О. С. Гузеева

Проблемы теории конституционализации уголовного права

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

Г93

Рецензенты:
Бабаев М. М., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, главный научный сотрудник Центра исследований проблем правосудия Российского государственного университета правосудия;
Пикуров Н. И., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Университета прокуратуры Российской Федерации.

В монографии исследуются проблемы конституционализации уголовного права как процесса конкретизации в уголовно-правовых нормах конституционных принципов регулирования уголовно-правовых отношений. Формируются основы конституционной концепции преступления и наказания, в рамках которой исследованы и определены перспективы развития теоретического понимания и нормативного отражения признаков противоправности и общественной опасности преступления, пропорциональности и соразмерности наказания.

Законодательство приведено по состоянию на 17 февраля 2021 г.

Адресуется специалистам в области уголовного права.

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

© Гузеева О. С., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Развитие и применение уголовного законодательства, которое по своей природе является крайним средством реагирования государства на общественно опасное поведение, должно осуществляться на основе строгого соблюдения конституционных стандартов, определяющих содержание прав человека и пределы действий государства по их ограничению в интересах обеспечения безопасности значимых социальных ценностей. Будучи подтвержденным Конституционным Судом РФ, это требование призвано определять содержание правотворческой и правоприменительной практики, выступая одновременно условием и показателем качества уголовного закона. Его последовательное выполнение предполагает не только теоретическое уяснение и раскрытие содержания конституционных принципов регулирования уголовно-правовых отношений, но и воплощение в реальных правовых отношениях, а также постоянный мониторинг текущей работы законодательных и судебных органов на предмет соблюдения конституционных стандартов и наличие эффективно действующего механизма выявления и устранения любых отклонений от него.

Для обозначения целостного комплекса вопросов, связанных с организацией процесса реализации конституционных начал в отраслевом правовом регулировании, характеристики и оценки его результатов в правовой доктрине используется термин «конституционализация права».

Конституционализация уголовного права, будучи сама по себе важным правовым процессом, обеспечивающим условия легитимации отрасли, призвана решить ряд текущих проблем, обсуждение которых позволяет специалистам делать вывод о кризисном состоянии уголовного права: гарантировать соблюдение системных начал уголовно-правового регулирования, исключить внутриотраслевые и межотраслевые противоречия уголовного закона, обеспечить дозированное, минимально необходимое для безопасного функционирования общества применение уголовно-правовых средств, способствовать повышению уровня правовой определенности уголовного закона, преодолеть противоречия правотворческого и правоприменительного уровней реализации уголовно-правовой политики, служить препятствием на пути неоправданного ограничения прав и свобод человека, раскрыть гуманитарный и гуманистический потенциал уголовного права,

При всей непреходящей ценности феномена конституционализации уголовного права приходится с сожалением констатировать, что он еще не в полной мере приобрел статус приоритетного направления научных исследований: опубликовано откровенно мало научных работ, посвященных этой теме, не разработан и не исследован механизм конституционализации уголовного права, в целом не сложился устойчивый научный дискурс, связанный с обсуждением вопросов соответствия уголовного закона основным конституционным началам регулирования уголовно-правовых отношений.

Между тем к сегодняшнему дню накоплен богатый опыт конституционной экспертизы отдельных положений уголовного закона Конституционным Судом РФ, на нормативном и правоприменительном уровне определено значение Конституции РФ, международных актов гуманитарного права, решений органов конституционной и международной юстиции для формирования и применения уголовно-правовых норм. Этот опыт требует анализа, обобщения, систематизации, создает надежный эмпирический фундамент необходимых теоретических исследований.

Представляется с учетом сказанного, что исследование целостного комплекса проблем, связанных с воплощением в уголовно-правовых нормах и институтах принципов и ценностей Конституции, должно стать актуальной задачей правовой уголовно-правовой науки на современном этапе ее развития. Конституционализация уголовного права должна стать центром уголовно-политических и уголовно-правовых дискуссий, основой научного и широкого общественного диалога о состоянии и перспективах уголовно-правового регулирования.

Развитие конституционных положений в уголовном законе и соответствие уголовно-правовых норм предписаниям Конституции страны в той или иной степени всегда привлекали внимание отечественных специалистов. Но только в 2006 г. состоявшийся в МГУ им. М. В. Ломоносова I Всероссийский конгресс по уголовному праву, посвященный конституционным основам отрасли, возвел проблему конституционализации уголовно-правовых норм в ранг самостоятельной и актуальной темы¹. Состоявшееся здесь обсуждение выявило целый ряд значимых, но по преимуществу частных вопросов, к тому же пути и механизмы их решения были по большей части лишь обозначены в качестве перспективы. В качестве глобальной темы проблема инструментального раскрытия нормативного предписания ч. 2 ст. 1 УК РФ о том, что уголовный кодекс основывается на Конституции РФ, была сформулирована А. Э. Жалинским в 2009 г.² Однако за прошедшее время опубликованы лишь две монографические работы, которые могут претендовать на статус обобщающих научных исследований конституционализации уголовного права, — С. А. Антипова и А. В. Елинского³.

Анализ показывает, что основные усилия специалистов сосредоточены по преимуществу на изучении, безусловно, важных, но отдельных, частных аспектов отраслевой конституционализации уголовного права. Связь Конституции РФ и уголовно-правового регулирования исследуется в аспекте понимания предмета и метода уголовного права (Н. В. Генрих), пределов осуществления права государства на наказание (Т. Г. Понятовская), источников уголовного права (К. В. Ображиев), его межотраслевых связей (Н. И. Пикуров), криминализации (Ю. Е. Пудовочкин), а также некоторых уголовно-правовых институтов и конструкций, например, административной преюдиции (Н. А. Лопашенко), освобождения от уголовной ответственности (А. В. Ендольцева), ответственности за экономические преступления (Г. А. Русанов) и др. Такой подход к организации научных исследований, вне сомнений, способствует решению текущих проблем уголовно-правового регулирования, сосредотачивая внимание на наиболее проблемных его участках. Однако нельзя не признать, что он реализуется, с одной стороны, несистемно, а с другой стороны — в определенном теоретическом вакууме, связанном с отсутствием общей теории конституционализации уголовного права. Ее построение предполагает необходимость разработки таких недостаточно и неполно изученных в науке вопросов, как понятие и механизм конституционализации уголовного права, конституционный статус государства и личности как субъектов уголовно-правовых отношений, конституционные требования к конструированию и применению двух базовых, фундаментальных институтов уголовного права — преступления и наказания. Потребность в их обсуждении и разработке на этой основе общих подходов к конституционализации уголовного права служит дополнительным фактором, актуализирующим выбор темы исследования и определяющим его основные направления.

Глава 1.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИИ УГОЛОВНОГО ПРАВА

§ 1. Конституционализация уголовного права как процесс: общие замечания

Принятие Конституции Российской Федерации в 1993 г. ознаменовало собой начало нового этапа в развитии правовой системы страны. При этом одной из базовых, ведущих его характеристик, вне сомнений, надо признать отчетливую тенденцию конституционализации всех правовых институтов, а также придание конституционного характера всем правотворческим и правоприменительным процессам и явлениям. Тенденция эта задана основополагающими предписаниями о роли Конституции в правовой системе страны. Согласно Конституции РФ, Россия есть правовое государство (ч. 1 ст. 1); Конституция РФ имеет верховенство на всей территории России (ч. 2 ст. 4); Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России; законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15). В ответ на эти основополагающие положения едва ли не все нормативные правовые акты России закрепляют в ряду первых своих предписаний тезис о том, что они основываются на Конституции страны. Уголовный кодекс РФ в этом отношении не является исключением. В ч. 2 ст. 1 УК РФ закреплено: «Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права».

Такое двустороннее (как в самой Конституции, так и в УК РФ) признание Конституции основой отраслевого законодательства отражает важный политико-правовой консенсус многонационального народа РФ как единственного источника власти в стране (ч. 1 ст. 3 Конституции РФ) и федерального законодателя как эксклюзивного субъекта уголовно-правового нормотворчества (п. «о» ч. 1 ст. 71 Конституции РФ). Но консенсус этот следует рассматривать не как итог развития правовых отношений в стране, а как исходную и вместе с тем финальную точку в конструировании, применении, проверке и оценке уголовного закона. Базирование уголовно-правовых норм и практики их применения на предписаниях Конституции РФ должно мыслиться в качестве идеальной ситуации, обеспечивающей легитимность уголовно-правовых запретов. Но идеальной не в смысле идеалистически недостижимой и выступающей лишь в качестве цели развития права, а идеальной в смысле самым надлежащим образом воплощаемой в правовой реальности. Этот процесс воплощения, утверждения, закрепления и развития конституционных начал в уголовном праве в самом первом приближении и может быть назван конституционализацией отрасли.

Приступая к его непосредственному анализу, считаем важным отметить, что при всей безусловной новизне концепции конституционализации уголовного права проблематика, составляющая суть ее, не является для отечественной правовой науки чем-то совершенно неизвестным. Корни этой проблемы с определенной уверенностью можно усматривать в известном теоретическом споре о соотношении права и закона, который для российской правовой традиции, по преимуществу выдержанной в русле нормативизма, имеет большое значение. Как известно, впервые наиболее полно и зрело соответствующие рассуждения были оформлены в либертарной концепции права В. С. Нерсесянца, который последовательно различал право и закон, противопоставляя произвольные, субъективно-властные веления суверена объективным, выражающим сущность права решениям⁴. И хотя сам В. С. Нерсесянц не считал свою теорию естественно-правовой, специалисты вполне обоснованно, на наш взгляд, полагают, что его идеи являются современным прочтением теории естественного права⁵. Однако при том, что дискуссии на тему соотношения естественного и позитивного права, права и закона в теории права ведутся достаточно давно, отраслевая уголовно-правовая наука, по большому счету, оказалась к ним равнодушной. Едва ли не единственная попытка сформулировать правовые основы уголовного закона с прямым использованием термина «естественное уголовное право» осталась, по большому счету, незавершенной и не получила должного развития⁶.

Между тем, как верно отмечается в литературе, «провозглашение Российской Федерации правовым государством означает не просто признание верховенства права и законодательства над какими-либо иными постулатами и догмами идеологического, религиозного и иного характера, способными подрывать установленный законодательством правопорядок, а доминирование идеи права как социальной ценности в обществе, без преувеличения, конечно же, его роли и абсолютизации, во избежание иной крайности — правового идеализма»⁷.

Допускаемые нами параллели между приданием уголовному закону правового характера и конституционализацией уголовного права, даже отождествление этих процессов, основаны на признании безоговорочно правового характера самой Конституции. Как верно пишет В. И. Крусс, «для правового суждения базового, основополагающего порядка условие легитимности логически дезавуируется, легитимность же вырастает для уровня выражения (снятия) народного суверенитета». И далее: «Современная национальная Конституция (Конституция РФ, в частности) есть безоговорочное право как таковое; право, призванное обеспечивать все актуализируемые жизнью общественные отношения в нормативном упорядочении отношений и разрешении социальных конфликтов»⁸. Если Конституция и есть «право», то конституционализация и придание правового характера уголовному закону суть один и тот же процесс.

Такое понимание призвано предостеречь от подчеркнуто формального и потому уже поверхностного взгляда на проблему соотношения УК РФ и Конституции РФ как на проблему соотношения иерархически соподчиненных нормативных правовых актов, имеющих тем не менее принципиально различную предметную сферу регулирования. Роль Конституции не сводится к восполнению пробелов в отраслевом регулировании (в силу наличия у нее всеохватывающего объекта правовой регламентации) и разрешению правовых коллизий (в силу обладания высшей юридической силой). Она, несомненно, богаче содержательно и принципиально важнее сущностно. Роль эта состоит в правовой легитимации уголовного закона и основанной на нем правоприменительной практики. Отсюда и суть процесса конституционализации определяется не как обеспечение соответствия нижестоящего в иерархии закона вышестоящему закону, а как обеспечение соответствия закона праву⁹.

Такой взгляд с необходимостью предполагает обращение к вопросам правопонимания и уяснению сути самого феномена права. Не имея целью детально исследовать этот вопрос, согласимся с распространенным и в основе своей верным определением, согласно которому право являет собой меру свободы, равенства, справедливости и ответственности; оно есть «математика свободы», нормы, справедливо определяющие меру свободы на основе равенства¹⁰.

В социально-политических, социально-экономических, социально-психологических отношениях, составляющих сферу действия права, такая «математика» означает прежде всего баланс интересов участников общественной жизни, при котором в рамках, наличных у общества, полноценная реализация возможностей одних субъектов обеспечивается без ущемления прав иных лиц, равно как допускаемые в государстве правоограничения подчиняются этой же идее обеспечения справедливого баланса интересов участников правового конфликта.

Не случайно в современной науке цель конституционализации отраслей права и законодательства определяется как достижение состояния оптимальной обеспеченности основных прав, свобод и обязанностей человека и гражданина в стратегически выверенном (взвешенном) балансе всех конституционных ценностей¹¹, как «оптимальный баланс конституционных прав и обязанностей между всеми субъектами правопользования»¹².

С точки зрения исследуемой нами отраслевой проблематики цель конституционализации уголовного права (не артикулированная по сегодняшний день в литературе) может быть конкретизирована. По нашему убеждению, она заключается в последовательном и развернутом воплощении в тексте уголовного закона, прежде всего предписаний ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». В теоретической интерпретации можно уверенно утверждать, что цель конституционализации уголовного права состоит в достижении оптимального баланса ценностей свободы и безопасности в процессе противодействия преступности.

Соответственно, сама конституционализация должна пониматься как весьма широкое явление подлинной юридизации уголовно-правовых отношений и вызванных преступлением социальных конфликтов¹³. При этом важно, что в имеющихся определениях конституционализация не рассматривается как некая разовая акция или процесс, завершающийся раз и навсегда данным результатом. Она есть:

– соответствующий национальной конституционной модели суверенный процесс институционального и нормативного усовершенствования (развития, обновления) государства и права¹⁴, «перманентный процесс надлежащего качественного объективирования и оформления национальной правовой материи во всех конституционно признанных и допустимых для нее первичных (спекулятивно-умозрительных) и вторичных (материально-письменных) формах¹⁵;

– динамичное правовое развитие социально-экономических процессов на основе и в соответствии с ценностями современного конституционализма¹⁶;

– продолжающийся процесс конкретизации начал, освоения конституционных ценностей и норм в действующем законодательстве¹⁷.

Взгляд на конституционализацию как на процесс предполагает ее оценку как минимум с двух сторон.

Во-первых, в силу «живого характера» Конституции, в силу содержательной трансформации некоторых ее положений, теоретически допустимой и оправданной динамикой социальных отношений, в силу потенциально неисключенной трансформации самого текста Конституции сверка отраслевого (в частности, уголовного) законодательства с конституционными стандартами будет продолжаться до тех пор, пока существует УК РФ и Конституция как эталон для его оценки¹⁸. Условно этот процесс можно обозначить в качестве эволюционной (исторически обусловленной) конституционализации.

Во-вторых, сама сверка положений уголовного законодательства с Конституцией и воплощения положений Конституции в УК РФ также может быть рассматриваема как некий процесс, который, опять же условно, может быть назван содержательной, актуальной конституционализацией. Представляется, что в первом случае конституционализация в большей степени составляет предмет интереса конституционного права, а также специалистов в области истории права, правовой антропологии и правовой культурологии. Во втором случае проблематика конституционализации уголовного закона может рассматриваться как предмет совместного анализа конституционалистов и криминалистов, и именно в этом аспекте (по преимуществу) процесс конституционализации уголовного закона будет рассмотрен нами далее.

Представляется, что оптимальному познанию конституционализации уголовного права как процесса будет способствовать применение методологических возможностей структурно-функционального анализа, ибо фундаментальные вопросы, что, кто и как конституционализирует в сфере уголовного права, остаются на сегодняшний день в отраслевой науке принципиально неисследованными.

Надо признать, что в области конституционного права эти вопросы также не получили развернутого анализа и в любом случае не имеют однозначного решения. Тем не менее здесь высказаны весьма важные тезисы, отталкиваясь от которых, процесс конституционализации уголовного права можно рассматривать как относительно самостоятельное направление отраслевой конституционализации в единстве образующих его, порой специфичных, структурных и функциональных характеристик.

Так, в конституционно-правовой науке объект конституционализации описывается как полисоставный и многоохватный феномен. В. И. Крусс признает таковыми все компоненты правовой системы общества: правовое сознание, систему права, юридические практики¹⁹. О. Н. Шупицкая вслед за ним отмечает, что понятие конституционализации права распространяется не только на законодательство, но и на юридическую практику, правовое сознание и правовую культуру²⁰. Не оспаривая этих суждений, признаем, что применительно к проблематике конституционализации уголовного права они требуют некоторых ограничений и уточнений. Должно быть очевидно, что правовая культура и правовое сознание, как не имеющие отраслевой специфики феномены, не могут быть предметом специальной деятельности по конституционализации уголовного права. Другое дело — законодательство и юридическая практика. Их намеренная конституционализация обеспечит не только правовой характер уголовно-правовой деятельности, но и содержательное наполнение социально-психологических и культурологических компонентов права.

Однако в понимании уголовного законодательства и уголовно-правовой практики в нашей отраслевой науке, как известно, также нет единого подхода. Не углубляясь на данном этапе исследования в детальное обсуждение этих вопросов, обозначим лишь кратко свою исходную позицию по данному вопросу.

Во-первых, выразим солидарность с теми специалистами, которые, трактуя понятие «уголовное законодательство», не ограничивают его объем исключительно УК РФ, но признают полиисточниковый характер отрасли уголовного права²¹. В принципе, любой источник уголовного права (что бы под ним ни понимать), поскольку он по определению содержит отраслевые правовые нормы, должен отражать, поддерживать и развивать конституционные установления, имеющие отношение к вопросам уголовно-правового регулирования. Некоторые теоретические сложности могут возникнуть в связи с тем, однако, что не все источники уголовного права могут подлежать конституционному нормоконтролю со стороны Конституционного Суда РФ как одного из главных субъектов конституционализации права²², тогда как вопрос о проверке законности иных источников, напротив, не может быть разрешен в общем судебном порядке и требует обязательного обращения в Конституционный Суд РФ²³. Проблема эта, разумеется, в большей степени касается компетенции Конституционного Суда РФ, которая, кстати, существенно расширилась после фундаментальных изменений самой Конституции РФ и Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» в 2020 г.²⁴ Применительно к нашей теме полагаем достаточным указать, что в любом случае, даже если какой-то источник уголовного права не может составлять предмет конституционного обжалования сам по себе, он по причине наличия прямой нормативной связи непосредственно с текстом УК РФ (который только и определяет преступность и наказуемость общественно опасных деяний) может быть вовлечен в орбиту конституционной оценки, поскольку предопределяет практику применения самого уголовного закона, проверка конституционности которого, в свою очередь, не может быть осуществлена без учета смысла, приданного ему иным источником уголовного права. Таким образом, можем констатировать, что объектом конституционализации в сфере уголовного права могут и должны выступать все без исключения отраслевые источники, что, однако, не исключает различий и особенностей в самом механизме их конституционализации.

Во-вторых, что касается юридической практики в области уголовного права (или уголовно-правовой практики). Заметим, что само это понятие и скрывающийся за ним феномен относятся к числу совершенно малоразработанных в науке, хотя и имеет большой эвристический потенциал. Касаясь его лишь косвенно, в связи с темой настоящего исследования, заметим, что в отраслевом аспекте конституционализация уголовно-правовой практики требует существенно ограничительного толкования.

Юридическая практика в области уголовного права, как известно, может быть правотворческой и правоприменительной. Субъекты, компетенция, процедуры и результат их деятельности в каждой из этих практических сфер должны соответствовать конституционным установлениям и принципам. При этом очевидно, что из сферы анализа специалистов в области уголовного права, акцентирующих внимание на проблемах отраслевой конституционализации, некоторые важные аспекты юридической практики исключаются.

Так, исключается проблематика конституционализации парламента, судов и органов правоприменения как ключевых субъектов юридической практики²⁵, несмотря на принципиальную важность их легитимности для обеспечения режима конституционной законности в уголовно-правовых отношениях.

Далее: результаты практики в виде нормативных текстов и правоприменительных решений имеют различное отношение к предмету конституционализации. Если первые относятся к нему напрямую, составляя элемент системы источников уголовного права, то вторые, по нашему представлению, априори не могут быть предметом конституционализации, но способны лишь воплощать в себе отраженные в источниках уголовного права конституционные идеи и принципы.

И еще один момент, связанный с процедурой. Общеизвестно, что материальное и процессуальное уголовное право самым тесным образом взаимосвязаны, а практика, собственно, и представляет собой процессуально оформленное бытие материально-правовых норм, их единое воплощение в реальности. С этой точки зрения расчленить применение собственно уголовно-правовой и уголовно-процессуальной нормы крайне сложно, если возможно в принципе, а само право в социологическом смысле предстает как результат применения к тем или иным общественным отношениям всего комплекса нормативных предписаний, посвященных упорядочению этого отношения. Вероятно, учитывая этот момент, В. И. Крусс пишет, что «одной из предпосылок конституционализации является отказ от… признания необходимости внутреннего разделения систем права на отрасли». И далее: «Характер современного права принципиально не согласуется с таким представлением, во многом изжитым в иностранной юридической науке. Критерии отраслевой классификации, сложившиеся в результате дискуссий 30—50-х годов, нуждаются в переоценке и не могут служить препятствием для конституционализации. Следствие конституционализации — формирование конституционной, однородной по своему качеству материи, которая нуждается в унификации. При таком подходе вместо умозрительного отраслевого размежевания речь идет уже о конкретизации и актуализации конституционного должного»; «в конституционализации праву нужно избавиться от сдавливающих и деформирующих пут формальной определенности, превращающей материальные нормы в жупел, а процессуальные — в мертвый инструментарий. Важнейшими первичными элементами системы права поэтому должны утвердиться не нормы (в строгом значении логической структуры), а принципы, ценности, интересы, цели»²⁶.

Оценивая эти высказывания, надо с одной стороны признать их правоту. Не случайно, проверяя конституционность тех или иных положений уголовного закона, Конституционный Суд РФ, как правило, смотрит на них в единстве с предписаниями процессуального закона, устанавливающими порядок применения норм УК РФ, а также в единстве с предписаниями иных отраслей права, определяющими в ряде случаев содержание уголовно-правового запрета. Однако с другой стороны это не дает, на наш взгляд, оснований для жесткой критики устоявшегося отраслевого деления национального права (да и вывод об отказе иностранных государств от отраслевизации права представляется не вполне правильным). Между необходимостью всесторонней оценки конституционности уголовного права и отраслевым делением права нет принципиальных противоречий. Более того, в инструментальном плане оно полезно, поскольку позволяет точечно, адресно выявлять конституционные дефекты в том или ином конкретном нормативном акте, в том числе разграничивать вопросы конституционности материально-правовых оснований уголовно-правового запрета и процедуры его реализации.

С учетом изложенного можно констатировать, что феномен уголовно-правовой практики как элемент объекта конституционализации уголовного права в отраслевых исследованиях вполне отчетливо ограничивается, исключая из своего объема институциональные и процедурные характеристики практики и оставляя лишь ее результаты в виде содержания, толкования и смысла созданных парламентом и примененных судом в том или ином конкретном деле уголовно-правовых норм.

Отсюда можно сделать первый обобщенный вывод о том, что с точки зрения организации отраслевого, уголовно-правового исследования проблемы конституционализации уголовного права объектом конституционализации могут выступать лишь сами уголовно-правовые нормы, выраженные в источниках права и примененные (или подлежащие применению) судом.

Здесь важно уточнить, что речь идет об объекте конституционализации как объекте реального, фактического процесса. Оценивать конституционность уголовно-правовых норм и практик можно, безусловно, отвлеченно от той или иной реальной ситуации. Но такая оценка будет подчеркнуто теоретической, результаты ее будут иметь лишь доктринальное значение, мало отражаясь в практике. С позиции совершенствования правовой системы важнее смотреть на конституционализацию как на реальный процесс, близкий по своему характеру правовому регулированию. И здесь объектом конституционализации будет выступать именно реальная, фактическая ситуация.

Такое понимание объекта предопределяет решение взаимосвязанных вопросов, связанных с установлением круга субъектов и форм конституционализации уголовного права.

Полагаем самоочевидным тот факт, что конституционализация уголовно-правовых норм и практик требует в предварительном порядке, чтобы подлежащие отражению в них конституционные нормы, принципы, ценности, смыслы были, во-первых, названы, а во-вторых, содержательно развернуты и облечены в вербальные конструкты. Но тут возникает принципиальный вопрос: кто наделен правом интерпретации конституционных норм в разрезе регулирования тех или иных отраслевых (в частности, уголовно-правовых) отношений? Он особенно важен в связи с тем, что уголовное законодательство находится в ведении федерального законодателя (парламента), а применение уголовного закона, равно как и иных источников уголовного права, а также Конституции РФ в силу ее прямого действия — в компетенции суда.

Парламент по определению должен реализовывать в принимаемых им нормативных правовых актах конституционные идеи. Это вытекает из его конституционного предназначения и правила всеобщности действия Конституции страны. Тезис этот подтверждается и конституционными презумпциями деятельности парламента, в частности:

– презумпцией конституционности положений федерального законодательства²⁷,

– презумпцией, в силу которой любой официально-властный акт уполномоченного публично-правового субъекта отвечает требованиям законности²⁸,

– презумпцией добросовестности и разумности действий конституционных органов²⁹,

– презумпцией добросовестности законодателя и его приверженности общим правовым принципам³⁰.

В силу этого уже на этапе разработки и принятия уголовно-правовых норм вопрос об их соответствии Конституции РФ должен быть не просто поставлен, но и всесторонне проанализирован. Отсюда надо признать, что парламент есть субъект, ответственный за конституционный характер уголовно-правовых норм, иными словами — субъект конституционализации отрасли уголовного права.

Согласимся в этой связи с О. Н. Шупицкой, которая отмечает, что конституционализация законодательства на этапе его создания призвана решить несколько задач. Во-первых, это правильное понимание законодателем конституционных принципов и норм, которые должны ложиться в основу издаваемых текстов нормативных правовых актов. Во-вторых, это строгое соблюдение конституционно-правовых принципов и норм при создании нормативных правовых актов. В-третьих, это раскрытие в принимаемых нормативных правовых актах потенциала конституционно-правовых принципов и норм. В-четвертых, это достижение согласованности и соподчиненности конституционно обусловленной системы источников права, совершенствование форм и способов законотворчества, обеспечение его научности³¹.

Другое дело, что в силу различных причин (изучение которых выходит за пределы нашего анализа и составляет предмет самостоятельного исследования³²) результат деятельности парламента не отражает, не полностью или ошибочно отражает конституционные идеи уголовного права. В подобной ситуации, вне зависимости от того, применяется или не применяется на практике уголовный закон, создается реальная угроза конституционному правопорядку в виде наличия нормы, потенциально неконституционной.

Теоретически и практически существует возможность исключить такую норму из правовой системы страны до момента, когда возникнет потребность или возможность ее применения. Речь идет, в частности, об институте предварительного конституционного контроля парламентских актов. Пример функционирования подобного института демонстрирует правовая система Республики Беларусь. Согласно ст. 116 Конституции Республики Беларусь и в соответствии с главой 14 Закона Республики Беларусь от 8.01.2014 № 124-З «О конституционном судопроизводстве»³³, Конституционный Суд Беларуси наделен правом проверки конституционности законов, принятых Парламентом Республики Беларусь, в порядке обязательного предварительного контроля. При этом, что важно, проверка конституционности закона, принятого Парламентом Республики Беларусь, в порядке обязательного предварительного контроля не препятствует проверке конституционности этого закона в порядке последующего контроля после вступления его в силу.

Белорусские специалисты признают, что, осуществляя предварительный конституционный контроль законов, принятых Парламентом, Конституционный Суд не только предупреждает появление в законодательстве норм, противоречащих Основному Закону государства и вступающих в коллизию с иными нормативными правовыми актами, но также излагает правовые позиции, имеющие своей целью выявление конституционно-правового смысла положений рассмотренных законов с точки зрения норм и принципов Конституции, что способствует в дальнейшем единообразному пониманию и применению истолкованных нормативных предписаний³⁴.

В России, как известно, до 2020 г. Конституционный Суд был лишен возможности осуществлять предварительный конституционный контроль. Согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации»³⁵, он проверял конституционность уголовных законов лишь в двух ситуациях: по жалобам граждан, если он фактически применен в том или ином конкретном деле; или по запросам судов, если он подлежит применению при разрешении дела. Таким образом, в отечественной правовой системе была реализована концепция «последующего конституционного контроля», что не исключало существования «в спящем виде» неконституционных уголовно-правовых норм. Считалось, что до тех пор, пока не возникнет необходимость их применения или же они не будут применены, угроза конституционному порядку существует лишь абстрактно, в потенциальном виде, в силу отмеченных выше презумпций добросовестности и конституционности парламента.

Однако в 2020 г. ситуация была принципиально изменена. Федеральный конституционный закон от 9.11.2020 № 5-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации»», конкретизируя предписания обновленной Конституции РФ, не только расширил спектр нормативных актов, которые могут быть непосредственно рассмотрены в Конституционном Суде на предмет соответствия Конституции России, но и установил правило, согласно которому Суд среди прочего получил полномочия по запросу Президента РФ проверять конституционность проектов федеральных конституционных законов и федеральных законов, а также законов, принятых в порядке, предусмотренном ч. 2 и 3 ст. 107 и ч. 2 ст. 108 Конституции РФ, до их подписания Президентом РФ.

Такое решение законодателя еще не было апробировано на практике, да и в науке не сложилось его детального понимания и оценки. С одной стороны, безусловно, оно создает дополнительные и важные гарантии конституционной законности, подчеркивает конституционную роль Президента РФ в качестве «гаранта Конституции». С другой стороны, оно втягивает и Президента, и Конституционный Суд в законодательный процесс, что создает новую конфигурацию воплощения принципа разделения властей; и кроме того, корректирует представления о самом Конституционном Суде РФ как органе правосудия, рассматривающем споры о Конституции РФ. Как бы то ни было, оформившееся решение дает все основания включить Президента РФ в круг субъектов конституционализации права, в том числе и уголовного.

Не обсуждая достоинств и недостатков различных моделей организации конституционной юстиции, заметим, что в любом случае абстрактный конституционный контроль не предопределяет конституционности всей последующей правоприменительной практики, связанной с воплощением предписаний закона, прошедшего предварительную конституционную экспертизу.

