Л. Н. Берг

Судебное усмотрение и его пределы:
общетеоретический аспект

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.97/.99

ББК 67.7

Б48

Автор:
Берг Л. Н., доктор юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Уральского государственного юридического университета (УрГЮУ). Сфера научных интересов – общая теория права, теория правового воздействия, правовая информация, правовая аналитика и экспертиза. Автором опубликовано более 120 научных и учебно-методических работ. Участвовала в выполнении более 50 научно-исследовательских работ и правовых заключений. Директор Центра правовых экспертиз и консалтинга УрГЮУ.

В монографии сформулированы положения, которые вносят вклад в разработку соответствующих разделов общей теории права, в частности связанных с правопониманием, правоприменением, а также могут быть использованы при дальнейшей разработке проблем судебного усмотрения в рамках отраслевых юридических наук.

Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы и тезисы, содержащиеся в нем относительно дефиниции судебного усмотрения и его пределов, а также средств ограничения судебного усмотрения, могут быть использованы:

– правоприменительными (судебными) органами в своей практической деятельности; – в работе законодательных органов Российской Федерации при совершенствовании действующего массива законодательства;

– в научных исследованиях относительно проблемы судебного усмотрения и его пределов, а также средств ограничения произвольности судебного усмотрения;

– при подготовке монографической и учебно-методической литературы по теории государства и права и другим учебным дисциплинам.

Кроме того, применение ряда положений исследования практическими работниками способно оказать влияние на профессиональное правосознание.

УДК 347.97/.99

ББК 67.7

© Берг Л. Н., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Формирование правового государства происходит, прежде всего, в сфере осуществления правосудия, достижения ее демократичности, беспристрастности суда и превращения в де-факто независимую и самостоятельную ветвь государственной власти.

Вместе с тем проблема обеспечения эффективной деятельности судебной власти в вопросах защиты права до конца не решена, что подрывает веру в правосудие, культивирует такое негативное явление, как правовой нигилизм в массовом сознании россиян, нежелание граждан обращаться с суд. В связи с этим требуют тщательной проработки такие понятия, как судебное усмотрение и его пределы при осуществлении правосудия.

Четкое представление о том, что есть судебное усмотрение, о его видах и пределах имеет огромное значение для правоприменительной деятельности, поскольку деятельность судебных органов сопряжена с той или иной мерой усмотрения, позволяющей учесть индивидуальные особенности рассматриваемого юридического дела. В то же время неограниченное судебное усмотрение неизбежно приведет к судебному произволу. Для этого и разрабатывается вопрос относительно пределов судебного усмотрения.

В отечественной правовой науке вопрос о дефиниции судебного усмотрения и его пределах остается дискуссионным. Основные причины этого видятся как в отсутствии четких представлений о сущности судебного усмотрения и его пределах, так и в недостаточной теоретической разработанности влияния доминирующего правопонимания на отдельные элементы национальных правовых систем. Сравнивая между собой правовые семьи, можно увидеть, что каждая из них связана с вполне определенным представлением о судебном усмотрении, поэтому анализ данной проблемы в разных правовых системах, например романо-германской и англо-американской, зависит от представлений о праве как таковом.

Потребность в современных условиях анализа проблем судебного усмотрения и его пределов предопределена двумя группами факторов. C одной стороны, исследование этой проблемы позволит показать зависимость данного правового явления от доминирующего типа правопонимания, установить доктринально-юридическое и реальное значение судебного усмотрения в правовых системах, основанных на разных типах понимания права. C другой стороны, поможет проанализировать основные признаки данного правового явления и дать определение судебного усмотрения и его пределов, что особенно актуально для практической деятельности правоприменительных органов. Данными положениями определяется актуальность и практическая значимость выбранной темы исследования.

Основной целью исследования является комплексный анализ и обобщение общетеоретических вопросов, связанных с выявлением сущности, основных признаков, видов судебного усмотрения, а также средств ограничения пределов судебного усмотрения, включающий целостное изучение процессов и тенденций, определяющих развитие этого социально-правового явления в правовой системе Российской Федерации.

Научная новизна исследования состоит в том, что проведено общетеоретическое осмысление проблемы судебного усмотрения и его пределов в рамках разных типов правопонимания в национальных правовых системах англо-американской и романо-германской правовых семей. Наиболее полно раскрыта природа судебного усмотрения в сфере судебной правоприменительной деятельности. Впервые проведено комплексное общетеоретическое исследование пределов судебного усмотрения и средств ограничения судебного усмотрения, свойственных романо-германской правовой семье.

В результате исследования были сформулированы следующие теоретические выводы:

1. Особенности судебного усмотрения как правового явления зависят, прежде всего, от конкретной концепции правопонимания в рамках романо-германской или англо-американской правовых семей.

2. Важнейшей особенностью англо-американской правовой семьи в условиях господства социологического и аналитического позитивизма является то, что судебное усмотрение выступает способом судебного нормотворчества.

3. В целом судебное усмотрение в рамках романо-германской правовой семьи при господстве доктрины юридического позитивизма, которая дополняется естественно-правовым направлением, представляет собой в деятельностном аспекте выбор, осуществляемый в пределах правовой нормы. То есть судебное усмотрение — это элемент судебной правоприменительной деятельности, заключающийся в выборе мотивированного законного и обоснованного решения, совершаемого уполномоченным субъектом (судьей) по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права.

4. Автор исследования выделил следующие виды судебного усмотрения по источнику возникновения:

1) судебное усмотрение при применении относительно определенных норм;

2) судебное усмотрение при применении аналогии закона и права;

3) судебное усмотрение при применении оценочных понятий.

По стадиям применения права можно выделить следующие виды судебного усмотрения:

• судебное усмотрение на первой стадии правоприменительного процесса;

• судебное усмотрение на второй стадии правоприменительного процесса;

• судебное усмотрение на третьей стадии правоприменительного процесса.

Научное и практическое значение имеет классификация судебного усмотрения, исходя из материально-процессуальной природы правоприменительных отношений:

— судебное усмотрение, возникающее при применении норм материального права;

— судебное усмотрение, возникающее при реализации норм процессуального права.

5. Пределы судебного усмотрения — это правовые рамки, установленные уполномоченными субъектами с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права. Данная дефиниция положена в основу исследования средств ограничения судебного усмотрения.

Пределы судебного усмотрения при рассмотрении конкретного юридического дела определены материально-правовыми средствами:

1) предписания материальной нормы закона;

2) обстоятельствами дела;

3) правоположениями судебной практики;

4) принципами права.

Также пределы судебного усмотрения при рассмотрении конкретного юридического дела определены процедурно-процессуальными средствами:

1) полномочиями суда;

2) содержанием выдвинутых требований;

3) временными границами;

4) субъектными пределами.

6. Правоположения как результат внутригосударственной устоявшейся судебной практики являются средством самоограничения национальной судебной системы от произвольности судебного усмотрения при вынесении решений с аналогичным составом юридических фактов судебными инстанциями.

7. На основе обширного анализа судебной практики автор пришел к выводу, что применение общеправовых, межотраслевых, отраслевых принципов права в судебной практике ограничивает произвольность судебного усмотрения при разрешении конкретного юридического дела.

Глава I.
СУДЕБНОЕ УСМОТРЕНИЕ: ГЕНЕЗИС ПРОБЛЕМЫ, ПОНЯТИЕ, ВИДЫ

§ 1. Сравнительный анализ проблемы судебного усмотрения в рамках правовых семей англо-американского и континентального права

Теоретический спор об онтологических основаниях судебного усмотрения не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, как исключительно полезный, стимулирующий фактор для критики собственного правопорядка, что может внести большой вклад в развитие национального права, чем национально ограниченная догматическая дискуссия¹, без сопоставления того, как меняется положение судебного усмотрения в современных правовых системах.

