А. В. Дёмкина

Преддоговорное правоотношение-обязательство:
основы теории

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4

ББК 67.404.2

Д39

Автор:
Дёмкина А. В., кандидат юридических наук, доцент, главный советник аппарата Комитета Государственной Думы по государственному строительству и законодательству.

В монографии дается характеристика преддоговорным правоотношениям, раскрывается принцип добросовестности как предпосылка преддоговорного правоотношения и преддоговорной ответственности. Дан анализ литературы по проблемам определения добросовестности, а также рассмотрены примеры из судебной практики по применению положений ГК РФ о добросовестности. Проанализированы положения действующего российского законодательства с точки зрения преддоговорного правоотношения: его природы и места в системе обязательств.

Законодательство приведено по состоянию на июнь 2019 года.

Издание адресовано аспирантам, студентам, преподавателям юридических вузов и факультетов, государственным и муниципальным служащим, предпринимателям, а также всем читателям, интересующимся вопросами преддоговорного правоотношения.

УДК 347.4

ББК 67.404.2

© Дёмкина А. В., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ПРЕДИСЛОВИЕ

Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) о принципе добросовестности и о ведении переговоров вступили в силу сравнительно недавно для науки гражданского права, и научно-правовое обоснование этих норм еще не сложилось, равно как не сложилась и практика их применения. Об этом свидетельствует и формальный отказ судов в применении правил о добросовестном ведении переговоров к правоотношениям, возникшим до вступления в силу ст. 434.1 ГК РФ¹, несмотря на то что принцип добросовестности был закреплен в ГК РФ еще в 2013 году.

Принцип добросовестности и институт преддоговорной ответственности, безусловно, связаны. Именно принцип добросовестности во многих правопорядках явился предпосылкой развития теорий о преддоговорных правоотношениях и о преддоговорной ответственности, а по правилам ст. 434.1 ГК РФ нарушение обязанности вести переговоры добросовестно может повлечь наступление преддоговорной ответственности.

Однако нельзя сказать, что требования добросовестности и справедливости полностью отсутствовали в ГК РФ до 2013 года. Напротив, многие положения ГК РФ связывали и связывают их применение с требованиями добросовестного поведения (это и правила о признании сделок недействительными, и правила о приобретении права на вещь по приобретательной давности, и правила о недопустимости злоупотребления правом и т. д.). Перечень таких норм был значительным и до реформы гражданского законодательства. Однако, как справедливо отмечал В. Ф. Яковлев, в ст. 1 ГК среди основных начал гражданского законодательства требования добросовестности поведения как принципа гражданского права не оказалось, но пятнадцатилетний опыт применения ГК РФ и судебная практика разрешения конфликтов указывали на то, что в этом была объективная необходимость².

Еще на этапе рассмотрения Государственной Думой первого блока поправок в ГК РФ в рамках реформы гражданского законодательства было много дискуссий по поводу принципа добросовестности и части поправок к законопроекту № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»³ либо предлагали исключить требование добросовестности как принципа гражданского законодательства либо дать ему такое определение, которое бы сделало понятие добросовестности тождественным понятию законности действий участников гражданского оборота. Что, конечно же, нельзя признать верным, поскольку принцип добросовестности и должен применяться тогда, когда с точки зрения формального взгляда на норму права поведение участника гражданского правоотношения, его действия считаются законными, но такое применение нормы права привело бы к несправедливому результату и возможности извлечения другим участником преимуществ из своего недобросовестного поведения. Как отмечал И. Б. Новицкий, добросовестность больше чувствуется и угадывается, чем поддается логическому объяснению⁴.

Монография А. В. Дёмкиной посвящена вопросам добросовестности, анализу правоотношений, которые могут возникнуть еще до заключения договора, и вопросам преддоговорной ответственности, поэтому тема монографии представляется весьма актуальной, а исследование — своевременным. Именно сейчас представляет большой интерес комплексное изучение как доктринальных подходов к пониманию природы и системы преддоговорных правоотношений, так и особенностей правового регулирования отношений по ведению переговоров в различных правопорядках, как тех, в которых теории преддоговорных правоотношений и нормы права о преддоговорной ответственности насчитывают 100-летнюю историю (например, Германия), так и тех, где правила о ведении переговоров в кодифицированном акте появились уже после реформы российского законодательства (реформа обязательственного права во Франции, 2016 год).

Автор попытался дать ответы на ряд вопросов, которые могут вызывать не только научный интерес и спор, но и проблемы в практике применения соответствующих положений ГК РФ:

– раскрытие принципа добросовестности, подходов к его пониманию;

– какова природа преддоговорных правоотношений и преддоговорной ответственности;

– какие нормы ГК РФ можно применять при недостаточности правил ст. 434.1 ГК РФ (общие положения об обязательствах или нормы о деликтах);

– что считать добросовестным или недобросовестным поведением на этапе переговоров;

– каковы размер и характеристика взыскиваемых убытков;

– кто является участником переговоров.

Исследуя категорию «добросовестность» автор приходит к выводу о невозможности или даже ненужности четкого определения этого понятия. Действительно, оно многогранно, а жизненные ситуации настолько многообразны и непредсказуемы, что у суда должна быть возможность оценивать конкретное поведение лица с точки зрения его порядочности, честности, вежливости, соответствия представлениям о добре и зле и т. п., а не основываться на одном лишь конкретном постулате, закрепленном в норме права в определенный отрезок времени. Поэтому можно поддержать идею автора о сочетании объективного и субъективного подходов к определению понятия добросовестности.

При объективном подходе к понятию добросовестности и формировании некого «стандарта» добросовестного поведения, то есть того, что будет считаться добросовестным для любого участника гражданского оборота при неких стандартных условиях, суд будет исходить из того, что добросовестное лицо:

– предоставит необходимую информацию;

– исполнит обязательство надлежащим образом;

– не нарушит прав и интересов других лиц;

– не выйдет из обязательств в одностороннем порядке.

А при применении такого «стандарта» к конкретной ситуации, в том числе используя законодательные презумпции «считается, что знаешь, при условии, что…», категория «добросовестность» («недобросовестность») уже раскрывается с точки зрения субъективного подхода.

«Стандарт» добросовестного поведения на стадии переговоров автором описан как:

– вступление и ведение переговоров только при наличии намерения заключить договор;

– предоставление стороне полной и достоверной информации, в том числе сообщение об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны (например, при купле-продаже необходимо сообщить обо всех обременениях предмета договора);

– непрекращение внезапно и неоправданно ведения переговоров;

– незатягивание переговоров с целью, чтобы другая сторона переговоров вышла из них;

– учет законных интересов партнера и забота о действительности заключаемого договора;

– обязанность не раскрывать полученную в ходе переговоров о заключении договора конфиденциальную информацию.

Поскольку всегда легче описать то, что плохо, а не то, что хорошо, законодатель в ст. 434.1 ГК РФ закрепил лишь несколько примеров недобросовестного поведения (предоставление стороне неполной или недостоверной информации, внезапное прерывание переговоров), этот перечень не является исчерпывающим, и суд в каждом конкретном случае, исходя из представления о некоем «стандарте» добросовестного поведения, будет принимать решение. Ответ на многие вопросы, которые могут возникнуть при применении правил о ведении переговоров и о преддоговорной ответственности, зависит от ответа на главный вопрос, какова же природа преддоговорного правоотношения, чему в работе посвящено значительное внимание, в том числе и в рамках сравнения преддоговорных контактов, которые складываются на переговорах и на торгах.

Поскольку этот вопрос является новым для российского правопорядка, автор сам выдвигает возможные ответы на него, приводит и рассматривает доводы в отношении разных теорий. Кроме того, в работе рассмотрены и разные подходы по данному вопросу, которые давно разработаны в других правовых системах. Несмотря на то что природа преддоговорной ответственности в разных правопорядках определяется по-разному, но независимо от того, закреплен ли законодательно принцип добросовестности, признается ли он судебной практикой или действует принцип «будь осторожен, покупатель», убытки, которые причинены добросовестному участнику переговоров, исходя из требования справедливости, будут подлежать возмещению по законодательству большинства правовых государств. Для этого используются различные подходы: прямое закрепление обязанности добросовестно вести переговоры, применение правил о деликтах, институт неосновательного обогащения, создание «эффекта» заключенного договора при явном злоупотреблении правом недобросовестной стороной и т. д.

В монографии обосновывается, что преддоговорная ответственность является ответственностью за нарушение особого преддоговорного (переговорного) обязательства. Исследуются вопросы об основании возникновения преддоговорного обязательства, его участниках, о содержании преддоговорного обязательства, его особенностях и т. д. Можно поддержать автора в том, что нельзя назвать такую ответственность деликтной, поскольку деликтное обязательство возникает из самого деликта, что касается преддоговорных отношений, то они регулируются правом уже после начала переговоров и до причинения убытков, которых может и не быть в случае добросовестности участников преддоговорных контактов.

В монографии рассмотрены и меры преддоговорной ответственности. Несмотря на то что действующая редакция ст. 434.1 ГК РФ называет только два вида убытков, подлежащих возмещению за нарушение переговорного обязательства, в исследовании обосновывается, что убытками, подлежащими возмещению в рамках преддоговорной ответственности, будут не только расходы на переговоры и компенсация «потери шанса» на заключение договора, а также иные убытки, связанные с недобросовестным поведением одной из сторон переговоров. Убытки, названные в абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, предложено рассматривать как примерный перечень, который может быть дополнен законодателем или путем судебного толкования следующими примерами: убытки, связанные с потраченным временем на переговоры, расходы на подготовку к заключению договора, а также разница по сделке, заключенной на худших условиях. Такие убытки должны характеризоваться как разумные и необходимые либо быть непосредственно вызваны или связаны с недобросовестными действиями стороны переговоров.

Осмысление всех этих новелл необходимо, а изучение представленного материала позволит облегчить эту задачу. Монография представляет научный и практический интерес для специалистов в области гражданского права. Она также будет полезна студентам, аспирантам и преподавателям юридических вузов.

П. В. Крашенинников,
председатель Комитета Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации
по государственному строительству и законодательству, доктор юридических наук,
профессор, заслуженный юрист Российской Федерации

ВВЕДЕНИЕ

Преддоговорные правоотношения и преддоговорная ответственность недостаточно исследованы в науке гражданского права, это связано с тем, что российскому законодательству не были известны общие правила о преддоговорной ответственности, не была воспринята теория сulpa in contrahendo и судебной практикой. Но современное гражданское законодательство динамично развивается. Значительные изменения в законодательстве появились в связи с его совершенствованием на основании соответствующей Концепции⁵. В ГК РФ уже введены нормы о преддоговорной ответственности (ст. 434.1 ГК), появились новые правила о торгах (ст. 448–449.1 ГК). Начала складываться и судебная практика по применению положений ГК РФ, в которых закреплен принцип добросовестности.

Принцип добросовестности являлся той самой предпосылкой, которая послужила основанием для развития института преддоговорного правоотношения в зарубежном праве. В нашем законодательстве принцип добросовестности (ст. 1 ГК РФ) закреплен официально с 1 марта 2013 года. Но пока неясно, регулируется ли преддоговорное отношение правом в связи с закреплением данного принципа в законодательстве, что повлечет квалификацию такого отношения как правоотношение, если да, то какими характеристиками оно обладает.

В свою очередь ст. 434.1 ГК РФ, действующая с 1 июня 2015 года, устанавливает специальное правило: при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, а сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Во-первых, названная норма законодателем сформулирована через установление обязанности лица. Здесь сразу отметим, что обязанность действовать добросовестно очерчена широко: она существует до процесса переговоров (при вступлении в переговоры лица уже должны вести себя добросовестно), в ходе переговоров и даже после прекращения переговоров. Сразу отметим, данное правило сформулировано по аналогии с п. 3 ст. 307 ГК РФ («при установлении обязательства стороны обязаны действовать добросовестно»).

Во-вторых, в норме указывается на стороны, это означает, что необходимо несколько участников переговоров. Переговоры сами по себе предполагают процесс «общения», наличие «связи» или «связанности» между несколькими сторонами. Поэтому для начала переговоров необходимо волеизъявление как минимум двух лиц.

В-третьих, установлена ответственность лица за нарушение такой обязанности. Здесь нельзя не заметить, что ответственность по правилам указанной нормы наступает не на любой стадии «отношений» — на этапе их возникновения или уже после прекращения, а именно на стадии «переговоров». К ответственности привлекается лицо, которое ведет или прерывает переговоры недобросовестно. То есть речь идет о нарушении переговорного процесса.

Несмотря на то что исполнение обязанности вести переговоры добросовестно обеспечивается возможностью возложения ответственности, данные положения ГК РФ вызывают сразу много вопросов:

– какова природа преддоговорных отношений и преддоговорной ответственности;

– какие нормы ГК РФ можно применять при недостаточности правил ст. 434.1 ГК РФ (общие положения об обязательствах или нормы о деликтах);

– что считать добросовестным или недобросовестным поведением;

– каковы размер и характеристика взыскиваемых убытков;

– кто является участником переговоров.

Чтобы ответить на все эти вопросы, необходимо определиться с природой преддоговорных контактов сторон: влекут ли они возникновение правоотношения или обязанность возникает из самого закона или право не регламентирует их, а устанавливает возможность привлечения к ответственности только после факта причинения убытков.

Названные вопросы свидетельствуют о необходимости более подробного изучения как правил ГК РФ о ведении переговоров, так и принципа добросовестности и обширного зарубежного опыта по данному вопросу. Поскольку именно принцип добросовестности является необходимой предпосылкой института преддоговорной ответственности и обязанность добросовестно вести переговоры практически является единственной обязанностью в рамках переговоров, начать изучение преддоговорного правоотношения и преддоговорной ответственности следует с принципа добросовестности.

В настоящей работе дается характеристика преддоговорным отношениям сторон, приводятся доводы в обоснование, что из переговоров возникает особое преддоговорное правоотношение, раскрывается принцип добросовестности как предпосылка преддоговорного правоотношения и преддоговорной ответственности. Дан анализ литературы по проблемам определения добросовестности, а также рассмотрены примеры из судебной практики по применению положений ГК РФ о добросовестности. Проанализированы положения действующего российского законодательства с точки зрения преддоговорного правоотношения: его природы и места в системе обязательств, а также предложены основы теории преддоговорного правоотношения по российскому праву.

Эффективная система санкций еще на стадии преддоговорных контактов гарантирует стабильность гражданского оборота. Введение принципа добросовестности, правил о преддоговорной ответственности свидетельствует о прогрессивности современного отечественного законодательства. Однако без правильного восприятия новелл судебными органами невозможно построение эффективной правовой системы в государстве, поэтому на современном этапе важны работы, содержащие анализ новых правовых конструкций.

Глава 1.
ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ:
ПРЕДПОСЫЛКА РАЗВИТИЯ ПРЕДДОГОВОРНОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ, ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

1.1. История вопроса

Принцип добросовестности в нашем законодательстве напрямую закреплен в ст. 1 ГК РФ и официально действует с 1 марта 2013 года. Однако и до этого времени суды, вынося решения, учитывали факты недобросовестного поведения, что влекло защиту интересов добросовестных лиц и отказ в защите прав лица, действующего недобросовестно⁶. Нельзя было сказать, что требование добросовестности до реформы гражданского законодательства отсутствовало в ГК РФ. Напротив, многие нормы ГК РФ и до 1 марта 2013 года связывали их правила и их применение с требованиями добросовестного поведения и справедливостью⁷.

