Е. А. Фролова

Рациональные основания права:
классика и современность

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Ф91

Автор:
Фролова Е. А., доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

Рецензенты:
Жуков В. Н., доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;
Корнев В. Н., доктор юридических наук, профессор, проректор по научной работе Российского государственного университета правосудия, заведующий кафедрой конституционного права имени Н. В. Витрука.

Монография посвящена актуальным проблемам философии права, общей теории права, методологии юридической науки. В работе широко привлекается материал из мировой и отечественной истории политико-правовой мысли. Представлен анализ вопросов понимания природы и типологии права, логики правовой науки, соотношения энциклопедии, теории и философии права; нормы права, правового сознания и идеала.

Большое внимание уделено разграничению правовых концепций и обоснованию методологического плюрализма в области политико-правовых исследований.

Книга основана на первоисточниках. Адресована юристам, философам, социологам, историкам и всем, кто интересуется теоретическими проблемами права и государства.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Фролова Е. А., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ПРЕДИСЛОВИЕ

Проблемы философии, теории, социологии праава всегда волновали человечество. Так, для античного мира характерным было исследование природы человека, его отношений с внешним миром, форм государства; центральная тема Средневековья — соотношение церкви и общества; политико-правовая идеология Нового времени определялась возвращением к идеям Античности на иных методологических основах (рационализм); в теориях государства и права XIX века господствовал юридический позитивизм, начиная с этого времени принципиальное значение получил вопрос соотношения права и морали. В XX–XXI вв. на первый план политико-правовых исследований выходят проблемы построения правового и социального государства, развитые и прокомментированные представителями разных правовых школ и направлений общественной мысли. Политико-правовая идеология каждой исторической эпохи имеет свои особенности, но решает (и должна решать) их сообразно с обстоятельствами своего времени. В условиях преодоления одномерного мышления повышается интерес к наукам, формирующим парадигмы юридического мышления: философии права, теории государства и права, истории политических и правовых учений, социологии права. Многие теоретики и философы права справедливо обращают внимание на необходимость плюрализма в исследованиях социальной материи. Теоретико-правовые науки, как науки социальные, по своей сути диалогичны — построения методологических рядов в праве специалисты видят по-разному, соотношение логического, нормативного, социального, психологического и других срезов права представляется также неоднозначным. Данная книга — один из вариантов осмысления и оценки политико-правовых доктрин, попытка приложения масштабов классических учений к современным проблемам права, общества и государства.

Глава I.
ЛОГИКА И МЕТОДОЛОГИЯ НАУЧНОГО ПОЗНАНИЯ. ЛОГИКА ПРАВОВОЙ НАУКИ

В системе социальных наук к правовым относят науки, имеющие своим предметом право, однако в узком смысле наукой о праве называют ту из них, в рамках которой исследуются правовые явления с помощью юридического метода, прежде всего, речь идет о фундаментальных правовых науках¹. Предмет их исследований — правовой порядок, задача — определить, каким образом следует понимать объективное право. «Понимание» означает рассмотрение права в системе ценностных координат, т. е. как явления культуры (для философии права) и как социального феномена в процессе реализации права (для теории и социологии права). Наука о праве формирует юридическое мышление и дает понимание предмета; исследуя категории «юридический факт», «норма права», она раскрывает объективный смысл права — долженствование: юридические факты трактуются через призму должного, в объективном значении, как правовые нормы. Большой вклад в разработку логики правовой науки внесен немецкими правоведами на рубеже XIX–XX вв. Так, Радбрух справедливо полагал, что по своему предмету наука о праве — это наука о сущем, а по методу исследования — нормативная наука (при этом следует помнить, что в конечном итоге она как наука, относящаяся к области культуры, является наукой о сущем².

Нацеленность на реализацию идеальных представлений о праве ставит перед правовой наукой двойную задачу: во-первых, обработать материал в категориальном смысле (раскрыть явления права через понятия нормы права, субъективных прав, юридических обязанностей, юридической ответственности); во-вторых, телеологически обработать правовой материал — показать право как политику реализации идеи права³. Согласно позиции Радбруха, правовая наука характеризуется тремя основными чертами: 1) формирует понимание предмета; 2) индивидуализирует политико-правовые явления; 3) относится к гуманитарным (ценностным) наукам. Именно поэтому она обладает культурной ценностью и дает понимание правовым понятиям.

Правовая наука, как наука в области культуры, по своему характеру выступает индивидуализирующей наукой: несмотря на то что норма права обладает общим характером, объектом исследования науки о праве является правовой порядок и связанные с ним законы, представляющие историческую и потому индивидуальную систему. Вместе с тем в социальных науках для упорядочения многообразного фактического материала имеется критерий — отнесение данного явления к ценности. Предмет исследования наук культурной сферы изменяем: любая переоценка ценностей влечет за собой смену предметов, которые относятся к этим ценностям. В каждой эпохе меняется разграничение между исторически значимыми фактами и просто устаревшими, поэтому нет ничего удивительного в том, что на каждом историческом отрезке создается своя наука о праве с ориентиром на общественные идеалы своего времени. Отличие изменчивости предмета науки о праве от изменчивости предмета исторической науки заключается в том, что в первом случае изменение осуществляется быстро («Три слова правки законодателя — и целые библиотеки превращаются в макулатуру», — отмечал Кирхман), а во втором случае — в процессе более или менее продолжительного исторического развития⁴.

Логика представляет собой науку о законах, формах, приемах познания внешнего мира на уровне абстрактного мышления и проявляется в следующих значениях: 1) изучает закономерности в развитии явлений окружающего мира (объективная логика); 2) исследует закономерности в развитии мыслей человека (субъективная логика); 3) как наука о мышлении, изучает формы развития знания, приемы и методы познания. Логика выполняет в научном познании несколько функций, среди которых особое значение имеет методология — учение о методе. В науке различают две стороны: дескриптивную (описывающую) и прескриптивную (предписывающую). Мировоззрение относится к дескриптивной, методология — к прескриптивной стороне науки. Мировоззрение определяют как систему взглядов на природу, общество, познание. Оно включает в себя принципы (знания о наиболее общих связях и свойствах познания и реальности), законы (знания о связях в познании и в объективной действительности в рамках предметной области отдельных наук), категории. Принципы методологии следует отличать от мировоззренческих принципов. Методологические принципы — это наиболее общие предписания, определяющие необходимый процесс познания и практическую деятельность.

Термин «метод» в научной литературе употребляется в двух значениях: во-первых, методом называют систему нематериальных средств познания действительности (методологию в целом); во-вторых, метод рассматривается в качестве элемента методологии, как способ познавательной деятельности, заключающий в себе последовательность операций для достижения желаемого результата. Приемы, как элементы методологии и части метода, представляют собой относительно несложные способы познавательной деятельности, направленной на достижение поставленных задач. Принципы, методы, приемы в познании не находятся между собой в абсолютных границах (простые методы можно считать приемами познавательной деятельности и наоборот)⁵.

Формальная логика — это наука о формах мышления, о формально-логических законах и других отношениях между мыслями по их логическим формам. Она изучает связи между мыслями, зависящие от смысла логических терминов. Данные связи существуют независимо от того, знаем мы о них или нет. Связи между мыслями по формам, при которых истинность одних из них обуславливает истинность других, называется формально-логическими законами. Основными методологическими принципами (законами) формальной логики являются следующие:

Принцип (закон) тождества, который устанавливает требование определенности мышления (рассуждая, мы должны употреблять термин в одном и том же смысле; в случае его изменения мы должны это оговорить).

Принцип (закон) непротиворечия содержит требование последовательности в мышлении (запрещает одновременно одно и то же утверждать и отрицать).

Принцип (закон) исключенного третьего требует не отвергать одновременно высказывание и его отрицание (уточнив понятия, мы можем сказать о двух суждениях, одно из которых является отрицанием другого, что одно из них обязательно истинно, то есть третьего не дано).

Принцип (закон) достаточного основания требует, чтобы всякое утверждение было обосновано (оснований должно быть достаточно для выведения из них рассматриваемого утверждения; если данное требование не выполняется, то утверждение оказывается необоснованным, то есть голословным).

Мышление, осуществляемое согласно требованиям логики, называют правильным. Формальная логика, как наука о правильном мышлении, изучает алогизмы — типичные ошибки, совершаемые в процессе мышления.

Формальная логика — одна из самых древних наук. Она разрабатывалась в VI–V вв. до н.э. в Древней Греции; позднее распространилась в Западной и Восточной Европе, на Ближнем Востоке. Немного позднее элементы формальной логики возникли в Древней Индии и получили развитие в Китае, Японии, Монголии и других странах. Первоначально логические приемы формировались в связи с запросами практики судопроизводства и ораторского искусства. Судебные прения и политические дискуссии являлись характерной чертой полисной системы Древней Греции, где судебное решение в большинстве случаев зависело от логической доказательности речи обвиняемого или обвинителя. В связи с этим особое уважение вызывали лица, готовившие речи участникам судебных разбирательств. Известных ораторов избирали на почетные государственные должности. В ходе дискуссий мнения участников разделялись, что породило необходимость разработки логических норм рассуждений, которые являлись бы критерием оценки речей выступающих лиц и объединяли бы мнения присутствующих. В Древней Греции логику разрабатывали Парменид, Зенон из Элеи, Демокрит, Сократ, Платон, Плотин и др. Основателем науки логики считается Аристотель, впервые систематизировавший логические формы. После Аристотеля логику разрабатывали стоики. В Риме большой вклад в логическую терминологию внесли М. Т. Цицерон и М. Ф. Квинтилиан. Особое значение логические формы приобретают в эпоху средневековья (схоластика). Расцвет логики относят к XIV веку и связывают с именами У. Оккама, Альберта Саксонского и др. В XVII веке развитие опытного естествознания и математики поставило вопрос о прикладной роли формальной логики. В Новое время исследования в науке логики были связаны, прежде всего, с работами Ф. Бэкона («Новый Органон») и Дж. Ст. Милля («Логика»), в которых отстаивался индуктивный метод познания (метод установления причинных связей между явлениями). В XX веке широкое распространение получили методы символической (математической) логики, высказанные еще Г. В. Лейбницем в конце XVII — начале XVIII века.

Наибольший вклад в понимание формальной логики был внесен И. Кантом и его школой. До Канта в логике господствовали идеи Х. Вольфа и Х. Томазия. Кант усилил формалистический характер логики. Согласно его пониманию, логика является учением о необходимых законах рассудка и разума, т. е. о формах мышления. В его философии различалось понимание рассудка (способность создавать понятия) и разума (способность производить умозаключения). Как наука, имеющая дело с мышлением, логика образует основание для других наук; свои правила она заимствует не из опыта, а из разума человека, поэтому наука логики — рациональная наука. В познании Кант различал форму и содержание. Познание является необходимым условием логической формы знаний, следовательно, логика должна иметь дело с ясными представлениями. Предмет логики составляют правила мышления в понятиях, суждениях, умозаключениях. В зависимости от источника знания они формируются либо на основе внешних чувств (воззрения, наглядные представления), либо — рассудка (понятия). Знание, по Канту, в логическом смысле совершенно, если: оно имеет всеобщий характер (по своей количественной стороне); имеет объективную ясность (по своей качественной стороне); обладает объективной истинностью (по категории отношения); носит характер объективной достоверности (по своей модальности). Каждое логическое качество Кант разбирает отдельно⁶. Для проверки истинности умозаключений он выделяет три основоположения: а) положение противоречия и тождества; б) положение достоверного основания, которым проверяется действительность познания в действительных (ассерторических) суждениях; в) положение исключенного третьего, служащее основанием необходимости познания в аподиктических познаниях. Эти положения в логике кантовской школы получили статус законов мышления и сделались принадлежностью логических правил формальной логики. Данные принципы были известны до Канта (принципы противоречия и исключенного третьего высказаны Аристотелем; положение тождества — Вольфом; принцип достаточного основания — Лейбницем), однако только Кант соединил эти принципы и обозначил их в качестве законов логики⁷. Качественная сторона познания заключается в ясности, основательности, систематической связанности всех элементов познания между собой, что достигается с помощью признаков⁸. Научное познание выстраивается по определенному методу; Кант выделял три степени познания: мнение, веру, знание. Мнение — это предположение по не вполне достаточным основаниям. Вера представляет собой предположение на основании объективно недостаточном, но достаточном субъективно, относящееся к предметам, которые не подлежат ни знанию, ни мнению, но относительно которых можно быть уверенным, что в них нет противоречия. Знание образует собой предположение на совершенно достаточных субъективных и объективных основаниях. Знание предполагает достоверность эмпирическую или рациональную, то есть опирается на опыт (аподиктическое знание — носит характер необходимости) или разум (ассерторическое знание — обладает характером действительности)⁹.

Диалектическая логика также имеет древнюю историю; ее идеи восходят к древневосточной и античной философии. Основные категории диалектической логики возникли в греческой философии в VI–V вв. до н. э., однако не создали самостоятельной науки. Большой вклад в понимание природы диалектической логики внесли И. Г. Фихте, Ф. В. Й. Шеллинг, Г. В. Ф. Гегель. Учение Гегеля об Абсолютной Идее — доктрина объективного идеализма. Диалектическую логику на материалистической основе разрабатывали К. Маркс, Ф. Энгельс, В. И. Ленин. В рамках диалектической логики разработан ряд методологических принципов (конкретности, объективности и др.) и методов познания (восхождение от абстрактного к конкретному, закон отрицания отрицания, единства и борьбы противоположностей).

В основе науки логики лежат понятия, суждения, умозаключения.

Понятие — это общее или рефлективное представление (понятия бывают эмпирические и чистые, a priori и a posteriori и образуемые через сравнивание, рефлексию и абстрагирование).

Суждение — определение единства сознания разных представлений (по форме выделяют суждения: качества (утверждения, отрицания, бесконечные); количества (общие, частные, единичные), отношения (категорические, условные, разрешительные), модальности (проблематические — возможные, ассерторические — действительные, аподиктические — необходимые).

Основоположения (принципы), по учению Канта, — это суждения a priori, которые служат основанием для доказательства, но сами не доказываются; среди их видов выделяются постулаты (требования).

Умозаключения представляют собой действия разума, с помощью которых одно суждение выводится из другого. Бывают посредственные умозаключения (умозаключения разума — категорические, условные, разделительные, и силы суждения — идут от частных суждений к общим/ индукция и аналогия) и непосредственные (умозаключения рассудка — различаются по количеству, качеству, отношению, модальности).

Благодаря учению Канта логика выиграла в форме, но, по оценке М. Владиславлева¹⁰, понесла ущерб в своем содержании: практическая часть исчезла из логики. Начиная с Канта, логика вступила на путь формализма. Основоположник критической методологии смотрел на логику как на науку, занимающуюся только формами и правилами мышления, независимо от содержания, к которым они прилагались. По его мнению, логика не должна анализировать практические случаи и, следовательно, не должна иметь прикладной (практической) части в своей структуре.

Методологические вопросы познания предполагают уяснение ряда понятий и их сущностного назначения. Под сущностью науки со времен древнегреческих философов (стоиков) принято понимать систему достоверного знания, относящегося к определенному предмету и изложенного с помощью законов логики (определенной методологии)¹¹. Знание, если оно научно, всегда облекается в определенную форму¹². Кант понимал под наукой всякое учение, если оно образует собой систему — некую совокупность познания, упорядоченную сообразно определенным принципам. Особенностью его подхода явилось утверждение, что «наукой в собственном смысле можно назвать лишь ту, достоверность которой аподиктична; познание, способное иметь лишь эмпирическую достоверность, есть знание лишь в несобственном смысле»¹³.

Большую роль для уяснения предмета науки играет методология. Метод научного познания основывается главным образом на доказательстве (на выведении с помощью умозаключений истинности одного какого-либо положения из ранее установленной истинности другого положения). В силу этого доказательство выступает основным средством соединения разрозненных утверждений в единую научную систему. Образование понятий возможно посредством дедукции (синтетический метод от общего к частному) либо индукции (аналитический метод от частного к общему). Синтетический метод формулирует из наиболее простых истин более сложные; аналитический метод разъединяет более сложные истины на простые¹⁴. Основные законы познания — это законы синтетического единства; определить то, что есть, означает познать предмет. Изучение предмета основывается на соотношении чувственного и интеллектуального, материального и формального факторов. Материю познания нельзя привести только лишь к чистой форме (обязательно останется чувственно данное, не подлежащее формальному исследованию), следовательно, предмет всегда сохраняет в себе значение задачи. Абсолютное определение того, что только еще подлежит определению, имеет для нашего сознания значение границы познания, к которой он приближается, но которой он никогда не достигнет¹⁵.

Большое значение в разработку методологических проблем познания внесли немецкие философы, среди которых особое место занимает Г. Риккерт. Он развил методологию учения И. Канта, определив границы естественнонаучного и исторического методов. С помощью естественнонаучного метода, согласно его теории, образуются общие понятия (этот метод отождествляет границы познания с границами опыта); исторический метод имеет дело с конкретной действительностью и образует понятия по принципу «ценности». Задача естественнонаучного познания — установление закономерной связи фактов между собой, это познание состоит в изображении объективной картины эмпирического бытия. Задача исторической науки заключается в установлении внутренней закономерности конкретных и общих явлений с точки зрения телеологии. Предметы и явления истории группируются сообразно с критерием ценности¹⁶. Согласно подходу Риккерта, момент «отнесения к ценностям» выступает не только эмпирическим фактом, подлежащим анализу, но и гносеологическим моментом, стоящим вне опыта и обуславливающим возможность мышления по нормативным категориям. Таким образом, мышление по ценностному принципу объективно, а, следовательно, объективны и те категории и отношения, которые опираются на аксиологический подход.

Теория немецкого философа критиковалась по ряду оснований. Прежде всего, отмечалось, что восхождение к общим понятиям не составляет цель науки (как полагал Риккерт); оно является только средством изучения внутренних отношений действительности: таким аналитическим способом наука изучает все стороны деятельности человека. Далее, критически оценивалось противопоставление разума опыту: ошибочно полагать, что общие и формальные истины отличаются необходимым характером, который отсутствует в истинах частных и эмпирических¹⁷. Любой факт и их связь являются необходимыми для нашего сознания — это относится в равной степени как к общему понятию, так и к единичному факту; данное положение подтверждает единство бытия и сознания, действительности и разума. Категория «необходимость» не является свойством только лишь априорного мышления; она присуща любому мышлению; именно фактом «внутренней необходимости» мысли обеспечиваются достоверность и объективность эмпирического знания. Поэтому, утверждали оппоненты Риккерта, эмпиризм не чужд гносеологии (эмпирическое познание отличается от трансцендентальной гносеологии тем, что оно не знает общих и обязательных форм мысли, кроме своего опытного содержания)¹⁸. Категории «возможности», «необходимости», «долженствования» должны пониматься как подчиненные понятию бытия, и только в этом смысле они подлежат изучению.

Один из основных вопросов процесса познания — проблема разграничения социально-научного и естественнонаучного знания. В рамках естественнонаучного исследования все явления следует изучать как происходящие с необходимостью, где высшим принципом являются законы природы. Дисциплины научной философии анализируют то, что должно быть, и потому для них основной принцип — нормы как общеобязательные правила теоретического мышления (логика), практической деятельности (этика), творчества (эстетика). Общей для всех естественных наук является категория естественной необходимости; объединяющая категория для дисциплин научной философии проявляется в сознании должного¹⁹. Формально должное в познавательном ряду часто смешивают с естественнонаучным знанием. С одной стороны, формально должное бессодержательно, а, следовательно, оно может мыслиться самостоятельно, в отвлечении. С другой стороны, познавательно должное осуществляется в психике человека, и потому оно подчинено, наряду с другими процессами мышления, причинности на уровне психики. Однако содержание естественнонаучного познания заключается в определении необходимого, и сам логический процесс мышления (как психического явления) тоже подчиняется естественной необходимости. Так происходит смешение формально должного в познавательном отношении (то, чему человек должен следовать в процессе познания для получения истинных знаний) с содержанием естественнонаучного познания, совершающегося с естественной необходимостью, происходит отождествление категории должного с категорией необходимого²⁰. Б. А. Кистяковский доказывал необходимость разграничения логических норм, которым необходимо следовать для выявления научных истин, от психологических законов, которым подчиняется мышление человека. В любом обществе, замечал правовед, всегда можно встретить людей (так называемых «учительских натур»), для которых важнее распространять достоверные научные истины, чем добывать новые; или тех лиц, которым важнее эстетическая сторона в познании, чем его логическая структура и формальная последовательность. Последние стремятся к целостности знания, хотя она логическим путем недостижима. Чтобы создать законченный образ, эти лица черпают содержание из личных душевных переживаний, что, как доказывал правовед, является «изменой знанию», поскольку познавательные постулаты подчиняются личным эстетическим запросам. Понятие этически должного утрачивает при этом свою определенность и самостоятельность. Задача научной философии состоит в исследовании должного во всех формах и проявлениях и, прежде всего, в выявлении принципов научной философии. Для выбора и систематизации содержания мышления и выработки научного знания необходимо соблюдать логические формы. В их основе лежит принцип оценки, а основанием для оценок являются не описательные, а общеобязательные нормы — нормы логики, обладающие нормативным характером. Только таким образом, полагал Кистяковский, создается действительно научное знание, основная черта которого — обязательная сила для всех нормально мыслящих людей. Индивидуальное мышление представляет собой единичные комбинации между отдельными частями содержания мышления с точки зрения естественной необходимости; научное мышление имеет всеобщий характер, т. е. общеобязательно для каждого человека. Однако это не означает, что научное мышление носит социальный характер: оно социально лишь настолько, насколько вообще всякое мышление является социальной функцией (знание языка, возможность общения людей и др.). Научное мышление не является коллективным или мышлением большинства, по своей сути оно всегда индивидуально²¹.

Общие формы мышления — суждения и понятия. Понятия, создающиеся естественно-психологическим путем (непроверенные критикой) являются общими представлениями, понятия, образованные логическим путем, — научные понятия. Разница между образованием психологических суждений и логических понятий заключается в том, что научная истина всегда обладает качеством «общезначимости». Кистяковский верно замечал, что психологически верные, согласные с реальностью (и потому истинные) суждения и общие представления еще не создают научного понятия. Для получения научных истин должны быть сформулированы представления об этом предмете в целом: о его свойствах, условиях существования и развития и т. д., то есть необходимо выработать точные и устойчивые понятия (установить факты, имеющие общее значение). Каждый отдельный предмет для научного исследования является единичным экземпляром объекта своего изучения. В этом заключается принципиальное отличие научных истин от высказанных справедливых суждений. Научные истины обладают таким значением, что возникает уверенность — научно установленные факты в отношении конкретного предмета (явления) относятся ко всякому такому предмету (явлению) вообще²². Необходимо признать, что психика человека не имеет в себе границ или руководящих принципов для обобщений — человек может как искать истину, так и заблуждаться, наш психический организм действует не целесообразно, а причинно — подчиняется естественной необходимости. Такое объяснение явлений характерно для принципов естествознания XVII века (Гоббс, Спиноза). В противоположность этому подходу существует принцип целесообразности: когда мы определяем цели с точки зрения своих оценок и считаем целесообразным то, что приводит к осуществлению чего-либо нам ценного.

Правила (нормы) деятельности есть правила или нормы оценок. Человек создает свой особый мир ценностей, независимый от принципов естественной необходимости. Изучением этого мира ценностей занимается наука логики (определяет научную истину и способы ее получения); этика (исследует ценное в практической деятельности и нормы для его получения); эстетика (устанавливает ценное в творчестве и формы его воплощения). Все эти три науки объединяются в научную философию. Логика придает формам мышления значение нормы и признает основной формой логического мышления представления, полученные на основании критериев сходства и различия²³. Представления, созданные на основе четкого установления различия и сходства, имеют логический характер и называются (в отличие от суждений, мнений, общих представлений) понятиями. Для выработки научных понятий, кроме установления сходств и различий, необходимо знать, для какой конкретной (специальной) цели создается данное понятие. Помимо формально-логических признаков научное понятие должно быть построено на ясных методологических основах (например, понятие человека как «машины» подходит для анатомии, человека как «политического животного» — для социологии и психологии, человека как «субъекта права» — для юриспруденции). Так, формальная логика, разрабатывая какой-либо отдел науки, тем самым создает методологию этой науки. От Сократа до XV–XVI вв. «понятие» было единственным орудием науки; к XVI веку начинает вырабатываться новое средство научного мышления — «законы природы». Понятие закона (причинной связи) опирается на высшую трансцендентальную норму — категорию необходимости. Проведенный Кантом анализ установления естественнонаучных законов привел к уяснению значения формальных норм вообще и трансцендентальных категорий, в частности. Естественнонаучный закон стал основанием для образования научных понятий. Категория необходимости присуща причинным соотношениям (естественнонаучным законам). Понятия, которые явились результатом обобщений, опирающихся на установление причинных соотношений, могут быть признаны научными, поскольку они выражают безусловно необходимое: в этом случае закон в естественнонаучном значении и понятие представляют собой одно и то же.

Начиная со второй половины XIX века быстро развиваются гуманитарные науки; перед логикой и методологией встают новые задачи. Появляется множество научных фактов, создаются новые системы, теоретические положения которых часто противостоят друг другу. К концу XIX века в сфере гуманитарных наук наступил период раздумья: возникла необходимость проанализировать уже имеющуюся научную работу, критически оценить методологию различных идейных течений, создать новый порядок. Высшим проявлением процесса самопознания науки в конце XVIII века была «Критика чистого разума» Канта. В конце XIX века потребность выяснить теоретико-познавательные возможности гуманитарных наук заставила вновь обратиться к критической философии немецкого мыслителя. Представители неокантианского движения направили свои усилия на разработку принципов гуманитарно-научного знания, они обратили внимание на сам процесс познания и провели четкое разграничение между нормами как средствами познания и законами познания. Это направление неокантианства называют нормативным или «баденской школой неокантианства», основателями которой являются В. Виндельбанд, Г. Риккерт; среди создателей этого направления выделяют Хр. Зигварта, а также Г. Зиммеля и Г. Еллинека, занимающихся разработкой отдельных частей научной философии. Суммируя их вклад в разработку данных проблем, можно сказать, что в гуманитарных науках необходимо следовать познавательно должному, что означает подчинение процесса научного познания не естественной необходимости, а логическому и методологическому долженствованию. Если в естественных науках процесс познания подчинен долженствованию, а познание (предмет науки) является сферой необходимости, то в гуманитарных науках проявляется деятельность человека, которая исследует и социальные процессы, происходящие с естественной необходимостью, и общественную жизнь людей. Последняя предполагает изучение разного рода норм — промышленно-технических, государственно-правовых, этических и др. Поэтому в гуманитарных науках процесс познания подчинен принципу долженствования, а предмет исследований выступает как норма (принцип долженствования) и принцип необходимости (явления окружающего мира)²⁴.

В конце XIX — начале XX в. социальные науки переживали глубокий кризис, выразившийся в ограниченности предметов научного поиска и разочарованиях в его результатах, следствием чего явилось обращение к другим сферам духовной деятельности. Научный кризис затронул в основном социально-научную область познания; появилось множество противоречивых теорий и систем при отсутствии общего критерия их оценки. В социальной сфере с особой силой проявляется идеологическая направленность теорий, многие мыслители этого времени заявляли о необходимости выбора определенного социального идеала. Доказывая, что объективных истин в социальных науках нет, они утверждали необходимость «групповых», «классовых» истин (идеалы большинства), с убеждением заявляли о «буржуазной» и «пролетарской» науках. Ряд правоведов не соглашались с этим подходом. Кистяковский видел его ошибочность в искусственном перенесении понятий, выработанных в естественных науках (например, причинное объяснение явлений) в социально-научную область. Примерами таких «теоретических» неудач назывались органическая теория общества и экономический материализм. Несмотря на широкое признание идей экономического материализма в последней четверти XIX — начале XX в., в научной среде заявляли (В. Зомбарт), что экономический материализм не создал объективно-научную теорию социального развития, это классовое учение, отстаивающее интересы одной группы лиц, которое не может быть предметом беспристрастного научного знания, а потому вообще не подлежит научным оценкам. Кистяковский замечал: «...Открытия Коперника, Кеплера, Ньютона, Лавуазье и т. д., рассматриваемые как процессы нахождения истины, имеют строго индивидуальный и личный характер. (…) Но сами эти открытия… стали всеобщим научным достоянием. (…). Так же точно и социально-научные произведения Монтескье, Руссо, Конта, Маркса и др. безусловно индивидуальны. Но в них есть много совершенно объективных научных элементов. Последние должны рассматриваться не только как гениальные интуитивные прозрения, но и разрабатываться согласно с общеобязательными приемами логики и методологии»²⁵.

Если кризис в естественнонаучной области XIX века имел скорее гносеологический характер (неясным было понятие естественнонаучного закона), то в области социальных наук дело обстояло иначе: здесь отрицалась сама возможность объективного знания — это был не только гносеологический, но и научный кризис, заключающийся в неуверенности, насколько окажу тся значимы и востребованы исследования в этой сфере. Дело в том, что социальные науки изучают человека как биологический организм, т. е. на уровне причинно-следственных отношений, и как творца культуры, т. е. в качестве причины своих собственных помыслов и действий; одновременно исследуются социальные процессы и явления, создаваемые человеком в духовной сфере (оценки, идеалы), что всегда создавало сложности в разграничении социальной науки и социальной философии²⁶.

Многие правоведы справедливо полагали, что социальные науки могут утвердиться в качестве объективного научного знания только при условии разработки их логической и методологической природы: здесь необходимо не декретировать новые истины, а систематизировать существующие знания. Изучать приемы мышления в социальных науках возможно, если распределять содержание этих наук по основным проблемам методологии, а именно: во-первых, решить вопрос, как образовывать социально-научные понятия (чтобы получить признаки социального явления, необходимо проанализировать понятия индивида, общества, государства, права и др.). Во-вторых, ответить на вопрос, насколько применимо причинное объяснение (характерное для естественных наук) к социальным явлениям. В-третьих, определить значение норм в социальной жизни (уяснить вопросы целей и оценок для различных социальных процессов). Эту триаду логико-теоретических проблем социально-научного знания можно свести к нескольким этапам изучения социальных явлений:

— изучение единичных и неповторимых фактов;

— поиск закономерных связей между социальными явлениями, группировка фактов по их сходству (обобщение фактов с помощью категории общности);

— установление причинных соотношений, объясняющих возникновение, изменение, прекращение социальных явлений с помощью категории необходимости;

— определение роли сознательного воздействия людей на регулирование социальных явлений (применение категории долженствования).

Таким образом, право и государство, как социальные явления, подлежат научному исследованию с помощью категорий общности, необходимости и долженствования. Наличие логических и методологических приемов исследования в социальных науках свидетельствует о научной объективности знаний в этих сферах, а значит, и самостоятельном статусе науки о праве и государстве. Методы социальных наук нацелены на установление социальных законов, которые, как и положения, вырабатываемые естествознанием, аподиктичны (безусловно необходимы) — причинные соотношения рассматриваются этими законами вне времени и пространства. Однако для исследования социальных отношений важны не только суждения о причинно-необходимых соотношениях, обуславливающих общественные явления, но и суждения о справедливости, неотъемлемо присущие человеку. В отличие от категории необходимости (одинаково применима к естественным и социальным явлениям), категория справедливости применяется только к социальным явлениям²⁷. Каждое общественное явление можно оценивать с нравственной точки зрения, то есть рассматривать его через призму справедливых или несправедливых его результатов. Одни и те же социальные отношения можно исследовать двумя способами, которые одинаково логичны и важны: 1) с помощью суждений о добре и зле; 2) с помощью суждений о причине и действии. Оба вида этих суждений заключают в себе истину и необходимы для понимания социальных отношений, т. е. обладают характером неотъемлемости и общеобязательности.

В научной литературе распространено мнение, что нравственные представления субъективны и потому не могут выступать предметом науки. Так, согласно взглядам некоторых социологов-позитивистов, идеи справедливости как таковой нет; существуют только единичные, конкретные, субъективные сознания лиц, в соответствии с которыми выстраиваются ситуационные оценки о добре и зле, справедливости и несправедливости. С неокантианской точки зрения, система знаний представляет собой конструкцию аргументированных идей, сложившихся в целом ряде субъектов, и потому заключает в себе все черты того, что называется субъективным. Для определения этой «объективности» в социальных науках наличествует критерий неотъемлемости и общезначимости, проявляющийся в категориях необходимости и справедливости. Любое суждение о социальных явлениях, в основе которого лежат эти категории, необходимо рассматривать как объективное, а значит, научное²⁸.

К общим чертам категорий необходимости и справедливости относят: 1) обязательность их для сознания; 2) основа объективного знания. Различия этих категорий заключаются в том, что категория необходимости есть категория познания (применяется в случаях объяснения чего-либо); категория справедливости — категория оценки. В социальном развитии каждая последующая стадия рассматривается как безусловно необходимая (с точки зрения причинно-следственных отношений), поскольку конкретно-историческое явление всегда есть результат пересечения различных причинно-обусловленных рядов в известный момент времени и определенном пространстве. Вместе с тем люди всегда стремятся установить более справедливое общество по сравнению с существующим: это требование неотъемлемо. Таким образом, конечная стадия социального процесса, выраженная в нравственном постулате, в правовых нормах, юридических учреждениях является всегда результатом как естественного хода необходимо обусловленных явлений, так и присущего людям стремления к осуществлению справедливости.

Принципиальное отличие естественных и социальных наук заключается не в объектах их исследований (очевидно, что явления природы и социума различны), а в методах их изучения. Научный интерес в исследовании явлений природы — это причинные соотношения, а предмет изучения историка — событие во всех индивидуальных проявлениях и деталях²⁹. Историк исследует индивидуальные сочетания разных рядов причинно обусловленных явлений; это стечение совершенно случайно, следовательно, и исследуемое историческое событие тоже случайно. Основная задача естествознания (наука о закономерностях в природе) состоит в определении причинно связанных и необходимых соотношений. Причинные соотношения, составляющие основу естественных наук, мыслятся безотносительно к какому-либо определенному месту и времени или, говоря иначе, применимы к любому месту и времени, где есть необходимые условия. Вследствие того, что все важные положения естествознания приобретают абстрактную форму, естественные науки предстают как науки о закономерном в природе, то есть основываются на четких формулах и программах. Эта отвлеченность дает возможность объяснять индивидуальные явления и на их основе производить обобщения³⁰. В природе все явления строго закономерны, они происходят согласно законам причинно-следственных соотношений, и потому необходимы. В сфере социальных отношений создаются оценки и устанавливаются цели деятельности человека — здесь идет борьба за справедливость. Различие между социальным миром и природой особенно проявляется там, где определяющим элементом является сознание человека, формирующее эти оценки и цели, внося в общественные отношения разумность, свободу, справедливость.

С конца XIX века заметную роль в поиске научной истины начинает играть технология, особые задачи и методы которой позволяют сделать вывод о ее качественном отличии от естествознания. Технология, как система теоретических построений, в своих разработках использует материал естественных наук, однако результат постоений чужд естествознанию. С точки зрения методологии, техника создает «долженствующее». Согласно долженствованию в социальных нормах, правовой порядок внешне представляется «такой же машиной для переработки в социальном мире необходимо совершающегося в долженствующее быть, какие для осуществления той же цели в материальном мире создает техника»³¹. Вместе с тем между видами этих долженствований имеется принципиальное различие: несмотря на то, что техника является продуктом духовной деятельности человека, она не одухотворяет нашу жизнь, а наоборот, еще больше механизирует ее. Право, проходя через сознание и психику человека, не может применяться автоматически, для права важен его «дух», поэтому в этой области большое значение имеют усилия воли, правовое чувство, требования разума и др. Право не творится только законодателем — каждый гражданин оказывается вовлеченным в духовно-деятельный процесс существования права. Правовые нормы упорядочивают общественные отношения, но не механизируют их. Правовой механизм в целом представляет собой сложный аппарат, для эффективной работы которого требуется целенаправленная духовная активность всех членов общества. Каждая личность своим участием в осуществлении права претворяет в социальных отношениях необходимое в требования должного. Этот творческий процесс возможен только благодаря сознательной и волевой деятельности членов общества — самодостаточных граждан своего государства.

Глава II.
ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ПРАВА, ТЕОРИЯ ПРАВА, ФИЛОСОФИЯ ПРАВА: ЕДИНСТВО В МНОГООБРАЗИИ

В философских и юридических науках особое место занимают проблемы методологии. Человеку присуще стремление по возможности расширять свои познания окружающего мира, придавать конкретным знаниям характер общности таким образом, чтобы важные жизненные вопросы находили научное освещение и удовлетворяющее решение. Закономерно возникает вопрос: как частные, отрывочные знания узкоспециализированных наук превратить в стройную целостную систему? Очевидно, самым простым средством достижения этой цели представляется экстенсивный путь — энциклопедизм — расширение объема (количества) знаний. Такое знание не может быть полным и глубоким — сводя формально воедино многочисленные факты, энциклопедия не может дать целостной системы знаний, поскольку рядом с точным изложением мелких подробностей в одних науках присутствует полное невежество в других областях знания. Так, например, «сравнительное языкознание дает возможность определить степень культуры отдаленных предков арийцев, а рядом с этим вопрос о происхождении Руси остается все так же спорным и не разъясненным…»³². Обилие фактического материала порождает разобщенность (специализацию) наук и сомнение в возможности единого обобщенного знания. В то же время с эпохи греческих мыслителей зарождается тяга к философии как особому, целостному методу познания мира, независимо от границ эмпирических классификационных наук. Размышление, в отличие от наблюдения, не знает внешних рамок. Именно поэтому философия как мышление, отрешенное от наблюдения, может привести к построению полной, целостной системы.