Судебное усмотрение чаще применяется англо-американскими правовыми системами, где наряду с законом существует широкий круг иных источников права, нежели в России и других странах континентального права. Поэтому при определении понятия судебного усмотрения обратимся, в первую очередь, к теоретическим разработкам представителей указанных правовых семей. Естественно, что для более полного понимания проблемы судебного усмотрения потребуется не только внимательное изучение положений законов, но и прецедентов.

Надо отметить, что само понятие «правовая система» отражает социально-экономические, политические и культурные особенности того или иного конкретного общества². Содержание категории «правовая система» является предельно широким, в состав которого входят собственно право, юридическая практика, правовая идеология, правотворчество, правоприменительная деятельность, правоотношения, система законодательства, субъективные права и юридические обязанности и т. д³.

Элементы правовой системы неодинаковы по своему значению, юридической природе, самостоятельности, степени воздействия на иные компоненты. Центральным звеном или ядром правовой системы является право, понимание которого, в свою очередь, оказывает на другие элементы формирующее воздействие. В логике наших рассуждений важно обратить внимание на то, что господствующее правопонимание рассматривается в качестве доминанты, которая воздействует на все элементы правовой системы, в том числе и на судебное усмотрение.

В системе общего права доминируют два направления правового позитивизма — аналитический и социологический, при этом в Великобритании превалирует аналитический позитивизм, в США — социологический. В остальных государствах англо-американской правовой семьи присутствуют сразу оба направления, и доминирование одного из них менее выражено.

Естественно-правовое направление также представлено в современной правовой мысли данных стран: «…последние десятилетия являются свидетелем постепенного далеко не всегда уверенного и ясно обозначенного, но все же отхода правоведов от общей установки на изучение «одного лишь сущего». Этот процесс трудно назвать однозначным и единым»⁴.

В отличие от представителей аналитического и социологического направления, последователи естественнонаучного направления не признают факт судебного усмотрения. Сторонником данного подхода является профессор Р. Дворкин. Согласно этому подходу каждая правовая проблема имеет только одно законное решение, так как право — это закрытая система, которая содержит решение для каждой сложной правовой проблемы и не оставляет места для судебного усмотрения. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие нормы⁵.

Представитель классической школы естественного права английский правовед Блэкстон утверждал, что судьи лишь декларируют естественно —правовые нормы, являясь не творцами, а оракулами права. Таким образом, он разводил понятия «право» и «судебный прецедент»⁶. Надо сказать, что для естественно-правового направления принцип прецедента вообще неприемлем, поскольку не определено, почему судьи обязаны автоматически следовать решениям вышестоящих судов. Например, по мнению английского исследователя П. Весли-Смита, принцип прецедента стал полностью развиваться, когда аналитический и социологический позитивизм одержал вверх над естественно-правовой теорией⁷. Другой представитель данного направления, Хейл, писал, что судебные решения имеют большой вес и авторитет в провозглашении права, особенно если они совпадают с предшествующими решениями. Но они не создают собственного права, они «меньше, чем право». Право независимо от судейского выражения⁸.

Современные последователи естественно-правовых воззрений, в частности американский ученый Ф. Сопер, следуя классической школе, полагает, что только законодатели творят право, а судьи «находят его».

Думается, в связи с этим ретроспективное действие прецедента в естественно-правовом направлении, смягчается, поскольку судьи не создают право, опосредуя с его помощью отношений, произошедших в прошлом времени, а лишь декларируют право, которое уже существовало до судебного прецедента.

Подчеркнем, что А. Барак называет этот подход толковательным⁹, можно сказать, что естественно-правовое направление общего права в какой-то мере идеализирует судебные органы, фактически выдвигая декларативную модель судебного разрешения спора, где судья выступает как глашатай законодателя, разъясняющий нормы законов. Так, например, лорд Деннинг убежденно заявляет: «Каждый судья при назначении отбрасывает свои убеждения и предрассудки. Судьи Англии и в прошлом, и в будущем стоят на страже наших свобод. Кому-то мы должны доверять. Давайте же это будут судьи»¹⁰. Но судебное усмотрение может проявляться, при прочтении статута, которое в свою очередь становится так называемым «прецедентом толкования».

Уместно сказать, что юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде». Прецеденты толкования отличаются от прецедентов тем, что они основаны на законе. Их следует относить к статутному праву¹¹. Однако статуты в странах англо-американского права излагаются казуальным способом, что приводит к их пробельности. Наличие прецедентов толкования, обеспечивающих эффективное взаимодействие статутного и прецедентного права, означает, что в конечном итоге именно от судей зависит, как будет применяться статут.

Причем суд может по своему усмотрению обратиться как к буквальному смыслу статута, так и идеям справедливости, принципам прецедентного права. Сказанное можно проиллюстрировать следующим примером. В США путем судебного толкования Конституции США была создана доктрина «равных, но разных возможностей», которая оправдывала расовую сегрегацию, но затем была отменена в 1953 г. путем обращения к буквальному смыслу Конституции.

Следующие оценки дают сторонники естественно-правовых воззрений в лице лорда Саймона по поводу толкования и восполнения пробелов: «Мне представляется это чистейшей воды узурпацией законодательной функции, закамуфлированной под толкование. И еще менее это оправдано, когда пытаются фантазировать с законодательным материалом при обсуждении в нем пробелов и заполнении их»¹².

Можно констатировать, что подход сторонников правового направления (У. Блэкстоуна, Ш. Монтескье, Р. Дворкина), считавших, что правовая проблема имеет только одно законное решение, не оставляла места судейскому усмотрению¹³. Данная оценка представляется излишне сильной, так как на практике в зависимости от выбора судом способа толкования статуту может быть предан предельно широкий (крайне узкий) смысл, или наоборот, дан смысл, соответствующий его духу, не привносящий элемент новизны в правовое регулирование однородных общественных отношений и не создающий исключений из общего правила.

Таким образом, понятия «судебный прецедент» и «прецедент толкования» находятся в состоянии перекрещивания в зависимости от внесения элемента новизны, безусловно, невозможного без судебного усмотрения, в правовое регулирование однородных общественных отношений.

Принципиально иную позицию занимают сторонники другого, прямо противоположного подхода к проблеме судебного усмотрения. Сторонники аналитического и социологического направления позитивизма признают факт судейского нормотворчества (судейского права — judge made law) и право судов как государственных органов творить, создавать право. Такой вывод необходимо вытекает из основной идеи позитивизма о производности права от государства. В таком случае нормотворчество судов признается на том основании, что они органы государственной власти.

Только приверженцы аналитического позитивизма рассматривают судебный прецедент как источник права, признание же прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право¹⁴, тогда, как представители социологического направления стремятся все право свести к прецедентному¹⁵. Другими словами социологическое направление заявляет об особой роли суда, вплоть до сведения права к тому, что создают судьи. То есть вместо изучения содержания права представители данного направления занимаются исследованием процесса применения права, социальными реалиями, выступающими для социологического позитивизма в качестве «сущего».

По этому поводу чрезвычайно интересно замечание Тайнинга, что право, включая статуты, это то, что говорят о нем судьи¹⁶. По мнению приверженцев социологического направления, судебное усмотрение присутствует в каждом деле: и сложном, и легком. При вынесении судебного решения судьи не просто применяют уже существующее право; но они также создают новое право.

Позитивисты, такие как Герберт Харт, утверждают, что судьям требуется усмотрение для того, чтобы заполнить опасные пробелы. Харт полагает, что в случае вынесения решения по сложным делам, судьи должны руководствоваться внутренними морально-политическими установками, определяемыми, в том числе и их социальным статусом¹⁷. В какой-то момент судья должен «уловить, понять, что условия изменения назрели, и выступить инициатором этих назревших изменений, — в этом и должна заключаться весьма благодарная социальная роль судьи»¹⁸.

