Антимонопольно-конкурентное право

Учебник

Под редакцией
доктора юридических наук,
доцента К. А. Писенко,
кандидата юридических наук,
доцента И. А. Цинделиани

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.546(075.8)

ББК 67.404я73

А72

Авторы:

Бадмаев Б. Г., § 1 гл. 7 (в соавт. с А. В. Разгильдеевым), § 2, 3 гл. 7, § 4 гл. 7 (в соавт. с И. А. Цинделиани), гл. 8, § 1 гл. 11 (в соавт. с К. А. Писенко), библиографический список использованной литературы, техническая редакция; Трифонова К. В., гл. 5 (в соавт. с А. В. Разгильдеевым), гл. 6; Корнеев В. А., гл. 9; Писенко К. А., введение, гл. 1, 2, 10, § 1 гл. 11 (в соавт. с Б.Г.Бадмаевым), § 2, 3 гл. 11, заключение, приложения, общая редакция; Разгильдеев А. В., гл. 5 (в соавт. с К. В. Трифоновой), § 1 гл. 7 (в соавт. с Б. Г. Бадмаевым); Сафонов В. В., гл. 3; Алексеева А. А., гл. 4; Цинделиани И. А., § 4 гл. 7 (в соавт. с Б. Г. Бадмаевым), общая редакция.

Под редакцией доктора юридических наук, доцента К. А. Писенко, кандидата юридических наук, доцента И. А. Цинделиани.

Предлагаемое учебное издание является комплексным трудом, раскрывающим с системных позиций структуру и содержание, историко-теоретические вопросы, цели, принципы, формы, проблемы антимонопольно-конкурентного регулирования как составной части национального социально-экономического регулирования, призванного обеспечивать задачи повышения экономического благосостояния граждан России и развитие ее экономики на основе баланса интересов. Важное место в содержании концептуальных подходов, лежащих в основе настоящего издания, занимают правовые позиции, изложенные в актах обобщения судебной практики и прежде всего в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Учебник подготовлен авторским коллективом, в составе которого академические ученые, судьи, работники аппарата Верховного Суда РФ, непосредственно участвующие в разработке актов обобщения судебной практики и внесшие значительный вклад в подготовку актов судебного толкования в области антимонопольно-конкурентного права. В основе академической составляющей авторского коллектива – представители профессорско-преподавательского состава кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия, а также его филиалов.

Законодательство приводится по состоянию на 1 сентября 2021 г.

Учебник адресован студентам различных уровней образования и форм подготовки, аспирантам, преподавателям и научным работникам, судьям, работникам судебной системы, практикам и всем интересующимся проблематикой антимонопольно-конкурентного права и правового регулирования социально-экономических аспектов общественной жизни в целом.

УДК 346.546(075.8)

ББК 67.404я73

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ:

Писенко Кирилл Андреевич — д.ю.н., профессор кафедры финансового права и г.н.с. Центра исследования проблем правосудия ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия», доцент, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации, член Комиссии по совершенствованию антимонопольного регулирования при Московском отделении Ассоциации юристов России. Является автором более чем 200 опубликованных учебных и научных трудов в российских и зарубежных изданиях. Основная научно-педагогическая специализация — антимонопольное право, административное и административно-процессуальное право.

Трифонова Кристинэ Васаковна¹ — к.ю.н., доцент кафедры административного и финансового права, доцент кафедры гражданского права Крымского филиала ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия», доцент, является автором 185 опубликованных учебных и научных трудов в российских и зарубежных изданиях. Основная научно-педагогическая специализация — актуальные проблемы отдельных административно-правовых режимов.

Бадмаев Батор Галбадарович — старший преподаватель кафедры финансового права ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия», является автором более чем 30 опубликованных учебных и научных трудов в российских и зарубежных изданиях. Основная научно-педагогическая специализация — антимонопольное право, финансовое и налоговое право.

Корнеев Владимир Александрович — к.ю.н., доцент, профессор кафедры интеллектуальных прав Российской школы частного права (ФГБНУ «Исследовательский центр частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации»), заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам, является автором более 40 опубликованных учебных и научных трудов в российских изданиях. Основная научно-педагогическая специализация — интеллектуальные права, антимонопольное право.

Разгильдеев Александр Витальевич — соискатель кафедры финансового права ФГБОУВО РГУП, Советник Управления систематизации и законодательства судебной практики Верховного Суда РФ, специалист в области налогового, таможенного и антимонопольного права, применения экономического анализа в публичном праве.

Сафонов Владимир Викторович — соискатель кафедры финансового права ФГБОУВО РГУП, Советник Управления систематизации и законодательства судебной практики Верховного Суда РФ, специалист в области антимонопольного права и законодательства о закупках, член Комиссии по совершенствованию антимонопольного законодательства Московского отделения общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России».

Алексеева Анна Александровна² — к.ю.н., заведующий кафедрой коммерческого права и процесса Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ. Основная научно-педагогическая специализация — гражданское право (общие положения об обязательствах, о договоре, пределы осуществления и защита гражданских прав), антимонопольное право, законодательство о закупках.

Цинделиани Имеда Анатольевич — к.ю.н., доцент, заведующий кафедрой финансового права Российского государственного университета правосудия, профессор кафедры, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, член Научно-консультативного совета Арбитражного суда Московского округа, член Научно-консультативного совета Арбитражного суда Московской области, член Совет по развитию социальных инноваций субъектов Российской Федерации при Совете Федерации Федерального Собрания Российской Федерации.

Электронный адрес: finpravo@rsuj.ru

ВВЕДЕНИЕ

Уважаемые читатели, в том числе студенты, аспиранты, специалисты в области антимонопольно-конкурентного права, практические работники, судьи и все заинтересованные и небезразличные к проблематике правового регулирования антимонопольно-конкурентных и в целом социально-экономических отношений в России!

Вашему вниманию предлагается учебное издание, которое стало результатом многолетней научно-исследовательской, педагогической и практической деятельности его авторского коллектива. В составе последнего академические ученые, судьи, работники аппарата Верховного Суда РФ, непосредственно участвующие в разработке актов обобщения судебной практики и внесшие значительный вклад в подготовку актов судебного толкования, в частности в области антимонопольно-конкурентного права. В основе академической составляющей авторского коллектива — представители профессорско-преподавательского состава Российского государственного университета правосудия, в том числе его филиалов, прежде всего, представители кафедры финансового права, в рамках которой уже много лет преподаются как общая комплексная дисциплина «Антимонопольное право», так и отдельные спецкурсы по антимонопольно-конкурентной тематике в рамках образовательных программ различных уровней, включая программы бакалавриата, специалитета, магистратуры, программ повышения квалификации для судей и специалистов судебной системы.