Все сказанное непосредственным образом относится к изучению права, так как в правоведении особо требуется единая, согласованная система. Давно известно, что постичь природу права можно только с помощью синтеза отдельных элементов этого социального явления. В юриспруденции отрывочность научного знания не находит себе противовеса в целостности восприятия — право нельзя увидеть и подержать. Социальные отношения многообразны, конкретны, изменчивы, а их юридическое закрепление различно по форме — обычай, закон, приказ вышестоящего начальника, судебное решение, договор и т. д. Весь этот материал представляется разрозненным, многие формы общественных взаимоотношений требуют юридического признания и потому порождают множество государственно-властных предписаний.

Вместе с тем с развитием и усложнением общественной жизни раздробленность правовых институтов только возрастает. Растет дифференциация частноправовых отношений. Право с неизбежностью касается важных сторон жизни каждого человека — вступление в брак, рождение ребенка, поступление на работу, учеба в ВУЗе и т. п. Существенные для человека жизненные обстоятельства признаются юридическими фактами (фактическим составом) и порождают правовые отношения членов общества, создавая, изменяя, прекращая их социальный и правовой статусы. Вопреки фактической разрозненности материала, в юриспруденции сильнее, чем в других науках, выражено стремление к обобщающему знанию. В науке о праве существует несколько уровней познания права.

Энциклопедия права соединяет (консолидирует) огромный массив фактологических сведений и расширяет количество знания.

Теория права (общая теория права, теория государства и права) как индуктивное знание извлекает общие начала права из накопленного отраслевыми науками эмпирического материала, создавая методологию исследования политико-правовых явлений.

Философия права дедуктивно выстраивает учение о праве, ориентируясь на желательный для мыслителя идеал (правовой, политический, общественный, личностный, этический, религиозный и др.).

Энциклопедия права представляет собой краткий очерк содержания всех юридических наук в совокупности. Возникают они в XVI–XVII вв. преимущественно в Германии, где выходило в свет много произведений методологического и систематического характера и назначения, охватывающих разные отрасли и системы частного и публичного права³³.

С XVIII века под влиянием философий Вольфа и Канта энциклопедии по сути и форме становятся краткими очерками содержания отраслевых наук; это были энциклопедии конспектообразного характера с рубриками, схемами, но при отсутствии единства изложения, так как в этих энциклопедиях права не было обобщающей и объединяющей мысли. Со времен философских систем Шеллинга и Гегеля содержание энциклопедий права изменилось — энциклопедизм возвышается до степени самостоятельной науки, ставящей перед собой задачу выяснить общую связь разных вопросов, изучаемых отраслевыми юридическими науками. Согласно этому подходу, энциклопедия права — не одна из специальных наук, а «наука наук», стоящая над другими науками и содержащая в себе все то, что с подробностью раскрывается в отраслевых науках юриспруденции³⁴.

В России в число обязательно преподаваемых предметов энциклопедия законоведения была внесена университетским уставом 1835 г. (энциклопедия права — уставами 1863 г. и 1884 г.). В этот же период появляются первые русские энциклопедии права, в основном компилятивного, эклектического и догматического характера, заключавшие в себе общий обзор отдельных положений юридических наук³⁵. Заметным исключением из этой литературы явилось произведение Е. Н. Трубецкого «Лекции по энциклопедии права» (М., 1913). По признанию многих отечественных правоведов конца XIX — начала XX в., русская наука не пошла по пути энциклопедизма. Основное внимание в науке о праве сосредоточилось на уяснении понятий и создании правовых концепций; по сути, энциклопедия права перешла в теорию права. Отношение к энциклопедии права в отечественной научной среде было весьма негативным. Признавалось сомнительным, чтобы «краткий очерк всех частей правоведения мог действительно ввести в изучение правоведения. […] Если человек ознакомится со значением главнейших терминов, […] его изучение права не сделается еще от этого осмысленнее»³⁶. Заинтересовать и приучить к научному методу исследования может не краткое конспективное изложение, а глубокое творческое исследование содержания правовых понятий. Учеными отмечались научная и педагогическая несостоятельность энциклопедии права. Научная несостоятельность заключается в отсутствии у нее самостоятельного объекта и метода изучения. Коль скоро ее содержание образует сжатый обзор того, что уже есть в отраслевых юридических науках, то ничего нового в науку юриспруденции не привносится. Кроме того, по существу энциклопедии в нее нельзя ввести методологию. Педагогическая несостоятельность проявляется в трудности, бесполезности и даже вредности энциклопедии права³⁷. Трудность определяется тем, что усвоить содержание целой отрасли права только по ее сжатому обзору очень непросто. До изучения отдельных юридических наук целесообразно представить право в целом, то есть осознать его как явление социального мира, показать соотношение права с иными регуляторами общественных отношений, выяснить природу и социальное назначение данного феномена. «Картина целого должна предшествовать исследованию подробностей», — замечал по этому поводу Г. Ф. Шершеневич. «Вредность» энциклопедии права обнаруживается в неспособности приучить ум студента к обоснованности, анализу, критике воспринимаемого материала. Поверхностный, беглый обзор отдельных положений юридических наук не может породить живой научный интерес, так как не подкрепляется ни общими аргументами социальных наук, ни собственно юридическими — надо только запомнить и заучить ряд догматических основ юриспруденции³⁸. В то же время энциклопедические словари и другая справочная литература, содержащая краткое изложение юридических понятий, полезны для всех членов общества, находящихся в сфере правового регулирования.

Теория права (общая теория права, теория государства и права) исследует право как систему общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством и охраняемых от нарушений мерами государственного принуждения. В связи с таким предметом изучения теория права, в отличие от философии права, основывается на достижениях теории юридического позитивизма, и ее основная цель — создание юридического понятийно-категориального аппарата на обобщении политической и правовой действительности³⁹. Задача теории права — построение логически законченной системы понятий. «Научная задача догматики сводится к конструкции правовых институтов, к сведению отдельных правовых положений к общим понятиям и, с другой стороны, к выделению вытекающих из этих понятий логических следствий. Это есть, если отвлечься от момента исследования норм действующего права, […] чисто логическая работа мысли. Для выполнения ее нет другого средства, кроме логики»⁴⁰. В результате логической обработки норм положительного права разрозненный эмпирический материал выстраивается в цельную систему, в которой «связи установлены, противоречия вскрыты, общие принципы найдены, и из них извлечены частные их применения»⁴¹. Таким образом, теория права должна быть по своей сути положительна. На это обращали внимания отечественные ученые еще в начале XX века: «То направление науки, которое называется общей теорией права, может быть охарактеризовано как позитивизм»⁴². Вместе с тем после 1917–1918 гг. в науке общей теории права («марксистском правоведении») идеологические установки господствовали. В советское время в период сталинских репрессий многие ученые-правоведы были объявлены врагами народа, а их теории — вредительскими. В 1938 году на совещании по вопросам науки советского права и государства А. Вышинский назвал вредительской попытку Е. Пашуканиса построить теорию права на основе изучения и логической обработки норм действующего права. Такая попытка, убеждал Вышинский, означает «увековечивание юридического метода, являющегося причиной бесплодия и бессилия буржуазной науки права». Теория права должна опираться не на изучение права,
а «…на принципы социализма, социалистической революции, социалистического государственного и общественного строя…»⁴³. XX съезд КПСС (1956 г.) и критика культа личности несколько ослабили, но не прекратили гнетущее воздействие официальной партийно-государственной идеологии на науку. Цензура и партийное руководство наукой и философией сохранились; были даже усилены установки А. Вышинского на политизацию правоведения, на доскональное подчинение марксистско-ленинской идеологии общей теории права и отраслевых наук. Толкуя законы как меру политическую, как форму пропаганды, некоторые идеологи по-прежнему считали главной задачей теории государства и права разъяснение и толкование решений съездов партии и изречений партийных вождей⁴⁴.

Теория права (общая теория права, теория государства и права) как наука и как учебная дисциплина не должна носить идеологического характера, поскольку, в отличие от философии права, она выражает содержание права в системе юридически четких понятий формально-догматической юриспруденции (норма права, правовое отношение, юридическая ответственность, юридический факт и др.)⁴⁵. Теория права изучает объективно существующее право, а не стремится подменить его оценкой, желательным образцом правовых конструкций в интересах каких-либо индивидов или политических сил общества. В отличие от философии права теория права исследует понятия, лежащие в основании положительного права разных стран и времен, выявляет закономерности политико-правовой действительности, создавая тем самым методологию познания права.

Исторически первой страной, в которой сформировалась данная наука, была Англия, где возникла аналитическая школа с Дж. Остиным во главе. В 1832 г. вышла в свет его книга «О предмете науки и права», содержащая основные положения этого направления в праве. С точки зрения аналитической юриспруденции необходимо отличать теорию права от законодательной политики, которая не входит составной частью в науку о праве⁴⁶. В Германии, в силу господства естественно-правовых воззрений, общая теория права (философия положительного права) стала развиваться позднее, в 70-е годы XIX века. Во главе этого направления выступил автор знаменитой «Юридической энциклопедии» (пер. Ф. К. Зейделя. СПб., 1902) Адольф Меркель. Немного позднее, в 80-е годы — Лассон, в 90-е годы — Бергбом, Вунд. Меркель полагал, что общая теория права объединяет в своем содержании общие части специальных юридических наук и тем самым составляет продолжение общей части всех юридических наук, и ее материалом является исключительно положительное право⁴⁷.

Значение права как регулятора общественных отношений в настоящее время не подлежит сомнению, однако вопрос, что такое право, остается чрезвычайно спорным⁴⁸. Достаточно известно, что истинное существование права не в статьях и параграфах законов, не в судебных решениях и не в постановлениях органов государственной власти, а в сознании всего общества. Сложившиеся в обществе убеждения о праве и неправе становятся законом с помощью внешнего формального акта. Как полагают сторонники социологической юриспруденции и теории естественного права, содержание нормативно-правового акта еще до его издания существует в качестве требования общественного мнения, или как привычное поведение членов общества, или в виде устойчивой судебной практики⁴⁹. В сознании людей укоренились представления не только о существующем положительном праве, но и о нормах, которые потеряли юридическую силу (отменены), и о праве de lege ferenda, влияющем на выработку законодательства и воздействующем на процесс правореализации в целом. Вместе с тем такая точка зрения еще более затрудняет решение вопроса о том, что понимается под реальностью объективного права как совокупности действующих правовых норм. Право, как элемент нашего сознания, может существовать и проявляться в двух видах: как психическое явление (известная совокупность представлений, чувствований, волевых побуждений индивида или групп лиц) и (или) как норма (правило поведения, предписывающее должное поведение).

Выявить и уяснить понятие права непросто. На это не раз обращали внимание. И. Кант высказывал мнение, что юристы до сих пор ищут определения для своего понятия права⁵⁰. Этой фразе, выхваченной из контекста работы Канта «Критика чистого разума», часто придавали не то значение, какое оно имеет в философии права ученого⁵¹. Речь шла в его работе не о низком уровне изучения права, а о сложности самого предмета исследования — права. По мнению Канта, все философские понятия, данные a priori (напр., субстанция, причина, воля, справедливость и др.), носят условный характер и не могут быть четко определены вне конкретных обстоятельств времени и места в отличие, например, от дефиниций точных наук (таблица умножения, формула площади круга, теорема Пифагора и др.)⁵². Кроме того, что понятие права постигается философией, сложность в изучении понимания права представляет и то, что право носит социальный, а следовательно, оценочный характер. В самом деле, право всегда так или иначе отражает существующий порядок в обществе (в нормативно-правовых актах закрепляются отношения, имеющие юридическое значение), а значит и оценивает его в системе юридических категорий (законное — противоправное; имеет юридическое значение — не имеет юридического значения). Эти сложности порождают в теории права наличие большого количества разных, порой взаимоисключающих, пониманий содержания права, причем многие авторы искренны в желании создать свое, единственно верное определение права⁵³. Каждое определение сопровождалось системой логических доводов, находящихся порой в разных политико-правовых теориях и философиях права. Отсюда — распространенное, к сожалению, нагромождение расплывчатых терминов и неясность содержания теорий.

Право — это сложное и по содержанию, и по формам проявления, и по идеологическим ориентирам (идеалам) социальное явление. В связи с этим правовая наука вообще и теория права, в частности, строится на разных методологических основах — историзм, рационализм, социология, психология и др. Важным в методологическом плане представляется разграничение наук философии права и теории права.

Проблему соотношения теории права и философии права разрабатывали многие мыслители, в том числе, русские философы и правоведы конца XIX — начала XX в., однако и к настоящему времени не сложилось единого понимания предметов и методов данных наук. Это объясняется, прежде всего, «многослойностью» философии права⁵⁴. По справедливому замечанию О. В. Мартышина, «философия права представляет собой определенный гибрид, синтез составляющих ее элементов. […] Философы склонны классифицировать эту науку в соответствии с основными философскими школами — позитивистской и идеалистической, неокантианской, неогегельянской, неотомистской, феноменологической, экзистенциалистской и т. п. Юристы, не отрицая влияния философских взглядов на правовую науку, прибегают к иной классификации, опираясь на основные типы понимания права, что оказалось более убедительным и полезным»⁵⁵. Обращая внимание на изменение характера соотношения этих наук, В. А. Туманов отмечал, что философия права в XX веке противопоставляется уже не положительной юриспруденции, а общей теории права. «Их разграничение проходило в обстановке господства неокантианских установок, воздвигающих нечто вроде «китайской» стены между миром сущего и должного, факта и ценности, в результате чего философия права попала в иную категорию наук, чем общая теория права, […] а ее предмет — идеальные начала — оказался подчеркнуто спекулятивным и трансцендентальным»⁵⁶. В отечественной юриспруденции существует понимание философии права как логики и методологии юридических наук⁵⁷. Так, например, по мнению Д. А. Керимова, философия права «призвана детально разрабатывать методологию исследования всех правовых явлений и процессов; […] она обладает в несравненно большей мере, чем любая отрасль юридического знания, методологической значимостью, выполняет методологические функции в системе юридических наук»⁵⁸. Данное утверждение справедливо, но возникает закономерный вопрос — способна ли философия права охватить все многообразие юридических знаний? В трактовке содержания философии права существуют два различных подхода: 1) философия права есть распространение общей философии на правовую проблематику; 2) философия права — часть теории права, специализирующаяся на проблемах методологии⁵⁹.

По отношению к юридическим наукам философия права, по оценкам многих теоретиков права, решает общенаучные вопросы. Такую позицию С. С. Алексеев назвал «широкой»: «…Философский подход в праве подчас приравнивается к распространению той или иной мировоззренческой, философской доктрины на право, на многообразные правовые явления».⁶⁰ Вместе с тем справедливо утверждение, что «философия права не является только лишь распространением общих философских положений на право. Подобная философия носила бы схематичный характер и не учитывала бы конкретных особенностей права по сравнению с прочими частями окружающего мира»⁶¹. «Философия служит теоретической базой и методологическим ориентиром для всех юридических и в целом общественных наук. […] На базе философии разрабатываются основные категории юридических наук»⁶². Положение, согласно которому философия права есть методологическая часть теории права, предопределяет две теоретические конструкции. Согласно первой, теория права состоит из двух частей — философии и социологии права (Д. А. Керимов); согласно второй, теория права включает в себя три части — философию, социологию, специально-юридическую теорию (С. С. Алексеев). Существенным отличием этих двух теорий является отождествление первой концепцией теории и социологии права⁶³. Вторая конструкция (триада: философия права, социология права, специально-юридические теории)⁶⁴ получила широкую поддержку в литературе по общей теории права⁶⁵.

Существуют разные подходы и к преподаванию философии права. Поскольку философия права представляет собой часть общей философии, то ее основные категории разрабатывают философы, однако фактический материал, обобщающийся этой наукой, относится в большей степени к юриспруденции и, следовательно, оценивается юристами. Это положение всегда вызывало споры и опасения. Например, Г. Ф. Шершеневич отмечал, что «в то время как юристы занимались исключительно толкованием и систематизированием норм положительного права, философия права разрабатывалась по преимуществу лицами, весьма мало или даже вовсе не причастными к правоведению. Одни изучали право, как оно дано им в нормах, не задаваясь мыслью о том, каким оно должно быть, и даже может ли оно быть иным, а философы создавали идеальное право, не зная, что такое право в действительной жизни и как применяются его нормы»⁶⁶. Такое положение вещей, безусловно, вредно и для теории права (ослабляется теоретическая ценность науки), и для философии права (теряется ее практическое значение). «Дело доходит до того, — горько замечал Г. Ф. Шершеневич сто лет назад, — что приходится отстаивать перед юристами философию права». Аналогичная ситуация наблюдается на современном этапе развития правоведения. Становление и развитие институтов гражданского общества закономерно потребовали соответствующей теоретической основы, что привело к выделению многих специальных дисциплин, стремящихся получить статус самостоятельных отраслей. В условиях стремительного роста такой специализации наука о праве все более ощущает разрозненность (порой противостояние) между, с одной стороны, имеющих фундаментальный характер историко-теоретических наук и, с другой стороны, безусловно обязательных для практикующих юристов отраслевых наук⁶⁷.

Теория государства и права (общая теория права) исследует право как систему общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством и охраняемых от нарушений мерами государственного принуждения. В отличие от философии права эта наука основана на достижениях формально-догматической юриспруденции, ее основная цель — создание юридического понятийно-категориального аппарата на обобщении фактов политической и правовой действительности. Изучая объективно существующее право, теория государства и права не должна стремиться подменить его оценкой, желательным образцом правовых конструкций в интересах каких-либо индивидов или политических сил общества: эта наука выражает содержание права в системе юридически четких понятий (норма права, правовое отношение, юридическая ответственность, юридический факт и др.).

Различия философии и теории права заключаются в том, что философия права изучает срез идеального права (которого еще нет, но оно желательно), в рамках теории право изучается в качестве социального явления, существующего в политико-правовой реальности (без учета ценностных ориентиров). Суждения философов права в качестве регулятивных идей (необходимо делать то-то и таким-то образом) адресуются законодателю государства с обоснованием необходимости проведения реформ права и разъяснением тенденций развития самого права. Предписания теории права обращены в основном к должностным лицам и правоприменительным органам государства, от которых зависит процесс реализации права, в том числе, правоприменение. Кроме того, теория права систематизирует основные понятия юриспруденции с позиции формального метода (создавая системы), а философия права стремится определить место и значение права в мировом порядке (исследуя метаюридические понятия).

Общее философии права и теории права обусловлено природой и сущностными качествами самого права. Все мыслители как философы права, так и теоретики выстраивают свои концепции исходя из положения, согласно которому право — общеобязательное правило поведения, а не описательные сентенции науки или политические декларации. Философы права, ориентируя свое учение на построение какого-либо идеала, всегда стремятся к его продолжительному характеру, то есть стабильности в обществе («общество свободно хотящих людей» Штаммлера, «социальная солидарность» Дюги, «замиренная среда» Ковалевского и др.). В числе основополагающих вопросов, исследуемых теорией права, — проблемы соотношения законности и правопорядка, вопросы оценки юридической силы нормативно-правовых актов, восполнения пробелов в праве, что нацеливает на создание прочной «замиренной» среды в обществе и государстве.

Теория государства и права и философия права в качестве учебных дисциплин с равной необходимостью важны будущему юристу для понимания природы и связей права с другими социальными регуляторами для того, чтобы знание о праве основывалось не только на детальном запоминании многочисленных фактов (кто, когда, по какому поводу и при каких обстоятельствах принял тот или иной закон), но главным образом для выработки собственного, профессионального отношения к действующему праву с учетом всех возможностей и желательных перспектив его развития.

Глава III.
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНЦЕПЦИЙ

Право — социокультурное явление, активно влияющее на общественную жизнь. Это влияние обуславливается содержанием права, которое понимается правоведами по-разному (право как свобода, как социальный долг, как минимум морали, как приказ власти и т. п.), и степенью его реализации в конкретно-исторических условиях. В юриспруденции существуют различные представления о развитии права и его роли в социальной жизни. Так, например, представители исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта) утверждали, что процесс правообразования подобен развитию языка, складывается в соответствии с нравами и обычаями людей. Юристы этой школы доказывали бескровный характер формирования права, отмечая, что предписания права предопределены историей и духом народа⁶⁸. Немецкий государствовед Р. Иеринг настаивал на ином процессе возникновения права: «Цель права есть мир, средство для достижения этой цели — борьба. (…) Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидуумов. Всякое право в мире было добыто путем столкновений…»⁶⁹. Сторонники экономического материализма понимали под правом часть надстройки над экономическим базисом и обосновывали производный, второстепенный характер права, объясняя, что оно «не имеет своей собственной истории»⁷⁰.

Современное правопонимание основывается на представлении, что право — неотъемлемая часть культуры, и в этом смысле не следует противопоставлять материалистическое и идеальное суждения о праве. Кроме этого, взаимосвязь требований права (идеальный характер) и его проявление в содержании общественных институтов (материальное воплощение) определяются тем, что действующее право — это не только сфера бытия, но одновременно и часть сознания общества, находящегося на определенной ступени своего развития (сословное общество, общество формально равных лиц, гражданское общество с гарантированными государством правами и свободами). Право — многостороннее явление: оно не только относится к сфере причинно-обусловленных явлений (политика, экономика), но и представляет собой продукт человеческого духа (этика, социология, психология и др.). Поэтому право, как явление социального мира, едино, но, как сфера духовной жизни человека, неоднородно. Оно не может быть единой системой раз и навсегда установленных выводов из одного начала, применимой ко всем временам и народам. Каждая историческая эпоха обязательно привносит свои требования, нравственные воззрения, обычаи, традиции, которые влияют на правовые предписания в конкретно-исторических условиях того или иного общества. В силу этого обстоятельства право каждого народа многообразно — к собственным историческим условиям формирования системы права добавляются заимствования из других правовых систем. Так, хорошо известна рецепция римского права на систему германского и русского законодательств. Ввиду этого возможны коллизии между «старым» и «новым» правом, между нормами «своего» и «чужого» законодательства.

Вместе с тем коль скоро основной задачей права является установление, закрепление и поддержание порядка в обществе, то необходим какой-либо формальный критерий оценки поведения людей. Применение единого критерия к различным поступкам индивидов создает юридическое равенство субъектов права. В теории государства и права к юридическим принципам (или общеправовым началам) в качестве критерия оценок в разные исторические периоды относили: усовершенствование человеческого общества либо гармоничное развитие отдельной личности; нравственное начало индивида либо осуществление материальных благ жизни человека. Одним из основных вневременных принципов права долгое время считали свободу и равенство всех лиц. Однако, что именно понималось под этими понятиями⁷¹, не всегда раскрывалось, а если и определялось, то редко согласовывалось даже в рамках одного правопонимания. Поэтому принципы права носили субъективный, условный, декларативный характер, что влияло на понимание идеалов в области права и содержание правовых доктрин. Так, например, с точки зрения формально-догматической юриспруденции, право является разграничением воли участников правоотношения, с точки зрения утилитарной теории права — охраной их интересов государством, а с позиций более широкого социологического направления в праве — разграничением интересов субъектов права. Поскольку критерии юридических принципов неоднозначны, то и правовые доктрины различны.

В правоведении к основным теориям права относят формально-логическую школу (позитивно-нормативное правопонимание), социологическое направление в праве, естественно-правовую доктрину. Каждая концепция права обладает самостоятельной структурой, имеет логическое обоснование предписаний, по-своему раскрывает механизмы воздействия на поведение человека. Правовые доктрины имеют различные ценностные ориентиры и не всегда совпадающих адресатов в обществе. Так, формально-догматическая юриспруденция рассчитана скорее на законодателя, социологическая концепция права — на правоприменителя, естественно-правовая теория отражает правосознание каждого человека⁷². Теории права могут временами вытеснять друг друга. Так, в XIX веке юридический позитивизм вытеснил естественное право, а к началу XX века последнее обрело новое понимание («возрожденное» естественное право), воплотившись в универсальную доктрину «естественного права с изменяющимся содержанием»⁷³. Однако основные положения концепций все же сохраняются и воплощаются в правовом порядке общества по мере их необходимости в данных условиях.

Содержание доктрин различно: с позиций формально-догматической юриспруденции право — это закон, с точки зрения социологического правопонимания — правоотношение, применительно к естественно-правовым воззрениям — правосознание. Такое разное толкование права подлежит изучению в рамках теории государства и права и представляет ценность логической аргументации в пределах каждого политико-правового учения. Правовая доктрина при общем предмете исследования имеет самостоятельные способ обоснования, методологию познания права, программные требования, а потому все эти правопонимания не могут быть механически сведены к какой-либо одной, универсальной и единственно верной трактовке права. Именно на понимании этого положения основывается множественность учений о праве и государстве, отражающая многообразие правовых взглядов.

В современной юриспруденции имеют место два взаимоисключающих подхода. Во-первых, существует точка зрения о необходимости создания единого (интегративного) понятия права. Это предлагается сделать в рамках нового нормативизма, либо либертарно-юридической теории⁷⁴, либо в результате интегративного подхода⁷⁵, либо в рамках одной из классических теорий права. Поиски такого всеобъемлющего определения предполагают, что все иные дефиниции права заведомо ошибочны. Критика либертарной теории права носит многоаспектный характер. Так, например, Ф. М. Раянов замечает: «Теорию государства и права некоторые настолько «либертаризировали», что даже она в определенной мере перестала быть юриспруденческой наукой»⁷⁶. На этот недостаток доктрины обращал внимание О. Э. Лейст: «Под влиянием «либертарной концепции», оперирующей сугубо абстрактными понятиями, отвлеченными и от права, и от его истории, теория государства и права теряет юридический характер»⁷⁷. «“Либертарная концепция” различения права и закона способна лишь критиковать содержание законов на основе субъективных критериев. Однако философия права и общая теория права должны быть связаны с практической юриспруденцией не только через критику всего, что происходит в области права; в любом случае критика должна быть позитивной, предлагающей осуществимые решения обсуждаемых проблем»⁷⁸. Что касается рассматриваемой концепции, то «на основе абстрактных рассуждений, противопоставлявших всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформулировать какие-либо конкретные рекомендации современному законодателю, который принципиально признает идеи свободы, равенства, справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе». Кроме этого, из поля зрения сторонников этой теории выпал процесс реализации права и закона⁷⁹. Данная идея «не стала ни ориентиром для законодателя, ни руководством для практической юриспруденции. Мы сомневаемся, — писал О. Э. Лейст, — что разумно сеять недоверие и неприязнь к закону в стране, где законы и подзаконные нормативные акты являются основной формой (источником) права»⁸⁰. Интегративный подход к праву стремится синтезировать разные правовые аспекты доктрин права, но не всегда может учесть методологическую неоднородность правовой материи. Так, Н. А. Власенко, критикуя этот подход к праву, замечает, что при данном правопонимании не учитываются гносеологическое и онтологическое требования определенности в изучении сущности права. «Речь идет об однородности объекта исследования и связей между явлениями. Подчеркнем, механическое слияние качественно совершенно разнородных объектов не приближает нас к глубинному познанию содержания права»⁸¹. Во-вторых, высказываются суждения о принципиальной невозможности найти единое определение права в силу сложности и многоаспектности права, в связи с чем предлагается рассматривать понятие права как множественность конкурирующих между собой концепций и возможность параллельных типов правопонимания⁸².

Формально-логическая школа (позитивно-правовое направление в праве) основывается на представлении, что право выражается в словесной форме и содержится в текстах законов и подзаконных актов⁸³. Источник возникновения законодательства — государство, поэтому право, с точки зрения представителей этой теории, определяется как система норм, установленных (санкционированных) и охраняемых от нарушений с помощью мер, осуществляемых государственной властью. Формально-догматическая теория права имеет длительную историю становления и развития основных институтов права. Зародившись еще в Древнем Риме, законченный характер эта теория получила в XVIII веке в учениях немецких мыслителей Томазия, Канта, Фихте, явно обособивших право от нравственности и тем самым придавших праву формальный характер. В праве стали видеть внешний порядок человеческих отношений. Функция права этого периода истории — предоставление каждому индивиду сферы его собственной свободы, куда государство не имело бы возможности и намерений вторгаться.

Историческое назначение формально-логической теории права заключалось в том, что право определяло и формально закрепляло за каждым человеком сферу свободного проявления его воли. Это было следствием политики государства этой эпохи. Тщательная законодательная регламентация всей жизни человека от рождения до смерти (каждому указывалось, где он должен жить, как одеваться, во что верить, что и каким образом делать и т. п.) не является признаком правового государства, наоборот, это одна из характеристик полицейского государства, тотально регулирующего все отношения между людьми. Чрезмерное развитие подобной правительственной опеки уничтожало любую индивидуальную инициативу. В таких условиях возникла потребность ограничить вмешательство государства в индивидуальную сферу и добиться разграничения частных и публичных интересов⁸⁴. Право — это то, что государство приказывает считать правом. На этом основании данный подход к исследованию содержания права часто называют «государственно-организационным» или «государственно-повелительным». Непосредственная связь государственной власти и права, согласно этой концепции, не подлежит сомнению — большое внимание уделяется вопросам законности, ясности законодательства, гарантированности правопорядка в обществе. Тексты нормативно-правовых актов предполагаются четкими, понятными, не содержащими деклараций и метаюридических понятий, а неизменная иерархия законодательных актов предостерегает от правовых коллизий.

Формально-догматическая юриспруденция является основой для формирования и изучения категорий общей теории права и государства — норма права, правоотношение, субъективные права и юридические обязанности, юридическая ответственность; для разработки приемов уяснения и разъяснения смысла текстов нормативных правовых актов; для создания парадигм решения юридических споров. Именно поэтому юридический подход к праву в первую очередь необходим в области правоприменительной деятельности.

Основоположниками этого понимания права в западноевропейской цивилизации считаются представители теории утилитаризма: Иеремия Бентам, Джон Стюарт Милль, Джон Остин. В основе этой теории лежит принцип полезности — главный ориентир для законодателя, основная задача которого заключается в выявлении общего блага своего народа и принятии закона, цель которого составит общая польза. Концепция полезности разрабатывалась Бентамом и Миллем. Теория Остина, ученика Бентама, легла в основу английской аналитической школы. Остин разграничивал этику (область оценок), науку о законотворчестве (представление должного права) и науку о праве — юриспруденцию (в основе — действующий закон без оценок и критических суждений). Право, по его концепции, это приказ власти, снабженный санкцией в случае нарушения или ненадлежащего исполнения повеления суверена. «Предмет юриспруденции составляет позитивное право», — писал английский юрист в работе «Определение области юриспруденции» (1832 г.). Под этим правом Остин понимал «совокупность норм, установленных политически господствующими людьми». Разграничивая «естественное право» и «позитивное право» (или «положительное»), ученый определял последнее как «право, существующее благодаря занимаемому положению»⁸⁵. Право, согласно теории Остина, это «норма, изданная в целях руководства разумной сущностью со стороны другой разумной сущности, облеченной властью над первой». В связи с этим позитивное право противопоставлялось всем иным правилам, не имеющим своим источником суверенную власть (например, моральные предписания, обычаи, традиции, корпоративные нормы, доктрина и т. п.). Право в собственном смысле, утверждал ученый, характеризуют четыре элемента: приказ, санкция, обязанность исполнения, суверенность власти. Юридическая наука, разъяснял Остин, должна заниматься только положительным правом, не оценивая нормы права с позиций добра и зла (это дело морали). Поскольку позитивное право происходит от суверенной власти, сущностью любого права является приказ власти, адресованный подчиненным лицам под угрозой санкции в случае нарушения предписаний, содержащихся в этом приказе⁸⁶.

Классический вариант этой теории представлен в работе немецкого юриста Карла Бергбома «Юриспруденция и философия права» (1892 г.). Согласно его концепции, наука о праве должна иметь дело только с объективно существующим правом и не должна подменять исследование собственно юридической материи оценкой или критикой законодательства и конструированием желательного правового порядка. Вслед за французским позитивистом Огюстом Контом Бергбом выступил против метаюридических понятий и идей, привносимых в правовую науку теорией естественного права и исторической школой права, которые стремятся изучать не действующее, а желательное или предполагаемое право. По мнению Бергбома, только юридический позитивизм может вывести юридическую науку из круга метафизики на почву реализма — для этого необходимо изучать «действительность реального правового явления». Соответственно сказанному, теория права, утверждал ученый, должна заниматься объективно существующим (позитивным) правом. Единственно реальное право, рассуждал ученый, то, которое существует в данное время и выражено в законе⁸⁷. Норма — «альфа и омега» права, его начало и конец, за рамками законов нет иного права. По мнению отечественного мыслителя, сторонника формально-догматической юриспруденции, Г. Ф. Шершеневича, чтобы найти определение понятия о праве, надо «определить понятие о положительном праве». Ученый настоятельно обращает внимание на то, что «вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать»⁸⁸. Это положение чрезвычайно важно не только (и не столько) для теоретических построений права, сколько для сферы реализации права, где опасность смешения содержания действующего законодательства с желательным, но не существующим правовым идеалом, порождала бы уклонение от властных предписаний государства. В случаях несогласия с велениями права, справедливо замечают сторонники юридического позитивизма, легко объяснить свое неисполнение правовых предписаний ссылками на другое правовое сознание, иной подход и толкование данного текста и права вообще. Суть формально-догматического правопонимания заключается в неуклонном требовании исполнять предписания действующего права, и именно поэтому его сторонники обращают пристальное внимание на разработку формальной стороны права. Для Остина формальный аспект права выражается в праве-повелении, для Бергбома и Шершеневича — в праве-норме. «Дело не в том, какое поведение требуется нормами права, а как требуется (курсив мой — Е. Ф.) поведение, указываемое в нормах права»⁸⁹.

На основе этой методологии в начале XX века формируется теория нормативизма. Одной из самых ярких нормативных правовых теорий явилась концепция «чистого права» австрийского правоведа Ганса Кельзена. «Тенденции чистой теории права, утверждал Кельзен, аналогичны аналитической юриспруденции Остина — «чистая теория права пытается получить выводы исключительно на основе анализа позитивного права». От теории юридического позитивизма Кельзен заимствовал формально-догматический метод, соединив его с неокантианской методологией. Кантовские категории «чистых форм мышления» Кельзен перенес в юридическую науку. Теория права, полагал ученый, должна заниматься формой права, чистым правовым долженствованием (науки о должном, к которым относится право, принципиально отличны от наук о сущем, например, экономика, социология и др.). Он доказывал необходимость освобождения права от метаюридических принципов, идей, терминов, затемняющих, по его мнению, содержание права. Необходимо очистить право от идеологии, религии, морали, психологии, философии. В основе теории Кельзена лежит понимание правовых отношений как иерархии норм. Каждая норма возникает из предшествующей, а главная норма в его учении постулируется (не может быть доказана) и называется основной нормой. Нормы «не являются утверждением того, что происходит в действительности, а только требуют этого…». Из юридической науки должны быть устранены элементы действительности — норма обязывает независимо от реальных результатов ее реализации⁹⁰. Юридические понятия формальны (не зависят от содержания), предшествуют опыту и имеют абсолютный характер. Кельзен использует аналогию с геометрией: юридические нормы представляют фигуры и могут рассматриваться независимо от материала, из которого они составлены. Элементы юридической нормы, по утверждению ученого, не должны находиться между собой в причинной или целевой зависимости. В сфере долженствования связь элементов (субъекта и объекта) устанавливается между условием и последствием. Такую связь субъекта и объекта в нормативной сфере Кельзен называл вменением. Вменяемы, по его теории, могут быть события, которые совсем не связаны с причинным действием. В юридической науке нельзя соединить реальную сферу и область долженствования. Вменение проистекает исключительно из нормы и всегда остается специфическим признаком правоотношения, которое не основывается ни на причинном явлении, ни на целесообразности. Принцип вменения необходимо выводить из содержания нормы, а не из реальных отношений и явлений. Суть этих утверждений заключается в том, что содержание юридической нормы может изменяться, но характер долженствования нормы неизменен (норма всегда правило должного поведения). Таким образом, право предстает в его учении как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. В связи с этим задача теории права заключается только в исследовании отношений между основной нормой и другими нормами (нормы конституций, обычаев, акты применения права), но никак не в оценке правовых норм с точки зрения справедливости, истинности и т. п. Такое правопонимание породило сознание, что государство — источник законодательства, всегда является правовым, поскольку его отличительный признак — законодательство — наличествует в любом, самом антидемократическом государстве (согласно теории Кельзена, государственный и правовой режимы отождествляются).

Формально-догматическая юриспруденция подвергалась содержательной критике со стороны других теорий права. Законы не всегда выражают достаточно ясно понятие «общего блага» или «общей пользы». Конкретное содержание этих категорий может использоваться не столько в интересах народа, сколько в интересах лиц, имеющих отношение к власти или непосредственно участвующих в законодательном процессе. Тексты законов могут содержать противоречия, нормативно-правовые акты — вступать в коллизии между собой, содержать фактические ошибки, что в конечном итоге не создаст ни стабильного законодательства, ни прочного правового порядка с уверенностью каждого в своей безопасности, ни уверенности государства и общества в завтрашнем дне. Оппоненты этой теории справедливо отмечали, что при воззрении на право только как на нормативно-правовой акт, имеющий своим истоком государственную волю, юридическая наука неизбежно получает крайне формальный и поверхностный характер. Если изучать лишь форму права, меньшее внимание будет уделяться исследованию содержания деятельности людей, их потребностям, интересам, стремлениям, которые во многом определяют поведение людей. Юриспруденция, опираясь только на формально-догматическую методологию, не сможет выяснить ни жизненного значения юридических институтов, ни условий, которые породили юридические факты, ни целей, осуществлению которых служит право в целом. Именно такие вопросы — чем вызваны юридические формы охраны отношений людей в обществе, в чем общество содействует государству в регулировании социальной сферы, в чем восполняет его деятельность в этой области и многие другие — ставят и разрешают представители социологической юриспруденции. Представители социологического направления права упрекали сторонников формально-догматической юриспруденции в том, что их теория не только не исследует вопрос источников права, но и не дает обоснования права как социально-культурного феномена жизни человека. Закономерно возникает проблема, неразрешимая в условиях этого правопонимания, — сложный вопрос самообязывания государства своим же созданным правом — как государство, которое издает законы, само же подчиняется (должно подчиняться) предписаниям этих законов? Кроме того, при использовании формально-догматической методологии познания права, из права исключаются (или недооцениваются) обычное право, большая часть норм международного права, каноническое право, источниками которых государство не является.