Сегодня требование добросовестности закреплено среди основных начал гражданского законодательства. Согласно пп. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Принцип добросовестности сформулирован широко, он действует не только в рамках исполнения уже возникшего правоотношения, но и до возникновения прав и обязанностей (при установлении прав) и даже после прекращения обязательства, а также в рамках охранительного правоотношения.

Сразу отметим, что принцип добросовестности раскрывается в специальных нормах гражданского законодательства применительно к отдельным правоотношениям, в частности, в сделках с недвижимым имуществом, в корпоративных отношениях, в положениях ГК РФ о признании сделок недействительными, в правилах о ведении переговоров, в обязательствах и т. д. К настоящему времени сложилась и определенная практика по отдельным вопросам действия принципа добросовестности⁸. Как справедливо отмечает А. М. Ширвиндт, влияние появления принципа добросовестности на отечественный правопорядок не предугадать, это событие может как стать вехой в истории российского права, так и, наоборот, остаться незамеченным⁹. Многое зависит от правоприменительной практики и судебного толкования такой новеллы, как принцип добросовестности. Важное значение будут иметь и доктринальные наработки, способные оказать влияние на правоприменение.

Нельзя не заметить, что принцип добросовестности был тем основанием, с которым во многих странах связывают развитие института преддоговорной ответственности. В связи с этим немаловажно изучить подходы иностранных судов и ученых к категориям «добросовестность» и «преддоговорная ответственность». Эти достижения могут использоваться при формировании отечественной судебной практики, а главное, доктрины преддоговорного правоотношения.

До 1 июня 2015 года отечественному гражданскому законодательству не были известны общие правила о преддоговорной ответственности сторон, которая является следствием нарушения особого преддоговорного правоотношения. Понятие «преддоговорная ответственность» не раскрывается в гражданском законодательстве РФ и сейчас. В литературе, например, отмечалось, что термин «преддоговорная ответственность» сам по себе не квалифицирует ответственность как особую, отличную от деликтной, договорной, квазиделиктной или квазидоговорной, а просто указывает на временную стадию, недолжное поведение на которой влечет такую ответственность¹⁰. В ГК РФ было только несколько норм, связанных с ведением переговоров и установлением ответственности за необоснованное их прерывание (которые действуют и сейчас).

Так, ст. 445 ГК РФ устанавливает специальные правила для заключения договора в обязательном порядке. В случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Согласно п. 4 указанной статьи, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. При этом сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Возмещение таких убытков и есть преддоговорная ответственность.

Специальное правило о преддоговорной ответственности можно найти в ст. 507 ГК РФ, посвященной урегулированию разногласий при заключении договора поставки. В случае, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Поскольку договор поставки заключается между предпринимателями и недобросовестное ведение переговоров может причинить им убытки уже на этапе переговоров, постольку законодатель устанавливает специальные правила при согласовании такого предпринимательского договора. Поэтому сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в течение тридцати дней со дня получения предложения, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Здесь же возникает вопрос о судьбе договора поставки при несогласованности его отдельных условий. Если стороны договора не урегулировали разногласия по его отдельным условиям и приступили к его реальному исполнению, то договор подлежит исполнению без учета спорных условий¹¹. Если стороны не согласовали существенные условия заключаемого договора, договор считается незаключенным¹².

К нормам о преддоговорной ответственности относят и правила о продаже предприятия, в соответствии с которыми (п. 2 ст. 561 ГК РФ) до подписания договора продажи предприятия должны быть составлены и рассмотрены сторонами: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований. В этом случае ответственности в виде возмещения причиненных убытков при недобросовестном поведении одной из сторон при заключении договора нет. Однако отсутствие указанных выше документов сложившейся судебной практикой рассматривается как основание для признания такого договора недействительным по правилам п. 2 ст. 560 ГК РФ¹³. Так, из п. 1 ст. 560 ГК требование о необходимости приложения этих документов относится к форме договора, несоблюдение которой в силу п. 2 той же статьи влечет его недействительность. Таким образом, последствием недобросовестного поведения при заключении договора купли-продажи предприятия может быть недействительность сделки. Но отметим, что в этом случае термин «ответственность» можно употребить только условно, поскольку в юридической литературе под мерами ответственности понимаются только меры, влекущие дополнительные невыгодные имущественные последствия для лица, а меры по лишению силы сделки рассматриваются в качестве мер защиты.

Таким образом, несмотря на то что нашему гражданскому законодательству в целом не были известны общие правила о ведении переговоров и наступлении преддоговорной ответственности, можно было обнаружить отдельные специальные правила о возможности применения мер ответственности (как правило, в виде взыскания убытков) за определенные действия на стадии согласования условий будущего договора и заключения договора (например, уклонение от заключения договора, если его заключение обязательно, или непринятие мер по согласованию условий договора поставки).

С 1 марта 2013 года в нашем законодательстве закреплен принцип добросовестности. Еще в 2010 году В. Ф. Яковлев писал, что принцип добросовестности должен быть «сквозным» (то есть применяться во всех основных институтах гражданского права), должен быть реализован на всех стадиях развития гражданских правоотношений и должен применяться системно вместе с другими принципами гражданского права¹⁴. Представляется, что эти постулаты являются бесспорными. Посмотрим, получилось ли реализовать их законодательно.

Принцип добросовестности должен действовать на всех стадиях хозяйственной деятельности и на всех этапах развития гражданского правоотношения, в том числе и на стадии ведения переговоров. Само правило п. 3 ст. 1 ГК РФ гласит, что участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно не только при осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, но и при установлении гражданских прав и обязанностей. То есть еще на стадии приобретения гражданских прав, а значит, и на стадии ведения переговоров о заключении договоров.

Однако для установления преддоговорной ответственности одного принципа недостаточно. Хотя во многих странах именно применение судами принципа добросовестности привело к формированию института преддоговорной ответственности. Специфика правоприменения, особенности правосознания и т. д. в нашем государстве «требуют», чтобы в законе было прямо закреплено правило, позволяющее применять конкретные меры к лицу, которое недобросовестно ведет переговоры.

Кроме того, принцип добросовестности действует одновременно с принципом свободы договора, предполагающим, что участники гражданских правоотношений могут свободно вести переговоры с неограниченным кругом потенциальных клиентов на предмет заключения договора, предлагать более подходящие для них условия заключения договора. Но если потенциальный контрагент не стремится заключить договор с конкретным участником гражданского оборота вовсе, а совершает такие действия с целью отвлечь добросовестного участника от заключения договора с конкурентом или необоснованно прекращает ведение переговоров, чем причиняет убытки лицу, с которым вел переговоры, в этой ситуации последний является незащищенным. Поэтому необходимо найти разумный баланс в целях защиты интересов участников гражданского оборота между двумя принципами: добросовестность и свобода договора.

Переговоры по заключению договоров, особенно когда речь идет о дорогостоящих контрактах, могут повлечь не только временные, но и значительные имущественные затраты, немалые финансовые вложения, денежные вливания происходят уже на стадии переговоров, поэтому в иностранных правопорядках есть нормы права, позволяющие на стадии переговоров привлекать лиц к имущественной ответственности за убытки, причиненные их недобросовестным поведением другим участникам гражданского оборота¹⁵.

Действие принципа добросовестности и на преддоговорном этапе с 1 марта 2013 года уже давало суду основания квалифицировать необоснованный выход из переговоров, ведение переговоров с целью отвлечения потенциального контрагента от заключения сделки с конкретным субъектом и другие действия как злоупотребление правом. Отметим, что с 1 марта 2013 года и правила ст. 10 ГК РФ претерпели значительные изменения. Если отказ в защите права при злоупотреблении правом как способ защиты не мог бы в полной мере удовлетворить интересы пострадавшего лица от недобросовестного ведения переговоров, то новые правила ст. 10 ГК РФ позволяют при злоупотреблении правом требовать возмещения убытков. В соответствии с п. 4 ст. 10 ГК РФ в редакции, действующей с 1 марта 2013 года, если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещение причиненных этим убытков. Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ в перечисленных случаях разумность и добросовестность предполагаются, а это значит, что пострадавшая от недобросовестного ведения переговоров сторона должна нести бремя доказывания обратного.

Таким образом, введение принципа добросовестности, действующего и на стадии установления гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), и возможность взыскать убытки по правилам п. 4 ст. 10 ГК РФ дают основания говорить нам о введении института преддоговорной ответственности в российском законодательстве еще с 1 марта 2013 года.

С 1 июня 2015 года вступила в силу отдельная статья, регулирующая отношения по ведению переговоров о заключении договора. Как отмечается в литературе, новые правила ст. 434.1 ГК РФ будут способствовать улучшению инвестиционного климата в стране и в целом оздоровлению имущественного оборота¹⁶.

Однако можно встретить решения судов, где нормы о преддоговорной ответственности не применяются по формальным основаниям. Так, истец ссылался на ст. 434.1 ГК РФ, доказывая факт заключенности договора между сторонами. Договор подписан сторонами не был, фактически стороны обменялись в 2014 году электронными сообщениями, из которых суд не смог установить, что они исходили от уполномоченных лиц. Ссылка на ст. 434.1 ГК РФ судом была отвергнута, поскольку правила ст. 434.1 ГК РФ вступили в силу только с 1 июня 2015 года¹⁷. Представляется, что с выводом судебной инстанции нельзя согласиться, поскольку, как было показано, институт преддоговорной ответственности в российском законодательстве появился с 1 марта 2013 года, поэтому недобросовестный контрагент по переговорам мог быть привлечен к ответственности при наличии на то оснований по правилам ст. 1 и 10 ГК РФ.

Из приведенных норм ГК РФ ясно, что во многом эффективность института преддоговорной ответственности зависит от действия принципа добросовестности и его судебного толкования. Необходимо проанализировать примеры, как сегодня складывается практика применительно к пониманию и применению принципа добросовестности в конкретных правоотношениях. Сложившаяся судебная практика по отнесению поведения лиц к добросовестному или недобросовестному поведению окажет влияние и на частное проявление принципа добросовестности на преддоговорной стадии. Однако, предваряя обзор ситуаций, где применяется правило ст. 1 ГК РФ или другие нормы, посвященные принципу добросовестности, немаловажным будет изучить научные разработки и подходы в отношении понятия «добросовестность» и принципа добросовестности. Уже появились исследования, посвященные данному вопросу, в том числе и диссертационные.

1.2. Обзор позиций об определении понятия «добросовестность»

Например, Е. Е. Богданова под добросовестностью участников договорных отношений понимает сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаем, судебной практикой систему представлений о нравственности поведения сторон договора при приобретении, осуществлении и защите субъективных гражданских прав, а также при исполнении обязанностей. При этом автор предлагает нравственность поведения участников оборота оценивать на основе противопоставления категорий добра и зла, где поведение, отражающее представление о добре, следует считать добросовестным, а поведение, отражающее представление о зле, — недобросовестным¹⁸.

Из этого определения добросовестности вытекает, что не только в законе может быть определено, что считается добросовестным поведением, представление о добросовестности вырабатывается судебной практикой, а также может сложиться в виде обычая. Другими словами, закон — не единственный источник или основание, по которым определяется добросовестность или недобросовестность поведения, по содержанию же добросовестность, по мнению автора, связана с нравственностью. Представляется, что нравственность — довольно размытый критерий, что может повлечь затруднения в квалификации поведения как добросовестного или, напротив, недобросовестного и разный подход на практике по схожим ситуациям. Тем более что к нравственному и правильному поведению должно относиться поведение, основанное на нормах закона, такое поведение априори должно соответствовать представлению о добре. Нас же будут интересовать ситуации, когда с точки зрения формы и соответствия закону поведение «правильное» и правомерное, но с точки зрения его содержания и по отношению к контрагенту такое поведение будет недобросовестным, неправильным, несправедливым и т. п.

Критериями нравственной безупречности автор предлагает считать отсутствие осведомленности участников договорных отношений о принимаемых во внимание обстоятельствах (не знал и не мог знать), осуществление субъективных гражданских прав или исполнение обязанностей с соблюдением особых условий (например, немедленно, без промедления, проявляя разумную заботливость, оказывая сотрудничество) и др¹⁹. Перечисленные критерии подчеркивают субъективный подход автора к понятию добросовестности, т. е. учитываются знания конкретного субъекта и его «осведомленность» о каких-то обстоятельствах. Анализируя случаи использования законодателем термина «добросовестность» («недобросовестность») в ГК РФ, Е. Е. Богданова приходит к выводу, что законодатель решает при этом вопрос оценки субъективного отношения лица к своим действиям²⁰. Однако это не всегда так.

Еще И. Б. Новицкий писал, что «многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия»²¹.

Большинство современных авторов также выделяют добросовестность в объективном и субъективном смыслах²².

В объективном смысле добросовестность рассматривается как внешнее мерило, рекомендуемое участникам гражданского оборота во взаимоотношениях друг с другом, и как подсобная норма. В субъективном смысле — как определенное осознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с существованием которых закон связывает определенные юридические последствия.

Т. Ю. Дроздова добросовестность в объективном смысле понимает как некое объективное мерило, требование к участникам гражданских правоотношений, в субъективном смысле — как невиновное заблуждение (незнание) субъекта относительно противоправности своего поведения²³.

О. В. Мазур указывает, что требование добросовестности в российском обязательственном праве предполагает оценку субъективного состояния лица с точки зрения его фактической честности, обоснованной убежденности в правомерности собственных действий (субъективная добросовестность) и объективного соответствия действий субъекта разумным ожиданиям определенных третьих лиц, для защиты которых исходя из требований закона или из существа обязательства и установлено требование добросовестности (объективная добросовестность)²⁴. Автор рассматривает при этом разумность как синоним объективной добросовестности²⁵. Нам представляется, что эти понятия нельзя отнести к синонимам, поскольку разумность — это скорее всего соответствие логике, рассудительность, продуманность, а добросовестность — это больше «справедливо» с точки зрения интересов другого лица, честность, внимательность, порядочность по отношению к контрагенту. Разумность поведения определяется, вероятно, применимо к ситуации, а добросовестность — к субъекту.

Добросовестность в объективном понимании для Е. Б. Овдиенко — это стандарт поведения честного, разумного, заботливого участника договорных отношений, учитывающего интересы своего контрагента²⁶.

Необходимо отметить, что, по мнению Е. Е. Богдановой, оценка нравственности поведения может быть осуществлена только судом, что, в свою очередь, обуславливает отказ от защиты субъективных гражданских прав в административном порядке²⁷. При определении добросовестности или недобросовестности в поведении участников гражданского права автор рекомендует суду применительно к конкретной ситуации сформулировать правовую оценку предвидения, разумности и вероятности, а если должник — юридическое лицо, то должен быть более строгий подход к правовой оценке обстоятельств²⁸.

О. Ландо отмечает, что «цель добросовестности заключается в установлении баланса между законом и справедливостью, ведь иногда положение закона или договорное условие могут привести к несправедливому результату»²⁹.

