловлены, в частности, и структурами власти⁷⁴.

Еще одно понятие, которое ввел в своей теории П. Бурдье, – понятие «поле», понимаемое как некие отношения между различными позициями в социальном пространстве. Социальное пространство включает в себя такие поля как экономика, право, политика и др. Социальная позиция, занимаемая агентом, заставляет действовать его тем или иным образом. Поле здесь – это арена борьбы, континуум возможностей. Каждый агент, пытаясь изменить либо упрочить свое положение, использует соответствующую форму капитала. Выделяя три формы капитала: экономический, культурный и социальный, автор говорит еще и о символическом капитале как о показателе социального престижа. Здесь, говоря об особой форме символического капитала, Бурдье указывает среди прочего и на юридический капитал. «Процесс концентрации юридического капитала сопровождается процессом дифференциации, который завершается становлением автономного юридического поля»⁷⁵. «Нужно найти место авторов в нарождающемся юридическом поле, а также в более широком пространстве, поскольку их позиция относительно других юристов и центральной власти может лежать в основании их теоретической конструкции»⁷⁶.

Рассматривая юридическое поле, Бурдье прежде всего «критиковал два противоположных подхода к его анализу: формализм и инструментализм»⁷⁷. Право, с точки зрения формализма – «это закрытая автономная система, обладающая собственной внутренней динамикой и полностью свободная от каких-либо внешних воздействий»⁷⁸ (Г. Кельзен, Н. Луман). «В рамках инструменталистского подхода право рассматривается как орудие господства правящего класса (Л. Альтюссер). Бурдье говорит о том, что понятие юридического поля позволяет преодолеть противоположность формалистского и инструменталистского подходов. Два основных фактора, которые влияют на нормальное функционирование юридического поля, по мнению Бурдье: отношения власти, определяющие структуру поля, и внутренняя логика развития права. Это также арена борьбы, но за монополию на толкование закона»⁷⁹. Эта борьба ведется между агентами, обладающими профессиональной компетентностью, которая заключается в «общественно признанной способности интерпретировать корпус текстов, санкционирующих легитимное видение социального мира»⁸⁰. В юридическом поле складывается разделение труда, «существует различие между «теоретиками», занятыми исключительно разработкой правовой доктрины, и «практиками», ориентированными на непосредственное применение правовых норм»⁸¹. Обладатели различных форм юридического капитала дополняют друг друга, хотя и конкурируют между собой.

Таким образом, подводя итог, можно сказать, что интеграция актуальных социологических исследований в правовую науку требует осмысления в виде практической задачи. Исследования П. Бурдье, безусловно, актуальны, т.к. он отходит от классической марксистской методологии, которая не объясняет всех процессов, происходящих в обществе, но между тем имеет многочисленных сторонников в отечественном правоведении. Бурдье, в отличие от последователей марксизма, не разделяет уверенности в том, что в условиях капиталистического общества вся правовая система действует в интересах правящего класса. Он указывает на близость высшего слоя судебной иерархии к господствующим группам (судейского корпуса – к правящему классу)⁸². Можно сделать вывод и о том, что Бурдье не признает полной автономии правовой системы, когда пишет: «Внешние изменения более непосредственно отражаются в юридическом поле, а внутренние конфликты в этом поле в большей степени определяются влиянием внешних сил»⁸³.

Второй перспективной социально-философской методологией, на наш взгляд, может служить теория коммуникативного действия (коммуникативно-дискурсивная теория), разработанная Юргеном Хабермасом. Это довольно примечательный мыслитель: факты социальной жизни он рассматривает сквозь призму лингвистических концептов. Тут следует пояснить, что во второй половине XX в. формируется новая парадигма мышления, которую можно назвать лингвистической⁸⁴. Слово здесь не понимается как средство выражения результатов мышления, мышление и использование языка трактуются как совпадающие процессы (и второй процесс для исследователя общества обретает большую значимость). Поэтому происходит смена философии «чистого» (единственного) субъекта философией интерсубъективности⁸⁵. Представители герменевтики, например, Гадамер, обосновывают культурную и историческую обусловленность разума. Основу лингвистической парадигмы заложили исследования Дж. Р. Остина и Дж. Л. Серля, отчасти и Э. Гуссерля, и позднего Л. Витгенштейна. Джон Остин в работе «Слово как действие» впервые в философии рассматривает речь не как средство передачи информации, а в качестве действия, изменяющего состояние внешнего мира. Речь как действие изменяет мир, но не физический, а социальный. Язык воздействует на социальные межличностные отношения, изменяя социальные, в том числе, юридические факты. До Остина философы считали, что речь человека служит для описания явлений, действий. Между тем, есть высказывания, не описывающие события, а осуществляющие действия. Такие высказывания Дж. Остин называет перформативными, они могут характеризоваться как удачные либо неудачные (устная сделка, обещание). Но если исследовать не построение предложений, а ситуации общения, то все слова являются действиями.

Теория речевых актов была положена в основу теории коммуникативного действия, разработанной Юргеном Хабермасом⁸⁶. Эта философская концепция способна, по нашему мнению, разъяснить некоторые моменты о легитимности позитивного права в современном обществе. Поступок и речь нельзя свести, по мнению Хабермаса, к деятельности, направленной на достижение цели, например, к трудовой деятельности. Помимо целерациональной работы существуют коммуникативные действия, связанные речевыми актами и взаимным ожиданием: «Под «работой» или целерациональными действиями я понимаю либо инструментальное действие, либо рациональный выбор, либо их сочетание. Инструментальное действие руководствуется техническими правилами, основанными на эмпирическом знании. … Под «взаимодействием», с другой стороны, я понимаю коммуникативное действие, символическое взаимодействие. Оно руководствуется обязывающими консенсуальными нормами, которые определяют взаимные ожидания относительно поведения и которые должны быть поняты и признаны, по меньшей мере, двумя действующими субъектами. В то время как значимость технических правил и стратегий зависит от значимости эмпирически истинных или аналитически правильных высказываний, значимость социальных норм основана только на интерсубъективности взаимного понимания намерений и обеспечена общим признанием обязательств»⁸⁷. Коммуникативное взаимодействие регулируется социальными нормами, которые нельзя считать производными от трудовой деятельности. Исторические изменения общества с точки зрения коммуникативной теории следует рассматривать как два не сводимых друг к другу процесса: изменение целерациональной деятельности и развитие форм коммуникативного взаимодействия. Современное социальное государство активно регулирует экономику правом, которое уже не является производным надстроечным явлением (точнее, производность права не обладает удовлетворительным объясняющим потенциалом). Поэтому схема «базис и надстройка» не отражает всех причин общественных изменений, противоречий, возникающих в праве. Становится очевидным, что не только и не столько экономические интересы порождают эти противоречия. Например, в работе «Теория коммуникативного действия» Ю. Хабермас указывает, что в развитых западных обществах в последние десятилетия возникли социальные конфликты, которые существенно отличаются от традиционных для капитализма конфликтов, связанных с распределением экономических благ. Как пишет В.Н. Фурс, они формируются уже не в области материального воспроизводства и не катализируются политическими партиями; скорее они возникают в областях культурного воспроизводства, социальной интеграции и социализации и развертываются в доинституциональных формах. В них реально отражается «овеществление» коммуникативно структурированных областей действия: «новые конфликты вспыхивают не в области проблем распределения, а в связи с вопросами грамматики форм жизни»⁸⁸. Лингвистическая парадигма использует категории, разработанные социальной феноменологией, прежде всего категорию «жизненный мир», принадлежащую А. Шюцу⁸⁹. Жизненный мир – это отношения, в которых преобладают коммуникативные действия, помимо этого существуют сферы, где используются инструментальные действия, например, экономическая система и ряд других. Ю. Хабермас в работе 1992 г. «Фактичность и значимость» пишет, что «шарниром» между жизненным миром и системой инструментальных отношений, должно быть позитивное право. Право не должно сводиться лишь к фактичности, то есть принудительности, оно должно содержать в себе и значимость», то есть легитимность⁹⁰. Как справедливо полагает, например, современный украинский ученый С.И. Максимов: «Коммуникативная философия, с одной стороны, развивает характерную для экзистенциализма и герменевтики тенденцию интерсубъективистской интерпретации социальных феноменов, с другой – представляет собой критическое переосмысление этих направлений, являясь в отличие от последних теорией практического разума, т.е. рационалистической теорией. В то же время Ю. Хабермас критически относится к классическому рационализму и развивает постметафизическую концепцию коммуникативного разума, сохраняя понятие «жизненный мир», но преодолевая чрезмерный субъективизм феноменологического подхода»⁹¹.

