В. М. Баранов

«Позитивная юридическая ответственность»:
спорный концепт, мнимая практика, виртуальная техника

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1(075.8)

ББК 67.0я73

Б24

Автор:
Баранов В. М. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, помощник начальника Нижегородской академии МВД России по инновационному развитию научной деятельности, президент Нижегородского исследовательского научно-прикладного центра «Юридическая техника».

Рецензенты:
Боброва Н. А. — доктор юридических наук, профессор, профессор Тольяттинского государственного университета, заслуженный юрист Российской Федерации;
Карташов В. Н. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова.

В монографии критически оцениваются концепции «позитивной юридической ответственности» и «поощрительной санкции». С привлечением новейшего российского законодательства, современных правовых позиций Конституционного Суда РФ, достижений фундаментальных отраслевых юридических наук демонстрируется теоретическая, практическая, дидактическая несостоятельность вышеназванных концепций. Обращается внимание юридической общественности к важности соблюдения этики при ведении доктринальных дискуссий по острым проблемам правоведения.

Законодательство приведено по состоянию на 1 декабря 2021 г.

Книга может быть полезна всем тем, кто интересуется теорией, практикой, техникой установления и реализации государственного принуждения, системным взаимодействием правовых форм поощрения и юридической ответственности.

Дизайн обложки К. А. Быкова.
Печатается в авторской редакции.

УДК 340.1(075.8)

ББК 67.0я73

© Баранов В. М., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Вместо предисловия.
ПСЕВДОЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕРМИНОЛОГИЯ КАК НЕГАТИВНЫЙ ФАКТОР ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ПРАВОВОЙ НАУКИ

Новизна доктринальной разработки всегда была доминирующим ценнейшим требованием в любой науке, но его выполнение в гуманитарной сфере (особенно — юридической) сопряжено с немалыми трудностями. Все сложнее найти и правильно сформулировать новую юридическую проблему, не менее сложно найти неизвестный ранее стык с иной научной дисциплиной. Глубокие знания и опыт необходимы для поиска инновационных методов решения найденной и сформулированной научной проблемы.

В условиях огромного количества состоявшихся публикаций, значительной информационной неопределенности, отсутствия единства в юридической практике, разнопланового влияния множества экономических, политических, культурных, демографических, психологических факторов непросто, а порой — на определенном временном отрезке — невозможно достичь новизны при анализе сложной правовой проблемы. Эти обстоятельства «вынуждают» некоторых недобросовестных исследователей прибегать к самым разным способам околонаучного представления своих научных продуктов. Имеется немало публикаций, где они неоправданно выдаются за доктринальную новеллу, организационно-управленческую инновацию.

Один из широко распространенных в современной российской правовой науке приемов подобного рода я полагаю возможным именовать псевдоюридизация терминологии. Речь идет о познавательных ситуациях, когда исследователь не находит (а точнее — не считает нужным искать) в проблемном поле правовой науки неисследованную либо малоисследованную тему, критически углубляться в ранее выдвинутые концепции и теории, обращается к смежной неюридической сфере. Часто выбирается для анализа понятие, хотя это предмет лингвистики, филологии. Юриспруденция призвана исследовать правовую действительность. Нередко берется модное, активно дискутируемое в СМИ явление (состояние, свойство, процесс) и искусственно помещается в правовую действительность. Этому феномену без какой-либо обстоятельной аргументации привязываются понятия «юридический», «правовой», «законный», «законодательный». Происходит «обнаружение» у выбранного для «анализа» феномена серии связей с юридической действительностью и предпринимаются попытки (обычно безуспешные) найти им место в существующих категориальных рядах правовой науки (как теории государства и права, так и отраслевых юридических дисциплин).

В настоящей работе я абстрагируюсь от четкого разграничения категории, понятия, термина, словосочетания. Такое различие, конечно, существует, и оно выступает предметом многих филологических, психологических, социологических, юридических разработок. Так, по мнению С. А. Лебедева, «…понятие — термин, значением (денотатом) которого является не отдельный объект, а класс однородных предметов или абстрактный объект (некоторое свойство или отношение), поэтому любое понятие в отличие от просто имени всегда является логической функцией вида р(х), где р — имя определенного свойства или отношения, а х — имя переменной, пробегающей по элементам определенного класса предметов, имеющих свойство р»¹.

Чтобы достичь цели нашей работы, допустимо отождествление «понятия» и «термина». Под юридической категорией, я вслед за А. В. Васильевым, понимаю «…предельные по уровню обобщения фундаментальные абстрактные понятия теории правоведения»².

Современное формирование «банка» псевдоюридических терминов проходит под знаком их количественного роста и расширения сферы распространения. Справедливости ради надо признать, что для этого есть объективные причины. Выработка правовых понятий (в юриспруденции это главная познавательная цель) — результат абстрактного мышления, умозрительного отражения действительности. На этом пути, как резонно полагает польский юрист А. Подгурецкий, порождается «…своеобразная философия существования определенных понятий, в основе которых лежат только умозрительные представления»³. По мнению И. А. Шмерлиной, «…парадокс заключается в том, что, используя и развивая то и только то, что он получил от природы, человек создает особую среду, “обитателями” которой являются идеи и концепты, умозрительные конструкции, духовно-нравственные комплексы, а также надличностные социальные структуры, известные в социологии под понятием “социальный институт”»⁴. Кроме того, правовые традиции особенно мощно довлеют над терминологией — некоторые псевдопонятия нет смысла менять, поскольку это повлечет за собой ломку множества институтов, связей и вред окажется больше, чем пользование неадекватным термином. Для смягчения таких ситуаций существуют терминологические оговорки и механизмы толкования юридических актов.

Факт упоминания в научной юридической разработке гносеологии, эпистемологии, герменевтики и других подобных познавательных средств не повышает уровня качества правового понятийного аппарата. По оценке С. А. Бочкарева, «…по случаям использования терминов в тех или иных контекстах можно судить о том, что отечественное правоведение далеко от целостного понимания существа знания и его значения для права. Оно не выходит за пределы узкой и тривиальной ассоциации знания исключительно с правоведением»⁵. Правовая природа должна корениться, исконно существовать в том или ином явлении, и тогда ее будет возможно выявить, описать, стандартизировать, нормировать, но нельзя «придать», «приписать» социальному и тем более естественно-техническому феномену юридические качества.

«Появление новых общественных отношений, ранее неизвестных в социальной практике, обусловливает необходимость придания им правовой формы (прежде всего, это отношения в информационно-телекоммуникационных сетях и глобальном информационном пространстве), — пишет В. О. Пучков. — Речь здесь идет не только о законодательном урегулировании таких отношений, но и прежде всего об их концептуализации именно как правовых, о понимании их правового характера»⁶.

Приставка к какому-нибудь явлению «правовой» автоматически не преобразует его в юридический феномен. Факт юридического закрепления того или иного явления (фрагмента, этапа, состояния, процесса деятельности) — сугубо формальный и далеко не определяющий критерий. Гораздо важнее содержательные характеристики закрепляемой (прямо либо косвенно) деятельности. Я считаю, что до сих пор в полной мере не оценена и не развернута общетеоретически важная идея В. С. Нерсесянца о необходимости различения правового содержания и юридической формы⁷, особенно когда «правовое» толкуется произвольно и не доказывается его адекватность.

«Правовое, — отмечают А. В. Малько, В. В. Трофимов, В. А. Затонский при «обосновании» концепции «правовая жизнь», — это абсолютно все общественные явления, весь комплекс социальных отношений (тенденции, процессов, поведения людей и их объединений), функционирование и развитие которых так или иначе опосредовано нормами права»⁸. Ранее авторы опубликовали это определение в журнале «Государство и право»⁹, что свидетельствует об устойчивой доктринальной позиции и стремлении внедрить словосочетание «правовая жизнь» в научный правовой дискурс и учебный процесс. Перед нами авторская доктринальная дефиниция, имеющая ключевой характер и особое методологическое значение, но сформулирована она столь небрежно, настолько неопределенно и неакадемично, что отнести ее к разряду юридического термина нельзя. В такой трактовке понятие «правовое» можно привязать, по сути, к любым объектам жизни — клеткам, белкам, геному, температуре тела. Приношу извинение за не совсем эстетический пример: Государственная Дума Российской Федерации рассматривает проект закона о навозе¹⁰, следуя логике предложенной дефиниции, после принятия этого законодательного акта вполне можно говорить о «правовом навозе».

Не уходя от сельскохозяйственной темы, обратимся к статье 2 Соглашения о мерах, направленных на унификацию проведения селекционно-племенной работы с сельскохозяйственными животными в рамках Евразийского экономического союза (вступило в силу для РФ 6 мая 2021 года), где, в частности, зафиксировано: «Для целей настоящего соглашения используются понятия, которые означают следующее: «племенная продукция» — племенное животное, его семя, эмбрионы, личинки, пчелопакеты»¹¹. Биологическая природа вышеназванной «продукции» и иные понятия, перечисленные в этой статье («племенная ценность», «племенное животное», «сельскохозяйственные животные»), не «исчезает» и не «преобразуется» в юридическую материю.

Понятие «правовое», прилагаемое к какому-либо предмету (объекту), означает его сущностные свойства, обусловленные регулятивной природой права, внутренне присущее ему юридическое начало, основанное на законе, справедливости, равенстве, гуманизме, демократизме.

Для продвижения концепции «правовая жизнь» А. В. Малько и его соавторы прибегают к неубедительному и, пожалуй, странному «доводу», почему-то полагая, что словосочетание «юридически значимое поведение» затушевывает проблему правового поведения, утверждают, что «…как будто в результате замены спорного понятия другим, но равнозначным первому (курсив мой. — В. Б.), проблема различных трактовок правового поведения сама собой исчезнет» и затем выдвигают итоговый драматический тезис: «…если количество авторов, занимающихся подобной понятийной эквилибристикой будет расти, то отечественную теоретику-правовую науку ждет не очень благоприятное будущее»¹². Коль скоро это равнозначные понятия, то невольно возникает вопрос: почему авторы отказывают в праве на жизнь словосочетанию «юридически значимое поведение»? Они даже не попытаются доказать, в чем состоит предпочтительность оперирования в юридической науке, практике и учебном процессе понятием «правовое поведение». По каким диалектическим основаниям нежелательно, признавая их тождество, применять оба словосочетания, варьируя контекст сфер юридической действительности.

Положение усугубляется тем, что новейшее российское законодательство оперирует еще одним похожим понятием — «общественно значимые организации». Это понятие, например, широко используется в Федеральном законе, где в статье 51 «Оказание аудиторских услуг общественно значимым организациям» перечисляются эти организации¹³. По логике А. В. Малько и его сторонников, и это понятие сомнительно, поскольку требуется его четкое разграничение с «юридически значимым поведение».

Глубинный и непреодолимый порок концепции «правовая жизнь» и ее трактовки соотношения с правовой действительностью состоит в том, что она изначально — еще в 1999 году — начала формироваться с ложного посыла, с передергивания чужого тезиса, с неосновательного расширения его содержания.

В 1998 году я в соавторстве с В. К. Бабаевым издал в Нижнем Новгороде небольшое учебное пособие, по сути простейший словарь¹⁴, где на с. 21 предложил следующую дефиницию: «Социально-правовая жизнь — совокупность многообразных видов и форм конструктивной совместной деятельности людей в сфере права, направленной на обеспечение условий и средств существования, реализацию индивидуальных и общественных потребностей, интересов и ценностей». Определение, как видим, совершено нейтральное, не делающее акцентов ни на положительные (правомерный), ни на негативные (противоправные) стороны деятельности: предполагалось то и другое. А. В. Малько же «прочитал» эту дефиницию в нужном ему ключе и заявил, что правовая жизнь понимается нами «только с позитивных позиций»¹⁵. Он «убрал» из нее понятие «социально-правовая», заменив на «правовая», словосочетание «конструктивной совместной деятельности» по собственному усмотрению «преобразовал» в «положительную совместную деятельность». «Конструктивная» деятельность может быть как позитивной, так и негативной: во всем мире гениев преступного мира всегда хватало в прежние времена, нет недостатка в них и ныне. И затем более 20 лет в разных работах он и его сторонники базировали свою концепцию на странном выдуманном тезисе, что будто есть еще ученые, которые правовую жизнь представляют только с положительными свойствами и характеристиками. Главное доктринальное достижение концепции «правовая жизнь», по их многократным утверждениям, состоит в том, что это словосочетание позволяет отобразить и негативные явления, якобы до появления «правовой жизни» не существовало категории, которая охватывала бы всю сферу бытия права со всеми позитивными и негативными проявлениями.