Настоящее издание является продолжением той научно-исследовательской, учебной и учебно-методической работы, которая была организована на кафедре финансового права по направлению антимонопольно-конкурентного правового регулирования. Так, не считая множества мелкоформатных учебно-методических изданий и научных публикаций по данном направлению, коллективом кафедры³ было подготовлено несколько крупных учебных и научных работ, в том числе учебник, учебные пособия, крупные монографические труды и иные издания⁴.

С момента выхода в свет последнего крупного учебного издания, подготовленного коллективом кафедры финансового права в области антимонопольно-конкурентного права, прошло более пяти лет. За это время была проделана большая работа по научно-практическому осмыслению значительного комплекса вопросов и проблем в области антимонопольно-конкурентного регулирования и правоприменения в рамках научно-практических мероприятий, в том числе конференций и круглых столов с участием ученых, практических работников, судей, работников судебной системы, представителей антимонопольного органа, в рамках образовательной деятельности по основным образовательным программам и программами повышения квалификации судей и работников судебной системы, научных исследований, в особенности осуществляемой в данном направлении в этот период Верховным Судом РФ работы по обобщению практики в области антимонопольно-конкурентного права и, в частности, по вопросам применения антимонопольного законодательства.

В процессе научно-практического взаимодействия коллектива кафедры финансового права и в целом Российского государственного университета правосудия и представителей судейского сообщества, ответственных за разработку указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ, сложился уникальный авторский коллектив, результатом творческой работы которого стала подготовка настоящего учебного издания — учебника «Антимонопольно-конкурентное право», в составе авторов которого как представители академического сообщества, так и практические работники судебной системы⁵.

В связи с этим уникальность предлагаемого вниманию читателей настоящего издания состоит, прежде всего, в синтезе научных знаний в области теории антимонопольно-конкурентного права и знаний практических, поданных, что называется, из «первых рук», от уникальных специалистов, ежедневно сталкивающихся со сложнейшими вопросами и проблемами права и успешно их разрешающих в соответствии с конституционными целями, принципами, ценностями, задачами развития Российского государства. В связи с этим изучающие предмет антимонопольно-конкурентного права или развивающие свои знания читатели, ознакомившись с содержанием учебника, получат комплексное, системное представление о генезисе развития данной области права, нормативной основе антимонопольно-конкурентной политики, теоретических и практических вопросах, проблемах, тенденциях и перспективах правового регулирования и правоприменения.

С содержательной точки зрения учебник подготовлен на основе глубокого и всестороннего осмысления феномена антимонопольно-конкурентного регулирования как составной части национального социально-экономического регулирования, призванного обеспечивать национальные цели развития, прежде всего, в социально-экономической сфере в рамках единой направленности стратегического развития государства в интересах граждан Российской Федерации на основе баланса интересов, в том числе посредством обеспечения интересов потребителей товаров, работ, услуг, развития национальной экономики, защиты прав и законных интересов добросовестных предпринимателей. Не случайно важнейшее место в содержании настоящего издания занимают правовые позиции, изложенные в актах обобщения судебной практики, и прежде всего, постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 2), который стал в значительной мере концептуальным результатом огромной экспертной и научно-практической работы по выявлению и формированию ключевых подходов к пониманию, понятий, норм, институтов антимонопольно-конкурентного права в системном единстве с его целями, задачами и принципами, отражающими вектор направленности антимонопольно-конкурентного регулирования на обеспечение социально-экономического благополучия российских граждан на основе баланса интересов.

Немного о названии учебника. Его наименование определено как «Антимонопольно-конкурентное право». Это название не случайно, оно отражает совокупный результат нескольких теоретических выводов. Во-первых, конкурентное право как термин не может рассматриваться как универсальный для отражения всего правового содержания антимонопольной политике, в которой есть место не только развитию и защите конкуренции и ряду других мер и направлений деятельности, имеющих также антимонопольную направленность. В связи с этим право, обеспечивающее противодействие и защиту от монополистической деятельности, более правильно обозначать как антимонопольное. Во-вторых, содержанием российского антимонопольного законодательства de lege lata (объективного права) являются не только антимонополистические — антимонопольные в собственном смысле правовые средства, но и средства противодействия недобросовестной конкуренции, т.е. явлению особого рода, не являющемуся частью монополистической деятельности и образующему самостоятельную правовую область с точки зрения предмета, целей, принципов, средств противодействия и т.д., которую следовало бы обозначить, например, как «Право недобросовестной конкуренции».

Таким образом, если в исследовательском плане объективно необходим дифференцированно изучать проблематику антимонопольного права и права недобросовестной конкуренции, то в учебном плане, с учетом того обстоятельства, что право недобросовестной конкуренции встроено в России в содержание антимонопольного законодательства, возникает образовательная потребность комплексного освещения двух этих правовых областей в одном учебном курсе, если он задумывается как базовый для освещения предмета российского антимонопольного законодательства в целом. С учетом этого целевого образовательного синтеза настоящему учебному изданию максимально подходит наименование «Антимонопольно-конкурентное право». Итак, поскольку последнее имеет своим предметом не только вопросы противодействия монополистической деятельности, но также и недобросовестной конкуренции, наименование настоящего учебного издания обозначено как «Антимонопольно-конкурентное право»⁶.

И наконец еще одно предварительное замечание. В связи с тем, что настоящему изданию, с одной стороны, предшествовали вышедшие ранее учебные издания, некоторые вопросы, более подробно раскрытые в них, в настоящем учебнике приводятся в сокращенном объеме, например, в части зарубежного опыта, истории развития антимонопольного права, смежных с антимонопольно-конкурентным областей регулирования, что связано с необходимостью раскрытия в настоящем издании целого комплекса важных вопросов и проблем, ранее не поднимавшихся или в недостаточной степени освещенных в предыдущих изданиях. Вместе с тем, по ряду из указанных вопросов, данных в новом издании в сокращении, сделаны дополнительные аналитические выводы, некоторые вопросы получили новый вектор и ракурс рассмотрения. В связи с этим при желании более углубленного знакомства с данными, приведенными в настоящем издании в сокращении, рекомендуем также обращаться к более ранним изданиям.

Глава 1. ОСНОВЫ ТЕОРИИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ПРАВА. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ И ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПОЛИТИКИ

§ 1. Понятие, предмет, цели, принципы антимонопольного права. Антимонопольное и антимонопольно-конкурентное право

Особенностью предмета и содержания антимонопольного (конкурентного) права (далее также — антимонопольное право) является существенное проникновение в его материю, влияние на него разного рода экономических феноменов — факторов, закономерностей, подходов, логики экономического поведения, экономических причин и следствий. Можно сказать, что антимонопольное право и законодательство является одним из самых экономических среди других отраслей и направлений правового регулирования.