Ставя в центр исследования суд и судью, социологический позитивизм много внимания уделяет таким вопросам, как социальная функция судьи. При этом исследуется не столько аргументация решения, сколько моральные мотивировки судьи при вынесении конкретного решения, акцент переносится с решения как такового на процесс его создания. Тогда можно ли разнообразное, противоречивое по содержанию правосознание считать правом, применением единого масштаба?¹⁹ Все это очень походит на мистификацию права, и в основе этой мистификации лежит смешение понятий: право и идея права (правовая идеология, правосознание)²⁰. Именно поэтому в рамках социологического позитивизма особое значение приобретает дискуссия о пределах судебного усмотрения, о пределах судейской активности. В частности, Д. Остин и Г. Харт, поставили чрезвычайно серьезную проблему судебного усмотрения, его природы, оснований и пределов.

Судьи должны предвидеть социальные последствия своего решения, вынесенного на основе судебного усмотрения, то есть судьи в понимании социологического направления действуют подобно законодателям представительных органов. Полагаем, что это достаточно спорное предположение, особенно если учесть то обстоятельство, что судей назначают на должности.

Оправданно заметить, что судебное усмотрение при такой постановке проявляется на всех стадиях правоприменения. Начиная с установления фактических обстоятельств дела, потом, при сопоставлении²¹ нескольких судебных решений, когда в процессе сравнения разных прецедентов выявляется общая норма, которую следует развивать. Сравнивают дела, имеющие соответствующие материальные факты или одинаковые элементы нормы. Более ясное и более точное совпадение может произойти, когда рассмотрено большое количество дел. Норма является результатом отхода от несущественных фактов, обобщая произошедшее, для того, чтобы создать элементы нормы и истолкования фактов²².

Причем как не без оснований замечает Р. Давид подход к норме права в странах романо-германской правовой семьи, где она понимается в законодательном и доктринальных аспектах, в корне отличается от стран общего права, где норма рассматривается в аспекте судебной практики²³.

Норма романо-германского права для английского, американского юриста или для юриста любой страны, правовая система которой входит в англо-американскую правовую семью, видится скорее не нормой, а неким общим принципом, который непосредственно не может быть применен для решения конкретного юридического дела. Принцип обязательно должен быть адаптирован, конкретизирован судом и только после этого он приобретет черты подлинной нормы права.

Также судебное усмотрение согласно социологическому направлению используется при вынесении решения по разрешению правовой коллизии. Поскольку на этой стадии правоприменитель, согласно установкам данного направления — субъективном праве и общественном интересе, должен вынести по своему усмотрению тот вариант решения, который более соответствует обстоятельствам дела. Например, исследователь английского суда Дж. Гриффит отмечает, что «судьи неизбежно определяют общественный интерес с позиций своего класса», который естественным образом становится интересом власть имущих, будь то правительство, сити или церковь. Он включает в себя поддержание порядка, защиту частной собственности, решение определенных экономических задач, сдерживание профсоюзного движения и сохранение правительства»²⁴.

Не менее категорично по данному вопросу высказывались представители уральской правовой науки Русинов Р. К., Черданцев А. Ф.: «…представители господствующего класса одновременно и творили закон, и обеспечивали его реализацию посредством одного и того же решения, беря под защиту притязания своих «братьев по классу». Подобная юридическая практика находила отражение и оправдание в правовых теориях. Например, представители социологической концепции права считают правом действия судей, разумное решение которых предпочтительнее абстрактной справедливости норм»²⁵. Что же касается экономических отношений, то существование такой формы права как судебный прецедент, обеспечивало юридическое санкционирование экономического господства определенных классов. В этих условиях правоприменительная практика выполняла и функцию правотворчества²⁶.

Итак, если попытаться обобщить все изложенное по поводу социологического направления, то прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения²⁷. В данном случае представлена так называемая политическая модель судебного разрешения спора, когда судья вовлечен не только в разрешение споров, но и в политику.

Наиболее свободной формой судебного усмотрения обладают Верховный суд США и верховные суды штатов (статьи 1251–1259 Титула 28 СЗА США)²⁸. Прерогативы Верховного суда США и верховных судов отдельных штатов определять судьбу любого закона с помощью принципа конституционности, несомненно, весьма значительно повышают роль судебных решений как источника американского права в системе других источников этого права, в том числе законов²⁹. Вместе с тем такие прерогативы способствуют дальнейшему повышению правотворческой роли и самих судебных органов, в особенности Верховного суда Соединенных Штатов Америки, не связанного ни своими решениями, ни жесткими правилами, касающимися установления, изменения либо отмены прецедентов³⁰.

К тому же в 1925 г. в США был принят закон, предоставляющий судьям Верховного суда возможность самим и по собственному усмотрению определять важность дел, решения по которым заслуживают обжалования в высшем суде страны. Свой отказ рассматривать дело суд не должен мотивировать. Строго говоря, Верховный суд США, осуществляющий свою юрисдикцию в данном случае дискреционным образом, считает, что его роль заключается в том, чтобы служить более широким интересам права, правосудия и правовой системы в целом³¹.

То есть мы можем говорить о немотивированном судебном усмотрении в процессуальном аспекте. В данном контексте следует признать, что обязанность изложить мотивы относится к числу самых важных проблем, с которыми сталкивается судья, стремящийся применить судебное усмотрение³². Например, с 1985–1986 г. Верховный суд США принял мотивированные решения лишь по 273 делам из 4374, поступивших к нему на рассмотрение, причем только в 161 решении мотивировка была развернутой³³. Достаточно наглядный, по нашему мнению, пример, характеризующий степень судебного усмотрения при работе Верховного Суда США.

Оправданно заметить также, что определенной долей усмотрения обладают и суды низших инстанций. Так, например, антитрестовские законы США не указывают, какая доля рынка является монопольной. В 1945 г. в США федеральный суд четвертого округа в решении по делу U.S. V Aluminiunb Со. of America, сформулированным его старшим судьей, известным юристом Л. Хэндом, указал, что эта доля составляет 60%³⁴. Такое указание стало нормой, поддержанной высшими судебными инстанциями, которой в США придерживаются до сих пор.

C учетом изложенного, представляется исключительно сложным отграничить в данном случае судебное усмотрение от судебного произвола. Надо сказать, что в истории общего права юристы неоднократно признавали, что усмотрение судей, как в области установления фактов, так и в области применения норм права было настолько безбрежно, что практически можно констатировать их «несвязанность» законом. Сомнению подвергались справедливость, достоверность оценочной деятельности суда, особенно в случаях проведения закрытых судебных заседаний. Аналогичная позиция была исследована в работах Ф. Алена (1959), Ф. Нонета (1969), Ч. Рейна (1963, 1964, 1965, 1966). Однако самыми полными и наиболее известными были исследования К. Дэвиса³⁵.

Понятно, что существенным недостатком аналитического и социологического позитивизма в странах общего права является и то, что судья, разрешая дело, в случае обнаружения пробела в законодательстве, создает норму и применяет ее к фактам, которые имели место в прошлом. Судья выносит решение в отношении уже совершенных действий, устанавливая новый прецедент. Сказанное позволяет утверждать, что судебное усмотрение имеет обратное, ретроспективное действие, и это обстоятельство, на наш взгляд, является существенным недостатком.