Основным доводом против формально-догматической юриспруденции со стороны естественно-правовой концепции является факт осознания правовой действительности всеми субъектами частного и публичного права. Речь шла о том, что все нормативно-правовые акты, созданные законодателем и реализованные правоприменительными органами, проходят сложный путь осмысления человеком, формируя определенный тип правового сознания индивида. Иными словами, права вне правосознания не существует. Кроме этого, сторонники теории естественного права упрекали представителей формально-догматической юриспруденции в том, что они не разрешали вопрос прав человека, считая субъективными правами только те, которыми государство, в лице своего законодателя, само наделяет индивида. За рамками ограниченного перечня субъективных прав, установленных государством, личность оказывалась бесправной и всецело зависящей от произвола властей.

Социологическое направление в праве объединяет разные школы⁹¹, но общим для них является критика теории юридического позитивизма, сводившего задачи юриспруденции только к формально-логическому исследованию законодательства. Представители социологического правопонимания призывают исследовать право в действии, «живое право», то есть те правовые отношения, которые реально существуют на данный момент изучения или еще только складываются в обществе.

Социологическое направление в праве сформировалось во второй половине XIX века, в эпоху свободной конкуренции, когда законы государства уже не успевали регулировать стремительно развивающиеся экономические и социальные отношения. В связи с этим большая роль в этих концепциях отводилась судам и иным правоприменительным органам, которые были призваны восполнять многочисленные пробелы законодательства, интерпретировать нормы существующего права исходя из новых экономических условий «дикого капитализма» и воплощать нормативные предписания государства в реальных отношениях. Отличительной чертой этого правопонимания явилось изучение в большей степени тех отношений, которые формируются в обществе и только формализуются в государстве⁹². В связи с этим задача социологического направления права не поиск сущности права вообще, вне времени и исторически преходящих условий общества (теории естественного права), а инструментальный анализ права — уяснение эффективности (действенности) правовых предписаний в существующих условиях конкретного общества. Основополагающие идеи этих теорий были заложены в работах немецкого юриста Р. Иеринга, раскрывшего содержание права с точки зрения цели права — охраняемом законами государства общественном интересе. Данный подход к праву нашел сторонников в России. Так, например, Н. М. Коркунов понимал право как разграничение интересов⁹³, С. А. Муромцев — как порядок отношений, урегулированных законом.

Не отвергая объективного права, устанавливаемого государством, сторонники социологической юриспруденции утверждают, что сами по себе нормы права, содержащиеся в текстах законодательных актов, еще не образуют права. Согласно их воззрениям, содержание права раскрывается только при условии глубокого анализа различных факторов, влияющих на возникновение правовых предписаний и создающих в конечном итоге систему права. Именно поэтому содержанием права, по этой теории, является правовое отношение, а в более широком масштабе — правовой порядок в обществе — в первую очередь те обычаи и традиции, которые отличают данный народ, а также характеризуют отношение общества к праву и правовые предпочтения в государстве. Согласно социологическому правопониманию большое внимание в государстве должно отводиться судейским функциям (Е. Эрлих, Ф. Жени, Г. Канторович, Р. Паунд, К. Ллевеллин, Д. Фрэнк и др.). Правом называются только те нормы, которые создаются судом, и судья, таким образом, выступает в роли основного «творца права»⁹⁴.

Критика этой доктрины основывается именно на положении приоритетного значения судьи в государстве. Все дело в том, как утверждают оппоненты данного правопонимания, что противопоставление «живого» права общества и позитивных законов государства неизбежно порождает и во многом обосновывает судейский произвол. Коль скоро, рассуждают ученые, решение судьи определяется по преимуществу собственным правосознанием, его фактические действия становятся формально неограниченными. В итоге не всегда можно быть уверенным, что судья, осуществляя правосудие, руководствуется нормами права, а не подменяет их собственными мнениями, настроениями и (или) интересами в данном делопроизводстве. Иными словами, любые правовые отношения могут быть реализованы только через правосознание участников правовых отношений, и в этом смысле судья, как «творец права», выступает носителем не только своего собственно профессионального правового сознания, но и индивидуального мировоззрения, нравственных и иных личных качеств, зависящих от правовой культуры, от ценностных ориентиров личности и целого общества. Такие критические доводы характерны в первую очередь со стороны представителей естественно-правовой доктрины. Сторонники формально-догматической юриспруденции иначе представляют объект критики, а именно — содержание права с точки зрения социологического правоведения (правоотношение)⁹⁵. Принимая во внимание, что интересы людей различны, а общественные отношения многообразны, при таком подходе вообще сложно отличить правовые отношения от неправовых. Кроме того, правовые отношения всегда конкретны и индивидуальны, субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений четко обозначены в законодательных актах государства и охраняются от нарушений с помощью мер государственной власти. Закрепляя юридически значимые интересы людей, право в конечном итоге нацеливает всех субъектов права на заранее известный правовой результат, содержащийся в текстах номативно-правовых актов государства. Так или иначе, рассуждают юристы, но даже самые важные жизненные отношения становятся «правовыми» только тогда, когда государство придает им соответствующую форму «законных», а значит, пользующихся юридической защитой государства от любых нарушений.

Одной из наиболее сложных в силу многозначности определений является теория естественного права. Часто в правовой науке эта теория отождествляется с философией права, вместе с тем теория естественного права воспринималась правоведами по-разному (в качестве методологии, исторической гипотезы, политического и юридического идеала, части действующего права). Содержание теории естественного права на разных этапах общественного развития видоизменялось. «Старое» понимание (с античного времени до середины XVII века) естественного права основывалось на представлении, что это система норм, подробно регламентирующих жизнь человека. Требования естественного права носят вечный и неизменный характер у всех народов и во все времена. Представление о естественном праве как проявлении здравого смысла человека кладется в основу этой доктрины после XVII века. С этого времени, не подвергая сомнению нормативный характер естественного права, оно рассматривается как правовое сознание людей.

Естественно-правовые теории стремительно развивались на протяжении XVII–XVIII вв., когда известные теоретики и философы права привносили в доктрины качественно новое содержание, которое конкретизировало требования здравого разума человека⁹⁶. В конце XIX века на смену господствовавшему в это время юридическому позитивизму приходит «возрожденное» естественное право. В это время восприятие естественного права, как регулятора общественных отношений, становится иным: правовые предписания уже не предполагают построения конкретных целей в жизни общества, а ищут только абсолютного начала, исходя из которого можно решать любые задачи позитивного права. Так проявляется социальная нацеленность права и обосновываются требования неолиберализма, суть которых сводилась к тому, что государство больше не является сторонним наблюдателем общественных проблем, «ночным сторожем», а становится действенным участником охраны прав и свобод своих граждан. Государство возлагает на себя социальные функции, деятельно отстаивая интересы не только и не столько обеспеченных граждан (государство «ночной сторож»), сколько создавая прожиточный минимум обездоленных, неимущих лиц, нуждающихся в материальных средствах со стороны государства. Как следствие этой теории явилось провозглашение и юридическая разработка теоретиками естественного права — сторонниками либерализма — права на достойное человеческое существование.

Неоднозначные толкования естественного права, по сути, сводятся к различному пониманию источников права. Так, например, в качестве первоосновы для определения содержания естественного права выделяли «природу вещей» — в учениях мыслителей античного мира, в первую очередь Аристотеля и римских юристов (так должно быть, потому что так было всегда с незапамятных времен); «истинный разум» (здравый смысл); «божественный закон»; моральные требования (те основы, исходя из которых человек способен оценить предписания действующего права). Право по своей природе во все времена имеет оценочный характер, поскольку отражает отношения людей между собой и в рамках социальных групп разного уровня, а также представляет развитие отношений с точки зрения долженствования. Давно замечено, что право — это требования должного поведения людей, обращенные в будущее. Именно так право выстраивает юридические модели отношений — нормативно закрепляет, какие отношения правомерны, а какие нет; что дозволено, а что запрещено; что рекомендовано в качестве желательного поведения и т. п. Этим обуславливается гибкость правового воздействия на поведение человека в рамках общественных связей. Содержание теории естественного права менялось на протяжении истории, что осложняло понимание основных идей этой доктрины и создавало трудности для практического применения предписаний естественного права в жизни людей.

Представление естественного права только как справедливого, нравственно необходимого и потому всегда должного поведения человека является распространенным подходом. Вместе с тем узаконивание метаюридических понятий (например, «общее благо», «справедливость», «добродетель») таило в себе опасность их произвольных трактовок в нормах положительного права. Теория естественного права подвергалась критике по разным основаниям, так, представителями других правовых школ было доказано, что:

1. Ценности, которые определяют содержание естественного права, не могут быть логически выведены из фактов, то есть категорию «должного» нельзя вывести из категории «сущего»⁹⁷.

2. Абстрактный разум неспособен обобщать исторический опыт (сторонники естественного права считали, что только естественное право познает истину на основе исторических фактов).

3. Невозможно определить по этой теории различие между «естественным» и «нормативным» законом.

4. Требования естественного права всегда достаточно субъективны и неуниверсальны.

5. Не существует критерия истинности в теории естественного права, поскольку ни интуиция, ни вера, ни здравый смысл человека не могут быть логическими доказательствами истинности или ложности доктрины.

Каждая доктрина о праве и государстве является моделью решения юридических вопросов своего времени. Предлагая различные варианты разрешения назревших политико-правовых вопросов, эти теории могут не только полемизировать по теоретическим вопросам друг с другом, но и вступать в конфликты. Однако, имея собственное содержание и логическую структуру, для правоведения эти доктрины имеют равное право на существование. Каждая из правовых концепций, предлагая и аргументируя тот или иной вариант поддержания общественного порядка, оригинальна и может (должна) быть использована в конкретных социально-политических условиях. Так, теория юридического позитивизма с ориентиром на догму права важна во времена твердого, устойчивого правопорядка. Предписания властей, с точки зрения этой теории, безусловны, поэтому и обращенность требований права в системе правоприменительных органов предполагает «беспробельность» законодательства. Наиболее обоснованным и логически выверенным является подход к праву именно как к «форме нормативного упорядочения и воспроизводства определенных видов и типов общественных отношений»⁹⁸. При таком правопонимании к приоритетам относятся основные понятия теории государства и права: норма права, правоотношение, юридическая ответственность, проблемы соотношения прав и обязанностей, законности и правопорядка, формального провозглашения и фактической гарантированности прав и свобод личности и др. Социологическое направление в праве (в основе — категория правоотношения) характерно для формирующегося или относительно прочного правового режима, когда на судью возлагаются функции творца, создателя и охранителя права, как гаранта беспристрастности и решения дела по существу. Естественно-правовая концепция может быть использована при переходных состояниях общественного и государственного развития, когда рушатся стереотипы прежнего строя и отсутствуют предпосылки нового. В условиях нестабильности эта концепция помогает осмыслить формальные ценности, к которым относится право, и показать ориентиры желательного развития политико-правовых идей и отношений (права и свободы человека и гражданина). Для формирования социально ориентированного государства с гарантированным открытым перечнем прав и свобод граждан представляется необходимым использовать идейное содержание всех теорий, прежде всего, теории юридического позитивизма.

Таким образом, в рамках теории государства и права представляется обоснованным различение правовых теорий, каждая из которых по-своему выражает установки права как социального явления. Для более масштабного, философского познания и обобщения политико-правовой материи на уровне философии права возможен и желателен поиск органического соединения правовых мировоззрений.

Глава IV.
ИСТОРИЯ ПОЛИТИЧЕСКИХ И ПРАВОВЫХ УЧЕНИЙ В СИСТЕМЕ ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК

Содержание и задачи науки истории политических и правовых учений

История политических и правовых учений относится к циклу историко-теоретических наук о государстве и праве. Одной из основных задач этой науки является обнаружение закономерностей развития политико-правовой идеологии, прежде всего, доктринального уровня⁹⁹. Значимость истории политических и правовых учений определяется рядом причин. Прежде всего, она создает модели теоретического познания государства и права и потому выступает как школа альтернативного мышления. Проблемы понимания и соотношения права и государства, права и морали, политики и морали, личности и государства, реформ и революций, обеспечения прав и свобод человека и мн. др. всегда волновали человечество, горячо обсуждались в обществах. В результате дискуссий и споров по этим вопросам складывались системы аргументов в защиту того или иного решения политико-правовой проблемы. Наука истории политических и правовых учений, в рамках которой накоплен огромный фактический материал, предоставляет возможность соотносить с учетом многовековых споров разные теории, направления, течения политико-правовой мысли¹⁰⁰.

Содержание и формы политико-правовых учений различны (философские письма, научные трактаты, политические памфлеты и др.), однако каждая политико-правовая доктрина (учение, концепция, теория)¹⁰¹, а не случайно высказанная, даже оригинальная, мысль (суждение, настроение, взгляд) предполагает определенную структуру, включающую философско-теоретическую основу/методологию/, содержательную часть, предметно раскрывающую вопросы государства и права и предлагающую для решения этих вопросов ряд мер, содержащихся в программной части учения¹⁰². Составные элементы доктрины не всегда очевидны в творчестве мыслителя, но в том или ином объеме обязательно присутствуют. Так, например, при явном приоритете философско-методологической составляющей философия права И. Канта содержит конкретную антифеодальную политико-правовую программу преобразования государственно-правового строя Пруссии XVIII века. П. И. Пестель, помимо детального перечня первоочередных мер радикального переустройства России, являлся сторонником теории естественного права в качестве логико-теоретической основы своих программных построений. Одной из задач для специалистов в сфере истории политико-правовых учений является поиск, раскрытие и анализ всех частей концепции. Наличие политического и правового учения предполагает связанность элементов структуры, что выражается в относительной устойчивости доктрин. При анализе политических и правовых учений крайне нежелательно разрывать части системы, выбирать из контекста отдельные фразы и оценивать их вне общего понимания доктрины.

Логико-теоретический компонент учения выражает господствующее мировоззрение эпохи (напр., Древний мир — философия, Средние века — теология, Новое время — рационализм, Новейшее время — социология, психология, политология и др.). В учебной литературе справедливо отмечается, что мировоззренческая основа каждого политико-правового учения не произвольна — она соответствует влиятельному способу мышления эпохи, но многовариантна¹⁰³. Абстрактность методологических основ учений о праве и государстве порождает возможность использовать этот теоретический элемент для обоснования разных, даже противоположных программных требований (напр., теоретическое исследование природы человека лежит в основании авторитарной доктрины Гоббса и демократической концепции Спинозы, на идее суверенитета законов природы выстраивался коммунизм Морелли и реакционно-феодальное учение де Бональда, ссылками на природу права и необходимость общественного развития обосновывался проект вечного мира Канта и оправдывались военные действия государств в философии Гегеля).

Программная часть учений связана с государством, правом, политикой. Общественные идеалы, представленные в программных требованиях, выражают интересы и определяют цели социальных групп (страт, классов). Сложно не согласиться с замечанием основоположников марксистской идеологии, что «в исторических битвах следует проводить различие между фразами и иллюзиями партий и их действительной природой, их действительными интересами»¹⁰⁴. Любой общественный идеал, по сути, является регулятивной идеей, на основе которой происходит оценка политико-правовой реальности. Иными словами, в программной части оцениваются наличные правовые и государственные институты; при необходимости их преобразований авторы концепций предлагают механизмы их смены (с помощью реформ или революций), создают проекты новых обществ на принципиально других основах или близкой к существующей государственно-правовой практике. Программные требования концепции всегда идеологичны, ориентированы на какой-либо социальный идеал. Наличие этой части политико-правовых доктрин отличает науку политических и правовых учений от политической социологии, философии права, теории государства и права.

Триада этих частей формирует политико-правовую доктрину. В методологическом плане важно, чтобы в рамках истории политических и правовых учений происходило целостное восприятие концепции. В этой связи можно вспомнить слова известного юриста, автора классической пятитомной «Истории политических учений», заложившей фундамент отечественной науки истории политических и правовых учений, Б. Н. Чичерина: «Истинно то, что вечно, что лежит в самом существе мысли, что проявляется как необходимое требование во всех ее отношениях к внешнему миру, то будущее не даст нам ничего существенного, что бы не было в прошедшем. Оно может принести большую полноту содержания, но оно не изменит самых начал, поскольку начала, вытекающие из природы вещей, всегда одни и те же»¹⁰⁵.

Как отмечалось, содержание и формы политико-правовых доктрин разнообразны. Это разнообразие определяется многими факторами, прежде всего, объемом знаний мыслителя, особенностями его мышления, жизненными условиями, уровнем образования и др. Однако в целом философско-методологическая основа, содержание учения и его программная часть взаимосвязаны, что позволяет каждое творение в области политико-правовой идеологии оценивать с точки зрения логики, глубины поставленных вопросов, фактической обоснованности и достоверности выводов, с учетом ценностной составляющей доктрин и др.

Соотношение истории политических и правовых учений с другими социальными науками

История политических учений, по убеждению Б. Н. Чичерина, предоставляет лучшее руководство к познанию как истории, так и государственных начал. Она занимает середину между философским ходом мысли и практическим развитием государственных учреждений. Эта наука находится в непосредственной связи с историей философских систем, которые содержат и политические теории; с другой стороны, она идет параллельно с движением жизни, то руководствуясь ее требованиями, то направляя ее своими идеями. Таким образом, полагал теоретик политической мысли, в истории политических учений изображается не только преемственный ход мысли, но и сам ход жизни. Именно поэтому в истории политических учений всего удобнее исследовать историческое развитие человечества и отыскивать управляющие им законы¹⁰⁶.

История политических и правовых учений предполагает исследование наиболее значимых учений о праве и государстве разных эпох у различных народов. Содержание политико-правовых доктрин, тем более их оценка, вызывают много неясностей, разночтений, комментариев, толкований, возражений. Дело в том, что исследуемый в рамках данного предмета материал — фактологически огромный — изучается и иными науками — историей государства и права, политической социологией, философией, культурологией и др. В связи с этим представляется методологически оправданным отграничение предмета истории политических и правовых учений от соприкасаемых наук. История политических и правовых учений — это не энциклопедия права (юриспруденции), где в сжатой форме предлагается обозрение политико-правовых взглядов мыслителей и значимых событий в сфере государства и права¹⁰⁷. Данная наука отражает в понятиях теории права и государства меняющиеся исторические условия и идеалы различных социальных групп.

Фундаментальные науки о праве и государстве, к которым относится история политических и правовых учений, формируют юридическое мышление. Уже по одной этой причине к ним не ослабевает интерес. Однако споры о соотношении предметов и методов философии права, истории политических и правовых учений, теории государства и права идут давно и не без оснований, что порождало, в частности, изменения названий этих наук и учебных курсов¹⁰⁸. В разные исторические периоды нашего государства история политических и правовых учений называлась по-разному: «История философии законодательства» К. А. Неволина; в соответствии с пятитомным курсом Б. Н. Чичерина — «История политических учений»; позднее данный курс получил наименование «История философии права» (Н. М. Коркунов, П. И. Новгородцев, Г. Ф. Шершеневич); курс лекций А. Н. Фатеева — «История общих учений о праве и государстве»; в советское время были приняты названия «История политических учений», «История учений о праве и государстве», «История политических и правовых учений».

Как отмечалось, история политических и правовых учений, как академическая дисциплина, соприкасается с теорией государства и права, философией права, социологией права, историей государства и права. Предмет истории политических и правовых учений образуют концепции, содержащие решения наиболее общих и значимых проблем теории государства и права (напр., происхождение государства и права, соотношение государства и права, личности и общества и др.). Поэтому историю политических и правовых учений справедливо называют историей теории государства и права. В учебной литературе высказывается мнение о тесной связи истории политических и правовых учений и теории государства и права, при этом отмечается следующее: «…Если теория государства и права систематизирует знания о современном (курсив мой — Е. Ф.) государстве и современном — действующем сейчас (курсив мой — Е. Ф.) — праве, история политических и правовых учений — это систематизация многовекового опыта индивидуального (не коллективного) осмысления государственно-правовых явлений»¹⁰⁹. Факт связи истории политических и правовых учений с теорией государства и права не подлежит сомнению. Однако представляется, что различие данных наук заключается в другом. Содержание теории государства и права не ограничивается изучением только лишь современной практики государства и права, в рамках этой науки изучаются разные исторические типы, формы общества и государства, источники права разных времен и народов, правовые системы в их историческом развитии и др. Дело в том, что в отличие от истории политических и правовых учений, теория государства и права является объяснительной наукой, ставящей перед собой цель на основе обобщения большого массива исторического материала, правоприменительной практики разных времен и народов создавать понятия, давать их систематизацию, предлагать критерии классификации различных категорий права и государства. Поэтому теорию государства и права можно считать не только и не столько классификационной и описательной наукой, сколько систематической и объяснительной. Этим объясняется значение теории государства и права как методологической основы для отраслевых юридических наук. В отличие от теории государства и права история политических и правовых учений относится к описательным и классификационным наукам; она предоставляет фактологический материал и задает своеобразный масштаб для исследований и оценок в рамках теории государства и права, философии права, социологии права.

С философией права эту науку объединяет общий предмет исследования, однако в отличие от философии права история политических и правовых учений — это историческая наука, изучающая материал в хронологической последовательности. По классификации наук, предложенной методологией неокантианцев, история политических и правовых учений есть наука индивидуализирующая, т. е. рассматривающая политическое и правовое учение конкретно-исторически, во всей его полноте и индивидуальном своеобразии. Историю политических и правовых учений иначе именуют историей философии права (курсы лекций П. И. Новгородцева, Н. М. Коркунова, Е. Н. Трубецкого и др.).

С социологией права историю политических и правовых учений роднит задача поиска закономерностей; однако, если для социологии права научный интерес представляют закономерности общественных связей, то для истории политических и правовых учений принципиально важным оказывается раскрытие закономерностей развития политико-правовой идеологии.

Закономерности в истории политических и правовых учений

Тема обнаружения закономерностей в истории политических и правовых учений всегда представляла определенный научный интерес, но виделась авторами по-разному. Обобщая эти подходы, можно выделить две основные точки зрения на поиск закономерностей политико-правовой мысли: во-первых, это классовые антагонизмы в обществе, во-вторых, соответствие теоретического уровня доктрин политической и правовой действительности.

Для советского периода характерным был идеологический подход к пониманию этой науки и учебной дисциплины, что влияло и на понимание закономерностей развития права и государства. Так, предметом истории политических и правовых учений в это время считалось «возникновение и развитие идей и учений о сущности государства и права и о его политической организации общества, взятых как закономерное (курсив мой — Е. Ф.) отражение борьбы классов в обществе, как выражение интересов и взглядов борющихся классов и партий»¹¹⁰. Необходимость соответствия учения о праве и государстве политической и правовой реальности сомнений не вызывает; это соответствие проявляется даже в самых, казалось бы, абстрактных политических и правовых доктринах. Так, например, в философии права Гегеля, несмотря на преобладание философско-методологического компонента, в программных требованиях учения выражается связь философии с потребностями своего времени. Задача его системы определялась поиском разумной идеи права, необходимостью познать право «как оно есть», постигнуть государство «как действительность нравственной идеи». Рассмотреть эти понятия немецкий философ предлагал в качестве проявлений Абсолютной идеи, раскрываемой в «объективном духе» (абстрактное право, мораль, нравственность). При этом категории абстрактного права имеют в философии Гегеля четкий юридический аспект: собственность, договор, неправда. А институты государства в конечном счете обосновывают прусский политико-правовой порядок начала XIX века. Исходя из этого, можно сказать, что каждая политико-правовая доктрина есть выраженная через понятийно-категориальный аппарат политико-правовая действительность своего времени.

Любая историческая эпоха имела свои особенности, характерные черты развития государственных учреждений, правовых институтов и их теоретические обоснования. Это определяло выбор актуальных для своего времени политических и правовых концепций. Например, для Древней Греции характерно понимание государства как «идеи добра, справедливости», большое внимание в сочинениях этого времени уделялось поиску идеального государства (Платон) и классификации реальных полисных систем (Аристотель). Для идеологии Средних веков в центре внимания исследователей была проблема соотношения церкви и государства. Для Нового времени характерными явились идеи формального равенства людей, обеспечение свободы и безопасности личности, в том числе и от произвола со стороны государства. В Новейшее время предлагаются доктрины взаимосвязей личности, общества, государства с учетом развития смежных социальных наук, на первый план выходят проблемы гарантированности прав и свобод человека, ценности личности, в связи с чем большее значение приобретают вопросы политического режима, правового и социального государства.

Для науки истории политических и правовых учений понятие «политическое и правовое учение» имеет системообразующее значение. При этом во многих доктринах понимание права приоритетно, вопросы государственного устройства и политической программы вытекают из основополагающих теоретических представлений мыслителя о праве. Прежде всего, это касается представителей теории естественного права, обосновывающих единые для всех принципы права (Гроций), права и свободы людей, особо оговаривая равенство всех лиц перед законом (Локк), разграничение понятий «моральности» и «легальности», выделение среди правовых принципов право граждан на самостоятельность (Кант), «нравственно должное в праве» (Новгородцев), понимание права как культурного блага (Кистяковский) и др. Вместе с тем в истории политико-правовой мысли было немало доктрин, в которых большее значение приобретали вопросы политики и государства (Аристотель, перипатетики, Полибий, Макиавелли, Боден, Блан, Бланки, Маркс, Эсмен, Ленин и др.). В истории политических и правовых учений существовали законодательные проекты, детализирующие жизнь человека в обществе («Законы» Платона, «Город Солнца» Кампанеллы, «Закон свободы» Уинстенли, «Кодекс природы» Морелли, «Истинная система» Дешана, «Заговор во имя равенства, именуемый заговором Бабефа» Буонаротти, «Путешествие в Икарию» Кабе и др.). Теоретические попытки тщательно регламентировать существование человека с помощью законов иногда относят к построениям правового государства со ссылкой, что в них закону отводится ключевая роль и именно закон определяет жизнь человека в обществе. С этой оценкой нельзя согласиться хотя бы потому, что в данных трактатах речь не идет об обеспеченности прав и свобод человека в государстве, без чего немыслимо понимание правового и социального государств.

Наука истории политических и правовых учений идеологична по своей сути. Каждое учение в области политики и права имеет социально значимый характер, выражающийся, как было сказано, в программных положениях (призывах, лозунгах, прокламациях и др.). Именно в программе выражаются интересы и идеалы социальных групп, их отношение к существующему политическому и правовому порядку, возможным изменениям государства и права. Вместе с тем, несмотря на то что все политико-правовые учения имеют социальный характер, в истории политической мысли предпринимались попытки создать политически бесстрастные, «объективные» теории о праве и государстве. Постановка этой проблемы — построить независимую от человеческих интересов и страстей политическую и правовую доктрину, подобную математике своими логическими выводами, — во многом определялась философией рационализма Нового времени¹¹¹. Однако при всей четкости этой методологии попытки таких построений применительно к области права и государства не увенчались успехом: в политическую и правовую мысль входили только те учения, которые совпадали с интересами каких-либо социальных групп ввиду новизны, актуальности поставленных вопросов и востребованности предложенных решений со стороны общества.

Во многих политико-правовых концепциях выражаются общечеловеческие ценности: идеи справедливости, свободы, равенства, общего блага. Однако нередко эти термины остаются только на бумаге. На практике существует опасность подмены этих понятий: за «общее благо», «общую волю», «народный интерес», «национальную идею» выдаются вполне определенные интересы привилегированного меньшинства, никак не связанные с нуждами и чаяниями народа. Возможность такой подмены связана с абстрактностью понятий «справедливость», «общее благо» и др. При необходимости они могут быть наполнены самым разным содержанием, однако выдаваться за интересы целого народа или большей части населения общества. Это тот случай, когда емкость формулировок должна быть конкретизирована на практике. Для определения того, действительно ли в политико-правовом учении речь идет о ценностях общечеловеческого масштаба или же в ней только формально используется соответствующая терминология, важен учет специфики этих понятий применительно к праву и государству конкретного народа и его времени¹¹².

Преемственность в науке истории политических и правовых учений

Связь политических и правовых доктрин разных эпох обусловлена влиянием, накопленным мыслителями предшествующих времен, на последующее развитие политико-правовой мысли. Большой вклад в понимание науки истории политико-правовой мысли внес, как было замечено, Б. Н. Чичерин. По его убеждению, историк должен относиться к явлениям прошедшего не с отрицательной точки зрения, а с положительной стороны: отыскивать в них не то, что ложно, а то, что истинно. Историку политической мысли следует, не упуская из виду идеального совершенства как высшего требования духа, стараться постигнуть совокупность исторических явлений как разнообразных выражений этого духа. Только поверхностное понимание истории видит в ней одни заблуждения человеческого ума; более глубокое ее изучение убеждает нас, что в ней раскрывается сама истина. То, что называется заблуждением, обыкновенно не что иное, как относительная истина. Воззрение, которое слагается в систему, которое приобретает прочность и возводится на степень исторического явления, непременно имеет существенные основы. Поэтому важно не отрицать неверные односторонние выводы, а вводить их в общую связь исторических явлений, где каждому историческому определению, схеме, теоретической позиции найдется место. «В истории мысли каждая система представляет известную сторону истины, которой полнота раскрывается в совокупности всех воззрений, насколько они успели проявиться в действительности»¹¹³. Согласно подходу Чичерина, полное познание истины может быть только венцом всего человеческого развития. В то же время, справедливо полагал ученый, ошибочно думать, что в прошедшем истина находится только в смутных зачатках, что будущее готовит человеческому разуму новые, неведомые доселе откровения.

В советское время учебный курс истории политических и правовых учений делился на две неравные части: домарксистский и марксистский периоды, из которых первый содержал в себе только преддверие, «догадки» второго, а второй — оценивался как период развития единственно верного, научного учения о государстве и праве¹¹⁴. В основе этого деления лежало предположение, что возникновение марксизма знаменовало коренной переворот во всех сферах знания, в том числе в учениях о праве и государстве, которые впервые в истории обрели научную методологию. Однако социальная практика не подтвердила предположения о научном характере политико-правового учения марксизма. Деление концепций на «научные» и «ненаучные» не имеет достаточных оснований. В современной литературе такое деление признается чисто идеологическим и подвергается справедливой критике.

Тема преемственности позволяет отдельным ученым предположить, что история политических и правовых учений представляет собой чередование схожих идей в их различных сочетаниях. Так, Б. Н. Чичерин предлагал рассматривать историю мысли как «постоянное повторение одних и тех же воззрений, которые возвращаются в силу необходимости, как скоро человеческий ум, стараясь исследовать предмет, переходит одну за другою все разнообразные его стороны». История, размышлял он, заключает в себе опыт человеческого рода, через который мысль приходит к самопознанию. Согласно его подходу, мы видим в истории политических учений постоянное повторение одних и тех же групп, которые, следуя друг за другом в известном порядке, образуют в своей совокупности полный цикл учений о государстве, существенное содержание которого остается неизменным¹¹⁵. Б. Н. Чичерин выделял четыре основных начала, образующих эти циклы: общественную власть, свободу, закон и общее благо в качестве цели общества. Каждое из этих понятий может сделаться точкой отправления для исследования государства. Эти идеи, по его мнению, постоянно повторяются в истории. Различия поздних и ранних циклов могут заключаться в методах исследования, в «примеси посторонних элементов, в большей или меньшей степени развития этих начал, но, по убеждению отечественного историка политической мысли, существенное содержание остается одним и тем же.

Этот подход критиковался советскими исследователями. С. Ф. Кечекьян замечал: «Б. Н. Чичерин не только отрывает политические идеи от той реальной материальной почвы, на которой они выросли, не только рассматривает их в качестве абстрактно взятых «вечных» принципов организации государства и общества, но и отрицает действительное развитие политических идей, склоняясь к учению о вечном круговороте в истории»¹¹⁶. С позиции советской идеологии, научный анализ исторического процесса с необходимостью приведет к выводу, что прогресс общества отражает объективную закономерность и не составляет произвольной субъективной оценки какого-либо мыслителя¹¹⁷. Однако стоит заметить, что попытки представить содержание истории политической и правовой мысли только лишь как отражение классовых противоречий и классовой борьбы не привели к четкому видению развития политической и правовой идеологии на теоретическом уровне. История политико-правовой мысли ясно показывает, что интересы социальных групп крайне разнообразны. Например, в XVII в. в период английской революции противники короля, отрицая абсолютную монархию, по-разному видели власть будущего: индепенденты (Мильтон) вначале отстаивали конституционную монархию, после 1649 г. — республику с цензовым избирательным правом, левеллеры (Лильберн) — народное представительство, диггеры (Уинстенли) выступали с требованиями революционного перехода от строя, основанного на частной собственности, к построению коммунистической общины.

В настоящее время теоретический подход к истории политических и правовых учений как «филиации идей» подвергается критике, но по другим основаниям. Среди прочего отмечается, что влияние и воспроизведение в исторической науке совсем не одно и то же: учение, сложившееся под влиянием иных концепций, никогда не будет его точной копией, всегда привносится что-то новое в содержательную часть учения либо в его методологию или программу. Более того, в разных исторических условиях одна и та же идея предполагает совсем другое содержание. Например, термин «софист» первоначально означал «мастера своего дела», человека, выдающегося в какой-либо области. Но с середины V столетия название софист применяется к тем, кто, странствуя по городам, обращается ко всем и за плату преподает красноречие, практическую жизненную мудрость и государственное искусство. Они предлагали юношеству обучать «правильно мыслить, говорить и поступать во всех случаях общественной и частной жизни». Отрицательный смысл слова «софист» нельзя распространять на старшее поколение софистов, которые пользовались большим уважением у образованных людей (Протагор). Далее, можно заметить, что термин «естественное право», встречающийся еще у софистов, в философии Аристотеля приобретает значение «типичного», того, что, по его мнению, является естественным (частная собственность, семья, рабство) и только в Новое время в учении Гроция приобретает тот смысл, который в него вкладывается специалистами сегодня: естественное право — это область правового сознания, имеющая своим источником разум человека, содержащая принципы права, которым должны соответствовать нормы позитивного (волеустановленного) права. В теории Локка понятие «естественное право» дополнялось обоснованием прав и свобод человека, о котором не упоминал Гроций, но именно в интерпретации английского философа эта теория наиболее часто встречается в современной учебной литературе. И если проецировать термин «естественное право» (в постановке Локка, т. е. в обрамлении прав и свобод человека) на философию Аристотеля, получается теоретический non sens — древнегреческого философа, выступающего с развернутым обоснованием рабства, никак нельзя отнести к мыслителям, ратующим за свободу, равенство, частную собственность. Поэтому следует согласиться с подходом, согласно которому история политических и правовых учений — это не чередование или воспроизведение схожих идей. История политических и правовых учений есть отражение в понятийно-категориальном аппарате теории государства и права меняющихся исторических условий и интересов различных общественных групп¹¹⁸. В этом контексте история политических и правовых учений связана с уровнем исследований теории государства и права, философии права, социологии и политологии.

Прогностическая функция истории политических и правовых учений всегда ставилась специалистами под сомнение, поскольку эта наука, как отмечалось, имеет исторический описательный характер. Вместе с тем признавалось, что данная наука, изучая модели правового сознания эпохи, формирует системные подходы к решению социально-политических проблем. Назначение истории политических и правовых учений как предмета, влияющего на юридическое мышление, заключается в выявлении из большого массива социально-исторических исследований тех, которые образуют некую модель решения проблем государства и права на определенном временном отрезке развития общества. Хорошо известно, что на протяжении веков поднимались и находили сообразное эпохе разрешение схожие вопросы в сфере политико-правовых явлений (как понимать народ, общество; каковы критерии типологии права и государства; где проходят границы деятельности государства; каким образом соотносятся право и государство, государство и общество и мн. др.¹¹⁹). Ряд политико-правовых проблем получал теоретическое решение еще в античном мире (сущность и соотношение форм государства по учениям Платона, Аристотеля, Полибия, Цицерона), многие — трансформировались с учетом господствующей идеологии в период средних веков (зависимость светской власти от духовной, обоснование сущности государственной власти как божественного порядка и управления людьми у Фомы Аквинского). Некоторые вопросы государства и права особо ярко проявились в эпоху антифеодальных революций в Новое время (поиск рациональных основ правовых предписаний или принципов «здравого разума» у Гроция, развитие положений теории естественного права в доктринах Гоббса, Локка, Спинозы и др.), углублялись в Новейшее время и не потеряли актуальность сегодня (смена нескольких «поколений» прав человека и гражданина, проблема их гарантированности государством и контроль этого процесса со стороны общества и др.). Понимая суть политико-правовой реальности и зная механизмы решения подобных проблем в предшествующие эпохи, можно не только оценить конкретно-исторические учения, но и создать парадигмы изменения/сохранения политико-правового строя.

