А. В. Петров, А. В. Зырянов

Методология государства и права: мировой исследовательский опыт

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

П30

Авторы:

Петров А. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовно- процессуального права Северо-Западного филиала Российского государственного университета правосудия (г. Санкт-Петербург);

Зырянов А. В., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории государства и права, трудового права юридического института Южно-Уральского государственного университета (г. Челябинск).

Рецензенты:

Бабенко А. Н., доктор юридических наук, профессор, судья Третьего арбитражного апелляционного суда;

Раянов Ф. М., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права института права Башкирского государственного университета.

Настоящая работа посвящена методологии государства и права. Осуществленная на основе мирового (зарубежного и отечественного) исследовательского опыта, она являет собой попытку комплексного анализа существующих подходов к пониманию государства и права (в частности, рассматриваются такие направления, как аксиология, бихевиоризм, герменевтика, догматизм, институционализм, интеграционизм, историцизм, кибернетика, компаративистика, марксизм, натурализм, позитивизм, психологизм, реализм, синергетика, системология, солидаризм, социология, телеология, теология, традиционализм, феноменология, философия, цивилизационизм, экономика), каждый из которых раскрывается в трех аспектах: становление, сущность, реализация.

Адресована научным работникам, преподавателям, аспирантам, студентам юридических специальностей, а также всем интересующимся вопросами юридической науки.

УДК 340.12

ББК 67.0

© Петров А. В., Зырянов А. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Тысячелетний опыт человеческой цивилизации связан с вопросами организационно-управленческой деятельности, призванной обеспечить жизнеспособность, устойчивость, эффективность и прогрессивность национальных и транснациональных сообществ. Эти вопросы, являясь предметом религиозного, философского и научного анализа, и есть то, что является сферой личностно-общественно-государственно-правовой реальности, отличающейся познавательной сложностью, затрудняющей восприятие и объективизацию знания о соответствующих явлениях и процессах.

Действительно, понятие категорий «государство» и «право» в отдельных культурах и в отдельные периоды времени имеет различное значение, что естественно и объясняется качеством достаточности понимания данных явлений для формирования общественного сознания, обеспечивающего системность социально-политических отношений.

В свою очередь, многофакторность, нелинейная динамика и кризисность самоорганизационного развития социальных систем вызывает необходимость, выражающуюся в попытке научного понимания сущностной основы, выявления закономерностей и прогностического анализа государственно-правовой действительности, что обеспечивает интеллектуальную адаптацию членов организации общества к возникающим внутри- и надструктурным образованиям.

Данная познавательная деятельность связана с особым способом (методом) формирования умозрительной модели, с соответствующими принципами становления, развития и функционирования, конструируемой посредством специального понятийно-категориального аппарата.

Актуализация методологического знания связана с процессом адаптации теории государства и права к современной динамике общественных отношений, являющей собой комбинацию тенденций мультикультурности и глобализации, традиционализма и модернизации. Плюрализм и эволюционность, как ориентиры исследовательского подхода призваны «сшить материю» цивилизационных представлений о политико-правовой действительности, проектируя новую «архитектуру» фундаментальной гуманитарной науки.

Надо отметить, что современная научная парадигма предполагает учет широкого спектра методов познания, подразумевая учет множественности, взаимодополнительности и междисциплинарности подходов, которые сосуществуют и пронизывают всю материю природного и социентального бытия.

Исследование государства и права не является исключением и требует от ученого, пытающегося постичь объективную истину, видения широкой перспективы накопленного человечеством фундаментального теоретико-методологического знания, основой которого в разных странах и исторических эпохах служило выявление и решение многочисленных (но небесконечных) проблем, которые, на самом деле, имманентно присутствуют в сфере юридических отношений прошлого и настоящего.

Так, настоящая работа, посвященная методологии государства и права, осуществляемая на основе мирового (зарубежного и отечественого) исследовательского опыта, являет собой попытку комплексного анализа существующих подходов к пониманию государства и права (в частности, рассматриваются такие направления, как аксиология, бихевиоризм, герменевтика, догматизм, институционализм, интеграционизм, историцизм, кибернетика, компаративистика, марксизм, натурализм, позитивизм, психологизм, реализм, синергетика, системология, солидаризм, социология, телеология, теология, традиционализм, феноменология, философия, цивилизационизм, экономика), каждый из которых раскрывается в трех аспектах: становление; сущность; реализация.

Глава 1. АКСИОЛОГИЯ

1.1. Концептуальные основания аксиологического подхода

Аксиология — учение о ценностях. Использование понятия «ценность» в специальном смысле нравственно должного восходит к Канту. Ценность в его трактовке — это то, что имеет значение долженствования и свободы. Этот априорный мир должного конструируется Кантом в отрыве и противостоянии к миру сущего, где царят причинно-следственные связи и необходимость. Речь, таким образом, идет о нормативном и регулятивном значении ценностей, которые представляют собой, по Канту, априорные императивы разума — цели, требования, формулы.

Исследование ценности как чего-то драгоценного, достойного, должного, обязывающего — породило аксиологию. Термин «аксиология» был введен Паулем Лапье и Эдуардом фон Гартманом¹. Вопросы, связанные с аксиологией, интересовали философов и других ученых с древних времен, но на протяжении многих веков, прежде чем термины «ценность» или «аксиология» стали популярными, использовалось понятие «благо». В настоящее время категория ценности чрезвычайно широко распространена. Это слово используется в неформальной речи, журналистике, академической терминологии (понятие ценности появляется в философии, этике, экономике, психологии, социологии, юриспруденции и других областях изучения). Среди ценностей можно выделить: моральные, экономические, эстетические, политические, мировоззренческие и праксеологические ценности².

Понятие ценностей находит соответствующее применение и в области права. Теория права включает в свой предмет изучение и исследование таких понятий, как правовые ценности, ценности права, ценностные ориентации, оценки. Правовые ценности также совмещают в себе субъективный и объективный компоненты. Субъективность проявляется в том, что человек сам определяет и выбирает то, что представляет для него ценность, но с другой стороны — он выбирает из существующих в обществе ценностей, т. е. его выбор в какой-то степени предопределен, в этом и выражается их объективность.

Изучение такого процесса, как «толкование» с учетом ценностного подхода, необходимо потому, что позволяет дать оценку различным элементам и сторонам интерпретационной практики.

Ценности права играют большую роль не только в процессе толкования, но и в правотворческом процессе, поскольку данный процесс невозможен без категорий аксиологии. Ценности права заключаются в тех представлениях и понятиях, которые законодатель вложил в правовые нормы. С помощью ценностей правовые нормы получают свое содержание.

Предметом аксиологии права являются, прежде всего, моральные ценности. В принципе, эти ценности составляют основу права³. Но право само по себе также является ценностью и объектом аксиологического анализа. Аксиология права, представляя право как ценность, позволяет нам понять сущность права, изучить ценности, лежащие в основе права и те, которые выражены в законе, анализировать ценности, как в создании, так и в применении права.

Когда речь идет об аксиологических основаниях применения права, то необходимо подчеркнуть, что такие основания должны быть четкими, определенными, надежными и долговечными. Поэтому вопрос заключается в том, чтобы найти фундаментальные основания, которые поддерживали бы процессы применения права. Мы не должны искать временную, кратковременную, эфемерную аксиологию, которая была бы каким-либо образом навязана историей. Рассматривая аксиологические основания применения права, мы не можем думать об инструментальных ценностях или о формальных ценностях, т. е. так называемых внутренних ценностях применения права; мы должны думать о фундаментальных, общечеловеческих ценностях, которые могли бы составить надежную основу для решений, принимаемых при применении права⁴.

Ценности, из которых проистекает право и его создание, могут и должны быть, по сути, также ценностями, стоящими за применением права. Поэтому необходимо объяснить значение данных ценностей.

Здесь принимается во внимание основное, классическое понимание истины. Истина в когнитивном смысле — это адекватность интеллектуального восприятия и реальных вещей. Это адекватность между содержанием нашего восприятия и его объектом. При формулировании (создании) норм отправной точкой для создания справедливого права должна быть истина о реальности, в том числе истина об экзистенциальном измерении человека.

С Нового времени, и особенно в наши дни, были сформулированы различные понятия истины, но в юриспруденции такие формулировки, повидимому, не имеют никакой цели (кроме формальной, «судебной» истины).

При применении закона, кажется, что каждый судья интуитивно знает, что такое истина, в смысле соответствия фактам. Решение, устанавливающее фактические обстоятельства, является результатом когнитивного рассуждения, которое приводит человека к признанию истины⁵. Здесь имеется в виду правдивое описание того фрагмента реальности, который составляет фактические обстоятельства. Поэтому необходимо установить фактические обстоятельства в соответствии с реальностью. Из этого принципа вытекает обязанность государственного органа тщательно проверять все фактические обстоятельства, связанные с данным делом, с тем чтобы создать его фактический образ и получить основу для точного применения того или иного нормативного акта⁶.

Добро и справедливость являются фундаментальными ценностями права. Добро в нравственном смысле — это человеческое благо и общее благо. Стоит подчеркнуть, что принцип общего блага является основополагающим, конституционным, системообразующим принципом. Таким образом, добро — это юридический термин, который имеет корни в философии.

А за справедливость будем считать ее классической значение: «отдавать каждому свое». Очевидно, что гарантировать каждому то, что ему причитается, — это потребность и необходимость в общественной жизни. Справедливость — это основа социального порядка. Закон должен осуществлять правосудие и должен быть справедливым. А то, что действительно справедливо, всегда соответствует тому, что нравственно. Законодательные органы должны надлежащим образом устанавливать принципы пропорционального, регулярного распределения благ и участия в общем благе общества. Идея справедливости присутствует, вероятно, в каждой правовой системе. Однако она может быть ошибочно понята, субъективизирована и тем самым, к сожалению, деформирована и ограничена только его формальным аспектом. Такая справедливость становится лишь притворством. Справедливость распределения в отношении распределения благ и социального бремени может быть нарушена. А это может существенно затруднить отправление правосудия при применении закона.

Вместе с тем, достоинство — это основа прав человека, основа и источник всех прав человека, и их защиты. Оно должно быть неприкосновенно. Уважение и защита этого права являются обязанностью государственных органов.

Принцип неотъемлемости достоинства подчеркивает сверхпозитивный и тем самым превосходящий «конституционный принцип» человеческого достоинства. Достоинство является основополагающим и независимым от позитивного правового регулирования, независимым от воли законодательного органа. Она не присуждается и не может быть отнята никакими человеческими действиями или влиянием государственных органов.

Принцип человеческого достоинства является трансцендентальной ценностью, которая первична по отношению к другим правам и свободам человека (для которых он является источником), присуща и неотчуждаема, что он составляет основу правового порядка всего государства и что его категорически запрещено нарушать. Это единственное право, с которым нельзя использовать принцип соразмерности. Человеческое достоинство может рассматриваться как стихийная конституционная модель, в том числе и в случае нарушения конституции. Человеческое достоинство выполняет в конституционном порядке несколько функций: связь между конституцией (актом позитивного права) и естественным правовым порядком; определитель толкования и применения конституции; показатель системы и круга конкретных прав и свобод».

Таким образом, можно сказать, что базовыми категориями ценностного подхода к праву являются истина, добро, справедливость, человеческое достоинство. Можно сказать, что это и есть аксиологические основы жизнидеятельности человека. Такое понимание справедливости касается процессов, как создания права, так и его применения (в т. ч. судебного правоприменения).

1.2. Ценностные основания судебной системы

Надлежащее отправление правосудия зависит от соблюдения определенных основополагающих ценностей, лежащих в основе большинства судебных систем. Эти ценности включают в себя: процессуальную справедливость, эффективность, доступность, общественное доверие к судам и независимость судей, а также ценность конституционности, т. е. конституционной защиты судебной власти⁷.

Первой ценностью является справедливость судебного процесса.

Цель судов — справедливо разрешать споры и добиваться справедливости. В целях обеспечения справедливости устанавливаются специальные процессуальные нормы, регулирующие порядок разрешения споров судами. Сложный свод законов и правил регулирует судебные процедуры, которые определяют метод оценки и взвешивания фактов и доказательств, представленных в суды. В частности, эти правила касаются защиты прав лиц, обвиняемых в нарушении закона. Цель этих норм состоит в том, чтобы добиться объективности и обеспечить справедливое судебное разбирательство, подвергнув конфликтующие претензии тщательному расследованию с целью установления истины. Однако следует отметить, что строгое применение принципа процессуальной справедливости, каким бы важным оно ни было, может повлиять на эффективность судебных разбирательств или на раскрытие истины, а это в конечном итоге может повлиять на доверие общественности к суду. Между этими противоречивыми ценностями должно быть достигнуто соответствующее равновесие.

Второй ценность можно назвать эффективность судебной системы

Общество ожидает от судов обеспечения процессуальной справедливости, но также и от них ожидает эффективности (социального воздаяния). Суды являются механизмом обеспечения соблюдения законов и нормативных актов. Правовая система могла бы иметь очень хорошие условия, которые обеспечивают существенные права гражданина по отношению к его согражданам, но эти законы не имеют большого значения, если правовая система не обеспечивает доступного, удобного и эффективного метода обеспечения соблюдения законов и получения возмещения за нарушение прав; отсюда возникает потребность в эффективном судебном разбирательстве, в судебном процессе, который не является неоправданно медленным, и в судебных услугах, которые могут быть получены по разумной цене. Потребность в эффективности отправления правосудия одинаково сильна и в уголовной, и в гражданской сферах.

Стоит отметить, что судебная система сталкивается с очень серьезной проблемой увеличения отставания и задержек в работе суда⁸. Это требует от судебной системы разработки трех основных моделей преодоления отставания⁹.

Первая модель заключается в том, чтобы сделать судебную систему и судебный процесс более эффективными, тем самым экономя ресурсы. Вторая модель заключается в проведении реформ, направленных на сокращение числа дел, поступающих в суд. Третья модель заключается в увеличении объема ресурсов, выделяемых судебной системе.

Что касается первого, то эффективность может быть достигнута путем передачи дел от рассмотрения коллегией к рассмотрению одним судьей, а в случае суда присяжных — переходом к вынесению вердикта большинством голосов и многими присяжными. Большое внимание уделяется повышению эффективности судебного процесса. К примеру, существенной является реформа Вульфа в Англии, а также более поздние исследования, направленные на внедрение реформ в области затрат¹⁰.

Что касается второй модели введения эффективности, то сокращение числа дел может быть достигнуто путем декриминализации правонарушений или введения альтернативных механизмов разрешения споров, направленных на сокращение числа дел в судах. Третья модель заключается в увеличении судебных ресурсов, таких как назначение дополнительных судей и пополнение бюджета судов. Для решения этой задачи необходимо использовать все три модели.

Третья ценность — доступ к правосудию.

Нельзя недооценивать необходимость создания доступной судебной системы. Важность доступности заключается в том, чтобы открыть двери судов для общественности. Доступность включает в себя предоставление судебных услуг населению по разумной цене. Это включает в себя предоставление средств для обращения в суд (юридическая помощь) для тех, кто не в состоянии оплатить судебные издержки, а также повышение осведомленности общественности, чтобы граждане внутри страны ценили, что они имеют право обращаться в суды для защиты своих прав и получения возмещения за причиненный им ущерб.

Четвертая ценность — значение общественного доверия к судам.

Суды могут выполнять свою общественную функцию в качестве института разрешения споров только в том случае, если они пользуются доверием общественности. Важно признать незаменимость этой ценности для функционирования правовой системы. Общественное доверие к судебной системе является самым ценным активом, которым обладает эта ветвь власти. Это одна из самых ценных основ нации. Суды могут пользоваться таким доверием только в том случае, если суд считается независимым и беспристрастным и если процесс разрешения спора является справедливым, эффективным, целесообразным и доступным.

Кроме того, общественное доверие к судам укрепляется многочисленными принципами и практикой, которые призваны гарантировать, что правосудие не только будет совершено, но и будет считаться совершенным¹¹.

Принцип «открытого суда» является основополагающим принципом правовой системы, и он имеет основу в законе (статутном праве).

Так, суд Англии назвал этот принцип «одним из столпов уголовного и гражданского судопроизводства и одним из важнейших средств обеспечения справедливого и беспристрастного судебного разбирательства». Ограничения на этот принцип были введены в законном порядке¹². Эти оговорки допускают рассмотрение дела при закрытых дверях или выдворение какого-либо лица из суда как по усмотрению суда, так и по основаниям, перечисленным в статуте. К таким основаниям относятся: обеспечение безопасности государства и его внешних связей, защита нравственности, безопасность свидетелей, защита интересов сторон, участвующих в сексуальном преступлении, неприкосновенность частной жизни сторон, участвующих в деле о личном статусе, а также защита несовершеннолетних.

Еще одним основополагающим требованием для поддержания общественного доверия к правовой системе является обязанность суда излагать причины принятых им решений.

Эта существенная обязанность способствовать развитию логико-аналитических методов мышления лежит в основе правового процесса и позволяет пересматривать решения по апелляционным жалобам и стандарты прецедентов.

Важность общественного доверия к судам находит свое отражение и в довольно жестких требованиях, предъявляемых к самоотводу судей за предвзятость. Этот тест не требует доказательств того, что предвзятость действительно повлияла на судью, а скорее то, что существует реальная вероятность того, что она повлияет на судью.

Важно подчеркнуть важность восприятия судебной системы в глазах общественности. У судей не должно быть оснований опасаться, что их решения будут предвзяты или, что общественность воспримет это как таковое. Учет общественного мнения обусловлено необходимостью обеспечения общественного доверия к судам, что, как уже говорилось, является одной из фундаментальных ценностей отправления правосудия.

Важность общественного восприятия, в частности, была подчеркнута в Белой книге Онтарио по судебному администрированию, в которой сообщалось: «ценность суда как важного беспристрастного форума для разрешения споров зависит от общественного восприятия независимости судов, от сторон и особенно их независимости от правительства»¹³.

Можно отметить, что пресса играет важную роль в поддержании общественного доверия к судам и судьям, сообщая о том, что происходит в судах. Суды и судьи не должны быть застрахованы от справедливой критики, пока это делается добросовестно и с хорошим вкусом, и судьи должны очень осторожно использовать крайнюю меру неуважения к суду, чтобы подавить критику судов.

Пятая ценность — независимость судебной власти.

Центральное место в судебном процессе занимает принцип независимости судей. Смысл и содержание этого принципа несколько различаются в разных странах, в зависимости от системы правления, местных традиций и климата политических взглядов, и даже в одной и той же стране он может иметь различные значения в разные периоды.

Теоретической основой независимости судебной власти является доктрина разделения властей, которая в своей современной форме означает не полное разделение ветвей власти, а систему сдержек и противовесов. Судебная власть должна быть независимой, чтобы выполнять свою функцию контроля и балансирования по отношению к двум другим основным ветвям власти: исполнительной и законодательной.

Независимость судебной системы требует, чтобы судебная подотчетность формировалась очень тщательно. Один из важных моментов заключается в том, что некомпетентность не будет являться основанием для отстранения судей от должности. Модель судебной ответственности в конкретном обществе в значительной степени определяет, является ли судебная власть независимой или нет. Так, используя концептуальный подход, предложенный Каппеллетти, можно сказать, что когда метод судебной ответственности следует репрессивной модели, то есть когда она возложена исключительно на исполнительную власть, то судебная независимость не обеспечивается должным образом. Теоретический анализ судебной независимости требует различения двух аспектов концепции независимости судебной власти: независимости отдельных судей и коллективной независимости судебной власти как органа.

Независимость отдельного судьи включает в себя два основных элемента: материальную независимость и личную независимость.

Материальная независимость означает, что при принятии судебных решений и выполнении других служебных обязанностей отдельные судьи не подчиняются никаким иным полномочиям, кроме закона. Кроме того, правила судебного поведения должны исключать судью из финансовых или деловых затруднений, которые могут повлиять или, скорее, могут показаться влияющими на него при осуществлении его судебных функций.

Личная независимость означает, что судебные сроки пребывания в должности и пребывания в должности должным образом обеспечиваются. Личная независимость обеспечивается назначением на должность судьи во время должного поведения, прекращенного в пенсионном возрасте, и гарантированием вознаграждения судей.

Однако современная концепция независимости судебной власти не может ограничиваться «индивидуальным судьей» и его субстантивной и личной независимостью, но должна включать в себя коллективную независимость судебной власти в целом.

Одним из важных вкладов международных стандартов независимости судей, разработанных международной ассоциацией адвокатов на Монреальской конференции, стало признание этого важного концептуального компонента принципа независимости судей в современном обществе. От того, как человек понимает природу независимости судей, степень участия судей может варьироваться от консультаций, разделения ответственности с исполнительной (или законодательной) властью или даже исключительной судебной ответственности.

Еще одним аспектом судебной независимости, признанным в международных стандартах, является внутренняя независимость судебной власти, то есть независимость судьи от его судебного начальства и коллег. Это также выходит за рамки как материальной, так и личной независимости судьи по отношению к его коллегам и начальству.

Таким образом, мы можем видеть пять основных ценностей судебной системы, которые, в свою очередь, являются основанием обеспечения справедливых решений в процессе правоприменительной деятельности.

1.3. Роль справедливости в процессе применения права

Что касается судебного применения права, то аксиологическая основа такой процедуры, основная ориентация — на справедливость.

Основные акты международного права предусматривают право на справедливое судебное разбирательство: статья 10 Всеобщей Декларации прав человека гласит, что каждый человек имеет право на «справедливое и публичное разбирательство дела независимым и беспристрастным судом»; статья 14 раздела 1 Международного пакта о гражданских и политических правах предусматривает, что «каждый имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом»; также статья 6 раздела 1 Европейской конвенции о правах человека раскрывает право каждого на «справедливое и публичное разбирательство дела в разумные сроки независимым и беспристрастным судом». По-видимому, глубоко укоренилось убеждение, что «судебное применение закона означает, что судьи вершат правосудие в соответствии с действующим законом, и по этой причине они также «справедливо» соблюдают закон».

Польский исследователь Зигмунт Зембинский пишет: «официальная система правосудия осуществляется в соответствии с тем, что каждый заслуживает наказания по закону»¹⁴. Таким образом, содержание закона определяет, является ли решение справедливым или нет. Часто подразумевается, что справедливое производство экспертизы остается в соответствии с положениями материального и процессуального права. Поэтому предполагается, что то, что соответствует закону (то есть воле законодательного органа, выраженной в правовых нормах), является справедливым — это называется формалистическим правосудием.

Справедливость, понимаемая таким образом, может привести к отрицанию или уничтожению своей собственной сущности. Следует подчеркнуть, что польский Конституционный трибунал в своем решении от 6 июля 1999 года, ссылаясь на конституционный принцип справедливости, говорит, что справедливость, которая заключается в устранении беззакония, должна быть свободна от субъективных интересов и субъективной формы, а также от случайной силы, чтобы она могла быть наказанием, а не местью.

Выражаясь, таким образом, справедливость сильнее закона. Примем во внимание, что существуют решения польского Конституционного суда, в которых он считает некоторые оспариваемые положения незаконными, но допускает их оценку с точки зрения справедливости, а затем считает их несправедливыми. Конечно, есть много судебных решений, в которых положения, отвечающие критериям законности Конституционного суда, признаются несправедливыми и, как следствие, неконституционными. Трибунал отдает приоритет материальному правосудию — будь то распределительное или исправительное — над законностью. Уже одно это указывает на то, что справедливость не тождественна законности.

Справедливость в смысле соответствия закону означает, что каждый закон устанавливает и измеряет справедливость. Следовательно, закон — это мера справедливости, независимо от того, что это за закон. Критически оценивается легалистское понимание справедливости, связанное с позитивистской парадигмой и основанное на предположении, что то, что справедливо, также согласуется с волей законодательного органа, выраженной в положениях статутного права.

Рассматривая справедливость и рассуждая об аксиологических основаниях применения права черевато бездумно доверять и полагаться на законническую справедливость, потому что она может привести и часто приводила к деградации и уничтожению сущности справедливости.

На органы государства возлагается обязанность осуществлять принципы социальной справедливости. Эта обязанность касается не только законотворчества, но и всех органов, включая суды. Речь идет не о справедливости, которая предполагает, что то, что соответствует закону, справедливо. Обязанность осуществления принципов социальной справедливости должна рассматриваться в связи с универсальной ценностью — справедливостью.

Если простое содержание закона и правовых норм удовлетворяет требованиям справедливости, то это, безусловно, является совершенной основой, ведущей к справедливому решению, хотя и не определяет, будет ли это решение справедливым или нет. Достижению справедливого решения могут препятствовать, как правило, два вида факторов: общность правовых норм и человеческий фактор — орган, применяющий право.

Как стремиться к справедливому решению? Продемонстрируем это на основе решающей модели судебного применения права. В логическом порядке первым решением в модели является то, которое устанавливает фактические обстоятельства.

Установление фактов в соответствии с реальностью (принцип объективной истины) является отправной точкой справедливого решения. Суд обязан дойти до истины. Как в уголовном процессе, так и в административном процессе принцип материальной (объективной, фактической) истины является обязательным.

Судья и суд в уголовном процессе должны искать истину в сложившейся ситуации. Они должны стремиться к получению соответствующего знания о реальности, которое дало бы им возможность найти адекватное решение. В уголовном процессе принцип материальной истины считается главным, ключевым принципом. При вынесении приговора судья выносит решение об истине и устанавливает ее последствия. Основываясь на истине, они вершат правосудие.

Однако мы знаем, что требование материальной истины в гражданском процессе не является абсолютным. Кроме того, могут появиться элементы судебного познания, ограничивающие эпистемологическое измерение истины. Кроме того, мы должны подчеркнуть, что на этапе установления фактических обстоятельств может иметь место аксиологическая модификация, направленная на справедливость.

Важен и способ выражения фактов в правовой норме. Эти факты могут быть даны не только в описательной форме, но и в сравнительной или оценочной форме. Факты из второй группы являются источником запаса решений. В некотором смысле установление фактов сливается с их оценкой. Вот некоторые примеры названий фактов, в которых подчеркивается оценочное качество: «моральный ущерб», «крайняя необходимость». В таких ситуациях можно использовать «спонтанную справедливую коррекцию».

Оценки могут играть роль справедливости, поскольку они связаны с ценностью, отсылающей к аксиологии. Так, например, не всякая причина, а материальная причина — это элемент фактических обстоятельств.

Прежде всего, роль справедливости может быть связана с выбором конкретного положения.

Во-вторых, достижение справедливости может означать, что мы должны принимать во внимание положения о достоверных ссылках. Такие положения относятся к принципам справедливости, соображениям справедливости или непосредственно к самой справедливости. Элемент справедливости может проявляться в различных конфигурациях: «законный интерес граждан», «справедливый ущерб». Однако даже сейчас существует проблема с полным и определенным пониманием таких положений. Мы можем использовать другие положения в качестве вспомогательных, например, добросовестность, распространенную практику, принципы сосуществования в сообществе (все еще в качестве замены), благо людей, благо детей, благо семьи.