В ситуации, связанной с фактическим применением потенциально неконституционной уголовно-правовой нормы (независимо от того, была или не была она предметом проверки на этапе законодательного процесса), на страже конституционного порядка стоит судебная система. Согласно ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, судьи подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону, а сама Конституция, как уже отмечалось, имеет прямое действие. Однако в силу особенностей строения судебной системы возникает непростой с теоретической точки зрения вопрос, какие именно суды и в какой форме выступают и могут ли выступать субъектами конституционализации уголовного права. С одной стороны, в Российской Федерации провозглашен принцип единства судебной системы, которая обеспечивается в том числе посредством применения всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ (ст. 3 Закона «О судебной системе Российской Федерации»³⁶); но с другой стороны — решение вопросов о конституционности того или иного акта исключительная прерогатива Конституционного Суда РФ.

Отсюда в правовой науке применительно к конституционализации правовой системы через деятельность судов сформировалось два основных подхода. Некоторые специалисты признают две формы конституционализации права: через призму деятельности Конституционного Суда РФ посредством его решений и посредством прямого действия Конституции РФ либо же только посредством проверочной практики Конституционного Суда РФ. Другие же субъектом конституционализации признают только Конституционный Суд РФ. Причем, как показывает анализ, вторая позиция является наиболее распространенной.

«Единственным безоговорочно легитимным субъектом конституционализации национальной правовой системы страны выступает Конституционный Суд РФ, результаты деятельности которого определяют актуальное «приращение» материи позитивного права и решающим образом обеспечивают необходимое для целей правового регулирования ее оформление», — пишет В. И. Крусс³⁷. «Не может (не вправе) кто-либо кроме Конституционного Суда РФ, решать либо «предрешать» вопрос о конституционности тех или иных правовых установлений, содержание которых всегда предопределено на конституционном уровне»³⁸.

Конституционализация законотворчества осуществляется в процессе деятельности Конституционного Cуда, который, устанавливая связи между конституционными принципами и нормам и законодательными предписаниями различных отраслей права, не только осуществляет жесткий контроль за конституционностью принимаемых нормативных правовых актов, но и корректирует конституционное развитие государства», — вторит ему О. Н. Шупицкая³⁹. Н. С. Бондарь и А. С. Углов заключают, что конституционализация осуществляется преимущественно сквозь призму воздействия конституционного правосудия на законодательство и все сферы общественной жизни, их конституционной юридизации⁴⁰.

К этому же выводу приходят наши отраслевые специалисты Л. В. Головко⁴¹ и А. В. Елинский. Последний связывает конституционализацию уголовного права с выполнением конкретных решений, принятых Конституционным Судом РФ и обеспечением соответствия УК РФ общим требованиям, которые в этих решениях сформулированы⁴².

Признавая качество представленных авторами аргументов, нельзя не заметить, что при таком подходе не учитываются упомянутые предписания о прямом действии Конституции РФ, а также цели уголовного судопроизводства, обозначенные в ст. 6 УПК РФ. Здесь указано: «1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. 2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию». Защита прав и свобод человека, таким образом, составляет главное назначение, цель деятельности судов при разрешении уголовных дел. И руководствуются суды в достижении этой цели в первую очередь предписаниями Конституции страны. Применяя тот или иной закон, суд дает ему развернутое толкование, в том числе системное и аксиологическое, определяя взаимосвязь с иными, в том числе конституционными, нормами и выявляя не только буквальное, но и ценностное содержание нормы, ее конституционное назначение. Тем самым суд очевидным образом включается в число субъектов конституционализации уголовного права, и его решение в силу презумпции добросовестности и разумности действий конституционных органов должно по определению соответствовать конституционным стандартам.

Ограничивая круг субъектов конституционализации права исключительно Конституционным Судом РФ, исследователи, как представляется, не вполне учитывают содержание самого процесса конституционализации. Суть его в том, чтобы принимаемый уголовный закон и его применение в конкретном деле соответствовали конституционным нормам и ценностям. Следовательно, и парламент, и суды общей юрисдикции ответственны за обеспечение конституционного содержания уголовного права. Другое дело, что презумпции добросовестности, разумности, конституционности, соответствия общим принципам права в деятельности и парламента, и судов являются опровержимыми, поскольку в процессе их функционирования могут возникать явления, получившие в науке определение «конституционной деформации». Их справедливо обозначают как недостаток правового регулирования, толкования и применения нормативных правовых актов, приводящий к нарушению или угрозе нарушения конституционных принципов и ценностей⁴³.

«Это обстоятельство, — замечает В. И. Крусс, — не колеблет положений и следствий презумпций конституционности законотворчества, законодательства и легального создания иных вторичных источников права. Однако оно ведет к необходимой актуализации негативных (исправительных, корректирующих) форм конституционализации систем права и законодательства, осуществляемой посредством практик конституционной юстиции при различных версиях участия иных публично-властных лиц»⁴⁴.

Констатировать наличие конституционных деформаций и опровергнуть изложенные презумпции в исследуемой нами части функционирования государственных органов может только Конституционный Суд РФ. Правом же на сомнение обладают: с одной стороны суды общей юрисдикции, ставя вопрос о конституционности уголовного закона, подлежащего применению; а с другой стороны — граждане, жалуясь на неконституционный характер примененного к ним уголовного закона.

В итоге создается в целом вполне стройная, логическая схема, соответствующая общим принципам теории разделения властей и современным представлениям о равновеликом статусе человека и государства в их публично-правовых отношениях. Суды сдерживают возможность применения принятых парламентом уголовно-правовых норм, которые, по их мнению, не обладают конституционными свойствами, а граждане оспаривают конституционность результатов деятельности государственных органов, принявших и применивших в конкретном деле уголовно-правовые нормы, по их мнению, не соответствующие Конституции страны.

Решающее слово в этих спорах, как было отмечено, принадлежит Конституционному Суду РФ. Но это вовсе не снимает с парламента и судов общей юрисдикции обязанности уяснять конституционный смысл создаваемых и применяемых уголовно-правовых норм, не лишает их статуса субъектов конституционализации уголовного права. Напротив, можно утверждать, что эти органы выступают первичными субъектами конституционализации, тогда как ошибки их деятельности устраняются органом конституционного правосудия.

В зависимости от уровня субъекта конституционализации уголовного права можно выделить две ее основные формы. Первичные субъекты осуществляют так называемую перспективную конституционализацию, используя конституционные принципы и нормы для регулирования тех или иных общественных отношений, создавая и применяя в том числе уголовно-правовые нормы. Конституционный Суд РФ наделен эксклюзивными полномочиями в осуществлении ретроспективной конституционализации уже продекларированной правовой материи посредством конституционной юстиции.

Это, разумеется, не умаляет роли и значения Конституционного Суда РФ, не сводит его исключительно к проверочной инстанции. Помимо того, Суд наделен правом предварительной проверки конституционности проекта закона, формулируя конституционно-правовые положения, связанные с фабулой конкретного разбирательства, Конституционный Суд РФ дает такое толкование конституционных норм и выявляет такой конституционный смысл уголовно-правовых предписаний, который не только сохраняет свое значение для всех иных аналогичных дел (как уже рассмотренных, так и находящихся в стадии рассмотрения и тех, что только будут рассматриваться), но обладает по сути своей правоустановительным значением. Речь идет о том, что правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом РФ, выступают ориентиром в правотворчестве и правоприменении. Их значение выходит за рамки казуса, ставшего предметом рассмотрения, а сами позиции распространяются на все аналогичные случаи, т. е. на нормативные правовые акты, содержащие подобные положения, по которым была принята правовая позиция, а также на вновь принимаемые нормативные акты, содержащие подобные положения⁴⁵.

В этом специфика конституционализации уголовного права (и иных отраслей), осуществляемой Конституционным Судом РФ. Она, будучи инициированной в ретроспективном отношении, задает направление будущим, потенциально возможным уголовно-правовым нормам, формирует конституционное мировоззрение и правопонимание, необходимые для создания, а равно толкования и оценки действующих (но не проверенных Конституционным Судом РФ) норм. Позиции Конституционного Суда РФ наполняют интеллектуальное и правовое пространство необходимой информацией, восприятие содержания которой является обязанностью субъектов правотворчества и правоприменения, которые, в свою очередь, призваны привести в соответствие с мнением Конституционного Суда РФ свою актуальную и потенциальную деятельность.

Этот правоустанавливающий и формирующий правопонимание аспект деятельности Конституционного Суда РФ при всей его важности и значимости тем не менее остается по большей части на уровне теоретической констатации. Установленные Конституционным Судом РФ конституционные дефекты непосредственно уголовно-правовой нормы или смысла, приданного ей правоприменительной практикой, в соответствии с законодательством, должны быть устранены. Устранение это носит, если допустимо так выразиться, точечный характер: законодатель обязан внести изменения в уголовный закон, а суды призваны в дальнейшем толковать уголовно-правовую норму в том смысле и значении, которое ей придал Конституционный Суд РФ. Но такая точечная корректировка не может гарантировать того, что, осуществляя правотворческую или правоприменительную деятельность, государственные органы в иных ситуациях будут соблюдать общие принципы и правила, сформулированные или непосредственно вытекающие из решения Конституционного Суда РФ.

Пожалуй, единичным, но весьма ярким примером такой ситуации может служить практика применения ст. 188 УК РФ, которая до 7.12.2011 предусматривала ответственность за контрабанду. Для того чтобы изменить подход правоприменителя к методике определения суммы перемещаемых через границу предметов, потребовалось два постановления Конституционного Суда РФ: одно было посвящено вопросам исчисления суммы перемещаемых денежных средств⁴⁶, другое — порядку определения стоимости перемещаемых товаров⁴⁷. При том что подход, который использовал Конституционный Суд РФ в толковании положений ст. 188 УК РФ, был, в принципе, идентичным и состоял в том, что при оценке суммы перемещаемых денежных средств и стоимости перемещаемого товара следует исключать объемы денег и товаров, разрешенных к ввозу в страну без декларирования.

Решений Конституционного Суда РФ, в которых применительно к одной и той же или различным уголовно-правовым нормам было бы констатировано неоднократное допущение законодателем или правоприменителем одних и тех же конституционных дефектов, практически нет. Однако это не исключает потенциальной возможности самой такой ситуации (достаточные основания для такого предположения дает анализ современных научных публикаций по проблемам уголовной политики и качества уголовного законодательства). В этой связи небезыинтересна позиция белорусского государства, которое закрепило в своем конституционном законодательстве возможность осуществления Конституционным Судом: а) производства по делу о даче по предложению Президента заключения о наличии фактов систематического или грубого нарушения палатами Национального собрания Республики Беларусь Конституции Республики Беларусь; б) проверки конституционности определенных главой государства направлений нормотворческой деятельности и правоприменительной практики судов, правоохранительных и иных государственных органов. Такой подход, как отмечалось, не в полной мере соответствует российскому варианту реализации принципа разделения властей, но сам по себе представляет интерес как попытка поставить заслон на пути опасной практики принятия парламентом неконституционных нормативных правовых актов, не прибегая к процедуре роспуска парламента и избегая политических кризисов. В российской системе при отсутствии таких конституционных возможностей гарантом конституционализации остается авторитет и юридическая сила решений Конституционного Суда РФ и добросовестность субъектов правотворчества и правоприменения.

Парламент, суды общей юрисдикции и Конституционный Суд РФ в общем деле обеспечения правового, конституционного характера уголовного законодательства и практики его применения выполняют каждый свою роль, предопределенную функциональным назначением государственного органа и его компетенцией. Механизм конституционализации уголовного права в каждом из этих сегментов весьма специфичен. Представляется, что в процессе его анализа необходимо четко дифференцировать два основных направления. Первое (назовем его условно институциональное) предполагает изучение тех приемов и способов, при помощи которых субъекты конституционализации (парламент, суды общей юрисдикции и Конституционный Суд РФ) обеспечивают воплощение в уголовном праве норм и ценностей Конституции страны. Второе (его также условно можно назвать содержательным) предполагает анализ влияния конституционных положений на уголовно-правовые предписания и уголовно-правовые отношения. Каждое из них требует отдельного рассмотрения и станет по необходимости предметом исследования в рамках последующих разделов работы.

Пока же представляется возможным тезисно обозначить следующие основные выводы проведенного исследования общих вопросов конституционализации уголовного права:

– конституционализация уголовного права представляет собой подверженный динамичному влиянию эволюции общества, государства, права и конституционных ценностей процесс воплощения в уголовном праве актуальных конституционных стандартов взаимоотношения государства и личности в сфере регулирования уголовно-правовых отношений;

– цель конституционализации уголовного права состоит в достижении оптимального баланса ценностей свободы и безопасности в процессе противодействия преступности;

– объектом отраслевой конституционализации выступают уголовно-правовые нормы, выраженные в источниках права и примененные (или подлежащие применению) судом;

– система субъектов конституционализации включает в себя парламент и суды общей юрисдикции, осуществляющие перспективную конституционализацию отрасли, и Конституционный Суд РФ, осуществляющий ретроспективную конституционализацию;

– общий механизм конституционализации, предопределенный принципом разделения властей, презумпцией добросовестности действий государственных органов и современными представлениями о взаимоотношениях личности и государства, предполагает, что суды сдерживают возможность применения принятых парламентом уголовно-правовых норм, которые, по их мнению, не обладают конституционными свойствами, а граждане оспаривают конституционность результатов деятельности государственных органов, принявших и применивших в конкретном деле уголовно-правовые нормы, по их мнению, не соответствующие Конституции страны.

§ 2.Механизм конституционализации уголовного права: институциональный аспект

На институциональном уровне каждый из субъектов конституционализации уголовного права (парламент, суды общей юрисдикции, Конституционный Суд РФ) выполняет задачи воплощения в уголовном праве конституционных стандартов своими специфическими способами и средствами.

Парламент — первичный субъект конституционализации, качество работы которого во многом предопределяет, насколько точно и полно в уголовно-правовых нормах будут воплощены конституционные ценности. Оставляя в стороне вопросы, связанные с легитимностью самого парламента, обратимся к вопросу, какими средствами в процессе его законотворческой деятельности обеспечивается конституционализация уголовного права.

Исходные посылки к этому определены п. «в», «о» ч. 1 ст. 71, п. «ж» ч. 1 ст. 103, ст. 104—107 Конституции РФ, а также Регламентом Государственной Думы Федерального Собрания РФ⁴⁸ и Регламентом Совета Федерации Федерального Собрания РФ⁴⁹, которые устанавливают порядок принятия федеральных законов.

Анализ этих документов показывает, что решение основной задачи по обеспечению соответствия принимаемого уголовного закона Конституции РФ возлагается на Государственную Думу, которая, собственно, и принимает уголовные законы. Достигается эта задача посредством выполнения следующих требований к организации законотворческого процесса:

– при внесении законопроекта уголовно-правового содержания в Государственную Думу субъектом (субъектами) права законодательной инициативы должны быть представлены среди прочего: а) пояснительная записка к законопроекту, содержащая предмет законодательного регулирования и изложение концепции предлагаемого законопроекта, а также мотивированное обоснование необходимости принятия или одобрения законопроекта; б) официальные отзывы Правительства РФ и Верховного Суда РФ;

– профильный комитет должен определить соответствие законопроекта требованиям ст. 104 Конституции РФ и ст. 105 Регламента Государственной Думы, а также имеет возможность направить законопроект и материалы к нему в комитеты, комиссии и фракции, Президенту РФ, в Совет Федерации, Правительство РФ, Счетную палату РФ, Общественную палату, а также в Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ по вопросам их ведения для подготовки и представления отзывов, предложений и замечаний, а также в другие организации для подготовки отзывов, предложений и замечаний и проведения научной экспертизы;

– Правовое управление Аппарата Государственной Думы осуществляет правовую экспертизу законопроекта (на всех стадиях его прохождения) на соответствие Конституции РФ, федеральным конституционным законам, федеральным законам, основным отраслевым законодательным актам и готовит заключение, в котором должен быть дан ответ на вопрос, соответствует или не соответствует законопроект Конституции РФ;

– ответственный комитет вправе проводить независимую экспертизу поправок к законам на соответствие Конституции РФ и федеральным конституционным законам.

Надо вместе с тем признать, что в сопровождающих законодательную деятельность документах анализ законопроектов с точки зрения их соответствия Конституции страны в части провозглашенных начал регулирования уголовно-правовых отношений встречается не часто. Анализ заключений комитетов Государственной Думы по проектам законов уголовно-правового характера (было изучено при подготовке работы 116 документов⁵⁰) показывает, что только в 14 % случаев ответственным комитетом в заключении на законопроект, представленный к первому чтению, была сделана ссылка на положения Конституции РФ или решения Конституционного Суда РФ. При этом во всех случаях таким заключением комитета было рекомендовано отклонить законопроект.

Так, например, законодатели указывали:

– «Недопустимо введение в УК РФ ответственности за геноцид какой-либо отдельной, выделенной по национальному признаку группы. Данные введения будут противоречить Конституции Российской Федерации и вызовут общественный резонанс, международную критику»⁵¹;

– «Предлагаемые законопроектом санкции за заведомо ложное сообщение об акте терроризма соизмеримы наказаниям, предусмотренным за более общественно опасные деяния, такие как убийство (105 УК РФ), террористический акт (205 УК РФ) или бандитизм (209 УК РФ), что не соответствует принципу справедливости, закрепленному в статье 6 УК РФ, на необходимость соблюдения которого неоднократно обращал внимание Конституционный Суд Российской Федерации»⁵²;

– «Установление единого запрета применения условно-досрочного освобождения от отбывания наказания к лицам, совершившим разные по степени тяжести преступления, не соответствует уголовно-правовому принципу справедливости и прямо противоречит правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (постановление от 26.11.2002 № 16-П и определения от 4.11.2004 № 342-О, 11.07.2006 № 406-О, 04.12.2007 № 957-О-О и др.), согласно которой ч. 3 ст. 50 Конституции Российской Федерации закрепляет право каждого осужденного за преступление обращаться с просьбой о помиловании или о смягчении наказания»⁵³.

В ситуациях, когда законопроект профильным комитетом поддерживался, ссылка на конституционные положения и принципы в заключениях отсутствовала. Соответствие законопроекта Конституции молчаливо подразумевалось или презюмировалось.

После принятия закона Государственной Думой конституционный фильтр парламента не перестает функционировать. Совет Федерации выступает дополнительной, проверочной инстанцией в деле конституционализации уголовного права. Вместе с тем важно обратить внимание, что, согласно положениям ст. 106 Конституции РФ, законы по вопросам уголовно-правового регулирования в принципе не подлежат обязательному рассмотрению в Совете Федерации. Потому их одобрение верхней палатой парламента осуществляется на основании заключения профильного комитета, которое среди прочего должно отражать оценку политико-правовых и социально-экономических последствий реализации федерального закона (ст. 106 Регламента) и учитывать позицию Правового управления Аппарата Совета Федерации по рассматриваемому федеральному закону (ст. 105 Регламента). Изучение заключений профильных комитетов и Правового управления Аппарата Совета Федерации (было исследовано 80 документов) показывает, однако, что они редко содержат углубленный анализ вопроса о соответствии текста принятого Государственной Думой уголовного закона положениям Конституции. Основной массив документов содержит ритуальное заключение: «Рассматриваемый Федеральный закон соответствует Конституции Российской Федерации и не подлежит обязательному рассмотрению в Совете Федерации, так как не затрагивает вопросы, предусмотренные статьей 106 Конституции Российской Федерации»⁵⁴ или его вариацию: «Федеральный закон соответствует Конституции Российской Федерации, в том числе положениям о правах и свободах человека и гражданина, и согласуется с системой федерального законодательства»⁵⁵. Такие выводы содержатся даже в заключениях на законы, которыми в УК РФ были введены ст. 212.1 об ответственности за неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, ст. 159.4 об ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности и которые впоследствии стали предметом пристальной оценки в Конституционном Суде РФ с выявлением заложенного в них неконституционного содержания. В редких случаях, когда у Совета Федерации возникают некоторые сомнения в конституционности закона, последствия этих сомнений не выходят за пределы простой констатации. Так, например, в одном из заключений комитета указано: «Вводимая статья 200.3 УК РФ представляет собой по сути криминализованный состав правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ… Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, «уголовное законодательство является по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности» (постановление от 27.05.2008 № 8-П). При этом данных о невозможности (или затруднении) защиты нарушенных прав и интересов участников правоотношений в сфере долевого строительства иными способами, кроме уголовного преследования, не приводится»⁵⁶. Несмотря на это, Комитет рекомендовал одобрить этот закон.

Оценка деятельности парламента по обеспечению соответствия принимаемых им уголовных законов конституционным ценностям позволяет заключить, что при всей неоспоримой важности этого компонента законотворческого процесса ему уделяется в организационном и содержательном отношении явно недостаточно внимание. Единственное средство, прямо закрепленное в Регламентах палат Федерального Собрания, которое призвано ответить на вопрос о конституционности уголовного закона, — правовая экспертиза законопроекта или закона. Однако проведение этой экспертизы, возложенное на Правовые управления палат, по нашему убеждению, не может быть признано ни удовлетворительным (тем более учитывая, что ее проведение по внесенным в Государственную Думу законопроекта не является всегда обязательным), ни достаточно обеспеченным. Основная причина для такой оценки заключается в отсутствии универсальной методики такой экспертизы, причем с акцентом на выявление конституционности нормативного правового акта. В отличие от проведения антикоррупционной экспертизы, организационно-методические основы проведения которой закреплены на нормативном уровне⁵⁷, проведение правовой экспертизы, ее цели, средства, формы, приемы, методики все еще остаются и неурегулированными, и малоисследованными. Лишь применительно к правовой экспертизе нормативных правовых актов субъектов Федерации Министерством юстиции РФ разработаны соответствующие рекомендации⁵⁸. Что касается правовой экспертизы проектов федеральных законов, то в настоящее время в практике Правового управления Аппарата Государственной Думы используется лишь внутренний документ, разработанный сотрудниками самого Аппарата — технологические карты на основные виды выполняемых работ⁵⁹.

Согласно этому документу, при оценке законопроекта к первому и второму чтению среди прочего проверяется соответствие законопроекта Конституции РФ, в том числе: ст. 10 — о самостоятельности органов государственной власти; ст. 19 — о соблюдении принципа равенства граждан; ст. 27 — о праве на свободу передвижения, выбора места жительства; ст. 35 — о праве иметь имущество в собственности; ст. 37 — о запрете принудительного труда; ст. 55 — о запрещении издавать законы, отменяющие или умаляющие права граждан; проверяется также соответствие законопроекта актам толкования Конституции РФ, содержащимся в решениях Конституционного Суда РФ, и соответствие законопроекта общепризнанным нормам и принципам международного права и международным договорам РФ, в том числе проверяется соответствие законопроекта стандартам Совета Европы и решениям Европейского суда по правам человека.

Такой уровень регулирования экспертной работы по конституционализации права не отвечает стоящим перед ней задачам. В науке уже давно аргументирована необходимость принятия Федерального закона (его названия вариативны: «О правовой экспертизе нормативных правых актов и их проектов в Российской Федерации»⁶⁰, «Об экспертизе законодательства в Российской Федерации»⁶¹, «Об экспертной законопроектной деятельности в Российской Федерации»⁶², «О правовой экспертизе»⁶³), в котором необходимо закрепить понятие правовой экспертизы нормативных правовых актов и их проектов, принципы ее проведения, виды и объекты экспертизы, ее субъектов, правовой статус экспертов (права, обязанности и ответственность), общие для всех нормативных правовых актов и их проектов правила, основы методики проведения правовой экспертизы, единые критерии оценки акта, требования к экспертному заключению, его юридическую силу, меры по приведению проекта нормативного правового акта, нормативного правового акта в соответствие с действующим законодательством, предпринимаемые по результатам осуществления правовой экспертизы.

Всецело присоединяясь к этим предложениям, напомним лишь два немаловажных организационных обстоятельства.

Во-первых, принятие и последующая реализация этого закона должны быть надлежащим образом обеспечены в кадровом отношении. Правовая экспертиза уголовно-правовых законопроектов требует от экспертов глубоких и специальных юридических познаний в области конституционного и уголовного права, криминологии и уголовной политики, международного и гуманитарного права. В связи с чем проблематика кадрового обеспечения аппаратной деятельности парламента должна рассматриваться как один из важнейших компонентов работы по улучшению качества законодательства в стране. При необходимости (а по сути всегда) профессионализм в проведении экспертизы должен достигаться посредством включения в экспертную работу специалистов из области науки уголовного права.

И второе. Проведение правовой экспертизы законопроекта нельзя воспринимать как однозначное решение о его конституционности. Эксперт не вторгается в компетенцию Конституционного Суда России и не осуществляет официальное толкование конституционных норм⁶⁴. Он лишь соотносит текст законопроекта с теми конституционно-правовыми позициями, которые к данному моменту уже выработаны органами конституционной юстиции и внедрены в правовую систему страны. Иными словами, его деятельность по большому счету аналитически-констатирующая. Эксперт не может предвидеть ни динамики в официальном толковании конституционным норм, ни возможной специфики в практике применения создаваемых уголовно-правовых предписаний. Это, разумеется, не снимает с него необходимости просчитывать риски в реализации законопроекта, но в известной степени избавляет от ответственности за последующую неконституционную интерпретацию оцениваемого им законопроекта.

Работа парламента по обеспечению конституционализации законов сегодня, как уже было отмечено, существенно дополняется работой Президента РФ, который наделяется правом на сомнение в конституционности принятого закона (в том числе, разумеется, и уголовного) и может обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке его конституционности до момента подписания и обнародования.

После положительной оценки законопроекта и принятия того или иного уголовно-правового закона ответственность за реализацию в нем конституционных начал несет уже иной субъект, в нашем случае — суды общей юрисдикции, рассматривающие уголовные дела.

Суд — важнейший в правовом государстве орган, призванный воплощать идеалы права и конституционные ценности в конкретных правовых ситуациях, которые становятся предметом судебного разбирательства. Рассматривая механизм и процесс конституционализации уголовно-правовых отношений на уровне судов, надо учитывать два обстоятельства.

Во-первых, в силу инстанционного строения судебной системы вопросы конституционализации решаются в судах на всех стадиях прохождения уголовного дела: в первой инстанции, в апелляции, в кассации, при рассмотрении дела по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. Тем самым создаются надежные гарантии защиты конституционных прав граждан, включающие проверку и перепроверку правильности применения уголовного закона, включая правильность истолкования его положений на предмет соответствия Конституции РФ.

Во-вторых, в силу принципа единства судебной системы и единства задач, решаемых судом на каждой стадии уголовного процесса, воплощение конституционного смысла уголовно-правовых норм при их применении обеспечивается на каждой стадии процесса едиными способами и средствами.

В современной практике существует два основных способа обеспечения конституционализации уголовного права судами: прямое действие Конституции РФ и осуществление запроса в Конституционный Суд РФ о проверке конституционности положений УК РФ. Рассмотрим их подробней.

Напомним общеизвестное: Конституция РФ — нормативный правовой акт прямого действия, в силу чего применяется всеми судебными (и иными правоприменительными) органами при рассмотрении любых дел непосредственно.

Эта формула, прямо вытекающая из текста Конституции РФ, тем не менее вызывает серьезные дискуссии в отраслевой науке⁶⁵ и существенно эволюционировала в правотолковательной практике Верховного Суда РФ (причем эволюция эта, как представляется, осталось малооцененной представителями научного сообщества).

Речь идет о постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»⁶⁶ и о тех кардинальных изменениях, которые были в него внесены в 2013 г.

Напомним, что первоначальная редакция документа предусматривала возможность прямого и непосредственного применения судами норм Конституции РФ в случаях:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории РФ до вступления в силу Конституции РФ, противоречит ей;

в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции.

В 2013 г. эти положения были существенно пересмотрены. Согласно позиции высшей судебной инстанции, суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда Конституционным Судом Российской Федерации выявлен пробел в правовом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием не соответствующими Конституции нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда Российской Федерации, если они в нем указаны.

Из текста постановления, таким образом, было исключено указание на возможность прямого применения судами общей юрисдикции норм Конституции РФ в случае, если, по мнению суда, подлежащий применению закон (в частности, уголовный) противоречит конституционным установлениям. Такая трансформация стала во многом ответом на постановление Конституционного Суда РФ от 16.06.1998 № 19-П, специально посвященного вопросам толкования норм Конституции РФ о ее прямого действия⁶⁷.

В этом документе Конституционный Суд РФ сформулировал следующие принципиальные позиции:

– требование о непосредственном применении Конституции РФ обращено ко всем судам, которые в соответствии с гл. 7 Конституции РФ независимо осуществляют судебную власть в пределах своей компетенции и в формах судопроизводства, установленных данной главой;

– Конституция РФ не предполагает проверку судами общей юрисдикции конституционности федеральных законов, правомочием по проверке конституционности указанных нормативных актов наделен только Конституционный Суд РФ;

– выводы судов общей юрисдикции о неконституционности закона не могут сами по себе послужить основанием для его официального признания не соответствующим Конституции РФ и утрачивающим юридическую силу; в аспекте взаимодействия судов различных видов юрисдикции и разграничения их компетенции по выявлению неконституционных законов исключение последних из числа действующих актов является совокупным результатом реализации с одной стороны обязанности общих судов поставить вопрос о конституционности закона перед Конституционным Судом Российской Федерации, а с другой обязанности последнего окончательно разрешить этот вопрос;

– предусмотренное ч. 4 ст. 125 Конституции РФ обращение судов общей юрисдикции в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, если суд приходит к выводу о несоответствии закона Конституции РФ, не может рассматриваться только как его право суд обязан обратиться с таким запросом, чтобы не соответствующий Конституции РФ акт был лишен юридической силы в конституционно установленном порядке, что исключило бы его дальнейшее применение;

– обязанность судов в случаях, если они приходят к выводу о неконституционности закона, для официального подтверждения его неконституционности обращаться в Конституционный Суд РФ не ограничивает непосредственное применение ими Конституции РФ, которое призвано обеспечивать реализацию конституционных норм прежде всего при отсутствии их законодательной конкретизации.