Характерным в связи с данной мыслью является высказывание И. Бентама, когда прецедентное право он называет «собачьим правом», сравнивая действие прецедентного права с воспитанием собаки. Если человек воспитывает собаку, то он ждет, когда она совершит то, что, по его мнению, она не должна делать, и затем наказывает. Так же поступает судья, когда он наказывает за уже совершенные действия, устанавливая определенный новый прецедент³⁶.

Именно в связи с данной особенностью А. Барак подчеркивает, что в правовой системе, оставляющей вопрос применения общего права с точки зрения его действия во времени на судебное усмотрение, судья должен учесть всю совокупность соображений при принятии судебного решения³⁷.

А в качестве причин, вызывающих судебное усмотрение в статутной системе А. Барак выделяет неопределенности в языке (под ними понимаются правовые принципы, выражения, отражающие политику и стандарты поведения), неопределенность в правилах толкования, а также пробелы в законодательстве³⁸.

В связи с данной мыслью обращает на себя внимание позиция немецкого ученого К. Энгиша, как представителя романо-германской правовой системы, который выделяет разные формы нормативных высказываний (выражений закона). Некоторые из них обеспечивают большую самостоятельность правоприменителя (т. е. судебное усмотрение): это — неопределенные правовые понятия, понятия измерения (оценочные) и генеральные клаузулы, т. е. оговорки³⁹.

К тому же, благодаря стараниям западных ученых социологического направления, теория судебного усмотрения содержит несколько классификаций судебного усмотрения, такие как: сильное и слабое усмотрение, официальное и неофициальное, предварительное и окончательное. К слабому усмотрению относят случаи, когда суд разрешает дело, основываясь на существующей правовой норме. Сильное усмотрение имеет место тогда, когда суд не связан правовой нормой, установленной законодателем для урегулирования, данного противоречия⁴⁰.

Официальное усмотрение осуществляется тогда, когда суд применяет альтернативную норму права, в которой уже закреплено право выбора судьей той или иной санкции. Неофициальное усмотрение используется судом, когда формулировка нормы права неясна, и суду приходится самому толковать данную норму. Предварительное усмотрение имеет место тогда, когда судебные решения принимаются судами нижестоящих инстанций и сохраняется возможность пересмотра этих решений вышестоящими судами. Окончательное усмотрение относят к случаю принятия таких решений, которые не могут быть пересмотрены в вышестоящей инстанции⁴¹.

Если суммировать, все положения социологического направления, то проявляется следующая — позиция по проблеме судебного усмотрения. Усмотрение: присутствует буквально в каждом судебном деле, на всех стадиях по принятию судебного решения.

Сторонники аналитического направления придают большое значение единичному решению и придерживаются принципа stare decisis, обязывающий судей следовать судебным прецедентам и обеспечивающий, по их мнению, законность. Аналитическое направление выступает за его строгое соблюдение. По сути дела, судьи следуют прецедентам автоматически, вне зависимости от их содержания, которое не подлежит их оценке. Даже несмотря на то, что в 1966 г. Палата Лордов заявила, что не связанна своими предшествующими решениями. Английская судебная практика не пошла по пути свободного обращения с прецедентами⁴². Герберт Харт отмечает в этой связи, что в системе, где установлен и действует принцип stare decisis, функции судов подобны делегированным нормотворческим полномочиям исполнительных органов⁴³.

Представляется, что подобный принцип законности с точки зрения континентального юриста выглядит, по меньшей мере, странно. Поскольку английский судья должен следовать прецеденту, даже сочтя его несправедливым и абсурдным. И на первый взгляд может показаться, что в англо-американской правовой семье, где действует жесткое правило обязывающего прецедента (Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, Ирландия), в отличие от социологического направления (США) судебное усмотрение более ограниченно.

А некоторые специалисты, например А. Барак утверждают, что судейское усмотрение в странах общего права, где действует принцип stare decisis может быть более ограниченным, чем в странах романо-германского права, которые представляют суду право широкого судейского усмотрения⁴⁴. Такая позиция, несомненно, вызывает некоторые возражения, поскольку процесс выбора прецедента сам по себе достаточно субъективен и оставляет большой простор для судейского усмотрения.

Прежде всего выбор прецедента зависит от оценки, которую дает судья фактам, лежащим в основе нескольких дел. Выбор судьи в данном случае может исходить из строгих логических построений или из стремления к справедливости. К тому же, возможность выбора руководящего прецедента дает возможность судье отойти от прецедента, не отменяя его, поскольку со временем прецедент может измениться (в том числе усовершенствоваться). Классический пример переработки прецедента представлен мнением судьи Кардозо в решении делу McPherson v. Buick Motor C., Ill N. E. 1050 (N. Y. 1916) (усовершенствование прецедента, защищающего потребителя от вреда, вызванного «непосредственно» опасными товарами, такими, как ошибочно этикетировочные яды, и расширение применимости прецедента также на случаи причинения вреда, вызванного товаром, который представляет опасность вследствие небрежности производителя, к примеру, автомобиль)⁴⁵.

В то же время только в некоторых государствах романо-германской правовой семьи (Швейцарии, Италии, Австрии, Мексике) официально признается, что судья обладает правом широкого усмотрения только при создании новой нормы, когда в праве есть лакуна (аналогия права, аналогия закона). Поэтому в любом случае судебное правотворчество в романо-германской правовой системе носит более ограниченный характер, чем в государствах, представляющих англо-американскую традицию права.

К тому же фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия либо неприятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой⁴⁶. Данные соображения подтверждает и сам А. Барак с точностью до наоборот высказывая и объясняя важный тезис о том, что при применении прецедентного права судебное усмотрение имеет гораздо большее значение, чем при толковании закона, ибо здесь предполагается особый творческий подход судей⁴⁷. Фактически аналитический позитивизм занимает сходную с социологическим направлением позицию по проблеме судебного усмотрения.

Также надо отметить, что в связи с исторической традицией законодательной деятельности английского парламента, часто наделяющего одинаковой юридической силой, издаваемые им и публичные, и частные акты в правовой системе Англии, что отмечалось зарубежными⁴⁸ и отечественными исследователями, «любое правило поведения, вне зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, — подпадает под правовую норму».

В английском праве фактически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Индивидуальные акты признаются нормативными⁴⁹. То есть, говоря о норме, необходимо во избежание терминологической путаницы и понятийных недоразумений отметить, что понятие нормы права, используемое в английской правовой системе, не совпадает с понятием нормы, вошедшим в правовую теорию и практику других стран.

Таким образом, в английском праве, констатируется в этой связи учеными юристами, определенное место занимают законы по частным делам, которые по существу, содержат индивидуальные положения, но наравне с публичными считаются нормативными, равно как и огромное количество разнообразных актов исполнительных органов⁵⁰.

Или другими словами понятие legal rule или norm (правовая норма), охватывает любую меру поведения вообще, как общего, так и индивидуального характера (что позволяет содержать правовые нормы, как статутам, так и мотивировочным частям судебных решений, казуальным доводам которых в силу доктрины stare decisis придается свойство общеобязательности), что повлияло на формирование современной системы источников (форм права) в англо-американской правовой семье⁵¹.

Что же касается имплементации статута английскими судьями, то при таком положении вещей получается, что судьи применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право «лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды»⁵². Легко заметить, что в отдельных случаях при сложившемся положении вещей сложно определить, где кончается расширительное толкование и начинается судебное усмотрение. Можно сказать, что английские суды, не выходя из роли толкователей права, создают судейское право.

Итак, все вышеизложенное позволяет утверждать, что в странах, принадлежащих к англо-американской правовой семье, господствует социологический и аналитический позитивизм. Социологическое направление предопределяет признание существования права в донормативной форме.