Резюмируя эти проекты обсуждений ссылочных положений и в то же время расширяя перспективу включения внесудебного (административного) применения права, мы должны подчеркнуть, что в применении права при принятии справедливого решения особую роль должны играть следующее ссылочное положение: общее благо. Это предложение придает аксиологическое измерение каждому решению, и ничто не может помешать ссылаться на них. Универсальность ее роли в процессах принятия решений требует более широких аксиологических дискуссий при принятии индивидуальных решений. Это положение может быть отличным способом достижения справедливого урегулирования. Стоит подчеркнуть, что опорное положение может играть решающую роль в валидации.

В-четвертых, стремление к справедливому решению может быть связано с непосредственным применением норм международного права, в том числе принципов указанного права, которые связаны с моральными критериями¹⁵.

В-пятых, в аргументации для создания нормативной базы мы можем использовать «аксиологическое творение» из правовых принципов, включая принципы всей правовой системы (конституционные принципы).

В-шестых, другие, более ранние решения в области применения права могут быть дополняющим элементом. Речь идет о решениях как национальных, так и международных судов.

Что касается последующего решения (решения о толковании), то орган, применяющий право на стадии толкования, обладает меньшей или большей, часто скрытой, степенью свободы¹⁶. Он обладает определенной «аксиологической автономией».

Динамическое толкование права может иметь большое значение. Практическая интерпретация вынуждает лицо, применяющее закон, вступать в отношения с реальностью как в социальном измерении (решается конкретный случай, часто спор), так и в правовом измерении (интерпретация права не абстрактно, а для практического использования). Эти измерения связаны с аксиологическим измерением, направленным на равенство в самых его основаниях.

Простой акт декодирования норм из правовых положений или построения модели поведения из различных элементов, включенных в юридический текст, естественно связан с областью принятия решения. Может случиться так, что фактическая ситуация приводит к модификации интерпретации в смысле использования иной нормы, чем та, которая изначально предполагалась. В исключительных случаях судья, используя свою свободу принятия решения, может скорректировать смысл положений путем толкования до такой степени, что факты будут регулироваться не данным положением, а другим. Как следствие, они могут представлять собой иную правовую классификацию фактических обстоятельств.

Необходимо подчеркнуть, что уже на этапе лингвистической интерпретации мы можем рассматривать аксиологию системы (принципы права) и через нее несколько корректировать смысл. Судьи должны обладать способностью замечать ценности, скрытые за смыслом буквы закона. Они могут искать смысл закона, помимо формулировки положений, или извлекать содержание, которое имеет характеристики справедливости, если оно содержит их.

Роль справедливости иногда связана с использованием коррективного толкования. Здесь особенно важна аксиологическая коррективная роль интерпретации. Толкование должно осуществляться таким образом, чтобы оно не допускало несправедливого решения.

Закон должен толковаться с учетом конституционных принципов. Можно сказать, что это проконституционное толкование. Метааксиологические основания права, метапринципы права, составляющие общие принципы — это те факторы, которые определяют общую форму аксиологического выбора. Проконституционная интерпретация, отсылающая к метааксиологии конституционных норм, — это прямой путь к справедливому решению. Конституционные принципы и международные положения могут поддерживать и усиливать друг друга. Это связано с ценностями, внутригосударственной аксиологией и внешними ценностями. Может иметь место усиление содержания решения о применении права критериями правовых принципов и особенно конституционными принципами. Важно, что использование критерия справедливости может изменить модельный порядок, в котором используются принципы интерпретации, тем самым перемещая аксиологические аргументы на начальный этап интерпретации.

Решение, устанавливающее правовые последствия (окончательное решение), является особым этапом в процессе применения права. Влияние справедливости на этом этапе может быть двояким.

Во-первых, возможно, что критерии справедливости приводят к неприменению тех последствий, которые были предсказаны в нормах. Санкции, установленные в нормах, должны уступить место важным аргументам справедливости.

Во-вторых, критерий справедливости может влиять на выбор вида последствий или объема юридической силы, если они поддаются градации. Это касается не только санкций в том виде, в каком они фигурируют в уголовном праве, но и санкций в гражданском праве (например, размер компенсации) или в административном праве¹⁷.

Принимая во внимание критерии справедливости (будь то внутриправовые, внутрисистемные или внешние), представляется, что иногда основой применения правовых санкций являются моральные санкции. Они также исправляют юридические санкции. Конечно, аксиологическая (справедливая) аргументация должна быть отражена в обосновании решения. В конце концов, это решение должно быть воспринято как «справедливое».

Глава 2. БИХЕВИОРИЗМ

2.1. Сущность бихевиоризма в государственно-правовом измерении

Бихевиоризм (в пер. с англ. behavior — поведение) как самостоятельное направление возник в США в 1913 году после того, как его теоретический лидер и основатель Джон Броуди Уотсон (1878–1958) выступил с критикой интроспективной психологии и предложил пересмотреть предмет науки. Программная статья Уотсона «Психология, как ее видит бихевиорист» (1913) стала манифестом новой психологии, в которой вместо сознания, предметом утверждается поведение, а вместо субъективного метода интроспекции — методы объективного наблюдения за внешними реакциями без обращения к сознанию.

Научные предпосылки бихевиоризма восходят как философским, так и к естественнонаучным традициям. Из философских идей бихевиоризм заимствует следующие: 1) механицизм — утверждение, что все естественные процессы определены на механистическом уровне и могут быть объяснены на основе законов физики и химии (Т. Гоббс, Р. Декарт, Д. Гартли); 2) позитивизм — доктрина, которая признает только естественные явления или объективно наблюдаемые факты (О. Конт); 3) функционализм, предметом изучения которого является адаптивная роль сознания в реальном поведении (Ф. Брентано, У. Джеймс, К. Штумпф).

К важнейшим естественнонаучным предпосылкам бихевиоризма относятся идеи зоопсихологии, в которых поведение животных анализируется без обращения к мышлению, на основании внешне наблюдаемых реакций (К. Морган, Ж. Леб и др.). Э. Л. Торндайк, изучая поведение животных, пришел к выводу, что научение происходит без участия сознания, методом проб, ошибок и случайного успеха. В поведении закрепляются только успешные реакции. Свою концепцию (коннекционизм) Э. Торндайк применил к поведению человека.

Решающее влияние на становление бихевиоризма оказали физиологические идеи Ивана Петровича Павлова (1849–1936) и Владимира Михайловича Бехтерева (1857–1827). Открытые российскими учеными условные рефлексы (И. П. Павлов) и сочетательные рефлексы (В. М. Бехтерев) обосновали возможность объективного изучения психических процессов через внешне наблюдаемые реакции (моторные и секреторные), без обращения к содержанию сознания.

В развитии бихевиоризма выделяют три этапа:

1. Классический бихевиоризм — с 1913 по 1930 годы (Дж. Уотсон). Поведение определяется как непосредственная реакция на внешний стимул по универсальной схеме «С–Р».

2. Необихевиоризм — с 1930–1960 годы (Э. Толмен, К. Халл, Б. Ф. Скиннер и др.). В классическую схему поведения («С–Р») вводятся промежуточные переменные как внутренние состояния организма, влияющие на итоговую реакцию. Схема поведения в необихевиоризме — «С–О–Р». В разных концепциях необехиворизма промежуточную переменную («О») представляют разные факторы (знания, цели, потребности, подкрепление и др.).

3. Социальный бихевиоризм — с начала 60-х годов (Дж. Мид, Дж. Роттер, Д. Доллард, А. Бандура и др.). Итоговое поведение, по прежнему определяется промежуточной переменной, которая, в отличие от представлений необихевиористов, имеет отношение не к организму, а к жизни человека в обществе (отношения с людьми, детский опыт, локус контроля, поведение референтных лиц и пр.).

Итак, не смотря на серьезную критику бихевиоризма за биологизаторство, механицизм, крайний позитивизм и антиментализм в подходе к человеку, историческую роль и научно-практический вклад этого направления в развитие гуманитарной науки трудно переоценить. Именно на почве бихевиоризма психология получила статус объективной науки. Позже представителями этого направления активно разрабатывались теории научения, востребованные в самых разных практических сферах человеческой жизни, в том числе, в сфере государственно-правового регулирования. По сей день относятся к разряду наиболее эффективных практические методы формирования социальных навыков, моделирования поведения, разработанные бихевиористами.

Обращаясь непосредственно к заявленному предмету исследования, важно отметить, что поведенческий анализ права одновременно нормативно нейтрален и нормативно релевантен. Он нормативно нейтрален, поскольку не привязан к какой-либо конкретной юридической цели или системе ценностей. В этом смысле поведенческий подход коренным образом отличается от нормативно-правовых методологий, таких как экономический анализ права или органической теории. В лучшем случае поведенческий анализ права может быть посвящен инструментальной ценности интеграции эмпирических данных о человеческом поведении в правовой анализ, где это уместно. Однако существенная нормативная нейтральность поведенческого подхода не делает его нормативно несущественным, а, скорее, превращает его в полезный инструмент для ученых с различными нормативными убеждениями. Анализ поведения — в сочетании с другими подходами правоведения — явно может помочь в нормативной оценке закона и правотворческой функции государства.

Таким образом, сначала объясняется требование нейтральности, а затем мы переходим к более подробному изучению, когда поведенческие данные в сочетании с нормативным экономическим стандартом социального обеспечения действительно служат оправданием для правового вмешательства государства, и соответствующей формы такого вмешательства.

Утверждение о нормативной нейтральности проявляется в настоящем определении поведенческого подхода, как применение эмпирических поведенческих свидетельств к правовому анализу, который не включает нормативный компонент, но, вместе с тем, способствуют достижению традиционных юридических целей, таких как справедливость и равноправие¹.

В частности, сравнение поведенческого подхода с его экономическим аналогом еще больше проясняет требование нормативного нейтралитета. В экономическом подходе сохраняется стандартная нормативная приверженность экономики социальному благосостоянию, термин, который означает некоторую форму агрегирования (например, соединение, как предполагает утилитарная теория) полезностей или благосостояния индивидов в обществе. На основе этой нормативной основы экономический анализ права затем включает нормативно-правовой анализ, который оценивает целесообразность закона с точки зрения общественного благосостояния. В отличие от этого, исследование поведенческих решений связано с описанием понимания человеческого поведения и определения его психологических основ, а не с какими-либо нормативными усилиями. Следовательно, поведенческий подход сохраняет свой преимущественно описательный, нормативно нейтральный характер при проведении юридического анализа.

Иными словами, поведенческий подход является нормативно нейтральным сам по себе. Однако в этом базовом состоянии он вряд ли может дать какие-либо значимые нормативные оценки закона, поскольку они требуют некоторой оценки ценности. В сочетании с другими правовыми подходами — явно или неявно — он становится наиболее полезным и необходимым инструментом для ученых-юристов различных убеждений.

На практике, однако, очень большая часть правового анализа, проведенного в последние годы на основе информации о поведенческих особенностях, может быть отнесена к категории поведенческого права и экономики. Более того, даже самый поверхностный обзор литературы выявляет тенденцию к вмешательству, когда поведенческий анализ, рекомендующий юридические вмешательства, намного перевешивают тот, который выступает против них². Эта тенденция, в свою очередь, вызвала споры среди ученых о том, действительно ли поведенческие данные, которые обычно подчеркивают человеческие ошибки и ограничения, оправдывают патерналистское вмешательство, и какую форму должны принимать такие вмешательства, в каком случае и где они оправданы³.

С точки зрения социального обеспечения, когда систематические ошибки в решениях снижают индивидуальное благополучие принимающих решения лиц, меры, направленные на сокращение или устранение этих ошибок, могут быть социально полезными⁴. Например, когда люди недооценивают опасность чрезмерного употребления продукта, или когда те, кто недооценивает выгоды продукта, покупают слишком мало, меры вмешательства могут повысить благосостояние за счет лучшего согласования решений потребителей с их истинными предпочтениями. Эта связь между ошибкой и вмешательством проявляется в исследованиях, требующих вмешательства постфактум в некоторых договорных условиях, которые могут отражать систематические предубеждения договаривающихся сторон; усиление деликтной ответственности и дополнительное регулирование поведения, связанного с финансовыми рисками, риском для здоровья и безопасности потребителей.

Конечно, поведенческие данные вполне могут оправдать такие вмешательства, но при детальном рассмотрении предполагается, что поведенческие вмешательства должны основываться не на простом доказательстве некоторого систематического отклонения от строгой рациональности в конкретных правовых условиях. Во-первых, убедительный аргумент в пользу вмешательства должен удовлетворять общим требованиям поведенческого анализа закона: он должен опираться на надежные эмпирические данные о поведенческих закономерностях; учитывать их граничные условия; и рассмотреть политические последствия различных пробелов в исследованиях.

Во-вторых, патерналистски ориентированный аргумент должен учитывать различные категории отклонений от нормативных стандартов рациональности, особенно отклонения в области суждений от отклонений в области выбора (они обладают разными нормативными характеристиками). Лица, принимающие решения, могут рассматривать отклонения в суждениях как простые ошибки, которые они были бы счастливы исправить. Успешные меры вмешательства, направленные на устранение таких ошибок или уменьшение их негативного влияния на поведение, с большей вероятностью улучшат положение людей и принесут реальный рост благосостояния⁵.

С другой стороны, в области выбора (или предпочтений) обоснование вмешательства более ограничено и проблематично. Во-первых, некоторые отклонения от типичных стандартов рационального действия — такие как социальные предпочтения, когда полезность зависит от результатов, полученных другими людьми, — могут содержать обоснованные предпочтения и ценности. Таким образом, «отклонения» выбора из-за таких социальных предпочтений вряд ли могут оправдать патернализм.

Другие предпочтения, которые не согласуются со строгой рациональностью, но иногда могут быть направлены на максимизацию полезности, также предоставляют лишь слабую основу для вмешательства. Стандартный экономический анализ ясно показывает, например, что «невозвратные» (понесенные) затраты не должны влиять на поведение в будущем, которое должно основываться только на соображениях прогнозирования⁶.

Более того, вмешательство может быть проблематичным, даже если поведение при выборе явно ошибочно, как в случае рамок или контекстных эффектов. В этих случаях, когда лица, принимающие решения, демонстрируют противоречивые, непоследовательные или специально сконструированные предпочтения, перед законодателем стоит непростая задача определения «подлинных» предпочтений. Эту проблему можно было бы преодолеть, если бы лица, определяющие политику, определяли «правильные» предпочтения на основе своих собственных ценностей, но такой подход проблематичен для тех, кто стремится содействовать социальному благосостоянию на основе соображений индивидуальной полезности.

В-третьих, что важно, выявление систематической индивидуальной ошибки выявляет проблему, а не ее решение, поскольку патерналистские вмешательства, основанные на поведении, могут быть слишком дорогостоящими для общества, чтобы быть оправданными, или просто неэффективными. Эти переменные стоимости и эффективности также взаимосвязаны, поскольку более дешевые формы вмешательства могут быть менее эффективными, а более эффективные вмешательства часто более дорогостоящими.

Вмешательства, основанные на поведении, порождают различные «затраты на реализацию», включая как затраты, связанные с любыми государственными действиями, так и некоторые затраты, специфичные для поведенческого случая.

Так, например, действительно ограниченно рациональные люди могут научиться преодолевать некоторые ошибки в принятии решений при наличии достаточных стимулов и обратной связи, а патерналистские вмешательства уменьшают обратную связь и стимулы для исправления, возможно предотвращение более долгосрочного повышения благосостояния из-за потенциальных улучшений качества решений. Однако этот конкретный набор затрат на вмешательство часто имеет ограниченное значение, учитывая данные об ограниченном влиянии стимулов на многие ошибки принятия решений и ограниченной доступности значимой обратной связи в большинстве реальных условий.

Более существенный набор затрат связан со значительной вероятностью ошибки правительства при принятии и реализации вмешательств, основанных на поведении, поскольку в мире принятия государственных решений законы и постановления, как правило, особенно жесткие. Проблема ошибки правительства может быть особенно острой в тех областях, где заинтересованные частные стороны имеют стимул и средства для воздействия на политику правительства. Более того, если препятствий, связанных с реализацией патерналистской политики, основанной на поведении, было недостаточно, эффективность этой политики часто будет а) ограниченной и б) обратно пропорциональной степени вмешательства, которое они применяют.

Другие «мягкие» меры, такие как разработка дозволительных правовых норм — правил по умолчанию, могут быть более эффективными в побуждении лиц сделать лучший выбор, но они также сопряжены с определенными рисками. Проблемы общественного выбора могут быть серьезными для регулирующих органов, которые сознательно учитывают поведенческие эффекты правил по умолчанию, особенно если они научатся манипулировать предпочтениями.

Точно так же, более жесткие меры вмешательства, напрямую ограничивающие свободу выбора, как правило, очень «дорогие» для общества. Издержки таких ограничений выбора, особенно для лиц, принимающих решения, значительны и выходят далеко за пределы психических издержек ограниченной свободы выбора. Ограничения выбора могут исключить некоторые возможности обучения, которые могут со временем уменьшить количество ошибок в принятии решений. Это может происходить в основном в тех ограниченных обстоятельствах, когда лица, принимающие решения, пользуются условиями, необходимыми для обучения, включая прохождение заново и способность выявлять ошибки, связывать их с конкретными суждениями или выборами и приступать к их исправлению⁷.

В целом, анализ показывает, что возможности для оправданных и эффективных, повышающих благосостояние, патерналистских вмешательств более ограничены, чем это может показаться на первый взгляд. Тем не менее, государственное вмешательство не только иногда полезно, но и часто неизбежно. Так, правовая система создает фон по умолчанию, который часто является отправной точкой для различных юридических решений и вариантов выбора. Поскольку эти отправные точки влияют на поведение при принятии решений, правительство неизбежно формирует некоторые суждения и конструирует некоторые предпочтения. Поэтому вместо того, чтобы полностью отвергать все патерналистские вмешательства, необходим дальнейший сравнительный анализ достоинств и недостатков различных доступных политических подходов.

2.2. Юридико-бихевиористический анализ процесса формирования убеждений

Важно отметить, что эффективность закона зависит от его учета соответствующих моделей человеческого поведения, в частности, тех, которые были определены исследователями поведенческих решений, психологами, социологами и другими. Это исследование полезно разделить на две общие области суждений и принятия решений (или «выбора»), также известных на экономическом языке как убеждения и предпочтения соответственно⁸.

Изучение суждений связано с интуитивными суждениями, а именно с психическими процессами, которые не являются полностью автоматическими, тщательно продуманными или контролируемыми⁹. Например, при рассмотрении сложной логической, текстуально выраженной, проблемы, такие суждения занимают промежуточное положение между автоматическим визуальным восприятием проблемы, напечатанной на листе бумаги, и сознательным, формальным процессом рассуждения, необходимым для ее решения. В этом примере интуитивные суждения могут касаться таких вопросов, как приблизительная оценка ответа на проблему, быстрое предсказание времени, необходимого для ее решения, или немедленная оценка действительной сложности проблемы. Более того, изучение интуитивных суждений характеризуется акцентом на том, как люди выносят суждения, которые, по сути, являются вероятностными, для формирования своих представлений о мире. С другой стороны, изучение процесса принятия решений изучает, как индивиды выбирают среди доступных им альтернатив, которые экономисты считают выражением предпочтений.

Индивиды ежедневно делают множество юридически значимых суждений о будущих, прошлых и настоящих событиях в условиях неопределенности (предсказывают будущие результаты выборов или эффективность коммерческого предприятия). Такие суждения требуют от индивидов — по крайней мере, предположительно — оценки вероятности различных результатов, то есть задач, для решения которых они используют следующие эвристические инструменты.

Эвристика представительности (репрезентативности). Юридически значимые суждения часто требуют оценки вероятности того, что случай или событие принадлежит к определенному классу или возникло в результате или вызвало другое событие. Например, можно попросить определить, виновен ли обвиняемый в совершении преступления, в котором он обвиняется. Лица, принимающие решения, обычно отвечают на такие вопросы в зависимости от степени, в которой подсудимый — похож на категорию правонарушителей¹⁰.

Таким образом, в законе пренебрежение базовой информацией перед другими, сомнительными, но довольно репрезентативными доказательствами предполагает, что суды могут недооценивать «достоверные», научные, базовые факты, предоставленные свидетелями, экспертами¹¹. Этот эффект репрезентативности также может помочь объяснить правило, согласно которому «доказательства характера», как правило, недопустимы в судебном процессе для доказательства истинности заявленного вопроса. Например, из-за правила «характер доказательств» прокурор не может представить доказательства того, что обвиняемый в убийстве ранее был судим за вооруженное ограбление.

Традиционное объяснение правила, согласно которому обвиняемый не должен быть осужден ни потому, что он сомнительный человек, ни из-за прошлых проступков, несколько озадачивает. Логично, что свидетельство характера имеет значение, поскольку жестокие преступники с большей вероятностью, чем среднестатистический человек, совершат убийство. Однако характерные улики могут повысить репрезентативность обвиняемого, сделав бывшего вооруженного грабителя больше похожим на стереотипного убийцу. Кроме того, эти доказательства могут также привести к тому, что суд проигнорирует базовый факт, что вооруженные грабители в большинстве своем не являются убийцами, что приведет к неоправданному увеличению вероятности признания подсудимого виновным.

Эвристика доступности. Доступность — это еще одна важная эвристика замены атрибутов, которая часто используется при оценке частоты категории или вероятности событий. Суждение по доступности основывается на том, что люди лучше и быстрее вспоминают экземпляры больших классов, чем менее распространенных классов; обнаружив, что им легче представить вероятные события, чем маловероятные; и об усилении ассоциативных психических связей, когда два события часто происходят одновременно¹².

Подобно другим эвристикам замены атрибутов, суждения на основе доступности выполняются быстро и без усилий. Поэтому лица, принимающие решения, обычно не осведомлены о процессах, которые они используют для вынесения таких суждений. Суждения по доступности также порождают предсказуемые ошибки. Например, люди обычно имеют разумные оценки относительной летальности различных потенциальных причин смерти (например, дорожно-транспортных происшествий, рака и т. д.). В то же время они систематически неверно оценивают частоту тех причин смерти, которые, как правило, недостаточно или слишком широко освещаются. Несчастные случаи переоцениваются, поскольку считается, что они вызывают столько же смертельных случаев, сколько и болезни, в то время как последние фактически вызывают примерно в 16 раз больше смертей. Точно так же резко переоценивается риск убийства, а риск смерти от инсульта недооценивается¹³.

Юридическая важность учета ошибок, связанных с доступностью, очевидна. Такие предубеждения заставляют общественность переоценивать некоторые риски, иногда предъявляя чрезмерные требования к регулированию. Предубеждения в отношении доступности также важны в других правовых областях. Например, экономический анализ права предполагает, что сдерживание преступности может быть также достигнуто за счет увеличения размера или вероятности санкции¹⁴.

Более того, поскольку усиление принудительных мер обычно обходится дороже, чем усиление строгости санкций, последнее, как правило, считается более эффективной стратегией сдерживания. Однако если преступники демонстрируют предвзятость в отношении доступности, эти выводы могут измениться. Во-первых, повышенная частота исполнения может быть более подходящей для преступников, чем повышенная суровость наказания, например, потому что преступники наблюдают повышенную активность полиции, но не причастны к распределению санкций. Если бы это было так, усиление правоприменения могло бы обеспечить большее эффективное сдерживание, чем усиление строгости наказания.

Эвристика аффекта. Люди часто выносят суждения, основываясь на аффективных реакциях. В этих ситуациях они заменяют аффективные «метки», связанные с целями суждения, на прямую оценку этих целей. Эта эвристика аффекта упрощает процессы суждения за счет обращения к легкодоступным аффективным впечатлениям, используя аффективные метки, во многом аналогичные когнитивным меткам, используемым эвристикой репрезентативности и доступности.

В этих случаях оценка результатов лицами, принимающими решения, в значительной степени зависит от того, помечены ли результаты как аффективно «положительные» или «отрицательные». Например, исследования показывают, что когда суждения основаны на аффективных реакциях, вариации вероятности различных исходов имеют относительно небольшое значение¹⁵.

Следовательно, богатые аффектами результаты дают значительный перевес малых вероятностей. Так же, как и в случае эвристики доступности, это влияние аффекта может привести к чрезмерному общественному спросу на регулирование рисков, которые имеют очень низкую вероятность, но вызывают сильное негативное влияние¹⁶. Типичные примеры могут включать требования по регулированию опасностей окружающей среды, которые вызывают резко отрицательную аффективную реакцию.

Эвристика аффекта также может сыграть роль в зале суда¹⁷. Например, вероятность принятия решения в пользу данной стороны может увеличиваться или уменьшаться в зависимости от эмоциональной реакции, которую сторона вызывает в суде. Исследователи также показали, что присуждение штрафных санкций отражает возмущение присяжных, то есть их эмоциональную реакцию на обстоятельства дела¹⁸. Таким образом, судьи и лица, определяющие правовую политику в области деликта, должны принимать во внимание вероятное игнорирование присяжными некоторых юридически значимых факторов, таких как ожидаемая вероятность причинения вреда.

Люди также полагаются на эвристику аффектов при оценке рисков и преимуществ различных видов деятельности, таких как атомная энергия или курение сигарет. Таким образом, суждения о рисках и пользе опасностей часто имеют отрицательную корреляцию, так что люди считают малорисковыми те виды деятельности, которые они считают полезными, например вакцинацию, и высокорисковыми те виды деятельности, которые они считают бесполезными. Следовательно, некоторые ученые выступали за усиление ответственности или иное регулирование производителей, которые используют рекламу для усиления положительного воздействия, связанного с вредными продуктами, такими как сигареты, и тем самым снижают восприятие рисков, связанных с этими продуктами¹⁹.

Надо отметить, что субъекты права могут демонстрировать систематические предубеждения помимо эвристики подстановки атрибутов. Эти дополнительные предубеждения являются результатом определенных характеристик общих механизмов обработки когнитивной информации.

В частности, хорошо изученная ошибка, возникающая из-за механизмов обработки информации, — это ошибка ретроспективного анализа. Оглядываясь назад, люди переоценивают предсказуемость прошлых событий. Исследования показывают, что это предубеждение является результатом автоматического обновления убеждений после обработки новой информации²⁰.

Вместе с тем, на суждения лиц, принимающих решения, также систематически влияют мотивация и эмоции, даже если они не полагаются на аффективные метки как эвристику замены атрибутов. Убеждения людей окрашены их предпочтениями, и они часто чрезмерно оптимистичны, переоценивают свои положительные черты, способности и навыки, а также вероятность того, что их ждут положительные события²¹. В то же время люди также недооценивают степень, в которой они уязвимы для различных рисков²². В результате такого чрезмерного оптимизма, например, люди могут не принимать достаточных мер предосторожности при занятии опасными видами деятельности, такими как вождение автомобиля.