Вместе с тем история политических и правовых учений, как отмечалось, не только не предполагает «круговорот» идей, но и не основывается на кумуляции знаний. Для данной науки важен принцип (модель, парадигма) решения проблем в области государства и права и понимание изменчивости механизмов их разрешения в соответствии с историческими условиями эпохи. XXI век, безусловно, век информационный, поток информации тотально обрушивается на человека и овладевает его разумом, который не всегда может переработать количественные параметры полученных сведений. Однако расширение информационного объема не означает, что человечество (например, в античном полисе) обладало иными законами мышления и имело меньше теоретических способностей решать политико-правовые вопросы. О прогрессе в сфере политической и правовой мысли, вообще о прогрессе в области идей можно говорить в случаях постановки социально значимых проблем, оригинальности предложенных решений, обоснованности оценки доводов в защиту того или другого варианта решения политико-правовых явлений.

Еще раз заметим, что история политических и правовых учений не является «кумулятивным процессом накопления и трансляции знаний», в ней не происходит постепенного раскрытия Абсолютной идеи или линейного познания государства и права. При всем обилии и дальнейшем накоплении фактического материала в истории политических и правовых учений не происходит суммирования идей. Методологически это очень важно понимать: анализируя политико-правовые учения, нельзя сказать, что более поздняя теоретическая мысль является заведомо весомее, значительнее, прогрессивнее предыдущей, что, например, философия Аристотеля глубже теоретических идей Платона, а системой Гегеля преодолен формализм кантовской философии. История политических и правовых учений предполагает борьбу разных мировоззрений, каждое из которых стремится доказать свою правоту, воплотившись в общественное сознание. Тем самым эта наука оказывает влияние на развитие политико-правовой идеологии. Поэтому для истории политических и правовых учений все доктрины представляют интерес не только как свод дат, имен, архивных данных, но главным образом как варианты альтернативного юридического мышления, обоснованность и актуальность которых подтверждается степенью востребованности на том или ином историческом этапе развития общества, права, государства.

Коль скоро история политических и правовых учений есть наука историческая, то исследование политико-правовых концепций происходит на фоне погружения в исторические события эпохи — для оценки содержания и развития положений доктрины важно понимать социальные и политические условия формирования учения, внешние обстоятельства, воздействующие на его последующую трансформацию. Так, например, теория народного суверенитета Руссо с принципиальным отрицанием института представительства на практике легла в обоснование именно теории представительных учреждений, а в теоретическом плане демократический принцип «общей воли» Руссо преобразился в концепции утилитаризма Бентама как «наибольшего счастья наибольшего количества лиц».

Критерии оценки политических и правовых учений

В юриспруденции существует много критериев типологии политико-правовых доктрин. Изучаются предметно-содержательный аспект учения, научность, ориентир на общечеловеческие/классовые ценности, литературный стиль, популярность, количество последователей, доступность изложения и мн. др. В учебной литературе отмечается¹²⁰, что в зависимости от критерия соотношения идеала и действительности политико-правовые учения могут быть реакционными (призывают к восстановлению прежнего режима (Галлер, де Местр)); консервативные (выступают за сохранение и дальнейшее развитие существующих отношений (Берк, Карамзин)); прогрессивные (предлагают положительные реформы социального развития (Сперанский). Критерий соотношения возможных сроков и способов достижения идеала подразделяет доктрины на радикальные (выдвигают требования всесторонней и быстрой перестройки всех институтов государства и права (Бакунин)); умеренные (призывают к осмысленному и частичному пересмотру политико-правовых институтов (Десницкий, Татищев)); революционные (требуют насильственного ниспровержения всего существующего строя (Маркс, Ткачев)); реформистские (зовут к реформам государства и права (Лассаль, Чичерин)). Для истории политических и правовых учений иногда оправдан критерий классового подхода и признания доктрины официальной или неофициальной идеологией — для большего понимания не только содержания учения, но и для оценки полемики, которую ведут классовые оппоненты (Платон и софисты, Вольтер и Руссо). Однако видеть в классовой сущности доктрины единственно верный критерий для руководства к действию не стоит — многие политико-правовые теории в таком случае не смогут подлежать оценке (полемика классовых единомышленников Маркса и Лассаля), другие — вообще окажутся за рамками классовых ориентиров (Остин, Петражицкий, Кельзен, Паунд, Харт).

Перечень оснований для критериев классификации политических и правовых доктрин открыт и, безусловно, зависит от многих факторов: объективности подхода, исторической среды формирования, собственных умонастроений мыслителя, субъективности восприятия материала и др. При этом, помимо структурирования материала в рамках информации прежнего объема, в науке истории политических и правовых учений происходит и оценка политико-правовых учений — кроме их предметной типологии определяется значимость данной теории о государстве и праве.

В этой связи закономерно возникает вопрос о возможности оценки современных политико-правовых учений и, соответственно, необходимости включения их в программу преподавания данной учебной дисциплины. В советские годы специалистами предлагалось изучать разделы политических и правовых учений Новейшего времени в рамках курса теории государства и права и/или общей части государственного права буржуазных стран либо как факультатив по истории политических и правовых учений¹²¹. Руководствуясь методологией Гегеля, следует признать, что при всей идеологической направленности данного курса в советский период такой подход был оправдан: «Сова Миневры вылетает лишь с наступлением темноты» — уяснить, всесторонне изучить и адекватно содержанию оценить политико-правовое учение можно только по прошествии какого-то отрезка времени. Исследовать политико-правовую доктрину современников непросто хотя бы потому, что, прежде всего, надо отбросить все субъективные личные эмоции и постараться увидеть масштабность творения ученого. В настоящее время, например, такая ситуация сложилась с либертарной теорией В. С. Нерсесянца¹²², оценить новизну и оригинальность которой предстоит исследователям в будущем. Думается, что при всем изобилии разнообразных точек зрения современников по вопросам права и государства необходимо обращать первостепенное внимание на содержательное решение политико-правовых вопросов данной доктриной. Эта часть учения в сочетании с логичностью построения и оригинальностью авторского подхода вполне может сделать современное политико-правовое учение «классическим» и стать предметом для изучения в рамках курса истории политических и правовых учений.

Глава V.
ПОНЯТИЕ И ТИПОЛОГИЯ ПРАВА

Понятие права важно изучать применительно к конкретно-историческим условиям общества. Для нашего государства на современном этапе его развития приоритетным является понимание права с позиции теории юридического позитивизма (нормативизма). С точки зрения этой теории право есть система общеобязательных формально определенных норм, установленных или санкционированных государством, регулирующих общественные отношения мерами государственного воздействия. Действующее право в обществе представляет собой систему юридически оформленных (признанных в установленном порядке государственными органами) отношений и норм, определяющих возможности существования и развития данных отношений. Право всегда оценивает (то есть разрешает, предписывает, запрещает) волевые действия лиц и тем самым регулирует общественные отношения.

Признаки права — это качественные свойства, характерные для права разных государств в различные времена и отличающие право от иных регуляторов общественных отношений.

1. Праву, как форме организации общества, присуща нормативность. Правовые системы разных народов, эпох, цивилизаций неодинаковы, социальное содержание предписаний различно, но именно право выражает типичные для данного периода развития общества противоречия и определяет способы решения возникающих конфликтов.

Норма права отличается от актов применения права. Норма, в отличие от актов применения права, не исчерпывается исполнением и реализуется каждый раз, когда возникают предусмотренные гипотезой факты и обстоятельства. Нормативность права носит предоставительно-обязывающий характер¹²³. Нормы права регулируют поведение людей с помощью правоотношений — отношений, связь участников которых заключается во взаимных субъективных правах и юридических обязанностях.

2. Право связано с государством. Правовые нормы устанавливаются (санкционируются или создаются) государством и охраняются от нарушений мерами государственного принуждения. Норма права возникает с момента ее создания (или признания) государством в качестве общеобязательной и действует до ее официальной отмены государством. Связь права с государством наиболее четко выражена в установлении мер государственного принуждения, содержащихся в санкциях норм права¹²⁴.

Правовые нормы функционально отличаются от нормативных суждений науки, речей партийных вождей, политических деклараций, лозунгов, призывов тем, что нормы права предписывают конкретные модели поведения участникам правоотношения, а не описывают существующее положение. Государственное принуждение, защищающее нормы права от нарушений, выражено в санкциях правовых норм и осуществляется средствами юридического процесса, то есть облечено в правовые формы. Это, во-первых, организованное принуждение, осуществляемое специальными органами государства; государство обладает монополией на применение силы в случае противоправных деяний. Во-вторых, принуждение, осуществляемое специально созданными для этого органами государства, регулируется правовыми предписаниями. В связи с этим составы правонарушений и меры государственного принуждения подчинены определенной процедуре деятельности государственных органов и должностных лиц. Охрана права мерами государственного принуждения является специфическим признаком норм права, отличающим право от других социальных норм.

3. Формальная определенность (формально-логическая определенность) связана с нормативной природой права и проявляется в точном обозначении качеств, присущих участникам правовых отношений, определении условий и обстоятельств, порождающих возникновение, изменение, прекращение правоотношений и др. Право может составлять систему и функционировать в качестве регулятора общественных отношений только при условии ясности формулировок нормативно-правового акта, бесспорности выражения юридических оценок, точности содержания предписаний и доказуемости их средствами юридического процесса.

4. Авторитетность права проявляется в его общепризнанности, общеобязательности правовых предписаний, мотивированную основу которых могут составлять искренние убеждения лица в справедливости и необходимости нормативно-правового акта, привычке всегда поступать согласно закону, сознание необходимости указанного диспозицией нормы поведения, страхом, побуждаемым возможностью применения карательных санкций и т. д.

Авторитетность права определяется разными факторами: политическим режимом и состоянием законности конкретного общества, справедливостью и эффективностью применяемых нормативно-правовых актов, необходимостью и востребованностью общественного регулирования данных общественных отношений именно правом (а не религией, моралью и др.). В наибольшей степени авторитетность права зависит от состояния правопорядка. При стабильном политическом режиме государством гарантируется безопасность личности и имущества, реализуются права, свободы и законные интересы всех членов общества, законодатель своевременно оценивает и учитывает общественные отношения, нуждающиеся в юридической регламентации. Кроме этого, с развитием гражданского общества приоритетными становятся правовосстановительные санкции государства, а право в целом — общедоступным способом решения споров и конфликтов¹²⁵.

Право по своей природе и социальному назначению призвано обеспечивать в обществе стабильные отношения¹²⁶. Воздействие права на общественные отношения может быть различно по направленности (какие именно отношения регулируются) и степени вмешательства со стороны государства (насколько полно регламентируются отношения)¹²⁷. Например, государство должно пресекать (лучше — не допускать) возникновение в обществе некоторых отношений (терроризм, торговля наркотиками, деятельность националистических и религиозных экстремистов и др.); охранять и регулировать существующие отношения (имущественные отношения членов семьи, порядок поступления в ВУЗы, отношения между работником и работодателем и др.); искусственно создавать и поддерживать мерами государственного воздействия (пенсионные выплаты и социальное страхование, организация и проведение выборов, сбор налогов, санитарно-эпидемиологический контроль над производством и поставками товаров и др.). Придание юридической силы нормам и отношениям в обществе осуществляется управомоченными должностными лицами и государственными органами. В связи с этим способность государства при помощи издания нормативно-правовых актов радикально менять устоявшиеся общественные отношения всегда остается предметом беспокойства и пристального внимания не только философов (Локк, Руссо, Кант и мн. др.), но и широкой общественности (бойкоты, марши несогласных, голодовки обманутых дольщиков, вкладчиков и др.). Право остро затрагивает жизненные интересы людей. В обществе всегда будут находиться люди, недовольные существующим положением и ратующие за его изменение. Поскольку право по своей природе порождено конфликтами («понятие кражи появилось раньше понятия собственности», — отмечал Прудон), то, как средство разрешения споров, оно не может быть универсальным в плане одновременного удовлетворения всех членов общества¹²⁸. Изменения, привносимые правом, всегда кому-то выгодны, и эти лица одобряют действия законодателя, кому-то — нет, следовательно, по их убеждению, реформы законодательства неуместны и потому порицаемы.

Содержание права, то есть круг общественных отношений, подлежащих правовой защите, определяется многими факторами — интересами политической элиты, волей экономически господствующего класса, социальными ожиданиями большинства населения, произволом властей, деятельностью властвующего духовенства, притязаниями политических лидеров на выражение «общей воли» всего общества и др., влияющими на формирование правовых предписаний. Вместе с тем для стабильности общества в первую очередь необходимо, чтобы право выражало интересы разных социальных сил и являлось бы разумным компромиссом, понятным для всех членов данного общества. Это представление о назначении и роли права в обществе характерно для сторонников социологической юриспруденции. Их выводы основываются на понимании права как постоянно развивающихся общественных отношений, воплощающих в себе самые разные интересы лиц. Дело государства, с этих позиций, заключается в том, чтобы придать этим существующим отношениям юридическую силу и правовыми способами защитить их от посягательств как со стороны других членов (групп) общества, так и со стороны самого государства. Суть теоретических построений юристов-социологов состоит в том, что государство, выступая в роли творца права, должно поддерживать и охранять те отношения, которые типичны для данного состояния социума, имеют массовый характер, а потому и должны быть выражены в нормативно-правовых актах и защищены от нарушений государственной властью («юридическая защита» государством — С. А. Муромцев, «право второго порядка» — Е. Эрлих).

Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что право по своей сути есть форма нормативного (типичного) упорядочения и воспроизводства определенных видов общественных отношений, охраняемых средствами юридического процесса со стороны государства¹²⁹. На обыденном уровне правового сознания понимание социального назначения права как «замиренной среды» (М. М. Ковалевский) связано с уверенностью в реализации правовых возможностей, гарантированностью своих собственных прав и свобод, а также безопасностью и стабильностью во всем обществе.

Соотношение общества, права, государства — предмет дискуссий в отраслевых юридических науках, конституционном праве, теории и истории государства и права, социологии и философии права, каждая из которых по-своему классифицирует правовые институты. Типология представляет собой важный способ познания исторического процесса развития права. Существуют разные подходы к типологии права. Долгие годы в отечественной науке господствовала типология права (и государства), разработанная К. Марксом и Ф. Энгельсом. Сформулированное в «Немецкой идеологии» материалистическое понимание истории легло в основу всей системы политико-правовой идеологии марксизма и, соответственно, типологии права¹³⁰. Как утверждали Маркс и Энгельс, правовые отношения всегда отражают реальные производственные отношения. «Существовавшие до сих пор производственные отношения индивидов должны выражаться также в качестве правовых и политических отношений»¹³¹. Содержание права Маркс и Энгельс определяли как возведенную в закон волю экономически господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса¹³². Господствующий класс должен конституировать свою силу в виде государства и «придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона, — выражение, содержание которого всегда дается отношениями этого класса». Выражаемая в праве воля господствующего класса обусловлена материальными условиями жизни этого класса. Буржуазное право защищает интересы класса буржуазии; в буржуазном обществе права и свободы принадлежат только тем, кто имеет собственность, кто принадлежит к господствующему классу. Буржуазное общество и государство «врача, юриста, священника, поэта, человека науки… превратили в своих платных наемников». Пролетарии же — рабы класса буржуазии. Право, которое существует в эксплуататорском обществе, является продуктом определенного типа производственных (частнособственнических) отношений и укрепляет раздираемый классовыми антагонизмами общественный строй. Маркс и Энгельс настаивали на признании права исторически преходящим явлением; в бесклассовом обществе все институты права станут излишними и постепенно отомрут вместе с государством.

С прогрессивным развитием производительных сил и производственных отношений в обществе, полагали представители марксизма, изменяются и формы политико-правовой надстройки. Понятие общественно-экономической формации (базис + надстройка), а также закономерности смены форм права (и государства) лежат в основании типизации права данной теории. Согласно их концепции, процесс развития права совершается по восходящей линии (от низшего к высшему). Обобщив большой фактический материал, представители марксизма особо настаивали на признании научного характера их теории. По убеждению идеологов марксизма, разработанная ими доктрина не несет в себе ничего умозрительного и метафизического (как, например, философия права Гегеля), а связана с реальной жизнью — раскрывает объективные связи, существующие между экономикой (базис) и правом/государством (надстройка), а потому является единственно научной. Марксисты, рассуждая о будущем в духе анархистов, уповали на высокий уровень общественного сознания, который приучит людей обходиться «без всяких норм права» и руководствоваться в общении привычкой правильно поступать. Анализируя данную типологию права, нетрудно заметить, что при такой классификации понятие права не имеет собственного содержания — оно описывает только те общественные отношения, в которых существует.

Альтернативой типологии права по общественно-экономическим формациям (ОЭФ) является цивилизационный подход, который в последние годы получает все большее распространение. Критерием данного подхода является понятие «цивилизация», определяемое мыслителями по-разному. Основываясь на различных критериях, специалисты выделяют древневосточные цивилизации, греко-римскую античную цивилизацию, германо-романскую феодально-католическую цивилизацию, византийскую православную цивилизацию, средневековые азиатские цивилизации, буржуазные цивилизации и др. По мнению английского историка, культуролога, общественного деятеля А. Дж. Тойнби, главным предметом социально-исторического знания является не эволюция национальных государств и смена общественно-политических систем, а жизнь локальных цивилизаций. Каждая цивилизация — живая целостность, способная к самоопределению, это общность устойчивых психологических, религиозных, культурных, географических и иных признаков того или иного общества. Жизнь цивилизаций достаточно продолжительна, число людей велико, и ориентированы они на развитие культуры, приобщение к социальным ценностям во всех проявлениях своей жизнедеятельности. Тойнби рассматривает египетскую, китайскую, иранскую, сирийскую, западную, дальневосточную, арабскую и др. цивилизации¹³³. Известный отечественный естествоиспытатель и философ Н. Я. Данилевский в книге «Россия и Европа» создал теорию культурно-исторических типов, основу которых образует единый закон — закон зарождения, расцвета и увядания. Историю, по аналогии с природой, можно считать чередованием самобытных, равноценных, больших и малых культур. Одни из них преимущественно религиозны (Древний Восток), другие ориентированы на создание эстетических ценностей (Греция), третьи основаны на построении прочных юридических начал (Рим) и т. д. В основе каждой из культур лежит национальное начало, дающее жизнь социуму в целом. В своем жизненном цикле культурно-исторический тип проходит следующие стадии: первоначального формирования; складывания государственности и обретения способности защищаться от внешней опасности; наивысшего расцвета; постепенного ослабления, что выражается в утрате государственной независимости и культурной самобытности. Данилевский выделил 11 культурно-исторических типов: египетский, китайский, ассиро-вавилоно-финикийский, халдейский, индийский, иранский, еврейский, греческий, римский, аравийский, романо-германский (европейский). Европейский культурно-исторический тип (цивилизация), по замечанию Данилевского, с середины XIX века переживает упадок и должен смениться восточнославянской цивилизацией, центром которой является Россия. В славянофильском духе Данилевский определял роль России по воссоединению народов вместе со славянством, сохраняя при этом российские устои — самодержавие, общину, сословия, церковь¹³⁴.

Цивилизационный подход интересен культурологической направленностью изучения жизни человека, вместе с тем он достаточно условен для определения типов права, поскольку институты права не всегда совпадают с историей цивилизаций и, наоборот, могут иметь огромное значение в переходные, «межцивилизационные» периоды.

Социокультурный подход к типологии права заключается в равнозначном и параллельном исследовании общественных отношений (социальная материя) и общественного сознания (духовный мир). Право — это социокультурное явление, которое одновременно присутствует в сознании (соотносится с другими общественными регуляторами — моралью, религией, обычаями и т. д.) и проявляется в социуме (реализуется в правовых отношениях, создает и поддерживает правовой порядок в обществе)¹³⁵. Исходя из способов, с помощью которых право формирует и регулирует общественные отношения, необходимо разграничивать право сословное, право формальное и право социальное.

Согласно социокультурному подходу, первым историческим типом права было сословное право (период от возникновения права до XV–XVI вв.). По схеме ОЭФ: рабовладельческое и феодальное общества. По схеме общей истории: Древний мир, Средние века. Общество этого периода определялось правом, неравным для различных сословий, а государство закрепляло существующие отношения. Право в это время рассматривалось как привилегия, дарованная властью в зависимости от статуса каждого сословия. Члены низшего сословия (как правило, земледельцы и ремесленники) выполняли трудовые повинности и несли множество обязанностей. Представители высшего, привилегированного сословия (в основном правители, духовенство, военные) занимались делами управления государством, отправлением религиозных культов и военной службой. Социальный статус члена сословного общества определял его правовое положение. Так, например, по «Салической правде» за убийство свободного франка предусматривался штраф (вергельд) в 200 денежных единиц — солидов. За убийство полусвободного (мета) — 100 солидов. За убийство зависимого крестьянина (колона) налагался штраф в 63 солида. За убийство раба взыскивалось только 35 солидов, и то в пользу хозяина (!). «Если кто лишит жизни графа, присуждается к уплате 24 000 ден., что составляет 600 сол. Если кто лишит жизни епископа, присуждается к уплате 900 сол¹³⁶». Источниками (формами) права этого типа становились преимущественно санкционированные обычаи, судебные прецеденты, законы и др. Право, устанавливая совокупности привилегий, повинностей, обязанностей, запретов, создавало определенность правового и социального статуса каждого члена общества, порождая даже в жестко иерархической социальной системе стабильность и порядок.

Вторым историческим типом права становится формальное право. Это право периода перехода к гражданскому обществу, и охватывает оно период XVI-XVIII вв. В формационную схему данный период не вмещается, а по хронологии общей истории распространяется на позднее Средневековье до начала Нового времени. Кризис средневекового общества XVI–XVIII вв., проявившийся в первых антифеодальных революциях (Нидерланды, Англия, Франция), положил начало новому, качественно отличному гражданскому обществу, основу которого составляло всеобщее формальное (юридическое) равенство всех лиц перед законом. Процесс становления и развития гражданского общества шел на протяжении ряда столетий, в разных странах по-разному¹³⁷, и он далек от своего завершения в настоящее время. Основы гражданского общества были заложены еще в эпоху Возрождения (XVI в.), когда государство как самостоятельный институт начало обособляться, высвобождаясь от иных социальных структур, в первую очередь от церкви. Государство стало светским, с развитием гуманизма наука и образование перестают носить церковно-схоластический характер. В общественно-правовой мысли уделяется большое внимание разработке прав и свобод личности, которые признаются естественными, неотъемлемыми и неотчуждаемыми, что получает законодательное закрепление в XVIII в. (Билли о правах (Англия — 1689 г., США — 1791 г.), Декларация прав человека и гражданина (Франция — 1789 г.)). Не менее важным для характеристики этого вида права явилось разделение сфер применения права — частной и публичной сфер. Часть правовых норм регулировала деятельность государства — публичное право, другая часть правовых предписаний имела своим предметом сферу отношений между отдельными лицами — частное право. Само разграничение этих систем права (публичное и частное), известное еще в Древнем Риме, в Новое время служит доказательством наличия общества равноправных лиц, наделенных формально равными правами, освобожденное от тотальной регламентации и слежки средневековой теократии. Основным источником (формами) права в гражданском обществе становится нормативно-правовой акт, который в отличие от многочисленных обычаев (Правд) средневекового общества унифицирует членов общества, предоставляя им формально равные права. В результате преобразования государства в Новое время образуются представительные учреждения, создается единая система судов, что наполняет новым содержанием требования законности в обществе. В этот период с появлением либеральных проектов реорганизации общества особое внимание уделяется защите индивидуальной и политической свобод личности как от посягательств со стороны других членов социума, так и от самого государства¹³⁸. Вместе с тем, ликвидировав сословные привилегии, общество породило новые проблемы. Формальное признание равенства всех перед законом способствовало разрушению феодально-сословного общества и привело к появлению быстро распространявшегося неимущего класса пролетариев.

Третьим историческим типом права является социальное право XIX-XXI вв. В конце XIX — начале XX вв. охранительная идеология дикого капитализма существенно меняется. Становится необходимым обоснование и законодательное закрепление прав экономически несостоятельных индивидов (право на социальное обеспечение, право на образование, право на труд, право на медицинскую помощь и т. д.). Концептуально это выражается в замене теории правового государства XIX века с его политикой невмешательства государства в экономику (государство — это только «ночной сторож», ратующий за охрану прав собственников) на теорию социально-правового государства XX века с позитивными функциями государства. Государство берет на себя обеспечение социальных прав всех слоев граждан, в первую очередь — экономически обездоленных. С расширением деятельности государства в сфере социальной политики получают большее значение институты публичного права. Многие ученые-правоведы конца XIX — начала XX в. теоретически разрабатывали социально ориентированные институты права. Так, например, известный французский юрист Л. Дюги, в противовес марксизму, доказывал необходимость социальной солидарности и предлагал государству взять на себя заботу об неимущих классах общества; немецкий ученый Р. Штаммлер выдвинул теорию «естественного права с изменяющимся содержанием», согласно которой предписания позитивного права государства в начале XX века должны отражать социальные права граждан этого времени, а не быть лишь «приказом власти». Необходимость учета законодателем общественного правосознания по наиболее значимым вопросам современности (обоснование экономических, социальных и иных прав и свобод личности, их гарантированность государством, обеспечение коллективной безопасности в глобальном масштабе, приоритет общепризнанных норм международного права над нормами национальных систем права и др.) явилась отличительной особенностью теории «возрожденного естественного права», многие положения которой актуальны для современного периода государственности.

Одним из основополагающих вопросов понимания природы государства является проблема связанности его с правом. По этому вопросу существует несколько теоретически значимых позиций.

Во-первых, теория первенства права (Л. Дюги, Р. Штаммлер, П. И. Новгородцев и др.). Согласно данному подходу, над государством находится право в качестве высшей нормы, которая сдерживает и ограничивает его деятельность. В связи с этой зависимостью государство по своей природе и социальному назначению носит правовой характер.

Противоположная вышеназванной теории — доктрина первенства государства (Д. Остин, К. Бергбом, Г. Ф. Шершеневич и др.). Суть этого подхода отражает формально-догматическая юриспруденция (нормы права — это требования государства). Государство, являясь источником права, не может само себя ограничивать правом, в связи с чем государство существует как явление первичное по отношению к собственным правовым предписаниям.

Кроме этих, полярных по своему содержанию теорий и противоположных миросозерцаний в области социальных наук (право — приказ власти, право — минимум или часть морали), существует концепция параллелизма государства и права (Г. Еллинек). Исходя из дуализма явлений государства и права, ее сторонники утверждают, что созданное государством право обязывает не только подвластных лиц, но и само государство, а весь государственный порядок в обществе есть в то же время и правовой порядок.

Многие теоретики государства и права справедливо полагают, что установление (издание) законов государством предопределено той общественной средой, которая и порождает необходимость регулирования общественных отношений. По их мнению, содержание законов не творится произвольно государственной властью, напротив, государственные органы в первую очередь заинтересованы в том, чтобы в новых законах выражались необходимые в данное время для конкретного общества предписания права, а не сиюминутные субъективные измышления отдельных лиц¹³⁹. Принимая во внимание это положение, необходимо признать, что деятельность органов государства подчинена праву. В то же время утверждение, согласно которому государство связано своим же, то есть созданным органами этого государства, правом, нуждается в разъяснениях и комментариях. Л. Дюги по этому вопросу писал: «…Если государство как администратор и судья связано созданным им законом, вольно ли оно создавать такой закон, какой ему угодно? Связано ли правом так же и государство как законодатель? Существуют ли некоторые законы, которых оно юридически не может издать? Существуют ли, наоборот, другие законы, издать которые оно юридически обязано? …Надо, чтобы государство как законодатель было связано правом; что право предшествует государству и возвышается над ним и поэтому обязательно для него»¹⁴⁰. На дуализм права и государства обращал внимание Г. Кельзен: «Государство, как метаправовая сущность, как своего рода могучий Гулливер, как социальный организм, одновременно и обуславливает право, и, как подчиненный праву, обязанный и управомоченный через право субъект, обуславливается правом»¹⁴¹. Действительно, если государство, с одной стороны, является источником права, а с другой — есть производное этого права, то получается своеобразный процесс «самозарождения государства» (терминология Б. А. Кистяковского). Какое же тогда значение имеет для существующего государства его собственное право? Что является приоритетным — деятельность государства, (целесообразная, но не всегда и во всем согласная с действующими положениями нормативно-правовых актов) или предписания права (которые могут быть «неудобными», отставать от потребностей и запросов общества, но тем не менее иметь юридическую силу в данном государстве)? Извечный вопрос — «Что лучше: капля силы или мешок права?» Задаваясь этим вопросом, большинство юристов обращают внимание все-таки на факт связанности государства своим правом — государство само себя обязывает правом.

Принцип самообязывания государства собственным правом теоретически был разработан в XIX веке. До этого времени связанность государства правом в качестве самостоятельного принципа не обосновывалась, однако отдельные положения этой идеи уже были сформулированы и высказаны: в греческой философии правитель с точки зрения морали должен был быть зависим от законов, в XII в. князья с точки зрения естественного права считались связанными своими собственными законами и должны были жить в соответствии с их предписаниями. Известные теоретики государства и права Т. Гоббс (Англия, XVII век) и Ж. Ж. Руссо (Франция, XVIII век) отрицали связанность государства правом — высшая власть в государстве не может быть связана своими решениями. При всей разности (даже полярности) их политико-правовых программ (Гоббс отстаивал абсолютную монархию, Руссо обосновывал непосредственную демократию) оба мыслителя настаивали на несостоятельности принципа связанности государства своим правом. «Как нельзя самого себя одаривать, так нельзя самого себя обязывать», — писал Т. Гоббс.

Впервые идея ограничения государства своим правом была концептуально изложена в трудах немецкого государствоведа середины XIX в. Р. Иеринга. «Право, — по его определению, — это хорошо понимаемая политика силы». Этот подход к связанности государства правом — «самоограничение власти» — заключается в том, что благоразумие властвующих лиц принуждает их к самоограничению, когда должностные лица государства вынуждены в целях удержания своей власти охранять правом не только свои интересы, но и интересы подвластных. Право — это «равнодействующая двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а другая — интересы подвластных. Право, поддерживаемое государством, есть результат соотношения государственных и общественных сил»¹⁴². Властвующие в государстве лица и их подвластные заинтересованы в правовом порядке, поскольку стабильность всегда лучше беспорядка, лишающего каждого члена общества гарантированной обеспеченности и защищенности.

Идея фактического самоограничения (Иеринг) часто, но неоправданно смешивается с идеей государственного самоограничения¹⁴³. Теория государственного самоограничения принадлежит Г. Еллинеку, с точки зрения которого государство сдерживает свои интересы в созданных им самим границах, потому что нарушению этих границ препятствует право. Следуя неокантианской методологии, Еллинек различал социальное и юридическое понятия государства и права. Социальное понятие государства он представлял следующим образом: «Государство есть обладающее первичной господствующей властью союзное единство оседлых людей»¹⁴⁴. Право, как социальное явление, рассматривается ученым как компромисс различных интересов в обществе и основано на психическом признании правовых норм в качестве действующего права со стороны народа. Юридическое понятие государства (то есть понимание государства как правовой конструкции) заключается в том, что государство есть «обладающая первичной верховной властью корпорация населяющего определенную территорию народа» (или «обладающая первичной властью территориальная корпорация»). Право, как юридическое понятие, по учению Еллинека, есть «совокупность исходящих от внешнего авторитета, гарантированных внешними средствами норм взаимного отношения лиц друг к другу»¹⁴⁵. По мнению автора, государство, за исключением теократии, связано в своей деятельности нормами права, которые обязательны, прежде всего, для органов государства. «Но вместе с тем является уже связанной и деятельность самого государства — деятельность органов государства и есть сама государственная деятельность, другой деятельности государства, кроме осуществляемой через посредство его органов, вообще не существует». В то же время ученый подчеркивает, что в этих же нормах заключены гарантии для членов общества — органы государства обязаны соблюдать предписания права. «Всякая норма дает право ожидать, что она ненарушимо будет применяться до тех пор, пока не будет правомерного основания к ее отмене. Этой уверенностью в ненарушимости правопорядка… обусловливается необходимая для каждого конкретного лица возможность соображать свои действия и их последствия…» Таким образом, «в каждом правоположении заключается гарантия для подчиненных этому праву, что пока оно действует, оно обязывает и само государство» (курсив мой — Е. Ф.)¹⁴⁶. Анализируя соотношение государства и права, Еллинек делает акцент на социально-психологической основе данной конструкции. Люди фактически и психологически признают себя подвластными данной верховной власти («должно быть так, как есть»), и без подобной убежденности и поддержки со стороны народа существующая власть непрочна и недолговечна.

Несмотря на то что проблема ненарушимости законов решалась Еллинеком скорее в умозрительном плане¹⁴⁷, его учение достаточно рационально. По сравнению с теорией фактического ограничения власти Р. Иеринга дуалистическая (как социальное явление и как юридическая категория) концепция связанности государства правом отражала, во-первых, более высокий уровень развития наук социологии и психологии (государственная власть не безгранична, члены общества не рабы всемогущей власти), во-вторых, убедительно доказала, что средствами только юридического позитивизма решить данную проблему нельзя. Необходим поиск метаюридических основ¹⁴⁸.

Многие теоретики государства и права справедливо обращали внимание на тот факт, что, если право исходит от государства, если государство стоит выше права, то не санкционируется ли таким образом произвол власти? Где в таком случае лежит граница между законным требованием государства и произволом властей? Чем, по сути, отличается государство от «шайки разбойников» (Аврелий Августин, V век)? Проблема границ верховной власти всегда вызывала живой интерес не только среди обывателей, но и в среде философов и теоретиков государства и права. Например, Дж. Локк, основатель теории естественных прав человека, полагал, что концепция прав человека и теория общественного договора порождают такое состояние верховной власти (в Англии это конституционная монархия с разделением властей), при котором само государство не только не должно нарушать естественные права человека (свобода, равенство, собственность), но и является главным гарантом незыблемости этих прав. Голландский теоретик права и государства Б. Спиноза, рассматривая государство как часть природы, имеющей свои закономерности, настаивал, что позитивное право всегда ограничено степенью социальной мощи государства. Коль скоро государство не имеет физической возможности предписывать образ мысли человеку, то оно не имеет на это и права. Таким образом, способность суждений человека — сфера, куда государство не вторгается ни при какой форме правления¹⁴⁹. Вместе с тем теоретические попытки подчинить государство праву подвергаются справедливой критике. Так, например, Г. Ф. Шершеневич метафорично замечал по этому поводу: «Дело не в том, чтобы связать государство правовыми нитками подобно тому, как лилипуты связали Гулливера. Вопрос в том, как организовать власть так, чтобы невозможен был или доведен до минимума конфликт между правом, исходящим от властвующих, и нравственными убеждениями подвластных». Для этого следует, утверждал ученый, раскрывать нравственный долг гражданина в связи с сознанием личного интереса, а не изображать мнимые правовые гарантии¹⁵⁰.

В конце XIX — начале XX вв. появилось этико-теоретическое обоснование зависимости государства от предписаний права. Сторонники теории «возрожденного естественного права» выдвинули положение, согласно которому государство связано нормами не позитивного права, исходящего от государства, а нормами морали. Большинство ученых этой школы сходились на том, что должна существовать некая норма нравственности, которая стоит над государством, независима от его правотворческой деятельности и вообще не определяется волей государства. Связанность государства своим правом рассматривалась мыслителями данной концепции как теоретический постулат, то есть как обязанность, с необходимостью вытекающая из вышестоящих принципов. Это была уже не теория фактического самоограничения государства, во многом зависящего все-таки от произвола должностных лиц, а доктрина объективной регулятивной идеи, определяющей содержание деятельности государства. Известный немецкий правовед, сторонник Марбургской школы неокантианства, Р. Штаммлер писал, что право, как единое для всех правило поведения, должно быть соблюдаемо самой властью, его устанавливающей. Если этого не происходит и власть в каждом конкретном случае действует по собственному усмотрению, то право сменяется произволом. Отличие государства от «шайки разбойников» заключается в том, что, во-первых, власть проявляет свою политическую волю в устойчивых предписаниях — правовых нормах (правило должного, обращенное в будущее), и не исчерпывается разовым исполнением. Во-вторых, по общему положению, государство обращает свои силы на созидательные цели, в то время как шайка разбойников — для разрушения и беспорядка. Отечественный философ права, государствовед П. И. Новгородцев утверждал, что право (и правосознание) в отличие от морали подвижно и изменчиво, а предписания верховной власти могут противоречить идее справедливости. В связи с этим необходимо, по его мнению, направлять правотворчество в соответствии с этическим идеалом в такой степени, в какой это возможно в данном исторически определенном обществе. Подобное понимание соотношения государства и права характерно не только для теоретиков «возрожденного естественного права», но и для юристов других направлений. Например, французский юрист Л. Дюги в своих работах обосновывал надгосударственное основание права в социальной солидарности¹⁵¹. По мнению австрийского ученого Г. Кельзена, над государством возвышается «основная норма», постулируемая уровнем культуры и правосознания народа¹⁵².