Мы полагаем, что теория коммуникативной рациональности предлагает обоснование решения важнейшего вопроса современной философии права о соотношении универсального и культурно-специфического в праве на основе объединения противоположных позиций универсализма и партикуляризма⁹². Методологической основой такого решения выступает принцип дополнительности универсальных принципов справедливости, с одной стороны, и ценностей конкретного сообщества – с другой, при нормативном приоритете первого над вторым⁹³. Как указывают исследователи данной теории, причина значительного влияния Ю. Хабермаса на современную мысль заключается в том, что ему удалось убедительно и философски обоснованно осуществить синтез двух течений в философии права: либерализма, состоящего в защите индивидуальной свободы, и республиканизма, делающего акцент на политическом участии. Соотнося их с двумя идеями свободы – индивидуальной автономии (или независимости от принуждения) и коллективной автономии (или демократического самоуправления), – Хабермас, опираясь на теорию дискурса, показывает, что оба понятия свободы предполагают друг друга. А это уже основание для широкого понимания легитимности права, когда последняя вовсе не обязательно связана с односторонними действиями государственной власти по изданию законов и их последующему применению.

Говоря о легитимности как признании субъектом норм общества, следует также отметить труды современного философа Акселя Хоннета, в которых исследуется социальная природа признания⁹⁴. Хоннет указывает, что основой для формирования общественного порядка всегда является уже имеющаяся общность, имеющееся на базовом уровне признание: «…к социальным условиям, которые характеризуют естественное состояние, с необходимостью следует причислить тот факт, что субъекты прежде всякого конфликта каким-то образом должны быть взаимно признаны друг другом»⁹⁵. Признание присуще всякому отношению между субъектами, оно оформляет эти отношения, в некоторых случаях – нормативно. Без взаимного признания невозможна полноценная идентичность субъекта, а без институционализации этого признания не могут развиваться предпосылки для реализации личностью своих способностей, устремлений, целей и идеалов (ведь реализации должна разворачиваться в каком-то пространстве, предпосланном данному индивиду).

Исходя из таких форм социального взаимодействия как эмоциональные отношения, правовые и ценностные, Хоннет выделяет три сферы признания: эмоциональное, юридическое и социальное. В основе эмоционального признания лежит принцип взаимной любви, симпатии и заботы. Признание здесь выражается в непрерывности взаимного эмоционального внимания и базируется, по словам Хоннета, на балансе между привязанностью и самостоятельностью, между симбиозом субъектов и самоутверждением личности. Что касается принципа правового равенства, то он не ограничен эмпирически первичными отношениями, такими как дружба или любовь. На этом уровне имеет место интернализация лицом обобщенного Другого, который постоянно напоминает субъекту о его обязанностях по отношению к другим. В то же время со стороны других членов общества данный субъект может признаваться носителем индивидуальных неотъемлемых прав. Подчиняясь одному закону, субъекты, по словам Хоннета, признают друг друга лицами, способными в своей автономии рационально относиться к моральным нормам. Таким образом, при взаимном правовом признании субъект осознает себя не только носителем неотъемлемых прав, но и моральным субъектом. Это и позволяет ему сформировать самоуважение, необходимое для конструирования своей уникальной идентичности. Третья сфера признания, а именно сфера взаимного социального признания, базируется на принципе достижений и заслуг перед обществом. Социальная значимость субъекта зависит от того, какой вклад этот субъект может внести в реализацию общественных целей. Достижение взаимного признания во всех трех сферах является предпосылкой для успешного конструирования я-идентичности. Дефицит признания порождает либо негативную (испорченную) идентичность, либо борьбу за признание как двигатель общественного развития (последствие каждого конкретного случая заранее высчитать невозможно – здесь Хоннет, как последователь Хабермаса, в значительной степени расходится с Марксом).

О социальном взаимодействии и его юридической функции говорили и многие отечественные исследователи. К примеру, такую позицию сформулировал Л.С. Мамут. Если существует политическое общение, как считал Аристотель, то может существовать и правовое общение⁹⁶, поскольку «социальное общение – взаимодействие носителей социальных статусов, позиций, ролей, а не уникальных субъектов. Именно социальное ролевое общение – область главенствующего интереса правоведов»⁹⁷. По мнению Л.С. Мамута, общение и коммуникация — это не тождественные категории. Понимание категории «коммуникация» он берет из работ Э. Гидденса⁹⁸, указывая, что последний осторожен, «говоря о коммуникации как основе социального взаимодействия (по-нашему, общения), но не о самом социальном взаимодействии»⁹⁹. На наш взгляд, дело в том, как понимать содержание одних и тех же научных терминов. Если рассматривать с рассмотренных выше позиций разработок Дж. Р. Остина и Дж. Серля, когда слово понимается как действие, и работ К.-О. Апеля и Ю. Хабермаса, разница между «общением» и «коммуникацией» будет не столь очевидна. Но суть не в этом, а в эвристичности разделения политических и правовых форм общения (Мамут не ссылается на Хоннета, но рассуждает по сходной логике).

Подведем итоги этого параграфа. Во-первых, следует констатировать необходимость пересмотра устаревшей философской парадигмы (материализм vs. идеализм), лежащей в основе методологии отечественного правоведения. При этом речь вовсе не идет об изгнании из философского лексикона понятий «бытие», «материя», «субстанция», «дух» и пр. Пересмотр предполагает, что данные понятия слишком глобальны (макроскопичны), дабы с их помощью можно было объяснять какие-то современные тенденции движения политико-правовой сферы отношений. Противоположность материализма и идеализма сегодня все же скорее выглядит архаично. Установка на неизменное бытие предполагает, что в мире общественных явлений можно проводить столь же четкие грани, как и в мире платоновских эйдосов или аристотелевых форм, но это не так. В действительности, все подвижно и текуче, и одни границы наслаиваются на другие. Коль скоро дело обстоит таким образом, методология социальных наук обязана это учитывать.

Во-вторых, научное исследование права как социального регулятора не может обойтись без использования достижений общественных наук XX в., таких как антропология, семиотика, теория речевых актов, дискурс-анализ. Но при этом надо иметь в виду, что в юридическую теорию необходимо транслировать не те задачи, решение которых позволило оформиться данным областям знания в нечто самостоятельное, а саму логику обращения с фактическим материалом и его интерпретацию – здесь есть риск подмены понятий, когда, например, под семиотикой права будет подразумеваться только частный раздел науки о знаках, содержательно не обогащающий правовую теорию (не путать с терминологическим обогащением).

В-третьих, проблемы легитимности, характерные для современного постиндустриального общества, необходимо рассматривать сквозь призму дихотомии «целерациональное действие» – «коммуникативное действие». Следовательно, здесь являются работоспособными установки прагматической теории социальной коммуникации («лингвистическая парадигма»). Отказ от поиска жесткой экономической детерминации в данном случае означает не стихийность и исследовательский анархизм, но обращение к многовариантным, вероятностным формам причинно-следственного объяснения, фиксация которых осуществляется в том или ином дискурсе.

Лингвистическая парадигма способствует отказу от фундаментальной подозрительности, присущей марксизму в отношении идеологии как формы ложного сознания. Взглядам Бурдье и Хабермаса в большей степени соответствует не эпистемологическое, а социальное отношение к общественному сознанию и его формам – праву, идеологии и науке. Другими словами, это вопрос идентификации тех или иных коллективов, а не вечный спор об истине. Чтобы исследовать современные формы взаимного признания (право – одна из таких форм), следует в первую очередь выделять те социальные группы, в интересах которых такое признание возникает и сохраняется (или, напротив, исчезает). Но перед этим нужно обратить внимание на смысловое «ядро» правовой теории – ее онтологию, т. е. понятия, в которых раскрывается сущность права. К этому мы и переходим в следующем параграфе.