Что касается соотношения словосочетания «правовая жизнь» и категории «правовая действительность», то оно также подается в деформированном варианте: берется лишь тот языковой вариант (а их в гуманитарной литературе множество), который наиболее подходит к сформулированному содержанию. В ряде работ сторонники концепции «правовая жизнь» приводят один и тот же бездоказательный тезис: «…кроме всего прочего она («правовая жизнь» — В. Б.) характеризует собой не только совокупную упорядоченную и неупорядоченную правовую действительность, но и процесс исторического развития права в целом, основные этапы его эволюции. Этим категория «правовая жизнь» отличается от категории «правовая действительность» (курсив мой. — В. Б.)¹⁶.

На основе какой методологии А. В. Малько отказывает правовой действительности в эволюции, в сохранении элементов прежнего неясно. Просто-напросто сторонникам концепции «правовая жизнь» очень нужно представить правовую действительность в крайне урезанном формате, связать ее только с настоящим временем, привязать к ситуации «здесь-и-теперь». При таком подходе «правовая жизнь» сразу становится более широким, объемным феноменом, нежели категория «правовая действительность».

На самом деле в логико-гносеологическом ракурсе все обстоит наоборот: правовая действительность выступает не только предельно широкой для всей юриспруденции, но и самой богатой по содержанию, сложнейшей по структуре категорией. Словосочетание «правовая жизнь» вообще находится на другой орбите по сравнению с категориальными рядами правоведения и, пожалуй, на значительном отдалении от правовой действительности.

Правовая действительность — не только то, что существует сейчас, это всегда и трансформированный объективный юридический опыт прошлых веков. Кроме того, правовая действительность в первом приближении (сформулировать развернутую, даже рабочую, черновую дефиницию я не готов) представляет собой результат (итог) многовековой юридической деятельности, метод (инструмент) научного познания, критерий оценки идей, концепций и проектов законов, катализатор формирования идеалов и ценностей будущего.

Речь идет о том, что правовую действительность образуют как базисно-материальные явления, так и духовные, политико-идеологические, культурно-психологические элементы.

Я провел мысленный эксперимент¹⁷: взял веховые фрагменты из последних (2019–2021 гг.) работ о правовой жизни и вместо словосочетания «правовая жизнь» поставил категорию «правовая действительность». Поразительно и парадоксально — смыл и содержание характеристик не изменяется, наоборот, категория «правовая действительность» приобретает новые грани и черты. Конечно, результаты такого эксперимента не имеют решающей доказательной силы, не выступают итоговым доводом, но они позволяют показать логико-гносеологическую дефектность концепции «правовая жизнь», отсутствие у этого словосочетания твердого универсально ядра, прочного стержня, свидетельствующих о несгораемой сущности и самостоятельности обозначаемого им феномена.

Примечательно содержание такого фрагмента одной из последних статей А. В. Малько и А. Ю. Барсукова: «Так как сокращаются интервалы времени между различными правовыми явлениями, то происходит увеличение насыщенности правовой жизни. Происходит постоянное обновление правовой действительности (курсив мой. — В. Б.), и сжатость временных рамок между происходящими процессами свидетельствует об ускорении самой правовой жизни»¹⁸. Как видим, авторы отождествляют словосочетание «правовая жизнь» и категорию «правовая действительность», и так прослеживается фактически по всему тексту — эти термины взаимозаменяемы, но применительно к правовой действительности все характеристики значительно органичнее, глубже, точнее.

Судя по всему, А. В. Малько и его последователи ошиблись в выборе «предельно широкой категории» — в юриспруденции ею является не «правовая жизнь», а «правовая действительность». Авторы не принимают в расчет и то обстоятельство, что в юридической практике это словосочетание активно применяется в разных документах и различных форматах. Например, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 22 сентября 2020 года № 5 КГ 20-81-КГ называется «Для отнесения лица к наследникам третьей очереди юридически значимым является установление родственной связи с родителями наследодателя (матерью или отцом), что тождественно установлению факта родственных отношений с наследодателем»¹⁹. Авторы концепции «правовая жизнь» как будто не замечают, что в отраслевых правовых науках и специализированных видах деятельности предпочитают использовать словосочетания «юридически значимое поведение», «юридически значимый акт», «юридически значимое бездействие». Конкретной иллюстрацией верности этого тезиса служит первое кандидатское сочинение В. Г. Куранова на тему «Юридически значимые сообщения в российском гражданском праве». Автор обосновал, «…что юридически значимое сообщение в гражданском праве — это особый юридический факт, являющийся правомерным действием (в виде юридического акта), при котором воля отправителя направлена на донесение информации, при получении которой для адресата возникают гражданско-правовые последствия, и порождающий организационное гражданское правоотношение, влекущее возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей в составе с другими юридическими фактами»²⁰. Юридически значимое сообщение (заявление, уведомление, извещение, требование, претензия) выступает формой правового явления, имеющего собственное содержание в виде значимой для адресата информации.

Остается сожалеть, что тенденция безосновательной привязки термина «правовой» к самым различным объектам начала проявляться и в отраслевых юридических науках. Так, А. А. Виноградова и И. Е. Ушаков опубликовали учебное пособие с броским, но весьма двусмысленным наименованием — «Законодательная метрология»²¹, в котором идет речь о правовом регулировании деятельности метрологической службы, законодательном оформлении государственного контроля за этим узкоспециальным направлением работы. Авторы почему-то не стали раскрывать термин «опосредовано» — зыбкость его очевидна: неясно, как он соотносится с «правым воздействием» и «правовым регулированием», и в ближайшей перспективе вряд ли можно обосновать его логико-гносеологический статус.

В доктринальной дефиниции бытовизм — «так или иначе» — не вызывает ничего, кроме недоумения: кто и как должен обрисовать предполагаемые авторами варианты юридического опосредования. Вольное перечисление в скобках отдельных элементов комплекса социальных отношений, которое завершается «и т. п.», далеко как от теории, так и от методологии проблемы «правовая жизнь».

Процесс юридизации действительности — необходимый и весьма результативный вид специализированной деятельности, но речь идет об ином — искажении, деформации ее. Я исхожу из того, что юридическая терминологическая система является относительно самостоятельным (автономным) пластом лексики правового языка. Научные понятия и категории выражены в терминах, и в этом контексте условно можно считать, что термины охватывают все языковые единицы. В значительной мере юридизация деятельности идет через терминосистему, и здесь важно четко осознавать пределы ее дифференциации и границы сфер распространения.

Не могу принять доктринальную позицию, согласно которой юридизация есть процесс восполнения системы социальных регуляторов, замещения неправовых средств организации и регуляции общественных отношений юридическими средствами²². Я исхожу из того, что юридизация — закономерный, необходимый, целенаправленный процесс придания правовой формы деятельности, которая иными управленческими средствами может быть регламентирована, но эффективно функционировать не будет. Речь идет о том, что юридизация — самостоятельное, самодостаточное, доминирующее (по сравнению со всеми иными регуляторами) правовое оформление всех элементов, процессов, свойств, состояний интересующей государство деятельности. Адекватная юридизация деятельности предполагает четкое отражение правового аспекта в ее содержании.

При внедрении псевдоюридической терминологии зачастую неверно используются метафоры, что приводит к неадекватному отражению правовой действительности. При этом я не отрицаю позитивной роли метафор в законодательстве и правоведении²³, но возможности их применения весьма ограничены. Монтаж разнородных терминов как средство осмысления правовой действительности не может быть абсолютно произвольным — далеко не все монтируется в качестве юридического явления. Если понятие «воздушный океан» поэтично можно применить к характеристике неба, то приложение понятия «правовая» к толерантности вряд ли превратит ее в юридический феномен: точнее вести речь не о «пределах правовой толерантности»²⁴, а о «правовых пределах толерантности»; одно дело публицистическое словосочетание «живое искусство» и совсем другое — «мертвая юридическая норма».

Кратко рассмотрим исторический аспект проблемы. В тоталитарных государствах при режиме мощного идеологического прессинга принцип партийности юридической науки требовал формулировать и на марксистско-ленинской основе раскрывать искусственно политизированные понятия (например, «общенародное право», «социалистическая законность», «советский правопорядок», «форма советского права», «функция охраны социалистической собственности») — то была дань времени и без такого рода псевдоюридических конструкций заниматься правовой наукой было нельзя.

Чтобы наглядно и кратко изложить свою позицию о многоплановой вредности такого нетворческого, малоплодотворного пути имитации научно-исследовательской деятельности, перечислю несколько псевдоюридических, по моему мнению, понятий. Вот лишь некоторые из них — «правовое поле», «правовое пространство», «правовая среда», «правовой мир», «цифровое право», «машинописное право», «робототехническое право», «платформенное право», «правовая антикультура», «правовая толерантность», «правовая эмоция», «чувство законности», «правовая энергия», «юридическая память», «позитивная юридическая ответственность», «поощрительная санкция», «правовая жизнь», «правовой суверенитет». Практикующие юристы ощущают ненормальность сложившегося категориального аппарата юриспруденции. «В научном обороте, — пишет судья Конституционного Суда Республики Беларусь С. Е. Данилюк, — используются… конструкции с неясным понятийным содержанием: “правовое бытие”, “правовая реальность (действительность)”, “среда права”, “правовая материя”, “нормативно-правовое поле”, “правовое пространство” и др.»²⁵.

Логико-гносеологическая несостоятельность, организационно-управленческая, культурно-воспитательная вредность, дидактическая опасность, доктринальная бесперспективность псевдоюридизации терминологии заключаются в том, что она:

— предлагает пустое с логической точки зрения и бессодержательное в юридическом контексте терминологическое словосочетание;

— увеличивает терминологизацию юридических текстов;

— углубляет коммуникативную некомпетентность;

— без теоретической, практической, дидактической потребности увеличивает (а точнее, засоряет) терминологический аппарат правовой науки;

— пытается придать юридические качества феномену, который в этом не нуждается; более того, его природа сопротивляется такому правовому «обрамлению»;

— разрушает логико-понятийную архитектонику юридической терминосистемы;

— создает трудности правореализационной практике, особенно правоприменению, поскольку в силу многозначности с неизбежностью влечет противоречивое усмотрение;

— представляет собой доктринальное заблуждение, облачаемое в наукообразную форму (так называемая квазинаучная деформация научного мышления) и потому способное дезориентировать не только студентов, но и законодателей, правоприменителей;

— выступает вариантом излишне усложненных, малоубедительных, но популярных в социальной науке конструктивистских, интерпретативистских схем, постмодернистских²⁶ игр уставших от определенности интеллектуалов (выражение И. А. Шмерлиной), разновидностью рамок классической и неоклассической моделей, нового русла постклассического развития юридических знаний;

— провоцирует организацию и проведение нерепрезентативных (по сути ничего не доказывающих и не объясняющих) социологических исследований для мнимой легитимации (подведение квазиэмпирической базы под придуманный термин);

— выступает катализатором правового нигилизма, подрывая доверие граждан и должностных лиц к возможностям юридической техники, к способности ученых создавать адекватные, результативные правовые конструкции, концепции, дефиниции;

— не в состоянии выполнить функции конструирования правовой действительности, стать средством формирования личности человека, его последующей социализации;

— зачастую функционирует на уровне социального жаргона, отличаясь полифункциональностью, терминологической неточностью;

— нередко вызывает резкую критику, доктринальное отторжение ученых тех областей знания, откуда извлечен для неосновательной юридизации феномен;

— в погоне за формальной яркостью выражения, украшения речи «затеняет», отодвигает на второй план содержательную экономию языкового правового инструментария;

— через интернет-коммуникации с максимальной скоростью (оперативностью) распространяется и активно (можно утверждать — насильственно) вводится в языковую юридическую действительность;

— после приобретения некоторого доктринального веса влечет за собой появление серии ненужных определений, придуманных терминов, то есть способствует дефинитивному экстремизму, дефинитивной экспансии;

— слишком часто, в ущерб традициям русского правового языка прибегает к интернациональной лексике, особенно к глобализмам²⁷;

— выступает технико-юридическим средством негативного прерывания правовой традиции;

— является своеобразной питательной средой коллизий их толкования;

— есть проявление неоправданного научного тщеславия, надуманного плюрализма мнений, стремления любой ценой повысить индекс цитирования.