Добросовестность в субъективном смысле определяет как невиновное заблуждение Д. Л. Кондратюк, а в объективном смысле — как принцип, направленный на достижение равновесия интересов между субъектами отношений³⁰.

А. В. Попова критериями добросовестности называет: правдивость, уважение прав, верность обязательствам со стороны субъекта этих обязательств, осознание последствий своих действий и соизмерение своих интересов с интересами другого лица, исключение причинения вреда третьим лицам³¹.

Таким образом, категория добросовестности большинством авторов связывается с нравственностью, с разумностью, со справедливостью, с честностью и типичностью поведения и т. п. Это может свидетельствовать о невозможности закрепления в законодательстве определения понятия добросовестности, поскольку в каждом конкретном случае суд должен оценить индивидуально поведение лица с точки зрения требований добросовестности. Как и добросовестность, так и синонимы, используемые разными авторами для определения добросовестности, являются оценочными понятиями.

И. Б. Новицкий, исследуя понятие принципа доброй совести в проекте обязательственного права в 1916 г., отмечал, что ряд авторов отказываются от определения доброй совести по тому основанию, что она больше чувствуется и угадывается, чем поддается логическому расчленению, другие авторы видят в доброй совести не «материал» для решения судьей вопроса, а метод объективно правильного выхода, направление разрешения казуса (социальный идеал, согласованность отдельных частных интересов, частного интереса с интересом целого, любовь к ближнему, уважение его прав и интересов и т. п.)³².

Ряд современных исследователей также отмечают невозможность легального закрепления определения добросовестности. Например, В. В. Витрянский считает, что ни в кодексе, ни в каком-либо ином федеральном законе определить какие-то подходы, параметры понятия добросовестности невозможно³³.

Есть и другие позиции, например, А. А. Жгулев рассматривает добросовестность как юридический факт, как источник обязательства и как обязательство. Юридический факт, поскольку добросовестность — это обязанность, исполнение которой порождает новые правовые последствия. Являясь юридическим фактом, добросовестность выступает источником обязательства. Автор в понятие «добросовестность» вкладывает обязанность проявлять должную заботливость к интересам контрагента, исполнять обязательства определенным способом, запрет требовать исполнения обязательства в определенных обстоятельствах и др. При этом А. А. Жгулев считает, что такие обязанности существуют помимо воли сторон обязательства³⁴. При таком подходе понятие и природа добросовестности очень расплывчаты и запутаны. Кроме того, позиция автора в части установления обязанностей помимо воли сторон обязательства противоречит и основным началам гражданского законодательства. Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В литературе также предлагаются определенные критерии для определения добросовестности. Так, Т. Ю. Дроздова полагает, что для выявления у субъекта добросовестности необходимо установить наличие следующих критериев:

– наличие нарушения субъективных прав других участников гражданских правоотношений — объективный критерий;

– незнание субъекта об обстоятельстве (заблуждение), которое в результате приводит к нарушению субъективных прав — субъективный критерий;

– отсутствие вины субъекта в сложившемся его незнании (заблуждении) о каких-то обстоятельствах — субъективный критерий³⁵.

Представляется, что первый критерий является спорным, ведь кроме прав могут быть нарушены интересы, кроме того, может быть создана угроза нарушения прав и интересов. Нельзя не заметить, что применение принципа добросовестности зачастую связано как раз с тем, что формально не совершается какое-либо нарушение, не нарушаются правила закона или договора, лицо может действовать в рамках предоставленных ему законом и договором прав, но по содержанию это действие нарушает баланс интересов участников гражданского оборота, а формальное применение норм закона и правил договора влечет то, что данное решение суда будет несправедливым для добросовестного партнера.

Два других критерия связаны с уже известным двойственным подходом к понятию добросовестности. Однако отметим, что в отношении третьего критерия есть некая неточность, ведь вина — это субъективное (психологическое) отношение лица к содеянному, выражающаяся в форме умысла или неосторожности, т. е. вина устанавливается по отношению к нарушению прав или интересов и т. п., а не как отношение к тому, что ты что-то не знал.

Общими критериями добросовестности А. В. Татарников считает критерии «знал — не знал» и «поведение обычного, типичного участника гражданского правоотношения», а разумности — «сбалансированность» и «целесообразность»³⁶. Очевидно, что автор разделяет уже известный нам подход в понимании добросовестности в двух смыслах.

Г. В. Вердиян к содержанию принципа добросовестности относит обязанность субъекта, приобретающего и реализующего свои права и обязанности, проявлять должную заботливость о правах и интересах других участников гражданского оборота³⁷.

Приведенные позиции свидетельствуют о сложности определения и четкого закрепления в законодательстве требований к принципу добросовестности, т. е. к формулированию некого «стандарта» поведения, которое будет считаться добросовестным. Вместе с тем отдельные критерии для отнесения того или иного поведения к недобросовестному (или даже примеры такого поведения) могут быть прямо закреплены в законе, но они не могут быть исчерпывающими и должны предоставлять определенную свободу для правоприменителя. Это объясняется тем, что всегда легче пояснить, что плохо, а не что хорошо.

Подводя итог обзору предложенных в литературе подходов к понятию «добросовестность» и к критериям добросовестного поведения, необходимо отметить следующее.

Во-первых, даже при субъективном подходе к определению добросовестности лица необходимо учитывать оба момента: субъективный — знал или не знал и объективный — что должен был сделать для того, чтобы узнать. При объективном подходе к понятию добросовестности мы, так или иначе, столкнемся и с субъективным моментов, поскольку придется «примерить» стандарт к конкретной ситуации, а значит, и учесть субъективные моменты: статус конкретных участников определенного правоотношения, его особенности, особенности сложившихся между ними связей и т. п. В этой связи представляется бесперспективным дальнейшее изучение феномена добросовестности по отдельности — в субъективном и в объективном смыслах.

Во-вторых, при определении недобросовестности действий или поведения участников гражданского оборота могут использоваться законодательные презумпции — «считается, что знаешь, при условии, что…», например:

– третьи лица считаются извещенными об отмене доверенности по истечении месяца со дня публикации в официальном издании, в котором опубликовываются сведения о банкротстве, если они не были извещены об отмене доверенности ранее (ст. 189 ГК РФ);

– третьи лица считаются знавшими о залоге движимого имущества, если информация о нем есть в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (ст. 339.1 ГК РФ);

– лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам (ст. 51 ГК РФ), т. е. если в реестре юридических лиц есть информация о том, что данные могут не соответствовать действительности, то лицо не будет считаться добросовестным.

Указанные презумпции будут влиять на определение добросовестного или недобросовестного поведения, ведь если ты знаешь (презюмируется, что ты знаешь) об отмене доверенности, но заключаешь сделку с лицом по такой доверенности, будет считаться, что это сделка совершена недобросовестно. Не будет считаться лицо действующим добросовестно, если заключит сделку, предметом которой выступает заложенное движимое имущество.

В-третьих, при объективном подходе к понятию добросовестности и формированию «стандарта» добросовестного поведения необходимо учитывать, что свобода участника гражданского правоотношения ограничена законными правами и интересами других участников:

– правом на предоставление необходимой информации;

– правом на последовательное и полное исполнение обязательства;

– ожиданием ненарушения прав и интересов со стороны других лиц;

– невозможностью по общему правилу одностороннего выхода из обязательств.

Как уже отмечалось, кроме теоретического подхода к принципу добросовестности, немаловажное значение имеет сложившаяся судебная практика по отнесению поведения лиц к добросовестному или недобросовестному. Эти факторы окажут влияние и на частное проявление принципа добросовестности на преддоговорной стадии. Поэтому рассмотрим конкретные примеры закрепления в законодательстве правил, влияющих на определение добросовестного или недобросовестного поведения лица, и практику их применения.

1.3. Раскрытие в законодательстве категории «добросовестность» с точки зрения субъективного подхода и практика его применения

Одними из первых норм, в которых законодатель «конкретизировал» действие принципа добросовестности, были правила ст. 8.1 ГК РФ.

Согласно названной статье государственная регистрация прав на имущество осуществляется на основе принципов проверки законности оснований регистрации, публичности и достоверности государственного реестра. Что, в свою очередь, означает:

1) регистрирующий орган должен проверить законность оснований регистрации прав на недвижимое имущество (т. е. законность сделки, актов, изданных органами государственной власти или органами местного самоуправления, и т. п.);

2) данные реестра должны пользоваться публичным доверием (действует презумпция достоверности реестра) и лицо, добросовестно полагающееся на эти данные, должно защищаться.

Последующие нормы ст. 8.1 ГК РФ направлены на реализацию указанных принципов.

В частности, зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. Лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином (п. 6 ст. 8.1 ГК РФ). Следовательно, лицо, получившее за плату выписку Единого государственного реестра недвижимости, разумно могло бы рассчитывать на защиту его прав в случае возникновения спора по поводу приобретенной недвижимости. Иначе нет смысла в ведении Единого государственного реестра недвижимости (ранее — Реестра прав на недвижимое имущество).

Отметим, что с 1 января 2017 года перечень данных, содержащихся в выписке на недвижимое имущество, увеличился. Выписка, содержащая общедоступные сведения Единого государственного реестра недвижимости, должна содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, ограничения прав и обременения такого объекта, сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости, сведения о возражении в отношении зарегистрированного права на него либо о невозможности государственной регистрации без личного участия правообладателя или его законного представителя, сведения о наличии решения об изъятии объекта недвижимости для государственных или муниципальных нужд, сведения о наличии поступивших, но не рассмотренных заявлений о проведении государственной регистрации права (перехода, прекращения права), ограничения права или обременения объекта, сделки в отношении объекта, сведения об отсутствии у застройщика права привлекать денежные средства граждан, являющихся участниками долевого строительства, на строительство (создание) многоквартирных домов на земельном участке, сведения, указанные в ч. 6 ст. 48 закона, а также иные сведения, определяемые органом нормативно-правового регулирования (п. 7 ст. 62 Федерального закона № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»).

Такое предположение о добросовестности, основанной на данных выписки, может и должно быть опровержимым при определенных обстоятельствах.

В частности, ст. 8.1 ГК РФ предусматривает, что при возникновении спора в отношении зарегистрированного права лицо, которое знало или должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные. Если, например, имущество приобретается покупателем у родственника или соседа, которые указаны в реестре как собственники, но таковыми не являются, и есть доказательства о такой осведомленности потенциального покупателя, он не может считаться добросовестным. Это справедливо, поскольку в соответствии со ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения: а, зная, что данные Единого государственного реестра недвижимости не соответствуют действительности и приобретая недвижимость, лицо действует недобросовестно.

Нельзя считать добросовестным и лицо, которое приобретает недвижимое имущество, несмотря на то что в Едином государственном реестре недвижимости имеется отметка о возражении лица, соответствующее право которого было зарегистрировано ранее (п. 7 ст. 8.1 ГК РФ). Отметим, что правила об отметках о возражении направлены на обеспечение оперативной защиты законного правообладателя имущества от неправомерного изменения данных Единого государственного реестра недвижимости. В соответствии с п. 7 ст. 8.1 ГК РФ в отношении зарегистрированного права в государственный реестр в порядке, установленном законом, может быть внесена отметка о возражении лица, соответствующее право которого было зарегистрировано ранее.

Таким образом, правила ст. 8.1 ГК РФ должны быть рассчитаны на то, что лицо, добросовестно полагавшееся на данные Единого государственного реестра недвижимости, должно получать соответствующую защиту его прав в случае возникновения спора по поводу имущества. Например, для приобретателя квартиры достаточным для того, чтобы считаться добросовестным, было бы получение соответствующей выписки из Реестра, в которой указываеются собственник, объект недвижимости и отсутствие обременений. С такой позиции добросовестность рассматривалась бы в субъективном смысле: знал или должен был знать о фактах, влияющих на чистоту сделки. Это означало бы, что, если в Реестре есть отметки о возражении или сторона сделки не совпадает с лицом, указанным в реестре в качестве правообладателя, приобретатель имущества не считается добросовестным³⁸.

Интересна позиция Верховного Суда РФ по данному вопросу. По мнению высшей судебной инстанции, обращение к реестру прав на недвижимое имущество само по себе не может свидетельствовать о добросовестности приобретателя недвижимости. Пока потенциальный покупатель не примет «разумных мер» для выяснения правомочий продавца на отчуждение жилого помещения: принадлежность квартиры продавцу может быть проверена сотрудниками риелторского агентства, работниками банка при выдаче ипотечного кредита, кроме того, по мнению Верховного Суда РФ, свидетельствовать о добросовестности могут такие действия, как производил ли гражданин, полагающий себя добросовестным приобретателем, осмотр жилого помещения до его приобретения или иные факты, обусловленные конкретными обстоятельствами дела, — он не может считаться добросовестным приобретателем³⁹.

В свою очередь Конституционный Суд РФ признал положение п. 1 ст. 302 ГК РФ не соответствующим Конституции Российской Федерации в той мере, в какой оно допускает истребование как из чужого незаконного владения жилого помещения, являвшегося выморочным имуществом, от его добросовестного приобретателя, который при возмездном приобретении этого жилого помещения полагался на данные Единого государственного реестра недвижимости и в установленном законом порядке зарегистрировал право собственности на него, по иску соответствующего публично-правового образования в случае, когда данное публично-правовое образование не предприняло — в соответствии с требованиями разумности и осмотрительности при контроле над выморочным имуществом — своевременных мер по его установлению и надлежащему оформлению своего права собственности на это имущество⁴⁰.

Таким образом, при возникновении спора Верховный Суд РФ рекомендует для раскрытия обстоятельств «знал или не знал о каких-то фактах, влияющих на чистоту сделки с недвижимостью» судам учитывать не только и не столько обращение к записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним о праве собственности отчуждателя имущества (при этом государственная регистрация носит правоустанавливающий характер), а учитывать, проявлена ли гражданином разумная осмотрительность при заключении сделки, какие меры принимались им для выяснения прав лица, отчуждающего это имущество. Еще раз обратим внимание, что, несмотря на субъективный подход в этом случае к раскрытию добросовестности (знал или не знал), практика вынуждено прибегает к использованию некоего «объективированного стандарта», что нужно сделать добросовестному приобретателю, чтобы «знать». Такой подход Верховного Суда РФ формирует ряд критериев и примеров по добросовестному поведению при совершении сделки купли-продажи недвижимого имущества. Добросовестный приобретатель должен:

– непосредственно осмотреть объект недвижимости;

– обратиться к профессионалам с целью проверки «чистоты» объекта (риелтор, нотариус, работник банка);

– получить правоустанавливающие документы на объект;

– выяснить основания возникновения у продавца недвижимого имущества права собственности и т. п.

Представляется, что это противоречит правилам, закрепленным в ст. 8.1 ГК РФ, согласно которым не покупатель должен доказать и предпринять попытки выяснить и ознакомиться «со всеми правоустанавливающими документами на недвижимость», выяснить основания возникновения у продавца недвижимого имущества права собственности и т. д., а предполагается, что покупатель действует добросовестно, если он полагается на данные государственного реестра и не доказано, что он знал о недостоверности записи реестра⁴¹. Необходимо отметить, что «порок» с документами может быть и не у последнего отчуждателя, а у кого-то из предыдущих собственников. Возможности ознакомиться «со всеми правоустанавливающими документами на недвижимость» может и не быть. Поэтому представляется, что подход, изложенный в Постановлении Конституционного Суда РФ от 22 июня 2017 г. № 16-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 1 статьи 302 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Н. Дубовца», о защите добросовестного приобретателя следует поддержать в применении не только к случаям с вымороченным имуществом и бездействием государства, но и в других случаях, когда речь идет о защите добросовестного приобретателя.