Таким образом, Конституционный Суд РФ, а вслед за ним и Верховный Суд РФ существенным образом ограничили сферу прямого применения судами общей юрисдикции Конституции РФ при рассмотрении уголовных дел⁶⁸. Таковое возможно, по сути, лишь в случаях, когда речь идет о нормах Конституции РФ, не требующих для своего применения конкретизации в отраслевом уголовном законодательстве. Таких норм по очевидным причинам в тексте Конституции РФ крайне немного. К ним уверенно можно отнести положения, закрепленные, в частности, в ч. 3 ст. 6 (гражданин РФ не может быть лишен своего гражданства); ч. 4 ст. 15 (если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора); ч. 1 ст. 19 (все равны перед законом и судом), ст. 49 (каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда; неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого); ч. 1 ст. 50 (никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление); ч. 1 ст. 51 (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга), ст. 54 (закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет; никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением; если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон); ч. 1 ст. 61 (гражданин РФ не может быть выслан за пределы РФ или выдан другому государству); ч. 2 ст. 62 (в РФ не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (или бездействие), не признаваемые в РФ преступлением).

Не станем вступать сейчас в дискуссию относительно того, являются ли эти нормы собственно уголовно-правовыми или конституционно-правовыми. Отметим одно: они могут быть применены судами РФ непосредственно при разрешении уголовных дел. Другое дело, что действующий УК РФ во многом воспроизводит и развивает эти конституционные предписания, в силу чего потребность в прямом действии Конституции РФ и в непосредственной ссылке на нее в судебных решениях утрачивает актуальность и значимость.

Решения высших судов страны не перечеркивают самой идеи прямого действия Конституции страны в регулировании уголовно-правовых отношений, которая со всей наглядностью проявляет себя на переломных этапах в жизни государства, когда происходит либо смена самой Конституции (при сохранении положений о ее прямом действии), либо отраслевого кодифицированного нормативного акта⁶⁹. Примером может служить в данном случае:

– постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»⁷⁰, определившее особенности судебного контроля над ограничением прав граждан на жилище, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений;

– постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг»⁷¹ (в ред. до 2001 г.), которое закрепило правило, согласно которому «при обсуждении вопроса о назначении наказания лицам, виновным в изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг, судам необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 20 Конституции Российской Федерации применение смертной казни в качестве исключительной меры наказания допускается лишь за особо тяжкие преступления против жизни и, следовательно, она не может быть назначена за преступление, предусмотренное ст. 87 УК РСФСР»;

– решения, вынесенные по конкретным уголовным делам, рассматривавшимся в период после принятия Конституции РФ, но до трансформации под ее воздействием предписаний уголовного законодательства (в частности, дела об ответственности за недоносительство, совершенное супругами⁷²).

В современной практике, когда вопросы противоречия между УК РФ и Конституцией РФ не являются столь очевидными, практика судов также пестрит обращениями к конституционным нормам для разрешения конкретных правоприменительных ситуаций. Весьма востребованной, в частности, конституционной нормой выступает ч. 1 ст. 61 Конституции, не допускающая выдачу иностранным государствам граждан РФ, обвиняемых в совершении преступлений. Непосредственно обращаются суды к положениям Конституции РФ при определении содержания бланкетной части уголовно-правовых норм (например, в ст. 278 УК РФ, предусматривающей ответственность за «действия, направленные на насильственный захват власти или насильственное удержание власти в нарушение Конституции Российской Федерации, а равно направленные на насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации»; при квалификации должностных преступлений с применением примечания к ст. 285 УК РФ, согласно которому «под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации… понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов»; при исключении ответственности за незаконное пересечение Государственной границы РФ в соответствии с примечанием к ст. 322 УК РФ, согласно которому «действие настоящей статьи не распространяется на случаи прибытия в Российскую Федерацию с нарушением правил пересечения Государственной границы Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства для использования права политического убежища в соответствии с Конституцией Российской Федерации, если в действиях этих лиц не содержится иного состава преступления»).

Таким образом, можно заключить, что непосредственное применение судами Конституции РФ, пусть и в несколько ограниченном масштабе, сохраняет свое значение в деле конституционализации уголовно-правовых отношений и выступает своего рода «страховочным механизмом» в ситуациях критической трансформации отраслевого законодательства. В относительно спокойном, стабильном правовом пространстве потребность в таком прямом действии Конституции страны сокращается ввиду повышения качества уголовного законодательства.

Однако и в таких условиях значение судов общей юрисдикции в качестве агентов конституционализации уголовного права не снижается. За судами остается закрепленная на уровне обязанности необходимость воздерживаться от применения закона, вызывающего сомнения в конституционности, и обращаться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке соответствия его Конституции РФ.

В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции подлежащий применению по конкретному делу закон, суд обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности этого закона. Такой запрос, в соответствии со ст. 101 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», может быть сделан судом любой инстанции и в любой стадии рассмотрения дела.

Надо признать, что суды не часто ставят перед органом конституционной юстиции вопрос о конституционности уголовного закона. Обращение к электронной базе данных, содержащей решения Конституционного Суда РФ на официальном сайте этого органа в сети «Интернет», показывает, что за период с 1993 по 2019 гг. Конституционный Суд РФ вынес всего 25 решений (включая отказные определения) по запросам судов общей юрисдикции и ни одного решения по запросу Верховного Суда РФ в порядке ч. 4 ст. 125 Конституции РФ (в то время как по жалобам граждан РФ — 2039 решений).

Такая ситуация может быть оценена амбивалентно. С одной стороны это может свидетельствовать о конституционном качестве уголовного закона и убежденности судов в его соответствии конституционным стандартам прав человека и безопасности. С другой стороны это дает основания для постановки вопроса, насколько укоренено в правосознании представителей судейского корпуса позитивистское правопонимание, насколько владеют приемами и навыками конституционного толкования и конституционной оценки уголовного закона, насколько они готовы к свободной оценке уголовно-правовых норм и оспариванию презумпции их конституционности, насколько жестко связаны запретом аналогии в уголовном праве, ограничивающем возможности распространения выработанных Конституционным Судом РФ позиций в отношении одних уголовно-правовых норм на иные нормы.

Не станем на страницах настоящей работы вступать в обсуждение этих сложнейших тем. Отметим лишь, что ответы на эти вопросы предполагают прежде всего формирование надлежащего, отвечающего современным представлениям о сущности права правопонимания у всех представителей судейского корпуса. Как верно пишет В. И. Крусс, «судье недостаточно быть «только» юридически грамотным и добросовестным лицом в механизме публичной власти. Ему требуется достоверная конституционно-правовая образованность, основанием которой выступают не дидактические познания в области законодательства… а нечто иное и гораздо большее: та степень интеллектуально-нравственной причастности к философии права и конституционализма, без которых судья заведомо не сможет — при выработке и принятии своих правосудных решений — руководствоваться буквой и духом национальной конституции как акта прямого действия, актами и положениями международного права прав человека, которые затрагивает его акт правосудия⁷³.

Наряду с этим свою лепту в оптимизацию механизма конституционализации уголовного права на уровне функционирования судов общей юрисдикции должна внести юридическая наука, разработав и предложив правоприменителю некую методику конституционной оценки уголовно-правовых норм, которую можно и нужно использовать в рамках конкретного процесса; методику, которая включала бы в себя определенный список вопросов, ответы на которые могут сформировать у судьи сомнение в конституционности закона, подлежащего применению, и обратиться в установленном порядке в Конституционный Суд РФ.

Конституционный Суд РФ выступает единственным субъектом, уполномоченным Конституцией РФ, делать вывод о соответствии уголовного закона конституционным нормам и ценностям. За период с 1993 по 2019 гг. Конституционный Суд РФ вынес 2137 решений по обращениям о проверке конституционности УК РФ. Оценивая уголовно-правовое предписание, Конституционный Суд учитывает смысл, придаваемый рассматриваемому нормативному акту сложившейся судебной практикой, и его место в системе права. Таким образом он выражает свое отношение как к позиции законодателя, так и к пониманию нормы правоприменителем.

Детальное исследование вопроса о работе Конституционного Суда РФ, разумеется, не может составить предмет нашего анализа. В интересующем нас отраслевом аспекте отметим лишь несколько значимых позиций.

Согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации», проверка положений принятого и действующего уголовного законодательства на предмет соответствия его Конституции РФ возможна в двух ситуациях:

а) по жалобе гражданина РФ или иных лиц на нарушение их конституционных прав и свобод, той или иной нормой УК РФ, примененной в конкретном деле, при условии, что исчерпаны все внутригосударственные средства судебной защиты (ст. 97 Закона),

б) по запросу суда, если он придет к выводу о несоответствии Конституции РФ предписаний уголовного закона, подлежащего применению им в конкретном деле (ст. 101 Закона).

Исходя из этого и с учетом внесенных в названные статьи Закона изменений можно констатировать:

во-первых, допуская запрос судов о проверке конституционности уголовного закона лишь «подлежащего применению» (а не примененного, как предполагалось в первоначальной редакции Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»), законодатель подтвердил недопустимость применения судами законов, которые вызывают сомнение в их конституционности, и в то же время признал, что граждане могут самостоятельно оспаривать конституционность уголовного закона лишь в случае, если система судов общей юрисдикции, по их мнению, не выполнила своего предназначения по защите конституционных ценностей;

во-вторых, не связывая запрос судов с проверкой факта нарушения уголовным законом лишь конституционных прав и свобод человека, законодатель существенно расширил возможности судов по обеспечению конституционализации уголовного права. Суд может ставить вопрос о конституционности уголовно-правовой нормы вне зависимости от того, нарушаются ли ею права и свободы граждан. Как показывает анализ 25 решений Конституционного Суда РФ, вынесенных по запросам судов, в них ставился вопрос о соответствии положений УК РФ ст. 19 Конституции РФ (56 % ссылок в запросах), ст. 15, 54, 55 (по 20 %), ст. 49 (16 %), ст. 50, 52 (по 12 %), ст. 1, 4, 45 (по 8 %), а также Преамбуле Конституции, ст. 2, 6, 17, 18, 22, 37, 38, 46, 47, 76, 118, 120 (по 4 %).

По итогам рассмотрения дела о проверке конституционности положений уголовного закона Конституционный Суд РФ принимает аргументированное постановление или определение. Любое решение Конституционного Суда РФ в рассматриваемой части является окончательным и не подлежащим обжалованию. В соответствии с Законом «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 79), решение Конституционного Суда РФ действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Положения УК РФ, признанные неконституционными, утрачивают силу; решения судов, основанные на них, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях. Юридическая сила постановления Конституционного Суда РФ о признании уголовно-правовой нормы неконституционной не может быть преодолена повторным принятием этого же нормативного предписания.

При анализе механизма конституционализации уголовного права посредством решений Конституционного Суда РФ необходимо принимать во внимание и содержание, и вид принимаемого Судом решения. По итогам конституционного разбирательства Суд принимает одно из следующих постановлений: о признании их соответствующими Конституции РФ; о признании их соответствующими Конституции РФ в данном Конституционным Судом РФ истолковании; о признании их не соответствующими Конституции РФ. Наряду с этим в практике Конституционного Суда РФ оформился особый вид решений — «определения с позитивным содержанием» (информационная база решений Конституционного Суда РФ по соответствующему запросу выдает 23 определения с позитивным содержанием). В литературе отмечается, что необходимость их принятия возникает в случаях, когда оспаривается не то же самое нормативное положение, по которому вынесено решение Конституционного Суда РФ (в таких случаях принимается обычное отказное определение), а аналогичное ему, т. е. такое, которое регулирует сходные отношения в соответствующей сфере общественной жизни⁷⁴. Как заявляет В. Д. Зорькин, несмотря на то свой отказной характер , «нельзя утверждать, что в «определении с позитивным содержанием» отсутствует ответ на вопрос, соответствует ли закон Конституции. Ответ на него дан путем распространения позиции уже по ранее состоявшемуся решению Конституционного Суда по другому делу. И в том, уже рассмотренном, деле был дан ответ на вопрос, конституционен ли закон… Фактически позитивное определение напоминает о прежнем подходе Суда к подобной проблеме⁷⁵.

Вместе с тем анализ показывает, что некоторые определения с позитивным содержанием не просто распространяют ранее сформулированную правовую позицию Конституционного Суда РФ на иные аналогичные ситуации, но по сути своей выявляют конституционно-правовой смысл оспариваемого уголовно-правового предписания без проведения специального конституционно-правового разбирательства.

Принимая такое определение, Конституционный Суд РФ «обязывает государство и общество учитывать данное в определении конституционно-правовое истолкование обжалуемой нормы, исключая любое иное в правоприменительной практике, что, в свою очередь, обусловливает согласно данному толкованию применение иных норм, содержащих аналогичные положения»⁷⁶. Так, например, в своих определениях Конституционный Суд РФ констатировал: «Положения статьи 79 УК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не препятствуют применению условно-досрочного освобождения от наказания в отношении лиц, которым назначенное по приговору суда наказание в виде смертной казни было в порядке помилования заменено на лишение свободы»⁷⁷; при применении ст. 310 УК РФ на правоприменителя «возлагается обязанность учитывать не только сам факт разглашения данных предварительного расследования, но и существо разглашенных данных, их соотношение с интересами предварительного расследования и (или) правами и законными интересами участников уголовного судопроизводства, которым причинен вред или которые находятся под угрозой причинения вреда, с тем чтобы оценить исходя из конкретных условий времени, места и обстановки совершения деяния характер и степень его общественной опасности»⁷⁸.

Таким образом, можно утверждать, что конституционализация уголовного права осуществляется Конституционным Судом РФ либо непосредственно в постановлении при разрешении вопроса о конституционности уголовно-правовой нормы по существу, либо опосредованно путем толкования уголовно-правовой нормы в определении с аргументацией на основе ранее сформулированных правовых позиций.

В каждом решении Конституционного Суда РФ обосновывается правовая позиция по вопросу о соответствии нормы уголовного закона и придаваемого ей правоприменительной практикой смысла конституционным нормам и принципам.

Однако, пожалуй, только два вида решений — о полном, категорическом соответствии или, напротив, несоответствии закона Конституции — не вызывает проблем с их пониманием, толкованием и применением. При этом таких решений крайне немного. Один из наиболее ярких примеров — решение по вопросу о проверке конституционности ст. 64 УК РСФСР (1960), предусматривавшей ответственность за измену Родине⁷⁹. Здесь Конституционный Суд РФ четко и недвусмысленно констатировал: признать положение п. «а» ст. 64 УК РСФСР, квалифицирующее бегство за границу или отказ возвратиться из-за границы как форму измены Родине, не соответствующим Конституции РФ; признать положение п. «а» ст. 64 УК РСФСР, квалифицирующее выдачу государственной или военной тайны иностранному государству, а равно оказание иностранному государству помощи в проведении враждебной деятельности против РФ как форму измены Родине, соответствующим Конституции РФ. В силу решений подобного рода те или иные предписания УК РФ признаются либо недействующими, либо соответствующими ценностям Конституции, что влечет прогнозируемые и установленные законом последствия как в части законотворчества, так и в части правоприменения — для всех рассматриваемых или уже рассмотренных уголовных дел.

Основной массив решений Конституционного Суда РФ содержит выводы хотя и однозначные, но не столь категоричные. Это решения, в которых Суд признает уголовно-правовую норму (либо в целом, либо в некоторой части, либо в определенном истолковании, которое ей придается правоприменительной практикой) конституционной либо неконституционной, выявляя при этом конституционный смысл оцениваемого уголовно-правового предписания. Так, например, Конституционный Суд РФ признал ст. 159.4 УК РФ конституционной в той мере, в какой ее положения имеют целью отграничение уголовно наказуемых деяний от собственно предпринимательской деятельности, исключение возможности разрешения гражданско-правовых споров посредством уголовного преследования, создание механизма защиты добросовестных предпринимателей от необоснованного привлечения к уголовной ответственности, конкретизацию регулирования уголовной ответственности за совершение субъектами предпринимательской деятельности противоправных мошеннических действий, равно как и исключение возможности ухода виновных лиц от уголовной ответственности под прикрытием гражданско-правовой сделки. Но в то же время признал эту же норму неконституционной в той мере, в какой ее положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, несоразмерное его общественной опасности наказание⁸⁰. В другом постановлении Конституционный Суд РФ признал ст. 212.1 УК РФ не противоречащей Конституции РФ, но при этом дал ей такое конституционно-правовое истолкование, которое, по сути, блокирует возможность ее применения в том буквальном виде, в каком она сформулирована в тексте уголовного закона⁸¹.

Решения такого рода весьма специфичны. Они не исключают сами по себе дефектной нормы из УК РФ, а ряде случае даже не проводят их конституционно-правовой дисквалификации. Их исполнение не предполагает с необходимостью ни исключения статьи из УК РФ, ни внесения в нее изменений (достаточно, к примеру, указать, что инициативы депутатов Государственной Думы внести на рассмотрение законопроекты об исключении ст. 212.1 УК РФ или изменении ст. 282 УК РФ фактически блокировались профильным комитетом на том основании, что сами по себе эти нормы признаны соответствующими Конституции РФ Конституционным Судом РФ). Однако такие решения наполняют уголовный закон смыслом и духом, который должен быть воспринят прежде всего судами общей юрисдикции, рассматривающими уголовные дела, в которых применяется или предполагается применение соответствующей уголовно-правовой нормы. Последствие таких решений — это изменение практики толкования и применения уголовно-правовой нормы.

И еще на одну разновидность решений Конституционного Суда РФ надо обратить внимание. Они касаются не просто той или иной отдельной статьи уголовного закона, а «взаимосвязанных положений» уголовного и иного законодательства, толкование и применение которых в той или иной конкретной ситуации нарушает конституционные установления. Так, например, Суд признал не соответствующими Конституции РФ взаимосвязанные положения ч. 1 ст. 10 УК РФ, ч. 2 ст. 24, ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 133 и ст. 212 УПК РФ в той мере, в какой они лишают лицо, уголовное преследование которого прекращено на досудебной стадии уголовного судопроизводства вследствие принятия нового уголовного закона, устраняющего преступность и наказуемость инкриминируемого ему деяния, возможности обжалования в судебном порядке законности и обоснованности вынесенных в ходе осуществления уголовного преследования этого лица актов органов дознания и предварительного следствия, в том числе фиксирующих выдвинутые подозрение, обвинение в инкриминируемом ему деянии, применение мер процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу, а в случае установления их незаконности и необоснованности — возможности признания за ним права на реабилитацию⁸². Как видим, в иных аспектах своего функционирования, обсуждение которых не затребовано в обращении, ст. 10 УК РФ не проверяется здесь на конституционность, ее соответствие Конституции РФ презюмируется. Но в одном, строго определенном отношении и в строго определенной ситуации истолкование этой статьи правоприменительными органами признается неконституционным.

Оценка содержания и видов представленных решений позволяет заключить, что конституционализация уголовного права посредством деятельности Конституционного Суда РФ осуществляется двояко: либо путем корректировки непосредственно текста уголовного закона, либо путем изменения сложившегося на практике понимания уголовно-правовой нормы. В первом случае дефектная уголовно-правовая норма либо признается недействующей самим постановлением Конституционного Суда РФ, либо же ее корректировка возлагается Конституционным Судом РФ на парламент. Во втором случае решение Конституционного Суда РФ может не содержать посланий организационного характера парламенту, но ориентировано на принципиальное изменение в толковании и применении уголовно-правовой нормы.

Изложенное позволяет сформулировать на данном этапе исследования несколько промежуточных выводов:

– с институциональной точки зрения механизм конституционализации уголовного права представляет собой систему взаимосвязанных и дополняющих друг друга способов и средств воплощения в уголовно-правовых нормах и практике их применения конституционных ценностей, дифференцированных в зависимости от функциональной принадлежности и компетенции субъектов конституционализации;

– этот механизм включает в себя: проведение правовой (в т. ч. на предмет соответствия Конституции РФ) экспертизы проектов уголовных законов в Государственной Думе, проведение правовой экспертизы принятых уголовных законов в Совете Федерации, толкование уголовных законов на предмет их соответствия Конституции РФ судами общей юрисдикции, запрет на применение сомнительных с точки зрения суда уголовных законов и обращение в Конституционный Суд с запросом о его конституционной оценке, проверку конституционности уголовного закона в Конституционном Суде РФ и исполнение его решений законодателем и правоприменителем;

– совершенствование институционального механизма конституционализации уголовного права требует надлежащего нормативного регулирования правовой экспертизы уголовных законов на этапе их принятия и разработки эффективной методики такой экспертизы; обобщения и систематизации правовых позиций Конституционного Суда РФ по вопросам конституционности уголовного закона; формирование современного, конституционно-ориентированного правопонимания у всех представителей судейского корпуса, развитие навыков применения уголовного закона в его истолковании, данном Конституционным Судом РФ.

§ 3. Воплощение конституционных положений в уголовном праве: функциональный аспект

Механизм конституционализации уголовного права, как отмечалось ранее, необходимо рассматривать не только с внешней, институциональной стороны, но и с содержательной, внутренней точки зрения. В последнем случае речь идет о познании того, каким образом конституционные нормы и ценности непосредственно влияют на уголовно-правовые нормы и уголовно-правовые отношения. Процесс этого влияния, в свою очередь, также может быть проанализирован с разных позиций. Оставляя для последующего самостоятельного исследования вопрос о содержании конституционных начал уголовно-правового регулирования, в рамках настоящего параграфа сосредоточим внимание на изучении функциональных характеристик конституционализации уголовного права.

Поскольку конституционализация уголовного права есть не что иное, как воплощение конституционных идей и предписаний в уголовном праве, ее справедливо рассматривать одновременно в качестве процесса и итога реализации конституционных норм. В теории конституционного права проблема реализации Конституции РФ рассматривается как одна из ведущих, при этом вполне закономерно, что для ее решения наука предлагает целый ряд различающихся позиций. Некоторые специалисты проецируют на область конституционно-правовых отношений теоретические наработки о четырех формах реализации правовых норм — использования, исполнения, соблюдения и применения⁸³; другие утверждают, что реализация конституционных норм осуществляется посредством лишь соблюдения, исполнения и применения⁸⁴; третьи называют два способа — основным (главным) способом реализации конституционных норм называют «соблюдение», а особым, специальным способом их реализации — «применение»⁸⁵; иные указывают на исполнение как на единственную форму реализации норм Конституции⁸⁶.

В нашу задачу, разумеется, не может входить глобальное обсуждение этого большого вопроса. В целях достижения поставленных в исследовании задач представляется, в его решении необходимо отталкиваться прежде всего от содержания и вида конституционных норм, которые имеют отношение к проблематике уголовно-правового регулирования. Более того, в формулировке теоретических выводов полагаем возможным отталкиваться от авторитетного мнения Б. С. Эбзеева, который пишет, что между формами реализации конституционных норм в принципе нельзя провести четкую грань и что по большому счету конституционные нормы осуществляются либо путем активного (исполнение), либо путем пассивного (соблюдение) поведения субъектов конституционных отношений⁸⁷.

Таковыми субъектами, среди прочих, выступают человек и государство в лице его органов (в частности, парламента и суда). Несложно заметить, что в данном случае имеет место частичное совпадение круга субъектов конституционно-правовых отношений и отношений уголовно-правовых (если понимать под ними вслед за Н. Ф. Кузнецовой отношения в сфере законодательной и правоприменительной деятельности⁸⁸). Следовательно, субъекты уголовного права и при создании, и при соблюдении, и при применении уголовно-правовых норм обязаны одновременно реализовывать и нормы Конституции РФ. Формы реализации конституционных норм субъектами уголовного права определяются содержанием обращенных к ним конституционных предписаний.

Обращение непосредственно к тексту Конституции РФ позволяет установить следующее. В сфере уголовно-правовых отношений гражданам адресованы три группы предписаний Конституции РФ.

Во-первых, обязывающие нормы:

– общее обязывающее предписание ч. 2 ст. 15 Конституции, согласно которому граждане обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы РФ;

– и ряд конкретизирующих его обязывающих предписаний о том, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57), сохранять природу и окружающую среду (ст. 58), о том, что граждане РФ обязаны защищать Отечество (ч. 1 ст. 59).

Во-вторых, запретительные положения: о запрете захвата власти (ч. 4 ст. 3), запрете создания и деятельности общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации, подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни (ч. 5 ст. 13); о том, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17); о том, что никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц (ст. 25); о том, что никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности (ст. 26); о том, что не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду, запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства (ч. 2 ст. 28); о том, что никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них (ч. 3 ст. 28); о том, что никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем (ч. 2 ст. 30); о том, что не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34); о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (ч. 3 ст. 35); о том, что никто не может быть произвольно лишен жилища (ч. 1 ст. 40).

В-третьих, гражданам адресованы управомочивающие положения Конституции РФ, имеющие отношение к сфере уголовного права, как общего порядка — о том, что каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами (ч. 2 ст. 6), о том, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45); так и вполне конкретные, касающиеся охраны достоинства личности и запрета пыток (ч. 2 ст. 21), определяющие особенности ареста (ч. 2 ст. 22), права на судебную защиту и обращения в межгосударственные органы по защиты прав и свобод человека (ст. 46, 47), презумпции невиновности и толкования сомнений (ст. 49), гарантий от повторного осуждения (ч. 1 ст. 50), права на возмещение вреда, причиненного преступлением (ст. 52) и незаконными действиями государственных органов (ст. 53).

Соответственно, можно утверждать, что реализация конституционных положений в сфере уголовного права гражданами Российской Федерации осуществляется посредством любой из классически выделяемых в теории права форм: исполнение, соблюдение, использование.

Эти же формы реализации, а также применение норм Конституции РФ присущи государству как субъекту уголовно-правовых отношений⁸⁹. В частности, согласно Конституции РФ:

– государство обязано: признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2); защищать равным образом частную, государственную, муниципальную и иные формы собственности (ч. 2 ст. 8); гарантировать равенство прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 19); обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы (ч. 2 ст. 24); обеспечить потерпевшим доступ к правосудию и компенсировать ущерб (ст. 52);

– государству запрещено: устанавливать какую-либо идеологию или религию в качестве государственной или обязательной (ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 14); лишать лицо имущества иначе как по решению суда (ч. 3 ст. 35); использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 49); издавать законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ч. 2 ст. 55);

– государство имеет право: устанавливать смертную казнь в качестве исключительной меры наказания (ч. 2 ст. 20); осуществлять арест, заключение под стражу и содержание под стражей на основании судебного решения (ч. 2 ст. 22); ограничивать права и свободы человека и гражданина федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55);

– государство применяет: Конституцию РФ на всей территории РФ (ч. 1 ст. 15), только опубликованные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина (ч. 3 ст. 15); новый закон, если после совершения правонарушения ответственность за него была устранена или смягчена (ч. 2 ст. 54); международные договоры РФ, если ими установлены иные правила, чем предусмотрены законом (ч. 4 ст. 15).

Вместе с тем важно отметить, что реализация конституционных норм в сфере уголовного права (впрочем, как и в любой иной области общественных отношений) в известной степени затрудняется максимально обобщенным, вплоть до абстрактного, уровнем изложения большей части конституционных положений. Лишь крайне ограниченное число конституционных норм могут быть реализованы прямо, непосредственно, без установления дополнительных, детализирующих правовых предписаний (например, ч. 2 ст. 54 Конституции РФ). Основной массив конституционных норм содержит лишь исходные начала регулирования уголовно-правовых отношений, уставные, программирующие предписания. Обращенные к человеку, они требуют детализации на уровне отраслевого законодательства; обращенные к государству, они требуют своего воплощения в законе. Не случайно в литературе отмечается, что «многие конституционно-правовые нормы в своей реализации связаны не с возникновением конкретных правоотношений, а с особого вида отношениями общего характера»⁹⁰, что без конкретизации и развития общих конституционных положений в законодательных актах Основной Закон не может выполнять целого ряда своих собственно правовых функций⁹¹. Специалисты по конституционному праву говорят даже о существовании особой, присущей только нормам Конституции, форме реализации права — «установление», «общее нормирование»⁹².

В этой связи насущной потребностью, одновременно предпосылкой и содержанием конституционализации уголовного права является перевод общих конституционных установлений на уголовно-правовой язык, их уголовно-правовая инструментализация. Осуществляется она на каждом из уровней уголовно-правового регулирования, как на нормативном (правовом), так и на индивидуальном⁹³. «Общество заинтересовано не только в создании законодательной модели отношений между государством и преступниками, но, главное, в том, чтобы эта модель была реализована в жизни, на уровне конкретных правоотношений, возникающих между государством, прежде всего судом и конкретным лицом, которое совершило преступление»⁹⁴.

Как следствие, конституционализация уголовного права может рассматриваться как процесс двухстадийный: на первой стадии в процессе реализации конституционных норм создается уголовное законодательство, на второй — соответствующий Конституции уголовный закон применяется для регулирования конкретных правоотношений.

Такое понимание конституционализации в теоретическом отношении заставляет обратить внимание на следующие аспекты:

– активным и ответственным субъектом конституционализации уголовного права, с учетом публично-правового характера отрасли, конституционных норм, определяющих компетенцию государственных органов, конституционных начал, определяющих в целом содержание государственной политики и правового регулирования, выступают государственные органы: парламент и суды. В ст. 15 Конституции РФ на этот счет прямо предписано: законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ, а органы государственной власти обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы;

– воплощение (мы предпочитаем использовать этот термин как обобщающий и нейтральный) конституционных положений в уголовном праве должно осуществляться на каждом уровне его проявления: и на уровне текста уголовного закона, и на уровне его применения. При этом очевидно, что с функциональной точки зрения конституционализация уголовного права на этих уровнях происходит различным образом. Если оставить в стороне вопросы, связанные с формированием конституционного правопонимания у парламентариев и судей, то можно утверждать, что конституционализация уголовного права на уровне регулирования индивидуальных правоотношений (на уровне правоприменения) предполагает использование механизмов прямого действия Конституции РФ и запрет (до разрешения вопроса Конституционным Судом РФ) на применение уголовных законов, конституционность которых вызывает сомнение. На уровне же создания моделей уголовно-правовых отношений, т. е. на уровне законотворчества, конституционализация требует иного механизма, обеспечивающего отражение в тексте уголовного закона конституционных идей, принципов и указаний;

– граждане, будучи субъектами и уголовно-правовых, и конституционно-правовых отношений, объективно имеют крайне ограниченный (хотя от этого и не менее значимый) спектр возможностей участвовать в конституционализации уголовного права. Их участие является по преимуществу косвенным: на уровне законотворчества через процедуры формирования парламента, институт референдума и законодательных инициатив, на уровне правоприменения через конституционное обжалование примененных к ним уголовных законов. В последнем случае, что важно, инициированная гражданами проверка конституционности индивидуального уголовно-правового регулирования может привести к уточнению или пересмотру обобщенной модели такого регулирования на уровне уголовно-правовой нормы.