Псевдопонятие не только в юриспруденции, но в любой науке не может быть ни основанием, ни элементом, ни единицей теоретического знания. Никто из исследователей не застрахован от такого рода доктринального «брака». Буду самокритичен — я совсем не уверен, что за многие годы исследовательской работы в сфере теории государства и права (по состоянию на 1 октября 2021 года мною опубликовано 572 разножанровых работ объемом 1630 усл. печ. л.) не произвел определенного количества псевдопонятий. Но ради торжества истины в случае добросовестного или не очень заблуждения необходимо признавать допущенный теоретический просчет и по возможности публично прояснять его причины и признавать ошибки.

Касаясь понятия «правовая антикультура», А. С. Бондарев перечисляет и кратко анализирует ранее исследованные другими специалистами правовой нигилизм, правовой дилетантизм, теневое право, правовую демагогию. Он полагает, что у всех подобных явлений родовым понятием выступает правовая антикультура²⁸, но почему именно это так, не поясняет. Правовой антикультуры быть не может: творцы этого понятия смешивают его с иными социальными отрицательными проявлениями — бескультурьем, низким уровнем правосознания, дефектами законодательства, неосновательным (волюнтаристским) усмотрением правоприменителя, асоциальным образом жизни.

Феномен антикультуры в формате псевдокультуры присутствует в любых, даже самых развитых цивилизациях, находя отражение не только в праве, но и в религии, традициях, моделях повседневного поведения, рекламе, кинематографе, телевидении²⁹. Антикультура, конечно, может быть предметом юридической регламентации (скорее, воздействия), но от того она не становится правовой.

Под юридической антикультурой В. Н. Карташов понимает «…определенное качественное состояние и уровень развития правовой системы, которые проявляются в совокупности всех юридических антиценностей, образующих деструктивный пласт правосознания и юридической деятельности отдельных людей, их коллективов, классов, социальных слоев, групп и общества в целом». В широком смысле он определяет юридическую антикультуру «…как совокупность юридических антиценностей»³⁰.

Симптоматично, что в наименовании цитируемой монографии названа просто «антикультура» без прилагательных «правовая» или «юридическая». Естественно, никто не отрицает существование в любом обществе и государстве антиценностей, хотя их перечень в разных культурах мира настолько разнится, что вряд ли их можно привести к одному знаменателю. Все, чем В. Н. Карташов характеризует юридическую антикультуру, на самом деле относится к социальным аномалиям (антикультуре). Они и выступают предметом юридического воздействия, не образуя никакой совокупности антиценностей. Государство посредством права либо активно противодействует некоторым из них, либо в силу незначительной социальной опасности относится к ним нейтрально. Рассматривая нормативный аспект юридической антикультуры, профессор В. Н. Карташов не смог детально раскрыть его и показать, как соседствуют нормативные и ненормативные регуляторы, задействованные в конкретной социально-правовой ситуации.

Возвращаясь к проблеме интернационализации юридической терминологии, подчеркну, что в целом это позитивное явление, но при этом присутствует опасность прямого, некритичного заимствования юристами понятий международного характера из области техники, политики, культуры, искусства, которые только по внешней форме совпадают со смыслом и назначением юриспруденции, целями законодательного регулирования. Зачастую в силу разных причин авторы псевдоюридических терминов абстрагируются от подобной опасности. Несомненно, юридическая лексика может развиваться за счет интернационализмов, но лишь в определенной мере — при невозможности найти отечественные языковые средства.

Надо признать, что псевдоюридические термины редко носят характер неологизмов: чаще они выглядят экзотизмами и архаизмами.

Я не ставлю под сомнение глобальность английского языка, но хочется оспорить его якобы безграничные возможности во всех сферах деятельности, особенно в юридической.

Бесспорно, статус глобального языка зависит от государственной власти — суверенитет страны нельзя обеспечить на базе чужого языка, и политкультурность, толерантность здесь ни при чем.

Раскрывая вышеприведенный далеко не полный перечень признаков псевдоюридической терминологии, поделюсь следующим наблюдением этического рода — для «продвижения» выдвинутых языковых конструкций ученые нередко прибегают к недобросовестным приемам доктринальной дискуссии. Арсенал этих приемов весьма широк, давно известен, но по-прежнему эффективен из-за пассивности и нежелания многих серьезных исследователей разоблачать, раскрывать, развенчивать подобные методы.

Чаще всего создатели эфемерных юридических конструкций подгоняют устраивающие их чужие тезисы, исключая из их содержания ненужные элементы; сознательно «не замечают» особо сильные аргументы; обходят молчанием; предлагают безличные критические замечания относительно суждений, которые в такой редакции никто не выдвигал, но они помогают «творцам» псевдоюридических терминов «укрепить» свои доктринальные концепции. Типичный прием — объявить противников своей концепции отставшими от новых условий, исповедующими традиционный подход, но не объясняют, в чем именно заключаются ошибочность и неприемлемость «традиционного» взгляда и прогрессивность их воззрений. Например, некоторые из этих приемов активно используются при внедрении в научный оборот таких псевдоюридических понятий, как «позитивная юридическая ответственность», «поощрительная санкция», «правовая жизнь».

Противников концепции «правовая жизнь» ее апологеты насколько бескомпромиссно, настолько и бездоказательно «припечатывают» в такой не очень академической тональности: «…однако периодически появляются труды, в которых отстаивается охарактеризованный выше традиционный, но не соответствующий современному состоянию общества подход (курсив мой. — В. Б.)». По их убеждению, это «…ограничено-упрощенный, одномерный анализ правовой реальности»³¹. По аналогии — отвечаю, что некоторые правоведы продолжают тиражировать с разной периодичностью в различных издательствах один и тот же материал 20-летней давности с самоприсвоением им позитивного авторского штампа — «новый подход», «актуальная идея», «современная проблема». От такого рода научной самооценки результат познания ими «позитивной юридической ответственности», «поощрительной санкции», «правовой жизни» не становится ни полноценным, ни тем более инновационным знанием.

Я из разряда безнадежно отсталых правоведов, ибо еще в 2002 году выступил против внедрения словосочетания «правовая жизнь» в категориальный аппарат теории государства и права и отраслевых юридических наук³². Развернутого ответа на серию моих критических замечаний от А. В. Малько и его соавторов так и не последовало. Более того, как было сказано выше, в статьях и монографиях о «правовой жизни» эти авторы выдвигают мне и моим коллегам странный упрек: якобы мы утверждаем будто правовая реальность состоит только из позитивных, положительных, соответствующих правовым нормам явлений. На этой выдуманной базе и строятся концепции «позитивная юридическая ответственность», «поощрительная санкция», «правовая жизнь». Авторы как будто не знакомы с огромным количеством публикаций о дефектах законодательства, правотворческих ошибках, кризисе юридической науки.

В данном разделе работы попытаюсь показать действие вышеперечисленных признаков (свидетельств) псевдоюридизации на примере уже упоминавшегося словосочетания «правовая жизнь». Статус этого явления не основательно возвышает до юридической категории группа исследователей во главе с А. В. Малько. В последующих разделах при анализе «поощрительных санкций» и «позитивной юридической ответственности» мы убедимся в схожести, аналогичности используемых ими приемов при внедрении в научный аппарат юриспруденции «инновационных», по их мнению, терминов. Становится очевидно, что за обновленной по форме терминологией стоит давно известное содержание, критикуется то, что никем не преподносилось в качестве знания категориального уровня.

Расширение категориального аппарата юриспруденции, ведется ими субъективно, «волевым» доктринальным заявлением, без обозначения точного места внедряемого понятия и отражаемого им явления в системе сложившейся юридической действительности. Именно так произошло с категорией «правовая жизнь», которая, по моему убеждению, является симулякром, искусственной конструкцией, пустым (нулевым) понятием. «Правовая жизнь»³³ выступает инородным телом современной юридической действительности. Исходя из этих соображений, я помещаю эту категорию по всему тексту в кавычки.

«Правовая жизнь» — псевдореальность, которая несовместима с юридической действительностью. Правовая действительность как многомерный, полиструктурный, многофункциональный, динамичный феномен исключает «правовую жизнь». «Жизнь человека подобна коробки спичек: обращаться с ней серьезно — смешно, обращаться несерьезно — опасно» — этот афоризм японского писателя Акутагавы Рюносэ вполне можно взять в качестве общего фона (или даже эпиграфа) при критической оценке концепции «правовая жизнь».

С 1999 года понятие «правовая жизнь» в трактовке А. В. Малько представлялось в качестве «…совокупности всех форм юридического бытия общества, выражающейся в правовых актах и иных проявлениях права (в том числе и негативных), характеризующей специфику и уровень существующей юридической действительности, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов»³⁴. В 2002 году в монографии «Теневое право» я критически оценил эту дефиницию³⁵, но ко многим выдвинутым мною аргументам А. В. Малько и его последователи применили «фигуру умолчания», посчитав удобным «не замечать». Предложенное тогда А. В. Малько понятие «расчленялось» на десять весьма субъективно выстроенных признаков. Самый объемный из них — десятый — представляет собой, с точки зрения логики, непримиримое противоречие. Дабы не быть голословным, процитирую этот фрагмент статьи полностью. «Правовая жизнь, — пишет А. В. Малько, — содержит комплекс всех юридических явлений, включающий как позитивные, так и негативные составляющие. Если к первым следует отнести само право (отражающее права человека, идеи справедливости, гуманизма, свободы и т. п.); правовую систему в целом; механизм правового регулирования; законные правовые акты (правомерные действия, их результаты, юридические документы); юридические поступки (как разновидность правомерного действия — юридического факта) и события как юридические факты; правовые режимы и составляющие их первичные юридические средства (льготы, поощрения, дозволения, запреты, наказания, обязанности и т. п.); правоотношения и юридическую практику; правосознание и правовую культуру; законность и правопорядок; юридическую науку и образование (и их структуры) и т. д.; то ко вторым — в основном негативные, противоправные явления (преступления и иные правонарушения; их субъекты и криминальные структуры; коррупцию, злоупотребления, деформации правосознания, выражающиеся, в частности, в правовом нигилизме, идеализме, популизме; ошибки в праве и иные, препятствующие положительной юридической деятельности, факторы)»³⁶. Вторая составляющая этого понятия, как видим, в основном, негативная, и именно в этом качестве она присутствует как противоположность позитивной составляющей.

Уже тогда А. В. Малько полагал, что «…до сих пор не существовало категории, которая охватывала бы всю сферу бытия права со всеми позитивными и негативными его проявлениями»³⁷. На чем основано такое «смелое» доктринальное суждение, остается только догадываться. Рассмотренных выше категорий за многовековую историю права предлагалось великое множество. Кстати, категория «бытие права» ничем в этом ракурсе не беднее, чем «правовая жизнь». «Бытие права» по своему определению своему не может не включать как позитивных, так и негативных юридических проявлений.

Категория «правовая жизнь» вряд ли может приобрести строгий гносеологический статус и в силу этого найти свое логически оправданное место в понятийных рядах общей теории права. Определять «правовую жизнь» через «формы юридического бытия» алогично. «Юридическое бытие» столь же объемная и столь же неопределенная категория, как и «правовая жизнь», но дело не только в этом.