Таким образом, исходя из складывающейся судебной практики, приобретатель недвижимости рискует быть признан недобросовестным в том случае, если он будет полагаться только на данные реестра⁴². Этот подход нельзя признать верным и следует поддержать идею более четко закрепить в ГК РФ правило, устанавливающее презумпцию добросовестности лица, полагавшегося на данные государственного реестра⁴³.

Нельзя не отметить, что покупатель, полагающийся на достоверность данных реестра прав на недвижимое имущество, может оказаться незащищенным и в связи с изменениями ст. 222 ГК РФ. Проблема защиты добросовестного приобретателя объекта, подпадающего под признаки самовольной постройки, но на который имеется свидетельство о регистрации права собственности на недвижимое имущество, возникла в связи с введением с 1 сентября 2015 года административного порядка сноса самовольных построек и последовавшей практикой сноса в административном порядке объектов, на которые получены правоустанавливающие документы. За этим изменением сразу последовала практика сноса таких «спорных» объектов в административном порядке, несмотря на то что права на некоторые из них были зарегистрированы на основании судебного решения о признании права собственности. Следует отметить, что у таких объектов могли и поменяться правообладатели, которые ориентировались на данные реестра в отношении приобретаемого имущества. Как следствие пострадать может не только лицо — нарушитель, возведший самовольную постройку, но и добросовестный приобретатель «спорного» имущества. В итоге может получиться так, что добросовестный приобретатель несет риск, связанный с недостоверностью данных реестра, чего не должно быть. Отметим, что Конституционный Суд уже высказал свою позицию по поводу п. 4 ст. 222 ГК РФ, согласно которой данная норма соответствует положениям Конституции РФ. Конституционный Суд отмечает, что само по себе существование государственной регистрации права на объекты недвижимости, которые в соответствии с п. 1 ст. 222 ГК РФ относятся к самовольным постройкам, не исключает возможности принятия уполномоченным органом решения об их сносе, притом что лицу, чье право зарегистрировано в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, гарантирована возможность обжалования принятого решения в суде. При этом принятие органом местного самоуправления решения о сносе постройки по мотивам и доводам, которые были ранее отклонены судом, означает, по сути, преодоление требования об обязательной силе судебного решения. Нельзя не согласиться, что такие решения органов местного самоуправления не могут быть признаны согласующимися с конституционным правом на судебную защиту, в качестве неотъемлемого элемента которого предполагается обязательность судебных решений⁴⁴. В 2018 году правила ст. 222 ГК РФ были уточнены, и теперь решение о сносе самовольной постройки принимается только судом, если:

1) право собственности зарегистрировано в ЕГРН;

2) есть судебное решение;

3) постройка — жилой дом;

4) постройка создана до вступления в силу Градостроительного кодекса 1998 года (14 мая 1998 г.), Земельного кодекса (30 октября 2001 г.) и отсутствуют необходимые документы на объект, на землю;

5) в отношении частных земель.

Таким образом, с одной стороны, можно говорить о конкретизации законодателем принципа добросовестности в отношении сделок с недвижимым имуществом (правила ст. 8.1 ГК РФ закрепляют принцип достоверности данных реестра прав на недвижимое имущество пока судебным решением не доказано иное, а значит, и добросовестность лица, полагающегося на такие данные), с другой стороны, складывающаяся судебная практика в данной сфере свидетельствует о предъявлении «повышенных» требований судов к поведению покупателей недвижимого имущества для признания такого поведения добросовестным. Только интересы «сверхвнимательного» и тщательно исследующего документы и обстоятельства покупателя недвижимости будут защищены судом как добросовестного приобретателя имущества. При этом в отношении добросовестного приобретателя недвижимости, подпадающей под признаки самовольной постройки, можно констатировать, что пока интересы такого приобретателя не защищены. Также можно отметить, что установленная законодателем презумпция «добросовестности» (добросовестный, если основываешься на данных реестра недвижимости) в указанной сфере не работает благодаря тому, что судебная практика, не обращая внимания на указанную презумпцию, формулирует свое представление о добросовестности путем описания конкретных примеров «добросовестных действий». С этим согласиться нельзя. Отметим, что последствием недобросовестного поведения будет отказ в защите права, последствием добросовестного поведения — защита прав и интересов лица, в том числе и возможность признать право на самовольную постройку, т. е. последствия разнообразны.

Надо отметить, что иной подход к добросовестности и защите добросовестного лица складывается при применении ст. 51 ГК РФ. В этой статье конкретизируется принцип добросовестности в отношении использования данных реестра юридических лиц. В соответствии с правилами указанной статьи данные государственной регистрации юридических лиц включаются в Единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Очень важны следующие положения п. 2 ст. 51 ГК РФ:

– лицо, добросовестно полагающееся на данные Единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам;

– юридическое лицо не вправе в отношениях с лицом, полагавшимся на данные Единого государственного реестра юридических лиц, ссылаться на данные, не включенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем, за исключением случаев, если соответствующие данные включены в указанный реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица;

– юридическое лицо обязано возместить убытки, причиненные другим участникам гражданского оборота вследствие непредставления, несвоевременного представления или представления недостоверных данных о нем в Единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, любой участник гражданского оборота вправе рассчитывать на признание его поведения добросовестным, если он полагается на данные реестра юридических лиц. Недобросовестным будет то лицо, в отношении которого доказано, что оно знает о недостоверности данных, содержащихся в реестре. Здесь важна и презумпция, которая используется законодателем, и распределение бремени доказывания — добросовестный, если полагаешься на данные реестра, обратное должно доказать лицо, данные о котором использовались.

Необходимо учитывать и положения специального закона. Статья 51 ГК РФ в приведенной редакции появилась в связи с принятием Федерального закона от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ. В части адреса юридического лица правила, конкретизирующие принцип добросовестности, в ГК РФ появились позднее, они внесены Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 209-ФЗ). Указанные правила предусматривают, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (ст. 165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу. При наличии у иностранного юридического лица представителя на территории Российской Федерации сообщения, доставленные по адресу такого представителя, считаются полученными иностранным юридическим лицом (п. 3 ст. 54 ГК РФ).

Фактически данные положения закона были разъяснены ВАС РФ применительно к данным об адресе юридического лица гораздо ранее в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица».

Однако процедурные нормы, направленные на обеспечение достоверности данных реестра юридических лиц, появились позже. Федеральным законом от 30 марта 2015 г. № 67-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения достоверности сведений, представляемых при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» были внесены изменения, устанавливающие процедуру и объем проверки достоверности данных при регистрации юридических лиц.

Согласно ст. 9 указанного закона проверка достоверности сведений, включаемых или включенных в Единый государственный реестр юридических лиц, проводится регистрирующим органом в случае возникновения обоснованных сомнений в их достоверности, в том числе в случае поступления возражений заинтересованных лиц относительно предстоящей государственной регистрации изменений устава юридического лица или предстоящего включения сведений в единый государственный реестр юридических лиц посредством:

а) изучения документов и сведений, имеющихся у регистрирующего органа, в том числе возражений заинтересованных лиц, а также документов и пояснений, представленных заявителем;

б) получения необходимых объяснений от лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения проверки;

в) получения справок и сведений по вопросам, возникающим при проведении проверки;

г) проведения осмотра объектов недвижимости;

д) привлечения специалиста или эксперта для участия в проведении проверки.

Основания, условия и способы проверки достоверности данных, порядок использования результатов этих мероприятий устанавливаются уполномоченным правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Государственная регистрация не может быть осуществлена в случае установления недостоверности сведений, включаемых в Единый государственный реестр юридических лиц. Представляется, что такие недостоверные данные не должны быть внесены в реестр, но этого не происходит. Проводится только процедура приостановления регистрации: регистрирующий орган вправе принять решение о приостановлении государственной регистрации до дня окончания проведения проверки достоверности сведений, включаемых в Единый государственный реестр юридических лиц, но не более чем на один месяц. Решение о приостановлении государственной регистрации принимается в пределах срока, предусмотренного для такой государственной регистрации. При этом течение указанного срока прерывается.

В решении о приостановлении государственной регистрации должны быть указаны основания, по которым она приостановлена, и срок, в течение которого заявитель может представить документы и пояснения, опровергающие предположение о недостоверности сведений, включаемых в Единый государственный реестр юридических лиц. Указанный срок для представления заявителем документов и пояснений не может быть менее чем пять дней.

Основанием проведения проверки достоверности данных может быть заявление заинтересованных лиц. Заинтересованное лицо вправе направить в регистрирующий орган письменное возражение относительно предстоящей государственной регистрации изменений устава юридического лица или предстоящего внесения сведений в Единый государственный реестр юридических лиц.

При этом регистрирующим органом в Единый государственный реестр юридических лиц вносится запись о недостоверности содержащихся в нем сведений о юридическом лице в случае направления в регистрирующий орган заявления физического лица о недостоверности сведений о нем в Едином государственном реестре юридических лиц.

В случае, если по результатам проведения проверки достоверности сведений, включенных в Единый государственный реестр юридических лиц, установлена недостоверность содержащихся в нем сведений о юридическом лице, предусмотренных подп. «в», «д» и (или) «л» п. 1 ст. 5 закона о государственной регистрации юридических лиц, регистрирующий орган направляет юридическому лицу, недостоверность сведений о котором установлена, а также его учредителям (участникам) и лицу, имеющему право действовать без доверенности от имени указанного юридического лица, уведомление о необходимости представления в регистрирующий орган достоверных сведений. И регистрирующий орган ждет ответа.

В течение тридцати дней с момента направления уведомления о недостоверности юридическое лицо обязано сообщить в регистрирующий орган соответствующие сведения или представить документы, свидетельствующие о достоверности сведений, в отношении которых регистрирующим органом направлено уведомление о недостоверности. В случае невыполнения юридическим лицом данной обязанности, а также в случае, если представленные юридическим лицом документы не свидетельствуют о достоверности сведений, в отношении которых регистрирующим органом направлено уведомление о недостоверности, регистрирующий орган вносит в Единый государственный реестр юридических лиц запись о недостоверности содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц сведений о юридическом лице.

Таким образом, недостоверные данные все же могут попасть в реестр юридических лиц, но об этом будет сделана отметка, и добросовестным будет считаться лицо, которое полагается на данные реестра юридических лиц, если в отношении этих данных не сделана отметка об их недостоверности. Данное положение лучше по сравнению со сложившейся практикой в отношении определения добросовестного лица, полагающегося на данные реестра прав на недвижимое имущество. Однако в том случае, если в реестре есть отметка о недостоверности сведений, участник гражданского оборота либо рискует, вступая в правоотношения с таким лицом, либо должен предпринять дополнительные меры по выяснению достоверных данных. И в последнем случае такое лицо несет риск возложения на него бремени доказывания своей добросовестности в случае возникновения спора.

По данному вопросу уже сложилась и судебная практика. Согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» презюмируется, что лицо, полагающееся на данные ЕГРЮЛ, не знало и не должно было знать о недостоверности таких данных. При этом ВС РФ справедливо исходит из того, что по общему правилу закон не устанавливает обязанности лица, не входящего в состав органов юридического лица и не являющегося его учредителем или участником (далее — третье лицо), по проверке учредительного документа юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица или нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга либо совместно.

Получается, как следует из указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ, что третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу вправе исходить из неограниченности этих полномочий (абзац второй п. 2 ст. 51 и п. 1 ст. 174 ГК РФ). Если в ЕГРЮЛ содержатся данные о нескольких лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, третьи лица вправе исходить из неограниченности полномочий каждого из них, а при наличии в указанном реестре данных о совместном осуществлении таких полномочий несколькими лицами — из неограниченности полномочий лиц, действующих совместно (абзац второй п. 2 ст. 51 и п. 1 ст. 174 ГК РФ). Положения учредительного документа, определяющие условия осуществления полномочий лиц, выступающих от имени юридического лица, в том числе о совместном осуществлении отдельных полномочий, не могут влиять на права третьих лиц и служить основанием для признания сделки, совершенной с нарушением этих положений, недействительной, за исключением случая, когда будет доказано, что другая сторона сделки в момент совершения сделки знала или заведомо должна была знать об установленных учредительным документом ограничениях полномочий на ее совершение (п. 1 ст. 174 ГК РФ).

Бремя доказывания того, что третье лицо знало или должно было знать о таких ограничениях, возлагается на лиц, в интересах которых они установлены (п. 1 ст. 174 ГК РФ). По смыслу ст. 51 и 53 ГК РФ неясности и противоречия в положениях учредительных документов юридического лица об ограничениях полномочий единоличного исполнительного органа толкуются в пользу отсутствия таких ограничений.

Ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях⁴⁵.

Таким образом, в отношении определения добросовестного поведения лица, вступающего в отношения с юридическим лицом, законодатель и судебная практика придерживаются презумпции «добросовестное лицо, которое основывается на данных реестра юридических лиц» даже при наличии определенных «сомнений» (например, неточность или противоречивость учредительных документов), иное может быть и должно быть доказано другими заинтересованными лицами. В данной сфере, чтобы быть добросовестным, нужно «заглянуть» в реестр юридических лиц.

Такой подход прямо противоположен подходу, складывающемуся в настоящее время в отношении добросовестности лица, приобретающего недвижимое имущество. Однако он больше соответствует самому принципу добросовестности и целям обеспечения стабильности гражданского оборота. При этом установленная законодателем презумпция в отношении добросовестности лиц — контрагентов юридического лица должна эффективно работать на практике.

1.4. Раскрытие добросовестности в законодательстве с точки зрения объективного подхода

С 1 июня 2015 года в законодательстве появились правила, раскрывающие категорию «добросовестность» в обязательствах, а именно при возникновении, исполнении обязательств и после их прекращения.

Согласно п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Принцип добросовестности действует на всех стадиях развития обязательства, начиная от его возникновения, заканчивая стадией, когда между сторонами уже нет правоотношений. При исполнении обязательства стороны также должны действовать добросовестно, учитывать права и законные интересы друг друга, взаимно оказывать необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставлять друг другу необходимую информацию.

В приведенной норме добросовестность раскрывается через так называемый объективный подход путем определения общих параметров должного поведения:

– учет прав других лиц, а это значит, что осуществление своего права не должно нарушать чужое;

– необходимое содействие, что означает выполнение действий, связанных с достижением цели обязательства, разумно ожидаемых и соответствующих сути правоотношения;

– предоставление необходимой информации, т. е. не всей и любой, а информации, которая должна быть предоставлена исходя из сути правоотношения. Например, если речь идет о предпринимателе и потребителе, объем предоставляемой информации должен быть значительным, как правило, он очерчен законом. Если речь идет о контрагентах — предпринимателях, профессионалах, то к необходимой будет отнесена информация в значительно меньшем объеме.