Заметно слабое участие граждан в процессе конституционализации уголовного права вполне объяснимо спецификой самого этого процесса. Есть основания утверждать, что с функциональной точки зрения конституционализация представляет собой деятельность уполномоченных субъектов (парламента и судов) по применению норм Конституции РФ для регулирования уголовно-правовых отношений на нормативном и индивидуальном уровне. Как и любая правоприменительная деятельность, она требует особого субъектного состава и специальных форм. Специфика состоит в том, что применение норм Конституции на различных уровнях уголовно-правового регулирования имеет различные формы. Если на уровне регулирования индивидуальных уголовно-правовых отношений применение Конституции РФ не отличается от применения иных нормативных правовых актов (она действует либо непосредственно, либо через системы иерархии источников уголовного права), то на уровне нормативного регулирования формой применения Конституции РФ уверенно можно назвать законотворчество как властную деятельность парламента по реализации конституционных стандартов в уголовном законодательстве.

Поскольку текст уголовного закона выступает основой функционирования отрасли уголовного права, именно воплощение конституционных идей в УК РФ является базовой, исходной точкой в решении фундаментальной задачи конституционализации отрасли.

Это обстоятельство подводит к необходимости обсудить вопрос о соотношении конституционных и уголовно-правовых норм и о юридико-техническом механизме воплощения требований Конституции РФ в уголовном законе.

В юридической литературе он решается порой весьма неоднозначно. Так, например, А. А. Титова пишет: «Конституционно-правовая норма определяется как исходное, учредительное предписание общего характера, устанавливающее отправные начала системного построения права, государственного и общественного строя, определяющее основы правового статуса личности и иные базовые, фундаментальные составляющие правовой системы. Все иные нормы российского права выступают как специальные по отношению к положениям Конституции, они должны быть производны и выводимы из них»⁹⁵. Иное по звучанию, но близкое по духу, решение предложено А. А. Авакьяном, который выделяет основные нормы, содержащие ключевое правило, и дополнительные нормы, необходимые для реализации основной; «основная норма предопределяет появление дополнительных норм и линию регулирования в них общественных отношений»⁹⁶.

Однако применительно к нашей теме согласиться с таким подходом вряд ли возможно. Оценка соотношения правовых норм как общих и специальных, основных и дополнительных может быть справедливой при одном принципиальном допущении: что речь идет о правовых нормах одной отрасли права, имеющих единую природу. В нашем же случае решается вопрос о соотношении норм различной отраслевой принадлежности.

В связи с этим стоит заметить, что в литературе высказано мнение, согласно которому ряд норм Конституции РФ (в частности, ч. 2 ст. 20, ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 63) в своем содержании имеют исключительно уголовно-правовые предписания, будучи конституционными лишь по форме⁹⁷. Если отталкиваться от этой позиции, то соотношение норм Конституции РФ и УК РФ действительно можно рассматривать с точки зрения соотношения общих и специальных, основных и дополнительных норм. Однако представляется, что исходная посылка таких рассуждений все же упречна. При ее последовательном развертывании можно прийти к выводу, что Конституция РФ являет собой комплексный нормативный акт, содержащий конгломерат предписаний самой разной отраслевой природы, что принципиально не верно, поскольку способно привести к выводу об отсутствии у Конституции самостоятельного предмета правового регулирования. Гораздо больше теоретических оснований согласиться с мнением З. А. Незнамовой о том, что Конституция не предусматривает уголовно-правовых норм⁹⁸. Все нормы Конституции РФ по своей природе и назначению являются конституционно-правовыми. Другое дело, что они имеют значение для уголовно-правового регулирования. Но «иметь уголовно-правовое значение» и «быть уголовно-правовыми» — это разные характеристики правовых норм.

Следовательно, вопрос о соотношении уголовно-правовых и конституционных норм должен решаться иначе. Сегодня можно констатировать определенное согласие в отраслевой науке относительно нескольких исходных позиций в его решении:

– Конституция есть юридическая база уголовного законодательства, имеющая первостепенное значение для его развития⁹⁹;

– нормы уголовного права, как и любой другой отрасли, находятся в отношении подчинения нормам конституционного права¹⁰⁰;

– каждая уголовно-правовая норма и каждое уголовно-правовое решение должны быть конституционными¹⁰¹.

Однако юридико-технические средства и приемы конституционализации уголовного закона все еще в должной степени не исследованы. Как верно пишет А. Э. Жалинский, применительно к УК РФ отсутствует инструментальное раскрытие понятийного оборота «основывается на Конституции Российской Федерации», не выявлены содержание и связь абстрактных конституционных норм с уголовным законом, не разработаны критерии признания уголовного закона основывающимся на Конституции¹⁰².

Нельзя сказать, что наука вовсе обходит стороной исследование этих проблем. Хотя в некоторых случаях, даже в специальных публикациях, теоретические аспекты взаимодействия Конституции и отраслевого законодательства не раскрываются¹⁰³. Однако сформулированные здесь положения и выводы крайне противоречивы, неполны и потому как минимум недостаточны, что предопределяет дополнительное и углубленное исследование проблемы.

Специалисты в целом верно отмечают, что в функциональном отношении все отрасли права (в том числе и уголовное) призваны предусмотреть и обеспечить надежный инструментарий реализации конституционных норм, что предопределено и объясняется ведущим положением, которое занимает Конституция страны¹⁰⁴. Вместе с тем способы и приемы такой реализации, механизм воплощения в уголовном законе конституционных положений определяются в науке различным образом. В частности, указывается, что конституционализация уголовного права обеспечивается такими средствами, как:

– конструирование прямых запретов и закрепление базовых ценностей, подлежащих правовой охране, отражение их в гипотезах, диспозициях и в санкциях норм отраслевого законодательства¹⁰⁵;

– использование бланкетного приема конструирования правовых норм, при котором в конституционных нормах содержится ссылка на уголовное законодательство, а в уголовном законе ссылка на нормы Конституции РФ или конституционно-правовые термины¹⁰⁶;

– рецепция, состоящая в воспроизведении в законодательстве ключевых положений Основного Закона¹⁰⁷, или их «адаптированном дублировании»¹⁰⁸;

– имплементация, т. е. законодательная деятельность, осуществляемая в целях реализации в нормах уголовного права обязательных правовых требований к их содержанию, установленных в нормах Конституции РФ¹⁰⁹;

– конкретизация конституционных требований в уголовном законодательстве как закономерная деятельность государственных и иных уполномоченных органов по переводу абстрактного содержания юридических норм на более конкретный уровень посредством операции ограничения понятий, результаты которой фиксируются в правовых актах¹¹⁰.

Характерной особенностью исследований юридико-технических приемов и средств конституционализации уголовного права выступает тот факт, что авторы относительно произвольно, а порой и без достаточных теоретических оснований сосредотачивают внимание на каком-либо одном из них, отталкиваются от тех или иных известных доктринальных посылок и развивают их в своих интересах, мало опираясь при этом на какой-либо эмпирический фундамент.

Такой подход к организации исследований и, соответственно, к их выводам, не может быть поддержан в полной мере. Его корректировке, по нашему мнению, должно служить обращение к реальной практике конституционного анализа уголовно-правовых предписаний, официальной и авторитетной оценке соотношения уголовного законодательства и Конституции. Богатый материал для этого дает опыт функционирования Конституционного Суда РФ. При подготовке настоящей работы методом сплошного изучения было проанализировано 95 решений Конституционного Суда по вопросу о возможности рассмотрения жалоб граждан на нарушение их прав предписаниями УК РФ (отказные определения). Практически в каждом из них при обсуждении поставленной проблемы Конституционный Суд РФ использовал для обоснования своей позиции такие слова и обороты, которые позволяют вполне четко зафиксировать позицию Суда по вопросу о юридико-технических аспектах соотношения УК РФ и Конституции страны.

В частности, Конституционный Суд РФ указывал, что:

– нормы уголовного закона (например, ст. 199, 330 УК РФ) призваны обеспечить исполнение конституционной обязанности гражданами РФ¹¹¹;

– нормы уголовного закона (например, ст. 80 УК РФ) обеспечивают осуществление закрепленных в Конституции РФ прав граждан¹¹²;

– введение уголовной ответственности (например, за деяния, предусмотренные гл. 18 УК РФ) предопределено конституционной обязанностью государства защищать достоинство человека, его права и свободы, обеспечивать права потерпевших от преступления и компенсацию причиненного им ущерба, а также гарантировать надлежащий порядок осуществления правосудия¹¹³;

– содержание норм уголовного закона свободно определяется законодателем с учетом конституционных ограничений¹¹⁴, Конституция РФ не содержит обязанности устанавливать уголовную ответственность за любое нарушение прав граждан¹¹⁵;

– нормы уголовного закона (например, ст. 226.1 УК РФ) подчиняются конституционным целям установления правовых ограничений¹¹⁶ и дифференциации уголовной ответственности, а также иным требованиям, предъявляемым к ним Конституцией РФ¹¹⁷;

– установление уголовно-правового регулирования (например, в ст. 64, 96 УК РФ) конкретизирует в уголовном законе конституционные начала справедливости и гуманности и направлено на уменьшение уголовной репрессии до необходимого минимума принудительных мер, обеспечивающих достижение целей наказания¹¹⁸;

– статьи уголовного закона (например, ст. 10 УК РФ) развивают положения Конституции РФ¹¹⁹, направлены на реализацию и обеспечение конституционных принципов (законности, справедливости, гуманизма)¹²⁰;

– установление в уголовном законе ответственности (например, за преступления, связанные с оборотом сильнодействующих или ядовитых веществ, а также с оборотом порнографической продукции) согласуется с положением Конституции РФ о допустимости ограничения прав и свобод человека и гражданина, и с международными обязательствами РФ¹²¹;

– нормы уголовного закона (например, ст. 242 УК РФ) не умаляют конституционного принципа презумпции невиновности¹²²;

– норма уголовного закона не может нарушать конституционных прав граждан¹²³.

Анализ сформулированных Конституционным Судом РФ суждений и оценок позволяет сделать несколько выводов.

Во-первых, в механизме конституционализации уголовного права следует вполне отчетливо различать сами действия законодателя по воплощению в уголовном законе конституционных положений (внешний аспект проблемы) и соотношение уголовно-правовых и конституционно-правовых норм (внутренний аспект). В силу чего сам по себе факт реализации законодателем конституционных норм о создании того или иного уголовного закона еще не гарантирует конституционности самого уголовного закона.

Во-вторых, действия законодателя по конституционализации уголовного права вполне логично описываются посредством известных форм реализации конституционных норм: исполнение обязанностей по установлению запретов, реализация предоставленного права по определению содержания уголовно-правовых норм. В этом отношении бланкетные диспозиции и ссылочные нормы не являются сами по себе средствами конституционализции отрасли уголовного права, они служат лишь юридико-техническим приемом обеспечения связи разноотраслевого законодательства. А в ряде случаев конституционные отсылки к необходимости принятия уголовного закона можно рассматривать в качестве особого вида законодательной инициативы — воплощенной на конституционном уровне воле народа РФ, направленной на принятие того или иного закона.

В-третьих, в содержательном отношении целесообразно различать результат и процесс конституционализации уголовного закона. Результатом конституционализации выступает состояние уголовного закона, при котором он соответствует Конституции РФ, подчиняется ее целям и согласуется с ее предписаниями, не нарушает конституционных прав граждан и не умаляет конституционных принципов. Достигается этот результат посредством конкретизации и развития в уголовном законодательстве конституционных положений.

Обратим внимание, что Конституционный Суд РФ при описании механизма взаимодействия конституционного и уголовного права не использует таких терминов, как имплементация и рецепция. Использование поисковых возможностей справочной правовой системы «Консультант Плюс» показало, что в ее базе содержится всего одно решение, в котором употребляется термин «рецепция» (для описания в качестве примера взаимодействия международного и национального права Италии) и восемь решений Конституционного Суда РФ, в которых употребляется слово «имплементация» (или производные от него). При этом шесть из них описывают процесс имплементации в правовую систему страны норм международного права и два — имплементацию в отраслевое законодательство правовых норм, обладающих той же отраслевой природой.

Такое словоупотребление не является лишь стилистическим приемом. Оно отражает, на наш взгляд, вполне определенную теоретическую позицию Конституционного Суда РФ, с которой необходимо считаться и к которой необходимо прислушаться.

Рецепция и имплементация — правовые явления, наделенные вполне определенным смыслом, который мало сопрягается с процессом конституционализации отраслевого законодательства.

Так, рецепция традиционно понимается либо как восприятие той или иной страной элементов правовой культуры другой страны¹²⁴, либо как использование апробированных в историческом прошлом правовых моделей¹²⁵, либо как одновременно заимствование содержания и некоторых форм из правовых систем других стран или из их прошлого опыта¹²⁶. При этом специалисты утверждают, что «рецепция публичного права обыкновенно выливается на практике в заимствование лишь некоего символа или формы, нежели содержания какой-либо публично-правовой нормы», а потому «данное заимствование вряд ли заслуживает наименования «рецепция права»¹²⁷.

Имплементация — термин, традиционно используемый для описания взаимодействия международного и национального права¹²⁸, причем зачастую в аспекте, связанном, с одной стороны, с необходимостью исполнения международных обязательств, а с другой стороны, с необходимостью защитить национальную правовую систему от проникновения в нее чуждых для нее, неконституционных элементов или элементов, которые по тем или иным причинам не могут быть исполнены.

Полагаем очевидным, что ни одна из указанных ситуаций (рецепция и имплементация) не совпадает содержательно и сущностно с процессом конституционализации уголовного права. Этот процесс не предполагает реактуализации правовых идей, норм и конструкций, не означает «уголовно-правовой аккультурации» конституционных положений, не требует защиты уголовного закона от принципов Конституции. Конституционализация есть процесс прямо противоположный, требующий синхронного, с учетом меняющихся социальных условий, толкования Конституции и уголовного закона, создания, толкования и применения УК РФ в рамках заданной Конституцией страны правовой культуры, полного подчинения уголовно-правовых предписаний конституционным стандартам.

Единственным доступным средством такой конституционализации выступает конкретизация и развитие в уголовном праве конституционных положений. Как верно указывает Б. С. Эбзеев, Конституция нормативно «программирует развитие законодательства», и в ходе этого развития происходит определенная ее конкретизация, что является существенным условием практической реализации конституционных нормативов. Отсутствие такой конкретизации отрицательно сказывается на действенности этих нормативов или обрекает их на бездействие¹²⁹.

В науке было высказано мнение о том, что «термин «конкретизация конституционных норм в текущем законодательстве» нельзя признать полностью удовлетворительным, так как существуют конституционные нормы, воздействующие на уголовное право в целом, а не реализуемые путем конкретизации в отдельных уголовно-правовых нормах и институтах»¹³⁰. Однако формулируя такое суждение, автор, как представляется, не учитывает принципиальных различий в таких формах социального проявления права, как правовое воздействие и правовое регулирование. Воздействие Конституции всеобъемлюще и разносторонне, оно осуществляется среди прочего на уровне формирования правосознания и правовой культуры. Многие положения Конституции, проникнутые аксиологическим, идеологическим, идейно-политическим содержанием, рассчитаны именно на такое воздействие. Но даже они не могут оставаться лишь красивыми декларациями, не имеющими прикладного значения. Будучи закрепленными в нормативном правовом акте, каковым по форме является Конституция РФ, эти предписания, как и любые иные правовые предписания, призваны оказывать и регулятивное воздействие. Другое дело, что механизм воплощения в отраслевом законодательстве этих «общих» и «конкретных» конституционных положений может различаться. И в этом отношении можно установить определенную корреляцию между видом конституционных положений и способом ее воплощения в уголовном законе. С определенной уверенностью можно говорить о том, что «общие» нормы в большей степени нуждаются в конкретизации, тогда как нормы «специальные» — в отраслевом развитии.

Конкретизация и развитие конституционных положений — взаимосвязанные процессы, не отделимые друг от друга. В процессе отраслевого развития конституционных положений происходит их конкретизация, а конкретизация может мыслиться только через отраслевое развитие, поскольку в каждой отрасли права одно и то же конституционное положение может приобретать дополнительные, специфические нюансы содержания. Как верно пишет В. В. Ершов, «конкретизация права характеризуется его развитием — детализацией, уточнением и т. д. уполномоченными органами и лицами»¹³¹.

К сожалению, отмечают специалисты, вопрос об основополагающих принципах нормативно-правовой конкретизации Конституции в научной литературе теоретически не разработан. Например, не ясно, какие конституционные нормативы необходимо конкретизировать в обязательном порядке, на каком правотворческом уровне (закон, указ главы государства, постановление правительства, ведомственные акты), как это должно осуществляться в условиях федеративного государства и с учетом глобализационных процессов, каковы пределы конкретизации юридических норм и т. д.¹³² Соглашаясь с этим выводом, отметим все же, что в общетеоретическом контексте дать универсальный список норм Конституции, нуждающихся в конкретизации, и описать пределы их конкретизации не представляется возможным. Именно с учетом того отмеченного выше обстоятельства, что конкретизация всегда предполагает насыщение конституционных норм специальным отраслевым содержанием. Более того, как показывает опыт функционирования Конституционного Суда РФ, проверить конституционность уголовно-правовой нормы и сделать вывод о достаточной отраслевой конкретизации того или иного конституционного положения нельзя «раз и навсегда». И речь в данном случае не только о наличии динамики социальных условий, предопределяющих возможность динамики смысла и оттенков конституционного предписания. Речь идет о том, что в практике уголовно-правового противодействия преступлениям могут возникать и реально возникают ситуации, которые требуют неоднократной проверки уголовно-правовой нормы в зависимости от того, к каким конкретным обстоятельствам она применяется и во взаимосвязи с какими конкретными иными правовыми нормами. Одно и то же уголовно-правовое предписание может оказаться в достаточной степени конкретизированным и конституционно насыщенным для его применения в одной ситуации и недостаточно конкретным для применения в иной. Поэтому, собственно, конституционализация и конкретизация могут рассматриваться как перманентный процесс оптимизации нормативного материала.

В теоретическом отношении важно подчеркнуть, что конкретизация представляет собой вторичный элемент именно нормативно-правового регулирования. В процессе конкретизации в правовой текст привносится дополнительная информация для придания ясности правовым установлениям, объяснения некоторых понятий, раскрытия смысла отдельных предписаний, уточнения правил и их элементов в целях обеспечения адекватной реализации норм права и правовых актов в целом¹³³. Субъектом этого процесса выступает именно нормотворческий орган — парламент.

В науке высказаны и иные позиции на этот счет, допускающие конкретизацию права на правоприменительном уровне¹³⁴. Однако в полной мере с ними сложно согласиться. При всей дискуссионности данного вопроса выразим свою солидарность с точкой зрения тех специалистов, которые четко ограничивают пределы конкретизации именно нормативным уровнем правового регулирования. Это, разумеется, не снимает ответственности с правоприменителя за соблюдение конституционных положений, однако ограничивает его роль в этом вопросе решением круга вопросов, связанных с толкованием применяемых норм, что позволяет в функциональном отношении весьма четко разграничить такие смежные категории теории права, как конкретизация и толкование.

Применительно к предмету нашего исследования такое различение дает возможность установить следующую логическую схему. В процессе конституционализации уголовного права законодатель дает уголовно-правовую конкретизацию конституционных норм, а правоприменитель — конституционное истолкование презюмируемо конституционных уголовно-правовых предписаний. В итоге перед нами два взаимосвязанных процесса: отраслевая конкретизация Конституции РФ и конституционное толкование отраслевых норм. Они являются очевидно последовательными этапами конституционализации уголовного права. Более того, эти процессы справедливо рассматривать не как линейные, а как циклические. Замыкает их между собой система конституционной юстиции. Проверяя конституционность примененных или подлежащих применению в конкретной ситуации уголовно-правовых норм, Конституционный Суд РФ делает свой, обязательный для всех и непреодолимый в юридических и политико-правовых процедурах вывод о том, насколько достаточно конкретной является норма уголовного закона и насколько точно эта конкретика соответствует Конституции. В случае отрицательного вывода по любому из этих вопросов включаются механизмы конституционной элиминации уголовно-правовой нормы или ее корректировки.

На основании изложенного представляется возможным в данной части исследования резюмировать некоторые основные выводы из анализа функциональной характеристики механизма конституционализации уголовного права:

– конституционализация уголовного права может рассматриваться одновременно как процесс и итог реализации конституционных норм в сфере уголовно-правового регулирования, при этом формы реализации этих норм определяются и их содержанием, и характеристикой субъекта уголовно-правовых и конституционно-правовых отношений;

– реализация конституционных положений в сфере уголовного права гражданами осуществляется посредством любой из классически выделяемых в теории права форм: исполнение, соблюдение, использование; однако с учетом самого процесса конституционализации и публичного характера отрасли уголовного права, возможности граждан в деле конституционализации уголовного права ограничены исключительно индивидуальным уровнем правового регулирования;

– среди форм реализации конституционных положений государством как субъектом конституционных и уголовно-правовых отношений особое место занимает применение норм Конституции; есть все основания рассматривать конституционализацию уголовного права как деятельность уполномоченных субъектов (парламента и судов) по применению норм Конституции РФ для регулирования уголовно-правовых отношений на нормативном и индивидуальном уровне;

– конституционализация уголовного права как особый вид применения Конституции есть процесс двухстадийный: на первой стадии в процессе реализации конституционных норм создается уголовное законодательство, на второй соответствующий Конституции уголовный закон применяется для регулирования конкретных правоотношений, при этом в процессе конституционализации уголовного права законодатель дает уголовно-правовую конкретизацию конституционных норм, а правоприменитель конституционное истолкование презюмируемо конституционных уголовно-правовых предписаний;

– процессы отраслевой конкретизации и конституционного толкования уголовно-правовых норм справедливо рассматривать не как линейные, а как циклические. Замыкает их между собой система конституционной юстиции. Проверяя конституционность примененных или подлежащих применению в конкретной ситуации уголовно-правовых норм, Конституционный Суд РФ делает обязательный для всех и непреодолимый в политико-правовых процедурах вывод о том, насколько достаточно конкретной является норма уголовного закона и насколько точно эта конкретика соответствует Конституции;

– результатом конституционализации выступает состояние уголовного закона, при котором он соответствует Конституции РФ, подчиняется ее целям и согласуется с ее предписаниями, не нарушает конституционных прав граждан и не умаляет конституционных принципов.

Глава 2.
КОНСТИТУЦИОННАЯ КОНЦЕПЦИЯ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

§ 1. Взаимосвязь конституционно-правовых и уголовно-правовых отношений

Связь конституционного и уголовного права не является только актуальным теоретическим тезисом. Она находит свое конкретное практическое воплощение на всех уровнях функционирования правовой системы, в том числе (и это особенно важно) на уровне правовых отношений. Между тем вопрос о взаимосвязи конституционно-правовых и уголовно-правовых отношений при всей его несомненной значимости и, казалось бы, самоочевидности не получил в доктрине должного внимания. Анализ корреспондирующей библиографии показывает, что в конституционно-правовой науке предпринят ряд важных шагов по изучению конституционно-правовых основ регулирования самых разных отраслевых отношений¹³⁵, однако проблематика конституционного регулирования отношений уголовно-правовых здесь не представлена (по крайней мере нам не удалось встретить ни одной диссертации по конституционно-правовой специальности, посвященной данному вопросу). Что касается уголовно-правовой науки, то здесь имеются лишь отрывочные суждения на этот счет, высказанные в контексте обсуждения предмета уголовного права¹³⁶ или межотраслевых связей уголовного права¹³⁷. В итоге можно констатировать наличие определенного пробела в правовой теории, связанного с познанием механизма взаимосвязи конституционных и уголовно-правовых отношений, что обуславливает необходимость обращения к данной теме на уровне самостоятельного раздела исследования.

Приступая к ее анализу, полагаем необходимым, не погружаясь вглубь дискуссии, хотя бы в общих чертах обозначить некоторые проблемы теории уголовно-правовых отношений, которые имеют касательство к предмету работы.

Прежде всего надо обозначить сам круг уголовно-правовых отношений. По этому поводу в науке высказывались и до сих пор аргументируются самые разные позиции¹³⁸.

Общей точкой соприкосновения едва ли не всех концепций выступает признание в качестве уголовно-правовых тех отношений, которые возникают между лицом, совершившим преступление (общественно опасное деяние), и государством в лице его уполномоченных органов по поводу определения меры ответственности виновного лица.

Гораздо более спорным и дискуссионным выступает: а) признание предметом уголовного права так называемых базисных отношений, поставленных под охрану уголовного закона (или их отдельных сторон); б) признание уголовно-правовыми так называемых общепредупредительных отношений, возникающих в связи с фактом издания (вступления в силу) уголовного закона.

Отдельного внимания заслуживает попытка рассмотреть в качестве уголовно-правовых отношения, которые возникают в процессе создания уголовно-правовых норм.

Определяя свое отношение к проблеме, полагаем возможным без дополнительных аргументов присоединиться к авторам, которые считают уголовно-правовыми отношения между «преступником» и «государством», а также исключают из числа уголовно-правовых базисные отношения, стравляют предмет охраны, но не предмет регулирования. Вопрос же об общепредупредительных и законотворческих отношениях требует отдельного, дополнительного внимания.

Они весьма тесно взаимосвязаны: предупредительные отношения выступают логическим продолжением и следствием отношений законотворческих. Однако восприятие и оценка их в науке различны.

Отношения, которые возникают в связи с изданием уголовного закона, многими авторами включаются в предмет уголовного права, признаются уголовно-правовыми. Так, в частности, Н. Ф. Кузнецова называла «уголовно-правовыми отношениями в широком смысле»¹³⁹ те отношения, которые возникают со вступлением уголовного закона в силу, когда начинают действовать превентивные функции уголовного закона, оказывающие воздействие на неустойчивых лиц, удерживая их от совершения преступлений под угрозой применения наказания. Об этом же писал В. Д. Филимонов, называя такие отношения «общепредупредительными»¹⁴⁰, Н. М. Кропачев, Н. А. Лопашенко, А. И. Бойцов, Ю. В. Грачева эти отношения именуют регулятивными¹⁴¹.

В науке раскрыты характеристики такого отношения. Его юридическим фактом признается издание (иногда — вступление в силу) уголовного закона (при этом, как правило, речь идет только о законах, которые вводят или отменяют те или иные уголовно-правовые запреты). В качестве дополнительного юридического факта, образующего фактический состав правоотношения, часто указывается на достижение определенного возраста вменяемым лицом, к которому обращены требования уголовного закона. Субъектами отношения признается государство с одной стороны и все «уголовно правоспособные и дееспособные», то есть способные выступать субъектами охранительных уголовно-правовых отношений, лица. Содержанием отношения признается безусловное право государства устанавливать и обязанность частных лиц соблюдать установленные уголовно-правовые запреты. Весьма полно это содержание раскрыто А. А. Васильченко, который указал, что в рамках рассматриваемого отношения «государство в силу ч. 3 ст. 55, п. «о» ст. 71, ч. 1 ст. 76 Конституции России вправе устанавливать федеральным законом варианты запрещенного поведения и требовать от указанных лиц соблюдения предусмотренных УК РФ конкретных запретов. Последним это право государства корреспондирует обязанность соблюдать названные запреты, то есть воздерживаться от совершения преступлений. В свою очередь подпадающие под действие уголовного закона лица вправе требовать от государства создания эффективной системы уголовно-правового регулирования, обеспечивающей ограничение прав и свобод человека и гражданина только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Государство в этой связи обязано создать такую систему и осуществлять задачи УК РФ, заключающиеся в охране всех перечисленных в ч. 1 ст. 2 УК РФ благ от преступных посягательств, обеспечении мира и безопасности человечества, а также предупреждении преступлений»¹⁴².

Однако признание этих отношений уголовно-правовыми встречает в науке критику. Так, Ю. И. Ляпунов указывал, что в этих абсолютных, а потому чуждых природе уголовного права отношениях нет юридического факта для возникновения правоотношения, нет четко обозначенных субъектов, их прав и обязанностей. По его мнению, сторонники признания предупредительных отношений подменяют понятия «предмет регулирования» и «функция права». Уголовное право воздействует на лиц, которые не совершают преступлений, но не регулирует их поведение¹⁴³. Ю. Е. Пудовочкин пишет, что по своему субъектному составу и содержанию такие отношения не отличаются от иных отношений, возникающих в связи с изданием неуголовно-правовых актов, в связи с чем, по его мнению, более правильно рассматривать такие отношения в качестве разновидности конституционно-правовых отношений¹⁴⁴.

На конституционно-правовой природе таких отношений настаивает Г. О. Петрова. Она, в частности, пишет: «Правомерная деятельность человека, который не совершает преступлений, соответствует требованиям ст. 15 ч. 2 Конституции Российской Федерации и не входит в уголовно-правовую норму, соответственно и в уголовно-правовое отношение. Согласно ч. 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы». Приведенное конституционное положение свидетельствует о том, что правомерное поведение — это реализация конституционной обязанности соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. В различных законах отражаются соответствующие нормы, соблюдение требований которых, согласно ст. 15 ч. 2 Конституции РФ, является конституционной обязанностью»¹⁴⁵.

Включаясь в дискуссию по данному вопросу, прежде всего представляется необходимым заметить в порядке общей критики, что отраслевые специалисты (причем с обеих сторон спора) не всегда последовательны в использовании наработанной общей теорией права терминологии и не всегда соотносят свои рассуждения с общеправовыми концепциями, что привносит дополнительные сложности в уяснение авторских концепций и не способствует выработке консенсуальных решений.

Заметим, что «общепредупредительные» или «регулятивные» отношения, о которых говорится в уголовно-правовых сочинениях, есть то, что в теории права давно и устойчиво именуется общерегулятивными отношениями.

Специфика таких отношений, как утверждают некоторые специалисты, в особой степени индивидуализированности субъектов и в содержании. Так, Ю. С. Новикова отмчает: «Общерегулятивные правоотношения — очень своеобразные явления. Вопервых, они не имеют точной, «поименной» индивидуализации субъектов. Во-вторых, для возникновения общерегулятивных правоотношений не требуется иных обстоятельств (юридических фактов), кроме существования самого субъекта — носителя общего права или общей обязанности. Втретьих, по сроку действия общерегулятивные правоотношения соответствуют сроку существования правовых норм, на основе которых они возникли»¹⁴⁶.