Помимо излишнего оптимизма, лица, принимающие решения, демонстрируют эгоцентрические или мотивированные рассуждения: например, они вкладывают в информацию значение, которое для них более предпочтительно²³, и демонстрируют суждения о справедливости, ориентированные на их собственные интересы. Такие эгоцентрические предубеждения имеют очевидные последствия в правотворческой и правоприменительной деятельности, а также для анализа судебных процессов и урегулирования споров.

Например, как теоретические данные, так и экспериментальные исследования показывают, что интерпретация юридических доказательств лицами, принимающими решения, искажена из-за того, что они являются истцами или ответчиками. Важно отметить, что эти предубеждения обнаруживаются не только в суждениях о «правильных» юридических исходах дела, но также и в предсказаниях решения, которое вынесет беспристрастный судья, а также в том, что представляет собой «справедливое» предложение урегулирования спора для другой стороны в судебном процессе.

2.3. Юридико-бихевиористический анализ процесса принятия решений

Лица, принимающие решения, постоянно делают юридически значимый выбор, чаще всего в условиях неопределенности. Например, договаривающиеся стороны должны выбирать среди различных условий, касающихся будущих событий, вероятность которых не определена. Точно так же истец часто должен выбирать между судебным разбирательством, результаты которого не определены, и примирением сторон. Иногда юридически значимые выборы также делаются в условиях риска, то есть когда известна вероятность возможных результатов. Например, когда лицу нужно решить, куда положить свои деньги. И все же юридический выбор иногда делается с уверенностью. Например, потребитель, желающий купить определенный тип продукта, должен по-прежнему выбирать среди доступных альтернатив, даже если все атрибуты различных продуктов ему известны.

Выбор гипотетически рационального субъекта — простой вопрос, действие, которое просто раскрывает его заранее существовавшие, хорошо упорядоченные предпочтения, служа для максимизации его субъективной ожидаемой полезности. Однако, как и в случае с формированием убеждений, множество психологических свидетельств показывает, что реальные лица, принимающие решения, систематически и предсказуемо отклоняются от теоретической модели рационального выбора. Более того, люди часто демонстрируют социальные предпочтения, то есть предпочтения на основе результатов других людей, которые аналогичным образом приводят к систематическим отклонениям от выбора, предполагаемого моделями эгоистичного рационального действия. Кратко опишем некоторые иллюстративные нарушения рационального выбора со значительными правовыми последствиями.

Так, одним из основных требований к рациональным действиям является независимость от контекста, а именно, что относительная привлекательность опций в рамках данного набора не должна изменяться при добавлении или удалении других опций. Несмотря на интуитивную привлекательность независимости от контекста, исследователи выявили множество обстоятельств, которые заставляют индивидов ее нарушать.

«Эффект компромисса», то есть обнаружение того, что вариант выглядит более привлекательным, когда он представлен как промежуточный, а не как крайний, является одним наглядным источником нарушений независимости от контекста. Эти эффекты часто используются маркетологами, которые предлагают варианты продуктов, которые являются либо минимальными, либо очень сложными — и поэтому редко покупаются — чтобы побудить потребителей покупать промежуточные, «компромиссные» версии своих продуктов. Точно так же в юридических условиях, если суды сочтут компромиссные вердикты более привлекательными, обвинители могут использовать этот эффект, представив данное обвинение как компромисс, а не как крайний вариант.

Фактически, ученые экспериментально показали, как компромиссные последствия могут повлиять на судебные решения²⁴. В одном из таких исследований участникам было предоставлено краткое изложение случая, когда женщина отравила своего мужа.

Соответствующие факты были признаны защитой и обвинением, и единственное оставшееся решение касалось преступления, в котором обвиняемый должен быть осужден — непредумышленное убийство, убийство или убийство при особых обстоятельствах. Важно отметить, что выбор между непредумышленным убийством и убийством (любого рода) должен был повлиять на убеждения участников в отношении психического состояния обвиняемой при совершении преступления. Если бы она находилась под влиянием крайнего эмоционального расстройства, ее следовало бы осудить за непредумышленное убийство; в противном случае она должна была быть признана виновной в убийстве.

В одной группе участников, которым был дан выбор только между непредумышленным убийством и «стандартным» убийством, 47% выбрали первое, а 53% — второе. Однако во второй группе, которой также был предложен вариант приговора об убийстве при особых обстоятельствах (которое вполне могло существовать в данном случае), только 19% выбрали непредумышленное убийство, а 81% выбрали одну из двух категорий убийств (39% выбрали убийство и 42% убийство при особых обстоятельствах). Следовательно, хотя доля участников, выбирающих из непредумышленного убийства и убийства должно было быть независимым от контекста, а именно от наличия третий категории убийств, — результаты выявили существенный эффект компромисса.

Очередное условие нарушения рационального выбора субъектов права связано с так называемым «эффектом фрейминга», когда утверждение, в зависимости от смысловых акцентов, может быть представлено как в негативном, так и в позитивном свете, в качестве выгоды или потери.

Так, рациональный выбор между различными вариантами риска или неопределенности зависит от последствий и вероятности этих вариантов, а также от отношения к риску. Лицо, принимающее решение, нейтральное к риску, просто выберет вариант с наибольшим ожидаемым значением. Однако лица, принимающие рациональные решения, могут быть не склонны к риску или стремиться к риску, причем первые не учитывают ожидаемые последствия риска, а вторые находят перспективу риска более привлекательной, чем ее ожидаемый результат. Однако, независимо от отношения к риску, рациональный выбор среди рискованных (или неопределенных) перспектив не должен зависеть от того, как эти варианты сформулированы или описаны — принцип, известный как инвариантность²⁵.

Однако, описание, «построение» альтернатив может оказать сильное влияние на выбор между рискованными перспективами в нарушение требования инвариантности.

Нарушение инвариантности в результате изменения формы подачи информации является одновременно повсеместным и устойчивым²⁶, и имеет очевидное значение для закона. Одной из областей права, в которой последствия данного явления изучались, является судебный процесс и урегулирование споров²⁷. В судебном процессе каждая сторона должна определить, предпочитает ли она надежный компромиссный исход урегулирования рискованному судебному разбирательству²⁸. Теория перспектив предполагает, однако, базовую асимметрию между истцами и ответчиками, причем первые с большей вероятностью рассмотрят решение против мирового соглашения как выбор между двумя выгодами — одной рискованной, а другой несомненной. Если бы это было так, мы бы ожидали, что истцы будут избегать риска. Ответчики, с другой стороны, вполне могут рассматривать свой выбор как между двумя потерями и, следовательно, проявлять стремление к риску.

Это потенциально вызванное рамками систематическое несоответствие между подходами истцов и ответчиков к риску может способствовать тому, что некоторые судебные иски не будут урегулированы во внесудебном порядке, даже в обстоятельствах, когда урегулирование может быть выгодным для обеих сторон. Более того, если будет продемонстрировано, что такой эффект будет достаточно сильным, он будет иметь различные последствия для выработки политики в области судебного разбирательства, включая направление дополнительных усилий по упрощению процедур урегулирования для ответчиков, а не для истцов, и предоставление некоторого обоснования для более принудительных мер альтернативного разрешения споров.

В более общем смысле, формирование выбора может также предоставить инструмент политике для повышения привлекательности желаемого поведения или уменьшения привлекательности нежелательного поведения. Например, усилия по просвещению населения по поводу профилактических мер, таких как противовирусная вакцинация, были более успешными, когда подчеркивались негативные последствия отказа от этих мер, чем когда акцент делался на их пользе для здоровья.

В рамках рассматриваемой проблематики, отдельно стоит обратить внимание на такие проявления вариативности принятия решений, как отклонение в сторону статус-кво (далее ОССК) и эффект владения, которые относятся к числу поведенческих явлений, имеющих наибольшее значение для юридического анализа²⁹.

ОССК ссылается на общий вывод о том, что люди склонны предпочитать свое нынешнее состояние альтернативным состояниям, при прочих равных. Следовательно, даже при отсутствии издержек люди с большей вероятностью останутся в своем статус-кво, а не сделают выбор, который поставил бы их в такое же положение, если бы это не был статус-кво. В одном типичном примере участники эксперимента, которым было предоставлено несколько вариантов инвестирования и существующее распределение инвестиций, как правило, делали выбор, который сохранял существующее распределение³⁰. Подобные результаты появляются в реальных условиях, когда сотрудники, которым предлагаются различные варианты инвестирования их пенсионных накоплений — решение большой личной важности, — обычно распределяют свои взносы поровну между набором вариантов, которые их учреждение предоставляет³¹.

Эффект владения, еще одно распространенное проявление ОССК, означает, что лица, принимающие решения, склонны более высоко ценить товары, которыми они владеют, чем те, которыми они не владеют³².

В результате существует систематическое несоответствие между более низкой ценой, которую люди готовы платить за товар, которым они не владеют, и более высокой ценой, которую они запрашивают за продажу того же товара, когда они обладают им. Как и ОССК в целом, эффект владения оказался устойчивым и широко распространенным как в исследованиях, так и в реальном мире. В одном распространенном типе экспериментов половина участников получает какой-либо предмет, а другая половина получает примерно эквивалентную сумму денег. Затем участникам предоставляется возможность обменять товар на деньги и наоборот. При отсутствии эффекта владения одни участники предпочтут благо, а другие — деньги. Однако в условиях владения значительно большая часть участников сохраняет товар по сравнению с их коллегами с денежным эквивалентом.

В реальном мире есть свидетельства, например, что выбор людьми полисов автострахования зависит от страховки по умолчанию, принятой их государством. Когда более обширное и, следовательно, более дорогое покрытие является страховкой по умолчанию, гораздо большая часть граждан принимает ее; с другой стороны, когда по умолчанию предлагается более ограниченный и более дешевый страховой полис, гораздо меньший процент граждан выбирает более обширную и дорогую альтернативу³³. Сопоставимые результаты появляются при оценке экологических товаров, таких как качество воздуха, которые сильно зависят от того, спрашивают ли людей о значении снижения или повышения текущего качества, а также во многих других областях.

ОССК и эффект владения создают множество проблем для юридического анализа, особенно для права и экономики. Эти явления прямо противоречат модели рационального выбора, согласно которой предпочтения не зависят от статус-кво. Поэтому они оспаривают теорему Р. Коуза — краеугольный тезис экономического анализа права, согласно которому при отсутствии транзакционных издержек первоначальное присвоение юридических прав не влияет на судьбу их дальнейшего владения, поскольку стороны, которые ценят права более высоко, будут торговать с их нынешними владельцами. Более того, если сторона, имеющая наибольшую значимость, неизвестна, теорема Р. Коуза подразумевает, что права должны быть назначены тем, кто имеет наилучшие возможности для торговли ими, чтобы повысить вероятность того, что эти права попадут к стороне, имеющей наибольшую значимость³⁴.

Однако разрыв между предложением и спросом означает, что первоначальное распределение права имеет большое значение, поскольку оно может привести к неэффективным результатам. В конце концов, более высокие цены, выставленные некоторыми держателями прав (которые назначили бы более низкие цены для права, если бы они не владели им), могут препятствовать выгодной торговле с другими сторонами с более высокой начальной платежеспособностью. Следовательно, ошибка при первоначальном присвоении юридических прав может определить их окончательное, потенциально неэффективное владение даже при отсутствии транзакционных издержек или изменения благосостояния.

Еще одна общая иллюстрация значения ОССК для юридических исследований — это законодательная и нормативная база. При прочих равных, общественность, скорее всего, предпочтет законодательный и нормативный статус-кво альтернативному набору правил.

Более того, из-за ОССК «бенефициары» статус-кво будут бороться за его поддержание гораздо больше, чем они изначально боролись за его установление. Противоположный эффект будет иметь место для тех, кто предпочитает альтернативный режим, при этом, делая изменение правового статус-кво еще менее вероятным и более трудно предсказуемым. Этот эффект также подразумевает, что государству часто легче вводить новые законы или нормативные стандарты для достижения своих целей — например, в области экологического регулирования и налогообложения — чем изменять уже существующие.

Далее, отметим, что помимо анализа построения предпочтений с помощью контекста, рамок и т. д., поведенческие исследования также показывают, как люди демонстрируют предпочтения, не являющиеся чисто корыстными. Они заботятся о поведении и успехе других и оценивают свои собственные результаты по сравнению с результатами, полученными другими. Например, есть много свидетельств того, что люди заботятся о том, чтобы оказывать и получать справедливое обращение, не только в межличностном контексте, но и в рыночных условиях. Иногда они жертвуют вознаграждением, чтобы вести себя справедливо, ожидая того же от других и даже прибегают к существенным мерам возмездия за поведение, которое они считают несправедливым.

Одним из наглядных и широко изученных случаев такого поведения, ориентированного на справедливость, является игра в ультиматум. Одного игрока («Предлагающего») просят выделить определенную сумму денег себе и другому игроку («Ответчику»). Затем последний должен выбрать, принимать ли предложенное распределение. Если ответчик принимает, каждая сторона получает долю в соответствии с предложением; если респондент отклоняет предложение, обе стороны ничего не получают. Игра анонимна и не подразумевает повторов, поэтому соображения репутации и будущих ответных мер не должны иметь значения.

Рациональный ответчик должен принять любую положительную сумму, поскольку альтернативой принятию является отказ без какой-либо оплаты. В действительности, однако, респонденты склонны отклонять предложения, которые составляют менее 20–30% от суммы, а предлагающие обычно предлагают еще большую долю — 40–50% от суммы. Более того, эти результаты верны даже тогда, когда игра проводится с очень значительными денежными суммами. Готовность респондентов отклонять предложения положительных, иногда значительных денежных сумм показывает, что они не только заботятся о справедливости распределения, но также готовы отказаться от финансовой выгоды, чтобы наказать недобросовестное поведение анонимной стороны, с которой они никогда больше не столкнутся.

Игра в ультиматум и аналогичные эксперименты ясно иллюстрируют важность, которую люди придают соображениям справедливости, даже отказываясь от некоторой финансовой выгоды, и, таким образом, имеют четкое значение для юридического анализа. Например, общая забота о справедливости может объяснить ряд правовых норм, которые не имели бы смысла в мире строго рациональных субъектов. Так, в некоторых юрисдикциях запрещены рыночные операции, которые кажутся экономически выгодными, такие как «ростовщическое» кредитование, то есть ссуды под очень высокие проценты. Такие запреты могут быть ответом на общественное требование о введении минимальных стандартов справедливости для сторон, которые в противном случае могли бы использовать свое влияние на рынке. Другим показательным примером является общий запрет на ценовую дискриминацию в законах о конкуренции, который часто критикуется как неэффективный, но вполне может отражать соображения справедливости.

Помимо объяснения содержания закона, понимание заботы принимающих решения лиц о справедливости может также помочь в формировании правовых норм. Экспериментальные исследования, проведенные А. Тором, его коллегами и другими учеными, показали, например, что люди озабочены тем, как с ними обращаются по сравнению с другими, даже в ситуациях, которые не требуют разделения фиксированных сумм, они могут даже отказаться от финансовых выгод из-за переживаний по поводу сравнения³⁵.

Отвращение к невыгодным сравнениям аналогичным образом проявилось в исследовании готовности принять предложение о признании вины, на которое следственные органы широко полагаются при разрешении уголовных дел. Обвиняемые, которые принимают предложение о признании вины, выбирают определенное обвинение и более мягкую санкцию, а не рискованную перспективу судебного разбирательства, в котором они могут быть либо оправданы, либо осуждены с более суровым наказанием³⁶.

Следовательно, рациональный ответчик найдет сопоставление с предложениями, сделанными другим лицам, абсолютно неуместными (кроме как в информационных целях), основывая решение о признании вины исключительно на своем отношении к риску в отношении осуждения и санкций. Однако на реальных ответчиков могут влиять переживания по поводу сравнения, и поэтому привлекательность предложения о признании вины может определяться также на основании того, является ли оно более или менее эффективным по сравнению с аналогичными предложениями, данными другим ответчикам, находящимся в аналогичном положении.

Интересно, что переживания обвиняемых по поводу сравнения могут помочь избавиться от некоторых критических замечаний, которые обычно высказываются в отношении практики ведения переговоров о признании вины. Ученые, например, утверждают, что договоры о признании вины приводят к чрезмерному разнообразию приговоров, потому что у следователей есть много возможностей для манипулирования предложениями. Такая свобода действий следственных органов, в свою очередь, приводит к неравному рассмотрению аналогичных дел³⁷. Однако, если ответчики против относительно несправедливых предложений, повышение прозрачности переговоров о признании вины может сократить проблему разницы судебных решений. Например, если бы были опубликованы договоры о признании вины или если бы адвокаты информировали своих клиентов об общей практике следственных предложений в аналогичных делах, обвиняемые бы чаще отклоняли сравнительно жесткие предложения. В результате следователи, которые заинтересованы в поддержании высокого уровня признания вины, сократят произвол и неравенство в переговорах о признании вины.

Таким образом, в целом исследования психологии человеческого суждения и принятия решений предоставляют достаточно доказательств систематических различий между моделями рационального субъекта и реальным человеческим поведением. Исследование также показывает, что человеческое поведение очень адаптивно, несмотря на присущие нам когнитивные ограничения, и является достаточно предсказуемым, поскольку люди обычно используют определенные эвристики суждения и ситуационные подсказки при принятии решений. Признание этих моделей поведения важно для юридического анализа, поскольку они могут помочь в процессе правотворчества делать более точные прогнозы и, следовательно, более эффективные предписания при регулировании поведения в обществе.

Глава 3. ГЕРМЕНЕВТИКА

3.1. История становления правовой герменевтики

Термин «герменевтика» прослеживается, по крайней мере, от Древней Греции. Ведет свое происхождение от греческого бога Гермеса, который, помимо прочего, был изобретателем языка и толкователем между богами и человечеством. Кроме того, греческий термин герменевтика, занимает центральное место в Аристотелевской интерпретации, которая касается отношений между языком, логикой и значением¹.

Герменевтические подходы к значению используются во многих академических дисциплинах: археологии, архитектуре, экологии, международных отношениях, политики, психологии, религии и социологии. Специфически философская герменевтика уникальна тем, что вместо того, чтобы принимать конкретный подход к значению, она связана с природой понимания или интерпретации.

Правовая герменевтика коренится в философской герменевтике, которая задает не только вопрос о том, как лучше всего интерпретировать тот или иной текст, но и рассматривает более глубокий вопрос о том, что в общем, означает интерпретировать текст. Другими словами, философская герменевтика берет в качестве объекта исследования сам процесс интерпретации и ищет методы интерпретации, предназначенные для улучшения этого процесса². Таким образом, философская герменевтика включает философию интерпретации, философию понимания и философию смысла.

Центральная проблема философской герменевтики состоит в том, чтобы успешно установить что-либо на уровне объективного толкования и понимания в свете очевидного факта, что все значения выясняются через фильтр субъективности хотя бы одного переводчика³. Философская герменевтика ищет прозрачности в процессе интерпретации на пути к лучшему определению смысла. С этой точки зрения, лучшие теории интерпретации: 1) фиксируют ключевые особенности процесса интерпретации; 2) признают каждый акт понимания как интерпретацию; 3) способны различать более или менее законные или объективные интерпретации, понимания или значения.

Философская герменевтика имеет свои теоретические истоки в работах немецкого филолога XIX века Фридриха Аста. Эти работы содержат одно из основных понятий философской герменевтики, известное как герменевтический круг. Аст писал, что основным принципом всего понимания является циклический процесс понимания частей через целое и целого через его части. Этот основной принцип возник из «первоначального единства всего существа» или того, что Аст называл «духом»⁴.

Чтобы понять текст, для Аста было необходимо определить его внутреннее значение или дух, его собственное внутреннее развитие, через круговой характер рассуждений, диалектические взаимоотношения между частями данной работы и целым. То, что Аст называл герменевтической духом, в свою очередь, включало в себя развитие понимания духовности писателя и его эпохи и попытку идентифицировать единую идею, которая бы объединяла данный текст и давала разъяснение относительно связи целого с частями и частями — с целым. В этом процессе, переводчик должен всегда быть в курсе того исторического периода, в котором находился автор текста.

С этой точки зрения, понимание текста — движение по кругу от целого к части и от части к целому. Часть и целое — категории относительные. Текст является частью по отношению ко всему творчеству писателя, в свою очередь, творчество писателя — часть соответствующего литературного жанра или всей литературы. С другой стороны, этот же текст является частью всей совокупности душевной жизни автора.

Фридрих Август Вольф был современником Аста и филологом. В его лекции 1831 года герменевтика была определена как наука о правилах, по которым определяется значение знаков, символов и слов, используемых в тексте. Для Вольфа эти правила указывали на знание человеческой природы. По словам Вольфа, как исторические, так и языковые факты играют надлежащую роль в процессе интерпретации и помогают нам понять то целое, которым является текст. Для Вольфа, однако, основной задачей герменевтики было не определение «духа», которым занимался Аст, а гораздо более практическая цель, заключающаяся в достижении высокого уровня понимания между переводчиком текста и автором, а также между переводчиком и теми, для кого этот текст будет объяснен⁵.

Хоть и аспекты герменевтики, сформулированные как Астом, так и Вольфом выжили в современной философской герменевтике, герменевтика обоих обычно называется таким термином, как «региональная герменевтика» или герменевтика, применимая к конкретным областям исследования.

Фридрих Шлейермахер, напротив, первым определил герменевтику как искусство понимания, независимо от области исследования. При интерпретации текста нужно учитывать не только язык, на котором написан текст, но и мысли автора при его написании. Такой подход к интерпретации сочетает в себе как грамматическое понимание текста, так и психологическое. Первое имеет дело с языком текста, второе с мыслями и целями автора⁶. Шлейермахер стремился к «пониманию, в самом высоком смысле этого слова».

Таким образом, текст, который следует интерпретировать, проистекает из мысли автора, а затем выражается через язык. Одной из главных задач герменевтики становится необходимость понять автора лучше, чем он сам себя понимал. Для лучшего понимания Шлейермахер предлагал интерпретатору: 1) ответить на вопрос «почему данная работа была написана?»; 2) рассмотреть другие работы, написанные в том же жанре другими авторами; 3) рассмотреть другие произведения того же автора, но в любом другом жанре.

Понимание для Шлейермахера — это способность пережить тот же процесс мысли, что автор испытывал. Таким образом, процесс интерпретации — это не только знание исторической эпохи, в которой жил автор, и не только знание грамматических норм, но и знание психологического состояния автора в момент написания им произведения.

Вильгельм Дильтей продолжал стремление Шлейермахера к усовершенствованию понимания, но он стремился сделать это в конкретной области, а именно в гуманитарных науках. Для Дильтея методы научного познания были слишком «редукционистскими и механическими», чтобы охватить всю полноту созданных человеком явлений. Дильтей еще больше расширил герменевтику, связав интерпретацию с исторической объективацией⁷. Интерпретация предполагает косвенное или опосредованное понимание, которое может быть достигнуто только путем помещения человеческих выражений в их исторический контекст. Так, человекомерные исследования, или гуманитарные науки, требуют двух конкретных процессов: 1) развитие понимания роли исторического сознания в концепциях смысла и 2) признание того, что созданные человеком явления возникают из «самой жизни», а не с помощью теорий или концепций. В современной герменевтической теории первый процесс часто называют историчностью смысла, а второй — жизненной философией или феноменологическим взглядом на то, что значение может быть только порождено, а понимание может быть получено только через жизненный опыт, а не путем изучения концепций, теорий или других чисто идеалистических или рациональных методов⁸.

В то время как Дильтей заметил, что механические и категорические методы понимания, полезные в науке, не подходят для использования в гуманитарных науках, Мартин Хайдеггер переключил все герменевтическое восприятие с эпистемологического фокуса на онтологический⁹. Этот переключатель обычно называют онтологическим поворотом в герменевтике. Хайдеггер также, как и Дильтей и Шлейермахер, считал, что многие раннее известные подходы подразумевают установку на научное, рационально-логическое постижение произведения искусства, то есть отрицают присутствие субъективного элемента в акте понимания.

Он считал, что предметом герменевтического подхода должно быть «бытие». В своем раннем творчестве, а именно в книге «Бытие и время», Хайдеггер определяет «бытие» как таинственное, сокровенное содержание действительности, которое доступно человеческому пониманию только в аспекте переживания, но не в аспекте познания: рациональному объяснению и научному исследованию оно не подлежит¹⁰. Утрата способности переживать таинственный, сокрытый смысл вещей грозила человечеству полной утратой духовности. Он трактует свой подход, как форму интуитивного понимания, то есть понимания, не опосредованного анализом и рефлексией. Хайдеггер назвал свое феноменологическое исследование природы бытия фундаментальной онтологией. Он также назвал ее герменевтической онтологией, которая подчеркивает, что для Хайдеггера бытие и интерпретация неразрывно связаны друг с другом.

Идея о том, что для Хайдеггера бытие и интерпретация были практически одним и тем же феноменом, возможно, лучше всего отражена в двух ключевых концепциях Хайдеггера: «Dasein» и «быть в мире». Dasein можно грубо перевести как человеческий способ существования, но его буквальный перевод — «быть там» или «быть здесь». Используя эти концепции, Хайдеггер пытается подчеркнуть, что человеческий образ жизни взаимодействует как с окружающей средой, так и с другими людьми в мире. Быть человеком — значит быть активным и вовлеченным в свой мир и в отношения с другими людьми, а не находиться в определенном статическом состоянии. Для Хайдеггера не существует изолированных человеческих субъектов, отделенных от мира. Таким образом, для правильного интерпретирования необходимо учитывать бытие¹¹.

Позднее Ханс-Георг Гадамер создает свой проект философской герменевтики, отталкиваясь от концепции понимания Хайдеггера. Подхватывая и развивая хайдеггеровскую мысль о понимании как способе бытия, Гадамер немедленно погружает понимание в языковой контекст. Вдохновившись прочтением «Бытие и время», Гадамер пишет свою работу «Диалектическая этика Платона», в которой называет язык некой первореальностью, которая предоставляет человеку жизненное пространство и в освоении которой происходит его знакомство с миром. Гадамер пишет, что «искомое понимание мира и себя самого человеческое бытие (Dasein) застает как бы истолкованным им же самим в языке». Таким образом, он совершает некую инверсию, которая гласит, что не у Dasein есть язык, а скорее у языка есть Dasein.

Данное явление можно назвать лингвистическим поворотом хайдеггеровской теории. В дальнейшем Гадамер пишет книгу «Истина и метод», в которой утверждает, что между языком и миром не существует подчиненности, так как слова выступают той формой, которая позволяет вещам быть увиденными в качестве феноменов, а точнее, быть услышанными, поскольку истина мира, согласно Гадамеру, открывает себя в диалоге. Диалог — центральное понятие гадамеровской герменевтики, поскольку он затрагивает «саму суть дела», а также благодаря нему совершается событие понимания, не оставляющее никого из участников разговора прежним¹².