Исходя из сказанного, можно заключить, что в проблеме связанности государства правом выделяются две стороны — собственно юридическая и философско-правовая. Юридическая составляющая проблемы заключается в том, что предписания права, установленные государством, обязательны как для граждан этого государства, так и для должностных лиц и государственных органов данного государства. Государство в лице своих государственных органов и должностных лиц, решая профессиональные вопросы в пределах своей компетенции, обязано подчиняться правовым предписаниям (компетенция предопределена статусом государственного органа, должностного лица и четко определена по принципу: «разрешено только то, что предписано законом или вытекает из компетенции»). Государство может изменять нормативно-правовые акты, но только в тех формах и согласно процедурам, которые предусмотрены нормами права. Все положения действующего законодательства обязательны для государства так же, как и для граждан, что и порождает взаимную ответственность государства и гражданина. Кроме этого, государство, с юридической точки зрения, рассматривается и как субъект частного права — по имущественно-гражданским делам государство может выступать истцом и ответчиком как частное лицо. Вопрос о праве и неправе будет в таком случае решаться на основании норм действующего законодательства независимо от публично-правового статуса государства. В данном споре оно должно безусловно подчиняться судебному решению наряду с другими участниками процесса¹⁵³. В этом заключена юридическая сторона принципа, на основании которого утверждается связанность государства в своей деятельности правовыми предписаниями и невозможность изменения законодательства в угоду сиюминутных настроений представителей власти вне процессуальных правил, определяемых законом.

Как справедливо полагают многие ученые, философско-правовая составляющая вопроса связанности государства правом неразрешима в пределах формально-догматической юриспруденции (строго юридических понятий), а сама проблема должна рассматриваться с позиции метаюридических конструкций. Метаюридические понятия (справедливость, добро, общее благо и др.) лежат вне положительного права, а их основание и границы необходимо искать в философско-правовых принципах. Связанность государства нормами действующего права, с этих позиций, заключается в том, что оно (государство) не может (не должно) изменять правовые предписания произвольно, лишь по своему «хотению». Очевидно, что существует немалое количество областей жизнедеятельности человека, в которые необдуманное вторжение государства опасно и нежелательно. Государство не вправе нарушать неотъемлемые права личности. Его вмешательство в частную сферу жизни человека должно быть четко определено законом, за пределы которого оно не имеет права и потому не должно вторгаться. Государство не должно налагать наказания за действия, не предусмотренные уголовным законодательством в качестве преступления¹⁵⁴. Оно поддерживает существующий политико-правовой строй и не вправе произвольно менять его направление¹⁵⁵. Границы деятельности государства объективно существуют и не могут быть объяснены ссылками только на текст закона, то есть юридически. Пределы компетенции государства лежат в философско-правовых понятиях. Этот подход позволяет сделать вывод, что государство в своем функционировании связано нормативными предписаниями, не установленными государственной властью, а находящимися выше государства в виде регулятивных идей, подчинение которым для государства обязательно. Ни один государственный орган не может длительное время действовать, не согласуя свои действия с требованиями нормативно-правовых актов своего государства, ни одна функция государства не может противоречить существующему в обществе правопорядку. Направленность и формы осуществления деятельности государства должны быть понятны и одобряемы большинством населения. При таком положении в государстве будет поддерживаться равновесие общественных сил между властью и народом. Поиск разумного сочетания государственных и общественных сил — вечный теоретический вопрос и политический призыв в разные времена. Например, Б. Спиноза (Нидерланды, XVIII век), теоретически доказывая необходимость демократии, считал основанием любого государства, независимо от его формы «правильное соотношение сил в обществе»; известный немецкий адвокат, публицист, общественный деятель Ф. Лассаль (XIX век) в своих работах и практической деятельности активно выступал за конкретное улучшение жизни «четвертого сословия» (рабочего класса)¹⁵⁶, доказывал необходимость компромиссного характера деятельности правительства. Фактическая расстановка классовых сил в обществе должна, по его убеждению, составлять основу формальной конституции. Нарушение этого соотношения породит состояние политического отчуждения — произвола властей, недовольства деятельностью государственного аппарата, восстаний в среде народных масс, что в конечном итоге приведет к распаду политической системы и гибели всего государства.

Таким образом, признаком стабильного государства является в первую очередь предсказуемость решений государственной власти и их юридическая и фактическая обеспеченность в данных условиях состояния государства и общества с тем, чтобы свести на нет декларативные пожелания и политические сентенции правящей власти. На это положение обращали внимание многие теоретики разных времен. Например, Н. Макиавелли (Флоренция, XVI век), восхваляя политическое коварство правителей, тем не менее считал основным благом человека свободу и собственность. Дж. Локк (Англия, XVII век) признавал естественными правами человека свободу, равенство, собственность, незыблемость которых гарантируется государством. Ш. Л. Монтескье (Франция, XVIII век) обосновывал политическую и личную свободы личности в государстве, отмечая, что человек свободен только тогда, когда уверен в своем завтрашнем дне и не страшится его. Все эти идеи актуальны для современного уровня развития государства и взаимоотношений его с обществом.

Глава VI.
ПРАВО И МОРАЛЬ

В литературе по теории, философии, социологии права мораль и право относят к наиболее важным элементам нормативной системы общества: их основное назначение заключается в регулировании общественных отношений. Вместе с тем право и мораль являются примерами форм оценочного мышления, которые позволяют лицам ориентироваться в социальных отношениях, выстраивать системы общественных координат и определять их приоритеты. Социальные нормы образуют не только систему регулирования в обществе, но и систему социальной ориентации, где каждая личность занимает определенное положение и формирует к этой системе собственное отношение: приспосабливается, желает в чем-то ее реформировать или изменить полностью. Эти нормы — важная часть духовного мира, они являются конструкцией образа жизни общества¹⁵⁷. Мораль — составляющая духовного и социального бытия человечества, необходимый регулятор поведения людей. Специалисты не раз отмечали двойственность природы человека: природа заложила в нас две способности для двух различных целей, а именно, для человечества как животного рода и для него же как рода нравственного¹⁵⁸.

В XVII-XVIII вв. господствовали индивидуалистические теории, отрицавшие связь интересов отдельных личностей (право) с их нравственной оценкой. Объясняя общественные явления, эти теории исходили из представления об отдельном обособленном человеке и все социальные отношения рассматривали как установления сознательной воли индивидов. С точки зрения индивидуализма требовалось только внешнее устранение вторжения в естественные свободы каждого лица. В начале XVIII в. немецкий мыслитель Христиан Томазий первым четко разграничил право и нравственность. Основной принцип права он определил правилом: «Не делай другим того, чего не хочешь, чтобы тебе делали»; то есть к праву ученый отнес правила отрицательного характера. Нравственность, наоборот, по его мнению, характеризуется положительными формулами, определяющими обязанности по отношению не к другим лицам, а к самому себе, следовательно, основное правило нравственности гласит: «Делай другим то, что ты желаешь, чтобы тебе делали». Таким образом, утверждалось различие правил нравственности и права по содержанию и по формам своего осуществления.

Нравственные обязанности доводятся до человека в форме совета; правовые обязанности предписываются как веления, то есть требования, несоблюдение которых влечет меры государственного воздействия. Государственная власть, обладающая аппаратом принуждения, заботится о надлежащем выполнении юридических обязанностей своими гражданами, однако в область нравственных обязанностей не должна вмешиваться. И. Кант считал основным началом права требование, согласно которому каждый должен действовать так, чтобы его свобода совмещалась со свободой всех лиц и каждого отдельно. Юридические нормы предполагают принуждение и регулируют внешнюю сторону человеческих действий. В связи с этим право, по теории Канта, должно обеспечить совместный порядок существования многих личностей, упорядочив их отношения формальными правовыми принципами. Для XVIII в. отстаивание свободы совести и других индивидуальных свобод вопреки тотальной правительственной опеке было прогрессивно. Отделение права от морали предполагало индифферентность права по отношению к сфере морали: право не должно регламентировать внутренний мир человека и стеснять индивидуальную свободу.

Однако, несмотря на историко-прогрессивную роль этого разграничения, возникали теоретические вопросы противопоставления права и морали. Если признать, что право безразлично к требованиям морали, это неизбежно приведет к тезису о вседозволенности и произволу в правовой области; четкая реализация правовых норм фактически может оказаться несправедливостью: summum jus, summa injuria. В последующей политико-правовой мысли такие крайности разграничения права и морали постарались сблизить. Право в реальной жизни не обособляется от морали: оно не отграничивается только лишь внешней стороной человеческих действий, а оценивает и внутренние стимулы поступков. Так, например, для установления договорных обязательств требовалось действительное согласие воль участников правоотношения, а не только (и не столько) их внешнее согласие¹⁵⁹. С другой стороны, мораль требует не только благих помыслов, но и конкретных добрых дел¹⁶⁰ («Лавры одного лишь хотения суть сухие листья, которые никогда не зеленеют»).

В конце XVIII — начале XIX в. к теоретическим проблемам соотношения права и морали обратились многие известные правоведы, что было предопределено двумя основными причинами: во-первых, требованием идейного обоснования зарождающихся отношений гражданского общества, становления законности, формирования правового государства (религиозные догматы и теория естественного права в классическом выражении в качестве идейных авторитетов были уже исчерпаны); во-вторых, необходимостью решения проблем соотношения права и морали с точки зрения развития новых наук (антропологии, социологии, психологии). Для XIX века был очевиден факт общественной зависимости людей. С развитием капиталистических отношений ухудшилось положение основной части населения, что привело к критическим оценкам буржуазного общества за его эгоизм и антигуманное отношение к экономически незащищенным лицам. Целью права признали реализацию нравственных предписаний.

Особое место в исследовании проблематики социальной природы права и морали занимает представитель критической философии Г. Радбрух. Согласно его подходу, право — это понятие культуры; нравственность относится к ценностным категориям. По мнению Г. Радбруха, подлежат сравнению два ценностных понятия: справедливость и нравственность, или два культурных: право и мораль¹⁶¹. Специалисты часто обращают внимание на внешне формальный характер права, отличающий его от внутреннего содержания морали.

Радбрух выделял четыре различных значения этой характеристики права и морали. Во-первых, право рассматривают как совокупность норм и принципов, регулирующих общественную жизнь. Однако нельзя утверждать, что право опосредует исключительно внешнее поведение (внутреннее поведение может вызывать юридические последствия, как это проявляется, например, в определении формы вины). Моральные оценки, вопреки распространенному мнению, не ограничиваются только лишь мотивацией поступков¹⁶². Морально значима только проявившая себя вовне воля; воля отличается от влечения своей активностью; только действием подтверждается ее бытие, и, следовательно, можно (и должно) в этом случае распространять область морали на поведение человека. Деятельность подлежит моральной оценке, как и внутреннее состояние индивида не исключает правовой. Различие предметов регулирования морали и права проявляется, согласно подходу Радбруха, в различной направленности их интересов: внешнее поведение интересует мораль настолько, насколько оно подтверждает внутреннее поведение. Внутреннее душевное состояние попадает в область действия права только в той мере, в какой оно позволяет оценивать поведение субъекта права¹⁶³.

Во-вторых, антитеза «внешнее — внутреннее» («форма — содержание») служит средством раскрытия целевого назначения права и морали. Правовая ценность характеризует действие как «хорошее» в отношении других лиц, с точки зрения морали оценивается поведение просто как «хорошее» (вне рамок общества). В правовой сфере имеются категории «обязанности» и «долга»; в моральной области — только долженствование. Не существует моральных обязательств по отношению к другим лицам в смысле притязаний к их исполнению¹⁶⁴.

В-третьих, различение и противопоставление понятий «внутреннее —внешнее» касается неодинаковой природы правовых и моральных обязательств: мораль требует выполнения человеком своих обязанностей только в силу долга, право допускает и другие побудительные мотивы для исполнения обязательств.

К различению категорий «моральности» и «легальности» ученые относились по-разному¹⁶⁵. Категории «моральности» и «легальности», по учению Радбруха, означают, что только моральная норма обладает волевой природой, позволяющей индивиду свободно выбирать решение о своем долге; природа правовых норм — поведенческая. Кроме того, предметом воздействия морали является индивид с мотивацией своих поступков; с помощью права регулируются общественные отношения, действие правовых норм направлено преимущественно на внешнее поведение лиц (а не на внутренние побудительные мотивы поведения индивидов)¹⁶⁶. Таким образом, понятие «легальности» — особенность не только права. Эта категория является признаком и логических, и эстетических ценностей, предметом которых не является индивид.

Согласно учению Радбруха, изначально нормы права не имели нормативного характера, они состояли из оценочных, а не предписывающих должное поведение норм, и тем самым являлись критерием регулирования отношений лиц в обществе. Однако кроме оценочного назначения право имеет другую важную функцию: оно призвано направлять действия людей (стимулировать поощрениями или препятствовать запретами). Правовые нормы со временем стали ассоциироваться в основном с запретами и приказами (то есть с «велениями»), в ценностной характеристике которых воля не принимает участия¹⁶⁷. Норма как цель призывает к нравственности, веление требует легальности. Таким образом, суть правового веления проявляется не в действиях, а в том, чтобы побуждать к определенному поведению, то есть в воздействии.

В-четвертых, формализм права и содержательность морали проявляются в разной ценности их источников. Право по своей природе «гетерономно» (подчинено внешним предписаниям); мораль — «автономна» (самозаконна, каждый индивид налагает на себя предписания морали самостоятельно в соответствии с нравственной природой своей личности). Ученые обращали внимание на противоречивость гетерономного обязательства: чужая воля навязывает «должное», если этот процесс сопровождается каким-либо принуждением. В праве одновременно проявляется и «воля» (тогда необходимо отказаться от императивности в обязанностях права), и «долженствование» в смысле «автономии» (требование нравственной личности в области правового регулирования)¹⁶⁸.

По содержанию предписаний нормы права и морали совпадают лишь частично; их связь проявляется в том, что мораль является целью права и, как следствие этого, функцией его обязывания.

При всем различии природы и содержания правовых и моральных предписаний тем не менее высказывается обоснованное положение, что только мораль может обосновывать правовые обязанности. Нормы права, как веления воли, можно вывести из категории «должного» в силу необходимости. Однако из правового долженствования нельзя вывести понятия морального долга. Исходя из этого, ученые делали вывод о частичном присоединении права к области морали: нормы права становятся специфической нормой морали¹⁶⁹. Такая «спецификация» правовой нормы в сфере морали имеет двойную ценность.

Правовые обязанности в социальной этике рассматриваются как моральное благо. Наряду с тем, как логические законы научной истины не принижают их самостоятельности и значения, а наоборот, возвышаются к общепризнанным понятиям, так и независимость правовых категорий сохраняется при оценке их с позиции «культурных обязанностей», то есть с точки зрения морали¹⁷⁰. Признание права частью морали возможно только потому, полагал Радбрух, что целью права (при всем многообразии его содержания) является мораль. Право служит морали не посредством возложения правовых обязанностей (правовыми санкциями нельзя принудить к моральному поведению), а с помощью прав: позитивное право гарантирует лицам субъективные права с тем, чтобы эти права обеспечивали индивидам выполнение моральных обязательств¹⁷¹. Р. Иеринг определял «борьбу за право» как «обязанность морального самоутверждения». Идеальный тип борьбы за право предполагает защиту каждым человеком своего достоинства, выраженного в форме борьбы за общественные интересы¹⁷². Однако в реальности право может выступать средством обеспечения человеческого достоинства без учета собственных интересов, но может мотивироваться эгоистическими интересами, лишенными моральной ценности. Таким образом, право является возможностью как морали, так и аморальности.

Этика, как философская дисциплина, изучающая мораль в целом, включает в себя деонтологию (наука о должном) и аксиологию (наука о ценностях). В деонтологии изучаются предписания нравственности, обязанности, соотношения между должным и фактическим. Аксиология исследует понятия добра и зла, представления о справедливости, достоинстве личности, нравственные оценки поведения людей¹⁷³. Моральные нормы строятся по принципам абсолютной деонтической логики, то есть предписания морали сводятся к обязыванию или запрету, адресованному отдельным лицам. Правовые нормы выстраиваются по принципам относительной деонтической логики, выражающей предоставительно-обязывающий характер права.

Мораль — важнейшее духовное средство сплочения общества или какой-либо ее части. Она, как и право, способствует созданию «замиренной» среды в социуме. Предписания морали адресуются человеку вообще; так называемая «общечеловеческая мораль» призывает людей к единению на основе признания достоинства каждой личности («человек есть мера всех вещей», «смотри на человека, как на цель», «будь лицом и уважай других в качестве лица»).

Право и мораль обеспечивают социальный порядок, однако эта цель достигается ими различно.

Правом регулируются действия и отношения, доказуемые в случае спора, исполнимость правовых отношений обеспечивается средствами юридического процесса. Предмет моральных оценок — это качества личности, выраженные в ее поведении.

Связь людей в праве выражается через правовые отношения (связь сторон через субъективные права и юридические обязанности); моральные отношения характеризуются взаимопомощью, солидарностью, милосердием.

Право современного общества содержится в основном в письменных источниках, подлежащих систематизации (инкорпорации, консолидации, кодификации). Мораль не имеет формальной определенности, не классифицирует факты и состояния, порождающие отношения людей, так как ситуации, в которых проявляются моральные качества личности, сложно поддаются типизации — эти обстоятельства индивидуализированы и непредсказуемы.

В правовых текстах возможны неточности, проблемы, противоречия, в связи с чем право часто порицается за несовершенство своей системы. Моральные оценки содержатся в общественном сознании и не подлежат критике за свое несовершенство.

Право провозглашенное, но не реализованное государством (или им не соблюдаемое) вызывает недоверие к праву вообще и политическому отчуждению в обществе: государственная власть говорит одно, а делает другое. Моральные призывы и сентенции, не соблюдаемые в жизненных ситуациях, порождают разочарование в лицах, которые их провозглашают, то есть к лицемерам, а не к нормам морали.

Право ориентировано на регулирование общественных отношений, которые подлежат формальной определенности; цель права — охрана и воспроизводство (или пресечение) определенных общественных отношений, то есть создание и поддержание правопорядка. Цель морали заключается в формировании честной, порядочной, добродетельной личности.

Нормы права выражают государственную волю, направленную на стабильный правовой порядок; в моральных нормах выражаются представления о добре, положительных качествах личности и отношениях между людьми, характерных для данного времени и общества.

Деяние, противоречащее праву, называется правонарушением; лица, нарушившие запреты норм права или не выполнившие свои обязанности (или ненадлежащим образом выполнившие), — правонарушители. Человек, нарушивший требования морали, именуется порочным человеком.

Нормы права обязательны для всех членов общества и государственных органов; в морали из-за субъективности оценок то, что для одних является нормой поведения, для других оказывается только лишь одним из возможных вариантов поведения¹⁷⁴.

Право оценивает действия людей и обращается к мотивации поступков только в тех случаях, когда эти мотивы влияют на квалификацию этих действий либо их последствий. Для моральных оценок мотивация поведения имеет принципиально важное значение: поступок (внешне нравственный) не будет соответствовать предписаниям морали, если его стимулами являются иные (аморальные) побуждения.

Право определяет и регулирует внешний порядок, с правом связаны социальные ожидания стабильности этого порядка. Определенные ожидания, связанные с моральной оценкой людей, основываются на нравственном облике человека и его моральной репутации (человек надежный, то есть последовательный в своих поступках, выполняет данные им обещания, не отличается сиюминутными сменами настроений, влекущими изменение важных решений, и т. д.).

В эпохи войн, мятежей, революций, то есть в периоды общественной нестабильности, мораль деформируется: она сводится к отстраненности от политических дел, призывает уйти во внутренний мир человека (стоики). Проблема заключается в том, что одновременно с этим мораль по существу не призывает к смирению и непротивлению злу: во все времена нравственный человек обязан помогать слабым, бедным, угнетенным членам общества.

Одной из основных причин противопоставления права и морали является формальная определенность права: право своей регламентацией может уравнивать жизненные обстоятельства, различные с точки зрения морали, или, наоборот, может по-разному оценивать ситуации, одинаковые с моральных позиций (Не без основания еще древние утверждали: чрезмерно точное следование праву порождает наивысшую несправедливость).

Для теоретического исследования природы права и морали как самостоятельных социальных явлений необходимо, как было показано, их разграничение. Вместе с тем не все ученые придерживались этого мнения, например, ряд правоведов конца XIX — начала XX в. полагали, что противоположность права и морали как возможного (право) и должного (мораль) снимается в высшем единстве¹⁷⁵.

Большую известность получило определение права как «минимума нравственности», хотя в это понятие вкладывалось разное содержание. Г. Еллинек, как было отмечено, видел в праве этический минимум, то есть совокупность нравственных требований, соблюдение которых на данном этапе общественного развития является безусловно необходимым. Право, по его мнению, это только часть нравственности, составляющая необходимое условие общественного порядка. Рассуждая о безжалостных действиях кредитора, который отбирает у должника его последнее достояние, Еллинек писал: «Безжалостный заимодавец, отбирающий у бедного должника его последнее достояние, поступает безнравственно, но не противоправно. Это противоречие, однако, разрешается, если понимать право с его этической стороны, как минимум нравственно-необходимого. Хотя этот заимодавец действует и не безнравственно, выколачивая долг, но он действовал бы более нравственно, если бы отпустил его (долг — Е.Ф.) должнику. При взгляде на право, как низшую ступень нравственности, устраняются все конфликты, которые возникают, если право и мораль представить двумя самостоятельными силами¹⁷⁶.

К сторонникам взгляда на право как «минимум нравственности» относят В. С. Соловьева, однако в его философии содержание предписаний позитивного права не оправдывалось нравственными императивами. В. Соловьев полагал, что взаимное отношение между нравственностью и правом есть одно из основных вопросов практической философии и стремился отстоять «идеальную сущность права, обнаружить силу права против права силы»¹⁷⁷. Служить целям нравственного прогресса, помогать нравственному началу распространяться среди людей — вот та высшая задача права, которую подчеркивает В. Соловьев. Право он относил к условиям нравственного прогресса: «Тут недостаточно одного индивидуального совершенствования лиц: необходимы соответствующие изменения общественного строя». Правовые учреждения чрезвычайно важны для морального совершенствования, поскольку существование общества, полагал Соловьев, зависит «не от совершенства некоторых, а от безопасности всех». Эта безопасность не может охраняться одним нравственным законом, который остается недействительным для людей с преобладающими противообщественными инстинктами. По отношению к последним необходима общественная организация и юридический закон¹⁷⁸. В. Соловьев постулировал право как нечто низшее по сравнению со сферой нравственности, поскольку нормы права обращены, по его мнению, лишь к неблагожелательным элементам общества. Однако субъект права — это не только лица криминального настроя. Подобное замечание часто высказывалось в адрес взглядов философа.

Право, согласно идеям В. Соловьева, — это «принудительное требование реализации определенного минимального добра либо порядка, не допускающего известных проявлений зла». Таким образом, объектом права могут быть только нарушаемые отношения («зло, имеющееся в обществе»); но куда следует отнести систему устройства и охраны общественных отношений, финансовую систему, институты землепользования, наследственного, обязательственного права, цивилистику? Безусловно, уровень нравственности населения отражается на постановке правовых проблем и методах их разрешения, но оппоненты Соловьева справедливо считали необходимым признать за правом позитивные функции по обеспечению жизнедеятельности общества, которые с построением социально-правового государства только усиливаются¹⁷⁹. В. Соловьев критически оценивал определение Р. Иеринга (право — разграничение интересов, нравственность — их оценка), считая, что оно не раскрывает сущность данных категорий. Право определяется не фактами разграничения интересов, а общей и постоянной нормой такого разграничения. Различая «нормальные» разграничения интересов от «ненормальных» и относя к праву только первые, мы тем самым производим и их оценку. Поэтому, если нравственность определяется как оценка интересов, то право по содержанию входит в нравственность.

Отечественный философ различал право и мораль по следующим основаниям. Во-первых, безусловно нравственное требование (например, любовь к своим врагам) — это сфера идеала, безграничного понятия. Право по своей сути ограничено, оно требует низшей степени нравственного состояния, то есть только фактической задержки проявлений безнравственной воли. Однако, рассуждал философ, это различие не является противоречием права и морали, поскольку с точки зрения права закон не отрицает высшего нравственного совершенства. «Право есть низший предел или определенный минимум нравственности»¹⁸⁰.

Во-вторых, исполнение нравственных требований «не обуславливается непременно» и не исчерпывается внешними проявлениями либо материальными действиями. Юридические законы предписывают определенные внешние действия. В этом положении Соловьев тоже не усматривал полярности в соотношении права и морали, так как нравственные требования не только не исключают, но и предполагают внешние поступки как доказательство своих помыслов (например, милосердие проявляется в благотворительных делах). В свою очередь, правовые предписания не отрицают внутренних состояний (хотя и не требуют их в обязательном порядке). И нравственные, и юридические законы относятся к внутреннему существу человека (к его воле), но нравственные нормы обращаются к ней непосредственно, а юридические — только по отношению к внешним фактам, с правовой точки зрения важно объективное выражение воли в совершении либо недопущении определенных деяний.

В-третьих, требование нравственного совершенства предполагает свободное (добровольное) исполнение. Право допускает прямое или косвенное принуждение; поскольку его цель заключается в реализации какого-либо блага (например, общественной безопасности), то принудительный характер юридических законов оказывается необходимостью (только лишь словесными убеждениями нельзя прекратить убийства, мошенничества, терроризм и др.). «Право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра или порядка, не допускающего известных проявлений зла»¹⁸¹. Нельзя ограничиваться одними разговорами о добре вместо того, чтобы деятельно помогать ближним в ограждении их от губительных «захватов зла». У каждого члена общества должна быть личная свобода как условие его нравственного поведения. Существование такого общества зависит от общественной безопасности, которая должна поддерживаться принудительными законами; в связи с чем последние являются «необходимым условием нравственного совершенства».

Правовое принуждение не делает никого добродетельным: злобный человек может проявлять свою злобу в интригах, злословии, ссорах и т. д. Однако, когда злая воля лица грозит безопасности целого общества, тогда закон ограничивает эту «свободу зла»¹⁸². Поэтому для юридической оценки важна не злая воля сама по себе и не результат деяния сам по себе, а только связь намерения лица с результатом либо со степенью реализации злой воли в деянии.

Ряд теоретиков и философов права критиковали взгляды В. Соловьева на соотношение права и морали. Известный государствовед и историк политико-правовой мысли Б. Н. Чичерин не разделял позицию философа. Чичерин отмечал, что соединение нравственных и правовых начал порождает насильственное вторжение власти в духовный мир человека, «идеологию принудительного братства, противоречащую достоинству человека и приводящую к его полному порабощению»¹⁸³. Юрист справедливо полагал, что даже если только минимальная часть нравственности будет поддерживаться государственным принуждением, тем не менее все равно возникает закономерный вопрос: кто и каким образом будет определять границы этого вмешательства в область внутреннего мира человека? Он обращал внимание на опасность данного подхода к соотношению права и нравственности, который ссылками на принципы нравственности, идеи общего блага и воли народа мог привести к тотальному принуждению членов общества¹⁸⁴.

В праве нельзя видеть только осуществление нравственности уже потому, что не все содержание права определяется нравственными началами (например, структура и порядок действия государственных органов, формы заключения договоров, нормы права, закрепляющие избирательную систему, регулирующие составление, утверждение, исполнение бюджета и мн. др.). Нравственные установки у людей различны; представлений о справедливости много, они субъективны. Право едино, систематизировано, формально, оно признается и защищается от нарушений государством¹⁸⁵. Кроме того, в морали, в отличие от права, нет количественных измерений; с точки зрения нравственного долженствования личность оценивается целиком¹⁸⁶.

Как отмечалось, нормы морали исследуются абсолютной деонтической логикой, но для права этого изучения недостаточно: правовые нормы регулируют поведение людей не только с помощью обязывающих и запретительных норм, но и с помощью предоставительно-обязывающих норм, наделяющих участников правоотношения субъективными правами и обязанностями. Данное различие между правом и моралью взял за основу своей теории Л. И. Петражицкий, относивший к праву все нормы, содержащие притязания («императивно-атрибутивные» эмоции), а к морали только «императивные» эмоции, поскольку в этой области нет права притязания (например, нельзя требовать предоставления милостыни)¹⁸⁷. Его концепция соотношения права и морали разрабатывалась в острой дискуссии с представителями других теорий права. С критическими замечаниями на теорию Петражицкого выступил ряд правоведов, в том числе Б. А. Кистяковский. По его мнению, понятие права в учении Петражицкого неоправданно широко. Это не понятие права, а «понятие правовой психики». Петражицкий, утверждал Кистяковский, «отверг все, что дает современная юриспруденция, и захотел изучать не то право, которым занимаются профессиональные юристы. Вместо, однако, какого-то иного, подлинного права он обрел лишь правовую психику». При этом Петражицкий не признавал, что он «изучает другой предмет, а думает, что он создает лишь чисто научную теорию того же предмета, который интересует и юристов-практиков. Но, с другой стороны, психологическое понятие права Л. И. Петражицкого и чересчур узко. Оно неспособно объять, а тем более определить истинную природу объективного права»¹⁸⁸. П. И. Новгородцев, сторонник нормативно-этической теории права, замечал, что в нравственной сфере, как и в правовой, нельзя найти чисто императивной нормы. Идея нравственного достоинства и призвания личности уже содержит элемент притязания, поэтому нравственная норма также имеет императивно-атрибутивный характер¹⁸⁹.

Однако русский философ права несколько упрощал концепцию Петражицкого о разграничении права и морали. То, что Новгородцев называл этически-объективными нормами, Петражицкий именовал этическими эмоциями, которые подразделяются на ассоциации представлений и эмоции долга. И те, и другие могут иметь характер нормативных актов (позитивные по содержанию нормы) и могут быть интуитивными (автономными этическими убеждениями). Действительно, императивные нормы по Петражицкому — это нормы нравственности, а императивно-атрибутивные — нормы права, однако это видовое различие права и морали. Петражицкий не признавал различие эмоций долга (существуют подвиды императивных норм). Императивно-атрибутивные эмоции имеют, согласно его взгляду, разные оттенки обязательности в зависимости от того, каков объект обязанности и объект права. (Существуют: положительное содеяние, воздержание (объект обязанности), претерпевание воздействия (объект долженствования)). Таким образом, Петражицкий признавал подвиды императивно-атрибутивных норм; кроме того, связь права и морали, считал он, проявляется в том, что из понятия обязанности вытекает понятие права, следовательно, в его основе лежит не воля (Новгородцев), не интерес (Муромцев), а долг¹⁹⁰. Новгородцев считал необходимым опыт Петражицкого завершить до конца, то есть провести психологическую теорию в область этики, создав отдельную, этическую теорию. Иначе представлял значение и судьбу учения Петражицкого Кистяковский. По его мнению, «эта теория должна быть превращена из теории правовой психики действительно в психологическую теорию права. Соответственно этому и в определение понятия права, данное Петражицким, должны быть введены такие признаки, при которых оно обнимало бы не всю обширную область правовой психики, а только само право как психическое явление. Только в этом случае, настаивал Кистяковский, психологическая теория права станет вполне приемлемой и для науки о праве, и для практической юриспруденции¹⁹¹.

Изложенные теоретические подходы к содержанию права и морали отражают несколько важных аспектов их соотношения.

Во-первых, социальное значение права по созданию и охране правового порядка усиливается во времена падения общественной нравственности, когда возрастает потребность расширения сфер правового воздействия.

Во-вторых, хорошо известно, что высокоморальные лица практически не совершают правонарушений¹⁹². Это проявляется в обыденном поведении людей и их отношениях между собой. Однако данный факт возможен только в случае непротиворечия права требованиям морали. Опыт законотворчества научил законодателей не навязывать обществу правовых норм, противоречащих массовому сознанию (общественной морали), которые порождали бы всеобщий протест, или в крайнем случае не настаивать на их соблюдении. При развитии законодательства необходимо учитывать критерии справедливости норм права, однако моральное сознание общества, оценивающее текст закона, не может определить содержание лучшего закона — моральных критериев для этого недостаточно¹⁹³.

Каждый человек, исходя из собственного жизненного опыта, правосознания, интеллекта, может оценить закон, но редко кто способен стать хорошим законодателем: «Сила гения заключается в том, чтобы знать, в каких случаях нужно однообразие, а в каких уместны различия». Ш. Л. Монтескье разъяснял, что не все политические пороки являются пороками нравственными и наоборот: не все пороки нравственные являются пороками политическими. «Это всегда должны иметь в виду те, кто издает законы, противные общему духу»¹⁹⁴. Вообще же, законодатель должен следовать «духу народа», быть архитектором, который прежде чем построить здание, учитывает множество необходимых для строительства факторов, а в данном случае — оценивать моральное сознание членов общества.

Вопросам природы, содержания, соотношения права и морали наибольшее внимание уделялось в рамках естественно-правовых исследований. Этический момент в таких конструкциях заключался в том, что одновременно это и оценка настоящего с точки зрения нравственного долженствования (а не только по закону причинно-следственных связей в истории). С позиции нормативно-этического направления нравственное начало — это абсолютная ценность: «Абсолютизм не факта, а идеи, не проявления, а сущности, не конкретного содержания, а отвлеченной формы, следовательно, не условных советов, а безусловных предписаний, как неизменное стремление к воплощению нравственного идеала»¹⁹⁵. В рамках естественно-правовых учений соотношение права и нравственности проявляется в следующем. Во-первых, право и нравственность — это сфера идеального и должного, и она не может предполагать двойственность идеалов. Во-вторых, и нравственный, и юридический закон обращаются к внутреннему существу человека, к его воле. В-третьих, у права и у нравственности единая конечная цель — воплощение идеи справедливости и добра. В-четвертых, эта цель должна осуществляться исходя из единого принципа личности. Таким образом, с позиции естественного права, нравственность и право представляют собой единый процесс отыскания совместного разумного сосуществования личности с обществом, равенства и свободы, имея общую цель (общее благо) при различии средств (внешнее принуждение — для права, внутреннее самосознание — для морали). Этот подход качественным образом отличался от методологии юридического позитивизма, противопоставлявшего право и мораль по источнику, объекту, последствиям. Данные различия естественно-правовой концепции и юридического позитивизма относятся к неодинаковому пониманию и назначению права: если естественно-правовой подход обращает внимание на критическую функцию права и на возможность правового восполнения, то нормы позитивного права свидетельствуют о современном состоянии права и его соответствии уровню морального сознания членов общества. Критический аспект естественного права представлен Р. Штаммлером. Обращая внимание на его нравственное значение, он отмечал: «Это не действующее право, а требования относительно его изменения, обращенные к факторам, которые его созидают. Кажется, нет необходимости пояснять, что сущность естественного права сводится в этом определении к функции нравственной критики права (курсив мой — Е.Ф.), действующего в целях его усовершенствования»¹⁹⁶. Против этого понимания естественного права выступал Г. Кельзен. По его мнению, «критический анализ работ классиков этого учения показывает, что его функцией было не ослабление, а укрепление авторитета позитивного права, несмотря на имплицитную идею верховенства естественного права по отношению к праву позитивному. В целом естественно-правовое учение имеет строго консервативный характер. Реформаторские тенденции, содержащиеся в нем, имеют некоторое значение в международном праве, но они явно преувеличены в том, что касается национального права»¹⁹⁷.

Философия права рассматривает понятия «права», «справедливости», «государства» целостно, поскольку устанавливает между ними систематическую связь. Для уяснения связанности этих понятий О. Хеффе предложил следующую гипотезу. Если общество хочет иметь легитимный характер, то оно должно: иметь нравственный характер; право должно обрести качество справедливости; справедливое право должно защищаться общественным правопорядком, а значит, принять облик справедливого государства. Данный тезис можно расположить и в обратной последовательности: государство обязано быть справедливым; политическая справедливость образует нормативно-критический масштаб права; справедливое право является легитимной формой человеческого общежития¹⁹⁸.

Категория «справедливость» имеет важное значение для этики, политической философии, философии и социологии права. В научной литературе справедливость определяют как нормативное понятие, которое является критерием различения справедливого и несправедливого. С точки зрения различных принципов справедливости понимания добродетели и порока выглядят по-разному, что вызывает многочисленные дискуссии¹⁹⁹. Считая нечто справедливым или несправедливым, люди руководствуются не только своими субъективными воззрениями, но и объективной оценкой. Предмет, которому дается оценка (справедливый/несправедливый, легитимный/нелегитимный), представляет собой практику человека в широком смысле: действия, субъекты, правила, регламентирующие действия, институты, в рамках которых развертывается деятельность людей, и др. Все эти предметы прямо или косвенно зависят от воли человека, что качественно отличает их от явлений природы (например, фронт высокого давления, грозу, снегопад нельзя оценивать с точки зрения справедливости и несправедливости). Таким образом, оценка с позиции справедливости возможна только в тех случаях, когда речь идет о социально релевантных действиях и общественных отношениях. Социальные институты права и государства, как и межгосударственные отношения, подлежат таким оценкам (например, справедливым считается должностное лицо, действующее беспристрастно, справедливыми признаются законы, не ущемляющие интересы одних лиц в ущерб другим, и др.)²⁰⁰.

В политологии и социологии права кроме понятия социальной справедливости выделяется понятие социальной обязательности. Для определения ее характера следует разграничивать позитивную (конвенциональную) обязательность, то есть реально действующую обязательность в пределах группы индивидов и социально-критическую обязательность как критерий оценки реальной обязательности с точки зрения ее справедливости/несправедливости, эффективности/неэффективности, полезности/бесполезности и т. д.²⁰¹.

Нормативно-критические понятия обозначают, согласно теории Хеффе, не равноправные типы, а иерархически соподчиненные уровни обязательности (уровни оценки). Выделяется три таких уровня: на первом уровне обязательности оценке подлежат только средства и способы достижения цели; оценивая что-либо как «хорошее», здесь имеется в виду «хорошее в отношении чего-либо»²⁰². На втором уровне обязательности оценке подлежат цели и задачи деятельности человека. В этом случае оценка «хорошо» фактически означает «хорошо для кого-либо» (полезно, выгодно и т. д.). Вследствие такой ориентации обязательность второго уровня (вслед за Кантом) называют прагматической (в зависимости от того, имеется ли в виду благо отдельного индивида или благо социальной группы, выделяют индивидуально-прагматическую и социально-прагматическую оценки). На третьем уровне оценка обязательности выходит за пределы технико-прагматического измерения и называется моральной (нравственной).