Общерегулятивные отношения самым тесным образом связаны с общими правовыми нормами, в том числе с Конституцией РФ. «Основа основ общерегулятивных правоотношений содержится в Конституции РФ, определяющей общую правовую связь государства и человека, — пишет Д. А. Липинский. — «Признание, соблюдение и защита прав человека и гражданина — обязанность государства», — гласит ст. 2 Конституции РФ, в свою очередь, граждане обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы РФ, — отмечается в ч. 2 ст. 15 Основного Закона. В первом случае это означает, что российские граждане как носители прав выступают по отношению к государству в качестве управомоченных, а государство по отношению к ним является правообязанной стороной, а во втором государство выступает управомоченной стороной, а граждане — правообязанной стороной. Взаимная связанность государства и гражданина обусловливает взаимную ответственность как государства и его органов перед гражданином, так и гражданина перед государством»¹⁴⁷.

Вопрос, который, тем не менее, возникает в связи с обсуждением общерегулятивных отношений, — это их правовая природа. Ссылаясь на общий характер таких отношений, отраслевые специалисты (Г. О. Петрова, Ю. Е. Пудовочкин) утверждают, что они имеют конституционно-правовую природу, в то время как специалисты в области теории права (Д. А. Липинский) признают наличие общерегулятивных отношений в предмете едва ли не любой отрасли права, в том числе и права уголовного.

Отталкиваясь от последней теоретической платформы, строят свои рассуждения и отраслевые авторы, допускающие наличие общерегулятивных уголовно-правовых отношений. Однако единственное, на наш взгляд, что связывает такие отношения с отраслью уголовного права, это наименование и содержание принятого государством закона, требования которого граждане должны соблюдать. Представляется все же, что этого недостаточно для признания возникающих отношений сугубо отраслевыми. В противном случае надо констатировать наличие стольких общерегулятивных отраслевых отношений, сколько отраслевых законов будет принято в стране. В практическом и теоретическом плане такое умножение отношений не дает сколько-нибудь значимого эффекта. К тому же надо принять во внимание, что рассматриваемый нами вид отношений связывается специалистами только с одним из видов уголовных законов — теми, что устанавливают или отменяют уголовную ответственность за то или иное деяние. Что касается иных уголовных законов (например, конструирующих основания освобождения от ответственности, включающих новый вид уголовных наказаний и др.), то они, по-видимому, не влекут возникновение таких отношений, так как не налагают на граждан каких-либо дополнительных обязанностей. Разная продуцирующая способность одинаковых по своей природе законов вызывать к жизни общерегулятивные отношения также не способствует укреплению позиций их сторонников.

К сказанному надо добавить также, что и в самой теории права отношение к общерегулятивным правоотношениям весьма неоднозначно. Так, например, Н. И. Матузов, признавая ценность общерегулятивных (общих) правоотношений, в большей степени склонен рассматривать их в качестве конституционных, а следовательно, базовых, исходных для отраслевых правоотношений¹⁴⁸. В то же время А. Б. Венгеров критически относится к идее общерегулятивных отношений. Если они выступают лишь предпосылкой отраслевых правоотношений, следовательно, в рамках таких общих правоотношений невозможно непосредственно реализовать потенциал общих конституционных норм, соответственно, конституционная норма остается «безжизненной». Автор указывает, на наш взгляд, вполне справедливо, что «с учетом нового исторического опыта и юридического знания видно, что так называемые концепции общих и конкретных правоотношений применительно к Конституции были не чем иным, как своеобразным научным оправданием бездействия Конституции, ее камуфляжной роли юридического фасада, за которым в конкретных правовых отношениях творилось прямо противоположное тому, что обещали «общие правоотношения»¹⁴⁹.

Перед нами, таким образом, возникает актуальная теоретическая задача: с одной стороны, признать реальность общих прав и обязанностей человека и государства, которые вытекают из права государства на установление уголовно-правового запрета и обязанности личности его соблюдать, а с другой стороны — органично вписать эти права и обязанности в предмет уголовного права, сочетать их с уголовно-правовыми отношениями.

Как мы старались показать, теория предлагает два потенциально возможных решения этой проблемы. Первый состоит в вычленении в структуре предмета уголовного права особой группы общерегулятивных уголовно-правовых отношений. Однако этот вариант обоснования не представляется нам убедительным, учитывая содержание таких отношений, фактическое отсутствие механизма их реализации и сквозной, межотраслевой характер прав и обязанностей субъектов. Не убеждают и рассуждения о трансформации общерегулятивного отношения в охранительное в связи с совершением преступления¹⁵⁰, поскольку факт совершения преступления не разрывает и не уничтожает общерегулятивного отношения и не исключает «преступника» из числа его субъектов, за ним по-прежнему значится обязанность соблюдения запретов, установленных уголовным законом. Иными словами, общерегулятивные и охранительные уголовные правоотношения оказываются фактически не связанными друг с другом, протекающими параллельно и независимо друг от друга.

На этом фоне гораздо более аргументированной выглядит иная теория, отрицающая наличие общерегулятивных правовых отношений и связывающая общие права и обязанности субъектов отраслевых правоотношений с понятием правового (или конституционного) состояния, либо с понятием «субъект права». Заметим, что даже сторонники концепции общих правоотношений признают это обстоятельство. В частности, С. С. Алексеев пишет: «Общие отношения, следовательно, — это не конкретные связи между неопределенными лицами, а специфическое состояние, в котором находится данный субъект и которое определяет его положение по отношению ко всем другим лицам»¹⁵¹. Использует категорию «состояние» Р. А. Ромашов. Предлагая модернизировать общую теорию правоотношений, он пишет, что в качестве элементов юридически значимых отношений следует рассматривать правовые состояния и правовые взаимодействия. «Правовое состояние, — определяет автор, — урегулированное (предусмотренное) действующим законодательством положение субъекта в правовом пространстве, характеризующее субъект-объектное отношение. В основу содержания правового состояния положено понимание правосубъектности и правового статуса субъекта. Отношения состояния характеризуют субъекта безотносительно совершаемых/несовершаемых им деяний. Сам факт нахождения субъекта в том или ином состоянии характеризует его в качестве субъекта права и правового отношения»¹⁵².

Развивая эти идеи и преломляя их к проблематике нашего исследования, можем заметить, что в строгом соответствии с предписаниями о прямом действии Конституции РФ и ее учредительном для отечественной правовой системы характере, общие права и обязанности человека и государства должны быть признаны непосредственно действующими, реализуемыми, в рамках всех без исключения правоотношений, независимо от их отраслевой принадлежности. Эти права и обязанности образуют компоненты правового статуса субъектов, который не зависит от того, участниками каких именно правоотношений они выступают, они есть предпосылка и условие возникновения отраслевых правоотношений. Эти права и обязанности определяют меру свободы и ответственности субъектов в осуществлении всех иных принадлежащих им прав.

С этих позиций следует рассматривать и деятельность государства по созданию уголовно-правовых норм. Она есть проявление обозначенного статуса государства, реальное воплощение свободы его усмотрения и ответственности в установлении запретов. В той степени, в какой правомерное с точки зрения уголовного закона поведение человека есть его правовое состояние «законопослушности», в той же степени законотворческая деятельность государства по созданию уголовно-правовых запретов есть проявление его состояния ответственности перед личностью и обществом за обеспечение безопасности. Другое дело, что деятельность государства по созданию уголовно-правовых норм не только предписана, но и сама по себе урегулирована правовыми нормами, в частности, нормами конституционного права. В связи с чем в процессе этой деятельности возникают законотворческие отношения, которые по своей отраслевой природе не могут быть признаны уголовно-правовыми даже в том случае, если речь идет о принятии уголовного закона; такие отношения суть отношения конституционно-правовые.

Видимо, по этой причине в отраслевой уголовно-правовой науке на сегодняшний день ни одного исследования, которое было бы посвящено анализу содержательной стороны законотворческой деятельности в сфере создания уголовно-правовых запретов. Специалисты не видят здесь предмета своего анализа. Восполняет пробел уголовная политология. Именно в сочинениях по уголовной политике развертывается по большей части критический анализ предпринимаемых сегодня государством шагов в области создания и изменения уголовно-правовых норм. Но такой подход при всей его теоретической значимости слаб в практическом отношении, поскольку не предполагает с необходимостью оперирование правовыми категориями прав и обязанностей государства в сфере установления уголовно-правовых запретов. Очевидно, что свое слово в правовом анализе деятельности по созданию уголовно-правовых норм должна сказать наука конституционного права. Но и здесь приходится констатировать отсутствие значимых теоретических наработок. Единственным субъектом, который проводит конституционно-правовой анализ уголовного законодательства в единстве всех его аспектов, выступает Конституционный Суд РФ, решения которого, по нашему представлению, занимают все еще недостаточное место в общем массиве эмпирического материала уголовно-правовых исследований.

Таким образом, то, что в отраслевой науке определяется как общерегулятивные уголовно-правовые отношения и отношения, связанные с уголовным законотворческом, целесообразно рассматривать не как самостоятельные виды правоотношений, образующих предмет уголовного права, а как элементы предустановленного на конституционном уровне статуса участников «классического», охранительного уголовно-правового отношения в качестве субъектов уголовного права, их права и обязанности, обусловленные социальной природой этих субъектов и по большому счету, неотчуждаемые от них. Подчеркнем: это именно элементы правового статуса, поскольку правом государства на установление запрета и обязанностью граждан их соблюдать соответствующие статусы не исчерпываются.

Но это центральные, базовые права и обязанности, которые определяют все последующие варианты взаимоотношений государства и личности в области публично-правового взаимодействия в связи с фактом совершения преступления. Это элементы, которые составляют исходные возможности для участия государства и личности в последующих правовых отношениях. С известной долей условности, образно, их можно уподобить категории право- и дееспособности субъектов. Государство с момента своего образования наделено способностью создавать уголовно-правовые запреты, равно как физическое лицо, находящееся в его территориальном пространстве или состоящее с ним в правовой связи по праву рождения, с момента рождения наделено обязанностью эти уголовно-правовые установления соблюдать. Для реализации же государством своего права наказания и для исполнения лицом возложенной обязанности нужны определенные условия (соотносимые с дееспособностью), которые устанавливаются на конституционном уровне и в отраслевом законодательстве (они касаются инфраструктуры законотворческого процесса, особых характеристик уголовно ответственных лиц и т. д.).

В рассуждениях о правовом статусе надо иметь в виду следующее важное обстоятельство. Правовой статус — сложный и многосоставный феномен. В нашем представлении он объемлет собой всю совокупность прав, обязанностей, правовых интересов, ответственности субъекта. Важно также, что правовой статус — это единая, целостная характеристика личности или государства как субъекта всех правоотношений. Его только очень условно можно дифференцировать на основе отраслевого признака и выделять, в частности, статус уголовно-правовой. Такая неделимость правового статуса и относительная условность его отраслевых модусов заставляет признать еще одно важное теоретическое обстоятельство: применительно к субъектам уголовно-правовых отношений целесообразно на теоретическом уровне вычленять, во-первых, правовой статус субъекта уголовно-правового отношения, а во-вторых, уголовно-правовой статус субъекта. Они соотносятся как часть и целое, уголовно-правовой статус субъекта выступает частью правового статуса субъекта уголовно-правового отношения. Его специфика в том, что он образуется комплексом прав, обязанностей, которые предопределены именно уголовно-правовыми, а не иными отраслевыми нормами. Так, например, лицо, совершившее преступление, может выступать участником семейно-правовых, трудовых, пенсионных, иных правоотношений, в каждом из которых его права и обязанности могут быть некоторым образом скорректированы в связи с фактом совершения преступления. Совокупность таких специфических прав и обязанностей будет образовывать в целом правовой статус лица, совершившего преступление. И только частью этого статуса будут его права и обязанности, предопределенные уголовно-правовыми предписаниями.

Корректировка правового статуса, необходимость которой обусловлена фактом совершения преступления, происходит в рамках отраслевых отношений, первичными из которых выступают уголовно-правовые отношения, поскольку подтвержденное в их рамках событие преступления и виновность лица служат юридическим фактом, корректирующим иные правовые отношения. Но вся эта корректировка осуществляется исходя из тех базовых возможностей и ограничений, которые заданы конституционным статусом государства и личности.

Этим конституционным статусом государство и личность обладают в любой правовой ситуации, в том числе и возникающей в связи с наличием угроз безопасности, исходящих от неправомерных, преступных действий. «Будучи декларативным, конституционный статус содержит большое число правовых принципов и целей общества и государства. Тем самым он имеет характер основополагающих начал по отношению к регулированию положения индивида нормами иных отраслей российского права»¹⁵³. Конституционный статус пронизывает и предопределяет конкретное содержание прав и обязанностей участников уголовного правоотношения, раскрывается и детализируется в них. Именно в силу общности отраженных в нем прав и обязанностей применительно к каждой сфере взаимодействия государства и личности конституционный статус нуждается в конкретизации.

Конкретизированный для целей уголовно-правового регулирования конституционный статус государства и личности составляет «частное проявление» конституционного статуса этих субъектов, служит ядром и основой для формирования их статуса, определенного рамками уголовно-правовых отношений. Выявление и презентация этого статуса составляет сложную интеллектуальную задачу, поскольку, с одной стороны, Конституция РФ далеко не всегда содержит конкретизированное для целей уголовного права описание прав и обязанностей субъектов общественных отношений, а с другой стороны, фиксация некоторых прав и обязанностей в уголовном законе в ряде случае дезавуирует их конституционную природу. Во многом задача объективирования рассматриваемого феномена решается Конституционным Судом РФ. Но и наука, безусловно, должна внести в нее свою лепту. При этом исходной теоретической позицией должно стать признание самого факта наличия конституционного статуса участника уголовно-правового отношения как предписанных или непосредственно вытекающих из конституционных норм его прав, интересов и обязанностей.

В связи с изложенным возникает необходимость соотнести конкретизированный для целей уголовно-правового регулирования конституционный статус государства и личности с представлениями о конституционно-правовых отношениях, продолжая и углубляя тем самым наши рассуждения о взаимосвязи уголовно-правовых и конституционно-правовых отношений.

Вопрос о предмете конституционного права — один из наиболее сложных в юридической науке¹⁵⁴. Не вдаваясь в его детальное исследование, отметим, что практически все конституционалисты едины в том, что одним из элементов предмета конституционного права как отрасли права выступают «основы правового статуса человека и гражданина» (И. В. Мухачев)¹⁵⁵; «общественные отношения, которые определяют основы взаимоотношений человека с государством, т. е. главные принципы, характеризующие положение человека в обществе и государстве, гражданство, а также основные неотъемлемые права, свободы и обязанности человека и гражданина» (Е. И. Козлова)¹⁵⁶; «система прав и свобод человека и гражданина», «особенности взаимоотношений личности, общества и государства» (С. А. Комаров, А. В. Попова)¹⁵⁷; «взаимоотношения между человеком и государством и непосредственно сами властеотношения» (М. В. Баглай)¹⁵⁸.

Признание отношений, возникающих в связи с признанием, установлением, охраной, ограничением прав и свобод человека, составной частью предмета конституционного права есть общая точка согласия всех пишущих на эту тему. Но именно с этой общей точки начинается обсуждение иного проблемного вопроса — о соотношении предмета конституционного права с предметом иных отраслей. Ведь если признать, что уголовное право в конечном итоге ориентировано на защиту прав человека посредством ограничения прав, разграничение конституционного и уголовного права должно составлять значимую теоретическую проблему.

В юридической науке на этот счет высказываются различные суждения. Приведем несколько наиболее показательных и, как представляется, крайних, полярных в своем содержании.

Так, в уголовно-правовой литературе было высказано мнение о том, что уголовное право является «исключительной отраслью конституционного права, регулирующей чрезвычайные меры охраны наиболее важных и в то же время наиболее уязвимых интересов и благ от чрезвычайных посягательств на них (преступлений)»¹⁵⁹. Оно встретило обоснованную критику отраслевых специалистов¹⁶⁰, которые отмечают при таком подходе нарушение начал иерархичного строения системы права и фактическую бесполезность всех дискуссий относительно отраслевого строения права и определения предмета уголовно-правового регулирования. С этими суждениями надо согласиться. При всей значимости уголовного права для определения оснований и пределов ограничения прав человека далеко не все его предписания имеют конституционно-правовой характер, отражающий начала взаимоотношений личности и государства. Поэтому попытку растворить уголовно-правовые отношения в отношениях конституционных нельзя признать удачной.

С другой стороны, в конституционно-правовой науке была высказана идея о том, что конституционное право представляет собой не только отдельную отрасль права, имеющую предметом правового регулирования публичные властеотношения, но и универсальную отрасль (общую часть) российского права, так как конституционные нормы предопределяют выделение в праве профилирующих отраслей (в том числе уголовного)¹⁶¹. Некоторые авторы утверждают даже, что «совокупный предмет всех отраслей российского права является предметом и конституционно-правового регулирования, на который конституционное право воздействует с помощью своих особых средств».

«Предмет конституционного права и предмет национального права принципиально совпадают. Конституционное право работает везде, где работает национальное право»¹⁶². В данном случае попытка поглотить конституционным правом все иные отношения не встретила поддержки со стороны конституционалистов.

Таким образом, уголовно-правовые отношения не являются конституционно-правовыми, а последние не поглощают предмет уголовного права. Возникающая в данном случае необходимость разграничить предметы отраслевого регулирования решается в конституционно-правовой науке по преимуществу за счет обоснования таких категорий, как «сфера общественных отношений» и «основополагающие отношения».

Специалисты пишут в связи с этим: предмет конституционного права складывается из двух групп общественных отношений. К первой группе относятся общественные отношения из тех сфер жизни общества, которые конституционное право регулирует непосредственно и в полном объеме (в данном случае речь идет об отношениях, связанных с государственным строительством, структурой органов власти и т. д., которые нами не рассматриваются). Ко второй группе (она интересует нас в большей степени в связи с рассматриваемыми вопросами) относятся лишь основополагающие отношения, т. е. такие, которые предопределяют содержание остальных отношений¹⁶³. Отсюда вывод: у конституционного и иных отраслей права «общими могут быть лишь сферы общественных отношений, а не конкретные отношения, выраженные в предмете той или иной отрасли»¹⁶⁴. «Что касается других отраслей права, — писал О. Е. Кутафин, — то их соотношение с конституционным правом состоит в том, что нормы последнего регулируют основополагающие для других отраслей права отношения. Однако эти нормы относятся исключительно к конституционному праву»¹⁶⁵.

В представленных цитатах нет категорического суждения о том, какова же отраслевая принадлежность этих «основополагающих» для отдельных отраслей права отношений. Однако, на наш взгляд, можно обоснованно предположить, что специалисты (уж поскольку они рассуждают о предмете конституционного права и отграничивают этот предмет от предмета иных отраслей права) усматривают именно конституционно-правовую природу «основополагающих отношений». При этом один из знаковых аргументов состоит в том, что эти отношения урегулированы нормами конституционного права.

Вместе с тем представляется возможным заметить, что определение отраслевой природы правоотношения только на основе характера правовой нормы не вполне обоснованно. Вид правоотношения определяется не столько отраслевой принадлежностью нормы, сколько его природой, содержанием прав и обязанностей. Ведь не исключены ситуации, когда отраслевое (уголовно-правовое) отношение регулируется нормой, которая в силу тех или иных причин (как правило, восходящих к дефектам законотворчества) размещена в законе иной отраслевой принадлежности (например, не в уголовном, а в уголовно-процессуальном или в уголовно-исполнительном кодексе). К тому же и сама Конституция, хотя и основной, но все же рукотворный продукт, в связи с чем в разное время и в разных странах степень регламентации отраслевых отношений в конституционных текстах может быть различной. Вряд ли только в связи с появлением в Конституции или исключением из ее текста той или иной нормы, ориентированной на регулирование отраслевых отношений, можно говорить о расширении или сокращении предмета конституционного регулирования.

Концепция «основополагающих» отношений как части предмета конституционного права требует уточнения еще одного порядка. Она допускает, что в сфере общественных отношений, которая традиционно воспринимается как сфера уголовного права, сосуществуют два (как минимум) вида правоотношений: основополагающие (конституционные) и какие-то иные, отраслевые, уголовно-правовые. Если это так, то логично признать, что это хотя и относящиеся к одной сфере, но разные отношения. Между тем думается, что это не так. «Основополагающими», по нашему представлению, следует признавать не отношения, которые регулируют конституционно-правовые нормы в сфере уголовного права, а сами конституционные нормы. Отношения же эти суть отношения уголовно-правовые. В то время как уровень их регулирования конституционными нормами качественно отличается от регулирования нормами уголовного закона¹⁶⁶.

Специфика конституционных норм в регулировании уголовно-правовых отношений состоит в том, что сами эти нормы содержат предписания, которые могут быть применимы не только для уголовно-правового, но и для иных сфер правового регулирования (процессуального, административно-деликтного, предупредительного и т. д.). Вполне закономерно в этой связи, что проверка конституционности уголовного, процессуального, административного, налогового и иных видов законов осуществляется Конституционным Судом РФ с точки зрения их соответствия одним и тем же нормам Конституции РФ. Практически невозможно (за некоторыми единичными исключениями) выделить конституционные нормы, которые были бы предназначены для регулирования только и исключительно уголовно-правовых отношений.

Такой обобщенный характер конституционных норм и их способность упорядочивать не только уголовно-правовые, но и иные, смежные с ними, отношения, оправдывает постановку вопроса о том, не возникают ли на основе этих норм некие «основополагающие» или надотраслевые отношения и не являются ли эти отношения конституционно-правовыми, как об этом говорят конституционалисты. Однако по нашему убеждению, ответ на него должен быть отрицательным. Выделять «основополагающие» в сфере уголовного права отношения в самостоятельную группу конституционно-правовых отношений, наряду с отношениями, определяющими конституционно-правовой статус государства и личности, нецелесообразно. Они создают иллюзию того, что помимо статусных (конституционных) и собственно уголовно-правовых отношений в системе правоотношений существует некоторое промежуточное звено — отношения, более конкретизированные по сравнению с отношениями, устанавливающими конституционный статус личности, но в то же время более общие, чем отраслевые уголовно-правовые отношения. Такое умножение не привносит ясности и стройности в учение о межотраслевых связях уголовного права, напротив, порождает малополезные в практическом отношении дискуссии.

Полагаем, то, что в конституционном праве именуется «основополагающими» отношениями, в сфере уголовного права в реальности есть элемент, часть традиционных конституционно-правовых отношений, определяющих конституционный статус личности и государства в любых областях их правового взаимодействия. Это и есть тот самый конкретизированный для целей уголовно-правового регулирования конституционно-правовой статус, о котором шла речь выше.

В итоге на основании представленных рассуждений можно выстроить следующую схему рассуждений:

– обладая правом на установление правовых запретов и обязанностью их соблюдать под угрозой ответственности, государство и личность вступают в правовые отношения; эти право и обязанность составляют природный, имманентный элемент правосубъектности участников правовых отношений и выступают предпосылкой самих правоотношений; они фиксируются в Конституции РФ в качестве исходного начала правоотношений;

– конституционное право определяет основные начала регулирования уголовно-правовых отношений посредством конкретизации для этих целей правового статуса личности и государства, формирует конституционно-правовой статус участников уголовных правоотношений, который выступает основой для реализации уголовно-правовых отношений;

– уголовное право формирует уголовно-правовой статус участников уголовно-правовых отношений, параметры которого не могут выходить за пределы, заданные конституционным правом.

Такое понимание взаимосвязи уголовно-правовых и конституционно-правовых отношений позволяет уточнить некоторые общие представления о предмете уголовно-правового регулирования. Как отмечалось, господствующая точка зрения состоит в том, что таковым признаются определенные общественные отношения, урегулированные, как мы выяснили, нормами конституционного и уголовного права. Однако в современной литературе была высказана иная мысль по поводу содержания отраслевого предмета. В частности, А. Э. Жалинский пишет: «Потенциальный предмет уголовного права — это те стороны поведения граждан и действий коллективных образований, институтов, коммуникаций, отношений и других элементов социальной действительности, которые могут быть изменены легитимно, т. е. в соответствии с Конституцией РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права. Этими сторонами являются: содержание и пределы права совершать определенные действия (бездействие); круг обязанностей совершать действия (бездействие), в том числе необходимые для недопущения запрещенного поведения; изменение статусов, включая ликвидацию и трансформацию институтов; обязанности претерпевать меры государственного принуждения»¹⁶⁷.

Интерпретируя сказанное, можно, видимо, не боясь ошибиться, сказать, что в представлении А. Э. Жалинского предмет уголовного права есть правовой статус лиц, к которым обращены уголовно-правовые запреты. Такое понимание предмета уголовного права, по нашему мнению, уточняет, но не противоречит социологической интерпретации объекта правового воздействия как общественных отношений, поскольку правовой статус может мыслиться только в рамках правоотношений. Однако предложенная А. Э. Жалинским концепция открывает более удобную в прикладном, инструментальном аспекте грань правоотношений, позволяет более зримо представить взаимосвязь конституционного и уголовного права. Можно вполне уверенно утверждать, что и конституционное, и уголовное право имеют предметом своего регулирования правовой статус личности. С той лишь разницей, что определяют они его на различном уровне и применительно к различным правовом ситуациям. Конституционное право закрепляет правовой статус личности на уровне общем уровне, создавая его в качестве незыблемой основы для всех последующих возможных модификаций, тогда как уголовное право корректирует и уточняет этот статус применительно к ситуации ответственности за общественно опасное поведение.

§ 2. Статус государства в уголовно-правовых отношениях

Вопрос о статусе государства в уголовно-правовых отношениях остается одним из сложных и актуальных аспектов теории. Приступая к его анализу, полагаем необходимым обратить внимание на известную дискуссию по поводу общего понимания и определения субъекта, противостоящего личности в отношениях, связанных с разрешением уголовно-правового конфликта.

В уголовно-правовой литературе неоднократно высказывалась критика господствующей позиции, признающей таковым субъектом государство.

Так, Г. О. Петрова ведет свои рассуждения, отталкиваясь от понятия и свойств преступления. Она утверждает: «Совершая преступление, то есть нарушая сложившиеся общественные отношения, охраняемые уголовным законом, лицо противопоставляет себя не государству как аппарату, охраняющему общество и состоящему из его представителей, а всему обществу в целом. … В случае же признания государства субъектом уголовно-правового отношения преступление следовало бы считать не общественно опасным, а государственноопасным»¹⁶⁸; отсюда вывод: уголовно-правовые отношения складываются между лицом, совершившим преступление, и обществом, поскольку именно общество через своих представителей в государственном аппарате приводит в движение защитные функции государства¹⁶⁹.

С позиций роли государства в современном обществе, с точки зрения его характеристики как «правового», строит свою концепцию В. К. Дуюнов. Он полагает: поскольку мы строим гражданское общество и правовое государство, мы должны признать, что последнее выполняет по отношению к обществу служебную роль. Следовательно, стороной в уголовно-правовых отношениях выступает не государство, а общество — «народ России», поскольку только народ является сувереном, наделяющим государство соответствующими полномочиями¹⁷⁰.

Об обществе как субъекте пишут и некоторые иные авторы, строящие свои рассуждения на идее принципиального различения субъектов права и субъектов правовых отношений¹⁷¹.

Полагаем, что многое из сказанного Г. О. Петровой и В. К. Дуюновым относительно общественной опасности преступления и роли государства в современном обществе не может быть оспорено. Однако их рассуждения не могут служить аргументами в пользу признания общества или народа субъектом уголовно-правовых отношений, по крайней мере на современном этапе развития цивилизации. Времена, когда общество напрямую контактировало с нарушителем устоявшегося порядка и примирителем вреда, — это эпоха догосударственного строя с присущими ему обычаями и табу в качестве средств социального регулирования, местью, расправой и иногда примирением — в качестве средств поддержания порядка. Не будем доказывать общеизвестное. Такой механизм разрешения социальных конфликтов, вызванных общественно опасным поведением, исторически сошел со сцены почти одновременно с формированием государства и права. Жизненный интерес общества и каждого отдельного его члена состоит в том, чтобы субъектом разрешения возможных конфликтов выступало именно государство (по крайней мере иных эффективных форм общесоциальной организации на сегодняшний день человечество не создало¹⁷²). Как верно замечает Н. В. Генрих, «сосредоточение усилий по поддержанию правопорядка в руках государства, отказ от идеи частного преследования и наказания преступников — одно из достижений мировой цивилизации, напрямую связанное с укреплением государства и формированием уголовного права»¹⁷³. Если рассуждать об обществе, о народе, то надо со всей определенностью признать, что в рассматриваемом нами контексте народ выступает субъектом исключительно конституционно-правовых отношений, который своей суверенной учредительной властью не просто передал государству право, но и возложил именно на государство обязанность разрешения уголовно-правового конфликта. Такое понимание находит поддержку у специалистов по современной теории права, которые, в частности, указывают, что «нации и народы представляют собою особый правовой феномен»; «как метаправовые субъекты они, во-первых, не являются непосредственными участниками правовых отношений, свои интересы осуществляют через других (правовых) лиц; во-вторых, это не учреждения, организации, а, прежде всего, духовно-правовые общности людей, что принципиально отличает их от любых субъектов права»¹⁷⁴.

Вместе с тем даже среди сторонников подчеркнуто государственного характера уголовно-правового отношения не стихают споры относительно того, выступает субъектом этого отношения государство в целом или же его отдельные органы, уполномоченные на принятие уголовно-правовых решений. Эта дискуссия хорошо известна, и потому нет необходимости останавливаться на ней подробно. Обратим внимание лишь на один аспект проблемы, который зачастую упускается специалистами из вида. Дело в том, что сама эта дискуссия зачастую ведется вне системной связи с представлениями о наличии и видах уголовно-правовых отношений, что представляется методологически ошибочным.