3. Дискурс о легитимности и онтология права

Под онтологией права мы будем понимать систему базовых понятий, моделирующих правовую действительность. Онтология является главной частью (ядром) теории¹⁰⁰. Как правило, теория обладает таким концептуальным каркасом, который хоть и не слепо копирует действительность (строго говоря, это и невозможно: действительность подвижна, а концепты статичны), но находится с ней в отношении корреспонденции, при котором связи двух и более объектов между собой тогда и только тогда закреплены понятийно, когда эти связи являются регулярными, законосообразными. Такая система знания позволяет делать высоковероятные прогнозы, но в то же время остается бессильной перед моментом случайности, следовательно – всегда неполной. Если понимать случайность как сочетание многих необходимостей, то любая теоретическая неполнота может быть отчасти преодолена – если найдены эти необходимые связи. Поэтому у исследователей всегда есть эпистемологический мотив расширить ту или иную онтологию (физическую или социальную).

Из предыдущих наших рассуждений следует, что легитимность нормативной системы характеризует специфическое отношение между субъектами и институтами и поэтому заслуживает полноценной концептуализации. Но пока без ответа остается другой вопрос: «насколько корректно использовать это понятие применительно не только к политике, власти, но и к правовой сфере?»¹⁰¹ Насколько важной является эта характеристика, имеет ли она отношение к природе, сущности права? Не будет ли введение легитимности права в правовую теорию лишь заимствованием модного понятия из другой предметной области? Ответ на эти вопросы может быть дан не ранее уяснения того, что с современной точки зрения следует полагать в правовой теории как сущность права.

Поэтому наше внимание сейчас должно быть направлено на основное определение права, предлагаемое всякой развитой правовой теорией. Ясно, что такое определение всегда достаточно явно выражено, ибо это и является одним из индикаторов теоретической зрелости, но суть не в этом. Наша задача состоит не в том, чтобы выстроить ряд однопорядковых дефиниций и указать на наиболее приемлемую. Мы ведь утверждаем, что легитимность характеризует признание права в качестве ценности, в таком случае, обе части этого «уравнения» должны быть одинаково хорошо ясны. Тогда задачей становится ответ на вопрос: почему в одной онтологии допускается существование права без ценностного признания, в другой же (более, на наш взгляд, фундированной методологически) – нет. Чем это различие вызвано, и почему оно не всеми исследователями взято в расчет? Так что, говоря о легитимности как о характеристике права, мы неизбежно должны затронуть вопрос о правопонимании и различных подходах к легитимности в различных концепциях права.

Как справедливо указывает Н.В. Варламова: «...типология правопонимания не тождественна классификации представленных в литературе определений в праве, а предполагает выделение именно его понятий, т. е. единообразных представлений о сущности права, которые могут раскрываться (или скрываться) посредством разных более или менее точных и полных дефиниций»¹⁰². Существуют самые различные подходы к типологии правопонимания¹⁰³, представляется, что наиболее удачным является деление на позитивистские и непозитивистские теории, а также на классические и постклассические¹⁰⁴. Указанное деление удобно в силу своей бинарности, по крайней мере, оно позволяет оперировать признаком (или набором признаков), четко разграничивающим те или иные позиции.

Прежде всего, «различные подходы к легитимности наблюдаются у юридического позитивизма и его противников, поэтому охарактеризуем позитивистские и непозитивистские типы правопонимания. С точки зрения позитивизма, качество закона определяется внешними моментами (позитивизм в этом смысле почти всегда опирается на экстерналистские интуиции, согласно которым достаточно соблюдения легальной процедуры, а содержание норм существенно вторично)»¹⁰⁵. Например, Ганс Кельзен полагал, что «…всякое произвольное содержание может быть правом»¹⁰⁶. Карл Шмитт обосновывал следующую позицию: «Позитивация права означает, что для любых содержаний можно добиться легитимной действительности права, а именно через решение, которое придает действенность праву и также может лишить его этой действенности. Позитивное право действенно в силу решения»¹⁰⁷.

Конечно, «...сегодня найдется немного позитивистов, которые отважатся утверждать, как Г. Гуго, что «если рабство утверждено положительным правом, то оно лучше, чем свобода», или повторить вслед за Г. Кельзеном, что для них «не имеет значения содержание самой Конституции или созданного на его основе государственного правопорядка: не важно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного мира в рамках конституируемого им сообщества или нет. При постулировании основной нормы не утверждается никаких ценностей, внеположных позитивному праву»¹⁰⁸. В отечественной теории права в настоящее время юридические нормы обосновываются (многими сторонниками позитивизма или современного нормативного подхода) общеправовыми принципами, которые в свою очередь изображаются в литературе как воплощение «естественного права», причем сущность права в таком случае понимается как «единство естественного и позитивного права»¹⁰⁹. И хотя большинство современных теоретиков права являются сторонниками так называемого «мягкого позитивизма», обращающего внимание на морально-нравственную оценку позитивного права¹¹⁰, тем не менее, именно государственное принуждение является определяющей его чертой¹¹¹. Безусловно, любые (даже так называемые «мягкие») варианты позитивизма не исключают недостатков этого направления в целом, ибо концептуальное ядро остается неизменным. Так, современный представитель юридического позитивизма А. Росс указывает: «… с когнитивно – дескриптивной точки зрения – а именно таковой должна быть позиция правоведения как формы научного знания – невозможно провести различие между правопорядком и ежимом насилия»¹¹².Позитивизм не соединяется с естественным правом на онтологическом уровне, сам же по себе он индифферентен к содержанию принципов, предопределяющих конкретное содержание отдельных правовых форм. Фактичность, на которую делает акцент позитивизм, не позволяет ему оперировать с многомерными моделями правовой реальности, принуждает его к редукции содержательного многообразия. Это умозаключение относится, в том числе и к современной российской теории права, так, характерным является высказывание М.А. Антонова, критикующего с позиции нормативизма концепцию легитимности. М.А. Антонов пишет, что использование концепции легитимности применительно к праву «привносит в обсуждение мнимую позитивность в виде опоры нормативных суждений на социальные факты – в данном случае на факт (не) признания, хотя на самом деле идеальное и фактическое измерения легитимности друг от друга не зависят»¹¹³.

Можно ли с позиции позитивизма решить проблему легитимности права? Думается, что – нет, хотя многие современные позитивисты касаются данной проблемы. Прежде всего, речь идет о работах Г. Харта, Е.В. Булыгина и ряде других авторов¹¹⁴. Справедливым является мнение по этому вопросу Д.И. Луковской: «…позитивизм выводит на проблему легитимации права, но лишь косвенно. При этом позитивисты, следуя «разделительному тезису», отгораживаются от содержательных ценностей в праве (этические правовые теории, либертаризм) в качестве критерия действительности права»¹¹⁵.

Наиболее обстоятельный анализ взглядов зарубежных и отечественных сторонников позитивизма на легитимность права принадлежит автору коммуникативной теории права А.В. Полякова, который прямо заявляет: «Как известно, проблема различения права и произвола не решается в рамках позитивизма»¹¹⁶.

На наш взгляд, водораздел между любым позитивизмом (в т. ч. социологическим, психологическим) и антипозитивистскими теориями образован двумя «критическими точками»:

1) признает ли та или иная теория права других субъектов или акторов, чьи действия порождают право, кроме государственной власти, или нет;

2) допускает ли теория наряду с фактом еще и некую ненаблюдаемую в социальном мире сущность (или принцип) в качестве референта суждений о природе права.

И здесь уже видно, что для позитивизма такое многообразие немыслимо именно в силу господства формального подхода к делу: если есть плюрализм, нет общезначимого критерия разграничения права и неправа – так полагает позитивист. То же – в отношении основания правовых суждений. Но позитивист и не может думать иначе, поскольку за пределами внешних критериев не видит ничего иного. Можно сказать, что сущность права в позитивизме вытеснена на периферию.