Влияние аналитического позитивизма через доктрину обязательного следования предыдущим решениям сказалось на формировании источников права данной правовой семьи. Синтез этих направлений обуславливает возможность выявления скрытого в жизни общества живого права за пределами законодательного поля. Такое понимание права предрешает особую роль судьи, что можно выразить формулой «право там, где есть защита». Судебное правотворчество инициируется через широкое судейское усмотрение, результатом которого является формирование и закрепление новых отношений или типа отношений, не урегулированных ранее правом, а также новое толкование положений статутов⁵³.

Главная особенность романо-германской правовой семьи заключается в признании нормативного правового акта как основного и нередко единственного источника права. Провозглашая преемственность традиций римского права, страны романо-германской правовой системы все же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона⁵⁴.

Но на современном этапе существуют важные области права, в которых в силу разных причин вообще отсутствует правовое регулирование либо оно ограничивается общей отсылкой или рамочными нормами. Это обстоятельство, а также неспособность, законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества⁵⁵.

Тем не менее, В ФРГ считается, что право не может быть создано посредством судебных решений, обычая, правовой науки. Австрийский ГК не признает судейское право источником права⁵⁶. Вполне обоснованно Р. Кросс полагает: «С точки зрения строгой теории права во Франции вообще отсутствует прецедентное право»⁵⁷. Нетрудно заметить, что данная позиция объясняется тем, что в странах континентальной Европы господствовала идея верховенства закона, приоритета писаного права, имеющая корни в рецепции римского права.

Однако надо сказать, что не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. До настоящего времени ст. 4 ГК Франции содержит положение о том, что судья должен вынести решение и не может ссылаться на умолчание, нечеткость или недостаточность закона. Например, если по обсуждаемым и решаемым вопросам имеются пробелы в законодательстве, решения Кассационного суда Франции служат не только ориентиром, но и принципиальным указателем при решении конкретных дел⁵⁸.

В соответствии с ГК Испании судьи в аналогичных случаях должны обращаться последовательно к правовому обычаю, судебному решению, общим принципам. Наконец, в последнее время в ряде своих решений Федеральный конституционный суд Германии, высказал позицию, определяющую, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме»⁵⁹.

Еще дальше по вопросу судебного усмотрения продвинулись в Швейцарии, где в ст. 1 Гражданского кодекса содержится следующее положение: при отсутствии закона или обычая судья должен разрешать дело на основании того правила, которое он установил, будучи законодателем, следуя традиции и господствующей доктрине⁶⁰. Указанные положения дают возможность формулирования новой нормы, поскольку сложно определить момент, когда судья переходит от толкования правовых норм к осуществлению дискреционных полномочий.

Необходимо помнить, что судьи континентальной Европы, столкнувшись с пробелом в законодательстве, не могут непосредственно восполнить его, как это практикуют их коллеги в странах «общего права». Часто они вынуждены обращаться к закону, зачастую, давая ему расширительное толкование с тем, чтобы применять как основание для вынесенного решения. В связи с этим, в отдельных случаях сложно определить, где кончается расширительное толкование и начинается судебное усмотрение.

Примечательно по этому поводу высказывание немецкого ученого К. Энгиша, который говорит о возможности усмотрения в профессиональной деятельности правоприменителя. Так, по его мнению, «надо найти пределы своей самостоятельности и исполнять чужие решения». Выявление потребности в применении права (решение правовых ситуаций) и собственно применение права (решение правовых задач) требуют, кроме всего прочего, и уяснения тенденций развития законодательства, осознания его меняющихся целей, установление нового контекста закона, что полностью легитимируется рекомендуемыми в теории права способами толкования закона, понимания возможностей закона, условий его применения.

Автором подчеркивается, что даже профессиональная критика закона осуществляется в рамках действующего права. При соблюдении этого основополагающего условия законность исполнения профессиональных обязанностей предполагает: а) право на толкование; б) возможность усмотрения в заданных пределах; в) механизм преодоления ошибок и правонарушений⁶¹.

Однако в романо-германской правовой семье судам редко разрешается использовать особую законодательную технику создания правовых норм, хотя может быть признана обязанность судьи следовать линии, установленной судебными решениями. Поэтому в любом случае судебное усмотрение в романо-германской правовой семье носит более ограниченный характер, чем в государствах, представляющих англо-американскую традицию права.

Здесь также необходимо отметить, что хотя понятия судебного усмотрения и судебного прецедента и связанны друг с другом, но отнюдь не являются тождественными, по той причине, что судебное усмотрение в рамках позитивистической традиции континентального права имеет достаточно мало общих признаков с судебным усмотрением в теориях, ставящих под сомнение общеобязательность нормы (для них судебное усмотрение, в сущности, способ, механизм судебного правотворчества).

Судебное правотворчество рассматривается в данном случае предельно широко: это и «создание» нормы для конкретного рассматриваемого спорного отношения, и (следующий уровень) придание такой норме свойства общеобязательности, распространение ее действия на неопределенный круг лиц⁶².

Вышеизложенные данные позволяют нам сделать вывод о том, что социологизированный вариант юридического позитивизма в лице своих представителей: Р. Иеринга, Е. Эрлиха, С. Муромцева не стал господствующей теорией в пространстве романо-германской правовой семьи.

Как в теоретическом, так и в практических аспектах точка зрения на проблему судебного усмотрения в романо-германской правовой семье представляет своеобразный компромисс между естественно-правовым направлением и юридическим позитивизмом и состоит в том, что судебное усмотрение существует, но имеет место при, наличии относительно-определенных правовых норм, а также там, где сложно дать квалификацию спора или правильно установить обстоятельства дела, при применении аналогии. Приоритет отдается нормативному типу, особенности которого и сформировали правовую систему романо-германской семьи — «право там, где есть закон».

Естественное право дополняет нормативный тип путем выдвижения концепции правового закона. Использование принципов естественного права в правотворчестве и правоприменении способствует более эффективному правовому регулированию. Их не использование или недостаточное использование либо фальсификация, приспособление к существующей идеологии приводит к созданию нецелесообразного закона, лишенного свойства правового, что в конечном итоге проявится в отрицательных последствиях его действия для личности, общества, государства.

Такое понимание обуславливает подчиненное положение судебной власти как исполнителя воли законодателя. Пределы судебного усмотрения ограничиваются рамками закона. Судебные решения не рассматриваются как фиксация норм права. Вместе с тем современное развитие научной мысли привело к увеличению влияния социологического направления в странах романо-германской правовой семьи⁶³.

Что касается России, то проблема судебного усмотрения претерпела многократные изменения, которые касались правомочий суда по «свободному правотворению» или, говоря более современно, правомочий по разрешению спора в отсутствие необходимой правовой нормы. Надо отметить, что в отечественной дореволюционной литературе усмотрение занимало определенное внимание ученых.

Профессор И. А. Покровский очень удачно прослеживает историческую динамику колебаний законодателя от принципа «свободного правотворения» до жесткого нормативного регулирования и полного запрета судам разрешать споры не на основании закона⁶⁴. В зависимости от этих колебаний мы достаточно легко можем установить то или иное правовое направление, господствующее в это время.

Согласно его исследованиям в России в период просвещенного абсолютизма (вторая половина XVIII в.) в обществе господствовали «естественно-правовые» настроения, характеризующиеся отрицательным отношением к праву позитивному, не поспевавшему за быстро меняющимся укладом жизни. В этот период суды были в значительной мере склонны к признанию справедливости в качестве непосредственного источника права, который способен «восполнять и даже исправлять положительный закон». При этом «под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права».

Однако в IXX в. законодатель ограничивает полномочия судов по разрешению споров на основании, отличном от указаний закона. В частности, в ст. 65 Основных законов было указано, что «законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае, должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований»⁶⁵. Суды имели право в случае неполноты или неясности закона приостанавливать решение дела и докладывать об этом в вышестоящую инстанцию, ожидая внесения соответствующих изменений в законодательство.