В ходе диалога между его участниками возникает вопрос. Этот вопрос становится объектом обсуждения, темой разговора. По мере продолжения разговора также будет появляться ответ, и он будет зависеть от «слияния горизонтов» между точками зрения или предубеждениями участников беседы. Это слияние и есть понимание или смысл. Этот ответ на вопрос ближе всего к истине. Таким образом, участники беседы создают как тему разговора (вопрос), так и ответ. Вместе участники беседы порождают правду.

Важно, что для Гадамера расстояние во времени между переводчиком и текстом не препятствие для понимания, а то, что делает его возможным. Временная дистанция между текстом и интерпретацией является «позитивным и продуктивным условием, обеспечивающим понимание». Когда мы пытаемся интерпретировать текст, мы пытаемся выяснить не первоначальное намерение автора, а «что текст должен сказать нам», и это зависит от степени, в которой намерение и значение автора оригинала согласуются с намереньем и значением, порожденными современным контекстом и современным интерпретатором, то есть степень, в которой «горизонты» автора оригинала и настоящего интерпретатора сливаются или смешиваются¹³.

Гадамер в «Истине и методе» специально обсуждает правовую герменевтику. Он пишет, что есть два общепринятых способа определения значения в законе. Первый — когда судья решает дело. При таком сценарии судья должен обязательно учесть настоящие факты в решении. Второе — дело историка права. В этом втором сценарии, может показаться, что задача состоит в том, чтобы раскрыть значение закона только путем рассмотрения истории права, но реальность такова, что историк права не может понять закон исключительно с точки зрения его историческое происхождение, исключая соображения о продолжающемся действии закона. Другими словами, определения значения в законе, как и в случае всех определений значения, обязательно и всегда связаны с практическим применением.

Постгадамерская философская герменевтика принимает разные формы, но можно утверждать, что она началась с работы Эмилио Бетти. Находя то, что он считал эпистемологическим релятивизмом в философской герменевтике Гадамера, Бетти возвращается к общей герменевтике Шлейермахера и Дильтея и сопротивляется течению онтологического поворота. Бетти был теоретиком права, который пытался вернуть герменевтический проект к интерпретации без ссылки на человеческий способ существования. Бетти верил в возможность объективного понимания или объективного толкования, в то же время, подчеркивая, что тексты отражают намерения человека. Соответственно, он полагал, что можно выяснить значение текста, воспроизведя оригинальный творческий процесс, ход мысли автора текста. Бетти верил в автономность текста. Для него была возможна объективная интерпретация, но эта объективность основывалась как с точки зрения априорного эпистемологического существования, так и с точки зрения исторической и культурной согласованности¹⁴.

Юрген Хабермас, как и Эмилио Бетти, стремился к объективному пониманию, но, в отличие от Бетти и в согласии с Гадамером, Хабермас считает, что герменевтика не является и не может быть просто вопросом попытки найти лучший метод интерпретации. Вместо этого объективность интерпретации основана на чем-то, что Хабермас назвал коммуникативным действием, своего рода гадамерским диалогом. Но Хабермас, в отличие от Гадамера, упоминал в своих работах о возможном дисбалансе сил в диалоге, и что настоящий консенсус, как способ достигнуть истины и объективного понимания, возможен только в том случае, если он сформировался беспристрастно¹⁵.

Поль Рикер был современным философским герменевтиком, который известен тем, что создал то, что часто называют критической герменевтикой. Для Рикера смысл и понимание должны быть получены через культуру и повествование, поскольку они происходят во времени. Под влиянием Фрейда Рикер считал, что вся идеология нуждается в критике, чтобы раскрыть подавленные и скрытые значения, которые существуют за поверхностными значениями и соответствуют истине. В «Конфликте интерпретаций» Рикер утверждал, что существует много разных путей к пониманию, и каждый из них уникально дополняет друг друга¹⁶.

Работы Донателлы ди Чезаре, Гюнтера Фигала и Джеймса Риссера находятся на переднем плане современной герменевтики. Для Чезаре основание герменевтики лежит в хайдеггеровском экзистенциализме, но это не означает, что герменевтика — это своего рода нигилизм. Вместо этого герменевтика или философия понимания направлена на достижение консенсуса¹⁷. Для Фигала герменевтика — это фундаментальная критика объективности и призыв понимать вещи, ранее считавшихся объективными элементами человеческой жизни¹⁸. Рисер был интерпретирован как попытка выйти за рамки философской герменевтики Гадамера, признавая радикальную конечность в феномене традиции¹⁹.

3.2. Место юридической герменевтики в философии права

В рамках основной философии права юридическая герменевтика наиболее тесно связана с правовой интерпретацией. Правовой интерпретативизм позиционируется между двумя основными направлениями философии права: правовым позитивизмом и теорией естественного права. В то время как философия права имеет множество направлений и включает в себя другие теории, такие как правовой реализм, правовой формализм, правовой прагматизм и теорию правовых процессов, именно правовой позитивизм и теория естественного права образуют теоретические полюса, между которыми складывается анализ каждой из теорий.

Правовой позитивизм — это широко распространенное мнение о том, что между законом и моралью нет необходимой связи, и что закон не обязан ни своей легитимностью, ни авторитетом моральным соображениям. Действительность закона для юридического позитивиста определяется не его моральным содержанием, а определенными социальными фактами. В свою очередь, теория естественного права интерпретируется в работах мыслителей: Джона Финниса и Лона Фуллера. Для Финниса несправедливый закон не имеет власти²⁰, а для Фуллера аморальный закон вообще не является законом. В общем случае теория естественного права — это точка зрения, согласно которой между законом и моралью существует необходимая связь, и что аморальный закон не является законом²¹.

Иногда называют третьим основным направлением правовой интерпретации разработанное Рональдом Дворкиным мнение о том, что закон по своей сути является интерпретационным, и что он обретает авторитет и легитимность от правовых принципов.

Дворкин понимает эти принципы не как отдельные правила или моральные постулаты, а как набор руководящих принципов толкования, которые вытекают из юридической практики. Некоторые описывают правовой интерпретативизм как гибрид между правовым позитивизмом и теорией естественного права по той причине, что принципы Дворкина квалифицируются и как правила, и как своего рода нормативное качество, сходное с моральными принципами²². Но то, что отличает правовой интерпретативизм от правовой позитивизма и теории естественного права, это его настойчивое требование, чтобы юридическое значение сдерживалось правовой традицией, в рамках которой он действует. Иными словами, для интерпретатора права грань между правовым позитивизмом и теорией естественного права четко не проведена. Вместо этого правила и нормативные указания вместе определяют и формируют как то, что представляет собой право, так и то, что оно означает. Такой подход к правовой онтологии и значению известен как поворот в толковании в аналитической юриспруденции²³.

Однако, возможно, что общего у правовой позитивизма, теории естественного права и правовой интерпретации нет. Если для позитивиста ответ как на вопрос о том, что такое право, так и на вопрос о том, что оно означает, можно найти в правовых нормах, то для теоретика естественного права ответ на оба вопроса можно найти в морали. Аналогичным образом, для сторонника теории Дворкина ответ на оба вопроса можно найти в правовых принципах²⁴. Иными словами, для правового интерпретатора право приобретает легитимность и авторитет благодаря принципам, вытекающим из юридической практики. Хотя закон по своей природе является толковательным, с этой точки зрения процесс толкования останавливается на том этапе, когда необходимо вынести решение о том, что означает закон, предпочтительно со стороны лица, хорошо знакомого с соответствующей правовой традицией. Как только этот призыв к вынесению решения будет сделан, мы получим ответ. Значение было определено.

Юридический герменевтический подход аналогичен, но отличается в том, что ни одно определение смысла не понимается как фиксированное. Как и в случае с правовым интерпретатором, для правового герменевта право является интерпретационным по своей природе, но, ни в коем случае никакое определение смысла не может подняться до уровня дефиниции. Такие вещи, как принципы

Дворкина признаются и рассматриваются, наряду с множеством других факторов, имеющих отношение к хорошей интерпретационной практике, но история значение закона, для правового герменевта, безусловно, не может закончиться ни в какой момент. Для правового герменевта не может существовать единственного правильного определения закона. Вместо этого могут быть только лучшие или худшие толкования. Но еще важнее то, что для правового герменевта объективное толкование просто не является и не может являться объектом. Вместо этого поиск юридического смысла является критически важным объектом.

Поиск правового значения включает в себя критическое отношение к предыдущим и текущим интерпретациям и критический анализ условий для возможности существования обеих интерпретаций.

Далее, продолжая логику сравнительного анализа, важно отметить, что правовая герменевтика разделяет антифундаментальную направленность со многими альтернативными теориями права, в том числе с движением критического правоведения, марксистской теорией права, деконструкционистской теорией права, постмодернистской теорией права, а также аутсайдерской юриспруденции. Для каждой из этих теорий права определения конечной легитимности, авторитета или значения права, где бы то ни было, понимается как бесполезное занятие.

Движение критических правовых исследований было интеллектуальным движением конца 1970-х начала 1980-х годов, которое выступало за утверждение о существовании радикальной неопределенности в праве. Концептуально основываясь на критической теории Франкфуртской школы, критическое правоведение выступает за утверждение, что правовая доктрина — это пустая оболочка²⁵. Для критического теоретика права нет такого понятия, как право, поскольку право понимается как субъект, существующий вне контекста. Вместо этого право порождается разницей в полномочиях, корни которой лежат в различиях в уровнях владения собственностью.

Либеральный идеал верховенства права, лишенный влияния различий во властных полномочиях, содержащийся во всех аналитических подходах к юриспруденции, является иллюзией. По этой причине право по своей природе противоречиво и обманчиво и никогда не может быть простой формальностью, как это принято считать в либеральной теории и аналитической юриспруденции. Такой способ понимания права известен как тезис неопределенности. Для некоторых это не обязательно означает, что закон неопределенен. Однако это означает, что возможность определения зависит от контекста.

Марксистская правовая теория развивается в творчестве Евгения Пашуканиса, а в современной форме выражается в творчестве Алана Ханта. Для Пашуканиса право было безнадежно буржуазным и неразрывно связанным с капитализмом. За пределами капитализма такие вещи, как юридические права, не нужны, так как за пределами капитализма нет конфликтующих интересов или прав, с которыми необходимо бороться или за которые необходимо бороться. В социалистическом обществе, которое Пашуканис видит по ту сторону капитализма, то, что займет место закона, и все разговоры об индивидуальных правах будет своего рода квазиутилитаризмом, который ценит коллективное удовлетворение над воспринимаемой необходимостью защищать индивидуальные интересы отдельных юридических субъектов²⁶. Современная марксистская правовая теория сохраняет от Пашуканиса точку зрения о том, что право неизбежно является всего лишь одной из форм политики. Таким образом, право всегда является потенциально принудительным и выражающим преобладающие экономические отношения, а содержание права всегда проявляет интересы доминирующего класса. Таким образом, содержание права, по мнению марксистских теоретиков права, не имеет ни теоретической, ни практической основы²⁷.

Деконструкционистская правовая теория уникальна тем, что она сосредоточена вокруг концептуальных противопоставлений или бинарных концепций, также известных как двоичные. Согласно деконструкционистскому подходу, в рамках определенной концептуальной оппозиции один термин в оппозиции традиционно является привилегированным по сравнению с другим в определенном контексте или тексте. Контекст может быть письменным текстом, аргументом, исторической традицией или социальной практикой. Жак Деррида, считавший предшественником деконструкции философию языка и смысла, известным образом определил концептуальное противопоставление между письменностью и речью, например, с тем, что письменность является привилегированной формой. Привилегированная форма в деконструкции означает более верный, более ценный, более важный или более универсальный термин, чем противоположный. Согласно деконструкционистским теориям права, правовые различия часто представляют собой замаскированные концептуальные возражения против того, чтобы привилегировать один термин над другим. Например, индивидуализм привилегирован над альтруизмом, а универсальность привилегирована над вниманием к конкретному. Эти двоичные понятия и привилегирование одного термина в каждой двоичной системе делают закон нестабильным, что, безусловно, является антифундаментализмом²⁸. Ж. М. Балкин, например, утверждает, что истинная природа юридического субъекта игнорируется и стирается договорно-правовой теорией. Балкин утверждает, что, когда делается попытка понять закон, мы используем наш субъективный опыт для этой попытки понимания. Для Балкина основной проблемой философией права является неспособность признать, что дело обстоит именно так²⁹.

Постмодернистские правовые теории опираются на движение интеллектуальной мысли XX века, которое отошло от интерпретации, основанной на универсальных истинах, сущностях и основах. Постмодернистская правовая теория отходит от веры в верховенство права, или любой обобщенной или универсальной теории юриспруденции, в пользу использования «локальных, маломасштабных стратегий решения проблем для постановки новых вопросов о соотношении права, политики и культуры»³⁰.

Кроме этого утверждения, постмодернистскую правовую теорию трудно описать вообще, поскольку вся суть постмодернистской правовой теории заключается в том, что обобщенные теории пусты, и даже невозможны. Вместо этого существуют только отдельные теории, отдельные авторы теорий и отдельные тексты, законы. Справедливо, однако, сказать, что постмодернистские правовые теоретики, как правило, сопротивляются тому виду концептуального теоретизирования, который обычно практикуется более крупными правоведами и философами-аналитиками, по той причине, что более распространенные подходы неоправданно акцентируют внимание на абстрактной теории в ущерб прагматическим соображениям. Постмодернистский отказ от конечных теорий может быть истолкован как форма антифундаментализма.

В свою очередь, такое течение, как аутсайдерская юриспруденция зародившаяся в Америке, представляет собой область правового теоретизирования, в которой весьма скептически оценивается способность основной правовой теории удовлетворять потребности членов исторически малочисленных групп населения³¹.

Несмотря на то, что в начале 21 века наблюдается распространение различных видов аутсайдерской юриспруденции, в том числе LatCrit (представляет собой интервенцию, направленную на освещение проблем и мнений латиноамериканцев в правовой дискуссии и социальной политике) и AsianCrit (освещение проблем азиатского населения, проживающего в Америке, в правовой дискуссии и социальной политике), существует два основных вида аутсайдерской юриспруденции: критическая теория расы и феминистская юриспруденция.

Критические теоретики расы обеспокоены специфическим опытом афроамериканцев в американской юриспруденции. Они разделяют с постмодернистами непринятие идеи существования одной великой и универсально применимой теории права, которая в равной степени применима ко всем: «Для теоретиков критической расы существует скрытая категория лиц, к которым законы не одинаково применимы, и эта категория лиц — афроамериканцы»³². Ключевыми аспектами критической теории расы являются призыв к контекстуальному теоретизированию права, признающий, что жизнь и опыт афроамериканцев в Америке имеют юридическую направленность, весьма отличающуюся от жизни и опыта других американцев, критика политического либерализма, которая основывается на выдумке о том, что афроамериканцы как группа имеют такой же уровень доступа к правам в американском обществе, как и другие американцы, а также призыв к юридическому признанию сохраняющегося расизма в американском обществе³³.

Феминистская юриспруденция действует, исходя из убеждения, что пол является существенным фактором жизни, и исследует, каким образом пол и связанная с ним динамика властных отношений между мужчинами и женщинами на протяжении всей национальной правовой истории оказывали влияние на то, как развивалось право³⁴. Феминистская юриспруденция занимается правовыми вопросами, имеющими особое значение для женщин, такими как сексуальные домогательства, домашнее насилие и равная оплата труда. Она также подходит к теории права таким образом, что она согласуется с жизненным опытом многих женщин, т. е. без притворства, как это обычно делается в основной юриспруденции, что пол не имеет никакого отношения к исходу правовых споров. Ученых, занимающихся этим вопросом, в первую очередь беспокоит системный характер неравенства женщин и распространенность подчиненного положения женщин по закону, в частности, в Америке. Методология феминистской юриспруденции заключается в поиске и изучении скрытых легализованных механизмов дискриминации с целью выявления иерархии в законодательстве, которая действует в ущерб идеалу равенства прав женщин. Выявление феминистскими правоведами скрытой динамики властных полномочий в американском праве может быть истолковано как еще один антифундаментальный взгляд на право. Основная идея аутсайдерской юриспруденции заключается в идеи, что для того чтобы закон помогал бороться с угнетением, он должен бороться со сложностями и нюансами жизненного опыта. То есть правовое толкование должно осуществляться с учетом положение угнетенных в обществе³⁵.

В силу изложенного, можно сделать вывод, что сообразуясь с изложенными философско-правовыми концепциями, вместо того, чтобы предлагать новую теорию права, юридическая герменевтика «предоставляет нам необходимые процедуры для определения значения»³⁶. Правовая герменевтика не предоставляет никакой конкретной теории права и не дает никаких преимуществ никакой конкретной методологии или идеологии. Вместо этого юридическая герменевтика называет толкователя правовых текстов, прежде всего тем, кто считает каждый акт толкования закона актом интерпретации, и в то же время подчеркивает, что при лучшей интерпретации учитывается то, что философская герменевтика, как было описано выше, раскрывает в качестве необходимых структур и компонентов процесса интерпретации. Еще одной ключевой особенностью правовой герменевтики является то, что она представляет собой описательный, а не нормативный проект. Таким образом, правовая герменевтика — это скорее способ прояснить природу того, как на самом деле работает юридическое толкование, нежели теория того, как должно работать юридическое толкование. Таким образом, правовую герменевтику можно понять, как средство, с помощью которого можно исследовать, прояснить и помочь решить то, что с других точек зрения кажется неразрешимыми правовыми проблемами, в частности проблемами, основанными на коллизии толкования.

3.3. Правовая герменевтика в практической юриспруденции

Правовую герменевтику в собственно юриспруденции можно проследить по публикации работы Франциска Либера XIX века «Правовая и политическая герменевтика». Там Либер попытался определить принципы правового толкования, которые привнесли бы последовательность и объективность в толкование Конституции США, и в то же время раскрыл строгие методы умышленного толкования, определяемые как методы, в которых имеется так называемое субъективное намерение авторов. Спустя более 130 лет после появления знаковой работы Либера современная юридическая герменевтика все еще пытается найти этот баланс. Современная правовая герменевтика сохраняет цель Либера — объективность толкования и его внимание к роли истории, темпоральности, политики и социально-исторического контекста в достоверных смысловых оценках³⁷.

Так, центральный вопрос юридической герменевтики, в частности, в конституционной теории: Какие методы интерпретации следует использовать, чтобы прийти к такому толкованию конституции, которое приближается к объективности, несмотря на то, что в силу определенных реалий о том, как работает интерпретационный процесс, мы не можем установить намерения составителей Конституции?³⁸

Другой вопрос, однако, лежит в основе юридической герменевтики: Даже если бы мы могли установить замысел создателей, который, по мнению всех правовых герменевтов, невозможен, зачем нам это делать, учитывая природу конституции — живого текста, предназначенного для управления реальными людьми в реальных жизненных условиях, и тот факт, что правовые герменевтические принципы, основанные на философской герменевтике, диктуют, что конкретное время и место, то есть контекст, конкретного применения того или иного закона оказывают существенное влияние и должны оказывать влияние на содержание толкования? Это пример герменевтического круга в работе по правовому толкованию. То есть с точки зрения юридической герменевтики: На то, что означает конституция в конкретном случае, большое влияние оказывает контекст, в котором происходит толкование, и то, что означает конституция в этом же контексте.

Основное внимание в современной правовой герменевтике уделяется дебатам в конституционной теории между методами толкования оригинализма и неоригинализма. Оригинализм, как правило, заключается в том, что смысл конституции определяется путем определения первоначального замысла создателей, который, как считается, наиболее благоразумно содержится в самом тексте конституции³⁹. В отличие от этого, неоригинализм, как правило, заключается в том, что конституция — это живой документ, означающий скорее набор руководящих принципов для будущих законодателей, нежели строгий свод правил, требующий буквального соблюдения⁴⁰.

В ходе дебатов между оригиналистами и неоригиналистами очевидно, что все правовые герменевты обязательно являются неоригиналистами, поскольку по основным принципам правовой герменевтики невозможно установить изначальный замысел. Но то, что отличает юридического герменевта от среднестатистического неоригиналиста — это высокая степень уважения к тексту конституции как к отправной точке толкования, а также призыв к повышенной саморефлексии в отношении того, в какой степени собственные предрассудки и предрассудки предыдущих устных переводчиков могут повлиять на процесс толкования. Точно так же, как правовой толкователь ограничен принципами юридической практики в процессе толкования, так и правовой герменевт ограничен духом текста. Наконец, в то время как целью среднестатистического неоригиналиста является окончательное толкование текста, однако вопреки первоначальным намерениям составителей, юридический герменевт преследует более скромную цель — деконструировать мозаику из соображений, которые были использованы в предыдущих интерпретациях в попытке рассмотреть каждую плитку мозаики, один за другим, в интересах понимания текста, законодательства в данном контексте, а не для того, чтобы создать что-либо в порядке окончательного толкования для потомков.

На современной сцене работа Джорджа Тейлора в области юридической герменевтики следует за работой Рикера в области философской герменевтики. В своей работе «Герменевтика и критика в юридической практике» Тейлор утверждает, что подход Рикера к герменевтике становится правильным, когда он пытается опосредовать разницу между пониманием и объяснением. Понимание, с этой точки зрения, достигается с помощью герменевтических методов, а объяснение — с помощью науки. Рикер, по мнению Тейлора, рассматривает толкование как процедуру, содержащую оба этих элемента. По мнению Тейлора, акцент Рикера на повествовательной природе смысла признает роль как понимания, так и объяснения в успешном толковании. Полезность юридической герменевтики для Тейлора заключается в том, что она правильно определяет и выдвигает на первый план то, что в понимании или интерпретации есть объяснение или факт, а в объяснении или факте есть понимание или интерпретация, проливая своего рода яркий свет на все толкования, которые могут отрицать эту реальность. Цели оригинализма, с этой точки зрения, просто невозможно достичь⁴¹.

Фрэнсис Дж. Моц III согласен с Тейлором в том, что невозможно установить первоначальный смысл⁴². Соответственно, вместо того, чтобы заниматься тем, что он понимает, как неизбежно бесплодную попытку установить первоначальный смысл, мы должны вместо этого попытаться найти такое толкование, которое «позволяет тексту быть наиболее полно реализованным в данной ситуации»⁴³.

Джорджия Варнке описывает интерпретационный поворот в изучении правосудия как отказ от попытки разглядеть общепризнанные принципы правосудия в пользу попыток «сформулировать те принципы правосудия, которые подходят для конкретной культуры и общества» в свете традиций этого общества, «значения его социальных благ» и его общественных ценностей, обращаясь к герменевтическим нормам согласованности, с тем чтобы отвергнуть толкования, в которых не уважается ни эта культура, ни эти традиции, ни их смысл. Такой подход, по мнению Варнке, «смещает акцент с конфликта между двумя противоположными правами на конфликт между двумя интерпретациями действий и практик, которые согласуются с данной культурой и традициями»⁴⁴.

В свою очередь, для Грегори Лейха юридическая герменевтика раскрывает нам политическую природу каждого акта конституционного толкования. Сюда относятся как оригиналистские подходы к конституционному толкованию, так и неоригиналистские. Однако для Лейха юридическая герменевтика также дает нам некоторые конструктивные уроки для улучшения качества наших обязательных политических интерпретационных актов. В частности, в статье «К конституционной герменевтике» Лейх приводит доводы в пользу правовой герменевтики, основанной на философской герменевтике Гадамера, в которой по мере роста осознания толкователей правовых текстов повышается качество толкования, создаваемого этими толкователями⁴⁵. Это осознание включает в себя, прежде всего, явное признание той роли, которую история играет в развитии как понимания, так и значения, явное признание «неисчерпаемых условий познания всего человечества» и внимательное отношение к тем вопросам, которые характерны для толкования всех текстов, в том числе и юридических. Для Лейха призыв к первоначальному значению конституции влечет за собой определенные предположения об историческом понимании, например, что оно фиксируется и идентифицируется последующими интерпретаторами, что правовая герменевтика считает невозможным⁴⁶. Лейх считал, что конституционным теоретикам было нужно не более глубокое понимание намерений создателей юридических текстов, ибо это недостижимо, а более глубокое размышление над вопросом об условиях, которые делают возможным получение исторического знания. Юридическая герменевтика, по мнению Лейха, «ставит перед собой онтологическую задачу, а именно задачу выявления неразрывных связей между текстом и читателем, прошлым и настоящим, которые в первую очередь позволяют достичь понимания».

Есть два ключевых аспекта юридической герменевтики Лейха: 1) признание роли языка в процессе познания, которое углубляет наше понимание «исторических структур, составляющих всю полноту знания», и 2) признание «благоприятного свойства наших предубеждений и предрассудков, как окон в прошлое»⁴⁷. Принимая эти вещи во внимание, согласно Лейху, для нас невозможно получить понимание таких исторических текстов, как конституция, не пройдя через язык, которым мы пользуемся сегодня, и через наши сегодняшние предрассудки и предубеждения. «Ни один текст не сидит перед нами и не произносит своего смысла», — пишет Лейх.

Однако вместо того, чтобы понимать историчность любого запроса как препятствие между современным интерпретатором и текстом, Лейх предлагает, чтобы эта информация помогла нам признать, что причина «находит свое выражение только в том случае, если она применяется конкретно». Другими словами, интерпретация всегда практична, она всегда происходит в определенных обстоятельствах в определенное время и в определенном месте, и она применима к конкретному набору фактов. Признание этой реальности со стороны переводчика, по мнению Лейха, добавляет к процессу толкования такой уровень осознания, который может лишь способствовать вынесению обоснованных суждений о толковании.

Взгляд Дэвида Хоя на правовую герменевтику включает в себя целенаправленную критику умышленной позиции в конституционной теории (являющейся показательной в правоприменительном контексте), согласно которой так называемое намерение создателей является высшей авторитетной инстанцией по конституционному значению. Для Хоя, в то время как интенциалист считает, что для определения намерения создателей не требуется никакой интерпретации, герменевт понимает, что понятие предполагаемого смысла подразумевает предварительное понимание значения в другом смысле этого слова. Понятие двусмысленного предложения подчеркивает это предварительное понимание смысла. Данное предложение может иметь два разных значения в этом предыдущем смысле, объясняет Хой⁴⁸. Герменевт признает, иными словами, по мнению Хоя, различие между смыслом предложения и смыслом докладчика. Хой пишет: «Герменевтика признает смысловую сложность. Она не исключает вопросов о намерении, когда они имеют отношение к толкованию, но полагает, что, поскольку текстовый смысл не сводится к предполагаемому значению, существует множество других видов вопросов, которые можно задать о текстах»⁴⁹.