Следует сразу оговориться, что антимонопольное право — это не отрасль права, поскольку оно является комплексным, интегрированным, включающим в себя нормы и принципы конституционного, административного, гражданского, уголовного, международного права, а также процессуальных правовых отраслей. Основной массив норм приходится на административное и административно-процессуальное право, поскольку основной объем антимонопольного правоприменения, индивидуального регулирования осуществляется с участием публичной администрации в процессе реализации ею властных полномочий в области антимонопольной политики.

Можно сказать, что антимонопольное право представляет собой комплексную отрасль законодательства, обеспечивающего реализацию государственной антимонопольной политики, но не отрасль права. Также антимонопольное право представляет собой базовую учебную дисциплину, в которой комплексно изучаются все основные вопросы правового обеспечения антимонопольной политики, базовую, поскольку на ее основе могут формировать отдельные дисциплины и учебные курсы, посвященные отдельным институтам и блокам вопросов, в том числе организационно-, материально-, процессуально-правового характера, например, антимонопольный контроль, противодействие злоупотреблениям доминирующим положением, ответственность за нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольное санкционирование и др. Помимо содержания антимонопольного законодательства, в рамках базовой дисциплины — Антимонопольное право — изучаются, в частности, основные экономико-правовые начала и категории антимонопольного права, цели, предмет, принципы, система, структура нормативно-отраслевого содержания, историко-правовые аспекты, наиболее значимые актуальные вопросы и проблемы, перспективы развития антимонопольного правового регулирования, практика правоприменения.

В научном и научно-практическом плане антимонопольное (конкурентное) право можно рассматривать как часть более широких научных областей и как относительно самостоятельную область исследования, вместе, с тем, с учетом сложного отраслевого правового состава норм и принципов антимонопольного права, необходимо учитывать, что методологически и теоретически научные антимонопольно-правовые изыскания опираются, в значительной степени, на подходы, формируемые в отраслевых правовых науках, в частности, административного права и процесса, гражданского права и т.д., экономических науках, изучающих вопросы конкурентных рынков. К этому прибавляются и научные экономико-правовые подходы и доктрины, отражающие специфику, характерную только для антимонопольного права, например, вопросы антимонопольно-правовой правосубъектности группы лиц, доминирующего положения, правового значения рыночной власти, экономической концентрации и др.

Переходя к вопросу определения понятия, предмета, целей антимонопольного права следует сказать, что он тесно связан и предопределяется в своем решении с такими понятиями как социально-экономические блага граждан, публичный интерес обеспечения благосостояния граждан, хозяйствующие субъекты, обладающие рыночной властью, т.е. способностью экономически воздействовать на потребителей и конкурентов, в том числе потенциальных.

Исторически государство, желающее существовать долго и счастливо, стабильно, устойчиво, вне зависимости от политэкономической и/или идеологической модели, должно обеспечивать несколько базовых или первичных задач, потребностей (видов публичных интересов), к которым, прежде всего, относится демографическое развитие, и связанные с ним безопасность, экономическое благосостояние граждан, нравственность⁷. На разных исторических этапах, в разных странах, каждый из таких базовых публичных интересов в зависимости от специфики духовного, исторического, культурного, правового, экономического и прочего развития, географического, геополитического, прочего положения, степени суверенитета и др. обеспечивается дифференцированным комплексом видов различной государственной деятельности, в рамках достижения различных видов т.н. вторичных или подчиненных базовым видов публичных интересов. Так, можно, говорить о публичном фискальном интересе, публичном интересе в сфере денежно-кредитной политики и т.д.

На протяжении XX в. в мире постепенно, а в России с началом т.н. «перестройки» и экономического курса на построение «рыночной экономики», с принятием первых актов антимонопольного законодательства, созданием антимонопольного ведомства, затем Конституции 1993 г., в которой появились положения о поддержке конкуренции, недопустимости монополизации и недобросовестной конкуренции, активизации роли антимонопольного ведомства в экономической жизни страны, как главного идеолога политики т.н. свободной конкуренции, конкуренция или защита конкуренция стала все больше подаваться и восприниматься также как один из видов публичных интересов. Защита конкуренции стала рассматриваться как необходимый вид государственной политики в силу восприятия экономико-правовой идеологемы, что защита и/или поддержка конкуренции сама по себе, способна содействовать экономическому росту и благосостоянию граждан. В основе такого подхода постулаты того, что защита конкуренции стимулирует конкурентную борьбу, соперничество хозяйствующих субъектов, которые в борьбе за спрос вынуждены снижать цены, повышать качество товаров, увеличивать его ассортимент, повышать факторы конкурентноспособности, предлагать новые товары, работы, услуги потребителям, и сама такая погоня за потребителем позволяет более эффективно перераспределять трудовые, материальные и прочие ресурсы в интересах потребителей и общества.

Однако, конкуренция, равно как и рыночная экономика, в рамках которой, как ее составная часть рассматривается конкуренция производителей и продавцов, как показывает не только практика, но и теоретические исследования, имеет не только достоинства, но и существенные недостатки, выступающие по сути оборотной стороной положительных свойств конкуренции. Так, снижение цены, как фактор конкурентноспособности, нередко достигается за счет снижения качества товаров, работ, услуг (далее — товаров), в том числе на грани угроз безопасности жизни и здоровью. Важно учитывать, что для большего числа граждан, в силу не высоких доходов, цена, является главным критерием выбора товара. Качество и другие неценовые факторы выступают доминирующими критериями выбор для относительно небольшой потребительской аудитории, которая готова платить больше. Зная это производитель, ориентирующийся на широкие небогатые слои потребителей в борьбе именно за этот фактор конкурентноспособности стремится снизить цену любой ценой. Следовательно, рост качества отнюдь не неизбежное следствие конкурентной борьбы, скорее, можно видеть обратный эффект.

Вывод новых товаров, рост ассортимента, как преимущество конкуренции, конечно имеет определенное место, вместе с тем, реалии рыночной экономики свидетельствуют и о том, что целый ряд востребованных населением товаров перестает производиться ввиду низкой рентабельности, непривлекательности для предпринимателей. Следовательно, в такие сектора обязано приходить государство непосредственно, как хозяйствующий субъект, или оно должно субсидировать хозяйственную деятельность с тем чтобы заинтересовать последних производить такие товары, оказывать услуги. В таких ситуациях, не конкуренция, а активное вмешательство государства в рыночные отношения является средством решения проблем социально-экономического характера, насыщения потребительского рынка необходимыми товарами, услугами.