Перечислим основные элементы предложенной А. В. Малько дефиниции:

— формы юридического бытия общества;

— правовые акты;

— проявления права (в том числе негативные);

— специфика и уровень юридической действительности;

— отношения субъектов к праву;

— степень удовлетворения интересов субъектов.

Из текста неясно, что понимается под термином «форма юридического бытия общества». Между тем он является ключевым в определении. Однако в статье появляется еще один термин — «сфера бытия права». А. В. Малько не показал, каким образом соотносятся понятия «форма юридического бытия общества» и «сфера бытия права». Выяснить этот вопрос крайне сложно, для этого требуется весьма высокий уровень логико-языковой и гносеологической культуры. Ведь речь идет о своего рода метакатегориях, на которые не в меньшей степени может претендовать философия.

Можно ли отношение субъектов к праву рассматривать как проявление права? По мнению А. В. Малько, можно и нужно. Я считаю, что это сомнительный подход. Многообразные формы противоправного поведения есть отношение к праву (негативное), но вряд ли это отношение к праву можно понимать как проявление права. В предлагаемом А. В. Малько определении речь идет о проявлениях права и в скобках указывается, что «…в том числе и негативных». Негативные проявления права, вероятно, можно найти, если знать, что это такое, но в любом случае они будут нечто иным, отличным от негативного отношения к праву. Предмет и отношение к предмету — это совершенно разные вещи.

Негативным отношением к праву обозначается практическое отношение, то есть действия, не соответствующие нормам права. Оценивать же само право в единстве с его проявлениями (как негативными, так и позитивными) нужно не по числу правонарушений, показывающих отношение к праву, а по какому-то другому основанию. Поскольку право есть относительно самостоятельный социальный институт, то и аксиологически оценивать его нужно по собственным, присущим ему параметрам. Рассматривать преступление (как и любое другое правонарушение) негативным проявлением права нелогично, а с практической точки зрения, опасно.

Автор признает многообразие форм общественной жизни — правовую, экономическую, политическую. Естественно, этот перечень можно легко продолжить. В принципе, можно вести речь о спортивной, театральной, культурной, религиозной жизни, и в каждой из этих форм искать (сомнительно, что можно обнаружить) правовые аспекты. Кто мешает описать в красках «телефонную жизнь» Владимира Высоцкого и Марины Влади? В экономике, политологии, культурологии это не категории, а скорее метафоры, поскольку раскрытие их содержания идет через деятельностный подход посредством анализа структуры соответствующих сторон жизни, ее (деятельности) объективных и субъективных рядов, но понятие «форма общественной жизни» должно быть обрисовано, в противном случае неясна проекция этого понятия на право.

Жизнь — это реальная деятельность людей, рассматриваемая вместе с совокупностью обеспечивающих ее объективно-материальных структур (зданий, машин, норм). При таком понимании жизни «правовая жизнь» есть единство права как объективной структуры (правовые организации, работающие в них люди, объективное право) и охваченная действием права общественная жизнь (аналогично с понятием «биосфера»).

Правовая жизнь (в узком смысле) есть система правовых организаций и протекающих в них процессов, включая правотворчество и правоприменение. Правовая жизнь есть структура правовой сферы плюс протекающие в ней процессы. Подобным образом возможно понимать любую иную форму общественной жизни. В широком смысле правовая жизнь включает в себя и непосредственное взаимодействие членов общества с собственно правовой сферой, в том числе и отношение к праву. Важно подчеркнуть, что, по всей видимости, речь должна идти о взаимодействии с ней не только отдельных людей, но вообще социальных субъектов, включая государство.

Так или иначе, я до сих пор не могу разделить оптимизм А. В. Малько и его сторонников относительно придания понятию «правовая жизнь» статуса самостоятельной юридической категории со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Через 20 лет нам предлагается нижеследующая дефиниция «правовой жизни», и она почти не отличается от ранее опубликованной доктринальной позиции. Никакого «прироста» юридического знания не происходит, и для чего дублировать давно обнародованный материал неясно.

Правовая жизнь общества, по убеждению творцов концепции, — «…это форма социальной жизни, выражающаяся преимущественно в правовых актах и правоотношениях (в том числе негативных), характеризующая специфику и уровень правового развития данного общества, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов»³⁸.

«Правовая жизнь» — псевдопонятие, которое ни доктринально, ни фактически не может выступать элементом правовой действительности в силу следующих обстоятельств. Это словосочетание не прижилось в словарях и энциклопедиях. Конечно, это формальный, но весьма значимый факт (будем считать его пусть слабым, но аргументом). Если бы словосочетание «правовая жизнь» реально функционировало, то оно не осталось бы без внимания словарного уровня познания, которое, как бы к нему ни относиться³⁹, свидетельствует об укорененности доктринального понятия.

Отсутствует описание понятия «правовая жизнь» не только в философских, социологических, психологических, культурологических словарях (можно, конечно, заявить, что это не предмет перечисленных наук), но не принимают и не объясняют это словосочетание наиболее известные юридические словари и энциклопедии⁴⁰. Обрисовку этого словосочетания содержат лишь те словари⁴¹, которые подготовлены сторонниками концепции «правовая жизнь».

Категория «жизнь» — не просто общенаучный, а трансдисциплинарный феномен. Ее словарные трактовки разнообразны, но явно выбиваются из избранного исследователями подхода к раскрытию природы интересующего их феномена. Приведу полностью определение жизни в одной из энциклопедий: «Жизнь, форма бытия органического мира. Многочисленные определения сущности Ж. можно свести к двум основным. Согласно первому, Ж. определяется субстратом, носителем ее свойств (например, белком); согласно второму, Ж. рассматривают как совокупность специфических физико-химических процессов. Осуществляемый на основе обмена веществ матричный синтез и вытекающая из него биологическая эволюция несвойственны неживой природе, по сравнению с которой Ж. — форма движения материи болеем высокого уровня. По палеонтологическим данным, первые живые организмы (одноклеточные) появились 3,5–3,8 млрд лет назад»⁴².

«Правовая жизнь» — словосочетание, имеющее статус общеупотребительного, что не снижает его познавательной роли, не уменьшает возможностей применять во многих сферах современной межкультурной коммуникации. Общеупотребительный термин не значит «низкосортный»: это обычный естественный разговорный язык. Известно, что образование термина на базе общеупотребительного слова рассматривают не как переосмысление, а как его заимствование⁴³. Разработчикам концепции «правовая жизнь» надо признать: они просто заимствовали общеупотребительное словосочетание, но не смогли юридически его переосмыслить, наполнить подлинно правовым содержанием. Это первое бытовое значение понятия «жизнь», которое эксплуатируют сторонники концепции «правовая жизнь». Второе значение — тоже заимствование, но из сферы высоких наук о жизни. Науками о жизни традиционно называются узкоспециальные сферы познавательной деятельности — биология, биохимия, медицина, фармакология, физиология, нейрофизиология. Юридическая наука никогда и никем к наукам о жизни не относилась. Президент РАН А. Сергеев 20 апреля 2021 года проинформировал Общее собрание РАН о новейших достижениях наук о жизни — трехмеризации генома клеток дрозофилы, стратегии нацеливания на рецепторы опухолевой клетки, создании технологии гибридной трехмерной печати. Достижения ни одной гуманитарной науки, включаю юридическую, в его докладе не фигурировали.

Термин «жизнь» отражает и выражает множество разных смыслов, что позволяет ему участвовать в решении любых коммуникативных задач — от бытового общения до высокой поэзии, но именно это качество и эта способность не позволяют ему стать правовой категорией. Грубое перенесение, простое приспособление понятийного аппарата юриспруденции к заимствованным категориям любых иных наук нерационально и в итоге будет нежизнеспособно. Полагаю, что разумнее, точнее и перспективнее вести речь не о «правовой жизни», а о «правовом образе жизни человека», «правовом способе жизни людей»⁴⁴, «правовой деятельности в обществе», «юридически значимой деятельности государства».

Использование общеупотребительных понятий даже в международно-правовых актах и федеральных конституционных законах означает, что они приобретают статус технико-юридического языкового средства, но не доктринальной категории. Например, предметом соглашения ряда государств — членов Евразийского экономического союза выступило понятие «прослеживаемость товаров», которому дано следующее определение: «Прослеживаемость — организация учета товаров, подлежащих прослеживаемости, и операций, связанных с оборотом таких товаров, с использованием национальных систем прослеживаемости в целях реализации настоящего Соглашения»⁴⁵. Многократное и разноплановое применение в документе этого понятия («механизм прослеживаемости», «национальная система прослеживаемости товаров», «подлежащие прослеживаемости товары») не преобразует его в содержательную научную категорию и не предполагает поиска его места в понятийных рядах классического международного права.

Обратимся к иллюстрации из другой юридической сферы. В законодательстве множество узкоспециальных технических, медицинских, биологических, физиологических терминов, и их тоже не надо «встраивать» в научный теоретический аппарат. «Агрессивная среда», «активное охлаждение», «асферический оптический элемент», «броня газопотребления», «вертодром», «импульсный лазер», «ресурс нумерации», «сканирующие решетки», «суперсплав», «угловой случайный дрейф», «хлорофторуглероды», «центробежное распыление», «эффективный грамм» — все эти термины взяты мною из интересного издания Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации «Безопасность: двойные технологии. Понятия и определения Федерального законодательства: словарь»⁴⁶.

Статья 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» Федерального закона Российской Федерации от 2 июля 2021 года № 296-ФЗ «Об ограничении выбросов парниковых газов» содержит и определяет 20 понятий⁴⁷. В их числе дефиниции сугубо технических терминов — «парниковые газы», «кадастр антропогенных выбросов», «углеродная единица», «углеродный след». Все эти понятия, конечно, не правовые: это предмет правовой регламентации, либо объект юриспруденции. Новые форматы государственного нормирования не стоит связывать только с цифровизацией, следует ожидать участия в нем и иных социальных и технических регуляторов.

Узкоспециальными могут быть целые нормативно-правовые акты, которые содержат длинные перечни сложных технических понятий. В качестве примера можно привести Соглашение между Правительством Российской Федерации и Европейской организацией ядерных исследований о репатриации обедненного урана в составе модулей адронного калориметра детектора ЛЗ в Российскую Федерацию (вступило в силу 16 марта 2021 года)⁴⁸. Даже наименование этого международно-правового акта свидетельствует об особом содержании и значении применяемых в нем терминов.

Есть резон поразмышлять над проблемой целесообразности выделения вышеприведенных и им подобных узкоспециальных понятий в особую группу, придумав им универсальное наименование, подчеркивающее их неюридическое значение, что, естественно, предполагает их использование в законодательстве и практике его реализации.

Бесспорно, многие понятия современной юриспруденции пришли в ее проблемное поле из иных областей знания, заимствованы юристами полностью либо частично. Вопрос-то в другом: можно ли, нужно ли, когда, при каких условиях считать их правовыми? Вряд ли прав В. О. Пучков, когда утверждает, что «…говорить о том, что юриспруденция механически “вбирает” в себя понятия из других наук, недопустимо, поскольку исходное понятие, встраиваясь в категориальный аппарат правоведения, подвергается концептуальному переосмыслению и методологической трансформации»⁴⁹. Это явная идеализация существующего положения — так бывает далеко не всегда. Значительное количество «пульсирующих» в действующем законодательстве и юриспруденции понятий вообще не подлежит концептуальному переосмыслению и тем более методологической трансформации.

Нет нужды подвергать детальному теоретическому анализу некоторые современные экзотические понятийные конструкции, типа «божественное право», «противоестественное право»⁵⁰, — их ненаучность очевидна, а попытки их обосновать есть не более чем интеллектуальное самовыражение, сознательно отрываемое от правовой действительности.

В современной филологии значительное внимание уделяется классификации терминов⁵¹, уточнению границ функционирования языковых единиц.

