А. Я. Аснис

Новые служебные преступления:
предпосылки криминализации и квалификация

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.35

ББК 67.408

А90

Рецензенты:
Максимов С. В., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник ИПРАН РАН;
Яни П. С., доктор юридических наук, профессор, главный редактор журнала «Уголовное право»

В монографии исследуются истоки и правовые последствия реформы общих пределов криминализации служебных преступлений в сфере публичных и частных интересов (гл. 30 и 23 УК РФ). Рассматриваются вопросы социальной обусловленности и квалификации новых видов служебных преступлений в сфере экономики, связанных с незаконным производством и обращением лекарств, медицинских изделий и БАД (ст. 235¹, 238¹ и 327² УК РФ), созданием финансовых пирамид (ст. 172² УК РФ), незаконным привлечением денежных средств дольщиков (ст. 200³ УК РФ), со злоупотреблениями при выполнении государственного оборонного заказа (ст. 201¹ и 285⁴ УК РФ) и осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (ст. 200⁴ и 200⁵ УК РФ), ответственность за которые была введена в 2015–2019 гг.

Анализируется новая законодательная инициатива Президента России, ограничивающая применение ст. 210 УК РФ в целях признания учредителя, руководителя или иного работника организации организатором, руководителем или членом преступного сообщества, если такая организация не была заведомо создана для совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений.

Предлагаются и обосновываются конкретные изменения отдельных статей УК РФ об ответственности за служебные преступления.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2021 г.

Адресуется адвокатам, представителям правоохранительных, судебных и законодательных органов, научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических вузов.

УДК 343.35

ББК 67.408

© Аснис А. Я., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Служебная преступность, бесспорно, относится к числу наиболее исследуемых криминальных феноменов в мире¹.

Только в нашей стране с момента вступления в силу действующего Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) 1 января 1997 г. были выполнены десятки значительных, в том числе диссертационных, исследований, посвященных уголовно-правовым и криминологическим аспектам служебных преступлений (прежде всего совершаемых в сфере экономики). Среди них нельзя не выделить работы Б. В. Волженкина, А. В. Галаховой, Л. Д. Гаухмана, Ю. Н. Демидова, Н. Ф. Кузнецовой, Н. А. Лопашенко, С. В. Максимова, В. С. Овчинского, А. А. Толкаченко, П. С. Яни¹².

К одной из внешних причин неснижающегося внимания научного сообщества да и правоприменителей, в том числе адвокатов, к теме служебной преступности нужно, по-видимому, отнести высокую нормотворческую активность нашего законодателя, связанную с поиском лучших решений в борьбе с этим социальным злом. Очевидным проявлением этой активности стало почти непрерывное реформирование системы уголовно-правовых запретов на различные формы общественно опасного использования служебного статуса.

Подлинную причину повышенного внимания государства и исследователей к теме служебной преступности, на наш взгляд, все же следует искать в особой чувствительности общества к недооценке той опасности, которой обладают всевозможные отклонения от установленного порядка несения публичной или частной службы, если они нарушают или могут нарушить наши законные интересы.

Нетерпимость общества к любым проявлениям незаконного использования лицом своего служебного статуса (руководителем или сотрудником органа власти, организации либо их подразделения) сегодня в полной мере распространяется и на собственников, владельцев и иных бенефициаров любого бизнеса.

История человечества при этом содержит множество подтверждений тому, что злоупотребления своим должностным, имущественным или профессиональным статусом ради собственного благополучия или выгоды близких обществом обычно не прощаются. Признаются допустимыми любые кары для оступившихся или полностью утративших чувство меры дозволенного чиновников, собственников и руководителей бизнеса.

В этой связи неудивительно, что в качестве главного средства наведения порядка и восстановления социальной справедливости, как правило, предлагаются различные меры по усилению строгости и неотвратимости уголовной ответственности.

С момента вступления в силу действующего УК РФ наибольшим изменениям были подвергнуты те его главы, в которых преимущественно и сосредоточены статьи об ответственности за служебные преступления, сопряженные с извлечением экономической выгоды.

Более четверти (63) из 246 федеральных законов о внесении изменений в УК РФ, принятых с 1 января 1997 г. по 1 января 2020 г., относились к статьям 22-й, 23-й, 30-й его глав. При этом 80% всех поправок приходится на последнее десятилетие (2009—2019 гг.). В частности, криминализации были подвергнуты суммарно 38 видов общественно опасного поведения, основным или дополнительным непосредственным объектом которых выступают общественные отношения, обеспечивающие интересы службы в частном и негосударственном секторах экономики (33 — в период с 2009 по 2019 г.)¹³.

Судя по данным официальной уголовной статистики, активное реформирование системы уголовно-правовых запретов на служебные преступления (прежде всего в сфере экономики), включая криминализацию нескольких десятков видов общественно опасного поведения, не привело к реальному ужесточению уголовной репрессии в отношении «белых» и «синих» воротничков, за исключением сферы служебных отношений в негосударственном секторе экономики (гл. 23 УК РФ), в которой основным субъектом преступлений (и уголовной ответственности) являются учредители и руководители коммерческих организаций.

Если в 2009 г. за преступления, предусмотренные статьями 22-й, 23-й и 30-й глав УК РФ, были осуждены к различным уголовным наказаниям 20 724 чел. (по статьям гл. 22 — 11 036 чел., гл. 23 — 346 чел., гл. 30 — 9342 чел.)¹⁴, то в 2018 г. общее число осужденных за преступления, предусмотренные статьями названных глав, составило 15 331 чел., т. е. снизилось за десятилетие более чем на четверть (гл. 22 — 7717 чел., гл. 23 — 368 чел., гл. 30 — 7246 чел.)¹⁵.

Из приведенных статистических данных о числе осужденных за совершение преступлений в сфере экономической деятельности, интересов службы в коммерческих и иных организациях и преступлений против интересов государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления следует, что нормотворческая активность законодателя в сфере борьбы со служебной преступностью была направлена вовсе не на усиление уголовной репрессии, а на ее дифференциацию, т. е., по сути, на детализацию общих уголовно-правовых запретов, формирование новой (уточненной) системы приоритетов уголовно-правовой борьбы со служебной преступностью.

Кроме того, нужно учитывать, что общие данные о статистике судимости за служебные преступления «нивелируют» нередко прямо противоположные тенденции, которые характерны для отдельных групп и видов служебных преступлений (например, для преступлений коррупционной направленности). Эти особенности судебной статистики затрагиваются в монографии по мере рассмотрения вопросов уголовной ответственности за отдельные новые виды преступлений.

Данные выводы в целом подтверждаются предлагаемым вниманию читателя анализом ключевых изменений, внесенных законодателем в систему норм об ответственности за служебные преступления в 2015—2019 гг., а также планируемых к внесению в УК РФ в ближайшее время.

В частности, речь идет о проекте федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» № 871811-7, который был внесен 26 декабря 2019 г. в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации (далее — Государственная Дума) Президентом России.

Этим законопроектом (наряду с иными изменениями) предложено дополнить примечание к ст. 210 УК РФ «Организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней)» новым пунктом, определяющим критерии неприменимости указанной статьи к учредителям, руководителям и работникам организации, зарегистрированной в качестве юридического лица, к руководителям и работникам их структурных подразделений¹⁶.

Законопроекты, официально внесенные в Государственную Думу и затрагивающие вопросы ответственности за служебные преступления, но возвращенные субъекту законодательной инициативы, в настоящей работе не рассматриваются. Тем не менее некоторые из них заслуживают упоминания, поскольку касаются чувствительных для общества проблем.

Так, 14 мая 2019 г. инициатору был возвращен проект федерального закона № 700448-7 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации в части установления дополнительной ответственности должностных лиц, лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации или государственные должности субъекта Российской Федерации, а равно главы органа местного самоуправления», который предусматривал дополнение УК РФ новой ст. 2862 об ответственности за оскорбление, совершенное должностным лицом¹⁷.