Существуют, однако, и другие парадигмы научного правосознания. Иной взгляд на основание легитимности права признает недостаточность принудительности для того, чтобы можно было считать правовые акты государства приемлемыми. К данному взгляду на легитимность права нужно отнести, прежде всего, идеи естественного права, так как исторически главным противником юридического позитивизма была именно эта концепция, легитимирующая закон через права человека. Концепция естественного права постоянно изменялась, и, как с большой иронией писал Ж. Маритен, «на каждой Лейпцигской книжной ярмарке начиная с 1789 года появлялись восемь или более новых систем естественного права…Каждая ярмарка и каждая война порождают новое естественное право»¹¹⁷. Но в настоящее время у юснатурализма (по крайней мере, в России) не так много убежденных последователей. Вполне возможно, что прав О. Хеффе, констатировавший: «сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики»¹¹⁸, хотя столь радикальное высказывание не совсем верно, ибо естественное право не полностью утратило свою популярность (достаточно обратить внимание на современные философско-правовые дискуссии в США и Европе). Причина снижения лидирующих позиций теории естественного права (мы подразумеваем и объяснительный ее потенциал, и собственно идеологический, проявляемый вне теоретического мира) видится нами в потере ей своих метафизических оснований. Небесполезно вспомнить, что в качестве оснований эта доктрина использовала либо неизменную природу человека, либо божественный порядок, а также рациональность, то есть универсальный разум. Эта идеологема, по сути, есть продукт эпохи Просвещения. Между тем обоснование норм позитивного права метафизической идеологией подобного типа, концепцией о неких неизменных началах, которые действительны для всех времен и народов, и с позиции которых можно оценить законы, не представляется убедительным в условиях светского сознания, мультикультурности и плюрализма. Эти факторы делают невозможным обращение к божественному порядку в ходе поиска таких оснований. На данный факт указывает, например, такой представитель постмодернизма, как Ж.-Ф. Лиотар, который называет идеологии, легитимирующие власть, метанарациями («большими повествованиями»), имея в виду, что состояние постмодерна характеризуется глобальным недоверием к такого рода социоментальным структурам¹¹⁹.

Что касается иных пониманий естественного права, то они также не могут предоставить удовлетворительный критерий для отличия легитимного права от нелегитимного, и нам представляется это неслучайным: философы, исследующие проблемы общественной модернизации, указывают, что утверждение исторического взгляда на природу человека и разум подрывает позиции естественного права¹²⁰. Критике естественная теория права подвергается и представителями юридического либертаризма. Как указывает В.В. Лапаева: «Отсутствие теоретического критерия, на основе которого можно выявить правовое начало в общественной жизни, проявляется в неспособности естественно-правовой доктрины дать надлежащую правовую оценку тех или иных подходов к решению актуальных проблем социальной реальности, т. е. оценить правовое качество соответствующих законов. Например, в свое время с позиций этого подхода невозможно было понять, сводился ли «факт существования рабов к позитивному праву или это различие людей на свободных и рабов было частью естественного божественного порядка? И может ли государство … посягать на этот естественный порядок и изменять его…?»¹²¹. В наши дни естественно-правовая теория не может дать обоснованный с правовых позиций ответ, например, на вопрос о том, «является ли отмена смертной казни правовым, а, следовательно, общезначимым и общеобязательным требованием для всего международного сообщества, или это мера нравственного порядка, применение которой оправдано в условиях соответствующего уровня культурно-нравственного развития той или иной нации. И этот перечень можно продолжить, включив в него такие проблемы, как запрет абортов, легализацию эвтаназии, однополые браки и т. п.»¹²².

Безусловно, наличие связи позитивного права (его источников: законов, обычаев и пр.) с моральными принципами представляется необходимым, в противном случае возникает угроза нарушения прав личности государством. Но в условиях современного общества легитимация через естественное право как некое неизменное начало, фундированное метафизикой, не представляется убедительной. Вместе с тем, в настоящее время существуют иные теории, легитимирующие право с непозитивистских начал. По мнению О. Хеффе, перспективной в этом смысле является теория справедливости: «Реабилитацию естественного права Нового времени, предпочитают теперь именовать «теорией справедливости»¹²³. Наиболее известный подход к справедливости в праве («справедливость как честность») принадлежит Дж. Ролзу¹²⁴.

Дж. Ролз противопоставляет свою концепцию теориям, которые носят утилитарный характер: «… в справедливости как честности не следует рассматривать склонности и предпочтения людей в качестве уже заданных, каковы бы они ни были, и затем искать наилучший способ их удовлетворения. Скорее, эти желания и устремления ограничены изначально принципами справедливости, устанавливающими границы человеческих систем целей. Иными словами, в справедливости как честности концепция правильности первична по отношению к концепции блага»¹²⁵. Именно потому, что правильность первичнее блага, Ролз формулирует мысленный эксперимент, в ходе которого устанавливается, какой бы могла быть модель общественных отношений, если бы формирующие ее субъекты были отделены от своих привычек, стереотипов, «идолов» и идеалов «завесой неведения». Максимальная правильность, полагает Ролз, может быть достигнута, если субъект, участвуя в образовании правового порядка, сам не знает, какое место ему уготовано в социальной стратификации – возможно, высокое, а возможно, низкое.

Наиболее обстоятельная критика теории справедливости как честности принадлежит Аласдейру Макинтайру, представителю такого современного философского направления как коммунитаризм. Макинтайр пишет: «…блага, а с ними и единственные основания для авторитета закона и добродетелей могут быть открыты только вхождением в те отношения, которые составляют сообщества, чьи центральные узы есть общее видение и понимание благ»¹²⁶. Коммунитаристы отстаивают обусловленность убеждений сообществом (отсюда и название этого направления), поэтому они отрицают абстрактный универсализм, в том числе и положенный в основу законов. По мнению А. Макинтайра, человек всегда выступает как представитель какого-либо сообщества: «…я гражданин того или иного города, племени, нации. Отсюда то, что есть благо для меня, есть благо для того, кто воплощает эти роли. Как таковой я унаследовал прошлое моей семьи, моего города, моего племени, моей нации и унаследовал различные долги, оправданные ожидания и обязательства. Они составляют данность моей жизни, мою моральную точку зрения. Это именно то, что придает моей жизни свойственную ее мораль»¹²⁷. Коммунитаристы критикуют идею абстрактной личности, так как в основе любой морали мы находим т. н. моральные идеалы или сверхблага¹²⁸, тесно связанные с конкретным сообществом. По мнению коммунитаристов, «личность не выбирает цели, а скорее открывает их, будучи включенной в некий социальный контекст, разделяемый с другими»¹²⁹. Следует согласиться с коммунитаристами в том, что использование универсальных принципов в духе классического рационализма имеет существенный и заметный невооруженным глазом недостаток: происходит игнорирование общественных практик, институтов, существующих в различных сообществах. Рациональность делает возможной строгую концепцию социального (в т.ч. правопорядка) в обмен на слишком идеальные модели, от которых отсечено все якобы лишнее, а в действительности, самое важное. Поэтому, на наш взгляд, перспективными являются современные непозитивистские типы правопонимания¹³⁰. Эти концепции способны неким синтетическим образом объединять одни интенции конкурирующих теорий и сглаживать противостояние других. Это тоже не страхует их от разного рода неточностей и ошибок, но позволяет, по крайней мере, преодолевать односторонность классической универсализации.

Интегральные подходы к праву характеризуются новой методологической базой и иным подходом к легитимности. Следует отметить, что речь идет именно о тех интегральных или «синтетических» теориях, которые не являются позитивистскими и не носят характер эклектического соединения классических подходов. Как пишет Е.В. Тимошина, термин «синтетический» применительно к теории права был введен в 1900 г. Л.И. Петражицким в работе «Очерки философии права» для характеристики собственной теории права. При помощи данного понятия он «обозначал «надлежащий» логический принцип организации системы научного, прежде всего теоретико-правового знания, противопоставляя его «комбинационному» способу построения определений понятия права как логически некорректному, следовательно, не ведущему к созданию теорий»¹³¹. В последние годы присутствует значительный интерес к тематике интегрального типа правопонимания¹³², но Е.В. Тимошина справедливо отмечает, что в современной теории права «…авторы оперируют понятиями «интегральный», «интегративный» или «синтетический» как самоочевидными или синонимическими»¹³³. В качестве основы для дифференциации указанных выше терминов мы предпочитаем позицию А.В. Полякова, который считает более правильным для современных теорий, основанных на постклассических методах, термин «интегральный», а для правовых теорий, использующих классические научные парадигмы, термин «интегративный». Ученый пишет: «…взгляд на право, как целостность отличает интегральное правопонимание от интегративного. Интегральный подход позволяет в целостности права выделять те аспекты, которые фрагментарно, в оторванности от других сторон правовой реальности представлены в классических теориях права. Интегративный подход¹³⁴, не видя изначальной целостности права, стремится ее найти через объединение различных подходов, разработанных в классическом правоведении»¹³⁵. Таким образом, можно сделать вывод, что интегральный тип правопонимания¹³⁶ не имеет отношения к интегративному, интегральный – это постклассический современный подход, не связанный с механическим соединением классических подходов¹³⁷.