В то же время герменевтика Хоя выступает за утверждение, что традиционный способ осуществления права действует как препятствие для судейского решения. Он обеспечивает схему понимания, в которой судья обязательно должен принять решение по делу. Как указывает Хой, использование дискреционных полномочий для принятия решения о том, что означает закон в рамках традиции юридической практики, — это то, что судьи делают постоянно. «Только когда судьи знают, что закон влечет за собой одно решение, и тем не менее они решают что-то другое, можно сказать, что они его переписывают», — пишет Хой, а герменевтическое утверждение заключается в том, что это почти никогда не происходит. Если Хой прав, то, как отмечает и Лейх, без интерпретации в соответствии с конкретной ситуацией не бывает судебных решений. Такая возможность является иллюзией⁵⁰.

В начале XXI века Джон Т. Валаури утверждал, что новые вопросы юридической герменевтики отличаются от вопросов конца 1980-х — начала 1990-х годов. Для Валаури сохраняющееся значение герменевтики для теории права состоит в том, чтобы помочь нам разобраться с разновидностями оригинализма, которые борются за нашу приверженность после того, что он видит в своего рода единодушном согласии с легитимностью оригинала. Другими словами, для Валуари герменевтический вопрос уже не в том, ценен ли оригинализм, а в том, какой именно. Остальные вопросы, на которые необходимо ответить, чтобы помочь нам разобраться с разновидностями оригинализма, для Валаури: 1) разделяют ли различные формы оригинализма общую концепцию понимания и интерпретации, и 2) является ли герменевтика описательной или нормативной практикой⁵¹. Чтобы ответить на эти вопросы, говорит Валаури, нам необходимо «восстановить фундаментальную герменевтическую проблему», что означает сосредоточение внимания на трех ключевых герменевтических парадигмах: 1) процесс применения, 2) практическая мудрость Аристотеля и 3) фокус на «аристотелевском лице» герменевтики, а не на хайдеггерском. Значение парадигм (1) и (2) самоочевидно и является общим для всех форм герменевтики, как правовых, так и иных. По парадигме (3) Валаури надеется восстановить юридическую герменевтику от основанной на Хайдеггерии, полностью отвергающей метод, который многие ведущие теоретики права считают столь непривлекательным⁵².

Таким образом, стремясь к совмещению различных подходов современных правовых герменевтов, правовой герменевтический подход может быть истолкован как призыв к толкователю закона сознательно принимать во внимание следующие факторы, когда он занимается правовым толкованием: 1) личность толкователя, предыдущих толкователей и первоначального автора, 2) социально-исторический контекст, в котором был написан текст и в котором происходит толкование, 3) политический контекст в момент написания текста и в котором происходит толкование, 4) степень, в которой значение слов и понятий, имеющих отношение к толкованию, изменилось или не изменилось с течением времени, 5) особенности жизненного опыта тех, на кого распространяется тот или иной закон, 6) степень признания или непризнания этого опыта предыдущими переводчиками, 7) связь между тем, кем является переводчик, кем он себя принимает и какие виды толкования он делает, 8) необходимая истина о том, что первоначальный смысл является иллюзией и не может быть выяснен, и 9) степень, в которой собственные предрассудки позволяют сделать попытку выяснить смысл. Этот заключительный аспект добавляет субъекту, занимающемуся толкованием, уровень самостоятельной рефлексии, которая понимается таким образом, чтобы значительно повысить качество толкования. Иными словами, с точки зрения правовой герменевтики, чем больше вычленяются и исследуются предположения, обычно непризнанные в основной правовой теории, тем выше степень легитимности толкования.

Глава 4. ДОГМАТИЗМ

4.1. История становления формально-догматического подхода в юриспруденции

История развития юриспруденции берет свое начало еще в древности и в течение долгого времени складывается в рамках общенаучных представлений о мире и окружающей среде.

Относительно самостоятельной наукой юриспруденций становится в Древнем Риме, когда правоведение стало выделяться в качестве обособленного вида деятельности.

Юриспруденция времен древнего Рима — это скорее юриспруденция в широком смысле слова без каких-либо направленных юридических школ и философских мыслей о природе и сущности права. Поэтому право как наука еще не было сформировано в то время, а имело практический характер без акцента на самой теории права. Однако прагматическая направленность такого подхода к праву стала основой возникновения и развития европейского права, того, что используем в настоящее время мы.

Качественный этап развития юридической мысли — это позднее Средневековье: повсеместно открываются школы права, возникают в Италии первые университеты с юридическими факультетами, возникает потребность в непосредственном изучении права, текстов, их толкования и обсуждения¹.

Это приводит к формированию науки юриспруденции как самостоятельного направления, основанного на философских идеях и категориях права.

До начала XIX века общеправовые вопросы относились к философии права и в европейских университетах рассматривались в рамках курса, который в историю вошел под названием «Энциклопедия права», — он включал в себя анализ и характеристику основных терминов науки и характеристику правовых институтов. Например, по мотивам такого курса был издан учебник Г. Гинниуса в 1638 году в городе Кельне «Универсальная энциклопедия права», где немецкий ученый описал основы юридической науки и различных отраслей права.

Практическое применение в повседневной жизни юриспруденция находит в Новое время, когда происходит выделение самостоятельных отраслей — уголовного права, гражданского и полицейского.

В XIX веке ведущей доктриной в юриспруденции становится позитивизм, отвергающий метафизические и философские рассуждения на тему права и делающий акцент на анализе и изучении фактов². Это тот момент, когда на смену философии права приходит теория государства и права, включающая в себя категории и понятия различных отраслевых правовых дисциплин.

Однако смена приоритетов с философии на теорию права не прошла легко, т. к. в целом сложно заменить одномоментно одну дисциплину на другую — они начали конкурировать по причине разных подходов к понимаю и изучению права. И в данном случае философия права не смогла дать науке целостное представление о праве, т. к. не изучала конкретных фактов. Поэтому энциклопедия права обусловила создание новой дисциплины — теории права, использующий эмпирический метод познания. Профессор Гентского университета, президент Европейской Академии теории права Марк ван Хук считает, что эта наука зародилась в России, а ее самыми яркими представителями были Шершеневич, Коркунов, Петражицкий.

Позитивизм на западе изначально был представлен Дж. Остином, который является автором общей юриспруденции, ранее основавший аналитическую юриспруденцию. Так же это А. Меркель, К. Берг и пр.

В ХХ веке общую юриспруденцию постепенно заменяет теория права — сравнительный анализ категорий права заменяется исследованием структур и функций правовых категорий³.

Первыми представителями на Западе становится Л. Дюги и Г. Кельзен, издававшие периодику «Международный журнал теории права», направленную на разработку общих для различных правовых систем проблем. Проблематикой этого издания были, в основном, природа права, проблема соотношения права и государства, права и общества, основные методы правовой доктрины и пр.

Смежное направление изучения права — это, собственно, формально-догматический или формально-юридический метод, направленный на раскрытие догм права. Он получил свое начало еще во времена Античности, когда Древний Рим вводил довольно абстрактные для того времени термины типа «закон», «право», «вина», «ответственность» и пр⁴.

В целом, догматический метод представляет собой анализ и раскрытие сущности явлений и фактов, которые обладают правовым значением и должны быть проанализированы и истолкованы в правовых терминах и юридической логике.

Такой метод исследования права становится ведущим в период Средневековья, а его представители занимаются изучением трудов римских ученых и внедрением в современное право категорий римского права.

Результатом развития такого метода становится учение Г. Кельзена о чистом праве.

Г. Гюго понимал под юридической догматикой одну из составных частей юриспруденции наряду с историей и философией права, которая есть сочетание доктрины и догмы позитивного права, достаточное для изучения действующего права в целом⁵.

Большой вклад в становление и развитие школы формально-юридического подхода к изучению права вносят представители исторической школы права в XIX веке в Германии, ацентируя внимание на системности права и его действенности.

В рамках формально-юридической школы формируется аналитическая юриспруденция, представляющая собой модификацию позитивистского направления и занимающаяся теоретическим осмыслением и практическим использованием права. Ее представителями являются Ш. Амос, Д. Остин и пр.

Позитивистские начала формально-догматического метода заложили основу развития многих направлений в юриспруденции и непосредственно понятийного словаря. Одним из результатов работы представителей такой школы стала рационализация и совершенствование действующего права, были проработаны способы толкования и унифицированы правовые категории.

Сейчас формально-догматический подход ориентирован на отождествление права с догмой в целом и стоит в одном ряду с социологией права и философией права, а своей целью имеет выявление правовых принципов, на которых строится система права и различные институты и отрасли права.

Таким образом, формально-юридический метод формировался в процессе становления правового позитивизма, с точки зрения которого конечной целью развития права является его освобождение от метафизических идей, вечных, абсолютных принципов естественного права, от причин его социального происхождения, от связи с явлениями общественной жизни и моральных оценок.

4.2. Сущность формально-догматического подхода в юриспруденции

В юридической науке есть ряд положений, категорий, конструкций и направлений, которые являются догмой, т. е. общепринятыми и признанными для всех юристов и правоведов. Например, такие понятия и юридические конструкции, как система права, норма права, система законодательства, форма права, источник права, действие права, форма реализации права, механизм правового регулирования, право в объективном смысле, право в субъективном смысле, правоотношение, субъективные юридические права и обязанности и т. д. являются общепринятыми и интерпретируются для всех в основном одинаково.

Термин «догма» в юриспруденции отражает отношение людей, и прежде всего тех, кто имеет дело с правом, с законами, к тому главному, что образует предмет юридических знаний — жизненные ситуации, требующие правового разрешения⁶.

Догматическая юриспруденция является «первой в истории универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики (нашедшие воплощение в германском гражданском уложении, в российских законопроектах по гражданскому праву, в современном гражданском законодательстве) — одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, которое вполне обоснованно находит признание как феномен наднационального порядка»⁷. При таком взгляде догма права получает представленность в юридической мысли, а основанием отношения к ней как юридической догме становятся не только императивы позитивного права, но и авторитет правовой культуры и традиции.

Юридико-догматический подход, несмотря на свою традиционность, не всегда оставался неизменным, он эволюционировал вместе с развитием философской рефлексии и научного видения правовых проблем. Первые редакции юридической догматики, формирующейся на основе диалектики, становятся известны правовой науке в связи с деятельностью глоссаторов XI–XII вв. Позднее, в Новое время, философско-методологическая основа глоссаторов получит название схоластики. Впервые диалектику к праву стали применять еще римские юристы. Однако, «используя в основном прием деления на роды и виды, римские юристы стремились упорядочить материал цивильного права с единственной и главной целью решить конкретные правовые споры». Диалектика, применяемая глоссаторами, была направлена главным образом на создание системы понятий и установление соотношения между ними. Выведение понятий из полного противоречий обширного, но замкнутого круга источников становилось возможным посредством «примирения противоположностей»⁸.

Право в соответствии с юридической догматикой — это совокупность правовых норм, принятых или санкционированных властью и обязательных для исполнения всеми лицами⁹.

Примером догматического подхода в решении вопроса должного и сущего в праве является «чистая теория права» основоположника нормативизма Г. Кельзена. Данная теория предполагает применение «чистого» юридического метода, свободного от политико-правовых и идеологических влияний. Чистота юридического метода обеспечивается, по мнению Г. Кельзена, тем, что право принадлежит к сфере «должного», а значит, правовое мышление имеет дело лишь с долженствованием, выраженным в содержании правовой нормы. Правовое значение поведения как объективный смысл действий отличает их от природных явлений, подчиненных закону причинности. Утверждая тождество государства и права, Г. Кельзен считает, что государство есть порядок человеческого поведения, система норм, регулирующая человеческое поведение. Поскольку государство — объективная значимость нормативного порядка, эта сфера значимости долженствования есть специфическая сфера существования государства, то для существования права важно не само государство (есть), а его понятие (должно быть).

Отсюда юридическую догматику можно представить как социокультурный феномен и понимать как систему фундаментальных правовых установлений, правил и конструкции, средств и методов правового регулирования, форм и концептов юридической деятельности и т. п., формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах, которые устанавливаются государством.

Юридический догматизм — это как способ правового мышления и понимания, изучения права, так и юридической практики. Представляется, что правовая догма — это воплощение правовой культуры, само содержание права, отсюда она реализуется как в теории, так и в практике.

Таким образом, под догмой права мы можем понимать исходные положения позитивного права, которые признаны и приняты обществом и государством, содержание такого права, основания и условия его функционирования, социальную роль права и его предназначение в деятельности общества и государства.

В свою очередь, учение о догме права представляет собой комплексное понятие для определения всей существующей совокупности правовых положений и интерпретаций о позитивном праве, которые и есть основа догмы права¹⁰.

Современная юридическая догматика — это, по сути, современный позитивизм, имеющий в своей основе работы правоведа Дж. Остина, который полагал, что все правила и нормы поведения людей в обществе идут от самих людей, которые через политику и государство создают позитивное право.

Современная догматика с точки зрения права представляет собой разновидность юридико-методологического позитивизма, который схож с идеями Г. Кользена, считавшему, что общество переросло в государство, создав право и центры управления, схож так же с идеями аналитического догматизма и правовой лингвистикой.

Исходя из указанного, следует вывод, что основная задача догматической юриспруденции — это поиск путей решения различных проблем жизнедеятельности общества и его социальной жизни.

Изучаемый подход понимает право как определенную совокупность общепризнанных и общеобязательных норм и их упорядоченную систему, а закон есть словесное выражение и закрепление мысли законодателя. Поэтому ключевой момент формально-догматического подхода — это толкование и понятие нормы права как фундамента всех правовых доктрин.

Таким образом, признаками правовой нормы являются:

— принадлежность таких норм к социальным нормам поведения;

— юридическая природа норм права.

Принадлежность правовых норм к социальным определяется следующим:

— норма представляет собой определенное правило поведения членов общества в различных ситуациях, это некий образец, манера поведения, который позволяет прогнозировать, моделировать, направлять, корректировать, предупреждать действия членов общества на основании такого правила;

— норма эталонна, она представляет собой образец поведения, характеризующийся тем, что заранее определяет круг адресатов на основании определенных признаков (например, возраст), она действует на неограниченное число действий и возникает ситуативно, хотя и является правилом многократного характера применения, что делает норму устойчивой¹¹.

Однако важно разграничивать понятие нормы и властных предписаний властного аппарата. Поэтому кодификация законодательства должна решить конкретные ситуации, проанализировав и разделив характер государственных предписаний на индивидуальное предписание или предписание нормативного характера.

Для догматической юриспруденции характерна выработка собственных положений практического и аналитического назначения на основании того, что нормы носят четкий, единообразный и взаимосвязанный характер.

Поэтому одной из ведущих задач догматического подхода является разработка правил и способов разрешения спорных ситуаций, систематизация и упорядочивание имеющейся совокупности нормативного материала и инструментария для создания системы позитивного права¹².

В ХХ веке указанные идеи нашли свое отражение и получили развитие в трудах Герберта Харта, который понимал под правом формально-логическую систему правил, восходящих к норме признания.

Современные социальные науки, психология, в том числе и юриспруденция, полагают, что поведение людей определяется многими причинами — силой обычая, привилегией положения в общества, разделяемыми ценностями и пр. На общество в разные периоды его развития оказывали значительное влияние различные факторы, например, религия, смена этических принципов, развитие морали, гуманности и пр. Все это, безусловно, находило отражение в праве.

Рассматривая этот феномен, Г. Харт отмечал, что в любом обществе имеет место быть взаимное проникновение права и морали, но право устойчивее, т. к. оно более специфично, и защищено различными барьерами — его толкованием, расшифровкой, связью с другими областями науки, более детализировано, чем моральное право и пр¹³.

Можно сделать вывод, что акцент делается на текстуальном выражении права, на его объективированной форме, на изучении и анализе тех явлений, которые для всех ясны, понятны и доступны. Вместе с этим отметим, что изучение только такой формы права, т. е. его внешней формы, не есть максимально объективное мнение потому, что оно не учитывает нюансов основы права.

Однако посредством юридической догматики мы имеем возможность наблюдать преемственность правового развития общества и государства, можем видеть то, как право преодолевает революции, кризисы и пробелы, как растет правовая культура и развивается юридическая мысль.

Развитие юридической мысли и традиции знает периоды, когда правовые идеи подвергали критике догматическое отношение к значимым юридическим работам и текстам, например, такое имело место быть в период расцвета идей гуманизма в XVI веке, критиковали догматизм юснатуралисты-рационалисты с XVII–XVIII веках, представители социологических школ, последователи идей О. Конта, американские реалисты и идеологи марксизма-ленинизма в начале ХХ столетия¹⁴.

Однако никакая критика не была однозначно эффективной, потому что правовое регулирование показало значимость и важность для своей реализации конструкций юридической догматики, хотя нельзя не отметить, что конструкция правовой догматики претерпевала некоторые изменения догмы права под влиянием различных учений и школ.

Безусловно, развитие и формирование различных правовых конструкций подчиняется не только закономерностям развития мысли, но и историческим случайностям, общественным и научным заблуждениям, политической тирании и произволу, где нет места философской идее права.

В то же время юридическая догматика — это специфическая форма проявления права и закономерный результат работы юристов, которая воспроизводит такие юридические практики, что оказывают влияние на индивидуальное правовое регулирование и поддержание социальной стабильности в целом.

В знаково-символической официальной форме права, выраженной в законодательстве конкретно взятого государства, правовая догматика утверждает общеобязательность и единообразие правового регулирования.

Как показывает история развития государства и права, отсутствие в основе правового регулирования, формализованного и закрепленного в конструкциях догмы права, практически всегда приводит к тому, что начинается правовой и судебный произвол. Хотя такие революции и имеют порой положительные оценки, произвол остается произволом, а существующая в тот период система права — некодифицированной и не трактуемой единообразно. Примером таких произволов может служить революционное правосознание, занимавшее умы наших соотечественников в 20-х годах прошлого столетия после революции 1917 года или политические трибуналы после окончания второй мировой войны.

На основании изложенного можем выделить следующие признаки догматической юриспруденции:

— практичность, т. е. правовая догма имеет прикладное значение;

— верификация, т. к. правовая догма имеет практическое значение, то и подтверждается и проверяется практикой;

— соответствует формальной логике;

— имеет единство смысла и содержания, трактуется единообразно во всех областях права;

— носит конвенциональный характер правовых конструкций, т. е. опирается на символы и знаки, которые определяются единообразно;

— характерны преемственность смысла и содержания;

— единство знаков и мысли;

— догмы универсальны;

— все категории права связаны между собой.

Природой права обусловлено то, что познание правовой реальности осуществляется посредством формально-догматического подхода посредством уяснения смысла и значимости нормы права.

Право представляет собой совокупность логически выстроенных формально-определенных норм, что обуславливает применение формально-определенного подхода в его изучении.

Изучение формально-догматического подхода говорит о том, как важно соблюдать целостность, системность, непротиворечие норм права, их авторитетность, истинность и логическую завершенность.

Поэтому можем сказать, что отступление от догмы права — есть нарушение закона.

Таким образом, формально-догматический метод — это традиционный эмпирический метод науки права, который систематизирует и упорядочивает правовую жизнь общества и государства, способствуя формированию единого толковая актуальных норм права.

4.3. Практическое применение формально-догматического подхода в юриспруденции

Формально-догматический подход в юриспруденции применяется при изучении нормативного правового материала и состоит в уяснении смысла и значимости нормы права, исходя из ее собственного содержания.

Несмотря на то, что формально-догматический метод ограничен сферой применения, он имеет огромное значение для разработки и реализации права как целостного явления, находящегося под контролем общества и государства.

Формально-догматический подход изучает право как таковое, не соединяя его с экономикой, политикой, этикой и другими общественными науками. Предметом исследования формально-догматического подхода в юридической науке является право в чистом виде, его понятийный аппарат, структура, модели, юридическая техника¹⁵.

При рассмотрении формально-догматического подхода как одного из направлений юридической науки выделяют в качестве его самостоятельных элементов догматику, технику, философию и социологию права. Таким образом, в рамках данного подхода юридическая догматика является относительно самостоятельным элементом общей теории права.

Для формально-догматического подхода в юридической науке характерны следующие особенности: условный характер правовых моделей; соразмерность формальной логике; последовательность смысла и содержания; практическая проверка научных утверждений; прикладной характер; цельность смысла и содержания; многосторонний характер; системность и взаимосвязанность категорий и т. д.

Формально-догматический подход используется потому, что государственно-правовые явления отличаются двусторонней структурой. С одной стороны, каждое из них имеет свое внутреннее строение. С другой, каждый объект выступает как часть единого механизма, в котором государство — элемент политической системы общества; право — элемент нормативного регулирования; отрасль — элемент правовой системы.

Особое место отводится функциональной характеристике элементов структуры, разграничению и взаимосвязи их функций. Так, при анализе аппарата государства и системы права определяются иерархические связи (связи субординации, подчиненности), различного рода функциональные связи (координации, взаимодействия) между органами государства, элементами системы права. Тем самым формально-догматический подход направлен на выявление юридических принципов, характеризующих систему права, его институты и отрасли. В процессе создания системы нормативных правовых актов они могут подвергаться корректировкам. Имеет место корреляция принципов в соответствии с волей законодателя, которая не всегда совпадает с интересами общества. При использовании данного подхода, важно выявить связи элементов, придающие системе целостность и единство. В частности, в процессе анализа государства и правовой системы устанавливается последовательное взаимодействие (субординация, подчиненность, координация и т. д.). Формально-догматический подход обеспечивает целостность изучаемого явления, его элементов, определенный порядок и связи между компонентами.

Сторонники формально-догматического подхода, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались анализом нормативного материала, исследуя правовые модели. В этом плане юридическая догматика, исследуемая в рамках данного подхода, является средством формализации права путем построения правовых моделей. Правовая модель в общем виде — это способ изучения, направленный на превращение права в иерархическую систему точных терминов и понятий. Правовая модель является своего рода конструкцией прав и обязанностей, ответственности, в которые облекается нормативный материал. Вместе с этим правовая модель может использоваться только при усвоении принципов, лежащих в основе действующих правовых норм и периодической проверке ее обобщений. Правовая модель как средство формализации правовых норм и закрепления нормативного материала является частью юридической догматики, так как разъясняет суть догмы и структурирует правовые нормы.

Правовая модель находит свое выражение в источниках права. Источники права в общем смысле — это документальные способы выражения и закрепления норм права, официально санкционированные государством и имеющие общеобязательное значение. Источник права выражается в нормативном юридическом тексте, из которого происходит информация о правовой норме.

Между тем официальный текст, который не содержит норму, а лишь перечисляет права и обязанности конкретных субъектов, источником права не является. Это правоприменительный документ и он будет считаться происходящим непосредственно от самого источника права (например, судебное решение). Но и ненормативный документ может являться источником в том случае, если в нем отсутствует конкретная правовая норма, но установлены права и обязанности субъектов правоотношения. Такие случаи имели место в Древнем Риме и Византийской Империи на начальных этапах развития римской правовой системы. Это приговоры суда, предназначенные для конкретного случая, и договоры частных лиц с одинаковыми последствиями для субъектов, которые не основаны на действующих правовых нормах¹⁶.

Прибавление к этому естественно-правовых концепций не меняет главного. Например, при отсутствии единого начала у методологической и мировоззренческих позиций в теории государства и права существуют в корне противостоящие друг другу теории — естественно-правовые и позитивистские. Наиболее отчетливо это проявляется в толковании понятия права. Провозглашеные теорией естественного права, неотчуждаемые права человека также определяется в духе юридического нормативизма, рассматривающего право только как объективную логическую форму¹⁷.

Известный голландский ученый XVII века Г. Гроций, говоря о взаимосвязи естественно-правовой и позитивной правовых концепций, утверждал, что естественное право выражается через категорию справедливости.

Его источником является не выражение воли субъекта, а осознанное стремление человека к общению с себе подобными. Источником же позитивного права является воля человека или Бога. Само позитивное право подразделяется на публичное (государственное, международное) и божественное право (Библия). Как государственное, так и международное право основано в итоге на естественном праве¹⁸. В учениях Гроция именно естественное право и его свойства разумности и справедливости определяют нормативный характер позитивного (положительного) права и утверждают единство предмета юриспруденции как науки о праве.

Долгое время доктрина права была в различных правовых системах мира одним из основных, а в отдельных случаях и основным источником права. На сегодняшний день она имеет большое значение во всем правоприменительном процессе, а в некоторых правовых системах она официально считается источником права. Особенности доктрины права в том, что она является не результатом повседневной деятельности государственных органов или гражданского общества, а выражается в сформулированных ведущими учеными-юристами принципах, суждениях, моделях, договорах, правовых обычаях. Обладая юридической силой, эти элементы приобретают фактор социального регулятора общественных отношений¹⁹.

Считаясь основным источником права ведущих правовых систем мира, доктрина права соединяет их в соответствующие правовые семьи. Этим отличается традиционная (система обычного права) и романно-германская правовая семья. Догмой они признают направления доктрины права той или иной юридической школы; базовые положения о положительном праве и его действии в данный момент. При этом доктрина считается главным элементом догмы права.

Ведущее значение догмы права и ее составных элементов (правовых норм, прав и обязанностей субъектов, правоотношений, источников права, нормативного материала, доктрины права) придает формально-догматическому подходу основную роль в наборе общенаучных методов. Формально-догматический метод связан с применением правил логики и языка, поскольку существование права неотъемлемо от нормативного материала: правовых актов, договоров, распоряжений, судебных решений и т. п., их трактовки в связи с конкретными событиями. Например, здесь выделяется соотношение теоретического применения формально-догматического подхода (доктрина права) и практического применения (официальное толкование).

С помощью формально-догматического подхода осуществляются исследования, направленные на формирование научных определений; выделение направлений юридической деятельности и т. д. Для юридической науки имеет значение разграничение языка и метаязыка права. Правовой язык — язык, который находит свое отражение в нормативных правовых актах и юридической практике. Метаязык права — язык юриспруденции и ее основных дисциплин, например, теории государства и права, конституционного права и т. д.

Одна из проблем современного использования формально-догматического подхода в правовой системе связана с увеличивающейся подвижностью (непостоянностью) догмы права. В этой связи необходимо дополнить формально-догматический подход элементами герменевтического подхода, для которого характерно распространение на предмет понимания, осознания субъекта. Это позволит преодолеть непостоянность догмы права и выйти к принятию верного решения.

Отметим, что юриспруденция может достигать своих целей и использоваться по собственному назначению в том случае, когда она выдвигает исходные положения в рамках правовой системы, то есть доктрины. Доктрина может являться предметом усвоения юриспруденции, изучающей законы существования права как языка, на котором происходит общение субъектов перед лицом публичного порядка. В то же время преобладание формально-догматического подхода теоретически может повлечь сущностные ограничения в процессе познания, имея в качестве исключительной основы юридический позитивизм.