Теоретические экономические исследования также доказывают неэффективность функционирования отдельных видов рынков в условиях конкуренции, наличие негативных последствий для экономики, предпринимательской активности, потребителей. В одних случаях, в качестве последствий острой конкурентной борьбы, в том числе ее стимулирования государством, отмечается деградация соответствующих рынков. В других случаях, особенности рынка, в том числе производимого товара, основных средств производств, которые представляют из себя как правило крупные инфраструктурные комплексы, предопределяющие высокие постоянные издержки, предопределяют существенное снижение затрат на производство единицы товара только при условии увеличения объема производимого товара на данных производственных мощностях (эффект масштаба). Таким образом, перевод рынка в монопольное состояние здесь может максимально использовать данный эффект в интересах потребителей, приводя к максимально возможному снижению цены. По этому принципу целый ряд рынков выделяется в т.н. естественные монополии, деятельность которых в России урегулирована специальным законодательным актом⁸ (далее — Закон о естественных монополиях), согласно которому «естественная монополия — состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров».

Естественные монополии, как правовой режим хозяйственной деятельности, должны создаваться государством там, где проявляет себя эффект масштаба, таким образом, что он перекрывает преимущества конкурентной формы организации рынка данного товара. Там, где эффект масштаба не работает, а цена, и иные условия продажи товара были бы лучше в условиях конкурентной борьбы, естественная монополия создаваться не должна⁹, хотя это не означает, что ввиду иных публичных интересов, при необходимости рынку может быть придан иной монопольный режим. Однако, это уже будет не естественная монополия, а монополия иного рода.

В настоящее время законодательство определяет следующие сферы железнодорожных перевозок:

— транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

— транспортировка газа по трубопроводам;

— железнодорожные перевозки;

— услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;

— услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;

— услуги по передаче электрической энергии;

— услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

— услуги по передаче тепловой энергии;

— услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;

— захоронение радиоактивных отходов;

— водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры;

— ледокольная проводка судов, ледовая лоцманская проводка судов в акватории Северного морского пути.

Следует обратить внимание, что помимо понятия сферы естественных монополий существует также правовое понятие видов деятельности субъектов естественных монополий. Сферы естественных монополий определены в законе достаточно широко, поэтому наделение рынка и соответствующего хозяйствующего субъекта соответственно режимом и статусом естественной монополии осуществляется с привязкой к конкретному виду деятельности — правовой режим естественных монополий применяется к конкретным естественно-монопольным видам деятельности в рамках определенной законом сферы. Отнесение вида деятельности и соответственно рынка к естественно-монопольному должно осуществляться на основе критериев естественной монополии, определенных в приведенном выше легальном понятии естественной монополии. Так, очевидно, что понятие железнодорожные перевозки, как обозначение сферы естественной монополии еще может использоваться, но очевидно, не как конкретный вид естественно-монопольной деятельности, поскольку сами по себе перевозки, как рынок могут быть предметом конкурентной борьбы, могут осуществляться разными хозяйствующими субъектами на благо потребителей, и здесь эффект масштаба, как ключевой фактор благополучия потребителя, не очевиден. Не случайно, в связи с этим, ч. 2 ст. 4 Закона о естественных монополиях, устанавливает, что «в соответствии с реализуемой по решению Правительства Российской Федерации демонополизацией рынка железнодорожных перевозок осуществляется переход от регулирования деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок к регулированию деятельности субъектов естественных монополий в сфере предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования». Легализация рынка как естественной монополии и хозяйствующего субъекта — производителя товара на данном рынке как легального (естественного) монополиста не исключает угроз злоупотреблений с его стороны, поэтому деятельность такого субъекта ставится как под охранительно-правовой режим, как антимонопольного законодательства, в котором естественный монополист фигурирует в статусе доминанта (обладателя рыночной власти), так и законодательства о естественных монополиях, использующего свои, отличные от антимонопольного методы воздействия, в частности, прямое тарифное регулирование ценообразования субъектов естественных монополий, определение категорий потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию и др.

Как уже было замечено, если в отсутствие эффекта масштаба рынок не должен переводиться в режим естественной монополии, то это не означает невозможности при необходимости установления в отношении рынка определенного товара иного монопольного режима, поскольку режим конкурентного рынка может быть неоправдан, нецелесообразен не только по причине меньшей экономической выгоды для потребителей, как в случае естественной монополии, но и по иным объективным причинам. Так, в некоторых случаях, свободная конкуренция на рынке определенных товаров может представлять опасность для жизни, здоровья граждан, их безопасности, безопасности государства. В таких случаях в отношении соответствующих рынков устанавливается режим т.н. государственной монополии.

Следует отметить, что в России нет базового законодательного акта о государственных монополиях. Государственная монополия в той или иной сфере хозяйствования вводится отдельными законодательными актами, регламентирующими данную сферу. В настоящее время к законодательным актам, устанавливающим государственную монополию, следует отнести, в частности, Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Согласно ст. 4 и 29 этого Закона устанавливается монополия Банка России, который осуществляет эмиссию наличных денег и организацию наличного денежного обращения. К этой же группе законов относятся Федеральный закон от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», ст. 3 данного Закона устанавливает государственную монополию на опробование и клеймение государственным пробирным клеймом ювелирных и иных бытовых изделий из драгоценных металлов, а также на регулирование экспорта необработанных алмазов; Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» (данным Законом устанавливается государственная монополия на деятельность в области военно-технического сотрудничества — ст. 4 и др.); Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», согласно ст. 5 данного Закона в Российской Федерации действует государственная монополия на основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств, психотропных веществ: культивирование растений, разработка, переработка, распределение, ввоз (вывоз), уничтожение наркотических средств, психотропных веществ; Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Указанный Закон не устанавливает непосредственно государственную монополию, но указывает возможность и порядок введения государственной монополии в данной области — согласно ст. 4 этого Закона федеральным законом на территории Российской Федерации может вводиться государственная монополия на производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Говоря об источниках установления и регулирования государственных монополий, нельзя не сказать и о законах, учреждающих и устанавливающих порядок и полномочия деятельности государственных корпораций. Следует отметить, что хотя законодательство о госкорпорациях не содержит понятия государственной монополии, в отличие от перечисленных выше законов, тем не менее, в некоторых случаях создание единой госкорпорации для отдельных сфер и даже отраслей деятельности, сосредоточивающей в себе управление и контроль деятельности в данной сфере и (или) отрасли хозяйства, практически означает наличие государственной монополии на соответствующие виды деятельности. В то же время само по себе создание госкорпорации еще не означает введения государственной монополии.