Установив соотношение категорий «синтетический», «интегративный» и «интегральный», следует дать пояснение, что такое постклассический тип правопонимания, и какое представление о легитимности он предполагает. Дело в том, что в рамках этого типа развиваются совершенно разные направления¹³⁸. В XX в. западная наука, как и наука российская, отрефлексировала на методологическом уровне факт множественности типов рациональности. Наряду с классическим типом, у истоков которого стояли Ф. Бэкон, Р. Декарт, Г. Галилей, Г. Лейбниц и И. Ньютон, выделился неклассический, а затем и постнеклассический тип рациональности, разговоры о котором (или которых – нет единства во мнениях по поводу того, один это тип или два) были инспирированы достижениями в естествознании (главным образом, в квантовой механике, но также и химии, и биологии). В дальнейшем те философские концепции, которые отразили новый тип рациональности, послужили фундаментальной основой (или внешним подтверждением) для неклассических правовых теорий.

Отличительной чертой постклассической рациональности, как известно, является признание невозможности объективного, независимого от человека и абсолютного знания, знания «самого по себе»¹³⁹. Как отмечает сторонник коммуникативного подхода к праву А.В. Поляков, «любая правовая теория должна решать три основные проблемы: 1) проблему субъекта и его сознания, интерпретирующего «жизненный мир» как мир текстуальный (проблема того, как происходит интерпретация); 2) проблему правовых текстов или источников права и правовых норм (проблема того, что интерпретируется); 3) проблему правового взаимодействия (взаимообусловленного поведения) в форме взаимосоотносимых прав и обязанностей (проблема перевода интерпретированного в социально-правовое действие)»¹⁴⁰. В этом смысле разговор о научной объективности был бы неуместен, если под ней понимать бессубъектность производимого наукой знания. Когда мы апеллируем к объективности, классические представления нам мало чем могут помочь. Провозглашая идеалом науки производство знания, которое не зависит ни от человека, ни от человечества, мы фактически делаем шаг назад, ибо рассмотренные выше проблемы, связанные с полиинтерпретируемостью любой пропозиции из социологии, политологии, юриспруденции, элиминируются нами из дискурса. Мы получаем простую схему, которая, однако, не применима к реальности. Вследствие сказанного, становится понятным, что постклассическая рациональность много сложнее: у нее отсутствует унифицирующий идеал, множество проблем, затрагиваемых такого рода теорией носят открытый контекстуальный характер, т. е. должны решаться всякий раз по-своему, с учетом многомерного человеческого присутствия (Dasein), деятельной активности субъекта.

По мнению А.В. Полякова, «отечественное правоведение, особенно на уровне внутреннего использования, ориентированного на упрощенные представления о юридической практике, почти целиком покоится на классической парадигме этатистского правопонимания, с которым опять-таки в качестве его непримиримого отрицателя вяло борется естественно-правовой подход. Эти два направления существуют в разных теоретико-правовых плоскостях, которые при опоре на классическую парадигму рациональности никогда не пересекутся, как не пересекаются две параллельные прямые. Беда в том, что оба варианта представляют собой упрощение правовой действительности. Поэтому, отвечая на какие-то практические потребности, они оказываются неспособными удовлетворить потребности теоретические, послужить основанием для современного научного знания. Необходимо искать пути согласования существующих теоретических «оппозиций» классической теории права, искать пути их «снятия» на более высоком уровне теории»¹⁴¹. Таким уровнем, на наш взгляд, является коммуникативный подход к праву.

Ясно, что согласование, о котором ведет речь ученый, ни в коей мере не означает механического присоединения одних суждений к другим. Скажем, нельзя создать интегральную теорию права, объединяя в определении права те его черты, которые приписаны ему классическим позитивизмом, с идеей прав человека. В этом случае мы получаем гибрид формального (внешнего) и содержательного компонентов, который на определенном уровне будет выглядеть слишком сложным, а на другом – еще и противоречивым. Допускать подобного рода химеры – грубейшая методологическая ошибка. Единственный способ постнеклассической по духу постановки и решения проблем в общей теории права состоит в проблематизации новых свойств, фактов и состояний, для чего явным образом оказывается непригодным классический инструментарий. Но это опять-таки не означает его тотальной непригодности и не требует его полного отвержения, это лишь свидетельствует о том, что новый подход иначе пользуется и логикой, и диалектикой, и теорией деятельности, равно как и многими другими схемами и дефинициями.

По мнению А.В. Полякова, классические варианты «…правопонимания (нормативистский этатизм, юснатурализм, психологизм или социологизм) имели дело с важными, но односторонними интерпретациями права. Ни одну из них нельзя игнорировать, но нельзя и абсолютизировать. Однако именно абсолютизация одной из сторон права служит «визитной карточкой» «вчерашнего» правопонимания. Новый взгляд на право, отмечает А.В. Поляков, стал возможен благодаря системному подходу¹⁴² (выделено нами – В.Д.), соединенному с идеей коммуникации. Здесь определяющей является не «внешняя», объективистская точка зрения на право, а «внутренняя», интерсубъективная. Ни одно законодательное установление (директива, приказ), существующее в знаковой форме (вне знаковой, текстуальной формы его существование невозможно), не может иметь правового смысла без воспринимающего и интерпретирующего данный текст субъекта. Интерпретирующий субъект осуществляет селекцию поступающей информации, задействуя в этом процессе не только свой разум, эмоции или подсознательные стереотипы поведения, но и духовный мир в целом, что позволяет иметь отношение к анализируемой информации, корректируемое внешним социальным окружением. Поэтому норма права не устанавливается знаковой системой (первичным текстом), а начинает свое становление через знаковую систему (через первичный правовой текст), через социальную интерпретацию и через соответствующее взаимодействие субъектов, реализующих свои права и обязанности на основе интерпретированных текстов»¹⁴³.

А.В. Поляков полагает, что идеи, заложенные в коммуникативной концепции права как варианте интегрального правопонимания, созвучны основным интенциям западной постклассической правовой мысли и ссылается на последователей Никласа Лумана¹⁴⁴. Следует согласиться, что «идея коммуникации, имеющая феноменологические корни, связывает правовую герменевтику и экзистенциальный подход к праву, что по мнению сторонников данного подхода, позволяет и здесь отойти от односторонней естественно-правовой схемы и интерпретировать ее в рамках интегрального правопонимания. Например, известный представитель экзистенциальной философии права М. Мюллер, исходя из того, что бытие-в-праве принадлежит к способу человеческого бытия с другими, считает, что человек вступает в правовые отношения не благодаря законам. Он всегда в праве, и право неотъемлемо от человека и его природы. «Естественность» такого права заключается в том, что человек не устанавливает его, а уже «пребывает в праве», ибо только в коммуникации с другими способен быть самим собой и осуществлять себя. Поэтому права и обязанности с самого начала присутствуют в экзистенции, а не привносятся в уже реализованное бытие. В любой общности партнеров у ее членов уже существуют обязанности и соответственно права. Основное право индивида – возможность рассматриваться в качестве личности, т. е. в своей «самости»¹⁴⁵.

А.В. Поляков также ссылается на работы В. Кравитца, который считает, что коммуникативный подход к праву – это естественное следствие ряда событий в истории, которые готовились на всем протяжении XX в. «Мы живем сегодня, – подчеркивает ученый, – в едином мире, чьи политические, социальные и культурные границы все в меньшей степени ориентируются на национальные территориальные государства. Благодаря новым изобретениям и техническим устройствам, посредством телекоммуникаций через спутники и Интернет, через использование современных средств сообщений в ранее непредставимых размерах мы сегодня общаемся друг с другом быстро и невзирая на расстояния и границы. Это имеет также глобальное значение для коммуникации в области права»¹⁴⁶. Кравитц разрабатывает собственную концепцию нормативной коммуникации права, которая базируется, в том числе, на аналогичных разработках в современной правовой науке и представляет собой вариант интегральной теории. Такая интегральная теория, по мысли Кравитца, возможна только в рамках системного подхода, объединяющего философское, юридико-социологическое и теоретико-догматическое знание о праве¹⁴⁷.