Догма права настолько же различна, насколько подвижно естественное право. На основе формально-догматического подхода право формализуется, структурируется, а затем систематизируется. В то же время догма права есть продукт неодушевленной социальной реальности, последовательно порождающей юридическую практику. С. С. Алексеев прав в своем утверждении, называя догму конкретной правовой реальностью, независимой от мышления субъектов правоотношения. Овеществление права состоит непосредственно в правоотношении, деятельности его участников, реализации их прав и обязанностей, где непосредственно проявляется весь смысл существования и ценность догмы права.

Глава 5. ИНСТИТУЦИОНАЛИЗМ

5.1. Генезис институционального подхода в политико-правовой мысли

Институциональный подход является одним из главных и давних методологических подходов к познанию политической реальности. Саму историю политических учений можно условно обозначить как протоэтап генезиса институциональной парадигмы, ведь любое социально-политическое явление или процесс, так или иначе, связаны с политическими институтами¹.

Институциональная теория рассматривает более глубокие и устойчивые аспекты общественного устройства. Корни институционального подхода богато пролегают через годы становления социальных наук, начиная от Вебера, Веблена и Коммонса. Большая часть этой работы была проделана в конце XIX века и начале XX века.

В начале ХХ века во Франции возникло особое направление развития политической мысли связаное с появлением понятия «институт», которое заложило основы институционального подхода к праву и государству. Институциональный подход демонстрирует участие государственных институтов, органов и учреждений в реализации управленческих решений, а также позволяет сконцентрировать внимание на организационной структуре государственного управления, государственных органах и учреждениях, которые обеспечивают государственное управление². Выделение институтов позволяет рассматривать систему организации государственного управления в соответствие с институциональным подходом.

За всю историю развития государства и права были выдвинуты десятки различных теорий. Еще в Древней Греции и Риме философы и юристы высказывали порой слишком противоречивые мнения и суждения по поводу того, что следует понимать под формой государства, под его институтами, а также какие формы государства существуют. Полный обзор институционализма восходит к обсуждению Аристотелем типов государств.

Мыслители, признанные классики политической мысли, рассуждая о сущности политики, власти, государства, обращались к вопросам о сущности и особенностях функционирования политических институтов. Античные мыслители искали ответы на вопрос, какие политические институты способны обеспечить создание лучшего общества и государства; проблемы противостояния между институтами церковной и светской власти были преобладающими в эпоху средневековья.

Итак, начиная с Платона и Аристотеля, данный подход развивался на протяжении веков такими мыслителями, как Н. Макиавелли, Ж. Боден, Д. Локк, Ж.-Ж. Руссо, Гегель и др. Но на этом отрезке развития в центре внимания, как правило, находилось государство и преобладало государственно-правовое понимание политических институтов.

В период с конца XIX — начала XX в. доминировало представление, в соответствии с которым политические институты рассматривались как административные учреждения и юридические нормы. Этап становления политической науки, длившийся до 1950-х гг., определялся как «институциональный», но уже в 1980-х гг. он получил название «старый институционализм». В качестве основных представителей этого направления принято выделять таких исследователей, как В. Вильсон, Г. Картер, Д. Брюс, Т. Коул и др. А уже в 1980-х гг. появляется концепция «нового институционализма». Важнейшей, фундаментальной основой данного течения научной мысли являются работы Дж. Бьюкенена, Р. Коуза, Д. Норта, Дж. Марча, Й. Олсена и др.

Осмысление исторического материала и процессов каждой исторической вехи в политико-правовой мысли шло от фактически сложившихся и общественно укорененных политических форм. Нормативная насыщенность анализа политических институтов мыслителями прошлого воспроизводит открытость в восприятии общечеловеческих социокультурных ценностей и озабоченность проблемами их институциализации в политико-правовой и управленческой практике.

В современных исследованиях с точки зрения институционального подхода государство в широком смысле предстает в виде множества людей, связанных специфическим образом. Эта связь и есть государственность — качество, которое превращает совокупность людей в государство. Эта связь публично-властная и правовая, так что эта связь делает сообщество публично-правовой ассоциацией, совокупностью граждан субъектов права. И эта связь, государственность может рассматриваться как институт или система институтов — правовых институтов публичной власти.

5.2. Институциональный подход в теории права и государства

Институциональный подход начинает проявляться в связи с изучением государственного управления, поскольку государственные организации во многих отношениях являются институциональными и отражают потребности общества. Методический подход к изучению государственного управления связан с институтами и организациями государства. Основная область применения этого метода заключается в детальном изучении структуры, функционирования, правил и положений органов исполнительной власти, законодательных органов, ведомств, правительства. Формально организованные политические и государственные институты, такие как законодательная, исполнительная власть, государственное управление и судебная власть уже долгое время также играют важную роль. Институционализм, однако, является специфическим подходом, который направлен на то, чтобы разобраться в том, как такие учреждения появляются, функционируют и меняются³.

Для начала следует разобраться с термином «институт». Так, например, Д. Норт дает следующее определение: «Институты — это «правила игры» в обществе или, выражаясь более формально, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимоотношения между людьми». Дж. Марч и Й. Ольсен рассматривают институты в качестве устойчивого набора правил и практик, которые, можно сказать, неизменны и независимы от внешних обстоятельств и ожиданий субъектов. С. Хантингтон определяет институты как «значимые, устройчивые и воспроизводящиеся формы поведения», а институционализацию — как «процесс, посредством которого организации и процедуры приобретают ценность и устойчивость». Б. Ротстайн интерпретирует государственные институты как организации (органы власти, органы управления), которые создаются: а) индивидами для отстаивания общих интересов; б) «некой высшей силой» (правителем, правящей группой) для извлечения выгоды.

Стоит заметить, что с точкизрения демократизма, первую форму общественного устройства Б. Ротстайн обозначает как «правильную», или «демократическую», вторую — как «неправильную», или «диктаторскую». В обоих случаях институты подразделяются на 4 типа: институты законодательной власти, институты исполнительной власти, институты судебной власти, институты принуждения. При этом в зависимости от общественного устройства цель создания каждого из этих типов институтов значительно отличается. Например, если в «демократическом» обществе институты законодательной власти создаются для принятия решений, то при «диктаторском» режиме те же институты необходимы для легитимации власти, а решения принимаются правителем или правящей группой. Отдельно отмечается, что каждый тип институтов власти функционирует в соответствии с правилами, регламентирующими процесс принятия решений.

Правовой институционализм рассматривает право как своего рода «учреждение». «Учреждение» — это по своей сути неоднозначный термин, употребляемый в весьма разнообразных смыслах, вплоть до того, что многим мыслителям кажется бесполезным. Это не только широко используемый термин, но и технический термин в социальных науках, особенно в социологии, где он часто является просто синонимом социальной организации или некоторого элемента социальной структуры; в других местах он стал использоваться в столь же общем смысле для обозначения любого вида поведения или убеждений, санкционируемых и стабильно практикуемых сообществом. Опять же, в более ограниченном смысле, «учреждение» используется для обозначения нормативного аспекта социальных организаций; в этом смысле, например, правовые нормы будут являться институтом, соответствующим праву⁴.

В правовой культуре, однако, существуют и другие значения этого термина. Юристы некоторых лингвистических традициях привыкли проводить различие между «учреждением» и «институтом», часто используя первое для обозначения лежащих в основе социальных закономерностей (например, капиталистической собственности), а второе обозначает стандартный набор правовых отношений, понимаемых в абстрактных терминах. Стоит подчеркнуть, что институт права предлагает оригинальный взгляд на природу права и правовых систем в современном мире. В ней дается окончательное изложение известной «институциональной теории права», определяющего право как «институциональный нормативный порядок». Институты права имеют цель разъяснения права, правовых концепций и правовых институтов. Они показывает, как право соотносится с государством и гражданским обществом, создавая условия социального мира.

Одним из самых ярких основоположников институциональной теории государства был французский правовед Морис Ориу. В своей работе «Основы публичного права», опубликованной в 1910 г. и уже в 1929 г. вышедшей в России, он дает определение института как всякой организации, созданной обычаем или положительным правом, если даже эта организация есть простое средство юридической техники. Он называет институтами различные виды исков — о нарушении права владения или виндикационный иск, административный иск по поводу превышения власти. Далее, при уточнении понятия института, Морис Ориу пишет, что это не только средство правовой техники, но и элемент социальной организации (корпорации). Общим для всех институтов Ориу объявляет наличие определенной социальной индивидуальности. Из институтов корпораций самое важное значение данный автор придает политическим институтам. Корпоративным институтом Ориу называет объективную социальную организацию, осуществившую в самой себе высшую степень правового порядка.

Таким образом, институт — это организация, которая обладает суверенитетом власти, конституционным устройством этой власти с определенными статутами и юридической автономией одновременно. Из этого определения следует, что такой институт есть определенная форма существования социальной организации, под которой Ориу предложил понимать всякий постоянный распорядок внутри определенной социальной группировки, в силу которого органы, располагающие властью, служат, путем согласованной со всей группой деятельности, целям, интересующим эту группу.

Организациями являются политические органы и учреждения, экономические структуры, общественные и образовательные учреждения. Институты и организации взаимодействуют и существенно влияют друг на друга. В процессе движения к намеченной цели организации становятся главными агентами институциональных изменений. Кроме того, в любых организациях или учреждениях (например, партиях, органах государственной власти и т. д.) также есть определенные нормы, ограничения, «правила игры», установления, в соответствии с которыми они функционируют. То есть, институты являются составной, структурной частью организаций, даже, можно сказать, системообразующей. Но стоит сказать, что организация — более сложное явление. Если рассматривать, например, политическую партию как институт, то речь здесь идет только о системе правил, по которым, в частности, принимаются решения, избирается лидер партии, организуются избирательные кампании и т. д. Сама же партия как некое структурное образование, включающее партийный аппарат, ее членов и прочие элементы, является организацией. Система норм, правил, установлений, относящихся к организации, ограничивается рамками этой организации и по характеру является более жестко очерченной и обязательной. Институты же могут быть предусмотренными для неопределенного круга лиц и вовсе не обязательными для индивидов. Помимо этого, стоит отметить, что организации сами способны продуцировать систему норм, установления и ограничительные рамки, которые впоследствии могут стать институтами. В то же время и институты могут выступать в качестве основы для создания организаций. Например, при формировании какой-либо общественной организации или органа власти они конструируются на основе существующих норм, практик и по подобию уже существующих организаций⁵.

При этом, так как состояние социальной-политической организации динамично, возможно как состояние упадка, так и расцвета, в котором, как следует из ее определения, одновременно выполняются несколько важных условий. Так, органы, обладающие властью в социальной организации, должны обладать суверенитетом власти для реализации ее целей; согласованное функционирование организации и ее отдельных элементов обеспечено конституционным (уставным) устройством власти; обладанием юридической автономией⁶. По каждому из условий можно привести собственную аргументацию их необходимости и достаточности для успешного функционирования социальной организации как корпоративного института. Так, Ориу отмечает: «в объективной индивидуальности института содержатся одновременно средоточие воли, интересов и функций». Воля выражается возможностью субъекта устанавливать правила общественных отношений и принимать участие в них в выбранной роли. Интересы, в свою очередь, являются оборотной стороной возможностей. Функции могут быть поняты как способности организации к воплощению своих интересов или реализации своих возможностей, которые образовались в силу изъявления воли обладающего властью субъекта правоотношений. Ориу приводит несколько примеров связи воли, интереса и функции, используя для этого административные органы, в частности министерство. Это важное замечание позволяет предположить, что Ориу признавал источником воли именно государство. Он прямо заявляет, что вследствие сопротивления окружающей среды без вмешательства власти функции не могут быть выполнены, а интересы не могут быть удовлетворены. Сопротивление же окружающей среды может быть сломлено волей государства.

Важнейшая характеристика института — его укорененность. Укоренение института делает его правовым. В частности, Ориу развивает мысль далее в том духе, что институты, ставшие правовыми, постепенно могут потерять этот характер, так как они перестают быть приспособленными к новому порядку вещей, который постепенно создался. Применяя тот же критерий, можно заметить, что если социальный мир нарушен, то создается нездоровое состояние, реформы становятся необходимыми, и если они вовремя не предпринимаются, то это ведет к революции. Таким образом, равновесное состояние институтов, их поддержка со стороны государства приводит к стабильному состоянию внутренней среды государства. Как пример Ориу приводит деятельность консерваторов, которые защищают устоявшиеся социальные организации и институты от перемен не столько в силу стремления к власти, сколько в связи с тем, что устойчивость институтов является условием свободы.

Институты являются одновременно социальными фактами и правовыми формами; они оба существуют и порождают право. Они могут быть либо институтами-лицами (такие как государство, ассоциации, компании), либо объектами-учреждениями (такими как действующие нормы закона).

Некоторые авторы подчеркивают власть как объединяющий фактор институтов, и определяют их в терминах властных отношений. Во Франции Жорж Ренар и Жорж Гурвич были учениками Ориу. Сущность институтов, с точки зрения Жоржа Ренара, заключается в том, как деятельность согласовывается для достижения общей цели с определенной внутренней структурой; такая структура всегда основана на отношениях властей⁷.

В свою очередь, Санти Романо (1875–1947) был итальянским публичным юристом и автором институциональной теории, которая пользовалась большим успехом. Романо берет термин «институт» для обозначения любого социального объекта или органа. Это влечет за собой крайнюю форму юридического плюрализма и приводит Романо к тому, что он считает законными даже организации, запрещенные государственным законом, и вовсе рассматривает революционные организации как юридические образования. Романо, для которого всякая социальная организация считалась юридическим порядком, как правило, представляла все социальные отношения в юридическом обличье. Такой подход в конечном итоге имеет эффект погашения социальных конфликтов, поскольку они изображаются как примеры отношений между порядками, а порядки, в свою очередь, рассматриваются как имеющие спонтанную тенденцию к упорядоченности⁸. Институционализм Романо получил одобрение немецкого мыслителя права Карла Шмитта, теоретика национал-социализма, который видел в нем пример своей собственной концепции права как конкретного порядка. Будучи экстремистом в мыслях, Шмитт с полной ясностью видел, что институционализм, если довести его до логических выводов, не может не закончиться радикальным реализмом, при котором реальность закона сводится к простым отношениям власти и принятия решений.

Институционализмом в современной социологической теории и отраслевых социальных науках называется то направление исследований, которое изучает социальные институты прежде всего как правила — функционально обусловленные системы норм, которым реально подчиняется социальная деятельность. Институциональный подход и заключенное в нем понимание социальной нормы, типичны для всех социальных наук, не ограничивающихся изучением официальных текстов о социальной реальности. Таким образом, институционализм рассматривает институт как относительно устойчивый набор правил. Значит, согласно институциональному подходу, право — это, прежде всего, социальные нормы и регуляторы общества. Институционализм предполагает целенаправленную человеческую деятельность, а также то, что основная логика действий — следование правилам. Поскольку институты являются продуктом человека, они существуют только потому, что большое количество граждан причастны к ним⁹. Институты требуют постоянного обновления, коллективного подтверждения, ресурсов и пр. Тем не менее, все учреждения сталкиваются с проблемами, и некоторые оказываются неспособными к воспроизводству. Основа, на которой строится учреждение (институт), и предписанные им поведенческие правила никогда полностью не принимаются всем обществом.

Институты имеют значение в том, что законы, обычаи и устоявшаяся практика в институциональных и организационных условиях могут играть важную роль в формировании поведения людей¹⁰. Институты также имеют значение, потому что они обычно обладают властью и мобилизуют институциональные ресурсы в политической борьбе и управлении. Также считается, что институты имеют значение, потому что они рассматриваются как формирующие и сдерживающие поведение государства и принятие им решений. Такие исследователи, как Леви и Холл, выходят за рамки темы институциональных ограничений или обязательств, утверждая, что институты также важны потому что они также формируют власть и предпочтения субъектов. Леви утверждает, что институты как содержат, так и создают власть.

Итак, можно сказать, что институты важны, потому что они формируют или влияют на поведение, власть и политические предпочтения субъектов государства.

Теория юриспруденции со временем трансформируется, включая в свой предмет новые институты. Соединение институционального подхода с юридической теорией государства может быть выражено в следующих методологических установках. Во-первых, само право представляет собой социальный институт (систему социальных институтов), и поэтому, говоря о государстве как правовом институте, нужно отделять право от неправовых институтов, т. е. таких, которые не строятся на принципе формального равенства, равенства в свободе. Во-вторых, если интерпретировать государственность как один из основных правовых социальных институтов, нужно отграничить его от остальных правовых институтов. Правовые институты это и есть то, что называется гражданским обществом. В такой интерпретации государственность представляет собой подсистему права — публичное право, а правовое общество — частное право.

По существу социальные институты представляют собой нормативно определенный порядок социальных связей, коммуникаций публично-правовой ассоциацией, совокупностью граждан — субъектов права. И эта связь, государственность может рассматриваться как институт или система институтов — правовых институтов публичной власти. Далее, государственные институты включают в себя нормы, в соответствии с которыми они организуются (формируются институциональные властные субъекты, государственные органы), и нормы, в соответствии с которыми действуют институциональные властные субъекты. Последние нормы суть компетенции (предметы ведения и полномочия), т. е. правила поведения людей, осуществляющих государственную власть. При институционально-правовом рассмотрении государства предполагается, что публичная политическая власть организуется и осуществляется в рамках официально признанных компетенций, выраженных в официальных текстах публичного права.

Таким образом, согласно институциональному подходу, государственные институты включают в себя правовые нормы, в соответствии с которыми они организуются (формируются институциональные властные субъекты, государственные органы), и нормы, в соответствии с которыми действуют институциональные властные субъекты. Последние нормы — компетенции (предметы ведения и полномочия), т. е. правила поведения людей, осуществляющих государственную власть.

5.3. Методологическое содержание неоинституционализма

В основе институционализма находятся институты — создаваемые людьми рамки, которые структурируют политические, экономические и социальные взаимодействия. Под институтами понимаются: правовая система, взаимодействие граждан и их объединений с государством и т. п.

В отдельных странах институциональный подход, который делал упор на институциональное строительство, приобрел известность. Основная направленность институционального подхода (т. е. его предметом) были:

1) право и Конституция;

2) способ функционирования государственных структур, который включал изучение распределения власти и того, как они проявлялись в отношениях между нацией и государством, центром и местным самоуправлением, администрацией и бюрократией, юридической и конституционной практикой и принципами;

3) историческое изучение правительства и государства с целью понимания того, как развивались суверенитет, юрисдикция, правовые и законодательные инструменты в их различных формах.

Институциональный подход предполагает, что государственно-правовая жизнь не детерминирована (вызвана внешними силами и законами) или случайным (регулируется законами случая) и что государственно-правовые институты не являются ни полностью статичными, ни постоянно меняющимися¹¹. Предполагается, что институты создают элементы порядка в государственной жизни.

Становление методологии новой институциональной теории происходило на основе синтеза главных подходов неоклассической экономики и традиционного институциализма. Однако различные интерпретации усложнили процесс создания действительно комплексного нового институционального подхода. Среди наиболее удачных примеров можно привести труды современных институционалистов — П. Димаджио, В. Паулла, П. Холла, Р. Тейлора.

Государственный институт — достаточно сложный феномен, который является незаменимой структурной единицей важнейших общественных сфер. Это обусловливает необходимость всестороннего междисциплинарного подхода к его исследованию. Основными парадигмами, занимающимися изучением институтов, являются институционализм и неоинституционализм, которые возникли и развивались в рамках различных социальных наук. Как уже отмечалось, с конца шестидесятых и семидесятых годов прошлого века институциональный подход возродился в форме, которая называется «новым институционализмом».

Новый институционализм сохранил свою направленность на изучение теории и практики институтов. В этом подходе подчеркивается важность государства и его институциональных структур. Данный методологический подход исследует, как институциональные структуры, правила, нормы и культуры ограничивают выбор и действия индивидов, когда они являются частью государственного института. Двумя основателями часто считаются американский политолог Джеймс Марч и норвежский политолог Йохан Ольсен, которые опубликовал очень влиятельную статью «Новый институционализм: организационные факторы в политической жизни» (1984). Неоинституциональный подход охватывает широкий спектр взаимодополняющих, но явно отличающихся друг от друга методологий. Новый институционализм гласит, что правительство занимается формированием своего окружения, а не приспособлением к нему. Организации, которые занимаются общественными делами, должны быть «концептуализированы как институты, а не как инструменты». А институты намеренно создаются и реформируются для достижения существенных целей.

Говоря об отличиях институционализма от неоинституционализма, Г. Питерс отмечает, что представители первого течения в основном ограничивались описанием институтов, тогда как неоинституционалисты рассматривают институты как зависимые переменные, взаимодействующие с другими социальными явлениями. Последние, в свою очередь, выступают в роли независимых переменных, влияющих на институты. Новый институциализм подчеркивает более самостоятельную роль государственных институтов в политических процессах и отличается более широким кругом привлеченных методологических подходов и теорий. Так, например, исследователи выделяет пять основных направлений нового институционализма:

1. Нормативный институционализм применяется для институционального анализа определенного набора ценностей, которые формируют поведение членов организаций, влияют на функционирование институтов, принятие решений.

2. Институционализм с позиции теории рационального выбора применяется к институтам для понимания их как правил, которые, ограничивая поведение индивидов, позволяют аккумулировать и реализовывать их интересы. Главный элемент анализа (правило) порождает ряд противоречий относительно формальных и неформальных обстоятельств. С одной стороны, правила ограничивают возможности максимизации индивидуального поведения и позволяют принимать стабильные предусмотренные решение. С другой стороны, формальные институциональные правила можно не выполнять или выполнять их частично¹².

3. Исторический институционализм — первоначальный институциональный выбор, совершенный в историческом прошлом, будет оказывать существенное влияние на политический процесс, то есть представляя государство как совокупность организаций и институтов, которые ищут первопричины того или иного выбора, который применяется для глубокого влияния на дальнейшее избрание политического курса, политических решений, политического процесса и политической системы в целом. Также, согласно историческому институционализму, политические и административные организации, регулируют отношения между экономическими субъектами и государством, а существующие институты структурируют содержание самих решений, принимаемых в результате этих отношений. Более постепенные нововведения могут изменить институты, сохраняя при этом многие из фундаментальных аспектов этих институтов. Стоит заметить, что историческим феноменом, который больше всего повлиял на его теоретическое развитие, была быстрая трансформация либерального государства девятнадцатого века через возникновение промежуточных групп между индивидами и государством, таких как промышленные корпорации и профсоюзы. Таким образом термин «институт» из-за его очень расплывчатой и двусмысленной формулировки, был признан полезным в качестве ключа к анализу и даже оправданию изменений в социальных отношениях и отношениях власти.

4. Социальный институционализм применяется для того, чтобы определить характер взаимодействия между различными социальными группами, а также между государством и обществом, институтами государственного сектора, описывая поведение «групп интересов» в современных обществах и их отношения с правительством.

5. Структурный институционализм в настоящее время применяется для сравнение президентских и парламентских режимов, а также федераций и унитарных государств.

Взгляды неоинституциалистов отличаются более широким толкованием понятия «институция», выявлением «независимых переменных», определяющие политику и административное поведение; значительное внимание они уделяют исследованию неформальной структуры политических институтов, результатам их деятельности. С точки зрения компаративистики разнообразия подходов способствует углубленному исследованию институтов, более широкому анализу институциональной динамики, изучению зависимостей влияния институтов на индивидов, их поведения, а также влияния последствий деятельности индивидов на формирование институций и тому подобное.

Можно сделать общий вывод о том, что, несмотря на предположения институциалистов, якобы различные объединения граждан по существу интегративные, обеспечивают объединение общества в государство, институциализм никогда не имел жестких рамок и был достаточно неоднородным направлением¹³.

Институциональная методология раскрывает логику становления и содержание политических и социальных институтов и институциональном, организационном и индивидуальном уровнях. Таким образом, институциональный подход в исследовании государственной политики и политико-административного управления применяется в комплексе:

— установления закономерности генезиса институциональной среды (институты как «политические установки»), то есть совокупности «правил игры» (правил, норм, санкций), формальных правил и неформальных норм, открытых и скрытых установок, которые в целом упорядочивают и делают предполагаемым человеческое взаимодействие;

— определения основы институционального согласия, то есть взаимосвязь конституированных политически организационных форм (государство, политические партии, общественные объединения др.) и социальной среды, а также договоренностей относительно обязательного соблюдения дополнительных «внутренних» ограничений, которые дополняют действующие «правила игры»;

— рассмотрения особенности институциональных практик, то есть реализацию институциональных согласий в конкретной институциональной среде как поведение субъектов права в рамках различных организаций.

Таким образом, анализ государственно-политических институтов содержит значительный объяснительный потенциал для понимания вариативности развития разных социальных систем как в исторической ретроспективе, так и в конкретный период общественно-исторического развития; институты обеспечивают упорядоченность и предсказуемость социальных отношений и превращают эгоистичных индивидов в сознательных, способных на основании существующих норм принять решение, то есть определить целесообразность собственных действий и соответствующую меру ответственности за их совершение; институциональная методология позволяет комплексно рассмотреть становление и содержание политических и социальных институтов на институциональном, организационном и индивидуальном уровнях, однако институциональная методология требует своего дополнения подходом, который поможет раскрыть неповторимое и особенное в существовании социальных институтов.

Глава 6. ИНТЕГРАЦИОНИЗМ

6.1. Становление интегративной юриспруденции

Термин «Интегративная юриспруденция» был сформулирован английским ученым-правоведом Джером Холлом, который полагал, что главным критерием философии права при анализе юридических норм являлись «их моральная значимость, функция в поддержание социальных ценностей, регулярность, а не систематичность; реализация ими общественных интересов; эффективность; их превосходство над другими нормами и их неумолимость.»¹.

Предпосылкой к созданию интегративного направления в философии права были недостатки доминирующих, в соответствующий период времени, теорий, а заключались эти недостатки в том, что для понимания философия права должна иметь систему понятий, особых категорий, и построенной на их основе системы идей, которая приобретает актуальность для решения текущих проблем и интеллектуальных интересов. По мнению Дж. Холла, без этих главных критериев философия права не может быть использована в качестве теоретического фундамента юридической науки. Так, исторически сложившиеся, основные философско-правовые доктрины: правовой позитивизм, философия естественного права и социология права, в равной мере, не отражают чувствительности к текущим интересам и проблемам, динамике областей человеческого опыта.

Таким образом, проблематика всех доминирующих теорий состояла в том, что основополагающая теория, т. е. по мнению, Дж. Холла естественно-правовая теория не разрабатывала основные юридические понятия. И чтобы восполнить этот продел, нужно было использовать основные юридические понятия правового реализма и нормативизма. Джером Холл благодаря использованию основных понятий взятых у правового реализма и нормативизма, а так же из исторической теории права дал определение права, в рамках интегративного понимания права: «Право есть социальное поведение, выражающее нормы и подразумевающее ценности, отклонения от которых, включая судебный процесс, причиняет вред, который предполагает и должен предполагать применение санкций»².