Вскоре время относительной стабильности закончилось, пришло время реформ царя-освободителя, и ст. 10 Устава Гражданского Судопроизводства отменила этот порядок. В обществе опять набирали силу естественно-правовые настроения. Реформируемое законодательство вновь позволило судам свободное усмотрение при решении дел. Сам законодатель стал умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выражать «свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного «каучукового параграфа» свободному усмотрению суда»⁶⁶.

Считалось, что суд представляет власть, применяющую закон и в этом смысле творящую право. Может ли быть правоприменитель одновременно и творцом права⁶⁷ — является центральным вопросом, для определения понятия и сущности категории судебного усмотрения и в настоящее время. Еще И. А. Покровский, например, под судебным усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести»⁶⁸. Он полагал, что это неминуемо приведет к субъективизму в правосудии и потому считал вовлеченность судьи в общественные связи одним из аргументов против «свободного судейского правотворения»⁶⁹.

Тогда как социологическое направление англо-американской правовой семьи в лице Ллевеллина, напротив, видят в такой связанности залог последовательности и преемственности правовых норм и решений, а также предсказуемости «свободного» правотворчества. Осознание того, что у судьи имеется лишь небольшое пространство для маневра и, что «свободное право» свободно только в этом небольшом пространстве, позволяет понять и то, что оно не угрожает определенности права⁷⁰.

Как представляется, различие их взглядов во многом объясняется существующим различием в общественном положении и в судопроизводстве, в рамках, которых осуществляется деятельность судей в России, Европы и странах общего права. Последние более публичны, воспринимают себя не столько в роли арбитров спора, сколько в роли создателей права.

Необходимо понимать, что в вопросе о допустимости и пределах судебного усмотрения существует еще один момент, который необходимо учитывать при анализе точек зрения столь разных авторов, представляющих разные правовые семьи, как К. Ллевеллин и И. А. Покровский. И вряд ли истина на стороне одной из позиций, тем более что авторы дают свои оценки в разных юридических дискурсах. Речь опять-таки идет о разном понимании правовой нормы в разных правовых системах.

Как бы тот или иной автор не понимал право, он не может отрицать того, что правовая норма является ядром всей системы в целом. Однако английское «legal rule» весьма приблизительно переводится на русский язык как «норма права», и означает для юриста англо-американской правовой семьи совсем не то, что для юриста континентального права⁷¹. В представлении юристов стран общего права норма носит гораздо более конкретный характер, она не столь абстрактна, как на континенте.

Исторически сложилось так, что норма права самым тесным образом связана с решением конкретного дела, и не может иметь, поэтому более общего характера, иначе это глубоко изменило бы все общее право. Норма романо-германского права для английского, американского юриста или для юриста любого государства, правовая система которого входит в англо-американскую правовую семью, видится скорее не нормой, а неким общим принципом, который не может быть применен для решения конкретного дела в том «сыром» виде, в котором его создал законодатель. Принцип обязательно должен быть адаптирован, конкретизирован судом и только после этого он приобретет черты подлинной нормы права.

Интересно отметить, как видели сущность социологического позитивизма представители данного направления в России. Так суть социологического позитивизма на их взгляд может быть сведена к следующей формуле, обосновывающей практически безграничную свободу правоприменителя: «Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом отдельном случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая»⁷².

В то же время И. А. Покровский, анализируя взгляды разных представителей социологического направления, отмечал, что «если теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую опасность судебного произвола, если она самую неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности, последняя может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены, если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, даже самого доброжелательного⁷³.

Если и может идти речь о более свободной интерпретации, о привлечении судьи к «конкретному правотворению», то лишь под тем непременным условием, если мы в состоянии будем дать ему такие или иные, но объективные начала»⁷⁴. Но таких объективных начал, по мнению Покровского, бесспорно не существует. Так как ни общественный идеал, ни общественное правосознание слишком неопределенны и предоставляют слишком большую свободу субъективизму.

И. А. Покровский заостряет внимание на том моменте, что когда в общественном правосознании некая новая идея получает достаточную поддержку, всегда имеется меньшинство, не согласное принять новое и готовое до конца отстаивать свои позиции. По мысли автора в такой ситуации решение судьи, ориентированное на мнение большинства, будет насилием над несогласным на перемены меньшинством⁷⁵.

Надо сказать, что данная естественно-правовая традиция сохранит свое влияние на проблему судебного усмотрения еще достаточно долго, если не сказать — до наших дней. Здесь надо уточнить, что И. А. Покровский говорит лишь об одном аспекте судебного усмотрения «в смысле правотворчества», не затрагивая судебное усмотрение как необходимое дополнение при применении закона, поскольку норма закона не может полностью определять содержание судебного решения.

В истории российского права XX в. также имели место разные подходы к самому понятию «судебное усмотрение»⁷⁶. Если изначально ситуация с наличием судебного усмотрения характеризовалась тем, что закон переставал быть единственным и стабильным критерием регулирования правовых отношений. Законность, как принцип уступал место целесообразности. Тогда в конкретном случае, применение закона, оказывалось нецелесообразным, он отбрасывался⁷⁷, а его место занимало судебное усмотрение. Следовательно, судебному усмотрению отводилась роль свободного выбора решения основанного на принципе целесообразности, но вразрез существующему закону.

В более поздний период проблема усмотрения изображалась как производная от законности. Авторами особо подчеркивалось то, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода — целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому делается вывод о том, что усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона⁷⁸, тогда как, по мнению других ученых, это волевая сторона соотношения целесообразности и законности⁷⁹.

Таким образом, исходным пунктом усмотрения была принята законность, а само усмотрение рассматривалось как продолжение законности. Это являлось важным положением, поскольку на практике, как это видно из истории, усмотрение не только не всегда опиралось на закон, а часто противопоставлялось ему, нередко принимая форму произвола⁸⁰.

По-разному отображалось само понятие «усмотрение» в действующем законодательстве. Если в ст. 46 Конституции СССР 1936 г. был сохранен термин «усмотрение», то в Конституции СССР 1977 г. в п. 7 ст. 131 он был заменен на идентичное — «в случае необходимости».

Если обратиться к судебной практике, то судебное усмотрение имело и такую формулировку, как «с учетом обстоятельств конкретного дела»⁸¹. В текущем законодательстве усмотрение в этой терминологии применялось довольно широко, но имела место и такая его интерпретация, как «в исключительных случаях»⁸². Самым распространенным примером закрепления судебного усмотрения может служить применение норм, в содержание которых входят слова «может», «справедливый», «разумный предел»⁸³.

Так, абз. 3 п. 2 ст. 21 ГК РФ о дееспособности граждан гласит, что при признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом. Пункт 2 ст. 6 ГК РФ содержит следующее правило: «при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Часть 1 ст. 100 ГПК РФ («Возмещение расходов по оплате помощи представителя») гласит, что «стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах».

Представляется, что изложенные положения позволяют говорить о том, что в правовой системе России (период XVIII — XXI вв.) наблюдается доминирование юридического позитивизма и естественно-правового подхода, так же как и в Европе. Доминирующим в отечественной правовой идеологии, впрочем, как и в правовой теории и практике ряда других стран⁸⁴, был и остается юридический позитивизм⁸⁵.

Однако, начиная с 80-х гг. XX в., правовая система России претерпела значительные изменения, которые коснулись как обращения к естественно-правовому подходу в праве, так и выработке новых концепций правопонимания. В отечественной юридической науке в последние десятилетия сложилось два основных подхода к определению и осмыслению феномена права: их принято называть узким и широким пониманием права⁸⁶.