Так, например, по мнению А. В. Мицкевича, уголовно-правовых отношений как таковых не существует вовсе. Он пишет: «Ни советский закон, ни судебная практика не знают подобной категории. Установление вины и назначение наказания происходит в рамках уголовно-процессуальных правоотношений, а исполнение наказания — в рамках исправительно-трудовых. Где же место для особого уголовно-правового отношения, возникающего, по мнению большинства сторонников этой категории, в результате совершения преступления? Остается только предположить, что такие правоотношения существуют тогда, когда преступление осталось нераскрытым и уголовное дело прекращено по истечении давности уголовного преследования. Но такое положение, скорее, можно рассматривать как прекращение, а не возникновение правоотношения». Отсюда вполне логичен вывод автора: отрицание категории уголовно-правовых отношений делает излишним постановку проблемы государства как их участника. Право же государства издавать законы, в том числе уголовные, является лишь выражением его суверенитета. «В области уголовного права… государство является субъектом соответствующих законодательных прав, а граждане — носителями обязанности соблюдать уголовный закон независимо от того, участвуют они в правоотношениях или нет»¹⁷⁵. Такой же точки зрения придерживался С. Ф. Кечекьян. По его мнению, право наказания, принадлежащее государству, состоит только в праве издавать уголовные законы. Государство выступает не как сторона в правоотношении, а как суверенная власть, носитель законодательной власти, устанавливающий обязательный для всех граждан порядок¹⁷⁶.

Если оставить в стороне радикальную позицию А. В. Мацкевича об отсутствии уголовно-правовых отношений как таковых, не сложно заметить, что теоретической предпосылкой к отрицанию у государства статуса участника уголовно-правовых отношений служит фактически отказ от признания наличия общерегулятивных отношений. В этом случае участником классического охранительного отношения следует признавать органы государства, которые непосредственно реализуют государственные правомочия, связанные с расследованием преступлений, назначением и исполнением уголовных наказаний. И такой подход получил распространение в отраслевой науке¹⁷⁷, что вполне логично.

В то же время важно заметить, что этот же подход стал применяться и для характеристики субъектов общерегулятивных уголовно-правовых отношений теми авторами, которые признают факт их наличия. Так, например, Н. А. Лопашенко пишет, что одним из субъектов охранительно-предупредительного отношения (именно так она называет отношения, в теории права именуемые общерегулятивными) выступает «государство в лице его органов и должностных лиц»¹⁷⁸. Однако в таком решении заложено, как представляется, внутреннее противоречие. Если содержанием такого отношения, согласно Н. А. Лопашенко, выступает «формулирование уголовно-правовых запретов и правил уголовно-правового регулирования», то должно быть очевидным, что органами и должностными лицами, способными на это, выступают Государственная Дума, Федеральное Собрание и Президент РФ, поскольку именно они участвуют в «формулировании запретов». С теоретической точки зрения такой подход крайне уязвим, поскольку, во-первых, создает иллюзию одновременного участия как минимум трех субъектов правоотношения со стороны государства; во-вторых, не учитывает того обстоятельства, что законы принимаются только Государственной Думой; а в-третьих, игнорирует тот очевидный факт, что в процессе принятия законов государство выступает именно как суверенный субъект, а не как совокупность его органов. Таким образом, если и допускать наличие общерегулятивных отношений, то логично признавать их субъектом именно государство, а не его органы.

Поскольку, как было показано выше, в нашей концепции общерегулятивных отношений в уголовном праве не существует как таковых, остается вопрос о том, выступает ли субъектом классических охранительных отношений государство или его органы.

Этот вопрос широко дискутировался в науке. Не углубляясь в детали, отметим лишь, что признание органов государства субъектами уголовного правоотношения порождает значительное число теоретических нестыковок и проблем. В частности, исходя из этого тезиса, надо признать:

– по мере развитии уголовно-правового отношения (от момента совершения преступления до погашения или снятия судимости) происходит смена субъектов отношения на стороне государства (от органов расследования до суда и органов исполнения наказания), однако такая «смена лиц в обязательстве» не имеет под собой оснований, и ее обсуждение даже среди адептов рассматриваемой концепции не обсуждается;

– в какой-то момент на стороне государства выступает несколько субъектов одновременно (например, органы уголовного преследования и суд, суд и органы исполнения наказаний), но и такая «множественность лиц в обязательстве», и тем более корреспонденция обязанностей и прав человека по отношению к каждому из таких лиц теоретически и практически несостоятельны;

– самостоятельность государственных органов с необходимостью предполагает их самостоятельную ответственность за собственные действия и решения, включая принесение официального извинения реабилитированному лицу от имени органов прокуратуры, вынесение приговора от имени суда и компенсацию причиненного морального вреда за счет тех органов, которые допустили нарушение прав обвиняемого или подсудимого, что явно не соответствует положениям закона и не может быть оправданно с точки зрения теории права.

С учетом этих положений полагаем полностью справедливым тезис о том, что именно государство как целое, а не отдельные его органы и должностные лица выступает субъектом уголовно-правового отношения¹⁷⁹. Тот факт, что конкретные решения принимают отдельные государственные органы (причем разные — от парламента до органов исполнения наказания), свидетельствует лишь о том, что в современном государстве, основанном на принципе разделения властей, конкретные правомочия государства, раскрывающие в своей совокупности весь объем «права наказания», распределены между этими органами. И это всего лишь одно из достижений развития цивилизации, поскольку в исторической ретроспективе, как известно, такое рассредоточение правомочий существовало не везде и не всегда. Но независимо от того, какой орган и в каком объеме реализует государственные полномочия, связанные с регулированием уголовного правоотношения, субъектом отношения выступает именно государство как таковое. По этому поводу еще Р. О. Халфина писала: «Охрана правопорядка и осуществление правосудия, применение мер уголовного наказания — одно из важнейших проявлений суверенитета государства. Реализация этих функций соответствующими органами государства не от своего имени или имени отдельного органа, а от имени государства в целом выражает подлинно демократическое отношение к личности и охране интересов общества. Признание государства участником данных отношений означает, что государство принимает на себя ответственность за действия каждого должностного лица или органа. … Тот или иной орган или должностное лицо выступает как представитель государства в целом. Последнее и является участником отношений»¹⁸⁰.

В настоящее время тезис о признании именно государства участником уголовно-правового отношения можно считать официально (нормативно) подтвержденным. Как признал в своих решениях Конституционный Суд РФ, именно государство, действующее в публичных интересах защиты нарушенных преступлением прав граждан, восстановления социальной справедливости, общего и специального предупреждения правонарушений, выступает в качестве стороны возникающих в результате совершения преступления уголовно-правовых отношений, наделенной правом подвергнуть лицо, совершившее преступление, публично-правовым по своему характеру мерам уголовно-правового воздействия¹⁸¹.

Приступая к исследованию вопроса о содержании конкретных прав и обязанностей, которые определяют статус государства как участника уголовно-правового отношения, сделаем одно небольшое теоретическое замечание. В литературе давно и вполне обоснованно высказывается мысль о необходимости различения статусов «субъект права» и «субъект правоотношения». Современные авторы признают, что «субъект права» — в большей степени статическая его характеристика, тогда как «субъект правоотношения» является динамической категорией, поскольку через правоотношение субъект права реализует свои субъективные права и юридические обязанности. «Субъект правоотношения — это тот же субъект права, но только ставший участником правоотношения, деятельно реализующий только часть из целого ряда своих прав и обязанностей, которыми он, будучи субъектом права, потенциально обладает»¹⁸². С этой точки зрения, вероятно, есть смысл различать статус государства как субъекта права наказания и статус государства как участника уголовно-правового отношения. При этом первая характеристика (субъект права наказания) в значительной степени коррелирует со статусом государства в качестве субъекта общерегулятивного уголовно-правового отношения в тех концепциях, которые признают факт их существования. Существенная проблема состоит лишь в том, что при таком понимании категория «субъект права» применительно к государству утрачивает свое значение (что служит еще одним аргументов в пользу отказа от концепции общерегулятивных отношений). В нашем понимании, характеристика государства как субъекта права наказания определяет его имманентные признаки, исходя из которых оно и участвует в уголовном правоотношении в качестве его субъекта. Вместе с тем жестко противопоставлять статус государства как «субъекта права наказания» и «субъекта уголовно-правового отношения» тоже нецелесообразно, поскольку это взаимосвязанные его характеристики. Присущее государству право наказания, включающее в себя ряд правомочий, исполнение которых распределено между различными государственными органами, реализуется государством в процессе его функционирования — от властного установления уголовно-правового запрета до непосредственного разрешения уголовно-правового конфликта. На этом отрезке государство последовательно проявляет себя как субъект права наказания (своей волей и властью объявляя деяние преступным) и как субъект правоотношения (определяя на основе закона свои взаимоотношения с лицом, совершившим преступление). Как субъект уголовного права в рамках конституционных правоотношений государство реализует свою свободу в сфере создания уголовного закона, проявляет себя как субъект права, наделенный суверенным правомочием устанавливать права и обязанности всех прочих субъектов права; как субъект правоотношения в рамках уголовно-правовых отношений оно реализует свои возможности на уровне правоприменения. При этом, разумеется, проявляя себя участником уголовного правоотношения, государство сохраняет за собой статус субъекта права наказания, в связи с чем регулирование уголовного правоотношения может изменяться по мере его развития (например, в случаях изменения законодательства, применения амнистии, помилования).

Надо отметить, что правомочия государства, составляющие право уголовного наказания, а также конкретные права и обязанности государства в качестве субъекта уголовно-правового отношения, текстуально определяются в законодательстве в крайне абстрактной форме. Вряд ли можно уверенно назвать нормы Конституции РФ или уголовного закона, в которых эти права и обязанности были бы с четкостью зафиксированы. Это создает известную теоретическую проблему выявления и позиционирования правового статуса государства в уголовно-правовых отношениях, необходимость толкования, детализации, конкретизации существующих правовых предписаний. При этом очевидно, что такая аналитическая деятельность не может быть произвольной и безграничной. Она требует ответственного подхода к интерпретации правовых предписаний с учетом современных политических концепций государства, его роли в жизни общества, представлений о правах человека как ценности, определяющей смысл и назначение государства, а также принципов уголовно-правового регулирования.

Большую роль в презентации прав и обязанностей государства в сфере уголовного права играет Конституционный Суд РФ. Игнорировать его правовые позиции в рассуждениях о статусе государства, как это делают некоторые исследователи, вряд ли верно¹⁸³. Решения Конституционного Суда РФ составляют в нашем случае ценный эмпирический материал, позволяющий наполнить абстрактные теоретические и конституционные формулы конкретным уголовно-правовым содержанием. А потому представляется, что методологически оправданным будет исследование вопроса о статусе государства именно с опорой на эти решения. Такие попытки предпринимались в науке¹⁸⁴. Однако их наличие сегодня уже не может быть признано достаточным — прежде всего по причине развития самой конституционной практики.

Анализ правовых позиций Конституционного Суда РФ убедительно свидетельствует в первую очередь о том, что статус государства в уголовно-правовых отношениях является в достаточной степени сбалансированным с точки зрения отражения в нем прав и обязанностей данного субъекта отношений. Полагаем в этой связи умозрительным и теоретически несостоятельным представленный в литературе вывод о том, что в силу специфики уголовно-правового отношения, где государство применяет картельный метод регулирования, перечень прав РФ носит более широкий характер, нежели комплекс прав преступника¹⁸⁵. Думается, что сопоставление перечня прав и обязанностей государства и личности в уголовно-правовом отношении в целом недопустимый подход. Речь должна идти не о количественном паритете прав и обязанностей, а о балансе — между самими правами и обязанностями государства в структуре его правового статуса с одной стороны, а с другой стороны — балансе между статусом собственно государства и личности. Такой баланс, как представляется, в основных своих чертах в российской правовой системе соблюдается.

Итак, представим основные компоненты правового статуса государства в уголовно-правовых отношениях с опорой на решения Конституционного Суда РФ.

Права и обязанности государства по поддержанию порядка и установлению уголовно-правовых запретов.

1. Конституционные предписания предполагают обязанность государства предотвращать и пресекать в установленном законом порядке какие бы то ни было посягательства, способные причинить вред и нравственные страдания личности, а равно обеспечивать пострадавшему от преступления возможность отстаивать, прежде всего в суде, свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами¹⁸⁶. Положения Конституции РФ предполагают необходимость законодательного установления уголовно-процессуальных механизмов, в максимальной степени способствующих предупреждению и пресечению преступлений, предотвращению их негативных последствий для охраняемых законом прав и интересов граждан, а также упрощающих для жертв преступлений доступ к правосудию с целью восстановления своих прав¹⁸⁷.

2. Исходя из того, что признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина, как и иных защищаемых Конституцией РФ ценностей, — обязанность государства, федеральный законодатель вправе осуществлять правовое регулирование, обеспечивающее соблюдение правопорядка, в том числе предусматривать уголовную и административную ответственность за противоправные деяния¹⁸⁸.

3. В целях защиты прав и свобод человека и гражданина, обеспечения законности, правопорядка, государственной и общественной безопасности, а также в иных конституционно значимых целях федеральный законодатель не только вправе, но и обязан использовать все доступные — в рамках предоставленных ему дискреционных полномочий — средства, включая установление административной и уголовной ответственности за те или иные деяния, руководствуясь при этом общими принципами юридической ответственности, которые имеют универсальное значение и по своей сути относятся к основам конституционного правопорядка¹⁸⁹. Уголовное преследование является одной из форм реализации государством своей обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина, обеспечению других конституционно значимых ценностей¹⁹⁰.

4. Государство, защищая конституционные права граждан на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, честь и достоинство личности от преступных посягательств, для достижения тех целей, с которыми Конституция РФ и международно-правовые документы связывают допустимость ограничения соответствующих прав и свобод, обязано принимать такие необходимые и достаточные меры (способы) защиты общественной безопасности, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, которые минимизировали бы последствия общественно опасных посягательств, приводили бы к сокращению числа их жертв, предупреждению преступных посягательств на права и интересы личности и вместе с тем — в силу неотчуждаемости основных прав и свобод человека и их принадлежности каждому от рождения — не допускали бы какого бы то ни было умаления этих прав, в том числе в отношении лиц, страдающих психическими расстройствами (постановление от 20.11.2007 № 13-П, определение от 3.07.2008 № 612-О-П). Осуществляя на основе предписаний ст. 7, 20 (ч. 1), 21, 22 (ч. 1), 23 (ч. 1), 41 (ч. 1), 45, 46 (ч. 1) и 52 Конституции РФ и соответствующих международно-правовых обязательств РФ правовое регулирование в сфере обеспечения общественной безопасности, здравоохранения, защиты прав и свобод человека и гражданина, в том числе от преступных и иных общественно опасных посягательств, законодатель, призванный действовать в общих интересах, обладает дискрецией в выборе мер, направленных на обеспечение безопасности и неприкосновенности личности, исключающих незаконное — как физическое, так и психическое — воздействие на человека, и в определении ответственности за преступления или оснований применения иных мер уголовно-правового характера. Вместе с тем он связан требованиями Конституции Российской Федерации, которые обязывают его обеспечивать баланс конституционно защищаемых ценностей, публичных и частных интересов, прав и законных интересов различных категорий граждан, соблюдая при этом принципы справедливости, равенства и соразмерности, выступающие конституционным критерием оценки законодательного регулирования прав и свобод человека и гражданина, закрепленных непосредственно в Конституции РФ, и прав, приобретаемых на основании закона¹⁹¹.

5. Конституция РФ провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью и возлагает на Россию как демократическое правовое государство обязанность признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, охранять достоинство личности, нравственность, здоровье, честь и доброе имя каждого и в этих целях, а также в целях обеспечения иных конституционных ценностей, включая законность, правопорядок и общественную безопасность, закрепляет требование законодательного определения уголовно-правовых запретов общественно опасных деяний и наказания за их нарушение, а в случаях, когда охраняемые ею ценности становятся объектом преступного посягательства, — осуществления уголовного преследования лиц, преступивших уголовный закон¹⁹².

6. В соответствии со ст. 71 (п. «о») Конституции РФ, уголовное и уголовно-процессуальное законодательство находятся в ведении Российской Федерации. Федеральный законодатель, реализуя принадлежащие ему полномочия, правомочен как устанавливать в законе ответственность за правонарушения, так и устранять ее, а также определять, какие меры государственного принуждения подлежат использованию в качестве средств реагирования на те или иные деяния и при каких условиях возможен отказ от их применения¹⁹³.

7. Согласно ст. 71 Конституции РФ, регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина (п. «в»), а также уголовное законодательство (п. «о») находятся в ведении Российской Федерации. Реализуя принадлежащие ему по предметам ведения Российской Федерации полномочия, федеральный законодатель в предусмотренных Конституцией Российской Федерации пределах самостоятельно определяет содержание положений уголовного закона, в том числе устанавливает преступность конкретных общественно опасных деяний, их наказуемость и иные уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления¹⁹⁴.

8. Само по себе неустановление федеральным законодательством уголовной ответственности за те или иные деяния не нарушает конституционные права граждан, в отношении которых эти деяния совершены, и не препятствует использованию ими в целях защиты своих прав и законных интересов иных правовых средств¹⁹⁵.

9. В Российской Федерации признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина как высшей ценности являются конституционной обязанностью государства (ст. 2 Конституции РФ). Как следует из взаимосвязанных положений ст. 10, 17 (ч. 1 и 2) и 18 Конституции РФ, этой обязанностью обусловлена деятельность органов государственной власти, в том числе судебной, призванной гарантировать неотъемлемость и неотчуждаемость основных прав и свобод человека и гражданина. Всеобщая декларация прав человека провозглашает, что все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах (ст. 1). Принадлежащее каждому от рождения право на свободу и личную неприкосновенность относится к числу основных прав человека. По смыслу Конституции РФ, ее ст. 17 (ч. 2), 21 (ч. 1) и 22 (ч. 1), оно воплощает наиболее значимое социальное благо, которое исходя из признания государством достоинства личности предопределяет недопустимость произвольного вмешательства в сферу ее автономии, создает условия как для всестороннего развития человека, так и для демократического устройства общества. Именно поэтому, предусматривая повышенный уровень гарантий права каждого на свободу и личную неприкосновенность, Конституция РФ допускает возможность ограничения данного права лишь в той мере, в какой это необходимо в определенных ею целях, и лишь в установленном законом порядке. Закрепление в законе возможности ограничения свободы и личной неприкосновенности является, таким образом, результатом законодательного разрешения коллизии между правом каждого на свободу и обязанностью государства обеспечить посредством правосудия защиту значимых для общества ценностей¹⁹⁶.

Право государства изменять уголовно-правовые запреты и отказываться от уголовного преследования.

1. Конституция РФ относит уголовное и уголовно-процессуальное законодательство к ведению Российской Федерации и наделяет федерального законодателя правом как устанавливать в законе ответственность за правонарушения, так и устранять ее, а также определять основания, порядок и условия, при которых возможен отказ от применения мер государственного принуждения, с учетом конституционной обязанности государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, охранять достоинство личности, нравственность, здоровье, честь и доброе имя каждого¹⁹⁷.

2. В случаях, когда предусматриваемые уголовным законом меры перестают соответствовать социальным реалиям, приводя к ослаблению защиты конституционно значимых ценностей или, напротив, к избыточному применению государственного принуждения, законодатель обязан привести уголовно-правовые предписания в соответствие с новыми социальными реалиями. Такой вывод согласуется с положениями Всеобщей декларации прав человека, в частности, п. 2 ст. 29, в силу которого при осуществлении своих прав и свобод каждый человек может быть подвергнут только таким ограничениям, какие предусмотрены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе¹⁹⁸.

3. К правомочиям государства относится закрепление в законе оснований, позволяющих ему отказаться от уголовного преследования того или иного лица или определенной категории лиц и прекратить в отношении них уголовные дела. При этом отказ государства от уголовного преследования по тем или иным основаниям исключает возможность осуществления такого преследования правоприменительными органами (по делам публичного и частно-публичного обвинения) и потерпевшими от преступления (по делам частного обвинения)¹⁹⁹.

4. Частью обеспечиваемого уголовным законом регулирования отношений между государством, на которое возложено уголовное преследование, и гражданами, подвергаемыми в случае совершения преступления уголовному наказанию в предусмотренных федеральным законом формах и пределах, является осуществляемое Государственной Думой регулирование амнистии. Как и при осуществлении любых других государственных полномочий, Государственная Дума при объявлении амнистии связана положениями Конституции РФ, предопределяющими обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы как непосредственно действующие, а также охранять нравственность, здоровье, права и законные интересы граждан, в том числе от преступных посягательств и злоупотреблений властью, обеспечивая законность, правопорядок, общественную безопасность. В силу этого при освобождении одних лиц от уголовной ответственности и наказания за деяния, наиболее опасные для охраняемых Конституцией РФ ценностей, Государственная Дума, реализуя в акте об амнистии гуманистические задачи, в то же время должна взвешивать конкурирующие конституционные ценности и, исходя из обеспечения их баланса, не может допускать, чтобы права других лиц и являющиеся необходимым условием их реализации законность, правопорядок и общественная безопасность были поставлены под угрозу нарушения²⁰⁰. Правовое регулирование и осуществление амнистии должны основываться на принципах правового государства и верховенства Конституции РФ, предопределяющих на основе требований справедливости и равенства необходимость баланса конституционно значимых ценностей, публичных и частных интересов, прав и законных интересов участников соответствующих правоотношений, а также запрет произвола, связанность реализующих амнистию органов государственной власти законом и ответственность государства за неправомерные, в том числе ошибочные, действия его органов и должностных лиц²⁰¹. Установление в рамках этих принципов конкретных оснований и пределов амнистирования лиц, совершивших преступления, относится к числу дискреционных полномочий самой Государственной Думы, которая, исходя из того, что Конституция РФ не гарантирует право быть амнистированным каждому, кто совершил преступление, вправе объявлять амнистию в отношении определенных категорий лиц и видов преступлений и предусматривать те правовые последствия амнистии, которые она сочтет целесообразными²⁰².

Права и обязанности государственных органов по реализации статуса государства в уголовно-правовых отношениях.

1. Исходя из принципа разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную, Правительство РФ не вправе, как и другие органы исполнительной власти, устанавливать не предусмотренные федеральным законом основания уголовной ответственности²⁰³.

2. В сфере уголовного судопроизводства суды наделяются непосредственно Конституцией РФ такими полномочиями, как установление виновности или невиновности обвиняемых в совершении преступлений и вынесение соответствующих приговоров (ст. 49, ч. 1), пересмотр приговоров, вынесенных нижестоящей судебной инстанцией (ст. 50, ч. 3), а также приведение ранее вынесенных приговоров в соответствие с новым уголовным законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступление (ст. 54, ч. 2). Осуществление указанных полномочий, в том числе принятие соответствующих судебных решений, будучи проявлением функции правосудия, должно подчиняться требованиям законности, обоснованности, справедливости, которые Конституция РФ и федеральные законы предъявляют к актам правосудия²⁰⁴.

3. Конституция РФ гарантирует государственную, в том числе судебную, защиту прав и свобод человека и гражданина; государство обеспечивает потерпевшим от преступлений доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Реализация указанных прав осуществляется, в частности, посредством использования механизмов уголовно-процессуального регулирования, предполагающих обязанность органов предварительного расследования и прокурора при выявлении признаков преступления возбуждать уголовные дела, осуществлять от имени государства уголовное преследование по делам публичного и частно-публичного обвинения, обеспечивая тем самым неотвратимость ответственности виновных лиц и защиту прав лиц, пострадавших от преступлений. Невыполнение или ненадлежащее выполнение данной обязанности, выражающееся в том числе в длительном затягивании решения вопроса о наличии оснований для возбуждения уголовного дела, в неоднократных прерывании и возобновлении проверки по заявлению о преступлении, приводит к нарушению разумного срока рассмотрения дела и ограничению доступа потерпевших к правосудию²⁰⁵.

4. Исходя из предписаний ст. 2, 18 и 45 (ч. 1) Конституции РФ о том, что государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется и что именно они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием, уполномоченные лица обязаны принимать в предусмотренных процессуальных формах все зависящие от них меры к тому, чтобы установить обстоятельства происшедшего, определить формальные основания для начала публичного уголовного преследования от имени государства в связи с совершенным преступным деянием и, соответственно, для последующих процессуальных действий органов дознания и предварительного следствия, на которые возлагаются обязанности по раскрытию преступлений, изобличению виновных, формулированию обвинения и его обоснованию, для того чтобы уголовное дело могло быть передано в суд, разрешающий его по существу и тем самым осуществляющий правосудие²⁰⁶.

5. Европейский суд по правам человека, оценивая соблюдение прав потерпевших от преступлений, указал, что обязанность расследовать — это не требование получить результат, но необходимость принять меры. Не каждое расследование должно быть непременно успешным или подтверждать изложенные потерпевшим факты, однако оно должно в принципе вести к выяснению обстоятельств дела и, если сообщение о преступлении оказалось обоснованным, — к наказанию виновных. Исследование заслуживающих внимания сведений должно быть тщательным, т. е. власти в каждом случае должны, используя все разумные и доступные им меры, предпринимать серьезную попытку установить, что произошло, не прибегая к поспешным или беспочвенным выводам с целью прекратить расследование (постановление от 24.07.2008 по делу «Владимир Романов против России», решение от 11.10.2011 по делу «Алоян и Надрян против России» и др.)²⁰⁷.

6. Осуществляя от имени государства уголовное преследование по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения и тем самым защиту прав потерпевших, прокурор, а также следователь, дознаватель и иные должностные лица, выступающие на стороне обвинения, должны следовать назначению и принципам уголовного судопроизводства, закрепленным данным Кодексом: они обязаны всеми имеющимися в их распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11), исходить в своей профессиональной деятельности из презумпции невиновности (ст. 14), обеспечивать подозреваемому и обвиняемому право на защиту (ст. 16), принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности (ст. 7), в силу которых обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и опровергнуты стороной обвинения. Осуществление указанными лицами своей процессуальной функции именно в таком объеме, гарантируемое их особым процессуальным статусом и полномочиями, а также наличием судебного контроля в отношении их действий и решений, включая контроль со стороны апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, обеспечивает в рамках уголовного судопроизводства выполнение государством своей обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина, их обеспечению правосудием (ст. 2 и 18 Конституции РФ)²⁰⁸.

7. Одной из гарантий реализации положений Конституции РФ об обеспечении прав и свобод человека и гражданина правосудием (ст. 18) и охране государством достоинства личности (ст. 21) является процедура исправления возможных ошибок, допущенных судом при постановлении приговора. Названные конституционные положения находят свою конкретизацию в том числе в предписаниях уголовно-процессуального закона, в соответствии с которыми прокурор обязан опротестовать в кассационном порядке каждый незаконный или необоснованный приговор, реализуя в уголовном судопроизводстве от имени государства публично-правовую функцию уголовного преследования и обеспечивая тем самым охрану интересов общества и граждан от преступлений²⁰⁹.

8. Из положений Конституции РФ и Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает необходимость пересмотра судебного решения, если обнаруживается какое-либо новое или вновь открывшееся обстоятельство, которое не может не повлиять на существо этого решения. Отсутствие у суда возможности учесть при пересмотре приговора новые обстоятельства, характеризующие фактическую сторону преступления, применительно к одному и тому же уголовно-правовому запрету создает основу для неравенства при определении пределов ответственности и возмещения вреда в зависимости от того, в какой момент эти обстоятельства возникли и были установлены: если они возникают еще до возбуждения уголовного дела или в ходе досудебного производства, то учитываются при формулировании обвинения и квалификации преступления; если же эти обстоятельства возникают после направления уголовного дела в суд с обвинительным заключением, а тем более после постановления приговора, то в соответствии с действующим законодательством, они уже не могут получить отражение в судебных решениях по данному делу. Соответственно, решение по уголовному делу определяется не деянием и личностью обвиняемого, а фактором, по существу не связанным с основаниями уголовной ответственности, что не согласуется с закрепленным в ст. 19 (ч. 1) Конституции РФ принципом равенства всех перед законом и судом²¹⁰.

9. Согласно ст. 24 (ч. 2) Конституции РФ, органы государственной власти обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Из ст. 71 (п. «в» и «о») и 76 (ч. 1) Конституции РФ следует, что в уголовном процессе право каждого на получение информации, корреспондирующее названной обязанности органов государственной власти, регулируется уголовно-процессуальным законодательством и что федеральный законодатель вправе конкретизировать содержание и установить правовые механизмы, условия и порядок его реализации, не допуская при этом искажения существа, самой сути данного права и введения таких его ограничений, которые противоречили бы конституционно значимым целям²¹¹.

10. Конкретизируя конституционно-правовой принцип ответственности государства за незаконные действия (или бездействие) органов государственной власти или их должностных лиц, федеральный законодатель установил порядок и условия возмещения причиненного лицу в уголовном судопроизводстве вреда в отраслевых законодательных актах, прежде всего в УПК РФ, нормами гл. 18 которого предусматриваются — наряду с общими гражданско-правовыми правилами компенсации вреда — упрощающие процедуру восстановления прав реабилитированных лиц специальные публично-правовые механизмы, обусловленные тем, что гражданин, необоснованно подвергнутый от имени государства уголовному преследованию, нуждается в особых гарантиях защиты своих прав. Такое правовое регулирование распространяется и на правоотношения по возмещению вреда, возникающие при рассмотрении уголовных дел частного обвинения²¹².

11. Государство как субъект, призванный обеспечивать права потерпевших, реализует соответствующую конституционную обязанность, устанавливая конкретные процедуры, в том числе вводя систему мер, позволяющих в своей совокупности организовать судебную защиту, основанную на конституционных принципах правосудия, предполагающих неукоснительное следование правилам уголовного судопроизводства и своевременность защиты прав и законных интересов участвующих в деле лиц. Требование разумного срока разрешения дел отражает важнейший общественный запрос на эффективное и рациональное правосудие²¹³.

Обязанности государства по отношению к лицу, совершившему преступление, и потерпевшему.

1. Гарантированное Конституцией РФ право на судебное обжалование решений любых органов государственной власти, включая судебные, предопределяет обязанность государства обеспечить каждому рассмотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями. Применительно к уголовному судопроизводству право на рассмотрение дела судом не только первой, но и второй инстанции вытекает также из ст. 50 (ч. 3) Конституции РФ, закрепляющей право каждого осужденного на пересмотр приговора вышестоящим судом. Такого же рода положения содержатся в Международном пакте о гражданских и политических правах (п. 5 ст. 14), а также в Протоколе № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст. 2), являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации. Вместе с тем Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что право каждого на судебную защиту его прав и свобод не предполагает возможность выбора гражданином той или иной процедуры судебной защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства и категориям дел определяются исходя из Конституции Российской Федерации, федеральными законами²¹⁴.