Дж. Холл обозначил, что для общества своего времени, не исключая возможность использования этой концепции в дальнейшем, важным решением проблемы стало решение проблем связанных с социальным воздействием и моральной ценностью позитивного закона.

Дж. Холл считал, что основной концепцией для интегративной теории права, так же были ментальные конструкции, которые были предназначены для изучения, такого типа правовой действительности, как «закон — действие». Основываясь на процессе синтетического мышления, данная концепция предполагает, что философия права, сфокусированная на «законе как действии» является динамичной системой, при этом движущей силой является реальная юридическая практика, а не концепция. Тем самым интегративная философия права взаимодействует с официальными законами и влияет на них. Также важным фактором остается действие основывающиеся на постулате свободы, необходимым для решения социальных проблем и взглядом на закон, как на инструмент власти.

Таким образом, для интегративной философии права были характерны такие признаки как необходимость принимать во внимание личное отношение при понимании социального действия, придерживаясь пути основоположников естественного права, призванного выразить моральную ценность позитивного закона.

Далее, расширяя спектр исследования, обратимся к идеям другого представителя интегративного подхода — Гарольду Берману. Он определяет «интегративную юриспруденцию» как философию права, которая сочетает в себе три классические школы: юридический позитивизм, теорию естественного права и историческую школу. Она основывается на убеждении, что каждая из этих трех конкурирующих школ выделяет один важный аспект права, и что возможно и важно свести несколько измерений вместе»³.

Гарольд Берман считал, что интегративная юриспруденция основана на убеждении, что каждая из обозначенных трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив прочие. Эти три конкурирующих подхода нужно примирить только путем более широкого определения права, чем те, что приняты в каждой школе в отдельности. Для этого необходимо отказаться от утверждения собственного превосходства трем основным школам правоведения и признать их взаимосвязь. В своем учении Гарольд Берман, считал, что в исследовании права социальная теория должна делать упор на взаимодействие идей и опыта, а потому, следует свести воедино три традиционные школы юриспруденции: естественное права, позитивизм и историческую школу права в качестве структурно-функциональных компонентов интегрированной юриспруденции.

Так, социологическая юриспруденция опирается на опыт, историческая тоже опирается на опыт, но считает также, что каждому народу свойственен собственный уникальный опыт, взятый из обычаев и традиций. «Нам необходимо преодолеть заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции («позитивизм»), или исключительно философской и моральной юриспруденции («теория естественного права»), или исключительно исторической и социометрической юриспруденции («историческая школа», «социальная теория права»). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы»⁴.

«Только объединив веские идеи каждой из трех традиционных школ можно должным образом объяснить, обосновать и направлять это развитие»⁵. Берман, был убежден, что «у каждой из трех основных школ юриспруденции необходимо вычесть утверждение их собственного превосходства для того, чтобы их интегрировать. Все, что нужно добавить — это признание их взаимозависимости. Он считал, что право нельзя сводить ни к материальным условиям общества ни к какой-либо системе идей и ценностей. И современная позиция предполагает понимание права как самостоятельного фактора не только одного из результатов деятельности человека, а как одну из причин общественно-экономических, политических, моральных и религиозных явлений.

Гарольд Берман полагал, что главным критерием в понимании интегративной юриспруденции состоит в том, чтобы понимать опыт индивида как исходящий не только из рациональных способностей, но и из чувственных предпочтений и моральных установок, интуиции. В праве мы всегда имеем дело с цельной личностью.

Главной характерной чертой интегративной юриспруденции, исходя, из его теории является диалектический метод, который проявлялся в стремлении осознать легитимность каждого из противоречащих друг другу элементов церковного и светского, королевского и феодального, феодального и городского и в то же время осознать структурное единство всего общества. Что выражается в стремлении применить строгое право и право справедливости, правосудие и милосердие, равенство и свободу граждан.

Характерными чертами в интегративном подходе Гарольд Берман считал использование диалектического метода, движение как внутри частных рассуждений, так и кумулятивно — к обобщенному, цельному («интегративному») представлению, а так же особое значение исторической ретроспективы⁶.

Таким образом, интегрированная юриспруденция Гарольда Бермана это философия, объединяющая три классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу права. Эти три конкурирующие подхода Берман предполагает примирить путем более широкого применения права по сравнению с теми, которые приняты каждой школой в отдельности. Право по Берману не только социально-экономический факт, но также и идеи и понятия и определенные ценностные критерии. Право в действии включает правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия, образ мыслей и правовые правила, а также правовой процесс. У Бермана право воспринималось как способ общения, как процесс посредничества, а не как процесс создания норм и принятия решений. Право есть там, где имеет место разделяемое членами любого общества чувство того, что они связаны взаимными правами и обязанностями, исходящими от признаваемого ими авторитета.

В свою очередь, своеобразное интегративное понимание права разрабатывается также французским профессором Ж.-Л. Бержелем. Он обращает, особое внимание, с одной стороны, на право, как «данное», идущее от фактических реалий или от законов природы к общему устройству мира, который таит в себе некоторое постоянство и довлеет над нами. И, с другой стороны, «созданное» («конструкт») — совокупность элементов, созданных искусственным путем, вариативных и условных, ценность и действенность которым придает человеческая воля и которые составляют необходимые средства для оживления основных направлений развития, проистекающих из основ человеческого общества. Другими словами, по мнению Бержеля, речь идет о понимании того, что представляют собой основы права, а также образует ли право явление, внутренне присущее всякому обществу, или оно существует как не более чем совокупность искусственных норм, источником которых являются решения институтов общества.

Рассуждая об этом, он делает вывод, что «Особенность правового феномена заключается в том, что он по сути своей относителен: …моралистами, богословами и некоторыми философами понимается в смысле «справедливого» и «справедливости», тогда как для юристов этот термин означает комплекс юридических нормативов и правил». Для одних право — это идеал; для других — позитивная норма. Некоторые усматривают в праве всего лишь «строгий порядок действий», направленных на сохранение некоторого положения вещей, т. е. обычную общественную науку; другие пытаются увидеть в нем совокупность правил хорошего поведения. Для одних право — всего лишь один из аспектов явлений социального порядка, наряду с социологией или историей.

Для других право — «система интеллектуальных представлений, образующаяся в соответствии с присущими ей принципами и совершенно независимая от явлений социологического или исторического порядка». Некоторые полагают, что право — это всегда «промежуточный результат секулярной войны, развязанной социальными силами, и процесса сближения интересов, которые в определенный момент могут начать взаимодействовать друг с другом»⁷. Другие отвергают идею, согласно которой право происходит только из исторической эволюции и из материалистического детерминизма, и настаивают на том, что источниками права являются исключительно воля человека и его деятельность. Бержель, использовал метод интеграции права, и исходя из него дал определение права. «В таком случае право как таковое является одновременно продуктом событий социального порядка и проявлений воли человека, явлением материальным и совокупностью моральных и общественных ценностей, идеалом и реальностью, явлением исторического плана и нормативного порядка, комплексом внутренних волевых актов, актов свободы и актов принуждения…»⁸.

Вместе с тем, сравнительное право, по мнению Бержеля, подчеркивая глубокое различие в организации современных юридических систем, допускает возможность их сопоставления, выделения в них моментов, на которых могла бы основываться их конвергенция, и опирается на примеры качественного улучшения национальных законов. Он считает, что существует много интерпретаций понятий справедливости, и в зависимости от конкретного случая право прибегает к той или иной интерпретации.

Однако сравнение сопоставляемых систем не может ограничиваться кодексами и законами, но должно охватывать все источники права.

Сравниваемые компоненты имеют значение только в том случае, когда они помещены в рамки юридической системы, от которой они зависят, и в свой исторический, социологический, политический, экономический и культурный контекст (детальное противопоставление на уровне техники самобытных черт, взятых изолированно от основополагающих принципов, не имеет какого-либо значения и просто бессмысленно). Если опираться на такую методологию, то сравнительное право позволит одновременно назвать те институты, которые заслуживают того, чтобы разработать для них наднациональные структуры, или, по крайней мере, показать, как их можно сблизить, используя средства законодателя, а также определить, какие национальные правовые системы могут быть вовлечены в этот процесс.

Таким образом, профессор Ж.-Л. Бержель, рассматривал право в виде социального порядка и проявления воли человека, явлением материальным и совокупностью моральных и общественных ценностей, идеалом и реальностью, явлением исторического плана и нормативного порядка, комплексом внутренних волевых актов, актов свободы и актов принуждения. Что касается различных проявлений права, они носят частичный характер и выражают в большей или меньшей степени то, что зависит от конкретной юридической системы: либо социальное устройство, либо моральные ценности, индивидуализм или коллективизм, власть или свободу…⁹

Таким образом, можно отметить, что интегративную юриспруденцию получившую свое развитие в XX веке, в качестве направления философии права, каждый представитель обосновывал по разным критериям. Были сделаны довольно успешные шаги в разработке проблемы интегративного правопонимания, но среди сторонников этого правопонимания так и не сложилось единого, непротиворечивого определения права. Некоторые представители этого подхода в основу своих исследований положили синтез нескольких теорий права, которые в свою очередь, рассматривали разные направление в праве и законе, нравственности и юридической практики. Однако при изучении соответствующих работ, были выявлены теоретические критерии, по которым интегративный подход, определяет понятия права и его содержание.

6.2. Сравнительный анализ интегративного правопонимания

Как уже было отмечено, интегративная юриспруденция — это подход, который пытается выработать актуальные, наиболее оптимальные подходы к пониманию права, преодолеть односторонность методологических взглядов и установок, свойственных юридическому позитивизму, исторической школы права и естественно-правовым концепциям. Согласно интегративному подходу, право определяется, как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты — и то, и другое, и третье — срастаются и актуализируется¹⁰. И именно актуализация является существенным признаком, который по средствам фактов и ценностей приводит правовые нормы к действию. Таким образом, право одновременно представляет собой идею и факт, норму и отношение, императивно-атрибутивные переживания и социализированные ценности, текст и деятельность по его интерпретации и реализации. Ни одно из этих положений не истинно в своей отдельности, но только в рамках целостного восприятия права они определяют действительности права.

Интегративная философия права выделяет несколько критериев: моральная обоснованность, функция в поддержании социальных ценностей, регулярность, реализация общественных интересов, эффективность и верховенство, неумолимость при оспаривании другими нормами¹¹.

Моральная обоснованность важна в данной теории, так как она необходима для открытия разумных законов и подкрепляется наукой, и заключается в ее применимости ко всем правилам, которые называются «хорошие» и «плохие» законы. Объясняется это тем, что содержание права должно быть классифицировано, с точки зрения целостности. Однако нельзя сказать, что есть законы моральные, а есть аморальные, поскольку интегративная философия обобщает это понятие.

Поддержание социальных ценностей, регулярность, реализация общественных интересов и эффективность рассматривается посредством социальной науки, которая направленна на необходимость учета психического состояния при социальных действиях реализующих нормы права, а так же поиска ценностей для законодательства.

Верховенство и неумолимость права, как критерий интегративной философии права обозначает моральную обоснованность, поддержку социальных ценностей, релятивность, и реализацию общественных интересов, как признак всех норм права, что отличает позитивные законы от других социальных регуляторов.

Вместе с тем, надо сказать, что интегративная юриспруденция в западных мышлениях рассматривалась намного шире, чем синтезирование нескольких подходов к праву. Действительно, она развивалась посредством естественно-правовой теории, исторической школы права и правового позитивизма и реализма.

Так, естественно-правовая теория — одна из старейших и наиболее распространенных правовых доктрин, усматривающая главный источник правовых норм в самой природе (вещей, человека, общества), а не в воле законодателя (как считают представители позитивизма юридического); поэтому право и закон могут не только не совпадать, но в некоторых случаях даже противоречить друг другу. Она, основывается на тщательном наблюдении за человеческой природой, на ценностях, присущих человеческой природе, которые могут быть выведены и применены независимо от позитивного права (принятых законов государства или общества)¹². Классическая естественнонаучная философия опирается на объективный взгляд на действительность и на характеристику человеческой психологии как рациональной и социальной.

Естественно-правовая теория, в интегративном подходе подчеркивает в праве моральные аспекты правового порядка, связывая его с системой ценностей. Однако эти теории не уделяют должного внимания разработке собственно юридических понятий. Естественно-правовая теория противопоставляется юридическому позитивизму¹³. Интегративная философия права использует понятия из юридического позитивизма.

В свою очередь, юридический позитивизм — это философия права, которая подчеркивает конвенциональную природу права — то, что оно социально сконструировано. Согласно правовому позитивизму, право является синонимом позитивных норм, то есть норм, принятых законодателем или рассматриваемых как обычное право или прецедентное право¹⁴.

Позитивизм в юриспруденции не предполагает этического обоснования содержания закона, равно как и решения за или против подчинения закону. Позитивисты судят о законах не по вопросам справедливости или гуманности, а только по тому, как эти законы были созданы. В связи с этим, юридическим позитивизм в интегративной философии делает акцент на праве как на «велении государства», на его нормативных и формальных аспектах, однако пренебрегает социальными и ценностными началами права.

Правовой реализм же раскрывает социальную и процессуальную стороны права, итерирует нормативность права и его ценностное измерение. Данный подход направлен на определение целей закона, стремится изучать реальное действие закона, и отвергает традиционные определения, которые рассматривают принятый закон как единственный истинный закон¹⁵.

Таким образом, при сравнительном анализе указанных теорий права, их определений и функций, которые используются при определении права, интегративная теория синтезирует конкретные положения данных теорий. А именно: естественно-правовая теория, определяет моральную и социальную сущность права, юридический позитивизм по средствам своего обоснования закона, формирует социальные начала ценности права и определяет основные понятия, правовой реализм определяет основную цель закона, а так же определяет социальные и процессуальные стороны права.

6.3. Практическое воплощение интегративной юриспруденции

Интегративный подход, определяет право как совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом.

По средствам понимания права в интегративном подходе, «выделяются юридические и динамические структуры права, которые устанавливают определенную норму и процесс ее реализации. В рамках понимание права как системы норм, устанавливающих права и обязанности, выявляет юридическую структуру права. Но как только нормы права попадают в сферу своей реализации, право теряет стабильность и приобретает характер процесса, выступая в виде динамической меняющейся структуры.

Представление о процессе как о постоянно меняющейся действительности может дать, только правовой опыт, который возникает в связи с применением организованной силы в определенных ситуациях, в которых затрагиваются общественные интересы, выражаемые через предписания норм, представляющие защищаемые в обществе ценности. Правовая структура (нормативный аспект права) и право-процесс (реализующиеся нормы) составляют единую реальность, которая описывается категорией «социально-правового комплекса» призванная, обозначить исходные данные юриспруденции, первичные элементы правового объекта знания, в котором правовые идеи объединяются с фактами. В каждом социально-правовом комплексе нормы права представляют собой отчетливую актуализацию идеи и ценности. Однако представление о праве как процессе может дать только правовой опыт, в котором происходит слияние определенных четко очерченных аспектов сознания с внешним миром фактов. Этот опыт возникает в связи с применением организованной силы в определенных ситуациях, затрагивающих общественные интересы, выражаемые через предписания норм, представляющие значимые в обществе ценности»¹⁶.

Таким образом, юридическая структура и динамическая структура, то есть процесс как реализующиеся нормы — составляют единую реальность. Действительно, термин, который бы объединил эти два понятия — «социально-правовой комплекс» в рамках, которого право определяется как взаимодействие с постоянным составляющим процессом, в котором, происходит функционирование и актуализация права, как личностный и социальный аспект права. Другими словами можно сказать, что право становится тем, что оно есть только тогда, когда познается то, что оно есть. Познаваться же оно может и в суде, и в процессе законотворчества, и в реальной ситуации. Так, целостный социально-правовой комплекс становится правом только тогда, когда он актуализируется, т. е. сознается, интерпретируется и реализуется.

Интерпретируется не закон, закон — это лишь концепция права, а не само право. Интерпретируется поведение посредством закона. Сама интерпретация — есть способ познания права.

Акцент на динамическом аспекте права имеет непосредственное отношение к юридической практике. В частности, Холл считает ошибочной точку зрения, что судьи только или преимущественно применяют норму права, а не законодательствуют (или редко прибегают к правотворчеству). Такая позиция предполагает правопорядок как статичный, в то время как на самом деле правопорядок меняется день ото дня.

Судья не может применять прошлогоднюю норму права к сегодняшнему делу, потому что прошлогодняя норма больше не существует. Даже в простейших судебных решениях что-то добавляется, и это обеспечивает норме ощутимо новое значение.

Исходя из этой логики, один из американских философов права и в то же время успешно практикующий юрист Рональд Дворкин¹⁷ проводит аналогию между правом, понимаемым как процесс интерпретации и неоконченным литературным произведением, которое дописывает другой автор.

Право — это неоконченный текст, который постоянно дописывается законодателями, судом, гражданами. Для того чтобы дописать литературный текст, мы должны интерпретировать замысел автора. Замысел автора будет определять границы возможного развития сюжета, т. е. интерпретация текста должна исходить из того, как наилучшим образом развить авторский сюжет, а не свои вкусовые пристрастия и фантазии изложить, воспользовавшись чужим сюжетом.

Такое правопонимания, во-первых, дает возможность в случае столкновения норм, проблемных ситуаций, пробелов в законодательстве с одной стороны поступать по праву, а с другой стороны — судить по праву. И наконец — принимать правовые законы.

Таким примером будет Судебное решение из 70-е годов в США процессу: «ТВА против Хилла».

Конгресс принял «Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах». Этот акт наделял государственного секретаря по внутренним делам правом составлять список видов живых существ, находящихся под угрозой исчезновения (из-за разрушения мест их естественного обитания) и требовать от органов государственной власти предпринимать «меры, необходимые для того, чтобы действия, разрешенные, финансируемые или выполняемые ими не угрожали существованию находящихся под угрозой видов».

Группа экологов боролась против сооружения дамб в долине реки, где они обнаружили рыбку, которая больше нигде не встречалась, кроме как в этой реке. Но обнаружили они ее, когда плотина уже была почти закончена, и на нее было потрачено более чем сто млн долларов. Рыбка была невзрачная, не привлекавшая внимание биологов, тем не менее, экологи смогли убедить госсекретаря по внутренним делам внести эту рыбку в список находящихся под угрозой видов и остановить строительство.

Спор между госсекретарем и строителями плотины дошел до Верховного Суда. Строители имели поддержку в различных комитетах Конгресса, который уже после расположения Госсекретаря выделил средства для завершения проекта, давая понять, что воля законодателя в данном случае предполагает продолжение строительства.

Правовое решение возникает не тогда, когда мы следуем точно за текстом закона. Но права не было и в простом взаимодействии сторон: экологов, строителей, налогоплательщиков, заказчиков (населения долины). Не было права и в естественных потребностях (было естественное «право» жителей на безопасность, было и естественное «право» налогоплательщиков и строителей на собственность) в конечном итоге, у рыб тоже есть естественное «право» жить. Однако из всех этих естественных прав не возникло действительного права.

Право возникает как результат смысловой интерпретации действующих норм, в процессе их применения для разрешения реальной ситуации, возникшей по поводу реализации конкретных интересов с учетом ценностных приоритетов в ранжировании этих интересов.

Такое право не формальное правило, не произвол судьи, не абстрактный идеал. Такое право конкретно, как конкретна истина.

Однако такой интегративный образ права требует определенной правовой культуры, типа мышления, мировоззренческих ориентаций, которые включали бы в себя ценности рационализма (должное), индивидуализма (автономной воли), солидарности (диалог), конкретности.

Интегративная юриспруденция показывает, что «Конституция» — это, по сути, глагол, действия, направленные на обеспечение в значительной степени само собой разумеющимся «неотъемлемые права» что предполагает «врожденные обязательства», эти негласные права и обязанности встроены в логику, а также истории, и достойное «глобальное» будущее должно быть заложено в них. Конституции и правительства не «дают права»; люди создают конституционную демократию, чтобы обеспечить и продвигать «свободу, ограниченную законом — наследие цивилизации». В этом смысле является показательным пункт Конституции Соединенных Штатов — девятая поправка: «перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других, сохраняемых народом»¹⁸.

Вместе с тем, законодательное регулировании и использование достижений современной науки и техники, с целью объективного правоприменения нуждается в комплексном анализе.

Например, в ходе судебного разбирательства суд должен установить факты, соотнося их значение с правовой нормой. Однако это не простой последовательный поиск, поскольку «поиск фактов» постоянно находится под влиянием определений того, какие пункты закона, по-видимому, появляются как имеющие отношение к дальнейшим фактам. «Релевантный закон» возникает как бы в разговоре с «релевантной информацией», которая должна быть использована при формулировании спора и в конечном счете его разрешении. Как следствие, судебные процессы, состязательные процессы, особенно суды присяжных с соперничающими экспертами и ограничительными правилами доказывания и т. д., часто впадают в абсурд, когда речь идет о сложных научно-технических вопросах.

Таким образом, тот вид «интегративной юриспруденции», на разработке которого следует сосредоточиться, должен стать лучше интегрированным со всей экологией разума. Юриспруденция нуждается в прочной теоретической основе, чтобы внести здоровый вклад в практическое управление нашим миром. Поскольку наш мир — это прагматическое предприятие, то и юриспруденция должна стать практическим предприятием, искусством… искусством построения планетарного закона¹⁹.

Глава 7. ИСТОРИЦИЗМ

7.1. Становление исторического подхода

Исторический подход черпал свое вдохновение в римском праве. Комментаторы римского права (в Германии в XV и XVI веках) пытались связать римское право с проблемами своего времени. Здесь содержался исторический подход в зачаточном состоянии¹.

Монтескье считается первым юристом, который следовал «историческому методу».

По словам известного английского юриста сэра Генри Мена, первым юристом, принявшим исторический метод понимания правового института, был Монтескье. Он заложил основы исторической школы во Франции. По его словам, неуместно обсуждать, является ли закон хорошим или плохим, потому что закон зависит от социальных, политических и экологических условий, существующих в обществе и и окружающей среде. Монтескье пришел к выводу, что «закон — это продукт климата, местной ситуации, несчастного случая или обмана». Он считал, что закон должен меняться в соответствии с меняющимися потребностями общества. Он не установил никакой теории или философии отношения между законом и обществом. Он предположил, что закон должен меняться в зависимости от времени, места и потребностей людей.

Одним из самых известных трудов Монтескье было его произведение «Дух законов». В данном произведении он представляет свои убеждения в политических идеях Просвещения и предлагает идею того, как законы должны изменяться в соответствии с потребностями людей и общества².

Монтескье выступал против естественного права и заложил основы сравнительной и социологической юриспруденции.

В свою очередь, Густав фон Гуго отмечал, что закон подобен языку и привычкам людей, которые формируются и развиваются в соответствии с обстоятельствами. Суть закона заключается в его принятии, соблюдении и регулировании членами общества.

Сэр Федрик Поллок метко заметил, что исторический подход — это не что иное, как доктрина эволюции, применяемая к человеческим институтам и обществам.

Фридрих Вильгельм Йозеф Шеллинг и Густав фон Гуго поддержали точку зрения, что закон — это историческая мысль, которая развивалась в соответствии с обычаями, традициями, культурой и чувствами народа³.

В самом конце XVIII в. в Германии зародилось и в первой половине XIX в. сделалось весьма влиятельным в изучении права особое направление исследовательской мысли. В центр своих теоретико-познавательных интересов оно поставило вопрос о том, как право возникает и какова его история⁴.

Восемнадцатый век был веком рационализма. Дух индивидуализма пронизывал всю правовую мысль этого века. Революция принесла изменения в режимы правительств. Мыслители и философы думали о создании законов путем обсуждений, которые, по их мнению, были бы неизменными и имели универсальное применение, потому что они основывались на принципах естественного права.

Наука об экономике повлияла на все отрасли права, социальные философы начали проповедовать освобождение классов.

Все эти факторы заставили философов по-новому взглянуть на возникшие проблемы. Они обратились к истории и исторической концепции для руководства и просвещения, и это привело к рождению школы мысли, известной как Историческая школа права.

Историческая школа права возникла в результате научного спора между профессорами Тибо из Гейдельберга и Савиньи из Берлина. Суть спора сводилась к вопросу о целесообразности принятия в германских землях единого гражданского кодекса. Именно с такой идеей и выступил профессор из Гейдельберга Тибо. Учитывая близость Гейдельберга к Франции, где к тому времени уже действовал Кодекс Наполеона, идея Тибо является понятной. Против идеи Тибо, выступил резко отрицательно профессор Савиньи, раскритиковавший саму идею кодификации, которая является чуждой по своей сути, так как, по мнению Савиньи право образуется лишь на протяжении длительного исторического отрезка времени, путем передачи от поколения к поколению, посредством не материальной, а духовной составляющей, так называемой духовности или народного духа Volksgeist. Спор между Тибо и Савиньи, называющийся в немецкой юридической литературе кодификационным спором Kodifikationsstreit и был той отправной точкой, которая выкристаллизировала и окончательно оформила такой феномен как историческая школа права⁵.

Так, историческую школу права основал Фридрих Карл фон Савиньи (1779–1861). Его основной идеей было то, что обычное право нации — это ее истинно живой закон и что задача юриспруденции состоит в том, чтобы раскрыть этот закон и описать в исторических исследованиях его социальное происхождение. Как и в других школах мысли, принятие этого подхода не обязательно означало согласие с его теоретическими или практическими последствиями⁶.

«Закон основан, а не создан», данная цитата является основой исторической школы права. Согласно идеям данной школы, закон — это создание взаимодействия между местными ситуациями и условиями жизни людей, закон не основан каким-либо политическим руководителем, а найден и дан людьми. Сторонники исторических школ считают обычаи народа основным источником права, который нельзя упускать из виду.

Историческая школа права считает, что по мере изменения обычаев и привычек людей право также должно развиваться соответствующим образом.

По словам Салмонда, «та отрасль юридической философии, которую называют исторической юриспруденцией, является общей частью истории права. Она несет в себе то же отношение к истории права в целом, что и аналитическое правоведение, несет в себе систематическое изложение правовой системы». Она касается, в первую очередь, общих принципов, определяющих происхождение и развитие права, а также влияний, которые оказывают влияние на право. Во-вторых, речь идет о происхождении и развитии тех правовых концепций и принципов, которые по своей природе настолько существенны, что заслуживают места в философии права, — тех же концепций и принципов, т. е. тех, которые рассматриваются аналитической юриспруденцией иным образом и с иной точки зрения. Историческое правоведение — это история первых принципов и концепций правовой системы⁷.

Историческая школа права отвергает естественную и реалистическую школы права⁸.

Как известно, естественная юридическая школа считает, что существуют определенные принципы, которые универсально применимы без учета каких-либо социальных, исторических или любых других факторов. По мнению представителей данной школы, закон происходит от какой-то высшей силы. Естественный закон также называется Вечным законом. Он существует с начала мира. Он тесно связан с нравственностью и намерениями Бога.