Так называемое узкое понимание права предполагает, что нормы права содержатся исключительно в нормативных актах, издаваемых органами государственной власти. Именно в нормативных актах следует искать ответы на все вопросы, требующие юридического разрешения.

Правоприменительная практика не должна выходить за пределы официального права. C нашей точки зрения, сам законодатель противоречит данному подходу, закрепляя аналогию закона и аналогию права в текущем законодательстве.

Не вдаваясь в научную полемику по данному вопросу, скажем лишь, что являемся сторонниками так называемого «широкого» подхода к пониманию права, которые соглашаются с характеристикой нормативного акта как основного источника права. Однако, писаное право вследствие разных объективных и субъективных причин не в состоянии полностью и адекватно воздействовать на общественные отношения. В нормативных актах нередки пробелы, противоречия, неясности, встречаются устаревшие и несправедливые нормы права. Поэтому правоприменительная практика в дополнение вырабатывает свои правоположения⁸⁷.

Очевидно, что именно в рамках широкого понимания права, на наш взгляд, вписывается проблема судебного усмотрения, что позволит углубить наше осознание особенностей судебного усмотрения в контексте современных представлений о праве. Необходимо помнить, что для юридической науки обращение к методологическим подходам, это способ помыслить объект исследования, указать принципиальную методологическую ориентацию научного исследования, задать общую стратегию исследования⁸⁸.

Анализируя проблему судебного усмотрения и его пределов, мы приходим к выводу, что признание судебного усмотрения как правового явления, определение его пределов во многом зависит от конкретной концепции правопонимания.

В целом можно сказать, что социологический и аналитический позитивизм, распространенные в государствах англо-американской правовой семьи, признают сам факт судебного усмотрения, однако по-разному оценивают его необходимость. Напротив, естественно-правовая теория стран общего права, так называемая деклараторная доктрина, разработанная У. Блэкстоуном, не признает факт судебного усмотрения при создании норм права в ходе разрешения в суде конкретного дела.

Одной из особенностей данной правовой семьи в рамках господствующего правопонимания является то, что судебное усмотрение выступает способом судебного правотворчества. Причем судебное правотворчество в данном правопонимании — это право суда решать дело по своему усмотрению, независимо от закона и даже иногда вопреки ему. Судебные решения рассматриваются как фиксация норм права. Судебное усмотрение как способ (механизм) судебного правотворчества при создании прецедентной нормы носит ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для урегулирования отношений, возникших до его создания, что особенно опасно в установлении наказуемости деяний.

В романо-германской правовой семье доктрина юридического позитивизма ограничивает деятельность судебной власти правоприменительными функциями, связанными с выработкой судебного опыта разрешения дел, но не более того. В этой ситуации судебная власть занимает подчиненное положение и просто вынуждается следовать воле законодательной либо исполнительной власти. Естественное право дополняет юридический позитивизм путем выдвижения концепции правового закона. В целом судебное усмотрение в рамках данной правовой семьи представляет собой выбор в пределах правовой нормы как минимум, и как максимум это выбор правового основания в виде нормы права либо принципов и общих начал законодательства при аналогии закона или права.

Данные выводы характерны и для российской правовой действительности. Значительные изменения в правовой системе России потребовали новых подходов к праву, появились новые концепции правопонимания, стремящиеся к пониманию права как многоаспектному явлению, что, несомненно, несет в себе эвристический потенциал для анализа всех правовых явлений, в том числе и судебного усмотрения.

§ 2. Судебное усмотрение: понятие, признаки, причины

В уяснении понятия судебного усмотрения и его сущности важно остановиться на соотношении таких, касалось бы, смежных терминов, как судебное и судейское усмотрение.

Представляется, что в рамках романо-германской правовой семьи целесообразнее говорить именно о судебном усмотрении, поскольку, даже единолично осуществляя правосудие и разрешая конкретное дело, судья действует не от своего имени, а от имени государства. Еще А. Ф. Кони отмечал, что судья — орган государства. Оно вверяет ему частицу своей власти⁸⁹. Вне суда и вне процессуальной формы принцип независимости судьи не действует.

Таким образом, реализация функции правосудия — исключительная прерогатива органов государства, т. е. суда и судебной власти⁹⁰. Безусловно, никто не отрицает, что определяющим и самым видимым звеном в единой цепи правосудия выступает ключевая фигура судьи, являющегося еще раз подчеркнем, представителем судебной, а не судейской власти.

Понятие «судейское усмотрение» целесообразно употреблять, когда говорят об усмотрении судей в рамках англо-американской правовой семьи. Поскольку данное социологизированное правопонимание влияет на все правовые явления, и в частности на усмотрение судей. Хотелось бы остановить внимание на том, что социологическое направление обращено, прежде всего, на изучение социальных корней права и его деятельностной стороны, судьи как носители господствующего в данных государствах правопонимания стремятся постигнуть право исключительно как деятельный момент реальной общественной жизни. Ставя в центр исследования суд и судью, социологический позитивизм много внимания уделяет таким вопросам, как социальная функция судьи. При этом исследуется не столько аргументация решения, сколько моральные мотивировки судьи при вынесении конкретного решения, акцент переносится с решения как такового на процесс его создания. Не случайно Аарон Барак в своей монографии «Судейское усмотрение» пишет именно о судье, его мировоззрении, поведении, правовой интуиции в вынесении решения по делу⁹¹.

Приведенные доводы позволяют утверждать, что для исследовательской работы о понимании содержания и сущности усмотрения в рамках романо-германской правовой семьи эвристически целесообразно говорить именно о судебном усмотрении. Отметим, что правоведы англо-американской правовой семьи при рассмотрении судебного усмотрения используют термин discretion (дискреция) — усмотрение⁹². То есть данные термины являются синонимичными и вполне резонно употреблять в рамках данного исследовании при рассмотрении судебного усмотрения такое понятие как дискреция.

Прежде всего в связи с задачами данной работы оправданно обратиться к термину «усмотрение», которое неоднозначно оценивают как в теоретической, так и в прикладной областях⁹³.

Так, если обратиться к словарю С. И. Ожегова «усмотрение» — решение, заключение, мнение. Представить что-нибудь на чье-нибудь усмотрение. Действовать по своему усмотрению. На ваше усмотрение (как решите вы)⁹⁴.

В. И. Даль трактует усмотрение, как «что-либо увидеть, узреть очами, открыть и распознать, заметить»⁹⁵.

Например, В. Н Дубовицкий различает широкую и узкую трактовку анализируемого понятия. Широкое, общесоциальное понимание усмотрения — это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Напротив, узкая трактовка усмотрения — это усмотрение, которое «связано» правом⁹⁶. Следует также подчеркнуть, что по поводу самой возможности усмотрения в правоприменении существуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники полагают, что усмотрение — следствие несовершенства законодательной техники. Оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности⁹⁷.

Напротив, сторонники усмотрения в правоприменительном процессе, как указывалось ранее, обосновывают его необходимость и реальность⁹⁸. В частности, можно назвать ряд объективных причин, с которыми связано возникновение и функционирование судебного усмотрения.

Во-первых, в связи с динамичностью экономических и иных социальных отношений в современном российском обществе, законодателю трудно создавать долговременно действующие правовые нормы, поскольку заранее сложно определить направления общественных, экономических и политических изменений и нормативно закрепить все вероятные правовые отношения. Применение судебного усмотрения призвано, отчасти, разрешить эти проблемы, позволяя, судьям адекватно реагировать на изменяющиеся условия жизни⁹⁹. Более того, здесь важно заметить, что судебное усмотрение должно осуществляться независимо от той или иной ситуации, а в зависимости от того или иного варианта возможного поведения, определенного в самой норме права.