2. Тот факт, что положения ст. 133 и 136 УПК РФ не содержат указания на распространение их действия на случаи возмещения вреда лицу, уголовное преследование в отношении которого осуществлялось в порядке частного обвинения и было прекращено в связи с отказом частного обвинителя от обвинения, не может расцениваться как свидетельство отсутствия у государства обязанности содействовать реабилитированному лицу в защите его прав и законных интересов, затронутых необоснованным уголовным преследованием, — такая защита может быть осуществлена путем принятия судом по заявлению этого лица решения о возмещении ему вреда в ином процессуальном порядке на основе норм гражданского права²¹⁵.

3. Хотя государство при наличии соответствующих оснований и условий может отказаться от осуществления уголовного преследования, оно не вправе оставить неисполненными те обязанности, которые возлагаются на него Конституцией РФ. В частности, государство не освобождается от необходимости гарантировать защиту прав и свобод других лиц, в том числе обеспечить потерпевшим от преступлений доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба²¹⁶.

4. Реализация акта об амнистии в отношении лиц, которые обвиняются в совершении преступлений или осуждены за деяния, подпадающие под действие амнистии, не должна быть связана с лишением тех, кто пострадал от преступлений, их конституционного права на судебную защиту и восстановление в нарушенных правах и интересах, — ни объем, ни степень гарантированности потерпевшим указанных прав не могут зависеть от того, было ли государством реализовано его правомочие по осуществлению уголовного преследования или же оно отказалось от этого, издав акт об амнистии. Иное приводило бы к нарушению не только закрепленного в ст. 52 Конституции РФ права потерпевшего на обеспечение ему государством доступа к правосудию и компенсацию причиненного ущерба, но и провозглашенного в ст. 19 Конституции РФ принципа равенства всех перед законом и судом²¹⁷.

5. Гарантируя права лиц, потерпевших от преступлений, Конституция РФ не определяет, в какой именно процедуре должен обеспечиваться доступ потерпевших к правосудию в целях защиты своих прав и законных интересов и компенсации причиненного ущерба, и возлагает решение этого вопроса на федерального законодателя, который, в свою очередь, вправе устанавливать различный порядок защиты прав и законных интересов лиц, пострадавших от преступлений, — как в рамках уголовного судопроизводства, так и путем искового производства по гражданскому делу с помощью гражданско-правовых инструментов возмещения вреда, причиненного бездействием органов и должностных лиц в сфере судопроизводства и исполнения судебных актов. Конституционно важно при этом, чтобы доступ потерпевшего к правосудию был реальным и обеспечивал ему эффективное восстановление в правах²¹⁸.

6. Конституционный Суд Российской Федерации указывал, что конституционному праву граждан на квалифицированную юридическую помощь корреспондирует обязанность государства предоставить достаточные гарантии ее оказания. К числу таких гарантий относится создание надлежащей экономической основы качественного оказания квалифицированной юридической помощи, в том числе предоставление финансирования деятельности адвокатов, осуществляющих защиту подозреваемых и обвиняемых по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в достаточном объеме. Данный вывод согласуется с позицией Европейского Суда по правам человека, который в постановлении от 13.05.1980 по делу «Артико (Artico) против Италии» указал, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод призвана гарантировать не теоретические или иллюзорные права, а их практическое и эффективное осуществление; это особенно справедливо в отношении права на защиту, которое занимает видное место в демократическом обществе, как и само право на справедливое судебное разбирательство, из которого оно вытекает; именно в силу этого данному праву обвиняемого (подозреваемого) корреспондирует обязанность государства обеспечить бесплатную помощь защитника по уголовным делам²¹⁹.

Представленные позиции Конституционного Суда РФ нельзя признать исчерпывающими в плане определения правового статуса государства в уголовно-правовых отношениях. Значительная часть возможностей и обязанностей этого субъекта вытекает из конституционных оснований криминализации и пенализации общественно опасных деяний, анализу которых будет посвящен отдельный раздел настоящего исследования. Некоторые элементы правового статуса государства (например, право помилования, депутатская неприкосновенность от уголовного преследования, исключительно федеральный уровень уголовно-правового регулирования), прямо закрепленные в Конституции РФ, на уровне решений Конституционного Суда пока не получили должной интерпретации. Таким образом, правовой статус государства в уголовно-правовых отношениях можно признать категорией развивающейся, ее общие контуры уточняются и конкретизируются по мере развития права и утверждения правовой доминанты в функционировании государства.

На этом фоне нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что элементы правового статуса государства, его права и обязанности в сфере уголовного права на уровне отечественных нормативных актов фиксируются неполно и зачастую неявно, с использованием таких юридико-технических приемов, которые обуславливают необходимость глубокого и развернутого толкования правовых предписаний, с тем чтобы эти права и обязанности выявить и артикулировать. В целом создается впечатление, что в учредительных документах страны присутствует сильное влияние правовой концепции, согласно которой государство и личность в большей степени связывают властные отношения, нежели правовые, да и само государство в большей степени позиционировано как источник права, нежели его гарант. Обязательства государства в сфере уголовно-правовых отношений в большей степени являются результатом толкования текста Конституции, нежели установлены в нем непосредственно.

Обращение в сравнительно-правовом аспекте к конституционным актам некоторых зарубежных стран²²⁰ показывает, что в ряде случаев здесь уголовно-правовой статус государства фиксируется более явственно, в связи с чем этот опыт может оказаться весьма полезным в работе по совершенствованию конституционных основ уголовно-правового регулирования в РФ. Так, например:

– ст. 28 Конституции Китая четко провозгласила: «Государство охраняет общественный порядок, подавляет предательскую и прочую преступную деятельность, подрывающую безопасность государства, карает за нарушение общественной безопасности, дезорганизацию социалистической экономики и другие преступные действия, наказывает и перевоспитывает преступные элементы»;

– в ст. 2 Конституции Швеции определено, что государство «обязано… содействовать безопасности и хорошим условиям жизни»;

– ст. 58 Конституции Турции закрепила: «Государство принимает необходимые меры для защиты молодых людей от пристрастия к алкоголю, наркомании, преступности, азартным играм и другим вредным привычкам и невежеству»;

– ст. 5 Конституция Швейцарии провозгласила, что «основой и пределом государственных действий является право», «Государственные органы и частные лица действуют добросовестно»;

– ст. 34 Конституции Франции и ст. 3 главы 8 Конституции Швеции (возможно, просто в силу унитарного строения государства, но крайне важно сущностно) закрепляют в контексте взаимоотношений парламента и правительства, что именно принимаемые парламентом законы определяют правила, касающиеся «определения преступлений и деликтов, а также налагаемых за них наказаний; уголовного судопроизводства, амнистии»; в Конституции Швеции также закреплено, что вопросы о преступлениях и судебной ответственности регулируются законом (§ 3 гл. 8) и полномочия Правительства «не порождают права устанавливать предписания об ином правовом преследовании за проступки, кроме наложения штрафа»;

– ст. 19 Конституции ФРГ установила общие требования к закону, предполагающему ограничение прав человека: «(1) Поскольку … какое-либо основное право может быть ограничено законом или на основе закона, этот закон должен носить общий характер, а не относиться только к отдельному случаю. Кроме того, в законе должно быть названо это основное право с указанием статьи. (2) Существо содержания основного права ни в коем случае не должно быть затронуто»;

– ст. 36 Конституции Швейцарии также подтвердила: «Принципиальное содержание основных прав неприкосновенно»;

– ст. 89 Конституции Австрии, ст. 100 Конституции ФРГ, ст. 14 гл. 11 Конституции Швеции, ст. 34 Конституции Ирландии закрепили на самом высоком уровне порядок рассмотрения судебных дел в ситуации, когда подлежащий применению закон, по мнению суда, является неконституционным, и установили правило обязательного разрешения сомнения в конституционности закона Конституционным судом государства;

– ст. 49а Конституции Австрии установила правило о возможном переопубликовании федеральных законов в действующей редакции, имеющей обязательную силу; «все суды и органы управления, начиная со дня, следующего за переопубликованием закона, во всех возникших после этого случаях должны руководствоваться текстом переопубликованного федерального закона»;

– ст. 21 Конституции Мексики предельно четко зафиксировала распределение правомочий между государственными органами в части, касающейся применения уголовного права: «Назначение наказания является исключительной компетенцией судебных властей. Преследование преступлений лежит на обязанности прокуратуры и судебной полиции, которая находится в непосредственном распоряжении и под руководством прокуратуры. Применение наказаний за нарушение муниципальных и полицейских распоряжений относится к компетенции административной власти»; ст. 156 Конституции Ирана в качестве конституционной обязанности судебной власти провозгласила «установление преступлений, преследование и наказание преступников и приведение в исполнение исламских уголовных наказаний, записанных в правовых актах; принятие соответствующих мер для предотвращения преступлений и исправления преступников»;

– ст. 91 Конституции Австрии позиционирует функционирование суда присяжных не в качестве права обвиняемого (как в российской Конституции), а в качестве обязанности государства: «1. Народ должен участвовать в отправлении правосудия. 2. По делам о перечисленных в законе преступлениях, за которые может быть назначено суровое наказание, а также по делам о всех политических преступлениях и проступках вопрос о виновности обвиняемого решают присяжные»;

– ст. 150 Конституции Бельгии также установила: «Суд присяжных установлен по всем уголовным делам, политическим преступлениям и преступлениям прессы, за исключением деликтов прессы, инспирируемых расизмом или ксенофобией»;

– ст. 5 Федерального конституционного закона Австрии «О защите личной свободы» от 29.11.1988 зафиксировала правила отказа от уголовного преследования и смягчения наказания: «Если имеются достаточные смягчающие вину обстоятельства, то можно не прибегать к лишению свободы. Тот, кто задержан за совершение деяния, не предусматривающего тяжкого наказания, в целях пресечения этого деяния может не подвергаться преследованию, во всяком случае освобождается, если он предоставит суду или уполномоченному законом к осуществлению судебных функций чиновнику смягчающие вину обстоятельства, принимая во внимание значимость вменяемого в вину наказуемого деяния, его личные качества и средства поручительства, обуславливающие неопасность обвиняемого»;

– ст. 9 Конституции Испании установила: «Конституция гарантирует ответственность органов публичной власти за произвол»; ст. 24 Конституции Италии провозгласила, что «закон определяет условия и способы возмещения судебных ошибок», а ст. 40 Конституции Японии предусмотрела, что «в случае оправдания судом после ареста или задержания каждый может, в соответствии с законом, предъявить государству иск о возмещении ущерба»;

– ст. 8 французской Декларации прав человека и гражданина от 26.08.1789 (выступающей составной частью конституционных актов государства) предельно четко указала: «Закон должен устанавливать лишь строго и бесспорно необходимые наказания»; ст. 10 Конституции Швеции закрепила: «За деяние не может применяться более тяжкое наказание, чем то, которое было предписано»; в ст. 71 Конституции Дании установлено: «Ни одно лицо не должно подвергаться тюремному заключению за преступление, за которое назначается наказание в виде штрафа или условного заключения»; в ст. 67 Конституции Исландии закреплено: «Тюремное заключение может применяться только в случаях совершения более серьезных преступлений, чем те, в отношении которых обычно применяется наказание в виде штрафа или краткосрочного лишения свободы»;

– ст. 149 Конституции Бельгии установила: «Любое судебное решение является мотивированным. Оно объявляется в публичном заседании»;

– ст. 15 Конституции Нидерландов требует, чтобы «суд над лицом, лишенным свободы до рассмотрения дела в суде, должен быть проведен в разумные сроки».

Сопоставление этих текстов с российской Конституцией убедительно свидетельствует, что по некоторым параметрам в характеристике правового статуса государства как субъекта уголовно-правовых отношений имеет место нормативная недостаточность, приводящая к необходимости активизации толковательной детальности Конституционного Суда РФ. Такое положение вещей может оцениваться различно. Однако в целях установления более весомых гарантий правовых характеристик отечественного государства полагаем возможным в потенциальной конституционной реформе учесть это обстоятельство и зафиксировать непосредственно на уровне конституционного текста: обязанность и ответственность государства по поддержанию правопорядка и обеспечению безопасности; особые характеристики и, возможно, особый порядок рассмотрения и принятия законов, ограничивающих права и свободы граждан; право государства возбуждать уголовное преследование и отказываться от него при наличии установленных в законе обстоятельств; ограничения в вопросах применения уголовных наказаний.

§ 3. Статус лица, совершившего преступление, в уголовно-правовых отношениях

Субъектом, противостоящим государству в уголовно-правовых отношениях, выступает лицо, совершившее преступление. Этот самый общий тезис с одной стороны отражает определенную зону согласия в отечественной науке, опирающуюся на представления о двустороннем характере правоотношения, но с другой стороны служит исходной точкой для формирования значительного числа дискуссионных площадок, на которых активно обсуждаются вопросы относительно видов, особенностей, признаков этого субъекта. Исследование правового статуса субъектов уголовного правоотношения в контексте проблематики конституционализации уголовного права с необходимостью предполагает хотя бы тезисное определение авторской позиции в этой дискуссии.

Прежде всего, без глубоких рассуждений, отметим категорическое несогласие с представленной в современной науке позицией, согласно которой общее понятие «личность как субъект уголовно-правовых отношений» включает в себя государственных должностных лиц, возбуждающих уголовное дело, ведущих уголовное судопроизводство и исполняющих приговор суда²²¹. При надлежащем исполнении указанных функций эти лица выступают от имени государства и реализуют именно государственные правомочия в содержании уголовно-правового отношения, в связи с чем они не могут рассматриваться как самостоятельные, отличные от государства субъекты этого отношения. В случае же ненадлежащего исполнения своих обязанностей такие должностные лица выступают уже в качестве правонарушителей, т. е. стороны, противопоставившей себя государству, и в этом отношении они ничем не отличаются от иных «частных лиц» — правонарушителей. В связи с этим отсутствуют сколько-нибудь серьезные теоретические основания для позиционирования должностных лиц в качестве самостоятельной разновидности такого субъекта уголовно-правовых отношений, как «личность».

Гораздо острее и сложнее проблема признания субъектом уголовно-правового отношения потерпевшего от преступления. В науке представлена широкая палитра мнений по этому вопросу²²², а взаимная критика известных позиций избавляет нас от необходимости их детального анализа. Отметим только, что высказанные в литературе мнения по этому вопросу отражают порой весьма стройные теоретические построения специалистов, но при этом откровенно не всегда учитывают правовые позиции Конституционного Суда РФ, что следует признать их существенным недостатком.

Между тем Конституционный Суд РФ в ряде своих решений высказался вполне определенно по вопросу о возможности признания потерпевшего субъектом уголовно-правового отношения. Приведем наиболее значимые решения.

– Поскольку преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, независимо от времени наступления последствий (ст. 9 УК РФ), а сами вредные последствия в виде физического, имущественного, морального вреда возникают с момента их причинения конкретному лицу (или с момента, когда лицу стало об этом известно), такое лицо, по существу, является потерпевшим в силу самого факта причинения ему преступлением вреда, а не вследствие вынесения решения о признании его потерпевшим. Тем самым правовой статус лица как потерпевшего устанавливается исходя из фактического его положения и лишь процессуально оформляется постановлением дознавателя, следователя или суда о признании потерпевшим, но не формируется им²²³.

– Лицу, которому запрещенным уголовным законом деянием причинен вред, должна обеспечиваться реальная судебная защита в форме восстановления нарушенных преступлением прав и свобод, в том числе возможность осуществления права на судопроизводство в разумный срок согласно законодательно закрепленным критериям определения разумности срока судопроизводства²²⁴.

– Ни объем, ни степень гарантированности прав на судебную защиту и на восстановление нарушенных прав и законных интересов не могут зависеть от того, реализовало ли государство свое правомочие по осуществлению уголовного преследования или отказалось от этого, приняв новый уголовный закон, устраняющий или смягчающий уголовную ответственность. Иное приводило бы к нарушению не только ст. 21 (ч. 1), 23 (ч. 1), 46 (ч. 1), 52 и 53 Конституции РФ, закрепляющих право каждого на защиту достоинства личности, чести и доброго имени от незаконного и необоснованного уголовного преследования, на обеспечение государством доступа к правосудию и компенсации причиненного ущерба, но и провозглашенного ее ст. 19 принципа равенства всех перед законом и судом²²⁵.

– Вытекающая из ст. 52 Конституции РФ обязанность государства обеспечить восстановление прав потерпевшего от преступления не обусловливает наделение его правом предопределять необходимость осуществления предполагающего вынесение приговора уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на это лицо уголовной ответственности, такое право в силу публичного характера уголовно-правовых отношений может принадлежать только государству в лице его законодательных и правоприменительных органов²²⁶.

– Из права каждого на судебную защиту его прав и свобод не вытекает возможность выбора гражданами по своему усмотрению способов и процедур судебной защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства и категориям дел определяются исходя из Конституции РФ, федеральными законами; гарантируя права лиц, потерпевших от преступлений, Конституция РФ не определяет, в какой именно процедуре должен обеспечиваться доступ потерпевших к правосудию в целях защиты их прав и законных интересов и компенсации причиненного им вреда, решение этого вопроса возлагается на федерального законодателя²²⁷.

– Специфика уголовно-правовых отношений как особой разновидности публично-правовых отношений, возникающих в связи с совершением общественно опасных деяний, обусловливает особенности механизма осуществления судопроизводства по уголовным делам, в рамках которого уголовное преследование лица, предполагаемо виновного в совершении такого деяния, его привлечение к уголовной ответственности и возложение на него мер уголовно-правового воздействия принимает на себя государство в лице специально уполномоченных органов, потерпевший же при этом выступает лишь в качестве субсидиарного участника на стороне обвинения. Причем решение вопросов о возбуждении уголовного дела и его дальнейшем движении, а также о прекращении уголовного дела или уголовного преследования не зависит от волеизъявления потерпевшего оно предопределяется исключительно общественными интересами, конкретизируемыми на основе требований закона и фактических обстоятельств дела²²⁸.

Таким образом, можно вполне уверенно утверждать, что в конституционной концепции уголовно-правового регулирования, каковой она представляется Конституционному Суду РФ и с которой нельзя не считаться исследователям, потерпевший не рассматривается субъектом уголовно-правовых отношений. При всей безусловной, конституционно значимой обязанности государства по обеспечению и защите прав и интересов потерпевших возникающие в связи с ее реализацией отношения не являются уголовно-правовыми. Определить в настоящий момент отраслевую принадлежность этих отношений крайне затруднительно по причине общей недостаточности нормативного материала. Если вопросы доступа потерпевшего к правосудию урегулированы в УПК РФ, то иные проблемы остаются, на наш взгляд, недостаточно определенными. Так, отсутствует сколько-нибудь системное видение решения проблемы социальной реабилитации жертв, медицинской, социально-психологической и иных видов помощи им, недостаточно обеспечена защита потерпевших от вторичной виктимизации.

Остро стоит вопрос о возмещении причиненного потерпевшему ущерба. Основная проблема заключается в том, выступает ли такое возмещение обязанностью государства или же это деликтные обязательства частных лиц (виновников преступления), вытекающие из факта причинения вреда. Заметим в сравнительно-правовом аспекте, что важные указания именно на государственные обязательства в рассматриваемом вопросе содержатся в Конституциях некоторых стран. Так, ст. 124 Конституции Швейцарии установила, что «Союз и кантоны заботятся о том, чтобы лица, потерпевшие от преступления против их физической, психической или сексуальной неприкосновенности, получали помощь и соразмерное возмещение, если вследствие преступления у них возникли экономические трудности»; ст. 30 Конституции Южной Кореи определила: «Граждане, потерпевшие телесное повреждение или погибшие в результате преступного действия, совершенного другим лицом, могут получить помощь государства в рамках условий, предусмотренных законодательством»; в ч. 2 ст. 128 Конституции Ирака закреплено, что «государство гарантирует компенсацию семьям мучеников и пострадавшим в результате террористических актов».

В России, насколько можно судить на основании конституционных текстов, обязанность компенсации причиненного потерпевшему ущерба однозначно возложена на государство только в том случае, если речь идет о потерпевших от «злоупотребления властью». В части же компенсации ущерба жертвам преступлений Конституция предписывает государству лишь «обеспечить» такую компенсацию. Способы же обеспечения могут быть весьма различными, они определяются законодателем самостоятельно, на что неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ. При этом, как показывает практика, один из наиболее распространенных способов такого «обеспечения» — регламентация гражданского иска, что в рассматриваемом нами контексте означает констатацию именно гражданско-правовых отношений, связанных с возмещением вреда от преступления непосредственно со стороны виновного. Это обстоятельство, кстати, прямо зафиксировано в ст. 35 Конституции Сербии: «Закон должен определять условия, при которых пострадавшая сторона может требовать компенсацию ущерба непосредственно от человека, который причинил ущерб».

Не развивая далее тему потерпевшего и его отношений с государством и лицом, совершившим преступление, еще раз повторим: потерпевший не может быть признан субъектом уголовно-правовых отношений, он не обладает уголовно-правовыми по своему содержанию правами и обязанностями по отношению к государству и лицу, совершившему преступление.

Таким образом, единственным субъектом, который в уголовно-правовых отношениях противостоит государству, является лицо, совершившее общественно опасное деяние. Но и здесь возникает ряд актуальных вопросов, которые нуждаются хотя бы в кратком освещении.

Традиционный взгляд на субъекта уголовного правоотношения предполагает, что в качестве такового выступает человек («гражданин», «физическое лицо»). Дискуссии по поводу того, выступает ли субъектом «подозреваемый», «обвиняемый», «подсудимый» или «осужденный», представляются нам в настоящий момент неактуальными, угасающими, по той причине, что отмеченные обозначения фиксируют уголовно-процессуальный статус лица, совершившего преступления. Тогда как субъектом правоотношения выступает само это лицо, вне зависимости от того, придан ли ему соответствующим процессуальным актом тот или иной статус.

Вместе с тем развитие уголовно-правовой теории и практики противодействия преступности обусловило постановку и в ряде случаев вполне успешное решение вопросов ответственности юридических лиц за преступления. Этой проблеме посвящена обширная литература²²⁹. В связи с этим возникает закономерный вопрос о необходимости «теоретической прописки» юридического лица в структуре уголовно-правового отношения. Показательно, что во всех имеющихся источниках, обосновывающих необходимость введения ответственности юридических лиц, проблема юридического лица как субъекта уголовно-правового отношения не обсуждается, хотя значимость ее, на наш взгляд, не вызывает сомнений.

Заметим, что отечественная правовая система уже давно знакома с публично-правовой ответственностью юридических лиц, в том числе и с административной ответственностью, которая по ряду своих ключевых параметров крайне близка ответственности уголовно-правовой, о чем неоднократно высказывался и Европейский суд по правам человека, и Конституционный Суд РФ²³⁰. На основании имеющихся решений Конституционного Суда РФ, легитимирующих применение мер административной ответственности к юридическим лицам и обосновывающих необходимость соблюдения общеправовых принципов ответственности при конструировании оснований и мер административно-правовой и уголовно-правовой ответственности, можно вполне обоснованно предположить, что конституционных препятствий к закреплению в уголовном законе правил об ответственности юридических лиц не имеется.

Однако это не снимает вопроса о юридическом лице как субъекте уголовно-правового отношения, но позволяет уточнить саму его постановку: является ли субъектом уголовно-правового отношения субъект ответственности или субъект, совершивший уголовно-противоправное деяние, если допустить теоретически, что эти субъекты не совпадают в одном лице.

В классической литературе этот вопрос обсуждается в связи с возможностью признания субъектами уголовно-правовых отношений невменяемых лиц и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности. Некоторые авторы категорически утверждают, что субъектом уголовного правоотношения выступает лишь лицо, отвечающее признакам субъекта преступления и способное нести ответственность за это преступление²³¹. Другие отстаивают противоположную позицию. Еще Р. И. Михеев писал, что, «совершая предусмотренное уголовным законом деяние, невменяемый неизбежно вступает в определенные отношения с государством, и такие отношения носят юридический характер: государство обязано ограждать как общество в целом, так и отдельных членов общества от подобных, хотя совершаемых без вины и ненаказуемых, но тем не менее общественно опасных деяний путем применения специфических уголовно-правовых мер принуждения к невменяемому — принудительных мер медицинского характера»²³². При этом характерно, что допуская таких лиц в круг субъектов уголовного правоотношения, авторы, во-первых, строго следуя нормативному тексту УК РФ, признают субъектами лиц, совершивших общественно опасное деяние в состоянии невменяемости²³³ (поскольку правовое последствия соответствующего деяния определены УК РФ), но не признают таковыми лиц, не достигших возраста уголовной ответственности (что по меньше мере крайне дискуссионно с точки зрения системного подхода к решению проблемы); а во-вторых, конструируют для таких лиц, не способных нести уголовную ответственности, особый, специфический вид уголовно-правовых отношений, рассматривая их отдельно от классического правоотношения «государство — преступник» и допуская таким образом существование нескольких видов охранительных уголовно-правовых отношений. И. Ф. Дедюхина, к примеру, прямо пишет, что в зависимости от того, какой юридический факт лежит в основе возникновения отношений, следует выделять постпреступные охранительные и постделиктные охранительные уголовно-правовые отношения²³⁴.

В настоящее время проблема определения субъекта уголовно-правового отношения в рассматриваемом контексте усугубляется положениями уголовного закона, которые допускают взыскание штрафа, назначенного несовершеннолетнему, с его родителей или законных представителей (ч. 2 ст. 88 УК РФ), а также возможностью возмещения ущерба и (или) заглаживания вреда для целей освобождения от уголовной ответственности (ст. 75—76.2, 199, 199.1 УК РФ) не только лицом, совершившим преступление, но и по его просьбе (с его согласия) другими лицами или организацией (п. 3 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности»). В связи с этими нормами возникает не исследованный в науке вопрос о том, являются ли в данном случае родители, законные представители несовершеннолетнего или иные лица, возмещающие ущерб, субъектами охранительного уголовно-правового отношения, или нет.

Обсуждение этого комплекса вопросов позволило Н. В. Генрих сделать вывод о том, что «в некоторых случаях в рамках правоотношения государству противостоит не субъект преступления, а иные лица, непосредственно не связанные с совершением преступления»; таких лиц предложено именовать «субсидиарными участниками уголовно-правового отношения»²³⁵. В рамках такой концепции, которая, однако, по мысли ее автора, исключает из круга субъектов уголовно-правового отношения невменяемых лиц и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, понятие субъекта уголовно-правового отношения фактически уравнивается с понятием субъекта ответственности (если понимать под ответственностью в данном случае все меры правового воздействия, которые потенциально могут последовать в случае совершения преступления и которые предусмотрены в УК РФ) и включает в себя как лиц, совершивших преступление, так и иных субъектов — представителей несовершеннолетнего, юридических лиц, лиц, компенсирующих ущерб от преступления для целей освобождения от уголовной ответственности, лиц, которые не совершали преступления, но в отношении которых осуществляется конфискация имущества.

Однако детальное рассмотрение этой концепции выявляет некоторые ее существенные недостатки, связанные прежде всего с недифференцированной оценкой правового статуса рассматриваемых лиц. В частности, если допустить в круг субъектов уголовно-правового отношения представителей несовершеннолетнего, лиц, компенсирующих ущерб, и лиц, в отношении которых осуществляется конфискация имущества, то надо закономерно признать наличие у них и государства корреспондирующих прав и обязанностей именно в рамках уголовного права. Вместе с тем таковых прав и обязанностей обнаружить не удается. Родители, законные представители несовершеннолетнего, лица, возмещающие ущерб, берут на себя выполнение определенных функций по уплате штрафа или компенсации ущерба добровольно, государство не может их к этому обязать и не может принять в отношении них каких бы то ни было принудительных мер в случае отказа от исполнения этих функций. Если такие лица и состоят в правоотношениях, то не с государством, а с причинителем вреда, и отношения эти по своей природе гораздо ближе к гражданско-правовым, нежели к уголовно-правовым. А потому «субъекты ответственности» в данном случае не выступают субъектами уголовно-правовых отношений.

Иная логика должна быть применима к характеристике юридических лиц. Однако по нашему убеждению, ей препятствует высказанное Б. В. Волженкиным и впоследствии широко растиражированное мнение о необходимости различения в характеристике юридических лиц статуса субъекта преступления и субъекта уголовной ответственности. Как известно, Б. В. Волженкин писал, что юридических лиц нецелесообразно признавать субъектами преступления, но допустимо считать субъектами уголовной ответственности. Такой подход препятствует построению стройной теоретической концепции. Быть субъектом уголовной ответственности можно только в рамках уголовно-правовых отношений, которые складываются в связи с фактом нарушения уголовно-правового запрета между государством и лицом, нарушившим запрет. Следовательно, признавая юридических лиц субъектами уголовной ответственности, надо однозначно признать, что они получают таковой статус именно в силу того, что совершили преступление, то есть, иными словами, являются субъектами преступления. Вопрос о том, какова в данном случае конструкция состава преступления и как ответственность юридических лиц согласуется с принципом вины, приобретает самостоятельное и отдельное значение, его решение не зависит от признания юридических лиц субъектами уголовно-правового отношения.

В итоге представленные рассуждения позволяют констатировать, что обладание лицом статусом субъекта ответственности с необходимостью предполагает его участие в уголовно-правовом отношении. Иной же вопрос — достаточно ли быть участником правоотношения, чтобы стать субъектом ответственности (или иначе — совпадают ли статусы участника правоотношения и субъекта ответственности), по нашему убеждению, должен быть решен отрицательно. И в этой связи нет никаких препятствий к тому, чтобы лиц невменяемых и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, признавать субъектами уголовно-правовых отношений. Существующие различия в определении процессуального порядка рассмотрения соответствующих дел надо признать следствием теоретической неопределенности в решении этой проблемы и недочетом законодательства, исправление которого требует дополнительных исследований, выходящих за пределы нашего предмета рассмотрения.

Таким образом, основная характеристика субъекта уголовно-правового отношения, противостоящего государству и находящемуся с ним в правовой связи, заключается в том, что этот субъект совершил общественно опасное и уголовно-противоправное деяние. Это не исключает, но напротив, предполагает возможность дифференциации субъектов уголовно-правового отношения на виды в зависимости от их способности нести уголовную ответственность, а также в зависимости от иных уголовно-релевантных признаков.