Юриспруденция вполне может воспользоваться результатами этих общенаучных наработок и попытаться провести классификацию специальных терминов законодательства — без этого совершенствование языка права невозможно: узкоспециальные (сугубо технические понятия) будут перетекать из одного законодательного акта в другой, расширяя свое функциональное языковое пространство за счет правового начала.

Словарь русских арготизмов Л. Городина, содержащий лексикон каторги и лагерей императорской и советской России (издательская программа музея истории ГУЛАГа и Фонда «Увековечение памяти жертв политических репрессий») предлагает расшифровку серии жаргонных терминов — «житуха», «жить», «жить в законе», «жить положняком», «жихтарить»⁵²:

«жить» — принадлежать к той или иной воровской группировке;

«жить в законе» — состоять в интимных отношениях при молчаливой снисходительности лагерного начальства;

«жить положняком» — пользоваться авторитетом среди воров;

«жихтарить» — жить по законам преступного мира.

Издание содержит нецензурные выражения, а описание приведенных тюремных слов весьма субъективно, отличается ярко выраженным негативом не только к власти, но и друг к другу.

Это «правовая жизнь» или, наоборот, антиюридическое существование? По логике сторонников рассматриваемой концепции, это негативный пласт «правовой жизни». Я считаю, что это антипод нормальной человеческой жизни, грубое бескультурье, тяжелейшая деформация, деградация не только правосознания, а всего сознания попавшего в тяжелейшие социальные условия человека.

Вряд ли сторонники концепции «правовая жизнь» смогут теоретически соотнести ее с трактовкой жизни в религиях. Раскрывая жизнь как «высший дар Божий», подчеркивая, что «Бог — источник всякой жизни», описывая загробную и вечную земную жизнь⁵³, религия и религиоведение вообще не касаются государства и права.

В естествознании, безусловно, доминирует тезис, что современные определения жизни, учитывающие новейшие достижения биологии, не отставляют места теориям, допускающим нематериальную природу сущности жизни⁵⁴.

Создатели концепции «правовая жизнь» безуспешно пытаются найти отсутствующее в гуманитарном знании место для своей доктрины. Можно выстраивать «философию жизни», но нельзя «правовую жизнь» принять как стратегию общественного развития. Когда предлагается изучать homo juriducus (человека юридического), то важно не фиксировать его в качестве абстрактно-рационалистического индивида, а выявлять глубинные пласты его правосознания в связи с множеством воздействующих на него ценностей и факторов. Рассуждая об отсутствии теории естественных прав человека, А. В. Грибакин отмечает следующее: «Место систематического знания занимают декларативные положения и установки. И это неслучайно, ибо нельзя составить научную теорию о том, чего нет, но можно представить ее подобие, состоящее из условно принимаемых идей и представлений»⁵⁵.

«Жизнь» — это не просто абстрактный собирательный термин. Это термин, выделяющий часть природы, которая обладает специфическими биологическими свойствами. «Феномен жизни, — отмечает Г. Ф. Жегунов, — это процесс существования и функционирования совокупности живых тел на Земле. Это цельное явление, хотя представлено бесчисленным множеством дискретных единиц жизни — живых тел, которые являются фенотипическими представителями своих геномов»⁵⁶. Биологический аспект жизни нельзя не учитывать при юридизации уникальных природных и технологических явлений. Биологические, физиологические, многие психологические свойства жизни человека и общества по своей природе не подлежат юридизации.

Все основные элементарные формы социальной жизни появились в природе задолго до человека. Развивая этот тезис, И. А. Шмерлина подчеркивает: «Вопрос о социальной жизни и социальной “дееспособности” человека требует аналитического разведения ближайших (контактных) и отдаленных (институциональных) структур взаимодействия. Бытийный статус этих структур имеет глубокие различия»⁵⁷. Именно эти различия и не замечают сторонники концепции «правовая жизнь», огрубляя и формализуя то, что не подлежит нормированию (стандартизации) в силу эволюционных жизненных процессов.

Социальность, появляющаяся как отношение людей по поводу вещей и людей, не ассимилируется генами. «Люди используют внебиологические средства воспроизведения социальности в смене поколений, — отмечается в философской литературе. — Языковой знак есть своеобразная наследственная сущность внебиологического социального кодирования, обеспечивающая трансляцию всего, что необходимо обществу, но не может быть передано по биокоду»⁵⁸.

Подавляющее большинство источников современной учебной литературы вполне обходится без феномена «правовая жизнь» — ни главы, ни разделы, ни параграфы авторских и коллективных учебников по теории государства и права и отраслевым учебным дисциплинам не содержат его описание. Исключение составляют дидактические разработки той группы исследователей-энтузиастов, которые «ратуют» за ее нужность.

Методологический анализ любой категории предполагает предварительное пояснение принципиального момента — какие именно методы введения теоретического объекта избрал исследователь. Если «правовая жизнь» есть онтологическая единица теоретической правовой действительности, то ее внедрение не может быть методологически субъективным, интуитивным. «Теоретические объекты, — отмечает С. А. Лебедев, — исключительно конструктивный продукт научного мышления. Это относится как к исходным объектам научных теорий, так и к ее производным объектам». И далее добавляет: «Методы конструирования исходных и производных теоретических объектов являются различными»⁵⁹. Он описывает основные методы введения и конструирования теоретических объектов: идеализация через предельный переход эмпирических объектов; свободное введение по определению; неявное определение их свойств через использование их имен в аксиомах теории; методы интеграции; методы редукции; генетически-конструктивный метод.

Разработчики концепции «правовой жизни» не отнесли этот феномен ни к исходным, ни к производным объектам теории государства и права, не обозначили специфику методов, позволяющих ввести словосочетание «правовая жизнь» в категориальные ряды юридической науки.

Исследователи «правовой жизни» — убежденные сторонники парности юридических категорий, не без оснований отстаивают ценность такого аспекта методологического анализа, поэтому следовало ожидать, что одним из весомых аргументов их доктринальной позиции о «правовой жизни» выступят развернутые рассуждения о полярной категории этого феномена, о их диалектике и практической значимости. Ничего подобного авторами концепции «правовая жизнь» не предлагается. Остается предположить, если довести до абсурда (это, как известно, тоже продуктивный метод научного анализа и убедительный прием дискуссии), что исследователи мистически опасаются упомянуть о «правовой смерти», «правовой полусмерти». Диалектический подход просто требует при исследовании жизни, обратиться и к смерти⁶⁰, поскольку она также имеет правовое регламентирование, а, как известно, в погребально-ритуальной сфере имеется много негативных моментов коррупционного плана. По всей видимости, по логике авторов концепции, можно обосновать и понятия «правовой ступор», «правовая заморозка», «правовая спячка» и т. п.

Все изложенное совсем не означает, что понятие «жизнь» не может в каком-либо качестве использоваться в юридической научной и учебной литературе, а также в правовой публицистике. Как метафора, как бытовой речевой прием, как стилистическое сравнение это понятие вполне приемлемо. Оправданными, например, являются последние строки одной из статей В. В. Лазарева: «В заключение ограничусь той сентенцией, что поправкам Конституции предстоит, надеюсь, относительно долгая жизнь. Жизнь во всех ее сложностях и конфликтах»⁶¹.

Выступая против псевдоюридической терминологии, квазиправовых понятий, должен пояснить: появление, обоснование и вкрапление в юридическую науку и практику новых категорий и понятий неизбежно и непрерывно. Самое трудное здесь отсеять из правого шлака инновационное содержание и форму внедряемого юридического феномена. Выработка общих и частных, существенных (обязательных) и вспомогательных (дополнительных) инновационных правовых продуктов — задача посильная крупному научно-практическому центру или (в крайне редких случаях) гениальному исследователю-одиночке. В процессе научных дискуссий важна ранняя диагностика нарушений требований формулирования правовых понятий, правил их определения с учетом конкретной сферы его (понятия) функционирования.

Исследователи языка законодательства (не только юристы, но и лингвисты) обычно не обращают внимания на то обстоятельство, что государство в лице своих правотворческих органов вправе определять и изменять объем используемых в принимаемых нормативных правовых актах понятий. Иногда установленный законодателем объем использованного понятия не совпадает (он либо уже, либо значительно шире) с общепринятым филологическим значением (смыслом). В этих случаях законодательное понятие нельзя «квалифицировать» как псевдопонятие. Законодатель, используя различные технико-юридические приемы, выбирает тот объем понятия, который, по его мнению, является оптимальным для достижения целей юридического документа, для эффективного выполнения функций того или иного органа (организации).

Так, статья 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Международным инвестиционным банком об условиях пребывания Международного инвестиционного банка на территории Российской Федерации (вступило в силу 29 марта 2021 года) следующим образом определило понятие «архивы и документы Банка» — все записи, документы, корреспонденция, рукописные материалы, неподвижные и движущиеся изображения, фильмы, звукозаписи, электронные записи, включая электронную почту, компьютерные программы, письменные материалы, видеокассеты или видеодиски, диски или ленты, содержащие информацию, и любая информация, хранящаяся в электронной форме или в любой другой форме, принадлежащие Банку, отделениям и представительствам или находящиеся у них, либо которыми владеет Банк, отделения и представительства или кто-либо от имени Банка»⁶².

Приведенная законодательная дефиниция по своему объему явно шире, чем имеющиеся в словарях, справочниках, энциклопедиях и юридических актах трактовки понятий «архив» и «документ». И критиковать эту дефинитивную правовую норму есть резон лишь в той плоскости, что она не учла, упустила какой-то конкретный вид информации, принадлежащей Банку.

Псевдопонятия могут появляться и тогда, когда существенным образом нарушаются допустимые границы взаимного влияния друг на друга различных отраслей права при несоблюдении в процессе межотраслевой трангрессии принципа отраслевой автономии. «При межотраслевой трангрессии законодательных терминов и понятий, установленных в рамках определенной отрасти права, — отмечают А. С. Гамбарян и Л. Г. Даллакян, — необходимо соблюдать принцип отраслевой автономии и не распространять автоматически и без достаточных оснований содержание термина в том же значении на иные отрасли права, так как специфика каждой отрасли ввиду свойственных ей задач, целей и методов регулирования предполагает возможность автономного толкования юридических терминов»⁶³.

Псевдопонятия в законодательстве не исключены даже тогда, когда разработчики нормативного правового акта используют узкоспециальный термин, не посчитав нужным обратиться к основам науки, в сферу которой они «вторглись».

Яркой иллюстрацией такого «законодательного изобретения» служит, по мнению, известного российского палеонтолога, профессора кафедры биологической эволюции биофака МГУ Андрея Журавлева, проект Федерального закона «О внесении изменений в Закон Российской Федерации» «О недрах» в части совершенствования правового регулирования сбора поделочных материалов в виде палеонтологических останков» от 25 ноября 2020 года № 1062542-7. Профессор Журавлев А. с сарказмом отмечает что под определение понятия «палеонтологические останки» подпадают лишь могилы палеонтологов, а то, что имелось в виду в данном законопроекте называется ископаемыми остатками или палеонтологическими материалами. Авторы законопроекта упустили, что в первую очередь ископаемые остатки — бесценные научные объекты, которые только и позволяют судить о том, как именно эволюционировала жизнь на Земле. В такой редакции закон приравнивает палеонтологическую науку к сбору коллекционных образцов.

Более того, «остановить» на основе предложенных изменений браконьерскую добычу мамонтовой кости невозможно⁶⁴. «Огонь критики» или иные факторы повлияли: изменения, противоречащие основам биологической науки, внесены в закон «О недрах» не были.

В ст. 1 Соглашения об особенностях осуществления операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в рамках Евразийского экономического союза (вступило в силу для Российской Федерации 24 мая 2021 года) содержится 20 дефиниций понятий, которые носят сугубо специально-профессиональный характер. К ним относятся — «аффинаж драгоценных металлов», «драгоценные камни», «драгоценные металлы», «именник», «клеймение», «опробование», «рекуперованные драгоценные камни»⁶⁵.

Речь идет о том, что даже узкоспециальные понятия, «помещенные» в законодательство непрофессионально с содержательной и технико-юридической стороны, могут быть псевдопонятиями. И, следовательно, субъект правоприменения при выяснения смысла такого рода понятий должен прилагать собственные познавательные усилия, а не полагаться целиком на усмотрение законодателя.