Нормативная оценка, с позиции которой рассматриваются явления в области права и государства, понимается трояко. Правовые и государственные явления подлежат оценке как позитивные/негативные в техническом смысле, в прагматическом и в нравственном значениях²⁰³.

Справедливость не определяется только лишь понятием нравственной оценки: существует обязательность «долга перед собой». К нормативным понятиям, с помощью которых оценивают личность и отношения между людьми, кроме справедливости можно отнести: добродетельность, великодушие, сострадание, дружбу, солидарность и др. Однако, если о доброжелательности или солидарности говорится только с точки зрения их желательности, то справедливое поведение требуется. Столкнувшись с несправедливостью, человек не просто разочаровывается, а возмущается и протестует. Следовательно, справедливость есть социальная обязательность, которую люди требуют друг от друга; понятие справедливости относится к области должного (требования), а проявляется оно в области сущего (в конкретных поступках человека и отношениях людей). Справедливость имеет приоритет в сфере общественной морали; что касается оценки деятельности государства, то справедливость представляет собой единственный критерий ее легитимности²⁰⁴.

В философии и социологии права различают «долг (обязанность) перед законом» (долженствование, на соблюдении которого может настаивать управомоченная сторона) и «долг перед добродетелью» (долженствование, на исполнении которого настаивать нельзя). При таком противопоставлении, замечал Хеффе, справедливость соответствует «долгу перед законом», а добропорядочность, солидарность и другие социально-этические требования — «долгу перед добродетелью». В случае «долга перед законом» моральному принципу соответствуют моральные требования и морально обоснованные субъективные права. На этом основании говорят о взаимодополняющем характере субъективных прав и юридических обязанностей²⁰⁵.

В различных аспектах человеческого общежития выделяются личная область (мысли индивидов, их интересы, решения, мотивы поведения, принципы и жизненные установки и др.) и институциональная сфера (форма экономических отношений, право, государство, социальные институты и др.). В первом случае справедливость получает личный характер, во втором — характер институциональный. С помощью «личной справедливости» оцениваются отдельные действия (воздержание от них) людей. Если человек следует принципам справедливости систематически (и не из страха наказания), руководствуясь собственными убеждениями, то в этом случае оцениваются не только его конкретные поступки, но и человек в целом. «Личная справедливость» образует основу личности, и в этом случае она нравственная добродетель. Аналогично можно оценить единичное действие какой-либо социальной инстанции. В случае если действия власти носят положительно стабильный характер, можно утверждать справедливый правовой порядок в социуме²⁰⁶. Понятийное различие личной и институциональной справедливости проявляется в следующем. Когда какое-либо отдельно взятое должностное лицо позволяет себе превышение своих полномочий, в этом случае оценивается конкретный поступок лица с точки зрения личной справедливости. Если речь идет о методическом нарушении законности со стороны какого-либо органа государства (например, если взятка — характерное явление для данного сообщества), то оценке подлежит не только конкретное должностное лицо государственного органа, но и весь государственно-правовой порядок, попустительствующий несправедливости и даже являющийся ее источником²⁰⁷. На этом основании различается понятие законности в узком (конкретное должностное лицо или государственный орган) и в широком смысле (социально-правовой порядок). Соотношение личной и институциональной справедливости может проявляться по-разному; политические условия могут способствовать или препятствовать развитию личной справедливости.

Многообразные отношения между правом и моралью характеризуются сложностью и напряженностью. Изначально право чуждо, а возможно, и противоположно природе морали, как средство по отношению к своей цели. Однако рассматривая соотношения права и морали в понятийном и познавательном ряду, как культурные ценности, очевидно, что право является средством реализации моральных ценностей. Право относится к области морали, но должно сохранить при этом свою собственную природу и содержание²⁰⁸.

Глава VII.
ТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

В юридической и философской литературе теория естественного права востребована как одна из основных концепций права. В разных формах, с различными нюансами и оттенками идея естественного права продолжает жить в XXI веке. Теоретические вопросы, предложенные этой доктриной, волнуют современное поколение философов, юристов, социологов. Несмотря на то что принципиальная критика основных пунктов теории естественного права была признана справедливой даже ее сторонниками еще в конце XIX века, тем не менее в области философии права постулируется воззрение, допускающее наряду с позитивным правом представления о праве и неправе, законном и незаконном, справедливом и несправедливом.

Понимание и проблемы, поставленные представителями и комментаторами теории естественного права, — предмет многочисленных исследований отечественных и зарубежных юристов, философов, политологов²⁰⁹. Справедливо утверждается, что доктрина естественного права имеет глубокие традиции в мировой культуре. Естественно-правовые идеи можно найти в древнеегипетской, древнеиндийской, древнекитайской философии; в достаточно зрелой форме они встречаются в политико-правовой мысли Древней Греции и Древнего Рима, средневековой юриспруденции. Классическое естественное право — это эпоха XVII–XVIII вв, сложившаяся в рамках рационалистической философии Нового времени (Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, Г. Лейбниц, Ш. Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, Т. Джефферсон, Д. Адамс, Д. Мэдисон, И. Кант и др.)²¹⁰.

Право — социокультурное явление, активно влияющее на общественные отношения. Оно включает в себя требования определенного поведения (идеальный характер) и содержательную часть в виде правовых институтов (материальный характер), поэтому действующее право представляет собой одновременно сферу бытия и область сознания общества. Право, как продукт человеческого духа, сфера духовной жизни человека, неоднородно: каждая историческая эпоха привносит в правовое сознание свои нравственные воззрения, требования, обычаи, заимствования из других правовых систем. Перед мыслителями издавна стояла проблема поиска некого эталона справедливости, независимого от законодательства, ссылаясь на который, можно было бы оценивать нормы позитивного права. С моральной точки зрения нельзя безразлично относиться к наследию прошлого, которое создается при участии личной воли человека. Действия личности могут быть своекорыстны и противоречить нравственным предписаниям, и какие-либо их объяснения (например, как необходимый результат предшествующих причин) еще не означают их оправдания²¹¹. Неограниченные представления о справедливом и несправедливом явились необходимым условием возникновения теории естественного права.

Содержание юридических норм изменчиво, зависит от времени, разнообразно по кругу лиц и месту действия. Вместе с тем наряду с фактом изменчивости и разнообразия в праве в нем замечаются элементы объективной необходимости. До XVIII в. не существовало идеи закономерного исторического развития, поэтому, как отмечал Н. М. Коркунов, была альтернатива: или признать право произвольным установлением людей или видеть в нем непосредственно данное от природы, неизменное, независимое от людей. Первая точка зрения поверхностна и противоречит характеру права. Вторая — приводила к гипотезе естественного права — вечного, неизменного, необходимо вытекающего из природы человека, независимого от произвола людей. Теория естественного права уравнивает юридические нормы с законами природы, подчиняет человека непреложным велениям природы; «искусственному, выдуманному, она противопоставляет естественное, необходимое»²¹².

Теоретики естественного права ставят своей задачей априорное построение идеального правового порядка, однако обоснования этой доктрины различны, так, например, в начале XX в. Г. Ф. Шершеневич предложил свое видение этого вопроса. Следует отметить, что правовед не разделял идеи естественного права, однако для объективной критики данной концепции считал необходимым дать исторический и предметный анализ направлений естественного права. Логическое обоснование естественного права заключается, по мнению Шершеневича, в противопоставлении «реального изменчивого права идее неизменного права»; противопоставляя несправедливым, неразумным законам идею справедливого и разумного права, человек признает за этой идеей такое же реальное существование, как и за позитивным законом. Психологическое обоснование естественного права состоит в поиске авторитета, который бы смог противостоять авторитету положительного права. «Естественность являлась орудием против историчности. Искание нового авторитета, как средства воздействия на сложившиеся отношения, обусловливается склонностью людей поддаваться более авторитетности, нежели убедительности»²¹³. Этическое обоснование естественного права заключается «в постоянном искании высшего принципа поведения вне окружающей действительности»; человек посредством своей воли объективирует свой субъективный идеал. Историческое обоснование естественного права проявляется в призывах и лозунгах разного рода социальных обновлений²¹⁴.

В течение многих веков теория естественного права почти безраздельно господствовала в научном объяснении права, однако ее содержание на протяжении истории менялось. До Сократа право понималось как закон или обычай. Ключевой досократовский текст — поговорка Гераклита: «Для Бога все вещи красивы [благородны], и хороши, и справедливы, лишь люди полагают, что одни вещи справедливы, другие — нет»²¹⁵. Само разделение на справедливое и несправедливое — лишь предположение или конвенция. Справедливость хороша, а несправедливость плоха только благодаря человеческим действиям и в конечном итоге оценкам человека. Традиционно считается, что справедливо делать то, что требует закон, что люди устанавливают в качестве законного или соглашаются считать законным. Это подтверждает тот факт, что естественное право существует и требует неограниченного разнообразия представлений о справедливости и неограниченного разнообразия законов²¹⁶. Сократ отождествлял справедливое с законным. Мысли о справедливости пребывают в состоянии разногласия и колебаний, но именно разногласия доказывают действенность естественного права. Греческий мыслитель считается создателем традиции учений естественного права, которую впоследствии развивали Платон, Аристотель, стоики, Фома Аквинский²¹⁷. Явившись впервые у Сократа, эта теория получила широкое развитие у римских юристов. Они считали нормы естественного права частью положительного права. Основаниями юридических норм, согласно их взглядам, признается: природа человека, природа вещей, служащих объектом его прав, природа правоотношений. Естественное право они признавали действующим совместно с положительным правом²¹⁸.

Большое значение для терминологического уяснения понятия «jus» в рамках естественного права имеет концепция Фомы Аквинского, который был хорошо знаком с современными ему системами римского права и сформулировал перечень значений этого термина. Прежде всего, это «сама справедливая вещь». Далее, он перечисляет вторичные и производные значения «jus»: «искусство, посредством которого распознают, что является справедливым», «место, где решается, что справедливо» (суд), «решение судьи, чья обязанность — вершить правосудие»²¹⁹. В трактовке права испанского иезуита Франциско Суареса (ок. 1610 г.) термин «jus» представляет собой «своего рода моральную полномочность …, которой обладает каждый человек или в отношении своей собственности, или в отношении того, что ему полагается»²²⁰. Через несколько лет после Суареса первый крупный представитель доктрины естественного права Гуго Гроций в трактате «Три книги о праве войны и мира» (1625 г.) разъяснил значение термина «jus» («jure») — «то, что справедливо», это моральное качество, которое позволяет человеку справедливо владеть чем-либо или делать что-либо. Таким образом, Суарес и Гроций понимали под «jus» нечто такое, чем лицо обладает, то есть власть или свободу. Гроций раскрыл содержание естественного права следующим образом: «Право естественное есть предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым…»²²¹. Нидерландский мыслитель выделил несколько основополагающих правовых предписаний, которые, по его мнению, образуют содержание естественного права: «воздержание от чужого имущества», «возвращение чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды», «обязанность соблюдения обещаний», «возмещение ущерба, причиненного по нашей вине», «воздаяние людям заслуженного наказания»²²². Гроций различал предписания разума (естественное право) и «волеустановленное право», к которому относил право, созданное государством и содержащееся в нормативно-правовых актах и иных источниках. Он обосновал фундаментальный тезис теории естественного права — нормы волеустановленного (позитивного) права должны соответствовать предписаниям естественного права, которые содержатся в «здравом разуме» человека, по существу — в правовом сознании. Начиная с теории Гроция, классическим положением естественного права стала мысль, согласно которой оно противопоставлялось волеустановленным предписаниям как совершенная, идеальная норма, вытекающая из природы, и, следовательно, неизменная, — изменчивой и зависимой от человеческих установлений норме положительного права. Учение Гроция положило начало возникновению рационалистической методологии (jus nature вместо lex nature)²²³. Т. Гоббс в «Левиафане» различал «jus» и «lex» — право и закон, поскольку право состоит в свободе делать что-либо или не делать, между тем как закон определяет и обязывает к тому или другому члену этой альтернативы, следовательно, закон и право различаются между собой так же, как обязательство и свобода²²⁴. Такое противопоставление права и закона, как нередко отмечается в литературе, лишает понятие естественных прав их нормативного значения. По учению Гоббса, у человека больше всего прав в «естественном состоянии», то есть при отсутствии закона и обязанности, «в таком состоянии каждый человек имеет право на все, даже на жизнь другого человека». Учению Гоббса делался справедливый упрек, что в таких условиях никто не имеет вообще никаких прав. В противопоставлении права и закона Гоббсу не следовали ни Локк, ни Пуфендорф, хотя они приняли его положение, согласно которому «jus» означает свободу²²⁵.

Развитие доктрины естественного права в XVII в. заключалось в том, что к предписаниям естественного права были добавлены права и свободы человека. Английские учения (Мильтон, Лильберн, Локк) были нацелены на решение практических вопросов, на политическую борьбу, следовательно, имели радикальный программный характер. После «Славной революции» 1688─1689 гг., закрепившей в Англии конституционную монархию, Джон Локк теоретически обосновал естественные права человека — свободу, равенство, собственность²²⁶. Эти права, по его учению, принадлежат человеку еще в «естественном» (догосударственном) состоянии, государство выступает их гарантом, охраняя права и свободы человека с помощью правосудия и административной власти.

В философско-правовой науке ведутся дискуссии по вопросу признания/непризнания естественных прав человека — существуют ли «абсолютные» права, то есть права, которые нельзя ограничить или игнорировать в силу представления об «общем благе» или во имя каких-либо иных целей. С позиции утилитаристов — нет, таких прав не существует. С точки зрения большинства представителей теории естественного права, абсолютные права человека существуют²²⁷. Посредством идеи прав и свобод человека вся теория естественного права была ориентирована на признание правовой автономии личности, ее самостоятельного существования по отношению к государству, которое должно обеспечить эти права. Думается, что в истории естественно-правовой школы, итогом и завершением которой в Новое время стали доктрины Канта и Гегеля, выдвинутая и обоснованная Локком идея прав человека имеет большее значение, чем, например, идеи Гоббса и даже Руссо. Эта идея Локка предстает не как «абстрактное право природы», а именно как отражение качеств человеческой личности, имеющей разум, волю, индивидуальную неповторимость и моральную ценность, правовым (юридическим) выражением которых могут быть на языке права только права и свободы человека. На признании этого положения строится большинство последующих естественно-правовых концепций, а сам перечень естественных прав и свобод человека стал классическим на долгие годы.

В период борьбы против феодально-сословного строя предписания естественного права содержались в разуме человека, нормах, принципах, которые были характерны для правосознания значительной части населения этого времени, но еще не воплотились в законодательстве государств. В связи с этим специалисты справедливо подчеркивают критически-революционный характер теории естественного права Нового времени, которая противопоставлялась нормам волеустановленного права и была направлена против сословного строя в целом²²⁸. Дело в том, что оценка общественных отношений с позиции требований здравого разума и применение к ним логических правил явились орудием критики феодальных отношений, несправедливость которых становилась очевидной, если к ним прилагалась мерка природного (Гроций) и формального (Локк) равенства людей. В XVIII в. Руссо углубил радикальную направленность идеи естественного права, вплоть до уничтожения самой идеи, создав теорию народного суверенитета.

Главными элементами классической теории естественного права явились следующие: 1. Гипотеза естественного состояния. Начиная с «Дигест» Ульпиана, развиваемая в Средние века и основная для Нового времени идея первоначального естественного состояния выражала представление об историческом процессе как уклонении от изначального совершенства. С помощью гипотезы естественного состояния философы права стремились вывести принципы права, которые согласовались бы с человеческой природой и предшествовали законодательным установлениям. 2. Теория общественного договора. В концепции естественного права первоначальный договор явился юридическим основанием для притязаний со стороны подвластных по отношению к правителям. Происхождение государства конструируется как юридический акт, сопровождающийся юридическими последствиями для обеих заключивших его сторон. (Отсюда выводились основания для требований по отношению к законодателю и как крайнее следствие неисполнения этих требований — право народа на восстание.) 3. Теория народного суверенитета. Суть теории народного суверенитета заключалась в признании за народом права верховного суда над правительством. В этой теории проявилась юридическая зависимость правительства от общества. «В ней постулировалось для народа постоянное право контроля и верховенства над властью»²²⁹.

Основные черты естественно-правовой философии XVII–XVIII вв. — гипотезу естественного состояния, теории первоначального договора и народного суверенитета — объединяет общая мысль, что право существовало до государства, следовательно, провозглашалась независимость нравственного сознания права от авторитета господствующего закона. Человеку присуще стремление оценивать закон с точки зрения нравственных требований; на законодателе лежит моральная обязанность соотносить издаваемые им нормы права с его основами. В этих утверждениях теории естественного права (философии права), несмотря на то, что они были отвергнуты наукой в XIX веке, заключалась важная мысль о нравственных связях властвования, которая всегда останется и фактом жизни, и достоянием философии права, прежде всего, в рамках естественно-правовой доктрины²³⁰. В XVII–XVIII вв. под влиянием господствовавшего тогда рационализма теория естественного права понималась как отвлеченная система правовых норм, вытекающая с логической необходимостью из разумной природы человека и существующая наряду с положительным правом.

По учению Гроция и представителей рационалистического направления в школе естественного права (Пуфендорф, Томазий, Лейбниц, Вольф) естественное право носит врожденный характер, предписания положительного права основываются на нормах естественного права. Одно из велений последнего — обязанность соблюдать договоры. В этой связи возникал вопрос о соотношении норм положительного и естественного права. Естественное право вечно и неизменно, его не могут изменить ни люди, ни Бог (Гроций), но как это положение согласовать с тем, что люди с помощью договора могут заменять нормы естественного права другими нормами? Логичнее рассуждает Руссо, который из врожденности и безусловности начал естественного права выводит неотчуждаемость прав свободы. Он приходит по существу к отрицанию обязательной силы норм позитивного права — отрицает несомненный факт ради идеи естественного права²³¹.

Представители эмпирического направления естественного права (Гоббс, Локк, Юм) не признают врожденности предписаний естественного права. Естественному праву, полагали они, следует учиться на основе опытных знаний. Если будет достигнуто понимание естественного права, то в этом случае с его помощью следует определять взаимные отношения людей. Однако все тот же вопрос о существовании положительного права наряду с природным естественным не был решен и этим направлением естественного права. Не может возникнуть юридических норм, не согласных с природой, пояснял Н. М. Коркунов, изменчивые нормы положительного права согласны с природой и в этом смысле тоже естественны²³².

Итак, естественное право для XVII–XVIII вв. — безусловное, неизменное, независимое от позитивного права. Теоретики естественного права этого времени видят в нем целостную систему юридических норм. На основе начал естественного права могут регулироваться различные отношения людей. Возникал закономерный вопрос: как наряду с естественным правом может существовать менее совершенное позитивное право? И как вообще может возникнуть последнее, если до него существовала исчерпывающая система естественно-правовых норм²³³? Кроме этого, высказывались сомнения в силе и характере предписаний права. Коль скоро естественное право — это согласные с природой требования разума, оно содержит в себе абсолютные, неизменные начала справедливости. Научные положения права, не согласные с естественным правом, необходимо противоречат безусловным началам права и справедливости. Почему же эти противоречащие праву и справедливости нормы позитивного права мы все же называем правом²³⁴? Теоретические вопросы концепции естественного права интересовали философов и теоретиков права последующего времени.

Учение Канта привнесло в понятие естественного права новое содержание²³⁵. Немецкий философ превратил естественный закон в моральное требование, обращенное к положительному законодательству. Естественное право, по учению Канта, основывается не на опыте и не на воле законодателя, а на принципах a priori и потому имеет общеобязательный характер. Нормы естественного права универсальны и стоят над многообразием положительного права. Вместе с тем и позитивное право, согласно его подходу, относится к этическим нормам. Таким образом, естественное право предстает как норма над нормой или «должный порядок долженствования». Это тот критерий, с которым должно сообразовываться юридическое долженствование²³⁶. Естественное право, по Канту, есть идея разума. Учение о естественном праве представляет собой учение о праве в его идее (о правовом идеале). Действительность должна приближаться к идее, хотя бы даже без надежды когда-либо ее осуществить. Несмотря на то что идеальный правопорядок «никогда не будет осуществлен, тем не менее следует считать правильной идею, которая выставляет этот максимум в качестве образца, чтобы, руководствуясь им, постепенно приближать законодательство к возможно большему совершенству»²³⁷. Задача учения о естественном праве, как ее представлял Кант, заключается в обнаружении этих регулятивных идей, которые служат вехами в развитии права и государства. По выражению представителя Марбургской школы неокантианства, Р. Штаммлера, философское учение о праве должно указать «путеводную звезду», то есть дать те формальные критерии, с помощью которых возможно оценивать нормы действующего права. Значение этих принципов состоит в том, чтобы быть формальными (отвлеченными) критериями оценок правовых предписаний²³⁸.

Дальнейшее развитие идеи естественного права получили в учении об объективном духе Гегеля. По его учению существует два вида законов — законы природы и законы права. Идея естественного права (подобно абсолютной идее) осуществляется в процессе постепенного развития. Гегельянцы и органическая школа стремились соотнести особенности разных систем права с общечеловеческими началами права, полагая, что исторические формы права — это только частные проявления единого неизменного начала права. Общеизвестна критика Гегелем моральной философии Канта. Гегель не разделял дуализм бытия и долженствования. Если объявить нравственность всеобщим долженствованием, то в этом случае она теряет свой абсолютный характер, поскольку ей противостоит внешний мир конечных единичных вещей. Если же рассматривать нравственность как чистое единство абстрактного закона (Кант), то нельзя, убеждал Гегель, создать систему нравственности — существует только один закон, который по характеру может быть только формальным. Но если это так, то с помощью нравственного закона можно лишь производить аналитические суждения, но нельзя обосновать ценности и значимость конкретного факта. Более того, бессодержательная формула нравственного закона может включать в себя любую частность или моральную случайность, что приведет к безнравственности.

В духе Гегеля размышляли и многие представители кантианства, преимущественно Баденской школы: подлинная нравственность не разрывает, а создает единство идеи и действительности. Они протестовали против «субъективной моральности»; субъект, доказывали теоретики права, проявляет себя в череде поступков. Даже доброе намерение, не получившее осуществления, лишено нравственной цены. Сущность естественного права проявляется не в безразличном к нравственности механизме правового регулирования и не в отвлеченном моральном долженствовании, коренящемся в субъективном настроении, а в конкретном проявлении нравственных предписаний. Только через собственное отношение к конкретному правопорядку и конкретным организациям учреждений гражданского общества и государства индивид достигает подлинной моральности. Для этого необходимо государство, как «высшая ступень объективной нравственности» (Гегель), которое преодолевает субъективность формальной совести и наполняет ее конкретным содержанием. Вне учреждений, вне нравов и положительных законов долженствование является «чистой отрицательностью», суетностью и бессодержательностью²³⁹. Для оценки правомерности деятельности общественных институтов необходимо уяснить, насколько они отражают «дух народа». Все, что разрушает целостность отдельного народа, не имеет, по мнению Гегеля, положительного значения. Если рассматривать естественное право с этих позиций, то становится понятно, что его предписания нацелены не на абстрактную свободу, а на конкретную разумную действительность. Именно в этом смысле для Гегеля «все действительное разумно, и все разумное действительно». Познавать эту конкретную наличность с точки зрения разумности есть задача теории естественного права. Только в конкретных отношениях и общественных учреждениях каждого народа идея права приобретает действенность и получает юридическую силу. Кант, напротив, стремился поставить нормы естественного права над исторической наличностью.

Отношения Канта и Гегеля к понятию естественного права полярны: для Канта естественное право — это нормы отвлеченного разума, формальные, абстрактные, всеобщие предписания. По учению Гегеля, естественное право предполагает единство бытия и долженствования, осуществляющееся в индивидуальном творчестве «народного духа».

В XIX веке естественное право представляло собой вечную идею, проявляющуюся в историческом развитии положительного права (Гегель и его школа). Такой подход констатировал параллельное существование положительного и естественного права, что, по сути, означало отрицание последнего. Гегель признавал только положительное право, но видел в нем проявление и раскрытие абсолютной идеи. Допущение некого абсолюта не могло сочетаться с историческими фактами: то общее, что существует в праве, не предшествует историческому развитию, а само является продуктом истории.

Историческая школа права впервые концептуально отвергла гипотезу естественного права. В XVIII веке благодаря трудам Вико, Монтескье, Гердера была выработана идея закономерного исторического развития. Представители исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта) противопоставили теории естественного права идею закономерного развития: право не является неизменным установлением природы и не может изменяться произвольно, оно есть закономерно развивающийся и потому необходимый продукт общественной жизни, создаваемый ходом человеческой истории. Не являясь ни естественным, ни произвольным, право есть историческая необходимость²⁴⁰. Сторонники исторической школы права принципиально отвергали теорию естественного права, однако более поздний представитель этого направления права — Р. Иеринг — возвращается к идеям Г.В. Ф. Гегеля. Создав теорию непроизвольного самораскрытия народного духа, Иеринг сделал вывод о признании идеи естественного права как критики прошлого и искании лучших устоев для настоящего и будущего.

Ряд отечественных правоведов и философов права середины XIX — начала XX в. разделяли позиции философии права Гегеля, полагая, что естественное право — это философия конкретной положительной нравственности²⁴¹. Абсолютная нравственность может быть только конкретной нравственностью, поскольку только конкретное обладает истинной действительностью. Понимание естественного права как формы (Кант) требует наполнения конкретным содержанием. Русские теоретики права полагали, что необходимо искать это содержание не в законах природы и аналогиях, почерпнутых из общего естественного порядка, и не в априорных умозрениях, а в конкретном содержании культуры каждого народа²⁴². Справедливо отмечалось, что недостаточно изучать право только как понятие должного: для исследования действующего права необходимо рассматривать его с различных сторон: как социальное и психическое явления, как нормативное понятие. Значимость права определяется не столько силой отвлеченных норм, сколько степенью его реализации в конкретных правовых отношениях. Кроме этого, и правовой идеал должен быть не совокупностью абстрактных призывов и лозунгов, а выражать индивидуальные черты каждого народа, правовой идеал должен быть национальным идеалом.

В результате реформ и революций в конце XVIII — начале XIX в., когда большая часть требований естественного права воплотилась в действующем законодательстве, начался период упадка влияния естественного права на массовое правовое сознание. На смену этой теории пришел «юридический позитивизм», занимавшийся разработкой логики правовых конструкций, считавший правом закон (или иной нормативно-правовой акт), источником которого было государство. Основная ошибка классического естественного права (XVII–XVIII вв.) заключалась в том, что оно изображало право как «кодекс неизменных правил, который вытекает с логической необходимостью из природы разума»²⁴³. Представители естественного права этого времени не признавали условного, изменчивого характера конкретных требований естественного права. Под последним они понимали совершенное и справедливое законодательство, проистекающее из вечных требований разума; при этом они не задавались вопросом, для какого народа, для какой вообще исторической среды оно представляется справедливым и совершенным²⁴⁴. Необходимо отметить, что относительно формы государства, общественного устройства, законодательства, предписания естественного права не могут дать каких-либо вечных, неизменных установок и предложить какие-либо общие решения, поскольку, вопреки коммунистическим проектам, не существует такого идеального государственного устройства, которое можно было бы признать наилучшим для всех и во все времена²⁴⁵.

В XIX веке теория естественного права стала отождествляться с философией права, в рамках которой глубоко исследовались связи права и нравственности, разрабатывались идеи свободы, справедливости, ценности права. С конца XIX века начинается новый этап в развитии теории естественного права — «возрожденное» естественное право. Начало этому было положено учением немецкого философа права, представителя Марбургской школы неокантианства, Р. Штаммлера, обосновавшего «естественное право с изменяющимся содержанием». Под естественным правом он понимал идеальное построение будущего и вместе с тем критическую оценку существующего права. Это атмосфера, в которой вырабатывается действительное право. «Пока сознание не превратилось в форму закона или обычая, оно есть нравственное требование; в этом качестве оно действует на существующее право, смягчая его резкости и односторонности»²⁴⁶.

Среди причин возрождения интереса к теории естественного права наибольшее значение имел процесс социализации гражданского общества, установка на мирную реорганизацию общества с помощью правовых реформ. Исходя из принципов естественного права либеральные мыслители конца XIX — начала XX века обосновывали необходимость юридической разработки социальных прав личности (право на труд, право на получение социальных пособий и др.). Особое внимание правоведы этого времени уделяли разработке и закреплению в действующем законодательстве «права на достойное человеческое существование».

«Возрожденное» естественное право признавало свое родство со «старым» правом как в основной задаче — обнаружении идеального критерия, так и в априорном методе. Однако новое естественное право выступило против понимания вечного, неизменного для всех времен и народов права. Оно выдвигает естественное право с переменным содержанием, что не мешает ему искать абсолютный критерий²⁴⁷. Кроме этого, «возрожденное» естественное право отличалось от классического социальным характером поставленных проблем.

В целом доктрина естественного права с изменяющимся содержанием синтезировала рационализм классических концепций естественного права (XVII–XVIII вв.) с социологическими и историческими методами общественных наук XIX — начала XX в. Классическая теория естественного права обобщала принципы и нормы, характерные для правового сознания общества периода становления гражданского общества и правового государства. Естественное право с изменяющимся содержанием конца XIX — начала XX века — это уровень правового сознания, требующий не только строгого соблюдения формальных прав и свобод, но и дополнения их социально-экономическими и культурными правами. Обеспечение этих прав изменило деятельность государства; правосознанию этого уровня развития общества соответствовало уже не только правовое, но и социальное государство.

Источниками естественного права в разное время и в различных политико-правовых концепциях назывались: природа человека, божественная воля, основные принципы справедливости, ценности, предписания здравого разума и др. Подчиненным являлся вопрос о том, ссылается ли естественное право в конечном итоге на божественно установленный мировой порядок («космологическое естественное право»), на сущность человека («антропологическое естественное право») или на практический разум («рациональное естественное право» или «разумное право»). Несмотря на различия толкований естественного права, европейская правовая мысль в течение столетий развивалась под влиянием теории естественного права. Ее виднейшие представители были или юристами, глубоко интересовавшимися вопросами философии права (Гроций, Пуфендорф, Томазий), или философами, занимавшимися проблемами права (Локк, Руссо, Кант, Гегель). Все мыслители, разделявшие естественно-правовые идеи, искали принципы, действенные и без позитивного правоустановления, которые обладали бы первенством перед действующими законами и перед устанавливающей их государственной властью²⁴⁸.

Нормы естественного права — часть массового правового сознания, стремящегося воплотить свои социальные ожидания в позитивном праве, и, прежде всего, это касается области прав и свобод. Многие права и свободы воплощены в международном праве и в законодательстве государств²⁴⁹; такая формальная определенность предоставила возможность их обеспечения системой юридических гарантий, что тем не менее не прекратило споры в этой области. С позиции теории естественного права можно оценивать настроения большей части населения многих стран в отношении допустимости/запрета эвтаназии, клонирования, трансплантологии. Существуют разные точки зрения по этим дискуссионным вопросам на уровне обыденного, профессионального, доктринального правосознания. Многочисленные медицинские, социологические, юридические исследования в этих областях затрагивают сущность естественных прав личности — право на жизнь, на здоровье человека и на само понимание индивида (например, является ли клон человека субъектом права, как определить родственные отношения клона в рамках Семейного кодекса и др.). Классическое в эпоху Гроция положение о постоянной (неизменной) природе человека в XX–XXI вв. сменяется на противоположное благодаря усилиям в области генных и гендерных исследований, а «право на себя», на свою собственную индивидуальность, которое горячо отстаивал Локк, подлежит пересмотру исходя из потребностей и запросов в области трансплантологии.

Широкие обсуждения в обществе этих проблем важны и для законотворческой деятельности государства. Можно согласиться с утверждением, что для правильных решений законодателей в данной области необходимо изучение правосознания социальных меньшинств, специфические интересы которых должны быть учтены в позитивном праве. Вместе с тем вряд ли уместно в настоящее время, когда общественное правосознание к этому еще не только не готово, но и не относится положительно, воплощать в позитивном законе «право на нудизм», «право на однополый брак», «естественные права домашних животных», «право на клонирование человека и его близких в целях их воспроизводства и бессмертия» и т. д.²⁵⁰. Общеизвестно, что столь широкий перечень прав и свобод не только компрометирует идею естественного права, но и затрудняет их гарантированность со стороны государства. В связи с этим ряд правоведов отмечает, что проблема прав и свобод личности важна не только своим перечнем, но и обеспеченностью. Так, современные мыслители обосновывают существование «процессуального естественного права», на принципах которого основана «внутренняя моральность закона»²⁵¹. Эта идея во многом обогащает представление о естественном праве, поскольку помимо обращения к идеалам и ценностным ориентирам, в рамках права с неизбежностью должны ставиться вопросы их достижения в действующем законодательстве. Теория естественных прав и свобод имеет гуманистический смысл и общечеловеческую значимость, это важная часть доктрины естественного права. Однако содержание теории естественного права много шире. Ряд мыслителей (например, Г. Гроций, Ф. Прокопович, В. Н. Татищев) не высказывали идей прав человека, но являлись видными представителями теории естественного права.

В рамках данной концепции права поднимаются проблемы аксиологии, понимания сущности права, построения его принципов. Объекты исследования концепции естественного права — право как культура, справедливость, ценность. Большой вклад в разработку этих вопросов внесено теорией Г. Радбруха. По мнению немецкого мыслителя, содержание права заключается в осуществлении справедливости, поэтому оно относится к культурной действительности. Радбрух подчеркивал невозможность установления смысла права при его полном отделении от идеи справедливости. Понятие права он относил к области культуры; право — это действительность, которая служит (должна служить) правовой ценности, идее права²⁵². Справедливость — это некий абсолют, постулируемая ценность: ее нельзя вывести и обосновать другой ценностью.

В юриспруденции подходы к пониманию ценностей различны. Так, например, в правовой науке конца XIX века считалось бесспорным фактом, что многое мы считаем самоценным. Высказывая оценочные суждения («этот поступок — подвиг», «данное дело справедливо» и т. д.), мы представляем их не в качестве субъективных мнений, а как объективные истины. На рубеже XIX–XX вв. сформировались теории, согласно которым учение о ценностях превращалось в своеобразную чистую теорию, предметом которой являлись идеальные («чистые») конструкции. Существенными свойствами теоретических истин была признана адекватность с действительностью и всеобщность. Идея ценности предполагает разные уровни и классификацию. В отличие от теоретических истин суждением о ценностях свойственна определенная степень (иерархия), истины же равны между собой, поэтому теоретические истины имеют безусловный характер, а ценностные суждения (оценочные понятия) не могут быть безусловными. Ценности классифицируются по различным видам, например, известно деление ценностей на чувственные и духовные, личные и сверхличные. Ряд ценностей определяется возможностью их реализации. Во многом такой подход, как полагал Н. Н. Алексеев, определял понимание правовых ценностей, основу которых образует личность.

Теория ценностей предполагает их иерархию, ценности можно трактовать различно, но это не противоречит наличию некого объективного порядка в отношении к ним. Австралийский ученый, теоретик естественного права Джон Финнис обращает внимание на наличие такой объективности. Обычно считается, что никакие ценности или практические принципы не могут быть названы самоочевидными, поскольку ни один из них не признается повсеместно и во все времена. Вместе с тем, замечает Финнис, философы, изучающие современную антропологическую литературу, утверждают существование некоторых истин. Например, все общества обнаруживают понятие о ценности человеческой жизни; во всех обществах самосохранение обычно признается подобающим мотивом для действия, ни в одном — убийство других людей не дозволяется без какого-либо четко определенного оправдывающего обстоятельства и др. Кроме того, каждое общество одобрительно относится к таким ценностям, как сотрудничество, общее благо, обязанности между индивидуумами, справедливость внутри групп. По мнению ученого, все ценности одинаково существенны: важнее точного числа и их описания оказывается то, в каком смысле каждая из них является основной. При этом между ценностями нет иерархии, поскольку: каждая ценность является каким-либо видом блага; ни одна из них не может быть сведена к средству, применяемому для достижения другой ценности; каждая может рассматриваться как наиболее важная. Между самими ценностями, по убеждению ученого, нет объективного ценностного приоритета: каждый вправе выбрать одну или несколько ценностей и считать их более важными в своей жизни. У каждого человека есть субъективный порядок приоритетов среди основных ценностей; причины, по которым человек выбирает то или иное распределение ценностей, относятся к его характеру, воспитанию, способностям и возможностям, а не к различиям между основными ценностями²⁵³.

Основываясь на объективном характере ценностей, можно выделить принципы естественного права²⁵⁴. Специалисты отмечают наличие фундаментальных принципов, определяющих различные виды блага и методологические требования практической разумности, которые отличают морально правильные и морально ошибочные способы поведения и тем самым создают общие моральные стандарты. Фундаментальные принципы права рассматриваются как выводимые путем умозаключения из предписаний естественного права, и таким образом, принципы становятся его частью. В то же время они, по существу, являются и принципами систем позитивного права²⁵⁵, обосновывают осуществление власти, требуют, чтобы власть осуществлялась в соответствии с подходом «власти закона», «верховенства права». Принципы естественного права объясняют обязательную силу положительных законов, даже когда эти законы не могут быть выведены из этих принципов. Внимание к ним служит основанием того, что некоторые позитивные законы расцениваются как порочные в качестве законов ввиду несоответствия этим принципам²⁵⁶.