Здесь же необходимо отметить, что законодатель всего лишь очерчивает определенный стандарт добросовестного поведения, не раскрывая деталей и не давая четких определений: «необходимая» информация, «необходимое» содействие. Конкретные требования к добросовестному поведению будут зависеть от сущности правоотношений и положений участников, возможно, они будут дополнительно указаны в самом законе, но чаще всего очерчены сложившейся судебной практикой.

По мнению ВС РФ, добросовестным будет, например, поведение должника при наступлении обстоятельств непреодолимой силы, если последний примет все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомит кредитора о возникновении такого обстоятельства, при неисполнении этой обязанности должник должен возместить кредитору причиненные этим убытки (п. 3 ст. 307, п. 1 ст. 393 ГК РФ)⁴⁶.

Еще один пример из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» действий, свидетельствующих о недобросовестности: если кредитор заключает одну или несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретает аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т. п., то должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно, например, доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам п. 2 ст. 393.1 ГК РФ (см. п. 12 Постановления).

После прекращения обязательства, когда между сторонами уже нет правоотношений, может сохраняться обязанность добросовестно себя вести, в том числе совершать определенные действия или воздерживаться от них. Эта обязанность прямо установлена законом, ее существование не связано с наличием конкретного правоотношения (правоотношение фактически уже прекращено). Например, при прекращении договора аренды и смены в связи с этим адреса арендатора арендодатель обязан, действуя добросовестно, не убирать информацию или оставленную табличку о смене адреса арендатором, направлять полученную им корреспонденцию на новый адрес арендатора, если он известен. Примерами добросовестного поведения будут и участие в суде в случае необходимости на стороне своего партнера, представление необходимых для этого информации и документов, представление документов в случае проверок различных контрольных органов, неразглашение полученной при исполнение обязательства конфиденциальной информации и т. п.

Как общее правило в обязательствах данный принцип раскрывается впервые. Но российскому законодательству и до новой редакции п. 3 ст. 307 ГК РФ были известны случаи, когда за недобросовестное поведение после прекращения обязательств могли наступать неблагоприятные последствия. Например, правила ст. 621 ГК РФ предусматривают: если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, арендатор вправе по своему выбору потребовать в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, либо только возмещения таких убытков.

Хотим отметить, что в данном случае, несмотря на использование «объективного» подхода в описании добросовестного поведения, не удастся избежать «субъективной» составляющей, поскольку раскрытие понятий «предоставление необходимой информации», «необходимое содействие» и т. п. предполагает учет особенностей конкретного правоотношения, статуса определенного участника гражданского права и оценку специфики именно их ситуации и спорного вопроса. Поэтому можно констатировать, что раскрытие понятия добросовестности невозможно без сочетания сразу двух подходов (субъективного и объективного).

1.5. Частные случаи закрепления принципа добросовестности в законодательстве

Хотелось бы обратить внимание еще на отдельные случаи конкретизации принципа добросовестности в действующем ГК РФ. Отметим сразу, что иногда законодатель просто ссылается на принцип добросовестности, не раскрывая, что конкретно понимается под добросовестным или недобросовестным поведением. Но при этом в законодательстве предусматриваются специальные последствия несоответствия поведения общему требованию, так скажем, добросовестного ведения дел. Либо, напротив, законодатель описывает определенное недобросовестное действие, предусматривая соответствующие последствия его совершения.

Категория «добросовестность» конкретизируется в ГК РФ и в разделе, посвященном общим положениям о договоре. Например, в п. 3 ст. 432 ГК РФ закреплен частный случай действия принципа добросовестности. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности. То есть в ситуации, когда есть основания для признания договора незаключенным, о чем знает одна из сторон такого договора, но при этом принимает исполнение этого договора от другой стороны, поведшая себя недобросовестно сторона не вправе требовать в целях неисполнения этого договора, получения возможности безвозмездного пользования чужими денежными средствами или имуществом и т. п. признания такого договора незаключенным. Тем более что контрагент такой стороны, действуя добросовестно и полагаясь на поведение другой стороны, мог разумно рассчитывать на то, что договор в действительности заключен.

О недобросовестном поведении и об ответственности за него говорится и в ст. 431.2 ГК РФ. Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ).

Есть и другие правила, устанавливающие требование действовать добросовестно при осуществлении стороной договора ее прав и предусматривающие соответствующие негативные последствия для противоположного поведения.

Например, п. 4 ст. 450 ГК РФ закрепляет, что сторона, которой ГК РФ, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК, другими законами или договором. Подобное правило установлено и для реализации права на отказ от договора. Согласно п. 4 ст. ст. 451 ГК РФ сторона, которой ГК, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК, другими законами, иными правовыми актами или договором. Кроме того, в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

В приведенных случаях законодатель ограничивает пределы требований к добросовестности и разумности рамками, предусмотренными ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. Поэтому, чтобы определить, что будет считаться добросовестным или недобросовестным поведением, необходимо будет проанализировать требования нормативных актов и договора к порядку осуществления права на отказ от договора или права на изменение договора⁴⁷.

Последствиями отступления от обязанности действовать добросовестно будут возмещение причиненных убытков (п. 4 ст. 10 ГК РФ) или потеря права на односторонний выход из обязательства. При этом нужно иметь в виду, что добросовестность и разумность согласно ст. 10 ГК РФ предполагаются, а следовательно, доказать обратное должна будет сторона, которой право на односторонний отказ не предоставлено.

В целях обеспечения защиты добросовестной стороны в договоре Принципы международных коммерческих договоров в ст. 3.12 предусматривают случаи, когда сторона, управомоченная на одностороннее расторжение договора, в ходе исполнения договора утрачивает свое право на односторонний отказ от договора⁴⁸. Согласно ст. 3.12 Принципов международных коммерческих договоров, если сторона имеет право на отказ от договора в связи с заблуждением, однако другая сторона заявляет о своей готовности исполнить договор или в действительности исполняет его таким образом, как это понималось стороной, имеющей право на отказ от договора, договор считается заключенным, как это понималось этой стороной. Другая сторона должна сделать такое заявление или осуществить такое исполнение сразу после того, как она была проинформирована о том, как стороной, имеющей право на отказ от договора, понимался этот договор, и до того, как эта сторона совершила какие-либо действия, основываясь на уведомлении об отказе от договора. После такого заявления или исполнения право на отказ от договора утрачивается, и никакое последующее уведомление об отказе от договора недействительно.

Подобные ограничения и пределы существования права на односторонний отказ от договора закреплены в п. 5 ст. 450.1 ГК РФ. Пункт 5 ст. 450.1 ГК РФ закрепляет принцип эстоппель применительно к праву на отказ от договора: в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается. Действительно, поведение стороны, исполняющей обязанности по договору, или иное поведение, подтверждающее желание кредитора сохранить договор в силе, может говорить должнику о том, что кредитор не будет отказываться от договора по данному основанию, и отказ от договора в этом случае должен быть признан недобросовестным. Поэтому законодатель закрепляет запрет на отказ от договора по основаниям, после наступления которых можно сказать, что кредитор своим поведением подтвердил сохранение договора в силе. Отказ от договора в таком случае не допустим, он не будет влечь последствий, связанных с прекращением или изменением договора, а если отказом будут причинены убытки, они должны быть возмещены по правилам п. 4 ст. 10 ГК РФ.

Таким образом, при выходе из обязательства или изменении обязательства для определения добросовестности поведения лица необходимо будет соотнести действия лица с требованиями закона и договора к порядку осуществления самого права на выход или права на изменение обязательства соответственно.

Подводя небольшой итог, отметим, что предложенный в литературе подход к определению добросовестности (объективный и субъективный) на деле не дает возможности четкого разграничения добросовестности на добросовестность в объективном или субъективном смыслах. При описании добросовестного или недобросовестного поведения законодатель, а за ним и суд, так или иначе, вынуждены использовать оба подхода к пониманию добросовестности. Кроме того, законодатель использует и такой подход, как общая ссылка на принцип добросовестности, не раскрывая, что конкретно понимается под добросовестным или недобросовестным поведением, или, напротив, описывает определенное недобросовестное действие, предусматривая соответствующие последствия его совершения.

1.6. Позиция Верховного Суда РФ в общем подходе к категории «добросовестность»

Интересна позиция Верховного Суда РФ в общем подходе к категории добросовестности, изложенная в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Верховный Суд РФ рекомендует, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное⁴⁹.

При этом Верховный Суд РФ отмечает, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ), например признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона, соответственно наступившим или ненаступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ).

Основная мысль, изложенная Верховным Судом РФ, заключается в том, что при установлении добросовестного или недобросовестного поведения нужно исходить из поведения любого участника оборота (т. е. «среднестатистического» лица при схожих обстоятельствах). Кроме того, на участниках гражданского оборота в силу принципа добросовестности лежит обязанность учитывать интересы своих партнеров (содействовать), т. е. не только не мешать, не обманывать, но и помогать, например разъяснять при явном заблуждении стороны спорные вопросы. Таким образом, высшая судебная инстанция использует объективный подход к понятию добросовестности, предлагает судам «исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота».

Кроме того, в этой позиции Верховного Суда РФ перечислены многообразные последствия недобросовестного поведения и решен вопрос о распределении бремени доказывания добросовестности поведения. Верховный Суд РФ отмечает, что по общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Презумпция добросовестности является опровержимой. Из этого следует, что доказать недобросовестность поведения лица должна противоположная сторона. Однако в Определении Верховного Суда РФ от 23 сентября 2014 г. № 25-КГ14-3 и Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 июня 2015 г.) Верховный Суд РФ иным образом распределяет бремя доказывания. В ситуации, когда лицо, оспаривающее совершенную со злоупотреблением правом сделку купли-продажи, представило достаточно серьезные доказательства и привело убедительные аргументы в пользу того, что продавец и покупатель при ее заключении действовали недобросовестно, с намерением причинения вреда истцу, на ответчиков переходит бремя доказывания того, что сделка совершена в интересах контрагентов, по справедливой цене, а не для причинения вреда кредитору путем воспрепятствования обращению взыскания на имущество и имущественные права должника⁵⁰.

Похожая позиция была высказана и Высшим Арбитражным Судом РФ в отношении распределения бремени доказывания добросовестности действий директора юридического лица. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» указывается, что в силу п. 5 ст. 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. При этом, если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т. п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (ст. 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора⁵¹.

Таким образом, принцип добросовестности является необходимой предпосылкой для существования преддоговорного правоотношения и ответственности. Защищенность этого преддоговорного правоотношения во многом зависит от понимания добросовестности и ее раскрытия как в законодательстве, так и в формируемой практике по применению норм о добросовестности.

Категория «добросовестность» в законодательстве раскрывается через описание определенного «стандарта». При объективном подходе к понятию добросовестности и формированию «стандарта» добросовестного поведения необходимо учитывать, что свобода участника гражданского правоотношения ограничена законными правами и интересами других участников:

– правом на предоставление необходимой информации;

– правом на последовательное и полное исполнение обязательства;

– ожиданием ненарушения прав и интересов со стороны других лиц;

– невозможность по общему правилу одностороннего выхода из обязательств.

При определении такого «стандарта» используются законодательные презумпции — «считается, что знаешь, при условии, что…», которые раскрывают добросовестность или недобросовестность с точки зрения субъективного подхода. Например, предусмотрены следующие презумпции недобросовестности поведения лица:

– третьи лица считаются извещенными об отмене доверенности по истечении месяца со дня публикации в официальном издании, в котором опубликовываются сведения о банкротстве, если они не были извещены об отмене доверенности ранее (ст. 189 ГК РФ);

– третьи лица считаются знавшими о залоге движимого имущества, если информация о нем есть в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (ст. 339.1 ГК РФ);

– лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам (ст. 51 ГК РФ); если есть отметка в реестре о недостоверности данных, лицо не может считаться добросовестным.

Указанные презумпции опровержимы, они упрощают процесс доказывания или позволяют переложить бремя доказывания при наличии к тому оснований на недобросовестное лицо. При этом вопрос о добросовестности может быть поставлен и самим судом. Бремя доказывания может быть переложено судом на другую сторону при наличии доказательств недобросовестного поведения и (или) сомнений в добросовестности поведения конкретного лица.

Все это свидетельствует о многогранности понятия добросовестности и, скорее всего, о невозможности или даже ненужности его четкого определения и закрепления в норме права. Кроме того, судебное толкование принципа добросовестности также не должно быть жестким и конкретным, а должно дать возможность оценивать конкретное поведение лица с точки зрения его порядочности, честности, вежливости, соответствия представлениям о добре и зле, поступил «плохо» или «хорошо». Предположим, что объективный подход к описанию добросовестности чаще всего применим именно при описании добросовестного поведения, а субъективный подход и определенные презумпции используются чаще как раз для описания недобросовестного поведения участников гражданского оборота.

Последствия добросовестного и (или) недобросовестного поведения могут быть весьма разнообразны, они не сводятся только к защите интересов «добросовестного лица» путем возмещения убытков «недобросовестным лицом».

Указанный подход к категории «добросовестность» может быть положен в описание требований к добросовестному поведению на преддоговорном этапе, позволит рассмотреть преддоговорное правоотношение сквозь призму действия принципа добросовестности и сформулировать более подходящие для защиты прав и интересов участников переговорного процесса санкции.

Глава 2.
ПРЕДДОГОВОРНЫЕ (ПЕРЕГОВОРНЫЕ) ПРАВООТНОШЕНИЯ: ПРИРОДА, МЕСТО В СИСТЕМЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

2.1. Преддоговорные контакты сторон как основание возникновения переговорного правоотношения

Рассмотрим правила ст. 434.1 ГК РФ с учетом «стандарта» добросовестности, сформулированного законодателем именно для стадии переговоров. Необходимо установить, кто и что должен совершить, чтобы эти правила «заработали» и за нарушение обязанности действовать добросовестно (стандарта добросовестного поведения на переговорах) могли наступить отрицательные последствия.

Правила ст. 434.1 ГК РФ устанавливают, что при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно. Таким образом, на участниках преддоговорного процесса в силу указания закона лежит обязанность действовать добросовестно на всей стадии преддоговорного процесса. Такая обязанность установлена для всех лиц, намеревающихся вступить или уже ведущих переговоры о заключении договора, а также и на лицах, которые завершили процесс переговоров. Однако ответственность наступит не за намерение вести переговоры с какой-то иной целью, помимо заключения договора (лицо хотело получить конфиденциальную информацию, инициировало переговоры, но контрагент не откликнулся на них), а именно за недобросовестное ведение или прерывание переговоров, т. е. только в том случае, когда наличие переговоров очевидно.

Заключению договора посвящена гл. 28 ГК РФ. По общим правилам договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. И оферту, и акцепт при определенных обстоятельствах можно отозвать.

В приведенных нормах права речь идет об оферте и акцепте, к которым закон устанавливает определенные требования, в частности, оферта должна содержать существенные условия договора, а акцепт — полное согласие с такими условиями.

Но преддоговорные контакты сторон могут состоять и в обмене предложениями, не содержащими существенных условий договора, который стороны хотели бы заключить, тем более что предметом переговоров может быть и сам вид договора, подлежащий заключению. Совершенно очевидно, что без действий участников переговоров последние не могут существовать, переговоры — это всегда процесс, переговоры невозможно вести с самим собой, нужен партнер по переговорам. Зачастую переговоры необходимы для того, чтобы «сформулировать» оферту. Из сказанного можно сделать вывод, что, вводя правила ст. 434.1 ГК РФ, закон стал регулировать преддоговорное отношение еще с более раннего момента, чем момент, когда может быть сформулирована и направлена контрагенту оферта.