Поскольку предлагаемая вниманию читателя работа является, по сути, продолжением опубликованной автором в 2005 г. монографии, посвященной общим проблемам законодательного закрепления и применения уголовно-правовых норм об ответственности за служебные преступления, большинство общих вопросов и их предысторию было решено опустить в надежде на доступность этой публикации¹⁸.

Вместе с тем некоторые общие вопросы (в частности, вопрос о субъекте служебных и в том числе должностных преступлений) все же подвергаются дополнительному исследованию (гл. 1 настоящей монографии).

Наряду с анализом традиционных для современной отечественной учебной и научной литературы по уголовному праву вопросов квалификации тех видов служебных преступлений в сфере экономики, ответственность за которые была введена в 2015—2019 гг. (незаконное производство и обращение лекарств, медицинских изделий и биологически активных добавок к пище (БАД) — ст. 2351, 2381 и 3272 УК РФ, создание финансовых пирамид — ст. 1722 УК РФ, незаконное привлечение денежных средств дольщиков — ст. 2003 УК РФ, злоупотребления при выполнении государственного оборонного заказа — ст. 2011 и 2854 УК РФ и осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд — ст. 2004 и 2005 УК РФ), автор счел оправданным относительно подробно рассмотреть также вопросы социальной обусловленности, инициирования и парламентского обсуждения соответствующих новелл.

На наш взгляд, такой подход позволит читателю не только лучше понять подлинные цели, которые преследовал законодатель, криминализуя те или иные формы общественно опасного поведения публичных и непубличных служащих, но и оценить обоснованность и целесообразность предлагаемого автором толкования признаков впервые криминализованных видов деяний и мер по совершенствованию соответствующего законодательного материала.

Автор также считает своим долгом высказать слова признательности рецензентам за полезные замечания и рекомендации по настоящей работе.

Глава 1.
ОБЩАЯ РЕФОРМА ПРЕДЕЛОВ КРИМИНАЛИЗАЦИИ СЛУЖЕБНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ ПУБЛИЧНЫХ И ЧАСТНЫХ ИНТЕРЕСОВ (ГЛ. 23 И 30 УК РФ)

Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления представляют собой самостоятельный род должностных и служебных преступлений, совершаемых в государственном секторе. Ответственность за преступления, входящие в рассматриваемую группу, предусмотрена одноименной гл. 30 Уголовного кодекса РФ. Лишь единожды (в конце 2008 г.) законодатель предпринял попытку расширить границы этого сектора, включив в круг субъектов соответствующих преступлений иностранных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций (п. 5 примечаний к ст. 285 УК РФ)⁹. Тем самым был положен конец длившемуся более десяти лет теоретическому и практическому спору¹⁰ о допустимости (вопреки букве закона) применения к должностным лицам органов власти иностранных государств и должностным лицам международных организаций норм, закрепленных в гл. 30, а не в гл. 23 УК РФ¹¹.

Менее чем через три года, с принятием Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции»¹², законодатель отчасти восстановил традиционный подход, ограничив круг преступлений, за которые по УК РФ могут нести ответственность иностранные должностные лица и должностные лица публичной международной организации, по сути, получением взятки (ст. 290 УК РФ).

Данное решение представляется нам крайне спорным в силу того, что получение взятки указанными категориями лиц не может наносить вреда общественным отношениям, обеспечивающим интересы государственной власти России, государственной службы в России или службы в органах местного самоуправления в России, подрывать авторитет названных институтов в общественном сознании. В качестве основного непосредственного объекта данного преступления в отсутствие в УК РФ главы (раздела), объединяющей(-го) запреты на преступления против установленного международными договорами России правопорядка, по нашему мнению, следует рассматривать общественные отношения, обеспечивающие основы конституционного строя России (гл. 29 УК РФ), в части, относящейся к международным договорам Российской Федерации, которые являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ) и одновременно элементом основ конституционного строя Российской Федерации в силу требований ч. 1 ст. 16 Конституции РФ.

Анализ статистики уголовно-правового нормотворчества показывает, что из 246 федеральных законов, которыми были внесены изменения в УК РФ с момента его вступления в силу с 1 января 1997 г., по состоянию на 1 января 2020 г. 12 непосредственно затрагивали положения, закрепленные в статьях гл. 30 УК РФ¹³. Этими законами был значительно расширен круг уголовно наказуемых деяний в сфере публичной власти и публичной службы (8 новых основных составов преступлений). Тем самым законодатель продолжил развивать тенденцию усиления уголовно-правового контроля за соблюдением служебных правил поведения¹⁴.

Простое сопоставление приведенных цифр с аналогичными данными по другим главам УК РФ показывает, что для российского законодателя уголовная репрессия в отношении носителей государственной власти и публичных служащих была и остается в центре внимания.

Наиболее существенные изменения в гл. 30 УК РФ (значение которых экспертами до настоящего времени не оценено в полной мере) были внесены в 2015—2016 гг. Применительно к данной главе настоящей работы внимание сосредоточено на ключевых, с нашей точки зрения, проблемах социальной обусловленности и применения уголовно-правовых и административно-правовых норм, затронутых изменениями, внесенными Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 265-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 265)¹⁵ и Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 324-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 324) в статьи гл. 23 и 30 УК РФ¹⁶.

Федеральным законом № 265-ФЗ, вступившим в силу 24 июля 2015 г.: 1) расширен круг субъектов злоупотребления должностными полномочиями (п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ) за счет должностных лиц государственных компаний, государственных и муниципальных унитарных предприятий, акционерных обществ, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям; 2) криминализован способ совершения халатности (ч. 1 ст. 293 УК РФ), выражающийся в неисполнении или ненадлежащем исполнении должностным лицом своих обязанностей по должности (в дополнение к уже наказуемому способу совершения халатности в виде неисполнения своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе); 3) выделен новый квалифицированный состав халатности, сопряженной с причинением особо крупного ущерба, т. е. ущерба на сумму, превышающую 7 млн 500 тыс. руб. (новая часть 11 ст. 293 УК РФ, новая редакция примечания к ст. 293 УК РФ); 4) второй квалифицированный состав халатности (ч. 2 ст. 293 УК РФ) дополнен альтернативным последствием в виде причинения тяжкого вреда здоровью человека по неосторожности.

Оценивая влияние названных изменений на квалификацию преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, по нашему мнению, нельзя не учитывать следующих обстоятельств, которым, на наш взгляд, не уделено достаточного внимания в современной научной литературе, посвященной рассматриваемой новелле¹⁷.

Указанные новеллы были разработаны во исполнение п. 1 поручения Президента РФ Д. А. Медведева от 13 января 2012 г. Пр-108, данного по итогам совещания «О мерах по обеспечению подготовки и проведения тестовых соревнований зимне-весеннего сезона 2012 года, XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в Сочи»¹⁸.

Этим документом Правительству РФ было поручено представить предложения об усилении мер ответственности: а) руководителей созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями некоммерческих организаций, государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также акционерных обществ, контрольный пакет акций которых принадлежит государству, за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей, повлекшее за собой причинение существенного вреда охраняемым законом интересам государства и общества (п. 1 «а» и «б»); б) руководителей и собственников организаций, независимо от формы собственности, за невыполнение обязательств по договорам, заключенным в целях решения государственных и муниципальных задач, повлекшее за собой причинение существенного вреда охраняемым законом интересам государства и общества (п. 1 «б»). Оснований для издания рассматриваемого поручения к этому времени было уже более чем достаточно¹⁹.

Таким образом, изначально перед разработчиком стояла задача поиска нормативно-правовых решений, которые бы обеспечивали привлечение к юридической ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей руководителей любых, а не только контролируемых государством организаций.

При этом нужно учитывать, что уголовная ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязанностей по должности руководителем коммерческой или иной организации, а также некоммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным учреждением (в том числе руководителями ГУП и МУП), которое совершалось не только вопреки законным интересам этой организации, но и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, при условии, что такое деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, на момент издания распоряжения должна была наступать по ст. 201 УК РФ («Злоупотребление полномочиями»).