Остается в теоретическом плане решить еще один вопрос: отношения, которые возникают в связи с фактом совершения общественно опасного деяния, между государством и а) лицом, способным нести уголовную ответственность, б) не способным к уголовной ответственности, в) юридическим лицом, — это три самостоятельных вида уголовно-правового отношения или же одно? Как было показано, в литературе их традиционно признают отличными друг от друга видами правоотношений. Однако по нашему мнению, неизбежные в данном случае различия выражаются лишь в применении объективно различных мер уголовно-правового воздействия. В то же время методы регулирования отношений (императивный и диспозитивный), принципы регулирования отношений, цели такого регулирования остаются неизменными, что прямо вытекает, в частности, из решений Конституционного Суда РФ, требующего соблюдения единых стандартов для разрешения уголовно-правовых конфликтов, вызванных общественно опасным и уголовно-противоправным поведением вменяемых и невменяемых лиц²³⁶. Представляется, что сущностно в данном случае имеет место один вид правоотношений (охранительных уголовно-правовых), в которых на стороне, противоположной государству, выступают различные субъекты.

Уголовно-правовой статус этих лиц (в настоящий момент можно говорить только о реальном статусе физических лиц — субъектов преступления и лиц, не подлежащих уголовной ответственности, поскольку вопрос об ответственности юридических лиц действующим УК РФ решен отрицательно), разумеется, имеет отличия, вызванные их специфическими характеристикам, потребностями и интересами. Надо признать также разумеющимся то обстоятельство, что в доктрине и в конституционной практике наиболее разработан статус именно лица, совершившего преступление и способного нести за него уголовную ответственность. Полагаем вполне оправданным в последующем изложении, опираясь на решения Конституционного Суда РФ, сделать акцент именно на правах и обязанностях этого субъекта, памятуя о том, что в уголовно-правовых отношениях субъектами выступают и иные лица.

Итак, в позиционировании статуса лица, совершившего общественно опасное деяние, принципиальное значение имеют следующие правовые позиции Конституционного Суда РФ.

– По смыслу ст. 22, 46 (ч. 1), 48, 118, 120 и 123 Конституции РФ, в уголовном судопроизводстве суд как орган правосудия призван обеспечить справедливую процедуру принятия решения исходя из одинаковой природы и значения судебных гарантий для защиты прав и законных интересов личности при принятии решений, связанных с ограничением свободы и личной неприкосновенности, вне зависимости от того, на каком этапе уголовного судопроизводства эти решения принимаются. Такая процедура предполагает обязанность государства, в том числе органов судебной власти, охранять достоинство личности и обращаться с нею не как с объектом государственной деятельности, а как с равноправным субъектом, который вправе защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов²³⁷.

– Из содержания уголовно-правового отношения между государством и гражданином вытекает не только обязанность последнего соблюдать уголовно-правовые запреты, но и право требовать от государства соблюдения установленных пределов уголовно-правового воздействия²³⁸.

– Государство законодательно устанавливает необходимый комплекс гарантий права на справедливое судебное разбирательство с учетом специфики конкретной отрасли права, поскольку гарантии, которых будет достаточно, например, для гражданского судопроизводства, должны существенным образом дополняться в уголовном судопроизводстве. Необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на эффективную судебную защиту. Во всяком случае лицо, подвергаемое уголовному преследованию, вне зависимости от его уголовно-процессуального статуса (подозреваемый, обвиняемый, подсудимый или осужденный), если оно изъявляет желание участвовать в судебном заседании, не может быть лишено возможности заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями других участников судебного заседания и дополнительными материалами, давать объяснения по рассматриваемым судом вопросам (постановления от 10.12.1998 № 27-П, от 15.01.1999 № 1-П, от 14.02.2000 № 2-П и от 11.05.2005 5-П; определения от 10.12.2002 № 315-О, от 25.03.2004 № 99-О, от 11.07.2006 № 351-О, от 16.11.2006 № 538-О и др.)²³⁹.

– Называя в числе неотчуждаемых прав человека право каждого на судебную защиту его прав и свобод, Конституция РФ гарантирует возможность обжалования в судебном порядке решений и действий (или бездействия) органов государственной власти и их должностных лиц, а также право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 46, ч. 1 и 2; ст. 53), и одновременно устанавливает, что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49, ч. 1); обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ст. 49, ч. 2 и 3); никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением, а если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон (ст. 54, ч. 2)²⁴⁰.

– При решении вопроса о возбуждении уголовного дела должны обеспечиваться интересы лица, в отношении которого подано заявление о привлечении к уголовной ответственности, с тем чтобы уголовное дело не было возбуждено, а это лицо не было поставлено в положение подозреваемого вопреки ст. 49 (ч. 1) Конституции РФ без достаточных к тому оснований²⁴¹.

– Необоснованное уголовное преследование это грубое посягательство на человеческое достоинство, а потому возможность реабилитации, т. е. восстановления чести, доброго имени опороченного неправомерным обвинением лица, а также обеспечение проверки законности и обоснованности уголовного преследования и принимаемых процессуальных решений (в случае необходимости в судебном порядке) являются непосредственным выражением конституционных принципов уважения достоинства личности, гуманизма, справедливости, законности, презумпции невиновности, права каждого на защиту, в том числе судебную, его прав и свобод²⁴².

– Государство, обеспечивая на основе принципов верховенства права, юридического равенства и справедливости пострадавшим от незаконного или необоснованного привлечения к уголовной ответственности лицам эффективное и полное восстановление в правах, обязано гарантировать им и максимально возможное возмещение причиненного вреда; при этом, по смыслу ст. 49 Конституции РФ, на гражданина не может быть возложена обязанность доказывания оснований для возмещения вреда, непосредственно связанная с доказыванием невиновности в совершении преступления; как более слабая сторона в правоотношении, он не должен подвергаться излишним обременениям; соответственно, предусматривая в этих целях наряду с общими гражданско-правовыми правилами компенсации вреда специальные публично-правовые механизмы, упрощающие процедуру восстановления прав реабилитированных и обусловленные спецификой их правового статуса как лиц, нуждающихся в особых гарантиях защиты своих прав, федеральный законодатель обязан создавать такие процедурные условия, которые, не подвергая сомнению принцип исполнимости принятых решений о выплатах компенсации вреда указанным лицам, способствовали бы скорейшему определению его размера и возмещению (постановления от 2.03.2010 № 5-П, от 14.07.2011 № 16-П, от 19.07.2011 № 18-П и от 17.10.2011 № 22-П; определения от 8.04.2010 № 524-О-П, от 2.11.2011 № 1463-О-О и № 1477-О-О, от 2.07.2013 № 1058-О, от 2.04.2015 № 708-О и др.)²⁴³.

– Признавая необходимость повышенного уровня защиты прав и свобод граждан в правоотношениях, связанных с публичной ответственностью, в частности, уголовной, Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что законодательные механизмы, действующие в этой сфере, должны соответствовать вытекающим из ст. 17, 19, 45, 46 и 55 Конституции РФ и общих принципов права критериям справедливости, соразмерности и правовой безопасности, с тем чтобы гарантировать эффективную защиту прав и свобод человека в качестве высшей ценности, в том числе посредством справедливого правосудия (постановления от 12.05.1998 № 14-П, от 11.05.2005 № 5-П и от 27.05.2008 № 8-П). Приведенные правовые позиции, сохраняющие свою силу, распространяются и на правоотношения по реабилитации, возникающие в производстве по делам частного обвинения, которые остаются в сфере действия гл. 18 УПК РФ в той мере, в какой вред, причиненный при осуществлении уголовного преследования частным обвинителем, является следствием незаконных решений со стороны рассматривающего данное дело мирового судьи или суда вышестоящей инстанции, что предполагает право на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) суда как органа государственной власти или судьи как его должностного лица, и корреспондирующее ему публично-правовое обязательство РФ как демократического и правового государства перед пострадавшими при отправлении правосудия от действий уполномоченных им органов и должностных лиц²⁴⁴.

– Обязанность компенсации морального вреда несет либо государство в тех случаях, когда причинителем вреда является суд, либо частный обвинитель если вред причинен только его незаконными действиями. Независимо от того, кто именно выступает причинителем вреда частное лицо или государство в лице суда, моральный вред, причиненный гражданину в связи с производством по уголовному делу частного обвинения, подлежит компенсации в порядке гражданского судопроизводства. Касаясь вопроса о необходимости учета вины частного обвинителя при разрешении судом спора о компенсации вреда, причиненного необоснованным уголовным преследованием, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 28.05.2009 № 643-О-О указал, что реализация потерпевшим его процессуальных прав по делам частного обвинения не является основанием для постановки его в равные правовые условия с государством в части возмещения вреда в полном объеме и независимо от наличия его вины²⁴⁵.

– Непосредственным выражением конституционных принципов уважения достоинства личности, гуманизма, справедливости, законности является право каждого осужденного за преступление просить о смягчении наказания. Данное право, гарантирующее осужденному возможность смягчения его участи вплоть до полного снятия всех ограничений в правах и свободах, которые установлены для него обвинительным приговором, принадлежит каждому осужденному независимо от того, за совершение какого преступления он был осужден, какое наказание ему назначено и каковы условия его исполнения. При этом, однако, Конституция РФ не гарантирует права быть амнистированным каждому, кто совершил преступление (Государственная Дума уполномочена объявлять амнистию и определять в рамках установленных Конституцией принципов конкретные основания и пределы амнистирования отдельных категорий лиц, совершивших преступления, предусматривая те правовые последствия амнистии, которые она сочтет целесообразными²⁴⁶). Конституционное право осужденного просить о смягчении наказания предполагает обязанность государства урегулировать соответствующий процессуальный порядок рассмотрения такой просьбы. Реализуя эту обязанность, федеральный законодатель в нормах уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства устанавливает конкретные условия, при которых каждый из предусмотренных законом видов смягчения наказания может применяться и при которых, соответственно, может быть реализовано право осужденного просить о смягчении наказания. Поскольку установление наличия оснований для освобождения осужденного от отбывания наказания и принятие решения о его применении прерогатива суда, осужденному должно быть обеспечено право обратиться именно к суду с соответствующей просьбой²⁴⁷.

– По смыслу положений Конституции РФ и международно-правовых актов, произвольное изменение правового режима для лица, в отношении которого вынесен окончательный приговор, невозможно поворот к худшему для осужденного (оправданного) при пересмотре вступившего в законную силу приговора, как общее правило, недопустим. Вместе с тем Конвенция о защите прав человека и основных свобод проводит различие между повторным обвинением или повторным преданием суду за одно и то же преступление, которые запрещены, и возобновлением дела в исключительных случаях. При этом исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших. Отсутствие возможности пересмотра окончательного судебного решения в связи с имевшим место в ходе предшествующего разбирательства существенным (фундаментальным) нарушением, которое повлияло на исход дела, означало бы, что вопреки принципу справедливости и основанным на нем конституционным гарантиям охраны достоинства личности и судебной защиты прав и свобод человека такое ошибочное судебное решение не может быть исправлено²⁴⁸.

– Конституция РФ закрепляет обязанность государства осуществлять комплекс мер, обеспечивающих не только безопасность личности от преступных и иных общественно опасных посягательств, но и получение гражданами необходимой медико-социальной помощи с учетом права каждого свободно принимать решение об обращении за медицинской помощью и о прохождении курса лечения. Отсутствие соответствующих правовых гарантий означало бы недопустимое вмешательство государства в сферу индивидуальной свободы, которая может быть ограничена только в конституционно значимых целях и только в определенных, установленных федеральным законом случаях. К числу таких случаев относится наличие у лица психического расстройства, обусловливающего непосредственную опасность для него или окружающих, о существовании которой свидетельствует, в частности, совершение им общественно опасного деяния, содержащего совокупность объективных признаков преступления²⁴⁹.

Разумеется, эти решения Конституционного Суда РФ презентуют далеко не все права, обязанности и интересы, которые образуют правовой статус лица, совершившего общественного опасное деяние, в рамках уголовного правоотношения. К разряду конституционно установленных следует отнести и непосредственно зафиксированные в учредительном документе страны такие права, как:

– право считаться невиновным, пока виновность не будет доказана в установленном порядке вступившим в силу приговором суда (ч. 1 ст. 49);

– право на толкование всех неустранимых сомнений в виновности в пользу лица, совершившего преступления (ч. 3 ст. 49);

– право не быть судимым дважды за одно и то же преступление (ч. 1 ст. 50);

– право на применение для оценки преступления только действующего закона, с учетом правил обратной силы (ст. 54);

– право граждан не быть выданным иностранному государству, право иностранных граждан на получение политического убежища (ст. 61, 63);

– право на обращение в межгосударственные органы по защите прав и свобод (ч. 3 ст. 46).

В целом надо признать, что уголовно-правовой статус лица, совершившего преступление, урегулирован в Конституции РФ достаточно полно. При этом обращают на себя внимание два обстоятельства: во-первых, в отличие от статуса государства, статус лица, совершившего преступление, именно в тексте самой Конституции РФ представлен более непосредственно, он не столько выводится из Конституции, сколько закрепляется в ней; и во-вторых, в отличие от статуса государства, здесь в большей степени фиксируются права лица, совершившего преступление, нежели его обязательства.

Глава 3.
КОНКРЕТИЗАЦИЯ КОНСТИТУЦИОННЫХ ТРЕБОВАНИЙ К ПРОТИВОПРАВНОСТИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

§ 1. Неправомерность деяния как конституционный критерий криминализации и признак преступления

Противоправность, несмотря на то что сам этот термин не используется в нормативной дефиниции ч. 1 ст. 14 УК РФ, всеми специалистами в области уголовного права однозначно признается одним из признаков преступления. Вместе с тем содержание этого признака, его место в системе признаков преступления, правовое и социальное значение продолжают вызывать острые дискуссии²⁵⁰, значение которых в действительности выходит далеко за пределы интеллектуальных упражнений теоретиков права и имеет прямое отношение к нормативной практике криминализации и судебной проверке соблюдения ее конституционных стандартов.

Отношение к признаку противоправности преступления в нашей науке развивалось через ряд последовательных диалектических отрицаний и имеет выраженный исторический контекст. К настоящему времени оформился корпус основных дискуссионных вопросов учения о противоправности, решение которых создает самые различные теоретические концепции, в которых, к сожалению, конституционные аспекты интерпретации этого признака практически не рассматриваются.

Обзор научной литературы позволяет выявить два направления в дискуссии о противоправности: первое связано с нормативным пониманием противоправности как предусмотренности преступления в уголовном законе, второе — с теоретическим представлением о противоправности как особой направленности преступного деяния.

Каждое из них заслуживает в рамках настоящей работы некоторого анализа. Для уяснения исходных параметров последующего изложения полагаем необходимым сделать несколько предварительных оговорок:

– во-первых, далее мы будем по преимуществу рассуждать о тех преступлениях, которые не подверглись конституционной дисквалификации, то есть о деяниях, криминализация которых проведена законодателем с соблюдением конституционных критериев и стандартов²⁵¹, или иначе о правомерно криминализированных деяниях, поскольку неконституционная криминализация всегда означает нарушение тех или иных прав человека и вместе с тем превышение или злоупотребление правомочиями со стороны государства, которые должны исследоваться самостоятельно;

– во-вторых, мы будем использовать термин «неправомерность», который нельзя отнести к числу устоявшихся в уголовно-правовой доктрине, но который представляется необходимым для того, чтобы, с одной стороны, различать несовпадающие оттенки традиционных понятий «противоправность» и «уголовная противоправность», а с другой стороны, чтобы интегрировать рассуждения о противоправности и злоупотреблении правом, которое некоторыми специалистами не признается в качестве правонарушающего поведения.

Противоправность как предусмотренность в законе

Это направление в понимании признака противоправности содержательно восходит к требованиям принципа законности nullum crimen sine lege, а его активная разработка исторически была связана с нормативным запретом применения уголовного закона по аналогии в УК РСФСР 1960 г. Отсюда широко распространенная, хотя в современных условиях и малосодержательная, на наш взгляд, дискуссия о соотношении противоправности и общественной опасности и значимости этих признаков в определении понятия преступления²⁵². Думается, что расстановка акцентов в данном случае занятие малопродуктивное, а сама дискуссия имеет в большей степени идеологическое, нежели собственно уголовно-правовое значение.

В содержательном отношении важнее заметить, что противоправность как предусмотренность деяния уголовным законом в аспекте упомянутого принципа законности включает в себя три компонента, имеющих различное отношение к непосредственной дефиниции преступления:

– Во-первых, противоправность означает, что преступление должно быть описано в законе. Юридической основой такого тезиса выступают ч. 2 ст. 54 и п. «о» ст. 71 Конституции РФ, корреспондирующие им предписания ст. 7 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ч. 1 ст. 1 и ст. 3 УК РФ. Это направление в исследовании противоправности имеет прочную эмпирическую основу в проверочной практике Конституционного Суда РФ в части, посвященной требованиям, предъявляемым к качеству уголовного закона, его определенности и предсказуемости. В этом отношении противоправность имеет малое касательство собственно к теме преступления и должна рассматриваться как часть учения об уголовном законе, источниках уголовного права, пределах судебного толкования уголовного закона, отграничении толкования от применения закона по аналогии.

– Во-вторых, противоправность как предусмотренность предполагает, что каждое преступление должно быть описано в законе определенным образом, а именно так, чтобы и гражданин, и правоприменитель имели четкое представление о признаках, позволяющих отграничить преступление от иных правонарушений и правомерных деяний. Конституционный Суд РФ высказался на этот счет вполне определенно: «Уголовная ответственность может считаться законно установленной лишь при условии, что уголовный закон ясно и четко определяет признаки преступления, отграничивая его от иных противоправных и тем более от законных деяний»²⁵³. Этот аспект противоправности восходит к конституционным требованиям качества и доступности уголовного закона, однако в более практическом, прикладном аспекте его действия, и связан с проблематикой конструирования составов преступлений²⁵⁴. Соответствие деяния нормативно зафиксированному составу преступления выступает одним из важнейших условий реализации уголовной ответственности за него. Однако такое «соответствие закону» в традиционном понимании нашей науки составляет компонент учения не о преступлении как таковом, а о квалификации деяния как преступления²⁵⁵.

– В-третьих, противоправность преступления предполагает его запрещенность под угрозой применения уголовного наказания, что позволяет некоторым специалистам ставить знак равенства между противоправностью и наказуемостью. Здесь следует акцентировать внимание на двух моментах.

Прежде всего противоправность как наказуемость не предполагает необходимости реального применения наказания, в связи с чем в этом аспекте она рассматривается как возможное, но не обязательное последствие преступления, а не как его признак²⁵⁶, а реализация предусмотренных законом норм, направленных на освобождение от наказания и ответственности, не исключает того, что соответствующее преступление утрачивает свойства противоправного и запрещенного деяния²⁵⁷. На этом основана и конституционная концепция освобождения от ответственности, признающая все основания такого освобождения нереабилитирующими²⁵⁸.

Второй момент — более важный, как представляется. В соответствии с ним преступление должно быть по закону обложено именно уголовным наказанием. Вопросы, связанные с уголовным наказанием и его конституционными основаниями, будут рассмотрены нами в последующей главе. Здесь же отметим, что теория и практика исходят из принципиально возможного несовпадения двух феноменов: «уголовное наказание» и «наказание, предусмотренное в уголовном законе». В связи с чем было бы ошибкой считать преступлением деяние, которое хотя и описано в уголовном кодексе, но влечет, согласно его положениям, применение неуголовных санкций. Такая ситуация имела место в УК РСФСР 1960 г., в котором, в частности, ст. 239 «Неисполнение приказа» предусматривала, что неисполнение приказа начальника (совершенное при отсутствии признаков, указанных в п. «а» ст. 238 УК РСФСР), совершенное при наличии смягчающих обстоятельств, влечет применение правил Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР. Гораздо сложнее вопрос о том, можно ли считать преступлением деяние, которое влечет применение уголовных по сути своей санкций, но предусмотрено не уголовным, а иным законом. В современной практике этот вопрос непосредственно связан с упоминавшимся уже понятием «уголовной сферы», выработанным решениями Европейского суда по правам человека, и основанной на них международно-правовой обязанностью государств обеспечить надлежащую защиту права обвиняемого на справедливый суд, если ему предъявлено «уголовное обвинение». С позиций учения об «уголовной сфере», «уголовного обвинения» нет принципиальных различий в наказании за преступления и некоторые административные правонарушения. Однако на этой основе нельзя делать вывод о том, что единство «уголовной наказуемости» уравнивает преступление с иными деяниями, составляющими материально-правовую основу «уголовного обвинения», поскольку наказуемость не является единственным признаком преступления, а вопросы разграничения преступлений и иных правонарушений должны решаться с учетом иных критериев и признаков, в частности, с учетом представлений об общественной опасности.

Таким образом, учение о противоправности преступления как его предусмотренности в уголовном законе под угрозой применения уголовного наказания (именуемая часто специфическим термином «уголовная противоправность»), составляя важную часть общей теории уголовного права, имеет малое отношение к характеристике собственно признаков преступления. Это учение не раскрывает сущностных свойств преступления, его природу. Оно в большей степени ориентировано на разработку надлежащей нормативной инфраструктуры противодействия преступлениям и обеспечение гарантий прав личности в ее взаимоотношениях с государством в сфере регулирования уголовно-правовых отношений. Разработка этого аспекта противоправности связана с конструированием уголовно-правового запрета (в его диспозитивной и санкционной части), квалификацией преступлений судом на основании закона и обеспечением права человека на справедливый суд и защиту от уголовного обвинения. Но противоправность преступления как его предусмотренность в законе не характеризует само преступление как правонарушение, как деяние, противное установленному правопорядку, она отражает лишь законный, соответствующий праву порядок установления ответственности за него. Такое понимание противоправности в целом восходит еще к учению Н. С. Таганцева, который, развивая идеи Биндинга, писал: «Всякий закон уголовный содержит в себе описание преступного деяния (диспозитивная часть) и назначенное за него наказание (санкция), но описание логически не может быть нарушено; напротив того, для применения закона уголовного безусловно необходимо, чтобы учиненное было юридически тождественно с диспозицией закона, с его определением»; «закон, который нарушается, логически в идее и даже фактически по времени (обыкновенно, хотя и не всегда) должен предшествовать закону, по коему наказывается нарушитель»²⁵⁹. В содержательном плане то, что рассмотрено здесь в качестве «уголовной противоправности», тождественно «правомерности установления уголовно-правового запрета».

Противоправность как направленность преступления

Принципиально иной вектор рассуждений задает трактовка противоправности как направленности преступления. В отличие от рассмотренного выше, он дает представление о преступлении как о деянии, нарушающем право (правопорядок), а потому имеет прямое отношение к раскрытию сущности преступления, его имманентных свойств, значимых для решения базовых проблем криминализации общественно опасных деяний. Не различать аспекты противоправности методологически не верно. Совершенно прав Г. П. Новоселов, когда пишет: «Нельзя объединять в рамках одного и того же понятия противоправности две исключающие друг друга характеристики преступления: несоответствие деяния нормам права (или, как ранее говорилось, правопорядку в целом) и соответствие деяния уголовному закону»²⁶⁰.

Учение о противоправности как направленности преступления против существующего правопорядка в содержательной части также не является однородным. Оно распадается на два направления, имеющих различное отношение к теме нашей работы.

Первое, вполне очевидное, направление исследования противоправности предполагает обращение к сложному комплексу вопросов, составляющих широкую дискуссию об объекте преступления. Здесь противоправность восходит к нормативистской (нормативной) теории объекта преступления, в соответствии с которой таковым признавалась норма права (писаного или неписаного²⁶¹). Ее вариацией следует признать взгляд на объект преступления как на право (общее или частное)²⁶², а современной версией — признание объектом преступления правоотношений²⁶³. При всей безусловной познавательной значимости этой дискуссии позволим себе оставить ее детальный анализ за пределами монографии, поскольку его результаты в конечном итоге имеют своим назначением определить круг объектов, посягательство на которые стоит признавать преступлениями. Напомним лишь один значимый момент, связанный с пониманием сферы преступного в практике Европейского суда по правам человека. Обращаясь в известном деле «Энгель против Нидерландов» к разработке критериев понимания «уголовной сферы», Суд констатировал в п. 82 постановления: «Когда военнослужащий обвиняется в каком-либо действии или бездействии, противоречащем правовой норме, регулирующей деятельность вооруженных сил, государство в принципе может применить против него дисциплинарное, а не уголовное право»²⁶⁴. Развивая этот тезис, следует признать, что характер правовой нормы, предписание которой нарушено лицом, имеет значение для отнесения случаев ее нарушения к преступлениям или к иным правонарушениям. Только нарушение нормы, имеющей общий характер, распространяющей своей действие на всех граждан, но не локального нормативного акта, может претендовать на статус преступного.

Второе направление в исследовании противоправности как направленности в контексте нашей работы представляет больший интерес и предполагает анализ не внешней ориентации преступного деяния, а его внутренних свойств, его юридической характеристики, которая служит предпосылкой к криминализации. О значимости этого аспекта в познании противоправности писал А. Э. Жалинский (хотя его призыв к активизации исследований остался по большей части неуслышанным в науке): «Здесь принимается подход к признаку противоправности преступления как к фактической и нормативно-правовой оценке деяния, выраженной в решении законодателя о том, что некоторое строго определенное в границах и по содержанию и структуре деяние запрещается уголовным законом с учетом того, что его совершение противоречит прежде всего Конституции РФ, а также и иным законам либо нормативным правовым актам, к ним приравненным»²⁶⁵.

Именно в рамках этого направления имеет смысл говорить о неправомерности деяния, подлежащего криминализации, в известной степени противопоставляя неправомерность рассмотренным выше противоправной направленности деяния и правомерности установления ответственности за его совершение. При этом вслед за А. Э. Жалинским надо почеркнуть, что слово «деяние» в рассматриваемом контексте не равно «преступлению», это именно деяние как сознательно-волевой поступок человека, который еще только может быть с учетом иных критериев признан на законодательном уровне преступлением.

Неправомерность деяния предшествует его криминализации и выступает одним из непременных условий криминализации. Неправомерные деяния могут обладать различными показателями общественной опасности, быть направленными против различных правовых благ и отношений, совершаться с различной виновностью, могут требовать в силу принципа соразмерности различных мер правового воздействия к субъектам неправомерного поведения. Только часть неправомерных деяний оценивается законодателем в качестве преступлений. Но неправомерность — базовый, исходный признак любого преступления, лежащий в основе принятия решения о криминализации.

С точки зрения конституционных начал регулирования ответственности вообще и уголовной ответственности в частности требование неправомерности деяния как условия (или критерия) криминализации означает прежде всего недопустимость признания на уровне закона преступлением деяния правомерного. Согласно ст. 18 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими; в соответствии с ч. 3 ст. 17, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц; а согласно ч. 2 ст. 54, никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Отсюда, как отмечают специалисты, «имплицитно закрепленная в Конституции РФ (прежде всего в ст. 2, 17 и 18) сводная установка должного предполагает исключительно такое развитие и законодательное оформление российского позитивного права, которые оптимизировали бы возможности надлежащего пользования основными правами и свободами человека и гражданина, выполнения конституционных обязанностей»²⁶⁶.

Отмеченные конституционные положения лежат в основе определения правомерного поведения, под которым справедливо понимать поведение личности, «выражающееся в ее взаимоотношениях с другими субъектами, ограниченное их правами и свободами, которое не противоречит (соответствует) позитивному праву либо складывающимся общественным отношениям (в случаях, когда они являются источником права), признаваемым справедливыми в конкретном обществе в определенное время»²⁶⁷.

Реализация человеком его прав и свобод, когда это происходит в пределах самого права, в соответствии с целями и смыслом этого права, с соблюдением в необходимых случаях порядком его реализации, ни при каких обстоятельствах не может рассматриваться в качестве предосудительного с юридической точки зрения поведения. При этом важно, что такое правомерное поведение всегда объективно ограничено правами и свободами иных лиц, которые не могут быть ущемлены в процессе правомерной деятельности субъекта. А потому, если правомерное осуществление одним лицом своих прав и свобод влечет неблагоприятные последствия для прав и свобод иных лиц, закон может допускать применение определенных санкций, направленных на восстановление общего баланса прав и свобод. Однако эти санкции в любом случае не могут расцениваться как ответственность за неправомерное поведение²⁶⁸.

В сфере уголовного права, пожалуй, впервые вопрос об ответственности за осуществление правомерных деяний был поставлен перед Конституционным Судом РФ в 1995 г. в связи с запросом о проверке положений ст. 64 УК РСФСР, предусматривающих ответственность за измену Родине в форме бегства за границу. Тогда Суд четко констатировал: «Правомерное осуществление гражданином своих конституционных прав и свобод не может рассматриваться как нанесение ущерба суверенитету Российской Федерации, обороне страны и безопасности государства и влечь для него неблагоприятные правовые последствия, в частности в форме уголовной ответственности за государственную измену (измену Родине)… Ограничения права свободно выезжать за пределы Российской Федерации, как и любого иного конституционного права, допустимы в строго определенных статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации целях. Эти ограничения не могут толковаться расширительно и не должны приводить к умалению других гражданских, политических и иных прав, гарантированных гражданам Конституцией и законами Российской Федерации, и влечь уголовную ответственность за бегство за границу и отказ возвратиться из-за границы»²⁶⁹.

В последующем Конституционному Суду не раз приходилось обращаться к вопросу о конституционности уголовно-правовых предписаний в связи с криминализацией правомерных или предполагаемо правомерных (с точки зрения заявителей) действий. Обобщение практики позволяет выделить здесь несколько значимых конституционных правил.

1. В ситуации неопределенности и противоречивости правового регулирования, когда одно и то же действие может расцениваться либо как правомерное, либо как противоправное, для целей привлечения к уголовной ответственности действие должно оцениваться как правомерное.

Соответствующее правило вытекает из постановления Конституционного Суда РФ по делу Н. В. Урюпиной в связи с проверкой конституционности положений ст. 222 УК РФ в части установления ответственности за продажу холодного оружия, представляющего предмет культурного наследия. Суд, в частности, указал: осуществляя правовое регулирование в сфере оборота оружия, в том числе определяя основания уголовной ответственности за правонарушения в этой сфере, федеральный законодатель обязан — исходя из предназначения того или иного вида оружия, его исторической или иной культурной ценности и значимости — учитывать и правомочия собственников оружия соответствующего вида по владению, пользованию и распоряжению им, с тем чтобы на основе принципов правовой определенности, равенства, справедливости, выступающих конституционным критерием оценки законодательного регулирования