Многие философы и теоретики права справедливо полагают, что отказ от естественного права ведет к правовому нигилизму, точнее, он ему тождественен. Большой вклад в преодоление этого опасного явления было внесено учением философа и социолога права Б. А. Кистяковского, в котором он отстаивал относительный характер права как формальной ценности: его содержание определяется изменчивыми социальными условиями²⁵⁷. Право создает внешние условия для проявления внутренней свободы человека. Б. А. Кистяковский настоятельно подчеркивал «всестороннее дисциплинирующее значение права». Во многом благодаря праву и «справедливость превращается из душевного настроения в жизненное дело»²⁵⁸. Отечественному правовому сознанию, в частности, правосознанию интеллигенции, не свойственно быть, утверждал ученый в начале XX века, ни индивидуально, ни социально дисциплинированным — русская интеллигенция никогда не уважала право и не видела в нем ценности. К сожалению, правосознание русской интеллигенции, размышлял Б. А. Кистяковский, никогда не было охвачено идеями прав личности и правового государства. Кроме этого, он неоднократно подчеркивал, что нет единых образцов идеи свободы, личности, правового строя, конституционного государства: все эти понятия получают в сознании каждого народа собственную окраску подобно индивидуальности и самобытности каждой личности, которые формируют основы правопорядка. Правовед доказывал, что, основываясь только лишь на этических предписаниях, нельзя построить конкретные общественные учреждения. Ошибка русской интеллигенции, отмечал он, заключается в игнорировании внутренней природы права и сведении его к текстам и параграфам закона или устава. Характерной чертой правосознания русской интеллигенции является некое противоречие: с одной стороны, стремление построить сложный социальный механизм исключительно на этических нормах; с другой стороны, пристрастие к формализации и подробной регламентации всех жизненных процессов. Это явное несоответствие объясняется тем, что в норме права видится не правовое убеждение, а только принудительное правило, проявляющееся вовне²⁵⁹. Праву следует занять высокое положение в русской духовной жизни. Эта задача актуальна и для современного уровня правосознания общества. В этом контексте очевидно, что естественное право не является только предметом научных гипотез, это не «книжная теория, чуждая действительной практической жизни»²⁶⁰. Идея естественного права играет в практической жизни едва ли не большую роль, чем в качестве научной теории права.

В рамках теории естественного права большое внимание уделяется вопросам соотношения права и нравственности. Данная правовая концепция предлагает рассматривать эти феномены исходя из следующих положений: во-первых, право и нравственность — это сфера идеального и должного, и она не может предполагать двойственность идеалов. Во-вторых, и нравственный, и юридический закон обращаются к внутреннему существу человека, к его воле. В-третьих, у права и нравственности общая конечная цель — воплощение идеи справедливости и добра. В-четвертых, эта цель должна осуществляться исходя из единого принципа личности.

Подход к естественному праву как к совокупности идеальных (нравственных) представлений о праве был глубоко разработан одним из ведущих теоретиков естественного права в России в конце XIX — начале XX века П. И. Новгородцевым. Если принимать во внимание, замечал он, что естественное право означает систему принципов и норм, существующих от природы (помимо воли законодателя), и что источником этих норм является внутреннее сознание отдельных лиц (или общественных групп), то следует определить естественное право как совокупность идеальных, нравственных представлений о праве²⁶¹. Мотивы, порождающие естественно-правовые идеи, по учению Новгородцева, сводятся к двум основным: во-первых, это философский интерес, побуждающий исследователей добиваться коренных причин явлений (в классических теориях естественного права основной вопрос философии права — это вопрос о высших основаниях юридических установлений); во-вторых — присущее людям стремление к нравственной критике положительных установлений. «Человеку свойственно видеть в праве установление, зависящее от личной воли и мысли и составляющее часть нравственной субстанции. Отсюда его стремление воздействовать на право в смысле приближения его к нравственным идеалам»²⁶². Таким образом, выделяются два существенных момента естественно-правовой идеи: нравственная оценка положительного права и стремление к философскому исследованию основ права. Произвести нравственную оценку права нельзя, иначе как возвысившись к тем основам, на которых покоится право, к тем началам, которыми должен руководствоваться законодатель в своей деятельности. Оценивать право можно с различных позиций, например, с точки зрения целесообразности (пригодности его для данных целей), эффективности юридических норм, с точки зрения нравственности (соотношения правовых норм с требованиями должного). Коль скоро оно является не только продуктом человеческой воли, но и явлением духовного мира, то нравственная оценка права становится сущностью критических стремлений естественного права. Право является «не только внешним механическим устроением общества, но также и нравственным ограничением общественных сил, поскольку в нем заключается совместное подчинение их некоторому высшему решению и принятие на себя известных обязанностей»²⁶³. Представители данной теории настоятельно подчеркивали мысль, что успех действия права в общественных отношениях обусловлен тем, насколько оно проникает в сознание членов общества и находит в них поддержку. При этом нравственная критика правовых норм проявляется тем сильнее, чем более право затрагивает нравственное чувство. Естественное право — одно из проявлений связи права и нравственности: оно представляет собой реакцию нравственного сознания против позитивных установлений. Законодатель издает общую норму, а отношения, регулируемые правом, всегда конкретны и индивидуальны, эта коллизия придает праву известное несовершенство и порождает критику положительного права со стороны нравственного сознания. «С этой точки зрения естественное право представляет собой протест целостного и живого нравственного сознания против абстрактных постановлений закона»²⁶⁴. Следует отметить, что с позиции доктрины естественного права нравственность и право представляют собой единый процесс отыскания совместного разумного сосуществования личности с обществом, равенства и свободы, имея общую цель (общее благо) при различии средств (внешнее принуждение — для права, внутреннее самосознание — для нравственности). Этот подход качественно отличается от методологии юридического позитивизма, в рамках которого право и нравственность противопоставляются по источнику, объекту, последствиям. Различия естественно-правовой концепции и теории юридического позитивизма выражают неодинаковое назначение права: если естественно-правовая школа обращает внимание на критическую функцию права и на возможность правового восполнения, то нормы позитивного права свидетельствуют о наличном состоянии права и его соответствии уровню морального сознания членов общества.

Кроме обозначенных, к теоретическим положениям концепции естественного права относятся вопросы о степени признания людьми права, о разумности в праве, о требованиях справедливости, вариации на тему соотношения позитивного и естественного закона²⁶⁵, о незаконных действиях ради законных ценностей²⁶⁶ и др. Именно в рамках данной теории в правоведении делается акцент на оценочный характер правовых предписаний; право — это требования должного поведения людей, обращенные в будущее, оно выстраивает юридические модели отношений и нормативно их закрепляет. Оценочные характеристики естественного права имеют большое значение на уровне межгосударственных отношений, в области международного права. Анализируя современные политические конфликты, войны, общественные катастрофы, можно утверждать, что сегодня не потеряли актуальности воззрения Гроция о соблюдении элементарных норм международного общения, о понимании справедливости и добродетели, высказанные им в XVII веке: «Я был свидетелем такого безобразия на войне между христианами, которое позорно даже для варваров, а именно: сплошь и рядом берутся за оружие по ничтожным поводам, а то и вовсе без всякого повода, а раз начав войну, не соблюдают даже божеских, не говоря уже о человеческих, законов, как если бы в силу общего закона разнузданное неистовство вступило на путь всевозможных злодеяний»²⁶⁷.

В современной науке данная теория небезосновательно отождествляется с философией права, целью которой называется умозрительное построение идеального политического и правового порядка. В ряде исследований отмечается, что состоятельной теорией естественного права следует называть ту, которая предпринимает критику практических позиций, с тем, чтобы различить практически неразумное от практически разумного и таким образом отделить действительно важное от остального²⁶⁸. Теория естественного права претендует на способность выявлять условия и принципы практически разумного строя мысли, надлежащего порядка в отношениях между людьми и в индивидуальном поведении и таким образом создавать критерии формирования общих понятий права. Кроме этого, теория естественного права воспринималась в науке в качестве методологии (естественное право — это то, что было бы, если бы не существовало государство); исторической гипотезы (естественное право — это то право, которое действовало в «естественном», догосударственном состоянии); политического и правового идеала (естественное право — это то право, которое должно заменить сложившийся политико-правовой порядок государства); части действующего права (естественное право — это то право, которое должно применяться там, где отсутствует закон, то есть восполнять пробелы законодательства)²⁶⁹. За каждым из этих подходов к пониманию естественного права стоят логические, исторические, философские аргументы, что тем не менее не мешало представителям разных направлений естественного права выступать сплоченно против сторонников юридического позитивизма и социологических направлений в праве.

Критику теории естественного права можно свести к следующим положениям: программа концепции страдает нечеткостью, поскольку ее первый понятийный элемент многозначен (термин «природа»); неконкретность юридических требований (что именно человек может требовать от других и какие обязательства несет сам перед другими лицами); отсутствие принудительного характера делает предписания естественного права «безоружными»²⁷⁰. Приведем несколько примеров критических оценок этой доктрины со стороны известных отечественных правоведов.

Представитель социологического направления С. А. Муромцев высказывал замечания в адрес классической теории естественного права. Деление права на постоянное, неизменное и изменяемое, временное, по его мнению, непоследовательно: «все право одинаково составляет объективный порядок, и вместе с тем этот порядок во всех своих частях одинаково стремится к постепенному выражению своему в истории». Нельзя доказать «вечность» и «неизменность» естественного права применительно ни к одной известной нам юридической норме. Наличие же общего принципа, объединяющего многие нормы, само не составляет нормы права. Что касается «всеобщности» естественного права (нормы естественного права существуют будто бы у всех народов), то это качество ничего не доказывает, поскольку «один и тот же правовой институт может существовать у многих и даже у всех народов, если в истории этих народов действовали одинаковые исторические условия»²⁷¹. Обстоятельство, что «естественные» нормы чувствуются людьми как нечто естественное, также ничего не доказывает: «чувства наши далеко не всегда выражают правильно природу того, что породило их в нас»; кроме того, особенно трудно отрешиться от субъективных настроений в случаях правовых оценок. Под «естественностью» нередко скрывается рациональный характер предписаний права: нормы, которые считаются естественными, могли казаться по каким-либо мотивам более рациональными по сравнению с другими предписаниями, но на самом деле все эти нормы заключаются в одинаковом соотношении с деятельностью человека, как и предписания, историческое происхождение которых не подвергалось сомнению. Таким образом, все право одинаково естественно в том смысле, что каждая его норма образуется «в качестве исторического явления закономерным взаимодействием многочисленных условий: свойства отдельной личности, свойств общества, внешней обстановки, в которой течет жизнь личности и общества; но нет юридической нормы, естественной в том смысле, что она дарована людям самой природой, помимо усилий их мысли»²⁷².

Другой социолог права, Н. М. Коркунов, выстраивал свою критику на ином методологическом основании — она сводилась к выявлению априорных заблуждений разума людей. Возникновение естественного права объясняется тем, что наши понятия образуются не только с помощью обобщения получаемых из опыта представлений, но и посредством противоположения тому, что нам дает опыт. Предметом опыта может быть только существующее, а с помощью противопоставления наблюдаемым явлениям мы создаем понятия безусловного, вечного, безграничного. Наблюдая изменчивое, разнообразное, условное право, мы с помощью подобной антитезы создаем понятия неизменного, единого, абсолютного права — права естественного. Люди вообще склонны привычное и простое, полагал теоретик права, считать необходимым и естественным; чаще всего необходимым нам кажется именно привычное. Вера в естественное право обязана своим происхождением логическому заблуждению, заключающемуся в безосновательном принятии за очевидное и необходимое положения, не являющегося таковым в действительности. Тем не менее это заблуждение имело большое значение в истории человечества в силу того, что до XIX века золотой век представлялся не впереди, а позади нас, и любое изменение существующего виделось еще большим удалением от счастливого прошлого²⁷³. С этих позиций новое кажется опасным: чтобы завоевать себе признание, ему следовало являться не иначе, как под обликом старины. Старее обычаев, справедливо заметил Коркунов, могла стать только природа, именно поэтому естественное право рассматривалось представителями этой теории как самое старое, исконное, предшествующее любому другому праву.

Согласно возражению этического релятивизма, принципы естественного права должны совпадать у всех народов во все времена. В действительности можно встретить разные, даже противоречащие друг другу, правовые принципы²⁷⁴. Действительно, содержание рассматриваемой доктрины менялось на протяжении истории, и это существенно осложняет понимание ее основных идей, создает трудности для практического применения предписаний естественного права в жизни людей. Так, например, естественное право, понимаемое как желательный общественный идеал, временами подменяло действующее законодательство, что в переходные периоды (революционных или иных выступлений) приводило, как правило, к вседозволенности со стороны государства. Далее, что касается области реализации права, то необходимо отметить, что концепция естественного права не создает четких и ясных моделей правового поведения людей. Дело в том, что нестабильность правопорядка вызывается в обществе нарушением требований законности не только должностными лицами, но и гражданами. С позиции естественного права, невыполнение гражданами «неудобных» лично для себя предписаний норм права легко можно объяснить ссылками на свое несогласие с существующим «неправильным» правовым порядком в обществе, расхождением своего правового чувства с действиями следователя, судебного пристава, прокурора и т. д.

В научной литературе распространено представление о естественном праве только как о нравственно необходимом и потому всегда должном поведении человека. Вместе с тем специалисты справедливо замечают, что узаконивание метаюридических понятий (например, «общее благо», «добродетель», «справедливость») таит в себе опасность их произвольных трактовок, так как эти понятия не поддаются четкому, однозначному, всегда одинаковому выражению в нормах положительного права. Представители данной теории не осознавали в должной степени тот факт, что рядом с личностью действуют исторические условия — условия времени и места: «законодатель не может переделать в любое время историческое здание по своему вкусу и желанию»²⁷⁵, он должен сообразовывать свои действия с силой обстоятельств.

Общеизвестна критика теории естественного права со стороны теоретика права и цивилиста Г. Ф. Шершеневича. Он обращал внимание на отсутствие твердого, постоянного критерия оценок естественного права и на невозможность следования всегда только идеалам добра и справедливости²⁷⁶.

Общим для всех разновидностей естественного права явилось признание того факта, что право как модель человеческих отношений стремится перейти из категории «должного» в категорию «сущего»²⁷⁷. Так, рядом с системой четко обозначенного позитивного права начинает действовать трудноуловимая (потому что у каждого своя) шкала ценностей естественного права²⁷⁸. Параллельное существование позитивного и естественного права опасно тем, что последнее не только критически оценивает нормы действующего законодательства (в этом заключается положительная сторона естественного права), но и стремится подменить собой предписания действующего позитивного права. Так возникает дуализм права, который, по словам К. Бергбома, есть «смертный грех против науки». С одной стороны, в государстве действуют нормы положительного права в виде изменяющегося законодательства; с другой — одновременно существует некое «желательное» право, предписания которого ориентированы на природу человека и его здравый разум, а, следовательно, более стабильны. Нежелательность, временами и практическая опасность, даже «социальный вред» этого дуализма заключается в том, что в одном и том же месте и в одно и то же время образуется два права, две шкалы правовых требований одновременно²⁷⁹. В силу удвоения правовых предписаний становится сложно определять не только нормы материального, но и процессуального законодательства — как именно будет разрешен конкретный правовой спор во многом зависит не только (и не столько) от буквы закона, сколько от усмотрения должностных лиц, совести и правового сознания правоприменителей.

Исходя из различных пониманий естественного права, критика его положений в юриспруденции также носит многоаспектный характер. Если принимать во внимание, что основу естественного права образует правосознание людей, то необходимо отметить, что такая основа не создает стабильности в праве. Правовое сознание не может быть единым для всех, вечным и неизменным, напротив, оно подвержено изменениям и разнообразно по содержанию, что неизбежно порождает разные интересы людей, а значит, и различные оценки людей о том, что считать правомерным и неправомерным, юридически обязательным и морально желательным. Коллизии профессионального правосознания работников правоприменительных органов не создают при этом надлежащих условий прочного правопорядка; а при отсутствии четкого критерия «законного» и «незаконного» трудно видеть в праве равный масштаб, эталон, модель, применяемый к поступкам людей в конкретных отношениях. Кроме того, лицо, по этой теории, часто вообще может быть свободно от ответственности за принятое и юридически важное решение. В мире существует конфликт ценностей, и, определяя свое поведение в будущем, личность может выбрать не всегда благовидное поведение с точки зрения общественной морали. Можно заметить, что знание человеком наилучшего, справедливого, разумного варианта поведения в конкретных условиях (то, что предписано нормами права в качестве образца) не гарантирует его в действительности. Механизм воздействия самых разных факторов на правосознание людей сложен, поэтому речь идет не столько о закономерностях (то, что непременно должно случиться), сколько о тенденциях (то, что, вероятно, произойдет) поведения людей в той или иной ситуации.

Концепция естественного права имеет большое теоретическое и практическое значение. Благодаря данной теории создается плюрализм мировоззренческой сферы, который необходим как показатель открытого гражданского общества. От того, верим мы или не верим в естественное право, и от того, как мы его понимаем, зависит наше отношение к действующему праву, к существующему политико-правовому порядку. Отвергнув естественное право, мы лишаем себя одного из важнейших критериев оценки позитивного права²⁸⁰. Через полемику с другими правовыми доктринами теория естественного права помогает уяснить положения традиционных правовых концепций, сформировать собственное юридическое мышление и сориентировать каждого члена общества в построении правовых моделей поведения, желательных и необходимых для своего времени.

Естественно-правовая концепция может быть использована при переходных состояниях общественного развития, когда рушатся стереотипы прежнего государственного строя и отсутствуют предпосылки нового. В период идейных шатаний данная концепция помогает осмыслить формальные ценности, к которым относится право, и показать ориентиры желательного развития политико-правовых идей и отношений в плане дальнейшей обеспеченности прав и свобод личности. Прогресс, как поступательное движение права к добру, возможен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее нравственное или естественное право, которое служит ему основой и критерием. В истории права идея естественного права играет роль мощного двигателя: «оно дает человеку силу подняться над его исторической средой и спасает его от рабского преклонения пред существующим»²⁸¹.

Некоторые теоретики естественного права полагают, что проблема естественного права сегодня — «скорее предмет воспоминания, чем актуального познания»²⁸². Это утверждение неверно хотя бы потому, что в рамках философии права (естественного права) остаются неизменными вопросы поиска справедливости, сущности, ценности в праве, построения правовых идеалов, соотношения права и нравственности, которые поднимались Сократом, Платоном, Аристотелем, Фомой Аквинским, Гроцием, Гоббсом, Локком, Кантом, Гегелем и мн. др., но решались (и должны решаться) исходя из правосознания конкретных обществ и эпох.

Кроме того, в рамках естественного права констатируются антиномии понятия права. Перефразируя слова Радбруха, можно сказать, что теория естественного права «не должна решать проблемы, ее долг — ставить вопросы для их решения. Она должна не облегчать жизнь, но раскрывать ее сложность»²⁸³. Сказанное позволяет утверждать не просто актуальность доктрины естественного права для современного уровня развития государственности и права, речь, скорее, может идти о вневременных трактовках понятий справедливости, ценности, нравственности применительно к правовому феномену, — все эти понятия в большей или меньшей степени могут (и должны) восприниматься существующим правосознанием каждого народа.

Глава VIII.
ПРАВОСОЗНАНИЕ

Проблемы правового сознания, осмысления политико-правовой реальности, поиск желательных конструкций в этой области пронизывают науку о праве и жизнь каждого человека как члена общества. В отличие от феномена правовой культуры, имеющего скорее общественный характер (и потому оцениваемого в системе социальных категорий — группа, общество, народ), понятие правового сознания ориентировано на личность (сфера самосознания и мотивации юридически значимых действий каждого человека, индивидуальные расхождения в оценках правовой реальности и образцов в сфере государства и права и др.). «Человек имеет правосознание независимо от того, знает он об этом или не знает, дорожит этим достоянием или относится к нему с пренебрежением. Вся жизнь человека и вся судьба его слагаются при участии правосознания и под его руководством; мало того, жить — значит для человека жить правосознанием, в его функции и его терминах…»²⁸⁴. В науке о праве проблемы правового сознания значимы в содержательном аспекте и имеют прикладное значение. Поэтому многие современные специалисты вслед за классиками политико-правовой мысли обращают внимание на необходимость методологического плюрализма и комплексного подхода при исследовании данного феномена²⁸⁵.

Под правосознанием принято понимать совокупность воззрений, убеждений, эмоций, настроений, оценок в сфере права и государства. Столь широкий подход к трактовке правового сознания предполагает различные аспекты его исследования. Так, правосознание: 1) отождествляется с предписаниями естественного права; 2) предстает как знание норм действующего права; 3) по своему содержанию является разновидностью морали и с этих позиций оценивает позитивное право и др. Разные суждения о содержании правосознания влияют на понимание его природы и содержания — или правовое сознание является только лишь отражением системы действующих правовых норм на массовом (обыденном), профессиональном, доктринальном уровнях, или правовое сознание несет в себе самостоятельную функциональную нагрузку, активно влияя на политико-правовую реальность. Исследование сферы правосознания, помимо структурных сложностей (различные виды и уровни правового сознания), предполагает методологический дуализм. Феномен правового сознания должен рассматриваться в системе категорий должного и сущего. Правосознание содержит оценочные суждения о праве. В связи с этим область правового сознания (вслед за правом) — элемент культуры, то есть факт, относящийся к категории ценности. Независимо от того, насколько реальное право справедливо или несправедливо, его смысл и назначение заключаются в том, чтобы быть справедливым, — право (и правосознание) должно вобрать в себя и реализовать идею права²⁸⁶.

Идея права включает в себя формообразующие принципы и оценки политико-правовой реальности. Эти элементы идеи права образуют содержание правового сознания, изучать которое необходимо и как ценностные суждения (оценки действительности), и как факты данного бытия (явления государства и права). Область правосознания — отражение борьбы политических сил в духовной сфере общества и в сознании каждого члена этого общества. Эту сферу следует изучать преимущественно с позиций релятивизма. Данный метод предусматривает изменчивость фактического содержания — меняются внешние обстоятельства, и наши оценки политико-правовой действительности не остаются неизменными. В связи с этим невозможно определить в сфере правосознания раз и навсегда установленные образцы поведения. Метод релятивизма нацелен на установление правильности любого ценностного суждения только относительно другого ценностного суждения и в рамках определенного мировоззрения²⁸⁷. Он предполагает, что у индивида всегда есть выбор между различными воззрениями и вариантами поведения, которые могут быть продиктованы усмотрением, целеполаганием, решением «сердца» и т. д. В конечном итоге выбор в сфере правосознания зависит не столько от внешних факторов, сколько от свободной воли духовно независимой личности. Релятивизм означает отрицание научного обоснования окончательных суждений; его задача иная — выяснить предпосылки оценочных решений и создать фундамент для разных мировоззрений в духовной сфере, в том числе и в области правового сознания. Таким образом, именно в сфере правосознания возникают системы конкурирующих ценностей, отличающихся по содержанию, но равных по своему значению. Давно замечено, что единых критериев оценок в правосознании нет, поскольку все люди отличаются друг от друга, прежде всего, своим разномыслием; и, хотя законы мышления едины, понимание у каждого свое.

Достаточно известно, что для того чтобы правовое сознание было и творческим, и деятельным, оно должно основываться на общезначимых принципах. Эти основополагающие начала (принципы) складываются в сознании народа и проявляются на практике независимо от их закрепления в действующем законодательстве. Правовое сознание всех уровней основывается на единых общезначимых положениях, которые одновременно образуют фундамент правовой культуры народа и являются регулятивной идеей в обществе. Как правило, данная идея выстраивается на заповедях личной справедливости, которые определяют качества добропорядочного человека как основу не только правового сознания, но и всей духовной жизни человека. В политико-правовой мысли юридическое значение принципы правосознания впервые получают со времен деятельности римских юристов, суть которых (принципов) лаконично высказал Ульпиан: «Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать должное»²⁸⁸. C точки зрения массового правосознания эти три постулата едины, но, используя кантианскую методологию²⁸⁹, можно придать особое значение каждому принципу в отдельности и тем самым глубже уяснить содержание этих принципов.

1. Жить честно. В римском праве данный принцип связывался с добродетелью, нравственным характером поведения человека. Суть этого положения заключалась в том, чтобы сознательно и добровольно подчиняться праву — на уровне правового сознания не допускалось нарушений права и высказывалась идея сделать добровольное недопущение зла чертой характера человека. Впоследствии содержание этого принципа расширилось: добровольное подчинение требованиям права дополняется долженствованием морально-правового признания — необходимости сохранения в отношениях с другими своего достоинства как человека. «Не делай себя только средством для других, а одновременно будь для них и целью» (Кант). Добропорядочный человек не только сам не поступает несправедливо по отношению к другим лицам, но и не допускает унижения своего достоинства.

2. Ни с кем не поступать несправедливо. Этот принцип основывается на правовом признании других лиц — «Будь лицом и уважай другого в качестве лица» — одно из главных положений абстрактного права объективного духа философии права Гегеля. Кроме того, предполагается, что естественный характер основных прав и свобод человека не допускает каких-либо изъятий и исключений их со стороны государства.

3. Воздавать каждому должное. Данный принцип восходит к учению Платона и сводится к необходимости выполнения каждым своей задачи, вмененной со стороны Целого. В последующей политико-правовой мысли эта идея трансформировалась в постулат гарантированности государством предоставленных индивиду прав и свобод человека и гражданина. Именно поэтому обеспечение этих прав предполагалось целесообразнее осуществлять открыто. Суть принципа заключена в предписании взаимного и формального (признанного со стороны государства) запрета на совершение любой несправедливости по отношению к другим лицам.

Тема правосознания безгранична по поставленным вопросам и по предложенным вариантам их решения. Ракурсы правового сознания исследуются учеными разных специальностей, и по праву первенство в исследовании этих вопросов принадлежит юристам и философам. В этой связи можно вспомнить слова Г. Радбруха: «Сколько голосов — столько и мнений, и мало кто друг друга понимает. Много остроумия, но редки проблески утонченных идей или поразительных глубокомысленных озарений. Но реже всего встречаются скромные и отмеченные печатью классической простоты идеи, которые говорят сами за себя!»²⁹⁰ Представляется надуманным усложнение и без того многоаспектной области правового сознания терминами, механически заимствованными из философии. Порой не только на уровне массового правосознания, но и специалистам непросто оценить оригинальность мысли автора. Так, например, утверждается, что «правосознание является, по сути, аттрактом позитивных форм самоактуализации, оно подавляет и отбрасывает делинквентные и девиантные формы деятельности с ярко выраженной негативной сублимацией творческого потенциала человека. Таким образом, аттракция как процесс притяжения альтернатив к единому результирующему вектору элиминирует в нашем случае девиантные формы самоактуализации…»²⁹¹. С рядом идей автора, конечно, можно согласиться: исследование правосознания предполагает уникальность личности, в частных сферах должен возобладать дух солидаризма с последующей институционализацией, правосознание выступает «как мотив и нормативная база конкретного вида поведения россиян». И все же с большим сомнением можно предположить, что подобные рассуждения философа в сфере права смогут помочь гражданам уяснить природу правосознания и повысить уровень правосознания индивида и социума, за что ратует автор на страницах своей работы. При анализе этих и подобных текстов вспоминается «принцип простоты» Уильяма Оккама («Лезвие Оккама» или «Закон экономии»), согласно которому простейшее объяснение — самое лучшее²⁹². Не все эксперименты привнесения философии в право можно назвать удачными. Согласимся с оценкой В. Н. Жукова: «Отдельные авторы восполняют отсутствие идей невнятной псевдофилософской фразеологией. Тексты зачастую перегружены специальной терминологией, без которой вполне можно было бы обойтись. Читая такие тексты, понимаешь, что у людей сложилось извращенное представление о философии как о какой-то малопонятной вещи, которую невозможно изложить нормальным человеческим языком»²⁹³.

Одним из научных направлений в философии права признается теория естественного права. Тема соотношения велений государственной власти, возводящей собственные предписания в ранг действующего права, и норм естественного права как неких «надгосударственных» обязательств, которые должны быть признаны любым политическим сообществом, актуальна в теоретическом и практическом плане.

Развитие европейского права происходило во многом благодаря критическому настрою, полученному от естественного права Нового времени. Требованиями правосознания XVII–XVIII вв. были: упразднение сословий, установление формального равенства всех членов общества перед законом, изменение правовой структуры общества. Теоретическим уровнем правосознания эпохи Нового времени выступала доктрина естественного права. До этого элементы теории естественного права присутствовали во многих политико-правовых концепциях («справедливое по природе» — у софистов, понимающих, однако, «справедливость» по-разному; универсальный подход, согласно которому каждый выполняет свое предназначение в интересах гармонии Целого (Платон); понимание естественного права как необходимости (Аристотель); индивидуалистический характер естественного права у стоиков, виды естественного права, присущие разумной природе человека, у римских юристов; естественный закон в Божественной сфере в учении Августина Блаженного; виды божественного и человеческого естественного права в учении Фомы Аквинского; ряд аспектов идеи естественного права у Марсилия Падуанского; в XVI веке вопросы, близкие к проблематике естественного права, ставились монархомахами (например, естественные права народа на восстание против тирана); идеи естественного права как прирожденных прав и свобод человека у Лильберна и его сторонников с целью обоснования ограничения произвола государственной власти. Эти политико-правовые воззрения, настроения, мнения были предтечей рационального понимания естественного права, сложившегося в юридической науке к XVII веку.

Начиная с теории Г. Гроция естественное право понимается как правосознание, то есть как идеи и принципы, содержащиеся в разуме человека. Провозглашение нидерландским мыслителем тезиса, что Бог не может изменить естественное право, так же как не может сделать так, чтобы дважды два не равнялось бы четырем, делало акцент на разумную природу человека, независимого в своих суждениях и оценках от Бога. «Право естественное есть предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым…»²⁹⁴. Таким образом, понимания естественного права были различны: в античный период естественное право рассматривалось как подчинение идее Целого (законам общества и природы); в Средние века — как противоборство божественной и светской властей; в Новое время — как противоречие между внешним правовым принуждением и разумом человека. Тем не менее во всех формах естественное право характеризуется следующими чертами:

1. Естественное право содержит правовые ценности²⁹⁵.

2. Оценки естественного права соответствуют источникам права (природе, Божественному откровению, разуму человека).

3. Предписания естественного права имеют приоритет перед противоречащим им позитивным законам²⁹⁶.

В дальнейшем теория естественного права претерпела значительные изменения, однако основополагающая идея — требование соответствия предписаний волеустановленного (позитивного, действующего) права нормам естественного права, содержащихся в разуме человека (правосознание), остается незыблемой. Локк синтезирует политические идеи индепендентов и теорию естественного права, доктринально обосновывая неотчуждаемые права человека: свободу, равенство, собственность, гарантом обеспечения которых выступает государство. Для правосознания этого времени, в условиях религиозной и политической борьбы Англии XVII века, практически значимым было оформление прав и свобод, предоставляющих народу право на восстание в случае нарушений со стороны публичной власти неотчуждаемых прав личности.

Руссо различает «инстинктивное» естественное право (пока человек находится в состоянии природной «дикости») и «разумное» естественное право, помогающее индивиду обрести нравственное достоинство в социальной жизни. Основанием «разумного» естественного права является единая для всех членов общества «всеобщая воля», формирующая и выражающая правосознание социума. Требование «общей воли» заключается в том, что индивидам предписывается отказаться с помощью общественного договора от «инстинктивного» права и создать публичную власть. При этом характер публичной власти будет считаться легитимным только в том случае, если установления власти совпадут с требованиями «общей воли», т.е. станут соответствовать предписаниям «разумного» естественного права. Теоретическим следствием данного вида естественного права становится теория народного суверенитета, неотчуждаемый характер которого выражается и закрепляется в непосредственной демократии. Если индивид обнаружит, что действия публичной власти противоречат его правосознанию (нацеленному на свободу и равенство), то он освобождается от обязанности повиноваться существующей системе государственных органов. По существу, в рамках доктрины Руссо, легитимное позитивное право проникнуто разумным естественным правом, в ином случае — позитивное право не имеет обязывающей силы²⁹⁷.

Правосознание XVII-XVIII вв. — это правосознание эпохи становления гражданского общества с требованиями низвержения всего феодально-сословного строя и провозглашением свободы, равенства, собственности, гражданских и политических прав для всех членов общества. В XIX веке реакция на теорию естественного права возникла первоначально в форме исторической школы права, позднее и глубже — в виде доктрины юридического позитивизма²⁹⁸. К концу XIX века большая часть предписаний естественного права уже воплотилась в действующем законодательстве государств, в силу чего начался упадок влияния теории естественного права на всех уровнях правосознания.

На доктринальном уровне правосознания теория естественного права, представлявшая собой, по сути, философию права и закреплявшая абстрактные идеалы свободы и справедливости, вытесняется «логикой правовых конструкций», имеющих несравненно большее значение для реального обеспечения декларируемых теорией естественного права прав и свобод индивидов. Разрабатываемые правила законодательной техники, приемы уяснения и разъяснения нормативно-правовых актов, восполнения пробелов в законодательстве и др. в рамках теории юридического позитивизма оказали влияние как на формирование науки общей теории государства и права, так и на правоприменительный процесс деятельности конкретных государств. К концу XIX — началу XX в. возрождается теория естественного права как следствие практического бессилия фиксированного права в разрешении неоднозначных дел, решить которые исключительно «буквой» закона не удается. Для оценки ряда составов правонарушений, снятия коллизий в гражданско-правовой сфере необходим «дух закона», то есть широкая сфера правосознания.

Направления в доктринах естественного права различны. Одним из наиболее значимых представителей «возрожденного естественного права» в конце XIX века был Р. Штаммлер, обосновавший «естественное право с изменяющимся содержанием», согласно которому исторически складывающиеся правовые воззрения содержатся в массовом правосознании и выступают в качестве регулятивных идей (общественных идеалов). К этой идее по существу склонялся и представитель социологического направления Л. Дюги, который, отвергая понятие «абстрактного, вечного и неизменного естественного права», допускал естественное право с изменяющимся содержанием: «…Если говорят: закон обязателен только тогда, когда он соответствует современным, временным, изменяющимся условиям жизни данного общества и его строения, то тогда это, по моему мнению,… доктрина истинно научного духа»²⁹⁹. Для конца XIX — начала XX в. такой идеей являлось построение правового и социального государства, реально гарантировавшего права и свободы всех членов общества. Правосознание XIX-XX вв. отражает потребности эпохи социализации права гражданского общества, основными требованиями которого становятся реальная обеспеченность провозглашенных прав и дополнение их экономическими, социальными и культурными правами, гарантированными государством.

Предписания естественного права являются частью массового правосознания и одновременно выступают в качестве идеологического оформления социальных ожиданий членов общества как требований совершенствования права. Законодатель (официальное правосознание) должен вникать в актуальные тревоги населения (массовое правосознание) — проблемы смертной казни, обеспечение личных прав и свобод граждан и др., знать правосознание социальных меньшинств, интересы которых должны учитываться и закрепляться в законодательстве, и осуществлять необходимые правовые реформы, исходя из правового сознания — правового чувства, здравого смысла и желательного для данного народа и времени общественного идеала. Закрепление государством чрезмерного количества «естественных прав» не создает стабильного правопорядка, так как государство не в состоянии гарантировать обширный перечень прав и свобод. Разочарования в эффективности права создает у большинства членов общества недоверие к формальным предписаниям государства и, как следствие, правовой нигилизм и отчужденное (если не враждебное) отношение к действиям государственно-властных лиц.

Правовой нигилизм и правовой идеализм, как замечают специалисты, в нашем обществе могут «мирно уживаться и образовывать вместе общую безрадостную картину политико-юридического бескультурья»³⁰⁰. Причудливость этого соединения в том, что данные явления означают принципиально различные подходы к праву: правовой нигилизм свидетельствует об игнорировании законов, а правовой идеализм, напротив, придает законодательству неоправданно возвышенную силу всеисцеляющего средства. Однако в основе и правового нигилизма, и правового идеализма лежит «ущербное правовое сознание». Чрезмерные надежды на силу законодательства, легисломания, как и отрицание значимости права вообще, вредны и опасны для общества и государства.

Содержание правосознания различно, поскольку отличны не только правовые и социальные статусы личностей, но и уровни сознания людей. И тем не менее в отношениях индивидов друг к другу проявляется некая «единая и объективная правота, которую можно познать только через внутренний опыт, через подлинное, предметное испытание и раскрытие естественного права»³⁰¹. Подобные переживания свойственны каждому человеку, однако у большинства оно остается неосознанным, так называемым «инстинктом правоты». Осознать содержание этого «правового чувства» («инстинкта правоты») и раскрыть его значение — одна из сложных задач и форм становления зрелого правового сознания.

Среди специалистов не прекращается спор о нормативной природе правосознания (имеет ли правосознание нормативный характер или нет). Если этот вопрос теоретиками решается по-разному, то, что касается оценочных категорий, большинство ученых сходятся во мнении, что правосознание любого уровня и вида обладает оценочным характером. Этот факт позволяет сопоставить близкие по природе и содержанию области правосознания и морали, однако, несмотря на близость этих сфер, они различны. Нравственные принципы являются основанием для различения добра и зла (что должно делать и от чего следует воздержаться) и тем самым становятся мерилом оценки личности в целом. Для правосознания характерна оценка действий людей и их объединений с точки зрения юридических категорий³⁰²— «данные жизненные обстоятельства имеют или не имеют юридическое значение», «в данном деле имеется или не имеется состав правонарушения», «субъект права в данном случае имеет субъективное право или оно у него отсутствует», «данная сторона правоотношения является управомоченной или обязанной» и т. д. Исходя из этого различения Н. М. Коркунов утверждал, что юридические нормы — нормы разграничения интересов — определяют границу между правом и неправом, то есть указывают, насколько мы имеем или не имеем права осуществлять наши интересы при столкновении с чужими интересами. При таком понимании мораль дает оценку интересам человека, а право осуществляет их разграничение³⁰³. Закономерно возникал вопрос, предполагает ли различение интересов их оценку или нет. Могут ли интересы разграничиваться независимо от нравственных норм или их разграничение обусловлено тем, какая нравственная оценка будет признана за каждым из сталкивающихся интересов? Н. М. Коркунов, относя и нравственные, и юридические нормы к этическим, полагал, что право определяет только рамки осуществления разных интересов и потому имеет общеобязательный характер (независимо от желательности целей индивидов; оценка и выбор целей — это дело нравственности).