Для переговоров необходимо персонифицировать их стороны, т. е. убедиться в наличии относительной, а не абсолютной связи между участниками переговоров, что, в свою очередь, может говорить о наличии относительного переговорного правоотношения. Сама по себе обязанность добросовестно вступать в переговоры ничего не значит, пока участник не определится с контрагентом, который проявит во вне интерес в ведении переговоров (т. е. у лица должна возникнуть некая уверенность в том, что переговорный процесс идет).

Например, если заключение договора обязательно для одной из сторон, правовая связь, взаимные права и обязанности возникнут в случае, если стороне, для которой заключение договора обязательно, будет направлена оферта. У добросовестно вступающей в этом случае в преддоговорные контакты стороны есть правовые основания ожидать ответных действий по согласованию условий договора и его заключению. У стороны, которой направлена оферта, возникает обязанность изучить оферту и либо с ней согласиться, либо приступить к переговорам.

В приведенном примере первый участник совершает действие, направленное на заключение договора, — направляет конкретному лицу оферту, при этом у последнего нет возможности проигнорировать оферту. Первое действие характеризуется тем, что проявлена во вне воля вступить в переговоры по заключению договора, от которого другой стороне нельзя отказаться.

Если стороны свободны в заключении договора, то отношения по ведению переговоров, которые «интересны» для правопорядка, небезразличны ему, возникнут при проявлении реакции на полученную оферту путем направления акцепта на иных условиях на оферту или иное вступление обеими сторонами в ведение переговоров о заключении договора. При этом лицо, получившее оферту, должно вести себя добросовестно и не отвечать на нее, если не имеет желания заключить договор. Эта обязанность вытекает из закона. Здесь же отметим, что, если вторая сторона не ответит, переговоров нет, отношений, «интересных» для правового регулирования, нет. Если сторона прямо откажет в переговорах, переговоров также нет.

Однако, если лицо, получившее оферту, начнет делать свои предложения по условиям будущего договора, для другой стороны очевидно, что идет переговорный процесс. В этом случае для начала переговоров необходимо совершение действий обоими участниками переговоров, поскольку действует принцип свободы договора, который охватывает и стадию заключения договора, и нет исключений из этого принципа.

Обязанность вести себя добросовестно возникает и при контактах сторон, даже если еще не сформулированы предложения по существенным условиям будущего договора, в этих случаях для закона важны наличие намерения заключить договор и факт контакта между участниками гражданского права по этому поводу. Таким образом, для права имеют значение именно отношения по ведению переговоров: «вступая в переговоры, участники гражданского права должны вести себя добросовестно». Само понятие «переговоры» предполагает наличие как минимум двух участников и переговорный процесс.

Следует отметить, что вопрос о недобросовестном прерывании переговоров суды рассматривали и ранее появления ст. 434.1 ГК РФ. Но нельзя сказать, что сформировалась по данному вопросу «сложившаяся» судебная практика. Например, Президиум ВАС РФ в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» отмечал, что пока переговоры не окончены, истец, уплативший аванс в счет будущего договора, вправе добросовестно полагать, что договор будет заключен, пока ведутся переговоры. Если этого не происходит, а плательщик аванса подает кондикционный иск, срок давности по нему исчисляется с момента, когда переговоры завершились и стало очевидно, что цель платежа не может быть достигнута⁵².

До этого времени, как нам представляется, заплатившее аванс лицо, исходя из принципа добросовестности, полагает, что переговоры идут, шанс заключить договор у него есть, оснований считать, что аванс не выполнит платежную функцию или не будет возвращен, у лица нет. Здесь суд справедливо исходит из того, что срок исковой давности должен начинать течь с момента прекращения переговоров в связи с недостижением успеха в них. Однако в данном случае вопрос об ответственности недобросовестной стороны переговоров не ставился. Напротив, суд первой инстанции отказал в иске в связи с пропуском срока исковой давности, тем самым «обогатил» ответчика на сумму аванса. При этом возможно, что переговоры в подобных случаях продолжаются с целью безвозмездного пользования чужими денежными средствами.

По мнению суда первой инстанции, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (ст. 200 ГК РФ). Этот момент суд определял следующим образом. Осуществляя платеж, предприниматель должен был знать, что правового основания для него не возникло, поскольку договор поставки еще не был заключен. Таким образом, о нарушении своего права, произошедшем вследствие возникновения за его счет неосновательного обогащения у общества (ст. 1102 ГК РФ), предприниматель должен был знать с момента осуществления платежа. В силу п. 1 ст. 200 ГК РФ, как посчитал суд первой инстанции, началом течения срока исковой давности является день перечисления спорной суммы истцом ответчику⁵³. При этом суд не обратил внимание на то, что ответчик вел себя недобросовестно, поскольку, приняв аванс, он мог подтвердить уверенность плательщика аванса в том, что договор будет заключен или как минимум в том, что переговоры продолжаются.

Еще один пример, когда отсутствие в ГК РФ общих правил о преддоговорной ответственности приводило к незащищенности добросовестного участника преддоговорных контактов, связан с тем, что суды не признавали юридической силы даже за заключенными сторонами соглашениями о намерениях, меморандумы о взаимопонимании и т. п., в связи с чем страдала добросовестная сторона⁵⁴.

Не сложилась и практика применения ст. 434.1 ГК РФ после вступления этой нормы в силу. Зачастую, когда стороны спора ссылались на эту норму, суд отказывал в ее применении по формальным основаниям, так как, по мнению судебных органов, правила этой статьи вступили в силу с 1 июня 2015 года и не имели обратной силы⁵⁵.

При этом, на наш взгляд, те судебные решения, которые есть по применению ст. 434.1 ГК РФ, не всегда содержат правильные обоснования фактов, имеющих значение для дела. Так, в деле ООО «Орион» против АО «Тандер» истцу отказали во взыскании с ответчика убытков за недобросовестное ведение переговоров. Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в качестве причин отказа в возмещении преддоговорных убытков указал на следующие обстоятельства:

– проекты договоров, которые передавали друг другу стороны переговоров, не имели статуса оферты и не были подписаны;

– переговоры начались задолго до возникновения у истца реальной возможности заключения договора (до оформления прав на объект недвижимости);

– переговорщик ответчика не имел полномочий на заключение договора;

– истец сам отказался от переговоров, сославшись на недобросовестное поведение ответчика;

– срок, предоставленный для ответа на очередное письмо, был признан неразумным;

– истец оперативно нашел нового арендатора⁵⁶.

Сразу хочется отметить, что Определением Верховного Суда РФ от 17 мая 2018 г. № 308-ЭС18-4814 отказано в передаче дела № А32-41814/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления. Однако очевидно, что ряд из перечисленных обстоятельств не может быть положен в обоснование отказа в удовлетворении исковых требований. В частности, отсутствие полномочий на заключение договора, документ не является офертой, право собственности находится в стадии оформления — это все свидетельствует только о том, что идет процесс переговоров, условия, которые являются существенными, еще обсуждаются сторонами. В п. 2 ст. 182 ГК РФ прямо сказано, что лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок, не являются представителями. Напротив, процесс переговоров предполагает совершение ряда действий фактического порядка, которые и не предполагают наличия полномочий на заключение договора. Этот вопрос требует, конечно же, подробного рассмотрения, что будет сделано в настоящей работе далее.

Поскольку нет однозначного судебного подхода к переговорным отношениям, постольку еще важнее будет теоретическое осмысление и обоснование относительно новой нормы законодательства о переговорах. К. Нам отмечает, что одного лишь закрепления в законе правовой конструкции недостаточно для того, чтобы она работала, нужна доктрина⁵⁷.

Мы предполагаем, что в ближайшее время в ходе теоретического осмысления положений ГК РФ о преддоговорной ответственности могут быть выдвинуты как минимум две противоположные теории о природе преддоговорных отношений и преддоговорной ответственности:

– внедоговорный характер отношений и деликтный характер ответственности, означающий, что ответственность возникает в связи с причинением вреда. Это означало бы, что до причинения вреда стороны не находятся в правоотношении, а правоотношение возникает из факта причинения вреда;

– преддоговорная ответственность связана с нарушением особого преддоговорного обязательства, содержанием которого является обязанность добросовестного поведения на этапе переговоров («переговорное обязательство»).

При первом подходе однозначно возможно применять все нормы ГК РФ о возмещении вреда, размер которого должен будет определяться в негативном аспекте — возвращение в первоначальное положение, существовавшее до вступления в переговоры и до причинения вреда. При этом о возможности принудить к заключению договора и исполнению обязательства в натуре, т. е. вернуть в переговорный процесс, не должно быть и речи.

При втором подходе возникает вопрос о возможности и о пределах применения норм гл. 59 ГК РФ (обязательства вследствие причинения вреда), поскольку в этом случае при недостаточности норм ст. 434.1 ГК РФ должны быть использованы общие положения об обязательствах. Кроме того, в рамках данного подхода потребуется также рассмотреть возможность применения правовых санкций так называемого позитивного характера, т. е. принуждение к исполнению обязательства в натуре и т. п.

Можно привести доводы в пользу обеих позиций. Например, об обязательственной природе преддоговорных отношений говорит и место в ГК РФ самой нормы о ведении переговоров и о преддоговорной ответственности. Закрепление обязанности вести себя добросовестно, вступая в переговоры, может уже свидетельствовать о законодательном регулировании самой стадии переговоров, а не только об урегулировании вопросов, связанных с возмещением убытков.

Например, Д. Н. Кархалев отмечает, что организационные отношения в большинстве своем складываются в договорной сфере, они предшествуют собственно договорным отношениям. Однако, по его мнению, в основе организационного отношения в любом случае лежит соглашение (сделка) о намерениях или организации процесса (например поставок), следовательно, их в известной степени в таком понимании можно именовать договорными отношениями, несмотря на то что их объектом выступает не имущество, вещи или действия с имуществом, как в основном договорном обязательстве⁵⁸.

В нашем случае законодатель не закрепляет обязанности заключения отдельного преддоговорного соглашения, не устанавливает и требований к действиям, предшествующим переговорам (например, для оферты закон четко прописывает требования, таких требований в ст. 434.1 ГК РФ нет).

А. Хвощинский задается вопросом о возможности признать существование подразумеваемого договора о переговорах, существенным условием которого является обязанность добросовестно в соответствии «с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями» (ст. 309 ГК РФ) вести переговоры⁵⁹. Очевидно, что положительный ответ на этот вопрос повлечет квалификацию правоотношений на стадии переговоров как обязательства.

В основу доводов в пользу деликтного характера преддоговорной ответственности может быть положен названный в ст. 434.1 ГК способ определения убытков: защите подлежит только негативный интерес, стороны должны быть приведены в первоначальное положение, что, конечно же, характерно для возмещения внедоговорного вреда. Возможность применения правил гл. 59 ГК «Обязательства вследствие причинения вреда», предусмотренная п. 8 ст. 434.1 ГК РФ, также может дать повод утверждать о внедоговорном характере преддоговорной ответственности. Так, некоторые авторы уже утверждают, что в связи с разъяснением ВС РФ о применении к отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, норм гл. 59 ГК РФ об обязательствах вследствие причинения вреда, с исключениями, установленными ст. 434.1 ГК РФ (см. п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»), исключаются любые разночтения в отношении того, каким видом ответственности нужно считать преддоговорную ответственность и какими нормами руководствоваться⁶⁰. Однако данный вывод следует признать поспешным, поскольку такая возможность применения норм гл. 59 ГК РФ предусмотрена и самим ГК РФ.

Положения п. 2 ст. 182 ГК РФ также могут служить дополнительным аргументом в пользу деликтного характера преддоговорной ответственности. Так, правила указанной нормы предусматривают, что не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, лица, лишь передающие выраженную в надлежащей форме волю другого лица, а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок. Поскольку вступление в переговоры с учетом названной нормы можно было бы расценивать как фактические действия, т. е. действия, не связанные с возникновением, изменением или прекращением гражданских прав и обязанностей (например, показ объекта, поиск контрагентов, присутствие на переговорах как помощника). Несомненно, указанные действия не порождают обязанности заключить договор. Раз не возникает такой обязанности, то такие действия не могут совершаться от имени другого лица в рамках отношений представительства (п. 2 ст. 182 ГК РФ). Но нельзя сказать, что ведение переговоров не порождает иных и именно правовых последствий, вступление в переговоры влечет обязанность вести их добросовестно.

Кроме того, в рамках теории существования обязанностей вне правоотношения может быть обоснована позиция о существовании обязанности добросовестного ведения переговоров вне рамок правоотношения со ссылкой на то, что такая обязанность установлена самим законом и существует для всех участников гражданского оборота. За нарушение этой обязанности закон предусматривает меру ответственности — возмещение убытков. Например, Д. М. Генкин допускал возникновение субъективных прав и обязанностей непосредственно из норм права, без юридического факта и существование субъективного права вне правоотношения⁶¹. Л. С. Явич утверждал, что закон может оказывать регулирующее воздействие и вне правоотношений⁶².

Эта теория может быть положена в основу внедоговорного характера переговоров. Например, по мнению М. Н. Малеиной, «закон предусматривает два порядка ведения переговоров о заключении договора: бездоговорный порядок на основе положений, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, и договорный порядок с помощью соглашения о порядке ведения переговоров. Бездоговорный порядок предполагает, что закон порождает права и обязанности участников переговорных отношений и определяет их содержание (ст. 434.1, гл. 59 ГК РФ и др.)»⁶³. К сожалению, автор не раскрывает свое видение в отношении природы преддоговорных отношений, но из приведенной цитаты можно предположить, что права и обязанности возникают из закона, а не в связи с совершением определенных действий участниками гражданского оборота, что выглядит как минимум странно для отечественной правовой традиции.

В настоящее время в отечественной литературе не обнаруживается работ, в которых более или менее четко была бы представлена и аргументирована первая или вторая позиция.

В то же время Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева высказали «промежуточную» теорию о природе преддоговорных отношений и ответственности. По мнению авторов, преддоговорную ответственность нельзя квалифицировать ни в качестве деликтной ответственности, так как виновное неисполнение обязанности к добросовестному ведению преддоговорных переговоров, которая сопрягает партнера не со всеми другими лицами, а только с его партнером, не является деликтом, ни в качестве договорной ответственности, потому что неисполненная обязанность не вытекает из договора. Далее авторы делают вывод, что, поскольку в основании возникновения ответственности за culpa in contrahendo лежит нарушение обязанности, которая так же, как и договорная обязанность, связывает поименно определенных лиц и возникает в результате совершения ими правомерных волевых действий, к этой ответственности могут применяться по аналогии предписания о договорной ответственности⁶⁴. Нельзя не согласиться с тем, как авторы описывают преддоговорное отношение: оно связывает конкретных партнеров, и для его возникновения требуется совершение правомерных волевых действий.