Я поддерживаю усилия и устремления тех исследователей, которые погружаются в другие области научных знаний — биологию, медицину, физиологию, демографию, социологию, математику. Можно только приветствовать поиск путей использования в правотворчестве, реализации права, правоведении возможностей искусственного интеллекта⁶⁶, но для чего, имея малый объем знаний и практики, сразу формулировать терминологические конструкции, вторгающиеся в систему права и систему законодательства, — «робототехническое право», «платформенное право»?! Естественно, сразу начинаются во многом схоластические дискуссии о их месте в системе права, конкуренции отраслей права за регулирование искусственного интеллекта, возможности искусственного интеллекта быть субъектом права, видах и мере юридической ответственности искусственного интеллекта, создании четких правовых и этических руководящих принципов для искусственного интеллекта, об отличии искусственного интеллекта и искусственного разума. Я считаю выдвижение таких терминов псевдоюридизацией, преждевременным объявлением гипотез реальным научным результатом юриспруденции.

Даже в этом контексте можно считать оправданной, хотя и шокирующей, доктринальную позицию В. А. Сивицкого, изложенную им в статье со следующим завлекательным названием «О правовом регулировании гипотетических общественных отношений: подготовка акта о контакте с носителями инопланетного разума как деловая игра всемирного масштаба»⁶⁷. Позитивно оценить его прогностические рассуждения можно в силу четкой ориентации на юридическое нормирование, хотя к настоящему моменту отсутствуют факты, доказывающие, что жизнь существует еще где-то, кроме Земли. Новейшие исследования Марса, достижения и планы в области космонавтики не исключают возможности появления проектов правовой регламентации освоения этого привлекательного места в Солнечной системе для поиска внеземных форм жизни⁶⁸. Я не знаю, верен ли афоризм Федора Достоевского: «Фантастическое составляет сущность действительности»⁶⁹. Конечно, можно вести речь в футорологическом ключе о методологических средствах моделирования будущих реалий, но не слишком ли велик временной (да и пространственно-территориальный) разрыв между нынешней правовой действительностью, сроком активной деятельности ученого и текущими юридическими задачами?

В новаторской статье В. Н. Синюкова о цифровом праве много глубоких идей⁷⁰, которые надо системно исследовать в надежде на их возможную реализацию в будущем (мне представляется — весьма отдаленном): предлагается пересмотр по сути всех оснований макроорганизации правовой системы права, признание нормативности технологических процессов; вводится понятие «цифровая среда»; соотносится аналоговое (классическое) и цифровое право; ставится вопрос о новом юридическом языке; выдвигается гипотеза о подразделении системы права на фундаментальное и прикладное, которое может заменить деление права на частное и публичное. Но как это сделать и в какие приблизительные сроки может произойти реализация его идей неясно. «В ближайшем будущем право в его нынешней системе будет не в состоянии контролировать новые гибридные сущности», — полагает В. Н. Синюков. — Уже сейчас институциональные резервы системы права, ее арсенал предметов, методов, аналогий, фикций и презумпций находятся на пределе»⁷¹. В чем это выражается — не показано. Почему нельзя попытаться с помощью той же цифровизации расширить регулятивные возможности перечисленных веками функционирующих во всех правовых системах мира технико-юридических средств, также не объясняется. Философы дискутируют о переходе к новому шестому технологическому укладу цифровой эпохи. В юридической науке, практике, образовании эти этапы четко не отфиксированы. И я не знаю — так ли юриспруденция отстает, то ли цифровизация «проникает» в нее фрагментарно своими путями? По моему мнению, пока не будет достигнут консенсус в юридическом, политическом, профессорско-преподавательском сообществе в вопросах содержания цифрового права, его реального существования, пока не будет доказана, что это не квазиправо, целесообразно рассматривать весь терминологический ряд правовой цифровизации как доктринальную гипотезу⁷².

Цифровизация правового регулирования при любых оговорках и допущениях — форма, формат без собственного содержания, а форма не может существенно изменять содержание правового регулирования. «Цена» цифровизации права не может быть непомерной. Новые виды человеческой индивидуальной либо коллективной деятельности, если они подвергнутся юридизации, неизбежно повлекут изменение цифрового формата. При нормировании деятельности цифровизация в состоянии придавать ей логичность, стройность, может быть даже красоту, но она не способна оптимизировать содержательное качество деятельности. В этом контексте цифровизация для права и законодательной регламентации вторична; первично — изменение уровня и вида деятельности, подвергаемой юридизации.

С некоторым удивлением, но без радости и гордости прочитал сообщение: «Юристами разработано множество определений искусственного интеллекта». Разве выработка дефиниции понятия «искусственный интеллект» — предмет юриспруденции? Зачем брать на себя такую непосильную задачу? В какой мере, как привлечь специалистов технических наук, программистов, биологов? Как оценить качество предложений этих специалистов при формулировании законодательной дефиниции? По всей вероятности, следуя такой тенденции, в ближайшее время юристы примутся определять понятия «умный дом», «умный город», «умное производство».

В Совете Федерации Федерального Собрания Российской Федерации практикуется формат работы под названием «Время эксперта». Докладывая 21 марта 2020 года на одном из такого рода заседаний о влиянии цифровизации на мозг человека, его мысли и психику, руководитель лаборатории нейронаук и поведения человека «Сбербанка» А. В. Курпатов не без оснований обеспокоенно отметил, что в связи с цифровизацией, ростом потребляемой информации через компьютерные сети люди перестали оперировать понятиями. Из галактики текстов и понятий человек переходит в галактику образов, где нет аналитики, категориального мышления, логики, происходит не только снижение креативности людей, но и образуется (по аналогии с пищевым ожирением) так называемое «информационное ожирение». Люди все больше склонны к упрощению, примитивизации потребляемой информации. На фоне всего этого считаю важным отметить: клиповое мышление не должно проникать в правотворческий и правоприменительный процессы. По мнению В. Д. Зорькина, «…особая опасность исходит сейчас от цифровых технологий, которыми очень легко злоупотреблять и развитие которых без должного контроля со стороны общества чревато так называемой цифровой диктатурой»⁷³.

Новое качество государственного управления, которое обозначено в Послании Президента Российской Федерации Федеральному собранию Российской Федерации «Идти вперед вместе…» от 21 апреля 2021 года⁷⁴, невозможно без эффективного юридического обеспечения, свободного от псевдоюридической терминологии.

«Вся нормотворческая деятельность в государстве, — верно подчеркивает С. В. Гунич, — должна быть ориентирована на способность правильного восприятия любым членом общества адресованного ему предписания без каких-либо семантических расхождений использованных в результате несогласованной формализации правовых категорий»⁷⁵.

Руководствуясь вышеприведенными принципами и характеристиками псевдоюридической терминологии, попытаюсь далее проанализировать понятия «поощрительная санкция» в праве и «позитивная юридическая ответственность».

Раздел 1.
«ПООЩРИТЕЛЬНАЯ САНКЦИЯ» В ПРАВЕ КАК ПСЕВДОПОНЯТИЕ: К ВОПРОСУ ОБ ОТСУТСТВИИ НОРМАТИВНОЙ ОСНОВЫ «ПОЗИТИВНОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ»

Название монографии «“Позитивная юридическая ответственность”: спорный концепт, мнимая практика, виртуальная техника» навеяно содержанием и стилем недавно опубликованной коллективной статьи А. В. Малько, Д. А. Липинского, Р. С. Маркунина⁷⁶. Словосочетание «позитивная юридическая ответственность» по всему тексту взято мною в кавычки для того, чтобы показать, что перед нами симулякр, то есть образ отсутствующей правовой действительности, объект, за которым не стоит никакой реальности, пустая форма, псевдовещь, замещающая реальность. Тем самым я сразу определяю свою доктринальную позицию и предельно конкретную цель предпринимаемого анализа — доказать логическую неоправданность и юридическую несостоятельность этой искусственной языковой конструкции.

В статье констатируется: «Позитивная юридическая ответственность нацелена на будущее поведение субъекта права и выражается в осознании лицом необходимости его законопослушной деятельности»⁷⁷. Далее предложено пояснение: «Позитивной и негативной юридической ответственности может быть присуще статическое и динамическое состояние. В первом случае позитивная ответственность представлена как обязанность по выполнению точных требований, закрепленных правовыми нормами, которым субъект должен неукоснительно подчиняться. Динамическое состояние связывается правомерным поведением и с применением поощрительных мер ответственности»⁷⁸.

Подобная трактовка «позитивной юридической ответственности» выдвинута давно⁷⁹, многократно продублирована в нескольких объемных изданиях, и ничего нового в вышеприведенной статье не содержится. В рассматриваемой статье мне не удалось обнаружить никаких новых поворотов темы, новаторских аргументов, содержательных объяснительных корректировок. Буду откровенен: если бы не задетое личное и профессиональное самолюбие, то вряд ли я стал возвращаться к теме, которой перестал заниматься после опубликования в 1978 году монографии о поощрительных нормах права⁸⁰. Самолюбие оказалось задетым не содержанием критики в мой адрес относительно неприятия концепции «позитивной юридической ответственности», а небрежным отношением к опубликованному материалу и своего рода ярлыками, которые бездумно навешивают эти авторы своим коллегам не только в этой статье.

Трижды неспешно прочитав статью о диалектике позитивной и негативной юридической ответственности, я пришел к выводу, что реальные задачи статьи:

а) «обогатить» через собственное неточное «прочтение» диалектической логики методологическую базу концепции «позитивной юридической ответственности»;

б) показать искусственность и ненужность категории «государственное депоощрение»;

в) отчитаться по гранту.

По моему мнению, была достигнута только третья задача.

Особый интерес вызывает методологическая часть статьи — ведь именно она должна служить инновационной базой исследования «позитивной юридической ответственности» и представить такой познавательный ключ, который позволит открыть новые горизонты старой темы и продемонстрировать неоправданность хотя бы некоторых критических замечаний в адрес этой концепции.

Предпринятую авторами статьи попытку представить позитивную и негативную ответственность проявлением в юридических исследованиях только диалектической логики, диалектического противоречия как центральной ее категории, нельзя считать удачной по нескольким основаниям. Некорректным является утверждение на с. 19 о том, что «…эти две разновидности юридической ответственности выступают в качестве парных диалектических категорий». Диалектические категории — это феномены диалектической логики. По сути, это философские категории. В системе категорий диалектики исследуемые авторами понятия (их категориальный статус еще нуждается в доказательстве) отсутствуют. Категории юридической науки не являются философскими по определению. Диалектические категории и диалектика юридических категорий совсем не одно и то же.

Диалектика, на которую так упирают создатели концепции «позитивной юридической ответственности» и «поощрительной санкции», раскрывается ими традиционно, но по сравнению с советской и зарубежными философскими школами, крайне скудно. Ничего нового к глубочайшему анализу диалектики, проведенного общеизвестными классическими трудами отечественных философов, они добавить не смогли.

Диалектика анализа государственного поощрения и депоощрения предполагает выбор (подбор) адекватных юридических средств стимулирования — таких средств, которые способны к динамике и не отличаются чрезмерной жесткостью. Нельзя бить кувалдой по тонким золотым или серебряным нитям — требуется инструмент, обеспечивающий ювелирную точность, способный создать филигранный узор, неординарный изгиб. Нельзя скальпелем перепилить толстое дерево — нужна специальная двуручная, а лучше бензиновая пила. Так, и с технико-юридическим инструментарием правовых форм поощрения и депоощрения — его необходимо систематически совершенствовать под изменяющуюся правовую действительность.

Авторы упускают из виду, что диалектика не является законченным и окончательно оформленным методом. Она продолжает обновляться и развиваться. В частности, в этом ракурсе трудно не согласиться с философским тезисом: «развитием идей диалектики является Парадигма сложности — наиболее продвинутый способ понять развитие и жизнь систем различной природы»⁸¹.