Для В. Кравитца понятие коммуникации в самом общем виде означает «передачу информации через сделанное сообщение, которое осуществляется в определенной форме социального соглашения, согласия и взаимодействия... «При этом «правовая коммуникация распространяется на общность всех директив и норм, которые в правовой системе современного общества существуют в режиме самореференции, т. е. оказываются среди текущих ссылок соответствующих правовых систем на самих себя, на свои конституции, на предшествующие законы и т. д. ... Понятие правовой коммуникации охватывает все формы правовых действий и все виды правовой ответственности». Также А.В. Поляков приводит в качестве представителя коммуникативного направления в правоведении бельгийского ученого Марка Ван Хука (в некоторых переводах М. ван Хоек). Право формирует рамки (framework) для человеческой деятельности – рамки коммуникации¹⁴⁸, следовательно, правовые отношения, по мысли бельгийского автора, понимаются как диалог и коммуникативный процесс, в отличие от традиционных моделей правопонимания, фокусирующихся главным образом на властных отношениях, строящихся по типу «приказ – исполнение»¹⁴⁹.

По мнению М. ван Хука, правовая система и коммуникация неразрывно связанны, так как между законодательством и гражданами, а также иными субъектами политики и права постоянно происходит коммуникации. Причем понимание права как коммуникации (что и вынесено в заголовок книги)¹⁵⁰ представляет собой определенный синтез классических подходов к праву, а это связанно с ключевой ролью легитимации в современный исторический период. Современные теории права, пишет Ван Хук, настаивают: «…в центр любой теории права должны быть поставлены должны быть поставлены скорее человеческие интеракции и коммуникации, чем индивидуумы или правовая система как таковые»¹⁵¹.

По мнению А.В. Полякова концепция Ван Хука «…похожа на формулу процедурных функций права Лона Фуллера. … Развивая коммуникативный аспект права, Ван Хук привлекает правовые идеи других ученых, в том числе выдающихся представителей юридического позитивизма Кельзена и Харта. По мысли Ван Хука, правовая система и право – не правила и нормы, а коммуникативные отношения. Он придает значение отношениям между адресантом и адресатом не только для того, чтобы создать базу для идеи обоснованности коммуникативного действия в контексте законодательного процесса и правоприменения. На самом деле, он критикует находящиеся в обращении правовые теории, которые преувеличивают либо роль законодателя (командная теория права), либо роль адресата нормы (правовой реализм)…»¹⁵².

А.В. Поляков отмечает важный аспект в таком понимании права как коммуникации, так как «в праве всегда возможен разрыв между пониманием законодателя (адресанта) и пониманием адресата. Поиск общего понимания необходим для решения этой проблемы. По мысли автора, сегодняшние судьи оказываются субъектами, вовлеченными в постоянный процесс создания, приспособления и развития права. В конечном счете, это приводит к вопросу о легитимации юридических решений. Именно в коммуникативном процессе между сторонами и судьями, в ходе которого они обмениваются доказательствами и аргументами, подтверждающими правоту той или иной стороны, имеет место обнаружение истины»¹⁵³.

А.В. Поляков использует работы вышеуказанных авторов для обоснования своего варианта коммуникативной теории права. В частности, он выделяет три плана правовой реальности: ментальный (психический), текстуальный (культурологический) и деятельный (праксиологический). По его мнению, именно «их взаимозависимость и позволяет характеризовать право как психосоциокультурную целостность, создаваемую непрерывностью правовой коммуникации. В контексте правовой структуры право возникает как функционирующий комплекс нормативных правоотношений. Любой другой подход игнорирует коммуникативную сущность права. Так, в правовом этатизме под правом понимается закон, текст, означающий, фактически, лишь «оферту» права, предложение к коммуникации, хотя и в виде приказа. Право рождается при встрече означаемого с субъектом и переводе означаемого в социальное действие, оправданное и ожидаемое социальными субъектами, или, другими словами, при возникновении правовой коммуникации. Такая трактовка права, конечно, с одной стороны, отличается прагматизмом и реализмом, но, с другой стороны, нацеливает субъекта на самостоятельные действия ради воплощения собственных коммуникативных идеалов, в том числе правовых, являясь, таким образом, концепцией и идеалистической. Такой вариант можно было бы характеризовать как правовую интерпретацию известной философской идеи идеал-реализма»¹⁵⁴. Все указанное выше дает основания А.В. Полякову утверждать, что «коммуникативные стратегии в современном западном правоведении выступают в качестве одной из главных тенденций правового развития, характерного для постклассической рациональности и постклассического правопонимания»¹⁵⁵.

Следует пояснить почему, несмотря на то, что «Ю. Хабермас как исследователь, относящийся к Франкфуртской школе, ведущей свое происхождение в том числе и от Гегеля, тем не менее, критически относится к классическому типу рациональности»¹⁵⁶, обозначая ее метафизическим мышлением и противопоставляя ему постметафизическое мышление и постклассическую рациональность¹⁵⁷. Рациональное понимание общества, сформировавшееся в период Просвещения, неоднократно отмечается в современных работах философов и социологов, несостоятельно, ибо связано с отрывом разума от реальной жизни¹⁵⁸. «С точки зрения рационализма, история со всеми ее бесконечными перипетиями лишена смысла и представляет, собственно говоря, историю помех разуму на пути его самообнаруживания. Рационализм антиисторичен» – полагает Х. Ортега-и-Гассет¹⁵⁹. «Современное сознание, – указывает философ В.С. Швырев, – вынуждено расстаться с рационалистическими иллюзиями о безусловном приоритете рационального сознания перед всеми иными формами дорационального и внерационального сознания и, что следует особо отметить, со связанными с этой рационалистической «гордыней» внеисторичностью и европоцентризмом в подходе к формам культуры, которые основывались на иных, чем рациональность, типах отношений к миру»¹⁶⁰. Безусловно, это не означает переход на иррациональные (например, религиозные) основы легитимации права, речь идет лишь о пересмотре классической теории рациональности, порожденной так называемым «Проектом Просвещения».

Между тем «критика классической рациональности начинается еще с предшественников Ю. Хабермаса по Франкфуртской школе, Теодора Адорно и Макса Хоркхаймера. В одной из своих наиболее известных (несмотря на небольшой объем) работ «Диалектика Просвещения» они указывали на особенности и последствия рационализма, который формируется с XVIII в.¹⁶¹ Рационализм выступал основной идеей Просвещения, так как в эту эпоху возникла идея освобождения от иррациональных принципов устройства государства, прежде всего религиозных, и построение общества и государства на основе разума»¹⁶². Так называемый «Проект Просвещения» – это идея организации общества на основе разума, вера в прогресс. Между тем, прогресс имеет и свою темную сторону, развитие общества модерна, которое было связано с секуляризацией и возвышением роли науки, приводит в двадцатом веке к мировым войнам и массовым убийствам. Как пишет С.В. Моисеев: «…и это не трагическая случайность, не отклонение от в целом правильного пути прогресса. Гулаг и массовые убийства, совершенные нацистами, – другая сторона прогресса… «Проект Просвещения», порожденный отчасти стремлением человечества господствовать над природой, создал возможность рационально организовать социальные процессы. Это проявилось в развитии технологии, повышении эффективности производства. И Холокост полностью в духе всего, что мы знаем о нашей цивилизации, о ее приоритетах, о ее видении мира»¹⁶³.

В своей работе Т. Адорно и М. Хоркхаймер поставили цель объяснить «почему человечество, вместо того чтобы прийти к подлинно человеческому состоянию, впало в новый вид варварства. Причина тому имманентна самому историческому прогрессу и может быть определена как «саморазрушение Просвещения»¹⁶⁴. Слово «Просвещение» здесь трактуется расширительно – речь идет об идеологии прогресса, которая основана на силе разума¹⁶⁵. Первоначально, в доисторические времена, человек ощущал родство с окружающим миром, природой. Затем на смену этому чувству пришла идея господства над природой. Но в связи с этим природа становится для него чем-то внешним¹⁶⁶. «Пробуждение субъекта было связано с утверждением в различных сферах жизни человечества формального разума, причем понимаемого как инструмент. По мере обретения автономии субъекта от природы формируется понимание ratio формального, который «выступает виде абстрактного и формального механизма, он является характеристикой не действительности, а только мыслящего и действующего субъекта»¹⁶⁷. Он «…имеет дело, прежде всего с соотношением целей, с одной стороны, и средств и методов их достижения – с другой. Причем цели принимаются без объективного оправдания – они оцениваются лишь по соответствию интересов субъекта. … Просвещенное мышление относится к вещам, как диктатор: оно знает их в той мере, в какой может ими манипулировать»¹⁶⁸. Между тем возникает парадокс рациональности – «Просвещение возвращается к мифологии, но уже мифологии в сфере профанного, и на место религии и бога приходит «индустрия сознания», которая теперь вместо бога легитимирует господство»¹⁶⁹.