Для определения наличия или отсутствия фактической государственной монополизации той или иной хозяйственной сферы или отрасли, где создана государственная корпорация, необходимо изучение законодательства, эту корпорацию учреждающего, и тех полномочий, которыми она наделяется. В одних случаях госкорпорации могут создаваться с целью оказания содействия, помощи развитию определенных хозяйственной сфер и технологий, как, например, корпорация «Ростех», целью деятельности которой является, прежде всего, содействие российским организациям — разработчикам и производителям высокотехнологичной промышленной продукции, привлечение инвестиций в организации различных отраслей промышленности, включая оборонно-промышленный комплекс¹⁰. Вместе с тем, несмотря на то, что законодательством о такого рода госкорпорациях, созданных для содействия определенным отраслям и сферам экономики, не предусматривается монополизация соответствующих отраслей, на практике эти госкорпорации могут тяготеть к неоправданным монополистическим тенденциям, котрые могут иметь негативное последствие для конкуренции и экономического развития в данных и смежных сферах.

В других случаях, создание госкорпорации может быть связано с фактической государственной монополизацией отрасли в соответствии с законодательством о данной госкорпорации, т.е. здесь монополия закрепляется законодательно, и фактическая монополизация является реализацией замысла законодателя, хотя закон может и не вводить применительно к таким госкорпорациям понятия государственной монополии. В качестве примера можно привести госкорпорацию «Росатом», созданную в сфере атомной энергетики. Как сказано в ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»¹¹, определяющей цели данной корпорации, ее деятельность направлена на создание условий и механизмов обеспечения, в частности, единства управления организациями атомного энергопромышленного и ядерного оружейного комплексов Российской Федерации, организациями, функционирующими в сферах обеспечения ядерной и радиационной безопасности, атомной науки и техники, подготовки кадров.

В связи с этим, представляется, что источниками регулирования государственных монополий фактически могут оказываться и законодательные акты, учреждающие те или иные государственные корпорации. В частности, представляется оправданным отнести к таким источникам законы, определяющие вопросы регулирования атомной энергетики и деятельности образованной в этой области госкорпорации «Росатом». Это Федеральные законы от 1 декабря 2007 г. № 318-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»¹², от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии»¹³, от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом».

Присвоение рынку режима естественной и государственной монополии помимо прочего означает правовую охрану этого режима государством, и соответственно хозяйствующего субъекта такого рынка, от конкуренции со стороны иных лиц. Введение режима охраны монополии от конкуренции может применяться и в других случаях. Экономия на эффекте масштаба и задачи безопасности граждан и государства являются не единственными основаниями перевода рынка в монопольное положение. Еще одним таким основанием является стимулирование научно-технического прогресса, добросовестной предпринимательской активности. В том числе эти задачи решаются через правовой институт исключительных права на объекты интеллектуальной и/или промышленной собственности. В том числе такой институт можно рассматривать и через категорию монополии, поскольку, например, патентные права, права на товарные знаки и ряд иных исключительных прав по сути предоставляют правообладателю монопольное право на продажу определенного товара. Возникновение монополии в результате обладания исключительными правами и получение на нее хозяйствующим субъектом правовой защиты связано с тем, что, как отмечает К. Ю. Тотьев, «данные права имеют абсолютный характер. Их особенностью является то, что объекты интеллектуальной собственности в целях надлежащей юридической защиты, по общему правилу, подлежат специальной регистрации и отличаются временным и пространственным характером их правовой охраны»¹⁴. Монополия на сведения, составляющие коммерческую тайну, может возникать у хозяйствующих субъектов в соответствии с гражданским законодательством и специальным законодательством о коммерческой тайне. Специфика получения монопольного права на коммерческую информацию и его защиты состоит в том, что такое право возникает только, если хозяйствующий субъект примет установленные законодательством о коммерческой тайне меры для защиты своей коммерческой информации. В отсутствие установления конфиденциальности своей информации, т.е. принятия мер для перевода ценой коммерческой информации в режим коммерческой тайны, хозяйствующий субъект не сможет претендовать на защиту со стороны государства в случае нарушения своих прав.

Отношения в данной сфере урегулированы ГК РФ, в основном частью четвертой ГК РФ. Кроме того, вопросы установления и защиты временных монополий в соответствии с гражданским законодательством определяются в некоторых Федеральных законах, в частности, — от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Некоторые монопольные права на объекты интеллектуальной, промышленной собственности нередко также называют временными, в связи с тем, что законодательство с целью стимулирования внедрения разработок в хозяйственную деятельность, ограничивает сроки монопольного характера правообладания.

Государственные, естественные, временные и иные монопольные права в сфере интеллектуальной и/или промышленной собственности представляют собой правовые режимы, установленные законодательно, по этой причине, их также называют легальными монополиями. Объективные закономерности, лежащие в основе выделения легальных монополий, установление запрета на конкуренцию, защиты от конкуренции на рынках легальных монополий, все это также свидетельствует об отсутствии у конкуренции свойств универсального рыночного регулятора, ее ограниченности, и наличии помимо положительных также и негативных последствий, которые необходимо учитывать государству при выборе способа, метода регулирующего экономического воздействия в зависимости от целого ряд факторов, в том числе, специфики рынка (наличия эффекта масштаба, интересов безопасности и др.), привлекательности рынка товара, в котором нуждается потребитель для предпринимателей (потребности формирования государственного сектора с целью удовлетворения спроса на товары необходимой потребности), опасности для конкретного рынка и экономики в целом стимулирования острой конкурентной борьбы с точки зрения выживания предпринимательских структур, международных аспектов хозяйственной деятельности, в том числе конкуренции и интеграции и др.

Необходимо учитывать и текущий момент развития социально-экономической жизни, вектор, состояние экономики (кризисный период, отсутствие кризиса, экономический рост). Как отмечал нобелевский лауреат по экономике В. В. Леонтьев: «Подобно любому другому сложному устройству, конкурентная экономика может давать сбои в стрессовой ситуации, а такая ситуация возникает всегда, когда общество сталкивается с проблемами, значительно отличающимися от тех, которые оно решало прежде. Неудивительно поэтому, что при переходе от мира к войне или от войны к миру, при переходе от длительной стагнации к быстрому росту или при необходимости осуществления быстрых и резких технологических изменений решение проблем достижения общего равновесия может быть облегчено благодаря использованию внешнего воздействия, то есть планирования».