Во-вторых, общественные отношения обычно настолько детально урегулированы в законе, что при возникновении правового спора может быть вынесено единственное решение, являющиеся законным и обоснованным. Однако бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них не всегда позволяют законодателю урегулировать их путем принятия абсолютно определенных норм права. Поэтому многие правовые предписания носят относительно определенный характер, а их применение в конкретной ситуации до известной степени зависит от усмотрения судей либо иных правоприменителей.

В-третьих, вполне реальны случаи, когда созданная законодателем юридическая норма по каким-либо причинам получилась недостаточно ясной, сложной для практического применения, и это вынуждает правоприменителя вносить в свою деятельность элемент усмотрения¹⁰⁰.

В-четвертых, в ряде случаев формулировать в законе абсолютно определенные нормы не всегда целесообразно¹⁰¹. Г. Т. Ткешелиадзе, на наш взгляд, верно, раскрывает данный тезис: «Основанием уголовной ответственности является состав преступления, признаки которого предусмотрены, в диспозиции, уголовного закона. Таким образом, основание уголовной ответственности точно определенно в законе. При определении же размера наказания такая точность и определенность отсутствуют. Это объясняется тем, что каждое конкретно совершенное преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших данное преступление.

Поэтому законодатель ограничивается установлением общих правил, которые, с одной стороны, исключают судебный произвол, а с другой, дают возможность суду учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника. Этой цели служат, прежде всего, относительно определенные санкции, предусмотренные в Особенной части УК за отдельные виды преступлений»¹⁰².

Таким образом, можно сделать вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в соответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, установление пределов усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться)¹⁰³.

Надо отметить, что на современном этапе развития отечественного правоведения сформировались три основных позиции в отношении понятия судебного усмотрения. Данные подходы, безусловно, должны исследоваться с целью, выявления формирования собственной позиции автора диссертационного исследования, в отношении дефиниции судебного усмотрения.

Сторонники первой группы высказываются о судебном усмотрении, как субъективном праве на данную дискреционную деятельность. C таких позиций высказывается, например К. И. Комиссаров, понимая судебное усмотрение как «специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»¹⁰⁴.

В принципе А. П. Корнеев дает схожее определение: «судебное усмотрение — это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу»¹⁰⁵.

Необходимо отметить, что существенный вклад в укрепление данной позиции внесла О. А. Папкова, поскольку ей была сделана попытка обобщения наиболее существенных признаков судебного усмотрения. «Судебное усмотрение есть урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический, вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия разрешать спорный вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали»¹⁰⁶.

Здесь целесообразно следующее замечание о том, что в данных определениях, верно, подмечается легальность судебного усмотрения: его основанием (источником) являются только нормативные правовые акты¹⁰⁷. То есть Комиссаров К. И., Папкова О. А. и Корнеев А. П. понимают судебное усмотрение как предоставленное суду правомочие или иными словами, предоставленная законом возможность совершать определенные действия¹⁰⁸.

В частности, из обыденного понимания термина «усмотрение» может сложиться впечатление, что усмотрение есть некое право выбора суда, аналогичное возможности выбора субъектом реализации права, предоставленного диспозитивной нормой или актом реализации права. Однако это не так. Судебное усмотрение — это не «диспозитивность для суда», в данном случае суд выступает исключительно как субъект, имеющий только публичные интересы. Ни о какой диспозитивности в данном случае речи быть не может.

Судебное усмотрение — явление совершенно иного порядка, нежели диспозитивность в распоряжении своими правами. Можно сказать, что усмотрение — это элемент в структуре деятельности правоприменителя (суда) по поиску, принятию индивидуализированного юридического решения о правах и обязанностях сторон или индивидуализации наказания. Тогда как диспозитивность — это свобода выбора решения субъекта правоотношения о возможных действиях по реализации своего субъективного права.

Строго говоря, применение усмотрения является и правом и обязанностью суда. В обоснование этого утверждения приведем высказывание профессора Е. В. Васьковского: «процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать известные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому»¹⁰⁹.

Действительно, в отношении большинства процессуальных действий суд — лицо обязанное, и в то же время существуют такие области правового регулирования (прежде всего — брачно-семейные отношения; отношения, связанные с компенсацией морального вреда, а также с применением мер гражданской и административно-правовой ответственности; отношения, возникающие при применении некоторых чисто процессуальных институтов и др.), в которых совершение ряда процессуальных действий для суда является правом¹¹⁰.

В ряде случаев предоставление правоприменителю определенной свободы в выборе конкретного решения вытекает из конструкции правовой нормы. Конкретизируя данное положение, К. И. Комисаров отмечает, что судебное усмотрение является способом применения особого рода правовых норм, и считает возможным назвать их «ситуационными», поскольку их действие во многом зависит от конкретной ситуации¹¹¹.

Однако вряд ли можно согласиться с данным утверждением, что действие нормы зависит от конкретной ситуации, скорее мы можем говорить о ситуационном решении, принимаемым на основе данных норм¹¹². К тому же представляется, что точнее говорить о судебном усмотрении не как о способе применения особого рода правовых норм, а как о выборе возможного решения в рамках правовой нормы в соответствии с обстоятельствами дела.

Иногда такие нормы именуются дискреционными. По мнению А. Т. Боннера, «употребление терминов «дискреционные» и «ситуационные» нормы отнюдь не исключает друг друга. Они подчеркивают разные аспекты одного и того же явления. При применении термина «дискреционная норма» внимание акцентируется на определенной свободе выбора правоприменителя в пределах, установленных законом. Назвав эти же нормы «ситуационными», мы подчеркиваем, что такого рода «свобода» носит относительный характер и во многом определяется конкретной ситуацией, в которой действует правоприменитель. Поэтому нормы, о которых идет речь, предпочтительнее именовать двойным термином и обозначать их как дискреционные (ситуационные)»¹¹³.

В то же время формировалась и другая позиция, когда свобода усмотрения правоприменителя интерпретировалась некоторыми авторами и как творческая, интеллектуальная — волевая деятельность компетентного субъекта, в процессе, которой окончательно формируется его нравственная позиция по рассматриваемому делу¹¹⁴. Не менее определенно высказывается по этому поводу Я. Зейкан, считая, что судебное усмотрение — это выбор судьей варианта решения юридического дела, основанного на его субъективном восприятии обстоятельств дела, и его субъективном толковании правовых норм.

Строго говоря, Я. Зейкан формулирует определение в рамках социологической модели правопонимания. То есть он считает, что судебное усмотрение неизбежно присутствует в процессе рассмотрения и разрешения судом любого гражданского дела, поскольку это обусловлено самой природой человека. Каждый человек, в том числе и судья, обладает уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой вывод судьи относительно обстоятельств дела или варианта разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки, других характеристик¹¹⁵.

Общая социологизированная направленность взглядов этой группы ученых выражается в следующих рассуждениях: в некоторых случаях для уяснения смысла нормы недостаточно брать во внимание только ее формальный характер и общие условия реализации. Иногда интерпретатор и одновременно правоприменитель должен учитывать условия и факторы, при которых реализуется норма¹¹⁶. Таким образом, центр научных исследований в данном случае переносится с права как совокупности абстрактных, формализованных, застывших норм («книжного права»), на «живое право», т. е. процесс и условия его функционирования, реализации в обществе. Наличие официальных правил не отрицается, но они признаются лишь частью права. Другой его частью является «живое право»¹¹⁷.

Влияние данной позиции прослеживается в высказываниях В. Н. Кудрявцева и В. П. Казимирчука, подчеркивающих, что должны учитываться следующие социальные факторы: особенности ситуации, интересы, мотивы,