Таким образом, разумно предположить, что Правительству РФ были поставлены задачи по разработке предложений, направленных на усиление мер ответственности руководителей любых организаций:

1) ненадлежащим образом (в том числе недобросовестно или небрежно) исполняющих обязанности по должности, вне связи с интересами этих организаций, мотивами и целями такого ненадлежащего исполнения обязанностей, и причинивших существенный вред «охраняемым законом интересам государства и общества» по неосторожности²⁰;

2) не выполняющих обязательства по договорам, заключенным в целях решения государственных и муниципальных задач, и вследствие этого причинивших аналогичный вред (так же вне связи с интересами этих организаций, мотивами и целями такого невыполнения).

Однако, как показывает анализ разработанного в соответствии с рассматриваемым поручением Президента РФ проекта федерального закона № 394011-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²¹ (далее — Законопроект № 394011-6), ни задачу криминализации халатного поведения в негосударственном секторе экономики, ни задачу криминализации неисполнения договорных обязательств не удалось решить в том виде, в котором они были сформулированы в рассматриваемом поручении Президента России²².

На наш взгляд, одной из причин неисполнения названного поручения Президента РФ стала «плохая совместимость» закрепленного в ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) определения понятия предпринимательской деятельности как самостоятельной и осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, т. е. деятельности, сопряженной с вероятностью причинения вреда, и института неосторожной формы вины, закрепленного в ст. 26 УК РФ.

Уже после внесения в Государственную Думу Законопроекта № 394011-6 законодатель предпринял еще одну попытку «смягчить» это несоответствие путем дополнения ГК РФ новой ст. 531 «Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица». Данная норма закрепила обязанность лица, «которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени… возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине».

По смыслу абз. 2 п. 1 ст. 531 ГК РФ такое лицо признается виновным, «если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску»²³ (выделено нами. — А. А.). Данное правило было распространено и на членов коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех, кто голосовал против решения, повлекшего причинение юридическому лицу убытков, или, «действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании» (п. 2 ст. 531 ГК РФ). Для лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания перечисленным выше лицам (что относится к особенностям управления публичными обществами), установлено правило «действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно».

При этом признаются ничтожными (п. 5 ст. 531 ГК РФ) любые соглашения об устранении или ограничении ответственности названных категорий лиц при совершении ими недобросовестных действий (для публичных обществ также при совершении «неразумных действий»)²⁴. Данная новелла, на наш взгляд, не только создала своеобразный алгоритм сближения цивилистической и уголовно-правовой моделей виновной ответственности руководителей организаций, но и обострила дискуссию о пределах рассмотрения гражданского иска в уголовном процессе²⁵.

Другой причиной неисполнения рассматриваемого поручения Президента РФ от 13 января 2012 г., несомненно, стала сохраняющаяся и по сей день нормативная неразработанность использованных в нем понятий государственная задача и муниципальная задача (не следует путать с государственным (муниципальным) заданием для бюджетных организаций — ст. 692 Бюджетного кодекса РФ). Таким образом, указанные понятия могли быть и были истолкованы исполнителем поручения (Правительством РФ) самостоятельно.

На наш взгляд, нельзя также не обратить внимания и на то, что при реализации поручения Президента РФ от 13 января 2012 г. в части, касающейся необходимости усиления ответственности руководителей и собственников организаций, независимо от формы собственности, за невыполнение обязательств по договорам, заключенным «в целях решения государственных и муниципальных задач», поиск решения был связан в большей степени с совершенствованием мер административной ответственности.

Статьей 3 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 265-ФЗ ст. 7.32 «Нарушение порядка заключения, изменения контракта» Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) была дополнена ч. 7, согласно которой «действия (бездействие), повлекшие неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, с причинением существенного вреда охраняемым законом интересам общества и государства», при условии, что такие действия (бездействие) не являются преступлением, применительно к должностным лицам и индивидуальным предпринимателям²⁶ наказываются административным штрафом в размере от 5 до 15% стоимости неисполненных обязательств, предусмотренных контрактом на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, но не менее 30 тыс. руб., или дисквалификацией на срок до 2 лет.

Данные меры, на наш взгляд, не только сопоставимы с наказаниями, предусмотренными ст. 293 или 201 УК РФ, но и могут превышать их в части размера штрафной репрессии. Так, в соответствии с санкцией нормы, закрепленной в ч. 11 ст. 293 УК РФ (введенной тем же Федеральным законом № 265-ФЗ), максимальный размер штрафа может составлять 500 тыс. руб. или соответствовать размеру заработной платы или иного дохода осужденного лица за 3 года. Таким образом, минимальный размер административного штрафа за неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом, сумма которого превышает 10 млн руб., почти всегда будет превышать максимальный размер штрафа, назначаемого в качестве уголовного наказания. Учитывая, что ответственность по ч. 11 ст. 293 УК РФ может наступать в случае, если сумма ущерба для гражданина, организации или государства превысила 7,5 млн руб., имущественное уголовное наказание для большинства потенциальных нарушителей этого запрета будет предпочтительнее самого мягкого административного штрафа.

Разумеется, это условное сравнение может нивелироваться возможностями судейского усмотрения и многими дополнительными отрицательными последствиями, которые сопровождают уголовное наказание. Нельзя также не учитывать, что предусмотренные ч. 7 ст. 7.32 КоАП РФ меры ответственности (в отличие от мер, перечисленных в ст. 293 УК РФ) буквально не распространяются на случаи причинения существенного вреда гражданам и организациям. Отсутствие применительно к составу рассматриваемого административного правонарушения указания на организацию как на возможного потерпевшего в том значении, которое использовано в ст. 25.2 КоАП РФ, существенно снижает, на наш взгляд, эффективность данной нормы как инструмента защиты охраняемых законом интересов всех субъектов контрактной системы.

Например, согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 15 июля 2016 г.), государственным заказчиком является не только государственный орган, но и государственные корпорации «Росатом» и «Роскосмос», органы управления государственными внебюджетными фондами, а также государственные казенные учреждения, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации²⁷.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что на дату принятия Федеральный закон № 265-ФЗ был далек от совершенства и содержал ряд спорных, противоречивых или недостаточных положений для достижения тех целей, которые были определены поручением Президента РФ от 13 января 2012 г. Пр-108. Поскольку многие из этих положений не могут быть исправлены правоприменителем (в том числе посредством разъяснения правоприменительной практики высшей судебной инстанцией по делам об административных правонарушениях и по уголовным делам), то указанные проблемы могут быть разрешены лишь самим законодателем.

Одновременно анализ рассматриваемого закона не может не привести к выводу о сохраняющейся противоречивости современной уголовной политики в сфере экономики. Наряду с тенденцией снижения уровня уголовной репрессии в отношении представителей бизнеса, достаточно детально рассмотренной в современной научной литературе по уголовному праву и уголовному процессу²⁸, существует и другая тенденция — тенденция ужесточения уголовно-правового и административно-правового контроля за бизнесом, использующим бюджетные, а равно внебюджетные средства, находящиеся под прямым или косвенным контролем государства.

Федеральным законом № 324, вступившим в силу 15 июля 2016 г., в части, относящейся к служебным преступлениям, ответственность за которые предусмотрена статьями УК РФ в гл. 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» и гл. 30 «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления», были внесены следующие изменения:

1. применительно к коммерческому подкупу, ответственность за который предусмотрена ст. 204 УК РФ, дополнительно дифференцированы и последовательно депенализированы основные составы и, напротив, пенализированы квалифицированные составы активного и пассивного коммерческого подкупа, в частности: а) конкретизирован основной состав активного коммерческого подкупа (ч. 1 ст. 204 УК РФ) — устранена неопределенность, касающаяся незаконности оказываемых виновным лицом услуг имущественного характера, предоставляемых таким лицом иных имущественных прав лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации; б) к действиям, составляющим объективную сторону состава активного коммерческого подкупа, отнесены также незаконная передача денег, ценных бумаг, иного имущества, незаконное оказание услуг имущественного характера или предоставление иных имущественных прав, которые осуществляются по указанию лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, в отношении иного физического или юридического лица (не самого виновного лица); в) в качестве альтернативного условия передачи (оказания, предоставления) лицу, выполняющему управленческие функции, предмета коммерческого подкупа предусмотрено условие совершения таким лицом действия (бездействия) в интересах иного лица (не самого подкупающего); г) характер действий (бездействия), ожидаемых(-ого) со стороны подкупаемого лица, недвусмысленно ограничен такими действиями (бездействием), которые входят в служебные полномочия последнего либо совершению которых последний может способствовать с использованием своего служебного положения (так называемое «незаконное вознаграждение за законные действия»); д) косвенно определены размеры предмета активного коммерческого подкупа без отягчающих обстоятельств — его сумма (стоимость) должна быть больше 10 тыс. руб. (ст. 2042 УК РФ) и меньше или равна 25 тыс. руб. (ч. 2 ст. 2041 УК РФ).