Выше помимо положительных был рассмотрен ряд негативных следствий конкуренции. В дополнение стоит добавить, что, рассматривая снижение цены, как возможное положительное следствию конкуренции, особенно там, где она была ранее искусственно и в значительно завышена, здесь также нельзя не заметить относительный характер такого снижения, такого блага. Дело в том, что конкурентная борьба невозможна при полном паритете спроса и предложения, для конкуренции необходимо превышение совокупного предложения над спросом. Только если совокупному потребителю предлагается товара больше, чем он способен потребить, возможна конкуренция. Следовательно, конкурентной рыночной экономике априори свойственно перепроизводство. Это значит, что производитель несет лишние, избыточные затраты, так как образуется некий объем товаров, который не продается. Разумный предприниматель, конечно стремится минимизировать потери и разрабатывает разные способы «пристроить» излишки, но, тем не менее, «необязательные» расходы все равно остаются. Компенсация расходов на непроданный товар, осуществляется, таким образом, за счет потребителя, поскольку иных способов покрыть расходы у производителя, кроме как включить стоимость непроданного в цену продаваемого товара у производителя не остается. Стоит добавить, что в конкурентной экономике, значительная часть средств коммерсантов вкладывается в рекламу, продвижение своего товара, чтобы обратить на него внимание потребителей. Реклама стоит денег, которые образуют расходы, покрытие же расходов опять-таки обеспечивается их включением в цену товара.

Таким образом, в конкурентной, рыночной экономике цена товаров априори выше, чем в экономике неконкурентной, а именно плановой, поскольку последняя исходит из постулата исключения перепроизводства за счет формирования плана совокупного предложения исходя из объема совокупного спроса. Из этого следует, что в конкурентной экономике общий уровень цен выше, чем в плановой, и положительное влияние конкуренции на цену, не является абсолютным. Конкуренция не может сделать цену максимально низкой без потерь для качества, но она может способствовать относительному снижению цены, если последняя была искусственно завышена, например, монополистом или квазимонополистом (доминантом) на рынке, с силу обладания им рыночной властью, способностью навязывать потребителям условия сделки в отсутствии реальной конкуренции. Цена доминанта может превышать рыночную и на десятки, а то и сотни процентов. Вот в таких условиях, если начинает формироваться конкурентная среда, например, посредством появления новых хозяйствующих субъектов, в том числе при прямой поддержке государства, появление конкуренции может сбросить цены до рыночного уровня.

Однако, не всегда на практике удается в силу разных объективных и/или субъективных причин, «лишить» рыночной власти доминанта появлением новых конкурентов, и доминанты на протяжении многих лет сохраняют свое господствующее положение. Если при этом его ценовая политика не меняется, цена сохраняется искусственно завышенной или даже растет еще более, государство должно вмешиваться напрямую, применяя антимонопольные меры воздействия, в ом числе меры ответственности, вынуждая доминанта снизить цены. Однако, здесь мы видим уже не проконкурентную антимонопольную политику, а иной ее аспект, направленный на непосредственную защиту потребителей от ценового и иного договорного диктата, от навязывания невыгодных условий за счет злоупотребления своей рыночной властью.

Итак, в своей основе антимонопольная политика является экономико-правовым комплексом средств защиты потребителей от корыстных злоупотреблений предпринимателей, обладающих рыночной властью, которая позволяет им диктовать потребителям цены и иные условия сделок, невыгодные для них, те условия, на которые они не пошли бы добровольно, имея они возможность выбора контрагента, конкурентный выбор.

Обобщая изложенное, можно с уверенностью констатировать, что конкуренция, защита конкуренции, не может рассматриваться как абсолютная ценность, как базовый публичный интерес. К категории базовых публичных интересов в экономической сфере следует без сомнения отнести потребность экономического благосостояния, благополучия граждан. Конкуренция в определенных обстоятельствах может выступать средством обеспечения такого благополучия в ситуации, когда граждане выступают как потребители товаров, работ, услуг. Ограниченность конкуренции как средства достижения общественного блага обуславливает ее рассмотрение исключительно в категории вторичных, производных публичных интересов, которые необходимо балансировать с иными производными, а также иными кроме экономического благосостояния граждан базовыми публичными интересами, таким как безопасность, демографическое развитие и др.

Конкуренция исторически рассматривается как одно из средств противодействия монополизации, однако, учитывая, что защита конкуренции не обеспечивает в полной мере защиту от монополистической деятельности, в том числе потому, что в некоторых случаях действия доминантов напрямую посягают на интересы не конкурентов, а потребителей, например, посредством завышения цен на товары, и в ряде случаев, в соответствии с антимонопольным законодательством, к доминантам, применяются прямые меры государственного воздействия, направленные не на защиту конкуренции, а на защиту потребителей, экономики непосредственно, термин защита конкуренции, как характеристика производного публичного интереса в защите потребителей от монополистов (доминантов) не может рассматриваться как удачный, как отражающий суть антимонопольной политики, вписывающийся в полной мере в задачи базового публичного интереса по обеспечению социально-экономического благосостояния граждан. Двойственность объекта защиты — интересы неопределенного круга лиц — потребителей и/или конкуренция, предусмотренного антимонопольным законодательством, как в России, так и в других странах мира, обуславливает использование интегративного понятия антимонопольный публичный интерес.

Антимонопольный и иные базовые и производные публичные интересы (демографическое развитие, безопасность, духовно-нравственное, научно-образовательное, социальное, промышленное, научно-техническое, транспортное, сельскохозяйственное и пр. развитие) подлежат балансировке между собой, что должно найти отражение в предмете и целях антимонопольного регулирования. Для решения этой задачи формируются специальные правовые средства, специальное правовое регулирование, законодательство. Здесь в исторической ретроспективе развития современной России, ее правовой и экономической модели, необходимо отметить определенные проблемы. Сложность и противоречивость постперестроечного периода, резкий переход к так называемому рынку от плановой экономики привели к серьезным перекосам и в правовом обеспечении гармонизации указанных выше первичных, наиболее общих государственных задач и интересов, и средств, направленных на их достижение, с производными направлениями регулирования. Действовавшее до недавнего времени основное законодательство о государственном планировании, представленное законом 1995 г. о прогнозировании и социально-экономическом развитии¹⁵, не создавало необходимых правовых основ и средств для эффективного решения проблемы гармонизации публичных интересов и направлений правового регулирования.

Это привело к тому, что различные направления публично-властной деятельности, правового регулирования стали развиваться нередко обособленно, в том числе под влиянием узковедомственного их понимания, несогласованно между собою и иными ключевыми направлениями правового регулирования, что не могло не сказаться на достижении основных задач и реализации основных государственных интересов. Накопившиеся социально-экономические проблемы, осложнение внешнеполитической ситуации обострили ситуацию, усугубили опасность вызовов и угроз российскому суверенитету, непременным условием которого является экономическая безопасность, социально-экономическая стабильность и достойный уровень жизни граждан. Понимание невозможности дальнейшего эффективного развития страны без пересмотра содержательных и правовых основ стратегического планирования привели к смене вектора государственного развития, отражением чего стало, в частности, принятие нового закона, сформировавшего более согласованную и иерархичную систему задач, правовых документов, субъектов, функций, полномочий, контроля в области стратегического планирования, заложив основу для качественно нового государственного строительства¹⁶. Конечно, и этот закон не лишен недостатков, что, как и его достоинства, отмечалось в литературе¹⁷, однако, при целенаправленном и последовательном его применении и совершенствовании, он, как представляется, может существенно способствовать качественному улучшению ситуации с восстановлением упорядоченного, подконтрольного и эффективного стратегического государственного строительства.