В ранее опубликованных работах я предлагал специальную методологию юридического познания феноменов государственного поощрения и депоощрения, давал графическое изображение понятий «внеположенности» и «несовместимости», излагал доктринальную позицию о сущности и роли парных юридических понятий⁸², но почти все ключевые суждения по этим вопросам сторонники «позитивной юридической ответственности» не посчитали нужным проанализировать, подвергнуть критике, дополнить недостающими элементами. «Диалектика» такой научной коммуникации неплодотворна: теряется смысл полемики, угасает желание искать новую аргументацию.

Мне не удалось в течение нескольких месяцев получить от издательства ИНФРА-М, где была опубликована монография о государственном депоощрении (такова ныне культура делового общения издательства с авторами), разрешение на переопубликование материала об этой методологии и потому я вынужден отослать заинтересованного читателя к этому изданию.

Кроме выдвинутых в коллективной монографии о депоощрении по российскому праву замечаний в адрес концепции «позитивной юридической ответственности», предлагаю следующие новые критические суждения.

Авторы указывают на связь структуры юридической ответственности и рассматриваемых ее проявлений. На с. 18 читаем: «Юридическая ответственность как сложный и комплексный правовой институт также не избавлен от диалектических противоречий внутри своей структуры. Подобные противоречия ярко проявляются в существовании позитивной и негативной юридической ответственности». Сосредотачивая внимание на исследуемых проявлениях юридической ответственности, авторы не дают своего видения ее структуры, следовательно, и присущих ей противоречий. Необходимо выявить сами противоречия внутри структуры юридической ответственности, проявлениями которых (или которого) и выступает позитивная и негативная ответственность. «Однако, — пишут далее на с. 19 авторы, — учитывая различные проявления юридической ответственности, она остается единым, нормативным правовым явлением, которое основывается на государственном поощрении, убеждении или принуждении… При реализации ответственности последствиями могут выступать поощрение, одобрение или наказание». Здесь необходимо определиться — указанные методы воздействия при реализации юридической ответственности являются основой или ее последствиями. Как бы не решался этот вопрос, необходимо учитывать, что последствия, формы проявления никакого явления не могут рассматриваться элементами образующими его структуру. Исследуя последствия юридической ответственности, следовало бы опираться на ее понятие, которое авторами не приводится. Указания на то, что это «сложный и комплексный правовой институт» не позволяет выявить ее содержание и присущие структуре противоречия.

Позитивная и негативная ответственность является, по убеждению авторов, видами юридической ответственности, формами ее реализации, проявлениями. В исследовании их соотношения с юридической ответственностью с позиции диалектической логики могут, на мой взгляд, оказаться полезными такие диалектические категории, как сущность и явление. Указанные виды юридической ответственности вполне можно рассматривать противоположностями, поскольку они непосредственно исключают друг друга.

Между «позитивной» и ретроспективной юридической ответственностью имеются существенные различия, и поэтому они логически не могут быть «объединены» в одно понятие: ничего цельного из такого рода операции получиться не может. Но даже если допустить возможность рассмотрения их единства диалектическим противоречием, то все равно не уйти от ответа на вопрос о диалектическом противоречии, заключенном в содержании правового явления, обозначаемого термином «юридическая ответственность» и являющегося, выражаясь языком диалектики, источником его саморазвития, следовательно, развития всех его видов и проявлений.

Основное противоречие, являющееся главной движущей силой, источником развития «…складывается между определяющими, то есть внутренними и необходимыми, сторонами в структуре предмета»⁸³. При этом внешние противоречия «…самостоятельного значения не имеют и определяются внутренними противоречиями»⁸⁴. Противоречие между исследуемыми авторами видами ответственности не является основным внутренним противоречием, поскольку сами эти виды ответственности являются проявлениями содержания и структуры юридической ответственности, которую надо еще выявить.

Усмотрение действия закона диалектической противоречивости — или, как его называют, закона единства и борьбы противоположностей — в соотношении позитивной и негативной юридической ответственности не соответствует предъявляемому к нему требованию понимать «…единство как равновесие, равнодействие противоположных сторон»⁸⁵. Рассмотрение указанных видов ответственности равнодействующими по отношению друг к другу сторонами диалектического противоречия несовместимо с тем неоспоримым фактом, что в юриспруденции во все времена доминирующим является понимание юридической ответственности именно как ретроспективной ответственности. Такое ее толкование закреплено даже в энциклопедической литературе, которая, как известно, выполняет просветительскую функцию и рассчитана на широкий круг граждан. Вот лишь одна из многих такого рода дефиниций: «Ответственность юридическая в собственном смысле (негативная ответственность юридическая) — это применение компетентным государственным органом санкции правоохранительной нормы, что выражается в негативных последствиях для правонарушителя в виде лишений или ограничений личного или имущественного характера»⁸⁶. Обращает на себя внимание содержащееся в нем словосочетание «в собственном смысле». Аналогично по содержанию следующее определение: «Юридическая ответственность — предусмотренная нормами права обязанность субъекта правонарушения претерпевать неблагоприятные последствия»⁸⁷. За редким исключением в таком же ключе трактуется юридическая ответственность в отраслевых правовых дисциплинах.

Таким образом, в подавляющем большинстве случаев при определении юридической ответственности такая ее форма, как «позитивная» не принимается во внимание. Ни какого равновесия, равнодействия позитивной и ретроспективной ответственности нет. Следовательно, и о рассмотрении их борющимися сторонами диалектического противоречия речь идти не может.

В статье на с. 20 констатируется: «…Сторонники лишь негативной юридической ответственности считают, что в рамках одного и единого явления невозможно объединить противоречивые стороны, аспекты, формы, так как одна исключает другую. Однако за счет наличия подобных явлений и образуется диалектическое противоречие. Если при анализе явлений отталкиваться от диалектической логики, то юридическая ответственность в таком случае будет представлять собой единое явление с борющимися внутри себя различными формами реализации. Исходя из диалектических законов правонарушение существует в реальности в связи с существованием правомерного поведения, а принудительная форма реализации ответственности со стороны государства проявляется лишь благодаря наличию добровольной формы». Приведенное рассуждение вызывает серьезные возражения.

Борьба различных форм реализации в рамках единого явления (структура которого и образуется, по мысли авторов, самими этими борющимися формами) не может состояться из-за несравнимых между собой их, выражаясь языком спортивных единоборств, весовых категорий.

Признавая взаимоисключающий характер реализации рассматриваемых видов юридической ответственности, авторы вместе с тем говорят о возможности перехода позитивной ответственности в свою противоположность: «… В случае несоблюдения вышеназванных обязанностей субъектом правоотношения позитивная ответственность совершает переход к своему негативному виду. В этом и выражается диалектическая взаимосвязь различных форм проявления юридической ответственности» (с. 20). В действительности же независимо от любых условий указанный переход невозможен. Переход одного явления в другое означает его превращение, трансформацию. В данном случае указанный процесс невозможен, потому что рассматриваемые виды ответственности самостоятельно не существуют — они оба являются взаимоисключающими проявлениями другого явления, в качестве которого выступают свободный двузначный выбор субъектом права своего отношения к требованиям правовой нормы и соответствующее этому выбору поведение. Формы реализации юридической ответственности являются следствием разрешения противоречий между свободой выбора субъектом права и требованиями объективного права, поэтому правильное использование философских категорий свободы и необходимости может оказаться весьма продуктивным направлением методологического исследования ответственности и юридической ответственности с целью уточнения и дифференциации двух кардинально различных феноменов — ретроспективной и «позитивной юридической ответственности».

Фиксируя глубокий кризис современной юриспруденции, философ Е. В. Сальников отмечает: «Многие теоретико-методологические принципы бессознательно ретранслируются в условиях отсутствия понимания их внутреннего содержания. Речь идет об упоминании диалектического материализма или диалектики, общественных отношений как объекта юридических исследований и прочего без раскрытия того, что под этим понимается… основной причиной кризиса современной отечественной юридической науки является отсутствие единой парадигмы понимания специфики научного характера данного знания… В результате фундаментальные элементы логико-теоретического основания юридических исследований, такие как объект исследования, методологическая база, язык описания, новизна исследования, представляются туманными, неопределенными, аморфными образованиями»⁸⁸. Концепция «позитивной юридической ответственности» полностью подходит под эти характеристики.

Концепция «позитивная юридическая ответственность» имеет много объективных и еще больше субъективных оснований для своего появления и функционирования в гуманитарной среде. Для юридической науки, практики, техники особую роль играет конструкция «поощрительная санкция в праве» — это своего рода «нормативная основа» рассматриваемого феномена «позитивной юридической ответственности». «В последнее десятилетие, — отмечается в монографии об альтернативных санкциях, — сильный импульс в своем развитии переживает теория позитивной юридической ответственности (в качестве меры позитивной юридической ответственности мы рассматриваем поощрения, закрепленные в особой разновидности мер — поощрительных санкциях, применяемых за социально-активное, правомерное поведение)»⁸⁹. Абстрагируясь от явно завышенной оценки существующего в гуманитарной науке положения, (никакого «сильного импульса» в развитии «позитивной юридической ответственности» я не наблюдаю, и «теорией» она вряд ли когда станет), зафиксирую лишь один момент — поощрение, по мнению авторов монографии, есть «позитивная ответственность», и закрепляется она в так называемых «поощрительных санкциях».

В 2005 году я с двумя своими учениками опубликовал небольшую брошюру о надуманности конструкции «поощрительных санкций»⁹⁰. Поскольку А. В. Малько и его соавторы через три года подвергли критике⁹¹ лишь некоторые (и не самые весомые, главные) мои контраргументы, я вынужден с определенной корректировкой представить их вновь.

Особая методологическая сложность проблемы «поощрительной санкции» состоит в том, что этот термин применяется во многих гуманитарных науках, и естественно, мне трудно квалифицировать уместность применения термина «поощрительная санкция», допустим, в социологии или психологии. По всей видимости, в этих науках у него есть некая специфика, и только специалисты могут решит, нужен ли ему аналог с другим наименованием.

В социальной психологии понятие «санкция» определяется в контексте изучения положения индивида в группе в качестве ее члена. Для описания положения индивида используют следующие социально-психологические «образования»: статус; позиция; роль; система групповых ожиданий относительно поведения индивида как члена группы, имеющего определенный статус, позицию и роль. «Для того, чтобы система ожиданий была как-то эксплицирована, определена, — пишет Г. М. Андреева, — существуют два образования: групповые нормы и групповые санкции»⁹². Групповые санкции — это правила, регулирующие поведение и деятельность членов группы, опирающиеся на групповые ценности и различно принимаемые разными членами группы, то есть индивидуальная мера принятия групповых норм различна.

Совокупность норм, лежащих в основе различных действий какого-либо коллектива, по определению Т. Шибутани, есть культура данной группы⁹³.

В рамках деятельностного подхода в психологии санкции рассматриваются как действия членов группы, выполняющие следующие функции:

1) обеспечивают достижение группой ее целей;

2) помогают группе сохранить себя как целое в контактах с другими социальными общностями;

3) помогают членам группы выработать социальную реальность, представляющую собой некое групповое согласие (своеобразную групповую норму) по поводу тех или иных жизненных явлений, ситуаций для соотнесения с ней своих мнений. Подобная реальность позволяет личности избежать неопределенности как относительно оценки принимаемых ею решений, так и относительно интерпретации своего состояния;

4) помогают членам группы определить свое отношение к социальному окружению, что обеспечивает жизнеспособность и адаптацию группы в социуме, согласованность групповых действий⁹⁴;

5) обеспечивают реализацию в групповом и индивидуальном поведении групповых норм;

6) необходимы только тогда, когда новички проходят обучение или в критических ситуациях, где возникают необычные искушения.

Санкции эффективны при наличии согласия относительно правильности их применения и авторитета тех, кто уполномочен их осуществлять⁹⁵.

Известная мне психологическая литература не имеет крупных социальных исследований общих и частных аспектов поощрительных санкций, хотя названное понятие употребляется.