Тем самым законодатель сделал еще один шаг к обеспечению большей определенности основного состава активного коммерческого подкупа и «симметрии» составов активного коммерческого подкупа и взяткодательства (ст. 291 УК РФ). Ту же цель законодатель, по-видимому, преследовал, дополняя признак связи совершаемых в пользу подкупающего лица действий с занимаемым подкупаемым лицом служебным положением признаком, указывающим также на связь таких действий (бездействия) с полномочиями последнего, способствующими совершению нужных подкупающему лицу действий (бездействия).

2. в санкции нормы, закрепленной в ч. 1 ст. 204 УК РФ: а) минимальный и максимальный размеры штрафа, исчисляемого за основе критерия кратности размеру предмета (сумме) коммерческого подкупа, снижены в среднем более чем в два раза (максимальный размер штрафа, исчисляемого таким способом, не может превышать 20-кратной суммы коммерческого подкупа против 50-кратной в прежней редакции статьи); б) в качестве альтернативного названному виду штрафа указан также штраф, исчисляемый в абсолютных показателях (до 400 тыс. руб.) или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев; в) принудительные работы заменены на исправительные работы с меньшим максимальным сроком; г) максимальный размер наказания в виде лишения свободы снижен с 3 до 2 лет (со штрафом в размере до 5-кратной суммы коммерческого подкупа).

3. в качестве квалифицирующего признака состава активного коммерческого подкупа (ч. 2 ст. 204 УК РФ) указан значительный размер деяния, очерченного в ч. 1 ст. 204 УК РФ. Согласно п. 1 примечаний к ст. 204 УК РФ, значительным размером коммерческого подкупа признается сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающая 25 тыс. руб. При этом максимальный размер наказания в виде лишения свободы (3 года) установлен на уровне наказания за активный коммерческий подкуп без квалифицирующих признаков, предусмотренных в прежней редакции ч. 1 ст. 204 УК РФ.

4. в ч. 3 ст. 204 УК РФ наряду с ранее предусмотренными в ч. 2 той же статьи квалифицирующими признаками совершения коммерческого подкупа группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а также для выполнения заведомо незаконных действий (бездействия) указан признак крупного размера деяния. В соответствии с примечанием к ст. 204 УК РФ крупным размером коммерческого подкупа признана сумма, равная 150 тыс. руб. При этом максимальный размер наказания в виде лишения свободы за данное преступление увеличен до 7 лет со штрафом в размере 30-кратной суммы коммерческого подкупа и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком на 3 года. Ранее за аналогичное преступление (за исключением деяния в крупном размере) максимальный размер наказания составлял 6 лет лишения свободы.

5. в ч. 4 ст. 204 УК РФ для деяний, предусмотренных в ч. 1 и п. «а» и «б» ч. 3 той же статьи предусмотрен квалифицирующий признак совершения активного коммерческого подкупа в особо крупном размере (т. е. на сумму свыше 1 млн руб. — примечания к ст. 204 УК РФ). В качестве наиболее строгого наказания за данное преступление законодатель предусмотрел лишение свободы сроком на 8 лет со штрафом в размере 40-кратной суммы коммерческого подкупа и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком на 5 лет. Ранее максимальное наказание за данное преступление не могло превышать 6 лет (ч. 2 ст. 204 УК РФ).

6. Часть 5 ст. 204 УК РФ содержит описание основного состава так называемого пассивного коммерческого подкупа, который заключается в незаконном получении лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, перечисленных в ч. 1 той же статьи благ, за совершение в интересах подкупающего или иных лиц действий (бездействия), которые входят в служебные полномочия такого лица либо совершению которых последний может способствовать с использованием своего служебного положения. При конструировании основного состава пассивного коммерческого подкупа законодатель обеспечил «зеркальное» отражение признаков новой редакции основного состава активного коммерческого подкупа, изложенного в ч. 1 той же статьи. Одновременно законодатель более чем в два раза снизил максимальный размер наиболее строгого наказания за данное преступление — с 7 до 3 лет лишения свободы (со штрафом в размере до 15-кратной суммы коммерческого подкупа или без такового).

7. в ч. 6, 7 и 8 ст. 204 УК РФ сформулированы квалифицированные составы пассивного коммерческого подкупа, в которых законодатель использовал те же признаки, что и при конструировании составов активного коммерческого подкупа, изложенных в ч. 2—4 той же статьи, за исключением признака, предусмотренного в п. «б» ч. 7 ст. 104 УК РФ, указывающего на сопряженность пассивного коммерческого подкупа с вымогательством предмета подкупа (данный признак был использован в прежней редакции ст. 204 УК РФ). При этом размеры наиболее строгих наказаний за совершение пассивного коммерческого подкупа с отягчающими обстоятельствами установлены на уровне 5, 9 и 12 лет лишения свободы, т. е. в целом не превышают максимального размера наиболее строгого наказания, предусмотренного прежней редакцией ч. 4 ст. 204 УК РФ. При этом, однако, определенность наказаний за пассивный коммерческий подкуп при отягчающих обстоятельствах возросла за счет повышения нижнего предела наказания в виде лишения свободы. Следует заключить, что наказание за квалифицированные составы пассивного коммерческого подкупа однозначно может рассматриваться как более строгое применительно к подкупу, совершенному в особо крупном размере, т. е. на сумму свыше 1 млн руб.

Таким образом, сравнительный анализ норм прежней и действующей редакций ст. 204 УК РФ позволяет, в частности, сделать вывод о том, что при прочих равных обстоятельствах совершение коммерческого подкупа до вступления в силу Федерального закона № 324 (т. е. до 15 июля 2016 г.) на сумму менее 25 тыс. руб. подлежит переквалификации по ч. 1 или 5 ст. 204 УК РФ в действующей редакции. Напротив, совершение коммерческого подкупа на сумму свыше 1 млн руб. до указанной даты не подлежит переквалификации по ч. 4 и 8 действующей редакции ст. 204 УК РФ, поскольку в последних предусмотрены более строгие наказания за те же деяния.

Сформулированное в п. 2 примечаний к действующей редакции ст. 204 УК РФ одно из альтернативных условий освобождения лица, совершившего активный коммерческий подкуп в любые их формы, предусмотренные ч. 1—4 данной статьи, от уголовной ответственности, в сравнении с аналогичным определением такого условия в примечании к ранее действовавшей редакции рассматриваемой статьи (наличие вымогательства), содержит важную конкретизацию предмета такого вымогательства (предмет подкупа). Таким образом, исходя из буквы закона, не может быть освобождено от уголовной ответственности в соответствии с п. 2 примечаний к ст. 204 УК РФ лицо, у которого вымогали иное имущество.

Рассматриваемым Федеральным законом гл. 23 УК РФ была дополнена новой ст. 2041, которая устанавливает ответственность за посредничество в коммерческом подкупе, т. е. непосредственную передачу предмета коммерческого подкупа (незаконного вознаграждения) по поручению лица, передающего предмет коммерческого подкупа, или лица, получающего предмет коммерческого подкупа, либо иное способствование этим лицам в достижении или реализации соглашения между ними о передаче и получении предмета коммерческого подкупа.

Обязательным признаком основного состава рассматриваемого преступления, относящимся к предмету посредничества в коммерческом подкупе, является значительный размер такого предмета, который соответствует значительному размеру коммерческого подкупа применительно к ст. 204 УК РФ: сумма (стоимость), превышающая 25 тыс. руб. (п. 1 примечаний к ст. 204 УК РФ).