Законодательство о стратегическом планировании предполагает принятие стратегии социально-экономического развития, а также ряда иных программных документов стратегического планирования. В настоящее время осуществляется разработка и принятие различных подзаконных документов стратегического планирования. Одним из ключевых актов стал указ Президента России, утвердивший Стратегию экономической безопасности¹⁸, который, в отсутствие стратегии социально-экономического развития, в известной мере восполняет этот пробел в стратегическом планировании решения социально-экономических задач.

Стратегия не рассматривает как абсолютные, конечные многие отраслевые задачи развития, в том числе задачи защиты конкуренции. Она исходит из перечня сформулированных вызовов и угроз, и вытекающих из них направлений, и задач государственной деятельности в целях достижения экономической безопасности, которая измеряется конкретными экономическими результатами. Так, например, говорится о повышении конкурентоспособности российских компаний, о развитии высоких технологий, в том числе высокотехнологичного малого бизнеса, снижении барьеров для предпринимательской деятельности, обеспечении ее безопасности, в том числе от необоснованного вмешательства государственных органов, повышении качества жизни людей. Таким образом, в Стратегии публичный антимонопольный интерес, тем более т.н. интерес защиты конкуренции и ряд других занимают подчиненное место. Это означает, что конкретное наполнение государственной антимонопольного регулирования должно осуществляться с учетом и в целях достижения целей Стратегии экономической безопасности.

Формирование и коррекция конкретных задач и мер антимонопольной политики должны осуществляться на основе и других системных, комплексных, общеэкономических и общегосударственных, программных актов стратегического планирования¹⁹, формирующих базовые, исходные цели, задачи, показатели для отдельных отраслей публично-властной деятельности, обеспечивая тем самым согласованность мер государственной политики в различных сферах, подчиняя логику обеспечения производных публичных интересов базовым в рамках единой государственной политики.

Следовательно, все правовые документы, утверждающие планы работы и содержание деятельности в области антимонопольной политики, должны быть согласованы, гармонизированы с основополагающими документами стратегического планирования. Это касается как законодательных, так и подзаконных антимонопольных актов. И здесь как представляется, предстоит еще большая работа по совершенствованию антимонопольного регулирования, в том числе в целях формирования правовых средств реализации целей стратегического планирования в антимонопольном регулировании, приведения к понятийному единству, экономической и правовой согласованности показателей достижения целей стратегического развития, экономической безопасности с целями, планами мероприятий, показателями и отчетностью антимонопольного регулирования, а также в целях создания эффективного контроля за достижением в отраслевом регулировании общих государственных задач.

Так, следует отметить, что антимонопольный орган принимает немало как общих программно-целевых документов как в сфере антимонопольного регулирования в целом, так и по отдельным отраслям²⁰. Недопустима автономность антимонопольных актов от актов стратегического планирования, определяющих основные задачи обеспечения публичных интересов и самих данных задач.

В предмете и целях антимонопольного законодательства должна быть отражена задача при разработке и изменении антимонопольного законодательства, его отдельных норм и институтов обеспечивать организационно, материально и процессуально защиту прав и законных интересов невластных субъектов антимонопольных правоотношений (субъективных публичных конкурентных прав), а также обязанность правоприменительных органов обеспечивать такую защиту. Это позволит уполномоченным властным субъектам при применении антимонопольного законодательства, в том числе при осуществлении правосудия по публичным антимонопольным спорам применять отдельные нормы и институты антимонопольного законодательства в рамках единства его предметно-целевой концепции.

Необходимо дополнение как законодательства о стратегическом планировании, так и антимонопольного законодательства в части установления модели согласованного правового регулирования трансформации публичных интересов, выраженных в виде целей и задач в актах стратегического планирования, в предмет, цели и задачи антимонопольного законодательства и иные акты антимонопольного регулирования. В частности, предлагается изменить ч. 2 ст. 1 Закона о конкуренции в части установления правила о том, что целями антимонопольного законодательства являются задачи, установленные в актах стратегического планирования. При этом такие цели антимонопольного законодательства, как обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков должны пониматься в соответствии с задачами, определенными актами стратегического планирования. Несоответствие актов применения антимонопольного законодательства задачам актов стратегического планирования должно являться основанием для отмены соответствующих актов. Данный подход должен получить дальнейшее развитие в принципах антимонопольного права, организационных, материальных и процессуальных аспектах антимонопольного регулирования. В частности, одним из направлений обеспечения баланса публичных интересов должен стать контроль, в том числе через специально определенное полномочие прокуратуры по оспариванию в публичных интересах нормативных и ненормативных актов в сфере антимонопольного регулирования, противоречащих актам стратегического планирования. Также целесообразно рассмотреть вопрос о правовом обеспечении реализации политической и юридической ответственности уполномоченных должностных лиц в случае систематического выявления такого несоответствия. Следует отметить, что определенные правила, устанавливающие обязанности уполномоченных органов и должностных лиц приводить свои акты в соответствие с требованиями актов стратегического планирования установлены в законодательстве о стратегическом планировании. Однако, как представляется, они нуждаются в дальнейшей проработке, конкретизации, завершенности системы правовых средств обеспечения. Равным образом, как и в их зеркальной трансляции в отраслевое законодательство, в частности, антимонопольное.

Для обеспечения задач контроля и ответственности немаловажную роль может сыграть также предварительный и текущий контроль соответствия антимонопольных актов и действий стратегическим актам. Так, представляется целесообразным для решения указанных задач предусмотреть модель участия лиц, уполномоченных в подготовке и контроле соблюдения законодательства о стратегическом планировании, в разработке программно-целевых документах антимонопольного органа в целях предварительного контроля соответствия антимонопольных актов актам стратегического планирования. Это предполагает определенные организационные изменения в системе и соотношении полномочий властных субъектов в сфере антимонопольного регулирования.