Аналитическая школа юриспруденции основаная Джоном Остином в качестве предмета имеет — позитивное право. Она фокусируется на происхождении права у судей и законодателей. В свою очередь, аналитическая школа права считала, что закон создан сувереном, и люди обязаны подчиняться законам, даже если принятый закон является репрессивным.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что основной причиной развития Исторической школы права стала научная реакция на естественную и позитивистскую школы права.

Так, возникает Историческая школа права, а вместе с ней свое развитие получил исторический подход к пониманию права.

7.2. Сущность исторической школы права

Исторический подход к юридическому исследованию подчеркивает важность того, что история права играет решающую роль в раскрытии фундамента, лежащего в основе любой правовой концепции или института. История права в рамках исторического подхода показывает, как она развивалась, а также выявляет новообразования, которые могли возникнуть с течением времени. Таким образом, правовая концепция нуждается в периодическом пересмотре с учетом постоянно происходящих изменений.

Как бы то ни было, все идет с утверждением, что старые идеи, теории и институты иногда должны уступать место более новым и лучшим альтернативам. Так было на протяжении многих лет. Поэтому история является незаменимым инструментом для того, чтобы открыть двери в прошлое, чтобы лучше понять настоящее. История права, если быть точным, делает то же самое, когда речь заходит о «праве». Поэтому история права, которую часто игнорируют, имеет большое значение с точки зрения изучения права. Правовые концепции и институты, как уже говорилось, во многом обязаны истории своей формой и содержанием, которые они принимали на протяжении многих лет.

Однако важно понимать, что знание прошлого — это нечто большее, чем осознание того, что люди сделали в отношении эволюции правовой концепции или правового института. Обучение на основе исторического опыта требует понимания рождения и эволюции новых идей. Для того чтобы расшифровать то, о чем думали люди в прошлом, придавая форму и содержание закону, институционально и концептуально, требуется много размышлять. Часто требуется обратиться к прошлому с критическим осмыслением, руководствуясь здравым смыслом.

Стоит отметить, что одной из предпосылок понимания исторического подхода к правовому исследованию является признание с самого начала того факта, что существует разница между «подходом» и «методом». Подход к исследованию не имеет ориентира в отношении того, как следует проводить исследования, в то время как метод заключается в изложении способов работы. Более того, подход может быть частью более чем одного метода. Иначе говоря, методы могут различаться, но подход, о котором идет речь, может оставаться таким же. То есть разные методы могут использовать один и тот же подход⁹. В настоящей работе речь идет о подходе, а не о методе.

Сущность исторического подхода в праве нашло свое отражение в трудах выдающихся представителей Исторической школы права.

Представители исторической школы доказывали, что нет естественного права, а есть лишь положительное право, которое имеет свои законы развития, не зависящие от разума. Само право — историческое наследие народа, которое не может и не должно произвольно меняться. Подлинным бытием, источником права является не закон, произвольно принимаемый, изменяемый или отменяемый государством, а обычай, выражающий дух народа.

Одним из первых представителей исторического подхода к пониманию права в Германии был Густав фон Гуго (1764–1844 гг.). В книге «Учебник естественного права, или философия положительного права» Гуго оспаривает основные положения теории естественного права. Концепцию общественного договора он отвергает по ряду оснований.

Во-первых, таких договоров никогда не было — все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями. Во-вторых, общественный договор практически невозможен — миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям. В-третьих, концепция общественного договора вредна — никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от условия ее исторического происхождения из договора.

Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует разуму полностью, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.

Право, писал Гуго, возникает из потребности решения споров. Юридический порядок — такой порядок, при котором возникающие споры решаются третьим лицом. Это решение споров предоставлено власти; признак права — принуждение, но право — не (только) установление государства. Независимо от законодательной власти с древних времен существует и развивается обычное право, преторское право.

В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается так, как правила игры, где на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций¹⁰.

То же и право — оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны.

Множество законов и договоров никогда не выполняется. Сколько раз власть переименовывала улицы — но все их привычно называли и называют по-старому. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права.

Действительно, в конкретно-исторических условиях эта концепция была апологией феодального обычного права, сохранявшегося в Германии. Гуго оправдывал рабство, считал положение раба лучшим, чем положение бедняка, обосновывал право государства ограничивать свободу мыслей и вообще любую свободу во имя общественного блага.

Следующим видным представителем исторического толкования закона в Германии, и в то же время основателем исторической школы права был профессор Берлинского университета Фридрих Карл фон Савиньи (1779–1861 гг.).

Правовая система обычно сталкивается с непониманием ее истории и происхождения, утверждал он. По словам Савиньи, «закон является продуктом времени, зародыш которого, как и зародыш государства, существует в природе человека как созданный для общества, который развивается из этого зародыша в различных формах в зависимости от влияния, оказываемого на него окружающей средой»¹¹.

В 1814 г. Савиньи резюмировал концепцию исторического подхода к пониманию права в трактате «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению»¹².

Савиньи стремился доказать ошибочность предположения, что право создается законодателем. Оно, по мнению Савиньи, не зависит от случая или произвола. Право всех народов складывалось исторически, так же, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Будучи продуктом народного духа, право живет в общем сознании народа в форме не столько отвлеченных понятий, сколько живого восприятия юридических институтов.

Поначалу право существует в общем сознании как «природное право», находя формальное выражение в символических действиях, сопровождающих установление или прекращение юридических отношений. Развиваясь вместе с народом и его культурой, право становится особой наукой в руках юристов, обособившихся в сословие. Научная обработка права юристами — обязательная и необходимая предпосылка законодательной деятельности¹³.

Основная идея Савиньи заключалась в том, что закон является выражением воли народа. Закон не исходит из преднамеренного правотворчества, а возникает как постепенное развитие общего сознания нации. Исходя из данной концепции, закон представляет собой продукт жизни людей и является проявлением его духа. Закон имеет свои истоки в сознании людей. Данное явление было охарактеризовано как Фольксгейст.

Фольксгейст (Volksgeist — народный или национальный дух), термин, относящийся к совокупности умственных, интеллектуальных, моральных и культурных черт, которые определяют конкретные человеческие группы, представленные как «нации» или «народы». Само слово Фольксгейст было придумано Георгом Вильгельмом Фридрихом Гегелем (1770–1831) для обозначения отдельных духовных сущностей различных народов, которые характеризовали нынешний этап человеческой истории и которые посредством диалектического процесса породили единый «мировой дух». Понятие Volksgeist в немецкой правовой науке гласит, что право может быть понято только как проявление духа и сознания народа. Для Савиньи правовая система представляется частью культуры народа. Право не является результатом произвола законодателя, а развивалось как реакция на безличностные полномочия, присущие национальному духу народа¹⁴.

Савиньи считал, что «надлежащий кодекс права может быть только органической системой, основанной на истинных основополагающих принципах права, которые они разработали с течением времени». Подход Савиньи гласил, что закон — это продукт Фольксгейста, воплощающий всю историю нации, отражающую внутренние убеждения, которые коренятся в опыте общества. Фольксгейст предполагает, что закон медленно развивается в течение истории, поэтому, по мнению Савиньи, для точного изучения закона необходимо глубокое понимание истории народов.

В понимании Савиньи во всех обществах закон развивается как язык. Эти законы отмечены национальным характером. Это естественные проявления народной жизни и отнюдь не продукт свободной воли человека. Закон, язык, обычаи и правительство не существуют отдельно. Есть только одна сила, которая представляется людьми, и они подчеркивают все эти институты. Таким образом, «закон подобен языку, который развивается вместе с жизнью людей»¹⁵.

С движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс. Вся история права — медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем — общим убеждением народа.

Так, теория Савиньи стала мощной реакцией против рационализма и принципов естественного права. Идея его теории о том, что воля народа является высшим источником права, опровергла концепцию унитарного суверена, чьим повелением является закон.

Великая истина, которую содержит теория Фольксгейста, состоит в том, что правовая система нации находится под влиянием культуры и характера людей, этот тезис в этом отношении все еще в значительной степени остается в силе¹⁶.

Одним из основных вкладов Савиньи было то, что он оказал влияние на многих юристов. Только после Савиньи ценность исторического метода была полностью понята. Теория Савиньи прослеживает ход эволюции права в различных обществах.

Теория Савиньи закладывает семена для развития социологических и эволюционных теорий. Представление о том, что право тесно связано с людьми, является одним из основных принципов социологической и эволюционной теории¹⁷.

Однако, несмотря на свою обоснованность, теория Савиньи имела некоторые несоответствия и была подвержена критике со стороны многих юристов.

Он подчеркнул национальный характер права, но в то же время он рекомендовал метод, с помощью которого римское право могло бы быть адаптировано к современным условиям, и выступал за принятие римского права в качестве закона Германии. Савиньи, с одной стороны, утверждал, что происхождение права находится в массовом сознании, но также он утверждал, что некоторые принципы римского права были универсально применимы.

Савиньи считал, что сознание людей является наиболее важным источником права, он также говорил, что он предшествует всем другим источникам права, которые не всегда верны. Иногда страна может слепо принять определенный закон, подходящий для их общества, иногда отдельная личность влияет на законотворчество в стране. Существуют различные источники права, которые не связаны с сознанием людей или их волей.

Савиньи выступает за то, чтобы обычаи основывались на общественном сознании сообщества в целом, однако, в некоторых случаях обычаи принимаются из-за подражания, а не потому, что они являются правильным. Иногда обычаи, совершенно противоположные друг другу, существуют в разных частях одной и той же страны, и нельзя сказать, что они отражают истинный дух людей¹⁸.

Последователем Савиньи был его выдающийся ученик Георг Фридрих Пухта (1798–1846 гг.). Он проследил развитие права с самого его начала. Пухта твердо верил, что закон является продуктом общего сознания людей и проявления их духа. Пухта считал, что в законе принимаются во внимание предыдущие соображения о прошлом, исторической культуре и старых обычаях заявляя, что закон, принятый без учета прошлой исторической культуры и традиций общества, скорее всего, приведет к большей путанице, чем к решению проблемы.

Основная идея Пухты заключалась в следующем: «Ни народ, ни государство в одиночку не могут создавать и формулировать законы».

Пухта размышлял о естественном происхождении и развитии права, которое вырастает из народного духа, как растение из зерна. Оно вытекает из народного духа так же, как язык и нравы. Сознание права возникает еще в семьях, но сознание смутное; с образованием народа оно выступает на первый план, ибо люди связаны между собой взаимным признанием прав, в силу чего в народе господствует юридическое сознание. Для охраны права от нарушений народ образовал государство. Государство подчеркнуло общую волю и интерес людей, уменьшив сферу личных интересов и в конечном итоге сделало работоспособную систему.

Первоначальной формой права Пухта называл обычай, вытекающий из народного сознания. Затем для выражения обычаев в твердой форме создается законодательство. Следом возникает юриспруденция, право юристов, раскрывающее юридические положения, лежащие в глубине народного духа, но не выраженные ясно обычаем и законом. И законодатель, и юристы не создают нормы права, а лишь содействуют раскрытию различных сторон народного духа¹⁹.

Право и государство, писал Пухта, проистекают в конечном счете из божественной воли через народную волю (как выражение народного духа). По словам Пухты общество определяется как естественное соединение людей, связанных общим происхождением, языком, местопребыванием²⁰.

Несмотря на то, что Георг Фридрих Пухта был учеником Савиньи, он смог дать его взглядам более логичное толкование и усовершенствовать уже существующую концепцию исторического подхода к пониманию права.

Значительную роль в развитии исторической школы права сыграл выдающийся английский юрист — Сер Генри Мэн.

Современное историческое правоведение в Англии зародилось с изданием в Лондоне «Древнего закона Мэна» в 1861 году, в год смерти Савиньи. До этого времени исторические исследования в области права игнорировались. В реакции против естественного права и под влиянием Томаса Гоббса в Англии наметилась тенденция считать право властью государства, а задача юриста была задумана как задача анализа позитивного права без учета исторических или этических соображений. Мэн порвал с этими традиционными установками. Вероятно, под влиянием Рудольфа фон Иеринга, Мэн был стимулирован к применению исторического метода в юриспруденции. Также, вполне возможно, что определенное влияние на Мэна оказала научная работа Чарльза Дарвина «Происхождение видов»²¹.

Мэн провел сравнительное исследование правовых институтов различных сообществ, его метод значительно улучшил историческую школу и дал плодотворные результаты.

Он описал развитие права в четыре этапа: на первом этапе закон составляется правителем в виде приказа. Предполагается, что правитель действует от имени Бога. Суд правителя считался судом Бога. Затем приказы правителя становятся обычным правом. Обычай преобладает в классе правителя или большинства. После чего, на третьем этапе знание и применение закона переходят в руки меньшинства, поскольку первоначальные законодатели утратили свою власть. На четвертом и последнем этапе закон кодифицирован и обнародован²².

Поэтому, с точки зрения исторического подхода к правовым исследованиям, становится очевидным, что теория этапов правового развития воплощает в себе идею о том, что для понимания закона и его действия важно понимать «этапы», через которые он прошел²³.

Сравнительно-исторические исследования Мэна, учитывающие различные правовые системы, удерживали его от веры в мистическую уникальность народа, его гениальность и законность; он наблюдал как единообразие, так и различия в разных правовых системах, и поэтому был вынужден предположить, что схожие этапы социального развития могут быть соотнесены с аналогичными этапами правового развития разных народов.

Раскрывая идеалы, действующие в обществе на определенном этапе его развития, и соотнося их с социальными условиями, Мэн стимулировал развитие использования социологического метода в юриспруденции. Таким образом, стало очевидно, что так же, как право неотделимо от истории, так оно не должно отделяться от философии и социологии²⁴.

Одно из отличий, которое можно отметить в теории Мэна от теории Савиньи, заключается в том, что Мэн признал важность законотворчества, а Савиньи — нет. В отличие от Савиньи, который использовал прошлое, чтобы понять закон в настоящем и определить закон для будущего Генри Мэн, использовал изучение истории права в основном для того, чтобы понять прошлое, но не для того, чтобы определить будущее.

Консервативная по своим практикополитическим выводам, историческая школа права тем не менее пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами и ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области права, имевший место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.

Таким образом, сущность исторического подхода к пониманию права выражается в его консервативности. Ключевая идея данного подхода заключается в том, что право является результатом длительного исторического развития общества. Основным источником права являются привычки людей, которые меняются в зависимости от их потребностей. Закон, основан на сознании людей, он возникает как продукт их обычаев, традиций и убеждений.

7.3. Практическое воплощение концепции

Изучение принципов права не только как основных идеологических положений, но и как основы органической системы позитивного права, позволяющей выражать право как единую культурную самобытность, существенно стимулировало национальную догматическую (имеющую отраслевое проявление) юриспруденцию, поскольку, тем самым, она обретала философские и правовые основы и служила целям культурной самобытности, единства и полноты национального законодательства.

Так, по идеям Георга Фридриха Пухты, существует два критерия, указывающих на истинность доктринального права: во-первых, его соответствие духу народа «исторически необходимый закон»; во-вторых, его соответствие правовой системе и правовым концепциям. Историческая школа права объединила традиционную деятельность юристов по толкованию и систематизации права с «высшим» правоведением идей естественно-правового типа, которые на протяжении XVII–XVIII вв. были направлены исключительно на создание во многом авторско-правовых умозрительных систем права²⁵.

Сочетание догматического правоведения с философскими основами правовой доктрины, в свою очередь, явилось важной предпосылкой формирования «завершенных», доктринально обоснованных систем, романно-германского права, позитивной научной юриспруденции и общей теории права как самостоятельной области исследования. Философско-догматическое единство позволило изучить и объединить в систему доктринальных правовых конструкций и понятий, что позволило рассматривать позитивное право не только с точки зрения источников и норм права, формы и прямого правового содержания, но и с позиции концептуальной юриспруденции, в которой вся система позитивного права охвачена правовыми концепциями и конструкциями.

Следует также обратить внимание на то, что такие положения исторической школы о правогенезе, как неосознанное «созревание» и постепенное, длительное развитие права от «духа народа», являются полностью адекватным восприятием процесса формирования обычаев, которые поистине «отражают» самобытный дух народа и органически связаны с другими формами выражения.

По мнению французского компаративиста Давида Рене, рассмотрение права и обычаев в правовых системах Германии, Швейцарии и Греции как источников одного и того же уровня берет свои корни в традициях немецкой исторической школы.

Серия политических преобразований в Германии после Наполеоновского периода была сосредоточена на развитии национальной самобытности, которая завершилась разгромом Австрии в 1866 году и Франции в 1870 году, а также созданием единой Германской империи в 1871 году. В течение последующих 30 лет разработка кодексов, основанных на национальных потребностях и культуре, занимала всю юридическую литературу Германии. Кодификация стала в первую очередь достижением «исторической школы» немецко-римского права, которая соответственно стала реакцией на естественно-правовую концепцию, оказавшую влияние на традицию гражданского права, контролируемую Францией.

Так, впервые по всей империи были приняты новые кодексы; торговый кодекс, вступивший в силу в 1871 году, Прусский уголовный кодекс 1851 года. Гражданский и уголовно-процессуальный кодексы были приняты в 1877 году. Принятие Германского гражданского уложения самого сложного и оригинального произведения, было осуществлено в 1896 году; в свою очередь в силу данное уложение вступило только в 1900 году²⁶.

Следовательно, представляется вполне справедливым указать на то, что в континентальной правовой традиции происхождение современной антропологии права, подчеркивающей изучение неписаного права, связь права с другими социальными нормами традиционных обществ, следует вести от немецкой исторической школы — именно она, указывая на людей — носителей подлинного права, стимулировала обращение интеллектуальной элиты к изучению фольклора с целью познания «национального духа»²⁷.

В свою очередь, Французская правовая доктрина также требует долгосрочного широкого применения от правового обычая, основанного на повторении и признании обязательного характера его элементов в качестве легитимирующих оснований его универсального значения. Аналогичным образом английская правовая доктрина проводит различие между правовыми, имеющими обязательную силу обычаями и «недобрыми», «праздными» на основе порождения обычаем не только прав, но и обязанностей — исполнение юридически «обязательного» обычая не должно оставляться на усмотрение частных лиц. Иными словами, те, кто следует этому обычаю, должны чувствовать свою связь с ним²⁸.

Действительно, английская правовая система развивалась автономно. Английские юристы любят подчеркивать историческую самобытность и преемственность своего права.

Не случайно английское право, со времен У. Блэкстона, установило требования к местным обычаям, согласно которым они не могут возникать по воле одного человека или по контракту (естественного происхождения), должны соблюдаться добровольно (в силу осознания своих обязанностей), носить древний характер, быть разумными и действовать без значительного перерыва.

В правовой реальности нашего времени идея «национального духа» как конечной и единственной адекватной основы национальной правовой системы находит свое выражение в весьма распространенной консервативной ориентации правового понимания многими судьями английской правовой системы, которые убеждены, что прецедентное право должно консолидировать общественный консенсус и не вправе выполнять роль динамичного законодателя по вопросам, в отношении которых существует широкое конфликтное поле точек зрения различных социальных слоев, т. е. с точки зрения социологического подхода современной английской юриспруденции, прецедентное право, для того чтобы быть эффективным, должно прежде всего адекватно отражать и фиксировать в своих решениях те социальные изменения, которые уже произошли, укоренились в общественном сознании и в настоящее время выражают «общественное мнение», разделяемое большинством населения²⁹.

Таким образом, можно с полной уверенностью согласиться со словами известного английского юриста Д. Ллойда, который утверждал, что именно историческая школа права «позволила понять важную истину: право — это не просто абстрактный свод правил, регулирующих общественные отношения, но и неотъемлемая часть самого общества, вернее, его социально-экономического порядка, в рамках которого оно функционирует и воплощает в себе традиционную систему ценностей, придающую значение и смысл этому обществу»³⁰.

Глава 8. КИБЕРНЕТИКА

8.1. Общая характеристика кибернетического подхода

Многие авторы сходятся к тому, что кибернетика — это междисциплинарное исследование структуры сложных систем, в частности процессов коммуникации, механизмов управления и принципов обратной связи. Эта область тесно связана с теорией управления и теорией систем.

Так, Норберт Винер в своей книге определил кибернетику как изучение управления и коммуникации окружающего мира и машин. Стаффорд Бир назвал ее наукой эффективной организации.

Для точного понимания данного подхода, следует обратиться к истокам. Впервые «кибернетика» была использована в работах древнегреческого мыслителя Платона в контексте «изучения самоуправления» для обозначения управления людьми. Слово «кибернетика» было также использовано в 1834 году физиком Андре-Мари Ампером для обозначения наук о правительстве, то есть в определении Ампера «кибернетика» — наука об эффективном управлении государством, главная цель которого — обеспечение потребностей жителей. Однако реальное становление кибернетики как науки произошло намного позже, а именно с 1940-х годов.

Итоговое же значение для становления кибернетики имело создание электронных вычислительных машин, в сороковые годы двадцатого века. Именно, благодаря ЭВМ возникли принципиально новые возможности для исследования и фактического создания сложных управляющих систем.

Так, несмотря на то, что первым определение дал Ампер, но основы кибернетики заложил не он, а Норберт Винер, ученый из США. Дело в том, что именно Винер в 1948 году издал работу с одноименным названием «Кибернетика». Так, название кибернетика было придумано для обозначения изучения «телеологических механизмов» и было популяризировано через его книгу, поэтому он предложил кибернетике дать следующее определение: «наука об управление и связи в животном и машине»¹.

Винер уделил большое внимание общефилософским и социальным аспектам новой науки, трактуя их зачастую весьма произвольно. Таким образом, наука кибернетика приобретает общесооциальный характер.

Постепенно кибернетика вводит такие понятия, как кибернетический подход, кибернетическая система. Каждая такая система, в свою очередь, представляет собой совокупность взаимосвязанных объектов (элементов системы), способных воспринимать, запоминать и обрабатывать информацию, а также обмениваться ею. Основные средства для решения задач кибернетики — ЭВМ, а позже другие технологии.

В течение 1970–1990 гг. область кибернетики следовала за циклом бумов и спадов, когда все больше и больше доминировали элементы искусственного интеллекта и машинно-биологических интерфейсов (то есть киборгов).

В 1970-х годах «новая кибернетика» появилась во многих областях жизни общества (биология, экономика, инженерия, социология и. т. д.)

В начале 1970-х годов в США создают проект «Киберсин»², который предпринял попытку ввести кибернетически управляемую экономику, а в 1980-х годах, в отличие от своего предшественника, «новая кибернетика» занимается взаимодействием автономных политических подгрупп, а также практическим и рефлексивным сознанием субъектов, производящих и воспроизводящих структуру политического сообщества.

Гейер и Ван дер Зоувен³ в 1978 году обсуждали ряд особенностей зарождающейся «новой кибернетики», так в их книге есть следующие строчки: «Одной из характерных черт новой кибернетики является то, что она рассматривает информацию как сконструированную и реконструированную индивидом, взаимодействующим с окружающей средой. Это обеспечивает эпистемологическое основание науки, рассматривая ее как зависимую от наблюдателя. Другой характерной чертой «новой кибернетики» является ее вклад в связь индивида с обществом». Гейер и Ван дер Зувен также отмечали, что переход от «классической кибернетики» к «новой кибернетике» предполагает переход от «классических проблем» к «новым проблемам». Эти сдвиги включают, среди прочего, изменение акцента с системы, над которой управляют, на систему, которая управляет, и фактор, который направляет определенные решения по управлению. А также стоит упомянуть новый акцент на коммуникации между несколькими системами, которые пытаются управлять друг другом.

Помимо прочего, базовыми для нового направления стали труды Уильяма Росса Эшби, Уоррена Мак-Каллока, Уильяма Уолтера и других исследователей.

Несмотря на то, что определение кибернетики установлено, ученые до сих пор спорят о том, что такое кибернетика. Среди них нет согласия в том, какое определение более точное и правильное, поэтому им проще исходить от, так называемых истоков и самым известным является вариант Н. Винера.

Таким образом, исходя из вышесказанного, кибернетика⁴ — наука, которая содержит в себе общие законы управления в природе, обществе, живых организмах и машинах и, занимающаяся изучением информационных процессов, связанных с управлением динамическими системами, направленными на удовлетворение определенных потребностей. Или же кибернетика⁵ — это наука об управлении кибернетическими системами. В свою очередь, кибернетические системы — это сложные динамические системы любой природы (технические, психологические, экономические, социальные, административные и т. д.) с наличием обратных связей. Сложными динамическими системами называются такие системы, которые содержат в себе множество более простых, взаимодействующих друг с другом систем и элементов, которые меняются, т. е. под воздействием определенных процессов переходят из одного устойчивого состояния в другое.

Объектом изучения кибернетики являются динамические системы; предметом — информационные процессы, связанные с управлением ими.

Кибернетика изучает системы как множество взаимосвязанных элементов, соединенных между собой цепью причинно-следственной зависимости.

Элементами кибернетического подхода являются⁶:

— Первым и основным элементом, как и во всякой системе (или ее модели) выступает процесс, в рамках которого решаются задачи организации за счет оптимального преобразования потоков информации и ресурсов;

— Вторым элементом кибернетической модели является вход. Он представляет собой поток потребляемых ресурсов, в том числе и информации о внешней среде. Например, в организационно-технологической подсистеме экономической системы вход — это оборудование, рабочая сила, сырье и т. д.; для информационной — входная информация, технические средства для ее обработки и др.; для управленческой — информация, законодательные и нормативные документы, документы высшего уровня управления и т. п.;

— Третьим элементом кибернетической модели является выход. Под выходом понимается результат преобразования входов, т. е. созданные продукты или отработанные ресурсы. В экономической системе выход — товары, услуги, оборудование и т. д. В управленческих системах — выходная информация;

— Четвертым элементом кибернетической модели является обратная связь. Она возникает как процесс между выходом одного элемента и входом другого, предыдущего элемента в данной системе и позволяет корректировать поведение и состояние системы.

Рассмотрим более подробно указанные элементы.

Для начала рассмотрим четвертый элемент кибернетической модели функционирования системы. В основе управления деятельностью любой организационной системы лежит принцип обратной связи. Он характеризует способность системы воспринимать и использовать информацию о результатах собственной деятельности для достижения цели оптимальным образом и в кратчайшие сроки.

Так, в кибернетике управление состоит в преобразовании информации. Система связи состоит из канала прямой связи (ПС), транслирующего входную (управляющую) информацию, и канала обратной связи (ОС), передающего данные о состоянии объекта управления. Внешняя среда (ВС) влияет на работу объекта управления, а также на механизм принятия управляющих решений (воздействий) в системе управления.

Систему управления организацией можно изобразить и как входной-выходной процесс — второй и третий элемент системы. Затем, организация реагирует на изменения внешней среды (приращение входящих ресурсов), происходит их оценка, принимаются новые решения,