Данная новелла, несомненно, создает необходимость внесения изменений в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 3 декабря 2013 г. № 33 «О внесении изменений в постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 года № 2 “О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания” и от 9 июля 2013 года № 24 “О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях” (с изменениями и дополнениями)²⁹, согласно которому в случае, когда «лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, отказалось принять… предмет коммерческого подкупа, действия лица, непосредственно направленные на их передачу, подлежат квалификации как покушение на преступление, предусмотренное… частью 1 или частью 2 статьи 204 УК РФ»³⁰.

С 15 июля 2016 г. такие действия должны подлежать квалификации как покушение на посредничество в коммерческом подкупе, т. е. по ст. 2041 УК РФ.

Аналогичные изменения, на наш взгляд, должны быть внесены и в абз. 2 п. 12 рассматриваемого постановления Пленума Верховного Суда РФ для случая, когда «условленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, действия которых были непосредственно направлены на их передачу или получение».

Одновременно рассматриваемая новелла создает определенные сложности для квалификации посредничества в пассивном коммерческом подкупе, предусмотренном ч. 5 ст. 204 УК РФ, т. е. на сумму, равную или меньшую, чем 25 тыс. руб.

Согласно указанной норме максимальный размер наиболее строгого наказания за пособничество, выражающееся в непосредственной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, соответствующих благ на сумму, равную или меньшую 25 тыс. руб. (ч. 5 ст. 204 УК РФ), превышает максимальный размер наиболее строгого наказания за посредничество в коммерческом подкупе в таком же размере (3 и 2 года лишения свободы соответственно). Данная проблема, на наш взгляд, может быть разрешена лишь самим законодателем.

Частью 2 ст. 2041 УК РФ предусмотрена ответственность за посредничество в коммерческом подкупе при наличии отягчающих обстоятельств, аналогичных перечисленным в ч. 3 и 7 ст. 204 УК РФ (за исключением такого квалифицирующего признака пассивного коммерческого подкупа, как сопряженность с вымогательством предмета подкупа).

При этом максимальное наказание для посредника в коммерческом подкупе (исполнителя посредничества) может включать лишение свободы сроком на 5 лет со штрафом в размере 30-кратной суммы коммерческого подкупа и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком на 5 лет, что существенно меньше максимального размера наказания для иных пособников (например, лиц, содействовавших совершению преступления советами, указаниями, представлением информации (ч. 5 ст. 33 УК РФ): и в активном (ч. 3 ст. 204 УК РФ), и в пассивном (ч. 7 ст. 204 УК РФ) коммерческом подкупе.

Данное противоречие, на наш взгляд, не может быть во всех случаях устранено лишь правоприменителем (судьей), поскольку соответствующие виды преступлений относятся к разным категориям (ст. 15 УК РФ).

В ч. 3 рассматриваемой статьи предусмотрена ответственность за посредничество в коммерческом подкупе, совершенное в особо крупном размере, т. е. на сумму свыше 1 млн руб. Наиболее строгое наказание за это преступление, установленное законодателем, создает для правоприменителя проблемы, аналогичные рассмотренным выше.

Наконец, ч. 4 ст. 2041 УК РФ предусмотрена ответственность за усеченный состав посредничества в коммерческом подкупе, когда оконченный состав преступления образует само обещание или предложение посредничества в коммерческом подкупе.

Анализ санкции соответствующей нормы показывает, что при ее конструировании законодатель, по-видимому, допустил логическую ошибку, заключающуюся в том, что признанное оконченным составом приготовление к посредничеству может наказываться строже (4 года лишения свободы со штрафом в размере 15-кратной суммы коммерческого подкупа и лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком на 3 года), чем оконченное посредничество в коммерческом подкупе, предусмотренное ч. 1 ст. 2041 УК РФ.

Сформулированное в примечании к рассматриваемой статье условие освобождения от уголовной ответственности за посредничество в коммерческом подкупе (активное способствование раскрытию и (или) расследованию преступления и добровольное сообщение о совершенном преступлении в орган, имеющий право возбудить уголовное дело), в отличие от аналогичных условий, перечисленных в п. 2 примечаний к ст. 204 УК РФ, сформулировано как единое условие, а не как альтернативные условия, что, на наш взгляд, также является юридико-технической ошибкой, а не осознанным решением законодателя³¹.

Одновременно с выделением посредничества в коммерческом подкупе в самостоятельный состав преступления (по аналогии с посредничеством во взяточничестве, предусмотренным ст. 2911 УК РФ) законодатель тем же Федеральным законом № 324 выделил в самостоятельный состав преступления и мелкий коммерческий подкуп, закрепив соответствующий запрет в новой ст. 2042 УК РФ.

В качестве критерия, разграничивающего основные составы активного и пассивного коммерческого подкупа, предусмотренного соответственно ч. 1 и 5 ст. 204 УК РФ, и состав мелкого коммерческого подкупа, предусмотренного ст. 2042 УК РФ, следует рассматривать размер предмета мелкого коммерческого подкупа — его сумма (стоимость) должна составлять 10 тыс. руб. или меньше (не превышать 10 тыс. руб.). В качестве наиболее строгого наказания за мелкий коммерческий подкуп законодатель предусмотрел ограничение свободы сроком на 1 год.

Квалифицирующим признаком состава мелкого коммерческого подкупа законодатель определил наличие судимости за совершение любого из преступлений, предусмотренных ст. 204, 2041 или 2042 УК РФ. Тем самым законодатель вновь (в третий раз после 2012 г.) подтвердил отказ от своего прежнего принципа недопустимости использования признака судимости (в том числе специальной судимости) в качестве квалифицирующего признака состава преступления³².

При этом остались неясными мотивы невключения законодателем в перечень преступлений, судимость за которые должна учитываться при решении вопроса о квалификации содеянного по ч. 2 ст. 2042 УК РФ, других служебных преступлений, связанных с подкупом (в частности, различных форм взяточничества).

В качестве наиболее строгого наказания за квалифицированный мелкий коммерческий подкуп законодатель определил 1 год лишения свободы.

Устанавливая обособленную в отдельной статье УК РФ ответственность за мелкий коммерческий подкуп, которая наступает при условии, что размер (сумма, стоимость) предмета данного преступления не превышает 10 тыс. руб., законодатель, по мнению автора, дал правоприменителю ясный сигнал о том, что незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, или незаконное получение таким лицом денег или иных имущественных благ на сумму, равную или меньшую указанной, даже за совершение законных действий (бездействие) не может рассматриваться как малозначительное преступление. При этом нужно учитывать, что критерий запрета на дарение на сумму свыше 3 тыс. руб., установленный ст. 575 ГК РФ, может относиться лишь к некоторым категориям лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях.

Условия освобождения лица, совершившего передачу предмета мелкого коммерческого подкупа, указанные в примечании к ст. 2042 УК РФ, в сущности, не отличаются от условий освобождения от уголовной ответственности за активный коммерческий подкуп, изложенных в п. 2 примечаний к ст. 204 УК РФ.

Изменения, внесенные Федеральным законом № 324 в гл. 30 УК РФ, аналогичны изменениям, внесенным в гл. 23 УК РФ, с некоторыми отличиями.

В частности, применительно к нормам об ответственности за получение взятки должностным лицом, иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации (ст. 290 «Получение взятки» УК РФ) законодатель отказался от идеи более глубокой дифференциации ответственности за данное преступление, которая была использована применительно к нормам об ответственности за пассивный коммерческий подкуп (ч. 5—8 ст. 204 УК РФ), за счет изменений, касающихся санкций соответствующих норм. Вместе с тем в санкциях всех норм, закрепленных в ст. 290 УК РФ, в качестве альтернативного штрафу наказания, исчисляемого на основе критерия кратности размеру предмета взятки, указан штраф, исчисляемый в абсолютных показателях. При этом верхние пределы «кратных» штрафов за совершение квалифицированных составов получения взятки не были снижены, подобно тому как это было сделано в ч. 5—8 ст. 204 УК РФ.