К «промежуточной» теории можно отнести и концепцию, предложенную О. В. Муратовой. Автор обосновывает позицию, согласно которой преддоговорное отношение является самостоятельным правоотношением в системе гражданского права и международного частного права, на что, по ее мнению, указывают наличие самостоятельного предмета, преддоговорных прав, обязанностей сторон, гражданско-правовой ответственности в случае нарушения сторонами своих обязательств. Особенностью преддоговорных отношений, по мнению автора, является сочетание одновременно договорных и внедоговорных форм взаимодействия потенциальных контрагентов. О. В. Муратова придерживается позиции, что «к преддоговорной ответственности не должны применяться по аналогии предписания о договорной ответственности — в силу особой правовой природы преддоговорных отношений институт преддоговорной ответственности имеет собственный набор средств правовой защиты как договорного, так и внедоговорного характера, которые влекут самостоятельные правовые последствия»⁶⁵. Кроме того, по мнению О. В. Муратовой, преддоговорное и договорное правоотношения не являются единым целым⁶⁶. А значит, преддоговорное правоотношение существует автономно, и даже в том случае, если будет заключен договор и возникнет соответствующее договорное правоотношение. Не можем поддержать последнюю идею автора, поскольку представляется, что договорное отношение появляется в результате развития преддоговорного, поэтому должны выступать в качестве единого целого.

Интересны доктринальные позиции ученых из тех стран, где институт преддоговорного правоотношения известен давно.

Например, А. Тон полагал, что предпосылкой ответственности за преддоговорную вину выступает наличие между сторонами правоотношения, а не только требование разумности и добросовестности. Автор предполагал, что отношения сторон после направления оферты, но до принятия акцепта подпадают под понятие действия в чужом интересе⁶⁷. При этом А. Тон утверждал, что оферент предоставляет другой стороне право рассматривать его в рамках отношений ведения чужих дел без поручения обязанным в объеме, определенном офертой. Этим им объяснялось ограничение предела возмещения негативного интереса объемом интереса позитивного⁶⁸. В свою очередь отметим, что для возникновения правоотношения необходим юридический факт.

Интересна теория преддоговорных отношений А. Кеппена, который предлагал отказаться от классического понятия договора как согласования воль и признать, что это условие необходимо лишь для возникновения обязанностей по исполнению договора, но не других последствий заключения сделки⁶⁹. По мнению автора, если заключение сделки не приводит к заключению договора как юридическому факту, порождающему обязанности по его исполнению, стороны остаются связанными договором как правоотношением, обязательством, которое возникает в момент акцептации оферты и в рамках которого может быть реализована ответственность за culpa in contrahendo⁷⁰. В этой теории присутствуют оферта и акцепт, совершить которые без действия невозможно, а значит, и есть юридические факты, влекущие возникновение этого правоотношения.

Смысл этих разных по сути теорий сводится к тому, что обязанность (вести себя добросовестно при ведении переговоров) существует в рамках правоотношения, за нарушение этой обязанности возможно привлечение к ответственности в виде возмещения причиненных недобросовестным поведением убытков. Ю. К. Толстой справедливо утверждает, что, поскольку субъективное право немыслимо без корреспондирующей ему обязанности, оно, соответственно, немыслимо и вне правоотношения⁷¹. В нашем случае речь идет об обязанности вести переговоры добросовестно, но если при свободном заключении договора контрагент, получивший оферту или запрос об условиях возможной сделки, даже не ответит, но при этом полученные им предложения по содержанию не соответствуют принципу добросовестности, то переговоры невозможны, их нет, а значит, и не может быть речи и об их нарушении. Если нет переговоров, нет правоотношения, не может быть и речи об ответственности.

С. Ф. Кечекьян писал, что из нормы права для лица может следовать определение общей и специальной правоспособности, установление обязанностей без корреспондирующих им прав, субъективных прав, еще не конкретизированных в правоотношении или иным способом, и образование правоотношений. При этом юридические факты, по мнению автора, не могли рассматриваться в качестве обязательной предпосылки возникновения всех прав и обязанностей⁷². Таким образом, С. Ф. Кечекьян допускал возможность возникновения обязанностей непосредственно из нормативного акта, без юридического факта. Можно отметить, что обязанность вести переговоры действительно установлена законом, но именно из закона вытекает, что она интересна праву только в том случае, если лицо совершает определенные действия (вступает в переговоры) или уже их совершило (переговоры окончены, сторона получила доступ к коммерческой тайне и не должна ее использовать во вред своего контрагента).

По мнению А. Н. Кучер, на этапе выдвижения оферты стороны не связаны правоотношениями, поскольку между такими участниками нет корреспондирующих прав и обязанностей (она полагает, что в российском праве у акцептанта возникает так называемое секундарное правомочие акцептовать предложение, но не право, корреспондирующее обязанности не отзывать оферту). Кроме того, автор отмечает, что российская правовая наука не признает оферту сделкой, влекущей правовые последствия. В связи с чем автор приходит к мнению, что отсутствие корреспондирующих прав и обязанностей и юридического факта говорят об отсутствии и правоотношения на этом преддоговорном этапе⁷³. В свою очередь, мы не можем согласиться с тем, что оферту нельзя признать сделкой, оферта — это действие, которое порождает установленные законом последствия. Кроме того, нужно учитывать, что автор высказывала свою позицию еще до реформы обязательственного права России.

Еще О. С. Иоффе отмечал, что оферта и акцепт порождают определенные обязательства для лиц, их совершающих: оферта связывает оферента возможностью ее принятия в установленные сроки, а присоединение к ней акцепта обусловливает признание договора заключенным⁷⁴. Одним из первых правовую природу оферты и акцепта по своей правовой сущности определял как односторонние сделки Н. Г. Александров⁷⁵. Современные исследователи также указывают, что по своей правовой природе оферта является односторонней сделкой⁷⁶, кроме того, авторы справедливо отмечают, что, несмотря на неоднозначное мнение специалистов по данному вопросу, отыскать оферте иное место в системе юридических фактов едва ли возможно⁷⁷. Нельзя не согласиться и с Ю. С. Поваровым в том, что намеченный оферентом правовой результат — установление (изменение или прекращение) договорных прав и обязанностей — будет достигнут только в момент заключения договора (не ранее акцепта оферты), однако из этого не следует невозможность порождения офертой какого-либо юридического эффекта (хотя бы и «промежуточного»), а кроме того, действующее законодательство прямо указывает на наличие правовых последствий действия оферента: оферта связывает направившее ее лицо с момента получения ее адресатом (п. 2 ст. 435 ГК РФ)⁷⁸.

Против отнесения оферты к односторонним сделкам выступал Ф. И. Гавзе, утверждая, что предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) являются лишь составными частями двусторонней сделки-договора⁷⁹. О. А. Красавчиков придерживался схожей позиции и писал, что договор не является суммой двух односторонних сделок, а представляет собой единое изъявление воли двух или более лиц⁸⁰. Представляется, что эти авторы исходили из того, что оферта не имеет самостоятельного юридического значения, поскольку рассматривается только как составляющая договора. Но даже противники отнесения оферты к односторонним сделкам признают, что оферта влечет определенные правовые последствия. Так, М. И. Брагинский, отмечая всеобщее признание среди цивилистов точки зрения, что оферта и акцепт являются составляющими общего волевого акта-договора, все равно писал: «Офертой является предложение, которое… влечет за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит (оферента), так и для адресата (акцептанта). Поскольку последствия, о которых идет речь, весьма существенны для обоих — оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие требования. При их несоблюдении из нее не вытекает никаких правовых последствий или, по крайней мере, тех, которые закон, а в его рамках стороны с нею связывают»⁸¹.

Никто не будет спорить с тем, что оферта — это правомерное действие, которое совершается по желанию участника гражданского оборота, воля лица, его совершившего, направлена на возникновение определенных юридических последствий, и закон с таким действием связывает наступление предусмотренных им последствий. Все это свидетельствует о правомерности квалификации оферты как односторонней сделки.

Похожей с А. Н. Кучер позиции придерживается и другой автор. По мнению Е. Б. Подузовой, «поиск контрагента, переговоры с потенциальными контрагентами с целью выяснения возможности и целесообразности заключить договор не порождают правовых последствий для предполагаемых контрагентов; направление оферты, распространение рекламы не влечет правовых последствий для адресатов оферты или рекламы. Основанием возникновения организационного отношения являются юридические факты, порождающие правовые последствия для двух или более сторон. Указанные основания возникновения внешних организационных отношений либо вовсе не порождают правовых последствий, либо порождают правовые последствия лишь для одной стороны»⁸². С этим можно согласиться, но до того момента, пока на эти действия не поступит ответной реакции в виде вступления в переговоры. Однако автор полагает, что может быть заключено соглашение о процедуре переговоров, а кроме того, предлагает дополнить гл. 27 ГК РФ ст. 429.2 о соглашении о процедуре переговоров, содержащей легальное определение этого договора, правила о его форме и содержании⁸³. Сразу отметим, что заключаться такой договор, по мнению автора, должен только в письменной форме⁸⁴. Нельзя согласиться с мнением автора об отсутствии правовых последствий во всех случаях, когда происходят преддоговорные контакты сторон, напротив, если партнеры по переговорам «появились», ими совершены действия по вступлению в переговоры, то возникает обязанность вести себя в этих переговорах добросовестно по отношению к друг другу. При этом если между участниками переговоров нет отношений и обязанностей, то непонятно, как они могут быть урегулированы соглашением о процедуре переговоров.

Теории преддоговорного правоотношения наиболее подробно проработаны немецкими исследователями, которые по-разному квалифицировали преддоговорные отношения, предлагая для них свои модели.

Согласно одной из точек зрения, переговорное отношение основывается на законе. К. Ларенц в связи с этим говорил, что преддоговорная ответственность носит объективированный характер⁸⁵.

Существует в немецкой литературе и противоположная позиция. Так, Г. Зибер предполагал, что с момента входа лица в магазин возникает обязательственное правоотношение, аналогичное договорному, а точнее заключенный в результате конклюдентных действий подготовительный договор⁸⁶. То есть основанием возникновения преддоговорного правоотношения являются действия его участников. Г. Зибер утверждал, что преддоговорные обязанности возникают еще на стадии переговоров, поэтому ответственность не может зависеть от действительности или недействительности договора. Кроме того, участники преддоговорных контактов несут и ответственность за «физическую целостность», эта ответственность проистекает из «приглашения заключать сделку» при открытии магазина для посетителей⁸⁷. Таким образом, преддоговорное обязательство у Г. Зибера имеет широкий перечень обязанностей, начиная от обязанности предоставления информации, заканчивая обязанностью обеспечения безопасности участников таких обязательств. Надо отметить, что эта концепция привлекает своей простотой и прагматичностью, поскольку на ее основе довольно легко могут быть определены правовые последствия действий сторон.

А. Тур допускал возмещение вреда личности или имуществу контрагента в рамках правоотношения переговоров о заключении договора. Концепция правоотношения переговоров позволяла автору обосновать самостоятельность категории преддоговорной ответственности и ее независимость от действительности или недействительности договора, однако автор ограничивал возможность применения ответственности только случаями последующего заключения договора⁸⁸.

По мнению Г. Штолль, основанием возникновения преддоговорных обязанностей является вступление в переговоры, в связи с чем возникает обязательственное правоотношение, «поскольку оно обязывает стороны к действиям и бездействию по отношению друг к другу»⁸⁹. Основанием возникновения такого правоотношения автор называет одностороннюю сделку — предложение заключить договор либо вступить в переговоры. При нарушении в рамках такого правоотношения потерпевший вправе рассчитывать только на возмещение негативного интереса.

Складывающаяся судебная практика в Германии также была неоднозначной, начиная от выстраивания фикций существования предварительного договора или договора об ответственности до признания переговоров самостоятельным источником прав и обязанностей.

К. В. Гницевич отмечает, что в Германии к началу 1920-х годов судебной практикой было признано общее понятие преддоговорной ответственности, при этом в случае заключения действительного договора размер ответственности определяется позитивным интересом, в остальных случаях — негативным интересом. В 1926 году Имперский суд признает, что из переговоров возникает обязанность давать разъяснения при заключении договора, а в 1936 году дает широкую трактовку вине в переговорах, связывая ее не только с неисполнением обязанности по даче разъяснений, но и с иными последствиями, например с причинением вреда личности или имуществу контрагента⁹⁰.

Появляются и другие теории о преддоговорных контактах сторон в 40–50-е годы XX века. Как отмечает К. В. Гницевич, последний этап теоретического обоснования ответственности за culpa in contrahendo связан с именами Г. Гаупта, Г. Делле, К. Баллерштедта⁹¹. Например, теория «фактического договора» Г. Гаупта, согласно которой правоотношение возникает не только при заключении договора, но и из фактического осуществления типичной жизненной связи — социального контакта⁹². Г. Делле говорил об установлении между сторонами переговоров доверия. Развивая эту идею, К. Баллерштедт приходил к выводу, что возникновение и объем преддоговорных обязанностей зависят от степени доверия, различающейся от стадии переговоров. Сама доверительная связь устанавливается с момента, если одна сторона ответит согласием на предложение от другого лица о начале переговоров⁹³.

В дальнейшем в ГГУ прямо было закреплено, что переговоры являются основанием возникновения обязательства. Абзац 2 § 311 ГГУ предусматривает, что обязательство возникает из:

– вступления в переговоры о заключении договора;

– подготовки договора, по которому одна из сторон в расчете на соответствующие правоотношения по сделке предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей;

– деловых контактов⁹⁴.

Таким образом, авторы этих теорий исходили из двух признаков преддоговорного правоотношения — определения (идентификации) участников преддоговорных отношений и осуществления ими определенных действий (пока действий нет, нет взаимного предложения о ведении переговоров, нет обязательства). Содержание этого правоотношения, а именно объем прав и обязанностей их участников, названные ученые определяли по-разному, каждый автор называл свои условия привлечения к ответственности (нужен заключенный договор или результат переговоров не важен). Общим для перечисленных позиций являлось то, что авторы исходили из наличия определенной «связи» (или «связанности») между участниками переговоров, возникающей после совершения ими каких-либо действий, свидетельствующих о намерении вступить в переговоры.

Приведенный обзор позиций относительно сущности преддоговорных контактов сторон свидетельствует о том, что благодаря сложившейся судебной практики, а в последующем и в связи с прямым закреплением норм права в германском законодательстве между участниками переговоров признается наличие особого обязательства и именно «переговоры» являются самостоятельным юридическим фактом, влекущим возникновение переговорного обязательства.

Российское законодательство также регламентирует преддоговорный этап отношений сторон, закрепляет определенные последствия совершения действий или бездействия на преддоговорном этапе. И если до 1 марта 2013 года преддоговорные контакты сторон по общему правилу (не считая отдельных случаев, прямо предусмотренных в законе) регламентировались только с момента направления оферты, т. е. необходимо было определиться с видом договора и его существенными условиями, то после 1 марта 2013 года закон, закрепив принцип добросовестности, тем самым стал регулировать и более «ранние» контакты сторон по поводу согласования возможности заключения договора. В связи с чем можно утверждать, что между участниками преддоговорных контактов возникает именно правоотношение. Это правоотношение возникает в результате совершения волевых действий, которые могут быть оценены теми, кому они адресованы, как предложение вступить в переговоры или заключить договор.