В современном обществе «индустрия культуры становится средством манипуляции поведением человека и даже его сознанием. Причем культурная индустрия исследует человеческие потребности, создает их как продукт, а также управляет ими»¹⁷⁰. Так проявляется «негативная диалектика» Просвещения и связанного с ним прогресса, которая ведет к «деградации человека и общества: просвещение снова приводит к мифологии, стремление к свободе обращается утверждением тотального порабощения»¹⁷¹. Причем главным механизмом осуществления этого превращения и причиной социального отчуждения выступает именно идея разума как инструмента, преображающего мир.

Классический тип рациональности подвергся серьезной научной критике во второй половине XX в. представителями так называемого философского постмодернизма, среди которых следует упомянуть французского философа Жака Деррида и американского ученого Ричарда Рорти. Жак Деррида подвергает критике классический тип рациональности, производя разоблачение метафизического мышления при помощи так называемой «деконструкции». Как писал сам Деррида, деконструкция – это идущее от Ницше «веселое утверждение игры мира и невинности становления, утверждение мира знаков без греха, без истины, без происхождения, мира, открытого для активной интерпретации»¹⁷². Ричард Рорти критикует классический тип рациональности, отстаивая положение о завершении «Проекта Истины». Идея Истины – это давняя традиция в западной культуре, идущая от Древней Греции к эпохе Просвещения. Это попытка понять смысл существования человечества через объективность. Истина ценна, к ней стремятся не ради нее самой, а потому что она будет ценна для сообщества в целом. Традиция ведет к тому, что рационализм формирует такую сферу, в которую простые люди (не интеллектуалы) доступа не имеют и в которой они не могут существовать¹⁷³. По мнению Рорти, западная традиция находится в кризисе (традиция, идущая от Платона, который разделял суждения людей на низшие и высшие – подлинное «знание» и «мнение»)¹⁷⁴. Рорти не без иронии пишет: «метафизики верят, что во внешнем мире имеются реальные сущности, раскрывать которые наш долг, да и сами сущности расположены к тому, чтобы их открывали»¹⁷⁵. Он считает, что «Проект Истины» является в настоящее время завершенным, философы должны признать, что нет некой внутренней природы явлений, различные системы описания мира – это «словари», которые вырабатывает человечество, при этом выйти за пределы отдельного «словаря» и найти некий всеобщий словарь невозможно.

Именно ради преодоления недостатков классического типа рационализма К.-О. Апель и Ю. Хабермас и предлагают уйти от монологичного метафизического мышления, от ориентации на неизменное бытие к постметафизическому мышлению и идее интерсубъективности. Идея интерсубъективности, конечно, существует и в рамках ряда других подходов, таких как экзистенциализм или герменевтика, но, в отличие от них, теория коммуникативной рациональности является теорией практического разума, ибо, будучи теорией рационализма, она также основана на практике «повседневной» коммуникации. В рамках этой теории гораздо легче, например, выяснить, в каких формах существуют процессы легитимации права, какими смыслами наделяются правовые нормы, как они толкуются и применяются профессионалами и непрофессионалами.

Логика коммуникативной рациональности Ю. Хабермаса не признает субстанционально-нормативный характер истины. В его понимании истина – «коммуникативный процесс, принимающий форму теоретического дискурса, включающего различные уровни аргументации, различающиеся по глубине рефлексии»¹⁷⁶. Такой подход, как справедливо отмечает В.В. Лапаева, «рассматривает истинное моральное (нормативно значимое) решение как лишенный субстанциональной основы постоянно меняющийся (и в этом смысле – «принципиально погрешимый»¹⁷⁷) результат социального дискурса»¹⁷⁸. Таким образом, рациональность в концепте Ю. Хабермаса представляет собой не статичную сущность (что как раз было характерно в рамках «Проекта Просвещения»), где значение правил (а применительно к праву – ее общезначимость) задается неизменным, трансцендентальным сущностным признаком, но преставляет собой процедуру (коммуникативный характер). В этом положении, полагает В.В. Лапаева, и «…состоит главное отличие правовой концепции Ю. Хабермаса от либертарно-юридической теории В.С. Нерсесянца, в основе которой лежит как раз такой трансцендентальный, абстрактный, сущностный признак – формальное равенство, – обусловленный, в конечном итоге, разумной природой человека»¹⁷⁹. Нам представляется, что позиция Хабермаса в целом выглядит и более соответствующей целям нашего исследования, и более современной в плане методологии.

Но между тем, несмотря на это отличие, есть и существенное сходство, состоящее в свободе и равенстве, с которыми связаны оба вышеуказанных подхода к правопониманию. Ю. Хабермас, теория которого, как уже указывалось выше, связана с концепцией речевых актов Дж. Остина, полагает, что основой дискурса является равенство (идеальная речевая ситуация), которое заключается в следующем: «1) равенство шансов на применение коммуникативных речевых актов участниками дискурса; 2) равенство шансов на тематизацию мнений и критику; 3) свобода самовыражения, предотвращающая формирование подавленных комплексов; 4) равенство шансов на применение регулятивных речевых актов, обеспечивающее взаимность отношений участников дискурса и исключающее привилегии – односторонне обязывающие нормы общения» ¹⁸⁰ Главный процедурный принцип дискурсивной этики Ю. Хабермаса¹⁸¹, согласно которому «...та или иная норма лишь в том случае может претендовать на значимость, если все, до кого она имеет касательство, как участники практического дискурса достигают (или могли бы достичь) согласия в том, что эта норма имеет силу»¹⁸², также объединяет его теорию, как отмечает В.В. Лапаева, с либертарной теорией В.С. Нерсесянца, так как «… хотя Ю. Хабермас и отрицает наличие априорной идеи или принципа, которым должно соответствовать существо решения, полученного путем коммуникативного консенсуса, тем не менее очевидно его стремление реализовать через процедуру социального взаимодействия идею свободы, которая в своем процедурном оформлении предстает как формальное равенство участников взаимодействия. Именно субстанциональный (трансцендентальный) принцип формального равенства стоит за сформулированным им основополагающим процедурным принципом дискурсивной этики»¹⁸³. Таким образом, эту теорию правопонимания нельзя рассматривать как позитивистскую или социологическую. Вся философско-правовая теория Ю. Хабермаса построена на преодолении монологичности метафизического мышления, связанного с философией субъекта. Идею свободы он (вслед, видимо, за Кантом) постулирует, принцип же равенства выводит из идеи коммуникации, связанной с теорией речевых актов¹⁸⁴.

Подведем итоги настоящего параграфа. Во-первых, как нам удалось продемонстрировать выше, осмысление теорией легитимности права как его свойства может протекать в двух взаимоисключающих формах. Либо данное явление будет рассматриваться в рамках традиционной теории как нечто контингентное (то, что могло бы быть и иным по своему содержанию, смыслу), но тогда интерес к нему не может быть мотивирован исследовательскими целями, ведь общественная наука не мыслит в категориях случайного. Либо приходится признавать, что данное явление – нечто большее, чем простая случайность, что оно представляет собой новую грань изучаемой реальности, в конечном итоге – некую законосообразность. Такое признание не может (если мы говорим именно о науке) оставаться на уровне декларации, оно должно иметь прочное обоснование. Однако традиционная теория никакие новые аргументы в пользу существенного характера легитимности не рассматривает как удовлетворительные. В таком случае, выделение нового свойства или отношения вызывает к жизни проблему выбора теории – и в юридической науке это также имеет место, что хорошо видно в отношении проблематизации легитимности.

Во-вторых, очевидно, что решение проблемы выбора надлежащей теории должно иметь под собой как минимум два основания:

– онтологическое: новая теория должна расширять нашу картину действительности за счет концептуального отображения ранее не известных связей и (или) атрибутов;

– эпистемологическое: новая теория должна быть настолько содержательной, чтобы отображаемое в ней явление сохраняло характер необходимого.

Кроме того, выбор новой теории подчиняется общенаучным критериям: теория должна быть непротиворечивой, прагматически пригодной и т.п.