Таким образом, законодатель расширил пределы судейского усмотрения для целей решения вопроса о назначении наказания в виде штрафа за получение взятки соответствующими категориями должностных лиц, что, на наш взгляд, требует официальных разъяснений со стороны высшей судебной инстанции по уголовным делам (например, посредством внесения изменений в упоминавшееся ранее постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 3 декабря 2013 г. № 33).

Тем же законом в санкции норм об ответственности за квалифицированные виды получения взятки (ч. 2—5 ст. 291 УК РФ) включено в качестве дополнительного к лишению свободы альтернативное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на определенный срок, что, несомненно, должно рассматриваться как пенализация получения взятки и учитываться при применении положений ст. 10 УК РФ, относящихся к применению обратной силы уголовного закона, усиливающего наказание.

Федеральным законом № 324 также были внесены изменения в п. 2 примечаний к ст. 290 УК РФ в части, касающейся распространения соответствующего определения на понятие иностранного должностного лица, в отношении которого может быть осуществлена уголовно наказуемая провокация взятки (ст. 304 УК РФ). При этом в силу требований ч. 2 ст. 3 остался неясным вопрос о применимости к ст. 304 УК РФ содержащегося в том же пункте примечаний к ст. 290 УК РФ определения понятия должностного лица публичной международной организации.

Изменения, внесенные Федеральным законом № 324 в ст. 291 «Дача взятки» УК РФ, аналогичны, по сути, изменениям, внесенным в ч. 1—4 ст. 204 УК РФ, с учетом рассмотренной специфики сопоставимых изменений, внесенных в ст. 290 УК РФ. Вместе с тем применительно к составу дачи взятки в значительном размере (т. е. на сумму свыше 25 тыс. руб. — п. 1 примечаний к ст. 290 УК РФ) законодатель существенно повысил верхний предел наказания в виде лишения свободы (с 3 до 5 лет), что также должно учитываться при применении положений ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, усиливающего наказание.

Как показывает анализ, в результате изменений, внесенных рассматриваемым Федеральным законом в ст. 291¹ УК РФ «Посредничество во взяточничестве», были:

а) частично депенализирован основной состав такого посредничества (ч. 1) посредством снижения верхнего предела наказания в виде лишения свободы (с 5 до 4 лет);

б) снижены минимальный и максимальный размеры штрафа, исчисляемого на основе критерия кратности размеру предмета (сумме) взятки, который может быть назначен посредничество во взяточничестве при наличии отягчающих обстоятельств (ч. 2—4 ст. 291¹ УК РФ); и, напротив,

в) усилено (хотя и неоднозначно)³³ наказание за обещание или предложение посредничества во взяточничестве (ч. 5 ст. 291¹ УК РФ) посредством увеличения верхнего предела наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (с 3 до 5 лет), которое может назначаться в качестве дополнительного наказания к наиболее строгому основному наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет.

Для вычленения состава мелкого взяточничества (ст. 2912 УК РФ) из общего состава взяточничества в Федеральном законе № 324 был использован тот же подход, что и при вычленении состава мелкого коммерческого подкупа от общего состава коммерческого подкупа (размер предмета преступления не должен превышать 10 тыс. руб.). При этом, однако, максимальные возможные наказания за мелкое взяточничество существенно меньше наиболее строгих наказаний за совершение сопоставимых составов мелкого коммерческого подкупа.

Как показывает выполненный нами анализ изменений, внесенных в гл. 23 и 30 УК РФ Федеральным законом № 324, заявленная в пояснительной записке к соответствующему законопроекту № 1079243-6 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в части)», цель усиления уголовной ответственности за преступления коррупционной направленности³⁴ применительно к служебным преступлениям, предусмотренной статьями гл. 23 и 30 УК РФ, вряд ли может считаться достигнутой без устранения выявленных противоречий и иных недостатков рассмотренных новелл, которые могут приводить к существенному искажению первоначального замысла законодателя.

Если в 2015 г. за все преступления коррупционной направленности³⁵, ответственность за которые предусмотрена статьями гл. 23 и 30 УК РФ, было осуждено 7517 чел.³⁶, то в 2018 г. (несмотря на меры по усилению уголовной ответственности за преступления коррупционной направленности) число осужденных за совершение служебных преступлений той же категории (включая деяния, криминализированные в 2015—2016 гг.) снизилось до 5542 чел. (включая лиц, деяния которых были переквалифицированы с иных составов обвинения)³⁷.

Общее число осужденных за впервые криминализованные рассмотренными выше федеральными законами служебные преступления в 2018 г. составило: по ст. 2041 УК РФ «Посредничество в коммерческом подкупе» — 27 чел. (в 2017 г. — 22 чел.); ст. 2042 «Мелкий коммерческий подкуп» — 15 чел. (в 2017 г. — 35 чел.); ст. 2912 «Мелкое взяточничество» — 2408 чел. (в 2017 г. — 2495 чел.); ч. 11 ст. 293 «Халатность, повлекшая причинение особо крупного ущерба» — 6 чел. (в 2017 г. — 2 чел.)³⁸.

Глава 2.
НЕЗАКОННЫЕ ПРОИЗВОДСТВО И ОБРАЩЕНИЕ ЛЕКАРСТВЕННЫХ СРЕДСТВ, МЕДИЦИНСКИХ ИЗДЕЛИЙ И БИОЛОГИЧЕСКИ АКТИВНЫХ ДОБАВОК (СТ. 235.1, 238.1 И 327.2 УК РФ): ПРЕДЫСТОРИЯ КРИМИНАЛИЗАЦИИ, НЕДОСТАТКИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ И ПУТИ ИХ УСТРАНЕНИЯ

31 декабря 2014 г. Федеральным законом № 532-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия обороту фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и фальсифицированных биологически активных добавок» (далее — Федеральный закон № 532)³⁹ впервые в истории отечественного уголовного законодательства была введена обособленная в отдельных статьях УК РФ ответственность за общественно опасные формы незаконного оборота лекарственных средств, медицинских изделий и биологически активных добавок к пище (далее — БАД).

В частности, была установлена уголовная ответственность за незаконное производство лекарственных средств и медицинских изделий (ст. 2351 УК РФ), обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок (ст. 2381 УК РФ), а также за подделку документов на лекарственные средства или медицинские изделия, или упаковки лекарственных средств или медицинских изделий (ст. 3272 УК РФ).

Одновременно тем же Федеральным законом была предусмотрена административная ответственность за обращение фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок (ст. 6.33 КоАП РФ)⁴⁰, а также внесены обеспечивающие изменения в ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»⁴¹, в ч. 4 ст. Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»⁴² и в ст. 38 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»⁴³.

Незаконный оборот лекарственных средств, медицинских изделий и БАД давно признан одной из наиболее значимых социальных проблем для всего мирового сообщества, в том числе для России, не только экспертами-юристами, но также фармацевтами и экономистами, в том числе на уровне диссертационных исследований⁴⁴.

По данным Всемирной организации здравоохранения, около четверти находящихся в мировом обращении лекарственных препаратов фальсифицированы⁴⁵.

В ходе X ежегодной международной полицейской операции «Пангея» по выявлению и пресечению незаконного оборота лекарственных средств с использованием сети Интернет, которую Интерпол проводил с 12 по 19 сентября 2017 г. в 123 странах, было изъято более 25 млн ед. фальсифицированных и контрафактных лекарств и медицинских изделий на сумму свыше 51 млн долл. США. По итогам операции было закрыто 3584 сайта и подвергнуто задержанию свыше 400 чел. Согласно официальному заявлению директора Интерпола по полицейским службам Т. Морриса, в течение всех 10 лет проведения этой операции объем продаж фальсифицированных лекарств и медицинских изделий через Интернет непрерывно растет⁴⁶.

Если экстраполировать показатели недельной полицейской операции на весь 2017 г., то ожидаемый объем оборота фальсифицированной и контрафактной медицинской продукции, реализуемой посредством Интернета, может превысить 2,6 млрд долл. США, что, на наш взгляд, является весьма заниженной оценкой.