Вместе с тем большее распространение в науке о праве получила точка зрения, согласно которой правосознание оценивает различные факты и отношения, связанные с формальной определенностью права. Более того, правосознание само может выступать формой действующего права. Так, например, специалисты обращают внимание, что в Средние века санкционированный обычай по существу представлял обыденное правосознание, формально закрепленное в качестве источника права.

Процесс осознания права обществом, особенно на уровне массового правосознания, заключается не в механическом запоминании многочисленных норм права, все разрастающихся указов, приказов, инструкций, распоряжений, циркуляров, издаваемых государственно-властными лицами, — это не только невозможно фактически, но, наоборот, чрезмерное обилие правовых предписаний, как уже отмечалось, порождает недоверие, настороженность и скептическое отношение к ним со стороны населения. Осознание права должно выражаться в его творческом усвоении. «Нормальное правосознание» (термин принадлежит И. А. Ильину) включает в себя помимо собственно знания норм положительного права и волю, и чувство человека.

Предписания действующего права оцениваются не только и не столько нормами морали, сколько с позиций массового правосознания; в связи с этим и право в целом, как нормативная система регулирования поведения, реализуется в соответствии со степенью усвоения права социумом³⁰⁴. В литературе по данной теме настоятельно обращается на это внимание. «Истинный разум» (стоики), «духовная любовь к Богу» (Спиноза), «природа вещей» (Гроций), «дух закона» (Монтескье), «правовое чувство» (Иеринг) и мн. др. — должны быть прочувствованы и пережиты самим мыслящим субъектом, и только в этом случае можно утверждать об осмысленной природе правового сознания.

Вместе с тем на одном моральном начале нельзя построить конкретные социальные формы, именно правовое чувство, правовое сознание разных видов (индивидуальное, коллективное, обыденное, профессиональное, доктринальное) институционализируются в общественной сфере. Кроме этого, даже за «внешне блестящим правопорядком может укрыться “правосознание озлобленного раба”» (определение И. А. Ильина). Это правосознание опаснее открытого неприятия внешних запретов и иных предписаний тем, что мятежность духа вызревает постепенно, накапливается и может иметь самые непредсказуемые формы своего проявления. «Такое правосознание постоянно ненавистничает и ждет только, чтобы внешний правовой авторитет снял с него […] стесняющие запреты». Подобное правовое сознание вынужденно признает силу права (и государства), но не уважает правовые предписания, исходящие от внешней силы — государства. «Своекорыстное хотение не исчезает и не искореняется от того, что встречает внешний запрет, угрозу, противодействие и даже наказание. Правда, оно приучается “не сметь” […], но именно поэтому оно скапливается постепенно, неизжитое, неутоленное, неопределенное — побежденное, но не убежденное — и сосредоточивается в душе, окрашивая всю жизнь в оттенок сдержанного, таящего озлобления. Оно принимает и соблюдает в отношениях законную форму, но молчаливо тяготится ею, испытывая ее как кандальную цепь»³⁰⁵. Одной из главных задач правового сознания становится освобождение сознания человека от черт, характеризующих душу раба. Это тем более важно, поскольку никакие правовые, политические и иные социальные реформы, даже необходимые и своевременные, не могут переделать психику человека. В связи с этим возникает проблема границ для внешнего (государственного) вторжения в сознание человека. Как полагали многие мыслители, преимущественно сторонники теории естественного права, государство не должно диктовать закон душам хотя бы потому, что оно не имеет фактической силы отслеживать умонастроения людей. В добавление к этому слепая покорность формальным внешним велениям из страха и (или) корысти низводит индивида на уровень живого существа, лишенного правового и вообще какого-либо сознания.

Одной из характеристик, имеющих особое значение для правового сознания, является мотивация поведения людей. «Мотивы, по которым человек соблюдает право, не только не безразличны, но заключают в себе самый корень правосознания…»³⁰⁶. Учет мотивов поведения индивида важен во всех сферах жизни человека, однако в сфере морали и сфере правосознания этот аспект приобретает первостепенное значение. В области правового сознания речь идет в основном о «правовом чувстве», склонностях, настроениях, мнениях и иных проявлениях субъективности личности, которые и позволяют видеть в праве творческую, активную, действующую индивидуальность, а не только физическое лицо, обладающее правосубъектностью. Перефразируя Гегеля, можно сказать, что правосознание каждого индивида должно обнаружить свой разум, то есть идею права, имеющую всеобщий характер; каждый должен усмотреть объективное значение права, которое сохраняется при любых политических режимах, независимо от несогласия, случайного незнания или систематического неповиновения со стороны того или иного субъекта права³⁰⁷. При всей относительности и формальном характере право обладает по своей природе неизменной составляющей, нацеленной на справедливость, правильность, истинность решения возникающих между субъектами права конфликтов.

Из всех формальных ценностей право является наиболее значимой, так как придает хотя бы внешнюю устойчивость поведению людей, дисциплинирует человека в рамках определенной социальной системы, предоставляя индивиду ряд свобод для реализации внутренней свободы (при демократических режимах). В этом заключено объективное значение и назначение права. Неведение закона или несогласие с его предписаниями не означает отсутствие внутреннего смысла права и обязательности исполнения его императивов. Сущность права (правосознания) «состоит в том, что взяточник, вор, ростовщик, беззаконный правитель и фальшивомонетчик не могут одним своим “несогласием” погасить закон и сделать свое поведение правомерным. Уголовное право поддерживает все свои запреты, несмотря на обилие непойманных воров и высокопоставленных взяточников; конституционное право не искажается и не “исчезает” от того, что есть министры, склонные его нарушать; международное право сохраняет свое значение, несмотря на то, что его слишком часто обходят во время мира и не соблюдают на войне»³⁰⁸.

Любая общественная организация для регулирования своей деятельности нуждается в праве (правосознании), однако правовые нормы, регламентирующие деятельность этих организаций, не являются каким-то «внешним», привнесенным фактором. Создание, уяснение, следование нормам права — важная часть сферы правового сознания. При этом отношение к необходимости признания и закрепления формальных, юридических актов жизни как человека, так и объединений лиц, в русском правосознании скептично. Так, например, в начале XX века Б. Кистяковский с глубоким сожалением констатировал «притупленность правосознания русской интеллигенции и отсутствие интереса к правовым идеям». Славянофилы искренне уверяли, что русскому народу чужды «юридические начала» (надежнее руководствоваться внутренним сознанием), что правовые и нравственные нормы слиты воедино в русском самосознании, и тем самым правовое сознание объявлялось излишним, надуманным, ненужным. К. Аксаков утверждал, что в то время как «западное человечество» двинулось «путем внешней правды, путем государства», русский народ пошел путем «внутренней правды». Юридические гарантии — зло. Где необходима гарантия, там нет добра; пусть лучше разрушится жизнь, в которой нет добра, чем стоять с помощью зла³⁰⁹. Такое враждебное отношение к праву побудило поэта-юмориста Б. Н. Алмазова вложить в уста К. С. Аксакова стихотворные строки: «По причинам органическим мы совсем не снабжены здравым смыслом юридическим, сим исчадьем сатаны. Широки натуры русские, нашей правды идеал не влезает в формы узкие юридических начал»³¹⁰.

Очевидное недоверие к праву (правовому сознанию) в России имеет много оснований, одним из которых является пристрастие чиновничьего аппарата к подробной процессуальной регламентации многих сторон жизни человека и общества, что временами скорее отпугивает законопослушных граждан и создает почву для коррупции правонарушителям. Как следствие этого, в большинстве правовых норм, исходящих от государства, население (уровень обыденного правосознания) видит не столько правовые убеждения, сколько внешнее правило, ограничивающее свободу человека. Характеризуя правовое сознание русского народа, А. И. Герцен писал: «Правовая необеспеченность, искони тяготевшая над народом, была для него своего рода школою. Вопиющая несправедливость одной половины его законов научила его ненавидеть и другую; он подчиняется им как силе. Полное неравенство перед судом убило в нем всякое уважение к законности. Русский, какого бы он звания ни был, обходит или нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно; и совершенно так же поступает правительство»³¹¹. Многие отечественные теоретики и философы права обращали внимание на низкий уровень правосознания в России. У нас, по замечанию Б. А. Кистяковского в начале XX века, нет ни одного правового этюда, имеющего общественное значение. Ряд глубоких работ, рассчитанных на доктринально мыслящих лиц или, во всяком случае, хорошо образованных, имеется, однако где «наш общественный договор»? Или любое другое произведение, где внятно отстаивались бы правовые идеи регулирования общественных отношений. Право, безусловно, часть духовной культуры, и в отечественной науке есть немало примеров, успешно соединяющих философию и право, но все же, если в Германии еще в первой половине XIX века наиболее распространенной книгой была «философия права», то мы только сейчас задаемся вопросами необходимости написания и переиздания подобных книг по философии права. Расхожее сегодня выражение, что нам надо «только переводить», что все уже высказано «до нас», не усиливает творческие настроения. Подобный аргумент высказывался и ранее³¹². Коль скоро русский народ позже других вступил на исторический путь, нам не надо самим вырабатывать идеи свободы, личности, правового государства — нам надо только заимствовать. Однако, даже если это и так, подчеркивали ученые, нам необходимо пережить эти идеи, «быть всецело охваченными ими» с тем, чтобы суметь реализовать их, практически воплотив в государственно-правовую действительность. Далее, не существует единых для всех времен и народов образцов свободы личности, правового строя, конституционного государства — должно быть реальное «наполнение» этих понятий самостоятельно у каждого народа в свое время, своеобразная окраска и самобытность народа должны учитываться буквой закона, а сам закон — корректироваться исходя из социальных ожиданий и настроений массового правосознания. Для сферы правосознания важно, чтобы законы народа были извлечены из его собственных понятий, нравов, обыкновений, местных обстоятельств, с тем, чтобы внешние предписания были органичны для своего народа; иначе — заимствования извне губительны, а законодатели — «шьют нам кафтан по чужой мерке». Кроме этого, надо помнить, что в России середины — конца XIX века уже существовала своя сильная школа философии права — Б. Н. Чичерин, Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич, П. И. Новгородцев, Л. И. Петражицкий, Б. А. Кистяковский, Е. Н. Трубецкой и многие другие. Их труды имеют не только историческое значение, но актуальны и для современного правосознания.

Уровни доктринального, профессионального, обыденного правосознания — это не только знание норм действующего законодательства. Помимо знания фактического правового материала, понятие «знание права» предполагает иное. Это относится в первую очередь к доктринальному правовому мышлению (но не исключает и другие уровни правосознания) — знание права должно выявлять, уяснять и объяснять объективно данное право (право как социальный регулятор) и смысл права (право как часть духовной жизни человека).

Как отмечалось ранее, правосознание в качестве социального регулятора может являться источником права — это форма существования прецедента. Таким образом, оно является основанием для вынесения судебного решения в странах общего (правосознание судей) и мусульманского права (фикх). В странах Романо-германской системы права основной источник права — нормативно-правовой акт — также реализуется только через осознание буквы закона. Тема поиска «духа закона» актуальна и для нашей системы права. Вопреки распространенному мнению, что принципы права должны быть закреплены следующим образом: в специальной норме должно содержаться определение принципов, в других нормах — их реализация, многие специалисты справедливо полагают, что принципы права отражают «дух закона» и по этой причине не могут (и не должны) быть сведены к одному или нескольким нормам. Такое положение, например, существует с определением принципа диспозитивности в гражданском процессе. Различные толкования и определения этого принципа в теории и правоприменительной практике не позволяют закрепить его определение в законе³¹³.

Исследовать содержание права — социального регулятора — дело преимущественно теории государства и права. Анализировать природу и нацеленность права на внутренние потребности личности — задача, скорее, философии права. В связи с этим не только термин «знание», но и понимание назначения права приобретают иной смысл. «Значение права… состоит не в том, что люди его знают, понимают и почерпают в этом знании мотивы для соответствующего поведения, но в том, что оно хранит в себе некий верный масштаб и некое верное правило поведения, которое сохраняет свою верность даже и тогда, когда люди не знают и не хотят его знать. Если правосознание стоит на низком уровне, то практическое “действие” права сильно страдает от этого, но значение его как масштаба и правила от этого не уменьшается»³¹⁴. Изучение объективно необходимого права требует добросовестного и беспристрастного теоретического подхода, которое характеризует науку и воспитывается научным преподаванием (сфера доктринального правосознания). Правосознание всех уровней и видов находится на высоте только там, где соответствующее место занимает юридическая наука и в первую очередь общетеоретические правовые науки, формирующие юридическое сознание. Там же, «где юриспруденция непредметна и пристрастна или, еще хуже, невежественна и продажна, там вырождается самая сердцевина правового мышления и быстро утрачивается уважение к праву; ученый приближается к типу старого подъячего, и от его “научного” крючкотворства быстро меркнет правосознание. В суждениях о праве воцаряется шаткость и злокачественная туманность; в умах все двоится и колеблется»³¹⁵. «Право нуждается в правосознании для того, чтобы стать творческой силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность»³¹⁶. Именно для этого право в своем объективном значении и смысловом содержании должно быть осознано мыслью, проверено опытом и признано волей человека. Кризис правового сознания, как и кризисное состояния вообще, не может быть преодолен ни опрометчивым и раздраженным отстранением возникших проблем, ни попыткой найти спасение в прошлом; преодоление кризиса возможно только посредством постепенного расширения и углубления обретенного нами видения, посредством ряда прозрений на пути к желаемой цели³¹⁷.

Правовое сознание (особенно профессиональное, в меньшей степени — доктринальное) влияет на содержание правовых предписаний и процесс реализации права, воздействуя тем самым на правовой порядок социума. Однако правовое сознание, как отмечалось ранее, не может стать основой стабильного правопорядка, поскольку нет определенности и единства в структуре самого правосознания: различают индивидуальное, групповое, массовое; сословное, классовое; обыденное, профессиональное, доктринальное и др. Каждый вид (тип, уровень, срез) правосознания свидетельствует о наличии у лиц и их объединений собственных представлений, интересов, идей о праве и неправе, отношений и оценок к существующему праву в обществе. Очевидно, что разнообразие и, как следствие, неустойчивость в сфере правосознания не могут создать единый правовой порядок в обществе. Руководствуясь здравым смыслом, своими воззрениями о соответствии правовых требований запросам жизни, возможном и необходимом, должном и желательном, люди оценивают конкретные жизненные ситуации и политико-правовую действительность в целом (например, неоднозначные отношения членов общества к эвтаназии, пластической хирургии, трансплантологии, к усыновлению/удочерению российских детей иностранными гражданами, к однополым бракам и др.). Временами в оценках и отношениях к подобным действиям правосознание сближается с предписаниями морали с тем отличием, что правовое сознание результативнее (особенно профессиональное) воздействует на правовые реформы в обществе³¹⁸.

Правосознание может выступать мощной идеологической составляющей политики государства и тем самым сплачивать людей вокруг какой-либо идеи (например, массовая поддержка населением средневековой «охоты на ведьм», проявления «революционной законности», поиск «классовых врагов» и «врагов народа» в период советской власти, одобрение населением антитеррористических действий государства в современную эпоху). Особое значение для становления советского государства имело «классовое правосознание». Об этом понятии немало рассуждали советские государственные и партийные деятели, юристы, среди которых можно отметить мнение П. И. Стучки. «Само слово «правосознание» было навеяно буржуазной наукой (психологической школой Петражицкого) и на деле, а лишь потом и в теории получило классовую окраску». «Что мы ныне (20-е годы XX в. — Е.Ф.) понимаем под словом «классовое правосознание»? Правосознанием класса можно назвать классовое сознание победившего класса». Однако новое содержание правосознания, пусть даже «революционное», медленно принималось устоявшимися формами права, что признавали и творцы нового строя, используя характерную фразеологию: «Правосознание, как и само право, всегда кишмя кишит всякими традициями и старыми предрассудками…»³¹⁹.

Правосознание функционально влияет на правопорядок конкретного общества. Оно объединяет людей как против ошибок и пробелов в действующем законодательстве, недостаточно гарантированной реализации предоставляемых государством субъективных прав (например, отстаивание гражданами фактической возможности воспользоваться правом на альтернативную гражданскую службу в РФ), так и в призывах к изменениям сферы права (дискуссии о снятии моратория на смертную казнь для лиц, совершивших особо тяжкие преступления, о медицинских и процессуальных критериях трансплантологии, генной инженерии, эвтаназии, о процедуре рассмотрения ряда дел особой сложности только квалифицированными судьями без суда присяжных и др.).

Решение большинства проблем в сфере права и государства возможно только при взаимодействии всех уровней правосознания — доктринального, профессионального, массового. Каждая политическая и правовая реформа включает в себя официальное правосознание (государственную волю), профессиональное правосознание лиц инстанций, занимающихся правореализующим процессом, широкий спектр обыденного правосознания (население всецело принимает, поддерживает, скептически настроено, отторгает проекты государственных реформ). Право и государство, как регуляторы поведения людей, создаются с целью общественного согласия («замиренной среды») и осуществляются через правосознание. Если государство понимать только как «строй внешней жизни» (определение И. А. Ильина), оно будет отрываться от правосознания народа и постепенно вырождаться в деспотические формы властвования. Чтобы избежать этого процесса, необходимо, помимо осознания своей принадлежности к конкретному государству, принимать его и волей, и чувством. Для более глубокого понимания всей сферы правосознания общества — связанности государства, права, личности — можно отметить ряд следующих положений. Во-первых, в обществе должны утвердиться духовное достоинство человека и духовная культура народа. Чувство достоинства, чести и патриотического сознания должны быть у граждан и у представителей государственной власти, причем не ситуационными, по поводу принятия каких-либо разовых решений, а устойчивыми и целенаправленными. Готовность и способность государственной власти к служению народу должны быть органичны, ощущаться народным правосознанием и отражать традиции культуры всего общества. Во-вторых, гражданин должен иметь самостоятельные убеждения, обладать личной свободой и духовной зрелостью для своего внешнего самоопределения. Внутренний уклад души народа чрезвычайно важен для стабильности правопорядка в обществе; «народ с автономным правосознанием всегда будет стоять выше народа с гетерономным правосознанием»³²⁰. Ориентир на силы и духовную мощь собственного народа для укрепления государства в политико-правовой мысли достаточно хорошо известен — с целью противостоять не только внешним врагам, но и внутренним распрям необходимо развивать самосознание своего народа как единственный оплот самодостаточности и мощи государства. В современных условиях глобализации всех жизненных процессов важно по достоинству оценивать желания автономии и чувства патриотизма народов; при всей интеграции внешних действий недооценка правосознания народа, нацеленного на автономию, может драматически сказаться на внутриполитических и межгосударственных отношениях. В-третьих, закон так называемого «взаимного признания» предполагает уважение к другим людям в качестве сущности правосознания. Например, в частном правоотношении необходимо признавать и уважать автономию личности, и потому взаимосвязь лиц в этих правоотношениях должна выстраиваться на идее свободного и равного соглашения. Для публичных правоотношений характерно взаимное уважение государства и народа, как первоосновы бытия общества. Гражданин должен уважать государственную власть как необходимый источник права, должностные лица — уважать и охранять достоинство, права и законные интересы субъектов права. Устойчивый правопорядок в обществе основывается на взаимодействии правосознаний членов общества, при котором личность признает над собой авторитет государства, а оно, в свою очередь, не боится инициатив своих свободных граждан.

Многие члены нашего общества скептически оценивают деятельность лиц, причастных к государственному аппарату, с сомнением относясь к ряду законодательных нововведений. Так, например, к некоторым правовым реформам граждане относятся неоднозначно (например, монетизация льгот), а к изменениям в сфере пенсионного обеспечения, образования, медицины — скорее отрицательно. Причем, если пенсионная реформа вызывает объяснимое отторжение преимущественно старшего и среднего поколения нашего общества, то реорганизации в сфере образования и медицины порождают серьезные опасения за мировоззренческий и профессиональный уровень будущих поколений у большей части наших граждан — на уровнях и массового, и профессионального, и доктринального уровнях правового сознания. Меры по оптимизации учебного процесса воспринимаются населением весьма критично, поскольку могут привести к снижению качества образования и его еще большей недоступности. Н. М. Карамзин более двух веков назад отмечал: «Новому добру как-то не верится; перемены сделанные не ручаются на пользу будущих, ожидают их более со страхом, нежели с надеждою… Россия же существует около тысячи лет, и не в образе дикой Орды, но в виде государства великого. А нам все твердят о новых образованиях… как будто мы недавно вышли из темных лесов американских! Требуем более мудрости хранительной, нежели творческой»³²¹. «Вообще Министерство так называемого просвещения в России доныне дремало… как бы не ведая, что ему делать, а пробуждалось от времени до времени единственно для того, чтобы требовать денег, чинов и крестов от государя»³²². Так ли уж архаично звучат идеи поступать осмысленно при реорганизации нашего общества «по западному» образцу сегодня? Обыденное правосознание, несмотря на ситуационный характер своих оценок, все же более устойчиво и традиционно в своих идеалах. Люди видят зло не в существовании тех или иных органов государства, комитетов, комиссий, должностных лиц и др., а в декларативности решения насущных проблем, нежелании государства преодолевать трудности. Об этом писал еще в 1790 г. английский парламентарий и публицист Э. Берк: «…История рассказывает о несчастиях, которые принесли в мир гордость, честолюбие, скупость, мстительность, похоть, соблазн, лицемерие, неуправляемые страсти. Эти пороки являются причинами всех бурь. Религия, мораль, законы, прерогативы, привилегии, свободы, права человека — это предлоги. Когда есть такие предлоги, то обычно действующими лицами и носителями зла в государстве оказываются короли, пасторы, магистраты, сенаты, национальные ассамблеи, судьи, военные. Вы не вылечите болезнь, решив, что больше не должно быть монархов, государственных министров, проповедников, правоведов, офицеров и консулов. Вы можете изменить названия — вещи в основе своей останутся теми же. (…) Мудрецы предлагали лекарства от пороков, а не от названий…»³²³. По мнению большинства населения, необходимо сохранять, деятельно отстаивать и творчески развивать все лучшее, что накоплено собственным опытом и огромным трудом наших предков. Настроения в обществе и социальные ожидания на уровне массового правосознания должны реально (без деклараций) учитываться государственно-властными лицами и быть ориентиром для законотворческой деятельности государства.

Глава IX.
НОРМЫ ПРАВА

Многообразные отношения в обществе регулируются разными нормами — моральными, корпоративными, религиозными, техническими, этническими и др. Особое место в системе регуляторов общественных отношений занимают нормы права. Правовая норма — это установленное или санкционированное государством общеобязательное правило поведения, выраженное в формально-определенных предписаниях, охраняемое мерами государственного принуждения³²⁴.

Нормы права представляют собой абстрактную модель поведения людей. Правовая норма адресована кругу лиц, определяемых видовыми признаками (граждане, супруги, родители, студенты и др.) и не исчерпывается исполнением. Норма права — это правило должного поведения, обращенное в будущее, то есть рассчитанное не только на данные отношения (случай), а на неопределенное число видовых отношений (получение гражданства, поступление на работу, обучение в ВУЗе, заключение брака, рождение ребенка и др.) и реализуемое каждый раз при возникновении соответствующих юридических фактов (фактического состава), предусмотренных гипотезой правовой нормы. Этими чертами нормы права отличаются от решений органов государственной власти по конкретным делам (акт применения права адресован точно обозначенному лицу (лицам) и исчерпывается исполнением, например, приказ об увольнении, свидетельство о заключении брака, полис на медицинское обслуживание и др.). Тем не менее правовые нормы, как совокупность правил поведения, временами достаточно сложно отличить от иных социальных норм. Такой же характер (регулятора поведения людей) имеют и веления морали, религии, корпоративных предписаний. В чем же заключается качественное отличие правовых норм от других правил и велений? Поскольку все действия людей направлены на определенные цели, то отличительным признаком права от иных нормативных регуляторов достаточно часто называют специфические цели права, к которым относят защиту и охрану интересов членов всего общества посредством регулирования поведения людей. Вместе с тем эти цели присущи и другим воздействующим на волю человека социальным нормам. Следовательно, необходимый критерий отличия норм права от других правил поведения обнаруживается только в характере самих норм.

1. Правовая норма носит общий характер, то есть рассчитана на регулирование вида общественных отношений. В отличие от акта применения права норма права продолжает действовать и после реализации государственно-властных решений в отношениях.

2. Норма права имеет волевой характер. Она адресована свободной воле участников общественных отношений в том смысле, что у адресата этой нормы всегда есть выбор вариантов поведения. Содержание правила поведения ориентирует действия лица (лиц) в желательном для всего общества направлении и потому формально закрепляется государством.

3. Системность правовых норм проявляется в том, что право представляет собой не «сумму» норм, а именно систему взаимосвязанных элементов (норма, институт, отрасль и др.), которые в своей совокупности реализуются в общественных отношениях.

4. Качественным отличием правовой нормы от иных предписаний является ее связь с государством. Норма права устанавливается или санкционируется, реализуется и охраняется от нарушений компетентными органами государства. Предписывая в форме нормы участникам общественных отношений должный вариант поведения, государство стабилизирует общество, предупреждая конфликты, споры и упорядочивая тем самым весь процесс правоприменения. Связь с государством проявляется главным образом в установлении мер государственного воздействия, включая, прежде всего, средства принуждения, применяемые к нарушителям норм права³²⁵.

5. Предоставительно-обязывающий характер норм права раскрывает качество права — регулятора общественных отношений. Правовая норма рассчитана на регулирование поведения людей с помощью определения отношений, связь участников которых заключена во взаимных правах и обязанностях, то есть в правоотношениях. Норма, как модель правоотношения, определяет возможное поведение одной стороны (управомоченную) будущего отношения и юридическую обязательность конкретных действий другой стороны этого отношения (обязанную).

Предоставительно-обязывающий характер не свойственен запретительным нормам, но и они реализуются через правовые отношения, возникающие в случае нарушения запретов. С помощью запретительных норм («табу» в первобытном обществе), то есть норм, определяющих составы правонарушений и санкции за их совершение, государство предупреждает и пресекает опасные для государства и общества деяния. Запрет действует всегда, безотносительно к конкретным обстоятельствам; при нарушении запретительных норм охраняющие их санкции реализуются через правоотношения, но сам запрет действует вне правоотношений; из него проистекает не обязанность, а «запрещенность». В правовом статусе гражданина запрету соответствует не праводееспособность, а деликтоспособность. Несмотря на то что большинство запретов адресовано всем и каждому, по существу они обращены к лицам, склонным к совершению противоправных действий. Социальное назначение запретов состоит в том, чтобы сдержать колеблющихся лиц угрозой наказания или, в случае нарушения запрета, привлечь нарушителя к юридической ответственности (подвергнуть наказанию или взысканию в пределах санкции нарушенной нормы)³²⁶.

6. Формальная определенность правовых норм связана с формами права (например, для шариата она не характерна) и не может быть до конца завершена, так как на стадии реализации правовой нормы, как правило, существует необходимость ограниченного или расширительного толкования текста правовой нормы. Для правотворчества и применения права в нашей стране наибольшее значение имеет понятие права как системы норм. Объективно существующие связи элементов этой системы выражаются в логической структуре нормы права³²⁷. Правовые нормы, определяя деятельность человека и формально закрепляя эти отношения, превращают фактические отношения между людьми в юридические. Взаимные отношения между лицами слагаются из коррелирующих субъективных прав и юридических обязанностей. Правовые нормы обусловливают субъективное право. Определение каждого отдельного субъективного права выражает характер силлогизма. При этом правовая норма выполняет роль большей посылки; данное фактическое отношение людей — роль меньшей посылки; определение соответствующих прав и обязанностей есть заключение³²⁸.

Правовые нормы — это веления, причем веления условные. Мера ограничений, исходящих от государства, для реализации каждого субъективного права и законного интереса меняется. Безусловных правовых норм нет. В отличие от предписаний морали и религии, которые безусловны для данного общества и верующих, нормы права носят, как и право в целом, относительный характер. В деонтической логике (науке логики норм) различается содержание нормы (правило поведения) и источник, которым норма установлена и охраняется от нарушений. В теории государства и права этому соответствует «трехчленная»³²⁹ структура нормы права: гипотеза³³⁰ (определяет круг лиц, которым адресована данная норма, и жизненных обстоятельств, при которых она реализуется), диспозиция (содержит определение поведения в виде прав и обязанностей сторон правоотношения), санкция (указывает меры государственного принуждения за нарушение диспозиции).

Структура правовой нормы существует объективно как неразрывная часть правила поведения с условиями и пределами его применения и способом защиты нормы от нарушений со стороны государства. Формула «если — то — иначе» является конкретным применением общего правила. Конкретизация данного положения применительно к отдельным правовым нормам позволяет определить, кто и при каких условиях обязан следовать правилу поведения (гипотеза), что именно необходимо сделать для его реализации (диспозиция) и какие принудительные меры государство будет применять в случае его нарушения (санкция). Наличие четкой структуры нормы права в первую очередь отличает право от других регуляторов общества.

Гипотеза определяет типичные, доказуемые в случае спора средствами юридического процесса обстоятельства, при которых реализуется данная норма права. Гипотеза принимает разные формы. Она может быть выражена в общей абстрактной форме или в конкретной, казуистичной. Фактические обстоятельства, обуславливающие применение нормы, могут быть определены общими родовыми признаками — это абстрактная форма гипотезы («Родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права)», ч. 1 ст. 61 Семейного кодекса РФ); они могут быть определены также специальными, частными признаками — это казуистическая форма («Законодательством устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени для отдельных категорий работников (учителей, врачей, женщин, работающих в сельской местности, и других)», ст. 45 КЗоТ РФ (в ред. Закона РФ от 25.09.1992 № 3543-1). В исторической последовательности казуистическая форма предшествует абстрактной. Правовые нормы получают первоначально характер правил на конкретный случай, и только по истечении времени, путем обобщения таких частных правил, вырабатываются общие абстрактные определения. Казуистическая форма гипотезы неудобна на практике. Она ведет к чрезмерному увеличению числа отдельных норм и в то же время делает невозможным достижение полноты юридических определений. При таком характере норм каждый частный случай требует для себя регламентации в особой, самостоятельной норме права. В силу же бесконечного разнообразия возможных случаев столкновения интересов казуистические нормы, независимо от их количества, никогда не могут урегулировать всех встречающихся в жизни отношений и случаев. Абстрактная форма гипотезы представляется с этих позиций более удобной. Абстрактное определение обобщает все однородные случаи. Оно требует меньшего числа отдельных норм и вместе с тем дает возможность достигнуть большей полноты. Недостатки этой формы гипотезы заключаются в следующем: слишком общие положения неизбежно порождают неопределенность на стадии правореализации. При казуистической форме не может быть сомнений, применима правовая норма для данного случая или нет; при абстрактной форме подведение конкретного случая под общее отвлеченное определение открывает широкий простор для неоднозначного, в том числе противоречивого, толкования.

Гипотеза различается по степени своей определенности (по степени конкретности условий). Она может быть безусловно-определенной (абсолютно-определенной), неопределенной и относительно-определенной (альтернативной).

Безусловно-определенная (абсолютно-определенная) гипотеза предполагает, что в норме прямо определены обусловившие ее факты («Президентом Российской Федерации может быть избран гражданин Российской Федерации не моложе 35 лет, постоянно проживающий в Российской Федерации не менее 10 лет», ч. 2 ст. 81 Конституции РФ).

Безусловно-неопределенная гипотеза имеет место, когда сама норма не заключает в себе определений, обусловливающих ее применения фактов, а предоставляет их определение государственному органу. В каких случаях возникают соответствующие факты и обстоятельства, закон не определяет, а предоставляет их определение свободному усмотрению должностных лиц, на которых возложена функция реализации данной нормы. В таком случае должностное лицо (государственный орган), призванный осуществлять норму, получает так называемую дискреционную власть действовать, руководствуясь соображениями целесообразности, вытекающими из фактического состояния дел и обстоятельств («При наличии уважительных причин органы местного самоуправления по месту жительства лиц, желающих вступить в брак, вправе по просьбе данных лиц разрешить вступить в брак лицам, достигшим шестнадцати лет», ч. 2. ст. 13 Семейного кодекса РФ).

Относительно-определенная (альтернативная) гипотеза имеет место, если нормативно-правовым актом ограничивается свобода решений должностных лиц (государственных органов) вопроса о необходимости или возможности применения правовых норм в конкретных условиях места, времени и т. п. (Например, гражданство РФ приобретается:

а) по рождению;

б) в результате приема в гражданство Российской Федерации;

в) в результате восстановления в гражданстве Российской Федерации;

г) по иным основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации (Ст. 11 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации» от 31.05.2002 № 62-ФЗ (ред. от 26.07.2019)).

По способам изложения условий гипотезы могут быть простыми («Доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна». Ст. 186 ГК РФ) и сложными. («Иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие возраста восемнадцати лет и обладающие дееспособностью, вправе обратиться с заявлениями о приеме в гражданство Российской Федерации в общем порядке при условии, если указанные граждане и лица:

а) проживают на территории Российской Федерации со дня получения вида на жительство и до дня обращения с заявлениями о приеме в гражданство Российской Федерации в течение пяти лет непрерывно, за исключением случаев, предусмотренных частью второй настоящей статьи. Срок проживания на территории Российской Федерации считается непрерывным, если лицо выезжало за пределы Российской Федерации не более чем на три месяца в течение одного года. Срок проживания на территории Российской Федерации для лиц, прибывших в Российскую Федерацию до 1 июля 2002 года и не имеющих вида на жительство, исчисляется со дня регистрации по месту жительства;

б) обязуются соблюдать Конституцию Российской Федерации и законодательство Российской Федерации;

в) имеют законный источник средств к существованию;

г) обратились в полномочный орган иностранного государства с заявлениями об отказе от имеющегося у них иного гражданства. Отказ от иного гражданства не требуется, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации или настоящим Федеральным законом либо если отказ от иного гражданства невозможен в силу не зависящих от лица причин;

д) владеют русским языком; порядок определения уровня знаний русского языка устанавливается положением о порядке рассмотрения вопросов гражданства Российской Федерации (Ст. 13 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации», № 62-ФЗ). В качестве разновидности сложной гипотезы можно выделить альтернативную («В случаях, когда покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар или отказывается его принять, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора» (п. 3 ст. 484 ГК РФ)).

Диспозиция содержит само правило поведения. Диспозиции правовых норм различаются по степени конкретности правила. Подобно гипотезе диспозиция может быть абсолютно-определенной, абсолютно-неопределенной (отсылочной) и относительно-определенной (альтернативной).

При абсолютно-определенной диспозиции в норме четко определяется, каким образом необходимо поступить при наличии указанных в гипотезе фактов. Категоричность определений не оставляет места для усмотрения заинтересованных лиц или органов государства, призванных применять эту норму («При перестроении водитель должен уступить дорогу транспортным средствам, движущимся попутно без изменения направления движения. При одновременном перестроении транспортных средств, движущихся попутно, водитель должен уступить дорогу транспортному средству, находящемуся справа». П.8.4. ПДД).

Неопределенная (отсылочная) диспозиция, наоборот, ограничивается только ссылкой на такое усмотрение, предоставляя заинтересованным лицам (органам государства) применять данное правило поведения («Гражданин РФ в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение воинской службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой». Ст. 59 ч. 3 Конституции РФ; «Чрезвычайное положение на всей территории РФ и в ее отдельных местностях может вводиться при наличии обстоятельств и в порядке, установленном федеральным конституционным законом», ч. 2 ст. 56 Конституции РФ; «использование воздушного пространства или отдельных его районов может быть запрещено или ограничено в порядке, установленном Правительством РФ», ст. 17 Воздушного Кодекса РФ).

Относительно-определенная (альтернативная) диспозиция имеет место, когда на выбор устанавливаются две или несколько мер поведения³³¹ (либо могут быть установлены только крайние пределы, между которыми предоставляется выбор необходимой меры поведения компетентным органам государства или заинтересованным лицам). «Супруги по своему желанию выбирают при заключении брака фамилию одного из них в качестве общей фамилии, либо каждый из супругов сохраняет свою добрачную фамилию, либо, если иное не предусмотрено законами субъектов РФ, присоединяет к своей фамилии фамилию другого супруга» (ч. 1. ст. 32 Семейного кодекса РФ).

В зависимости от способа описания поведения диспозиции могут быть простыми (содержат указание на совершение деяния без описания его признаков — «Гражданин РФ несет военную службу в соответствии с федеральным законом, ч. 2 ст. 59 Конституции РФ); описательными (раскрывают признаки поведения — «Разбой, т. е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия…» ст. 162 УК РФ; «Передача, собирание, похищение или хранение в целях передачи иностранному государству, международной либо иностранной организации или их представителям сведений, составляющих государственную тайну, а также передача или собирание по заданию иностранной разведки или лица, действующего в ее интересах, иных сведений для использования их против безопасности Российской Федерации, то есть шпионаж, если эти деяния совершены иностранным гражданином