В литературе переговорный процесс предлагается разделить на стадии. Например, по степени формализации переговорных отношений О. В. Муратова выделяет:

1) отношения, не имеющие формального выражения, например в виде проведения устных переговоров или посредством совершения конклюдентных действий. Такие отношения могут быть направлены на изучение рынка и выбор возможного контрагента путем установления соответствующих контактов;

2) отношения, формальное выражение которых само по себе не имеет правовых последствий, например обмен письмами или меморандумами о намерениях. Такие отношения могут складываться в процессе ведения переговоров и подтверждаться, например, протоколами, фиксирующими этапы переговорного процесса;

3) отношения, формальное выражение которых имеет правовые последствия, например при заключении преддоговорных соглашений, соглашения о конфиденциальности или, напротив, о раскрытии информации (так называемое disclosure agreement). В данном случае речь может идти как о заключении договоров, не связанных с подписанием окончательного контракта, направленных на защиту своих интересов на рынке, так и о направлении оферты или заключении предварительного договора (или, например, рамочного договора) — действиях, в полной мере свидетельствующих о намерении контрагента быть связанным обязательством⁹⁵.

Хотелось бы уточнить, что, вероятно, О. В. Муратова имеет в виду, говоря про «отношения, формальное выражение которых само по себе имеет или не имеет правовых последствий», что эти последствия значимы или незначимы для заключения договора, но явно имеют правовое значение в связи с тем, что стороны таких отношений связаны взаимной обязанностью добросовестно вести переговоры.

А. Н. Кучер выделяет следующие элементы преддоговорных отношений:

1) моделирование и структурирование будущих договорных отношений;

2) документальная проверка;

3) непосредственное заключение договора;

4) приведение договора в надлежащую форму и его государственная регистрация⁹⁶.

Представляется, что указанные стадии больше связаны с экономической составляющей переговорного процесса и с решением бизнес-задач, стоящих перед юристами и другими сотрудниками компаний, ведущими переговоры.

По нашему мнению, можно предположить, что преддоговорные контакты сторон проходят следующее развитие.

1. Этап «предпереговорный», который предполагает выяснение наличия интереса у определенного субъекта в ведении переговоров о заключении договора. В случаях, когда законом определены правила о заключении договора (например, заключение договора обязательно для одной из сторон), как было показано выше, отношения между сторонами переговоров возникают с момента персонификации этих сторон. Если специальных правил о заключении договора в законе нет, то предпереговорные отношения возникнут при наличии двух волевых действий (например, размещение продавцом объявления о продаже квартиры и реакция покупателя на него в виде просьбы о просмотре). В данном случае стороны уже вступили в переговоры с целью выяснить, возможно ли совпадение их интересов в намерении заключить сделку. На этом этапе обе стороны, действуя добросовестно, предполагают, что другая сторона, также действуя добросовестно, предоставит необходимую для совершения сделки информацию, покажет объект в обусловленное время или прибудет в определенное место для просмотра объекта или вещи и т. п. Здесь возникает вопрос, кто является участником такого правоотношения: лица, непосредственно участвующие в переговорах, или собственник и будущая сторона договора, ведь предоставить информацию и показать предмет договора может не только собственник продаваемой вещи, но и любое другое лицо (сосед, родственник, приятель). Нужно ли при этом быть обязательно представителем управомоченного на распоряжение имуществом лица и кто будет нести за недобросовестные действия по ведению переговоров ответственность, тот, кто не пришел на переговоры в обусловленное место и время, или будущая сторона договора⁹⁷. И вообще должна ли наступать преддоговорная ответственность на этапе «зарождения» правоотношения, иными словами, на начальном этапе становления правоотношения.

2. Этап согласования условий договора (переговоры об условиях договора). На этом этапе стороны определились, что в принципе заключение сделки возможно, оно отвечало бы их интересам. Для них остается открытым вопрос о том, какой вид сделки им подходит и на каких условиях ее можно заключить. На данном этапе стороны переговоров, действуя добросовестно, ожидают друг от друга, что они предпримут меры к согласованию условий договора. Представляется, что участниками переговоров здесь уже должны быть стороны будущего договора, в том числе действуя через своих представителей. В этом случае можно утверждать, что сторона переговоров (сторона будущего договора) несет ответственность за выбранного им эксперта, представителя и т. д. Завершение процедуры согласования автоматически влечет третий этап, если не требуется соблюдение дополнительных требований к оформлению сделки. Незавершение влечет выход из переговоров и прекращение преддоговорного правоотношения.

3. Заключение договора по результатам переговорного процесса. На данном этапе стороны согласовали вид и условия договора, остается его заключить. На этом этапе может быть подписан предварительный договор, в этом случае преддоговорное обязательство по ведению переговоров трансформируется в преддоговорное обязательство по заключению основного договора. Возможно, будет составлен проект основного договора, а также согласованы порядок и дата его заключения. Обе стороны, действуя добросовестно, ожидают друг от друга выполнения условий по заключению договора, т. е. что обе стороны явятся на подписание договора в обусловленные срок и место.

Каждый последующий этап преддоговорного отношения характеризуется большей близостью к возможности заключения договора, а это значит, и большей степенью уверенности в контрагенте по переговорам и желании последнего заключить договор. На всех этапах развития преддоговорного отношения его стороны обязаны действовать добросовестно. Необходимо отметить, что в ряде случаев этапы 2 и 3 могут быть объединены или происходят настолько быстро, что заметить границу между ними не удается (например, приобретение товара в магазине самообслуживания, заключение сделки купли-продажи вещи между двумя гражданами и т. п.).

Момент возникновения обязанности сторон переговоров вести себя добросовестно очень важен. Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева следующим образом описывают, анализируя немецкую литературу, момент возникновения обязанности вести себя добросовестно: «Момент возникновения обязанности к добросовестному ведению преддоговорных переговоров определяется моментом вступления партнера в переговоры, независимо от того, ведутся ли они устно или письменно. Если договор заключается таким способом, что ни один из партнеров не делает другому готовое к принятию предложение, а оба партнера вместе составляют текст договора и затем выражают согласие с ним через его подписание, то партнеры становятся обязанными к добросовестному ведению переговоров одновременно с началом работы над текстом договора. Если преддоговорные переговоры проводятся в заранее подготовленном для этого одним из партнеров помещении, то обязанности к добросовестному ведению преддоговорных переговоров возникают у обоих партнеров в момент проникновения другого партнера в подготовленное помещение с намерением провести переговоры или узнать о возможности заключения договора; до этого момента подготовивший помещение не считается вступившим в переговоры, поскольку еще не определилась личность его партнера. Если потенциальный партнер по переговорам проникает в подготовленное помещение с какой-то иной целью, например для того чтобы укрыться от непогоды или встретиться с третьим лицом, то стороны не вступают в преддоговорные переговоры»⁹⁸.

Во всех перечисленных примерах видно, что для возникновения обязанности необходима персонификация двух сторон переговоров, а также наличие их интереса и воли, нацеленной именно на ведение переговоров. И в литературе правоотношение характеризуют через волю и интерес⁹⁹.

Например, В. В. Богданов считает, что начало преддоговорного регулирования должно связываться не с началом переговоров вообще, а с наступлением стадии более тесного взаимодействия сторон по поводу будущего договора, стадии более уверенных взаимоотношений. С практической точки зрения, по мнению автора, этот момент может быть связан с осуществлением каких-либо расходов по будущему договору, заключение предварительного соглашения и т. д¹⁰⁰. Представляется, что это не так, ведь для того, чтобы заключить предварительное соглашение, участники переговоров должны уже обсудить массу вопросов, касающихся будущего договора, и никто не будет спорить, что и до заключения предварительного договора его контрагенты должны действовать добросовестно. Если стороны договорились о просмотре объекта и документов на него, добросовестные участники таких переговоров должны выполнить договоренность, не причиняя друг другу убытков.

Переговорное отношение связывает конкретных партнеров, для его возникновения требуется совершение правомерных волевых действий, связанных с наличием интереса в переговорах и возможности заключения договора, в том числе если эта возможность появится в будущем. В каждом конкретном случае это либо вытекает из обстановки, в которой совершаются соответствующие действия, либо прямо обозначается сторонами устно или письменно.

Экономический интерес участников гражданского оборота в таком правоотношении состоит в добросовестном процессе переговоров в целях получения необходимой информации и в зависимости от ее содержания заключения выгодного для сторон преддоговорных контактов договора (подыскать выгодного партнера или подходящий объект или и то и другое).

Цель преддоговорного правоотношения можно описать следующим образом: получить информацию, необходимую для формирования воли, в том числе информацию о намерениях партнера, о возможных условиях договора и «достижение» соглашения (договориться) о заключении договора, если полученная информация соответствует ожиданиям, намерениям и т. п., т. е. попытаться прийти к заключению договора на выгодных условиях или убедить заключить договор на своих условиях. Очевидно, что целеполагание субъектов может в процессе переговоров меняться, и зависит оно не только от информации, постепенно раскрываемой контрагентом, но и от внешних обстоятельств. Например, в процессе поиска квартиры могут измениться экономические условия (деньги хранились в иностранной валюте, курс вырос, появилась возможность купить более дорогую квартиру или наоборот), изменились семейные обстоятельства (поиск квартиры стал неактуален или нужно искать квартиру большей площади), поменяли место работы (изменилось место поиска квартиры).

Таким образом, конечная цель преддоговорного обязательства — достижение договоренности о заключении договора и заключение договора, если у партнеров по переговорам совпадут интересы, промежуточная цель преддоговорного обязательства — получение необходимой для этого информации.

Вступая в переговоры, лицо, их инициирующее, еще само может быть не уверено в совпадении его интересов в заключении договора с интересами контрагента. Выявление взаимных интересов в заключении договора и есть цель переговоров, а также и достижение положительных результатов переговоров — заключение договора на выгодных для себя условиях, если совпадут интересы в заключении договора.

От этих факторов и будут зависеть действия, которые лицо совершает, вступая в переговоры, или во время переговоров.

Еще раз акцентируем внимание на том, что для возникновения преддоговорного правоотношения необходимо действие именно «волевое»¹⁰¹ и направленное на переговоры. Основанием возникновения правоотношения в данном случае не может быть поступок. Это всегда действие, преследующее цель — вступление в переговоры с намерением обсудить условия и заключить договор, если условия устроят. Например, не могут свидетельствовать о начале переговорного процесса следующие действия: пойти в магазин «за компанию», зайти в магазин в целях скрыться от непогоды, позвонить, ошибившись номером, и попасть к лицу, давшему объявление о продаже чего-либо, и т. п.

Совершенное действие должно вызвать у противоположной стороны уверенность в начале переговоров, мы бы сказали, что такие действия свидетельствуют для стороны, которой они адресованы, об «обещании» вести переговоры.

Свидетельствовать об этом могут, например, следующие действия: соглашение о встрече и просмотре продаваемой по объявлению вещи, назначение полномочных по переговорам лиц от определенных компаний, согласие на встречу со специалистом для выяснения соответствия продаваемой вещи определенным характеристикам и т. п. Все это свидетельствует об «обещании» вести переговоры, а быть может, и о заключении договора (в зависимости от стадии преддоговорного процесса).

Возникает вопрос о «надежности» обещания и возможности применения к другой стороне определенных мер в случае невыполнения обещания. В нашем правопорядке уже известным таким примером «надежности» обещания может быть «открытый магазин»¹⁰², а «обещание» вести переговоры может быть реализовано принудительно в случаях, когда лицо обязано заключать публичный договор с любым, кто отзовется на такое предложение. В свою очередь, ведение переговоров (невыход из них, отсутствие отказа от переговоров) могут создавать у партнеров по переговорам представление, что есть не только надежда на заключение договора, лицо будет не только вести переговоры, но и есть «обещание» заключить договор. Здесь важно, чтобы такое «обещание» было объективным, а не только связано с личными ощущениями конкретного партнера по переговорам.

Если обратиться к законодательству других стран, то также можно встретить случаи, когда данное обещание что-либо сделать может иметь невыгодные последствия для недобросовестно уклонившегося лица от выполнения обещания. Например, в некоторых странах обещание вступить в брак в случае его невыполнения может повлечь определенные юридические последствия.

Так, согласно правилам ГГУ определенное правовое значение имеет даже помолвка, т. е. договор, по которому мужчина и женщина, именуемые с этого момента женихом и невестой, обещают вступить в барк с друг другом¹⁰³. При этом важны следующие моменты:

– помолвка не может служить основанием для предъявления иска о понуждении к вступлению в брак (абз. 1 § 1297 ГГУ);

– соглашение о неустойке в отношениях помолвки недействительно (абз. 2 § 1297 ГГУ);

– в случае незаключения брака возврат подарков, сделанных в связи с помолвкой и подготовкой к браку, происходит по правилам неосновательного обогащения (§ 1301 ГГУ);

– если помолвленное лицо откажется от помолвки, оно обязано возместить другому помолвленному лицу и его родителям, а также третьим лицам, действовавшим вместо родителей, ущерб, возникший в результате того, что в ожидании заключения брака они понесли расходы или приняли на себя обязательства. Оно также обязано возместить другому помолвленному лицу ущерб, понесенный в результате того, что в ожидании заключения брака это лицо предприняло иные меры, касающиеся его имущества или положения, обеспечивающего доход (абз. 1 § 1298 ГГУ), например, продажа имущества в связи с предстоящей сменой места жительства или увольнение с работы и переезд и т. п.;

– при этом ущерб подлежит возмещению лишь в том объеме, в каком указанные расходы, принятые обязательства и иные меры были соразмерны обстоятельствам (абз. 2 § 1298 ГГУ);

– обязанность предоставить возмещение не возникает, если для отказа от помолвки имеется серьезное основание (абз. 3 § 1298 ГГУ)¹⁰⁴.

Правовая природа помолвки является спорной, есть как минимум две позиции по данному вопросу¹⁰⁵.

По преобладающему мнению обручение направлено на заключение брачного договора. Содержанием договора-помолвки является взаимное стремление обручающихся к будущему браку. Поэтому все требования, необходимые для действительного контракта, должны присутствовать, и применимы правила Общей части Гражданского кодекса и, следовательно, § 104 и последующие параграфы ГГУ, в том числе о дееспособности обручающихся. Обручение женатого человека в соответствии с п. 1 § 138 ГГУ является незаконным и недействительным. Это верно, даже если развод — дело уже практически решенное или лицо находится в ожидании развода.

При этом общие правила при уклонении от выполнения обещания в соответствии с § 119 и последующими параграфами ГГУ неприменимы, а используются более конкретные правила, содержащиеся в ст. 1298 ГГУ.

Как пишет немецкий адвокат Т. Гроссе-Бойманн, сторонники другой позиции видят обручение как специальный договор по семейному праву, который подчиняется правилам Общей части Гражданского кодекса только ограничено. Для реализации обещания вступить в брак требуется наличие духовной и нравственной зрелости, в § 1303 ГГУ установлено правило о брачном возрасте. Так называемая доктрина доверия (помолвка) не создает какого-либо договорного правоотношения, поэтому § 104 и следующие ГГУ не применимы с этой точки зрения. Но тем не менее сторонниками этой точки зрения предполагается, что серьезность обещания заключения брака может быть разной. Если один из обручающихся несовершеннолетний, то это рассматривается как признак того, что нет никакого серьезного намерения. Кроме