Применительно к России объемы незаконного оборота лекарственных средств, медицинских изделий и БАД к пище с начала текущего тысячелетия, если основываться на оценках Генеральной прокуратуры РФ, возросли с 8 до 15% от общего объема находящихся в обращении лекарств, т. е. почти в 2 раза⁴⁷.

Вместе с тем, согласно данным ежегодного доклада Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения, на которую возложены функции по контролю за соответствием находящихся в обращении лекарственных средств требованиям законодательства, в 2016 г. были изъяты из обращения 1938 серий 308 торговых наименований лекарственных средств (в том числе 281 наименование недоброкачественных лекарственных средств, 10 — фальсифицированных, 17 — контрафактных), что составило 0,81% (!) от общего количества серий, поступивших в обращение в том же году⁴⁸.

При этом в упомянутом докладе Росздравнадзора отсутствует информация о конкретном числе переданных в правоохранительные органы его центральным аппаратом и территориальными управлениями материалов о незаконных действиях, содержащих признаки преступлений в сфере обращения лекарственных средств. Та же практика была продолжена и в последующие годы⁴⁹.

Применительно к медицинским изделиям в 2016 г. на официальном сайте Росздравнадзора была размещена информация о 739 наименованиях медицинских изделий, которые находились в обращении с нарушением действующего законодательства (в том числе о 337 незарегистрированных и 135 недоброкачественных медицинских изделиях), а также о 20 выявленных фальсифицированных медицинских изделиях.

В 2016 г. Росздравнадзором были направлены в правоохранительные органы 62 (в 2018 г. — 359) сообщения о выявленных фактах незаконного обращения медицинских изделий⁵⁰.

В 2016 г. за все преступления, связанные с незаконным оборотом лекарственных средств, медицинских изделий и БАД, были осуждены 5 чел., в том числе по ст. 2351 УК РФ «Незаконное производство лекарственных средств и медицинских изделий» — 1 чел., по ст. 2381 «Обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок» — 2 чел., по ст. 3272 «Подделка документов на лекарственные средства или медицинские изделия или упаковки лекарственных средств или медицинских изделий» — 2 чел.⁵¹

К 2018 г. число осужденных за совершение рассматриваемых видов преступлений существенно возросло (суммарно более чем в 9 раз): по ст. 2351 УК РФ были осуждены 4 чел.; по ст. 2381 — 38 чел., по ст. 3272 «Подделка документов на лекарственные средства или медицинские изделия или упаковки лекарственных средств или медицинских изделий» — 4 чел.⁵²

О предыстории криминализации незаконного оборота лекарственных средств, медицинских изделий и БАД

Одна из первых попыток криминализации отдельных наиболее опасных форм незаконного оборота лекарственных средств была предпринята 10 февраля 2005 г., когда депутатами Государственной Думы А. С. Ивановым и П. Б. Шелищем (позднее к ним присоединился В. Л. Горбачев) в нижнюю палату парламента был внесен проект федерального закона № 140386-4 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»⁵³, которым предусматривалось дополнение УК РФ новой ст. 2381 об ответственности за производство, предложение к продаже, продажу, хранение, перевозку в целях сбыта и (или) ввоз на территорию Российской Федерации лекарственных средств, сопровождаемых ложной информацией о составе и (или) производителе лекарственного средства, т. е. за фальсификацию лекарственных средств. В качестве наиболее строгого наказания за данное преступление без отягчающих обстоятельств предлагалось установить лишение свободы сроком на 3 года.

В качестве единственного аргумента в пользу внесения соответствующих изменений в УК РФ инициаторы законопроекта назвали более высокую степень общественной опасности подлежащих криминализации форм незаконного оборота лекарственных средств по сравнению с общественной опасностью незаконного оборота иных товаров, продукции, работ и услуг, не отвечающих требованиям безопасности, подлежащего уголовному преследованию по ст. 238 УК РФ. Повышенная общественная опасность первого, по мнению инициаторов, обусловлена тем, что «потребителями такой продукции являются больные люди»⁵⁴. Иные аргументы, которые бы служили обоснованием необходимости выделения незаконного оборота лекарственных средств в самостоятельный состав преступления, не приводились.

В связи с этим нет ничего удивительного в том, что правительство РФ в своем официальном отзыве от 31 мая 2005 г. № 1612п-П12 на законопроект не поддержало его, сославшись на то, что предлагаемые к криминализации действия полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ⁵⁵. Вместе с тем, ради справедливости, нельзя не отметить, что этот вывод официального отзыва правительства РФ не опирался на результаты сравнительно-правового анализа признаков институтивных составов преступления, предусмотренного в ч. 1 действовавшей в тот период редакции ст. 238 УК РФ, с одной стороны, и преступления, предусмотренного в ч. 1 предложенной инициаторами новой ст. 2381 УК РФ. Если для первого обязательным признаком объективной стороны состава преступления было несоответствие товара, продукции, работ или услуг требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, то для второго такое несоответствие презюмировалось и, соответственно, не подлежало установлению и доказыванию.

Как отмечалось в Обзоре кассационно-надзорной практики Костромского областного суда за четвертый квартал 2005 г. (по уголовным делам), утвержденном постановлением президиума Костромского областного суда от 8 февраля 2006 г., «уголовная ответственность по ст. 238 УК РФ может наступать при доказанности того, что сбываемая продукция не отвечает требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, то есть ее употребление человеком не только вредно, но и опасно для его жизни или здоровья, так как может повлечь последствия от легкого вреда здоровью до смерти»⁵⁶.

Именно в этом, на наш взгляд, и состояло основное отличие предложенной в проекте федерального закона № 140386-4 новеллы об ответственности за незаконный оборот лекарственных средств от нормы, закрепленной в ч. 1 ст. 238 УК РФ. После принятия данного законопроекта в первом чтении 27 апреля 2007 г. Государственная Дума к нему более не обращалась вплоть до окончательного его отклонения 20 июня 2014 г.

Наиболее существенными недостатками рассматриваемого законопроекта, не позволившими, на наш взгляд, принять его в предложенном виде, были: 1) необоснованное ограничение подлежащих уголовному преследованию форм незаконного оборота лекарственных средств фальсификацией последних, несмотря на то что оборот недоброкачественных, контрафактных и незарегистрированных лекарств может быть не менее опасным; 2) необоснованное ограничение предмета преступления лекарствами (фальсификация медицинских изделий и БАД несет в себе не меньшие потенциальные риски для жизни и здоровья граждан); 3) внесистемность предложенного решения, которая проявилась в том, что одновременно не были даны нормотворческие ответы на вопросы о введении административной ответственности за нарушение законодательства об обращении лекарственных средств; о разграничении смежных составов преступлений и административных правонарушений; о наделении контрольно-надзорных органов полномочиями по рассмотрению соответствующих дел об административных правонарушениях; о внесении изменений в законы и иные нормативные правовые акты, регламентирующие производство и обращение лекарственных средств.

Новый импульс попыткам криминализировать в форме специальных составов общественно опасные проявления незаконного оборота медицинской продукции был придан инициированным нашей страной в 2006 г.⁵⁷ процессом разработки Конвенции Совета Европы о борьбе с фальсификацией медицинской продукции и сходными преступлениями, угрожающими здоровью населения (Convention on the counterfeiting of medical products and similar crimes involving threats to public health)⁵⁸ — конвенции «Медикрим». После 5 лет почти непрерывных консультаций и согласований конвенция «Медикрим» была подписана в Москве 28 октября 2011 г. 9 европейскими государствами, а также Израилем, Россией и Украиной⁵⁹. С 1 января 2016 г. конвенция вступила в силу, в том числе и для нашей страны⁶⁰.