В-третьих, необходимо констатировать, что при правильном (лишенном ошибок) выборе теории для описания нового явления мы всегда теряем в простоте описания, но выигрываем в глубине (многосторонности). Поэтому для осмысления легитимности права оказываются не пригодными не только позитивистские концепции, но и концепции естественного права. Относительная простота классических теорий права обусловлена их верностью новоевропейскому идеалу рациональности с его постулатами о всеобщей причинности, отношением онтологической первичности, пронизывающим бытие, элиминацией субъективного как недостоверного, монологичностью (единственностью) правил логического вывода и пр. Но на сегодняшний день этот идеал разума в определенном контексте себя дискредитировал, а в ином контексте – изжил естественным путем.

В-четвертых, легитимность права может быть выделена как необходимо присущее праву свойство и должным образом проанализирована только в рамках той теории, которая признает социальную реальность сконструированной посредством коммуникативных актов. Такая теория и вводит в употребление понятие интерсубъективности, а критерий объективности существенно переосмысляет, также она переключает исследовательский интерес с юридической догмы на субъекта права, его ценностные установки и коммуникативные возможности.

В итоге, все сказанное выше заставляет ученых переосмысливать подавляющее большинство «классических» правовых понятий, в соотнесении с которыми начинает изучаться и легитимность. О том, как конкретно это переосмысление выглядит, раскрыто в следующей главе нашей работы.

Глава 2.
ЛЕГИТИМНОСТЬ КАК ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВА

1. Понятие «легитимность» в социальных науках

Понятие легитимности в настоящее время является очень популярным, его используют в политической, правовой литературе, также оно часто упоминается в средствах массовой информации при характеристике многих явлений политического, либо правового характера. Между тем, если в политической науке проблемам легитимности власти посвящены многие фундаментальные исследования, то в современной российской юридической науке вопросы легитимности норм, нормативных систем или правопорядка, в целом, практически не исследованы. Даже само слово «легитимность» юристами понимается неоднозначно: для многих легитимность есть синоним слова «законность» («легальность»), для других легитимность тождественна легитимации, то есть процедуре признания власти (соответственно, придания норме законной силы). Поэтому, раскрывая легитимность как сущностную характеристику позитивного права, вначале необходимо проанализировать существующие точки зрения. В конечном итоге, это будет способствовать более верному и осмысленному отношению к данному понятию.

То, что в отечественной юриспруденции не существует единого понимания легитимности, есть факт, обусловленный и историческими причинами, и культурными. Главная, на наш взгляд, причина состоит в том, что в советской теории права категория «легитимность» практически не использовалась и не разрабатывалась ввиду отсутствия для этого практических потребностей. Поскольку координация правового дискурса и основные направления его развития формировались в СССР «сверху», в то время как частные дискуссии на местах не очень поощрялись, а в высших инстанциях, производящих названный дискурс, проблематизация легитимности не состоялась, сообщество юристов было лишено возможности плодотворно дискутировать о данном понятии, выявляя его собственное юридическое содержание. Введение понятия легитимности в юридическое словоупотребление есть примета постсоветского времени, но и здесь мы не найдем единого понимания сути проблемы, хотя множество формулировок уже есть благо, ибо они дают пищу для более содержательных размышлений.

Говоря о понимании и дефиниции легитимности, следует, прежде всего, начать «с различных подходов к соотношению терминов легальность (законность) и легитимность»¹⁸⁵. Легитимность является однокоренным словом с категорией легальность, поэтому зачастую в отечественной науке их отождествляют¹⁸⁶. Даже применительно к власти и государству, где в политологии уже более века эти категории наполнены различным содержанием, в работах ряда отечественных правоведов они употребляются как синонимы¹⁸⁷.

Между тем «отождествление категорий легальности и легитимности в современной политической и правовой науке нельзя признать обоснованным, несмотря на то, что в период своего возникновения категория «легитимность» действительно в западноевропейской традиции рассматривалась как синоним категории «легальность», legitimus и legalis – однокоренные слова»¹⁸⁸. Введение в оборот рассматриваемого понятия первоначально было связано с движением во Франции начала ХIХ в. сторонников монархического строя – легитимистов. Легитимисты «обосновывали законность монархии, поэтому на тот момент легитимность употреблялась в формально-юридическом смысле, как синоним легальности, то есть законности»¹⁸⁹. Но в дальнейшем, начиная с работ М. Вебера, выходивших в свет с конца ХIХ в., и по настоящее время, в общественных науках утверждается подход, «различающий легальность (законность) и легитимность»¹⁹⁰.

Именно в трудах М. Вебера легитимность стала пониматься как общественное признание политических или правовых институтов. Немецкий исследователь писал, что легитимность является более широким понятием, чем легальность, поскольку первое характеризует веру в значимость правового порядка и поддерживающие его институты, а легальность – это один из типов легитимности. «В случае легального господства люди подчиняются законно установленному объективному безличному порядку (и установленным этим порядком начальникам) в силу формальной законности его распоряжений и в его рамках»¹⁹¹.

Наиболее известная идея Вебера – это концепции легитимности власти, которая до сих пор является объектом активных научных дискуссий¹⁹². Легитимность власти он разделил на три идеальных типа: традиционный, харизматический и легальный. Первый тип – это «авторитет вечно вчерашнего», авторитет нравов, освященных исконной значимостью и привычной ориентацией на их соблюдение, как его осуществляли патриарх и патримониальный князь старого типа. Далее, «авторитет внеобыденного личного дара, полная личная преданность и личное доверие, вызываемое наличием качеств вождя у какого-то человека: откровений, героизма и других – харизматическое господство, как его осуществляет пророк, или плебисцитарный властитель, выдающийся демагог, политический (партийный) вождь»¹⁹³. Наконец, господство в силу «легальности», в силу веры в обязательность легального установления и деловой «компетенции», обоснованной рационально созданными правилами, т. е. ориентации на подчинение при выполнении установленных правил – господство в том виде, в котором его осуществляют современный «государственный служащий» и все те носители власти, которые похожи на него в этом отношении»¹⁹⁴.

Теория легитимности власти неоднократно переосмысливалась в ХХ в.¹⁹⁵ Во второй половине ХХ в. наиболее интересными идеями эту концепцию обогатили П. Стилман и Д. Битэм. Питер Стилмен рассматривает легитимность как характеристику правления, в которой результаты его деятельности совмещаются с определенной ценностной моделью общества¹⁹⁶, включающей в себя иерархизированный и специфицированный набор некоторых ключевых ценностей. Конфигурация ценностной модели может варьироваться, но она должна быть достаточно стабильной, во всяком случае, в своей центральной части; иначе ее нельзя будет использовать в качестве критерия оценки результатов правления. Под результатами правления Стилмен понимает не только принятые государством законы, но и всякие действия правительства, которые имеют какое-либо значение для общества, например, объявление войны, подавление мятежа, указы по повседневным управленческим вопросам и т. д. Легитимность, по мнению Стилмена, определяется именно соответствием последствий предпринимаемых правительством действий ценностной модели общества. Р.Г. Апресян указывает на преимущества такого подхода: «Таким образом, феномен легитимности освобождается от влияния субъективных факторов, типа убеждений и мнений людей или общественного мнения. При этом, конечно, важно отдавать отчет, что в той мере, в какой в обществе могут существовать различные ценностные модели, коррелятивные тем или другим социальным системам, и власть может представать легитимной для одних групп и нелегитимной для других»¹⁹⁷. Другой ученый – Дэвид Битэм, в качестве альтернативы идее теории легитимности М. Вебера, поставил целью установить объективный критерий легитимности, не зависящий от общественного мнения. Власть, пишет Битэм, можно считать легитимной, если она соответствует установленным нормам, если эти нормы могут быть обоснованы на основе убеждений, разделяемых правителями и подданными/гражданами, и если очевидно наличие согласия подданных/граждан с существующим режимом правления. Таким образом, по Битэму, власть и народ представляют собой взаимно ориентированных и сотрудничающих агентов. Содействуя общественной дисциплине и сотрудничеству, легитимность способствует укреплению порядка и стабильности в обществе¹⁹⁸.

Между тем, помимо концепции легитимности власти Вебер также разработал классификацию идеальных типов правового мышления, которые обуславливают специфику легитимности права в различных обществах. В отличие от К. Маркса, М. Вебер считал, что не экономика (а именно, противоречия между производительными силами и