Санкции — механизмы, посредством которых группа «возвращает» своего члена на путь соблюдения норм.

Санкции, по мнению психологов, могут быть двух типов:

— поощрительные и запретительные,

— позитивные и негативные⁹⁶.

В психологическом ключе система санкций предназначена не для того, чтобы компенсировать несоблюдение норм, а чтобы обеспечить соблюдение норм.

Исследовать санкции имеет смысл лишь при условии конкретного анализа конкретных групп, так как содержание санкции должно быть соотнесено с содержанием норм, что нельзя сделать в отрыве от анализа конкретных свойств групп. Этот принципиальный тезис важно учитывать при проведении юридических исследований поощрительной санкции.

Т. Шибутани определяет социальные санкции как нормы принуждения к соблюдению других норм. Во всех организованных группах существуют процедуры, с помощью которых реализуются санкции⁹⁷. Социальные санкции могут быть позитивными или негативными. Тем, кто исполняет экспектации группы, оказывают особое уважение, воздают почести, осыпают похвалами и поощрениями.

Социальные санкции различаются также по степени формализации. В наиболее стабильных ассоциациях существуют высокоформальные процедуры. Формальные санкции ограждают и укрепляют социальную структуру организованной группы; неформальные санкции — это спонтанные проявления одобрения или неодобрения⁹⁸. Во всех организованных группах есть люди, на которых специально возложена обязанность принуждать к соблюдению установленных норм. Когда право проведения в жизнь групповых норм опирается на согласие, о человеке говорят, что он обладает признанной властью. Такая власть может основываться на законе, традиции или личной преданности.

В теоретической социальной психологии отношения власти и подчинения рассматриваются как отношения влияния. Влияние понимается как изменение знания, установки, поведения или эмоции человека, которое может быть приписано действиям другого. В типологии власти Р. Френч и Б. Рэйвен выделяют шесть типов влияния: принуждающее, вознаграждающее, легитимное, экспертное, информационное и референтное.

Условия, которые определяют влияние:

— человек должен заметить, что его мнения и поступки идут вразрез с мнением других;

— другой человек должен быть релевантен объекту, по поводу которого возникло расхождение;

— человек должен в какой-то степени идентифицировать себя или осознавать свое сходство с другим или по крайней мере стремиться к такой идентификации и сходству;

— другой должен быть привлекателен для субъекта, поскольку человека беспокоит разногласие с уважаемыми им людьми⁹⁹.

В силу этого санкция как инструмент регуляции индивидуального поведения в группе предполагает:

1) определение субъектом санкции как своей, адресованной собственному поведению и служащей включению его как члена группы в групповую деятельность для достижения групповой цели; если субъект не принимает санкцию, защищаясь от ее требований, необходимо управлять процессом ее присвоения (например, за счет поднятия статуса санкции, повышения привлекательности субъекта санкционирования);

2) принятие ее как средства регуляции поведения. При этом принятие может быть сознательным; внутренне бесконфликтным; внешним согласием при внутреннем несогласии;

3) реализация ее в своем поведении за счет присвоения и интериоризации (вращивания внутрь) либо согласования противоположных санкции внутренних тенденций, либо подчинение себя требованиям санкции;

4) последствием реализации санкции в индивидуальном поведении может стать формирование новых личных психологических средств саморегуляции поведения либо переформирование ранее освоенных, либо развитие личности, либо ее деформирование.

Кроме того, в психологической теории деятельности различают две формы деятельности и соответственно действий: внешнюю и внутреннюю, поэтому можно говорить о внешней и внутренней форме санкции как действия. Внешняя форма санкции — внешние «образования» в «теле» действия, которые обеспечивают его адаптацию к внешней среде, учитывают динамику развития ситуации, разнообразные внешние требования. Внутренняя форма санкции — психологические образования (механизмы, процессы, явления), обеспечивающие адаптацию санкции к внутренней динамике личности (ее смыслам, ценностям, убеждениям, мотивам).

Можно предположить, что поощрительная санкция содержит психологические средства регуляции индивидуального и группового поведения, создающие условия для развития личности и группы. Такая санкция адресована внутренним (скрытым, латентным) тенденциям самореализации и саморазвития личности. Возможно, поощрительная санкция обеспечивает реализацию не всех групповых норм, а определенной их разновидности (например, регламентирующих реализацию определенной роли члена группы или обеспечивающих и гибкость самих норм, и гибкое следование им).

Психологическое строение поощрительной санкции предположительно включает действия по управлению самоопределением личности, согласованию содержания ее внутреннего мира и содержанию санкционируемого действия, обеспечивает безопасность и экологию личности в социальной среде.

Таким образом, так или иначе некоторые психологические аспекты санкции в юридической деятельности могут и должны быть учтены, однако их не следует выдвигать в качестве основополагающего критерия для выделения конструкции «поощрительная санкция». Я исхожу из той методологической посылки, что «поощрительная санкция» — не только и не просто термин или понятие, как принято констатировать в юридической литературе. В сущности, речь идет о сложной и весьма противоречивой юридической конструкции, связанной со многими фундаментальными проблемами общей теории государства и права и способной кардинально изменить содержание нескольких ключевых тем соответствующего учебного курса.

Интересны рассуждения Т. В. Кашаниной¹⁰⁰ о связи санкций в праве со стадиями общественного развития, но признать обоснованной ее позицию относительно позитивных санкций нельзя. В аннотации статьи она как данность фиксирует: «Дается понятие санкции как меры воздействия на субъектов права, целью которой является либо пресечение, устранение, осуждение нежелательных поступков (негативные санкции), либо стимулирование желательного поведения (позитивная санкция)». В статье нет никаких пояснений этого тезиса — невозможно считать «понятием» санкции перечисление в одном ряду двух кардинально разных мер государственного (да и общественного) воздействия. Автор начинает статью с периодизации общественного развития, пишет об аграрном, индустриальном и информационном обществе, выделяет присущие им основные меры принуждения, снабжая художественными иллюстрациями. Показательно, что фрагмент статьи под названием «поощрение» расположен в самом конце, он совершенно автономен и явно выглядит инородным телом.

Никаких доказательств того, что «поощрение» есть «санкция» не приводится: типовые сноски на многозначность термина «санкция» в расчет брать нет смысла по вышеприведенным в предисловии мотивам. Здесь важен и количественный момент — статья о санкциях в праве на семнадцати страницах, но только одна из них посвящена, как отмечается в аннотации, «… всем видам поощрительных санкций». Получился какой-то теоретический «головастик» — детально в историческом ключе описываются меры государственного принуждения (виды смертной казни, лишение свободы, штрафы, обязательные работы, лишение работы, диффамация) и очень кратко предлагается очерк общеизвестных сведений о материальном и моральном поощрении, предоставлении льгот, награждении.

После ссылок на работы А. В. Малько и Д. А. Липинского, посвященных этому предмету¹⁰¹, она вслед за ними отмечает, что «…есть сторонники и противники использования данного термина». Отсутствие анализа доводов противников концепции «поощрительная санкция» не помешало Т. В. Кашаниной на с. 100 констатировать: «Однако наиболее предпочтительной представляется та точка зрения, согласно которой такое понятие, как «поощрительные санкции», имеет право на существование». Почему эта точка зрения предпочтительна, что именно нового и положительного она привносит в теорию, практику и технику государственного принуждения, юридической ответственности, правовых форм поощрения не поясняется. Далее Т. В. Кашанина предлагает, как она считает «скорректированное» определение санкции. «Санкция, — пишет она, — это мера воздействия на субъектов права, целью которой является либо стимулирование желательного поведения (позитивная санкция), либо пресечение, устранение, осуждение нежелательных поступков (негативные санкции)». Отличие от «понятия», данного в аннотации, заключается лишь в одной корректировке — поменялись местами «негативная санкция» и «позитивная санкция». По всей видимости, такая рокировка должна означать, что государственное поощрение более приемлемо, более эффективно нежели государственное принуждение. «Правовое поощрение, — полагает Т. В. Кашанина, — это мера воздействия на субъекта, связанная с наступлением для него благоприятных последствий, применяемая за заслуги в достижении особо значимых результатов». Для чего именовать этот метод стимулирования положительной активности, позитивной сверхнормодеятельности «поощрительной санкцией» неясно.

Для обеспечения правомерного поведения участников общественных отношений, чьи действия стимулируются, существует специфический вид юридической санкции, который целесообразно обозначить термином «депоощрение». В самой общей форме депоощрение можно определить как изъятие поощрения.

По своей юридической природе депоощрение имеет сложное строение. Элементами его являются, во-первых, отмена поощрения; во-вторых, лишение поощрения; в-третьих, уменьшение размера (значения — для морального) поощрения.

Разграничение отмены и лишения поощрения представляет немалые трудности, но проведение этого различия необходимо, так как речь идет о двух соприкасающихся, но не одинаковых санкциях поощрительной нормы.

Отмена поощрения может иметь место, когда поощрение назначено или выдано незаконно. Считаем, отмена поощрения означает, что субъективного права на назначенную или полученную меру государственного одобрения у лица и не было.

Безусловные основания для отмены поощрения:

во-первых, обман поощренным лицом компетентного органа относительно достижения поощряемых государством показателей, результатов;

во-вторых, если оно назначено и выдано не за заслуги;

в-третьих, в случае ошибочно назначенного и выданного поощрения.

Более того, считаю, что лицо или организация, сознавая незаконность назначения материального поощрения, тем не менее получает его, то должны применяться гражданско-правовые нормы, обязывающие возвратить неосновательно полученное имущество. Требование этих норм выступает санкцией поощрительных норм этого вида. Считаем, что также нет оснований для отрицания возможности отмены незаконно или ошибочно объявленного морального поощрения. Трудно согласиться с М. И. Бару, что лишено смысла отменять поощрения, носящие единовременный характер (благодарность, почетные грамоты)¹⁰². Принципы справедливости и законности не могут действовать выборочно — они лежат в основе применения всех видов поощрительных норм, в том числе и тех, которые закрепляют меры морального поощрения.

Иная ситуация складывается при лишении поощрения. Последнее производится по другим правовым основаниям, чем отмена. Лишить можно того, что в свое время было по праву предоставлено. Другими словами, лишение поощрения основано на законе изъятие заслуженной и справедливо назначенной в свое время награды. Таким образом, лишение поощрения выступает как результат совершения поощренным лицом действий, которые сводят на нет предыдущие усилия, порочат выданное ему поощрение. Как видим, основанием лишения поощрения является последующее несоответствие поведения награжденного обязанностям, которые на него налагаются при вручении данного поощрения. В практике, например, имеют место случаи лишения почетного звания лица как не оправдавшего доверия и скомпрометировавшего себя, за совершение порочащих поступков.

Уменьшение размера (значения — для морального) поощрения тоже является самостоятельным видом санкции поощрительной нормы, к которой обращаются в случае совершения лицом проступка, влекущего за собой подобные меры воздействия. Отличие лишения поощрения от его уменьшения можно провести по основаниям и последствиям применения. Основанием для лишения определенного поощрения является, как правило, более серьезное нарушение установленных правил, чем это имеет место при его уменьшении. При лишении поощрения оно изымается полностью, а при уменьшении, разумеется, — лишь определенная санкцией часть. Однако подобное сравнение имеет смысл лишь в отношении одного и того же конкретного вида поощрения. Вполне очевидно, что основания для лишения лица орденов, медалей и почетных званий существенным образом отличаются от оснований для лишения работника, например, вознаграждения по итогам работы за год. В первом случае основанием для лишения поощрения является совершение лицом тяжкого преступления, во втором — работник может быть лишен годового вознаграждения за производственные упущения, за прогул.

Категория архетипа в полной мере применима не только к государственности¹⁰³, но и к ретроспективной юридической ответственности. Под архетипом со времен К. Г. Юнга понимается изначальный образ, одинаково присущий целым народам в любые исторические периоды, своего рода осадок в памяти, стержневая идея, укорененная в глубоких слоях бессознательного¹⁰⁴. Юридическая ответственность изначально связывалась только с принуждением, государственным неодобрением. Более того,