В соответствии со ст. 5 конвенции «Медикрим» каждое государство-участник принимает необходимые законодательные и иные меры, чтобы признать в качестве преступления в соответствии с внутренним законодательством совершенные умышленно: 1) производство фальсифицированных медицинских продуктов, фармацевтических субстанций, вспомогательных веществ, частей, материалов и аксессуаров (ст. 5); 2) сбыт или предложение к сбыту, включая посреднические операции, транспортировку, складирование, импорт и экспорт фальсифицированных медицинских продуктов, фармацевтических субстанций, вспомогательных веществ, частей, материалов и аксессуаров (ст. 6); 3) изготовление поддельных документов или фальсификацию документов (ст. 7).

Таким образом, в рассматриваемом международном акте впервые в мировой практике был закреплен единый подход к оценке общественной опасности незаконного оборота: а) любых фальсифицированных медицинских продуктов (лекарственных средств и медицинских изделий), фармсубстанций, а также вспомогательных веществ, частей, материалов и аксессуаров; б) не только импорта, но и экспорта соответствующих предметов, в) не только сбыта, но и предложения к сбыту.

Эти базовые конвенциальные подходы к решению вопросов уголовной ответственности за фальсификацию медицинской продукции, фармсубстанций, вспомогательных веществ, частей, материалов и аксессуаров были в значительной мере восприняты российским законодателем при разработке и внесении 25 ноября 2013 г. на рассмотрение Государственной Думы проекта федерального закона № 392886-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия обороту фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и фальсифицированных биологически активных добавок» (далее — Законопроект № 392886-6); инициаторы — И. А. Яровая, Э. А. Валеев, А. С. Прокопьев⁶¹.

В первоначальной редакции Законопроект № 392886-6 предусматривал введение уголовной ответственности за: 1) производство лекарственных средств или медицинских изделий без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) — ст. 235¹ (наиболее строгое наказание — 8 лет лишения свободы со штрафом в 2 млн руб.); 2) оборот в крупном размере, т. е. на сумму свыше 100 000 руб., фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и фальсифицированных БАД, содержащих запрещенные компоненты, — ст. 238¹ УК РФ (наиболее строгое наказание за деяние без отягчающих обстоятельств — 5 лет лишения свободы со штрафом в 2 млн руб. и лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком на 3 года); 3) изготовление и использование поддельных документов на лекарственные средства и медицинские изделия, а также изготовление поддельной упаковки лекарственных средств и медицинских изделий — ст. 327² УК РФ (наиболее строгое наказание — 3 года лишения свободы).

Тем же законопроектом предлагалось дополнить КоАП РФ новой статьей, предусматривающей ответственность за обращение фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и фальсифицированных БАД, под которым предлагалось понимать, по сути, любые не относящиеся к преступлениям действия в сфере обращения фальсифицированных и контрафактных лекарственных средств или медицинских изделий, совершенные юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Одновременно законопроектом предусматривалось дополнение ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» определениями понятий «фальсифицированные биологически активные добавки» и «фальсифицированные биологически активные добавки, содержащие запрещенные компоненты», Федерального закона от 21 ноября 2012 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» определениями понятий «фальсифицированное медицинское изделие», «недоброкачественное медицинское изделие», «контрафактное медицинское изделие». Значительная часть положений первоначальной редакции Законопроекта № 392886-6 была в дальнейшем пересмотрена. В частности, в финальной редакции названного законопроекта максимальный срок наказания в виде лишения свободы за производство лекарственных средств или медицинских изделий без специального разрешения (лицензии) по ст. 2351 УК РФ был снижен с 8 до 5 лет (т. е. преступление было «переведено» из категории тяжких в категорию преступлений средней тяжести), а штраф из безальтернативных дополнительных наказаний «переведен» в категорию альтернативных дополнительных наказаний.

Проектируемая ст. 2351 УК РФ была также дополнена ч. 2, содержащей описание квалифицированного состава того же преступления, признаками которого могут служить альтернативно: а) совершение деяния организованной группой; б) крупный размер соответствующего деяния (стоимость лекарственных средств или медицинских изделий превышает 100 тыс. руб.).

Одновременно были уточнены наименование проектируемой ст. 2381 УК РФ (вместо слова «оборот» использовано понятие «обращение») и содержание такого элемента предмета соответствующего преступления, как фальсифицированные БАД (такой ограничительный признак, как наличие в составе БАД запрещенных компонентов, заменен более корректным: БАД, содержащие не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции).

Для такой формы объективной стороны основного состава преступления, предусмотренного ст. 2381 УК РФ, как ввоз на территорию Российской Федерации незарегистрированных лекарственных средств или медицинских изделий, использован конкретизирующий признак — наличие цели сбыта, что, на наш взгляд, позволило отчасти устранить такое противоречие, как разрешенный в соответствии с ч. 5 ст. 13 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» ввоз не зарегистрированных в Российской Федерации лекарств, которые: а) были приобретены физическими лицами за пределами Российской Федерации и предназначены для личного использования; б) предназначены для конкретного пациента по его жизненным показаниям с разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти для оказания медицинской помощи; в) разрешены ко ввозу уполномоченным федеральным органом исполнительной власти для проведения клинических исследований лекарственных препаратов и (или) проведения экспертизы лекарственных средств для целей государственной регистрации лекарственного препарата⁶².

Кроме того, в финальной редакции рассматриваемого законопроекта примечания к проектируемой ст. 238¹ УК РФ дополнены новым пунктом, согласно которому действие соответствующей статьи не распространяется на случаи незаконных сбыта и ввоза на территорию Российской Федерации наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров, сильнодействующих или ядовитых веществ, а также незаконного производства наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров.

Применительно к предложенной ст. 327² УК РФ об ответственности за подделку документов на лекарственные средства или медицинские изделия, или упаковки лекарственных средств или медицинских изделий в ее финальной редакции было дифференцировано содержание подделываемых документов на лекарства и документов на медицинские изделия, разграничены составы подделки документов (ч. 1) и упаковки (ч. 2 указанной статьи), установлена повышенная ответственность за те же действия, совершенные организованной группой (наиболее строгое наказание — 10 лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком на 3 года).

Указанные изменения были реализованы законодателем при принятии Федерального закона № 532-ФЗ.

Некоторые «дефекты» норм статей 235¹, 238¹ УК РФ и практики их применения

Как, на наш взгляд, справедливо отмечает ряд специалистов, сколько-нибудь стабильная практика возбуждения уголовных дел по рассматриваемым статьям об ответственности пока еще не сложилась⁶³. Так, в течение первого года применения рассматриваемых новелл (2015 г.) было возбуждено лишь 12 уголовных дел (практически все по ст. 238¹ УК РФ), из которых около половины были окончены производством в том же году⁶⁴. В 2016 г., как уже отмечалось выше, по всем делам о преступлениях, связанных с незаконным обращением лекарственных средств, медицинских изделий и БАД, были осуждены 5 чел.

Тем не менее изучение даже такой скромной практики применения судами рассматриваемых новелл УК РФ позволяет выявить ряд «уязвимых» сторон и самих новелл, и практики их применения.

В настоящей статье автор имеет возможность рассмотреть лишь некоторые из них.

В соответствии с приговором Московского районного суда г. Казани Республики Татарстан от 3 июля 2017 г. (дело № 1-230/2017) по п. «б» ч. 2 ст. 235 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно был осужден гражданин К., являющийся единственным учредителем и генеральным директором предприятия по производству медицинских изделий, который в период с 15 апреля 2014 г. (т. е. еще до вступления в силу Федерального закона № 532) по 30 июня 2016 г. осуществлял производство медицинских изделий без специального разрешения (лицензии), при том что такая лицензия обязательна, совершенное в крупном размере⁶⁵. При этом в приговоре указано, что более «точное время следствием не установлено».

В обоснование своего решения суд сослался на п. 17 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», согласно которому лицензированию подлежат производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники. При этом суд не обратил внимания на то, что понятие медицинской техники законодательством не определено.

Ссылка суда на ст. 38 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», в которой дано определение понятия медицинского изделия как любого инструмента, аппарата, прибора, оборудования, материалов и прочих изделий, применяемых в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенных производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека, на наш взгляд, не вполне корректна. Из этого определения не ясно, что именно относится к медицинской технике. Во всяком случае программное обеспечение — это явно не техника, а лишь то, что может обеспечивать ее использование.