Итак, антимонопольный публичный интерес должен юридически балансироваться с иными публичными интересами, для обеспечения единства, согласованности и результативности мер государственной политики. Понятие антимонопольного публичного интереса выражает комплексно задачи и потребности государства по защите потребителей и экономики от монополистического поведения обладающих рыночной властью индивидуально или коллективно субъектов (или стремящихся к получению такой власти), как посредством защиты, развития, поддержки конкуренции (там, где конкуренция способствует экономическому развитию страны и благополучию ее граждан, обеспечению иных публичных интересов), так и иных способов, методов государственного воздействия. В связи с этим, если наименовании отрасли законодательства, направленной на обеспечение данной категории публичных интересов — антимонопольное — представляется оправданным, то, наименование базового закона антимонопольного законодательства — Федеральный закон «О защите конкуренции»²¹ (далее — Закон о конкуренции, Антимонопольный закон), не отражающим адекватно задачи, формы, содержание антимонопольной политики и суть регулируемых данным законодательством отношений. В связи с этим следует отметить, что наименование прежнего российского антимонопольного закона было более удачным²². Стоит добавить, что в новейшей мировой истории развития антимонопольного права среди наименования антимонопольных законов известны, в частности, такие, как «О синдикатах и трестах»²³, «О предупреждении и запрете объединений, связанных с ограничениями в торговле»²⁴, «О практике торговли»²⁵, «О злоупотреблениях экономической властью²⁶, «Об отмене картелей»²⁷, «О монополиях и ограничительной торговой практике»²⁸, «О защите торговли и коммерции от незаконных ограничений и монополий»²⁹, который более известен как акт Шермана или «Антитрестовский акт Шермана»³⁰ т.д.

Представляется, что наименование основного российского антимонопольного закона должно быть пересмотрено, желательно также скорректировать его цели, задачи сообразно общей логике антимонопольной политики, которая должна обеспечивать защиту потребителей, экономики, добросовестного бизнеса от злоупотреблений индивидуальных или коллективных обладателей рыночной власти, обеспечивая тем самым императивные требования российской Конституции, ст. 75.1 которой прямо устанавливает, что в «Российской Федерации создаются условия для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, для взаимного доверия государства и общества, гарантируются защита достоинства граждан и уважение человека труда, обеспечиваются сбалансированность прав и обязанностей гражданина, социальное партнерство, экономическая, политическая и социальная солидарность». В совокупности со ст. 2 Конституции России, определяющей, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства», это положение нацеливает на формирование и понимание антимонопольного законодательство, как непосредственно обеспечивающего социально-экономическое благополучие потребителей и добросовестного бизнеса, не подменяя эту задачу абстрактной идеей конкуренции, оторванной от реалий национальной экономики, базового экономического интереса страны.

За последние десятилетия предлагалось немало очень абстрактных формул, таких как конкуренция, свободный рынок, в качестве самостоятельного предмета защиты со стороны государства, зачастую без конкретной привязки и взаимосвязи с конечным положительным ощутимым экономическим результатом. В погоне за этими «идеалами», наполнение которых многие интерпретировали по-разному, нередко терялось понимание того, что конкуренция не является итоговой целью, абсолютной ценностью. Это важное, но лишь средство, применение которого не везде и не всегда дает положительный эффект. А там, где теоретически обеспечение конкуренции оправданно, оно должно быть на практике выверенным, обоснованным и приводить к содержательному экономическому результату. Идеологически, доктринально, политически задачей антимонопольного регулирования в мире и в России считается защита и добросовестного бизнеса, и потребителей, и экономической системы в целом от злоупотреблений монополистов. Динамикой, качеством, успешностью обеспечения этих интересов в конечном счете и измеряется эффективность антимонопольной политики.

Антимонопольную политику, антимонопольное регулирование и правоприменение можно и нужно оценивать с позиции ощутимых результатов для потребителей, для добросовестного и ответственного предпринимательства, развития российской экономики. Конкуренция должна защищаться и поддерживаться лишь там, где это оправдано, должна служить гражданам, экономике, а не наоборот. Например, если действия предпринимателей ограничивают конкуренцию, однако это ограничение необходимо для достижения значимого экономического результата, удовлетворяющего экономику, бизнес, потребителей, такое поведение не должно преследоваться. Защита конкуренции не имеет абсолютной ценности в самой себе, она оценивается через итоговый результат, равно как и иные направления антимонопольной политики.

Не случайно неотъемлемым элементом комплекса правовых средств антимонопольного регулирования в мировом опыте практически повсеместно, является правовой принцип, который обязывает органы публичной власти, ответственные за антимонопольную политику, устанавливать и применять антимонопольные запреты, ограничивающие свободу рыночного поведения, на основе оценки соотношения положительных и отрицательных результатов воздействия конкретных проявлений ограничивающего конкуренцию рыночного поведения хозяйствующих субъектов на экономику, потребителей, положений иных хозяйствующих субъектов. Совокупный положительный эффект от такого поведения, если он превышает вред для конкуренции, является основанием неприменением запретов и публично-властных мер охранительного характера, ввиду отсутствия нарушения антимонопольных правил. В мировом опыте антимонопольного регулирования это принцип известен чаще как правило разумного подхода или принцип разумности (США) или принцип пропорциональности (страны европейской континентальной правовой традиции), а также принцип эффективности антимонопольного контроля.

Что касается российской правовой системы, то, как отмечает В. В. Ершов, «принципы российского права (всех форм российского права) могут вырабатываться прежде всего в правоприменительной практике и поддерживаться органами государственной власти (в том числе судом), а также иными органами и лицами. В силу поддержки и принудительного исполнения такие принципы становятся обязательными, принципами именно права, а не морали в отличие от необязательного и принудительного неисполняемого «неправа». Такие принципы российского права могут быть как «писаными», так и «неписаными»»³¹. Следует признать, что современное российское антимонопольное законодательство сегодня не включает в себя писаных принципов, что существенно препятствует системному пониманию концепции антимонопольного законодательства и единообразному правоприменению. Особенно это актуально для так называемых специфических собственно антимонопольно-правовых принципов или принципов антимонопольного регулирования в контексте баланса интересов. В некоторой мере применение общеправовых принципов осуществляется в рамках судебной практики с опорой на акты КС РФ и вышестоящих судов, применяющих правовые принципы и дающие их интерпретацию. Вместе с тем недостаток адаптации общеправовых принципов к контексту антимонопольного регулирования, в особенности с позиций задач баланса интересов, пока не восполнен. Эта проблема может быть решена только в рамках системного закрепления адаптированных общеправовых принципов и специфических принципов антимонопольного регулирования в антимонопольном и смежном законодательстве.

Тем не менее, несмотря на отсутствие закрепления в позитивном антимонопольном праве, с опорой на мировую и российскую доктрину антимонопольного права, системное рассмотрение целей, предмета, норм антимонопольного законодательства принцип, который выше был обозначен, как правило разумного подхода, принцип пропорциональности или эффективности, безусловно необходимо рассматривать как неписанный правовой принцип антимонопольного права. Во многом он получил закрепление в ст. 13 Закона о конкуренции, на принципе пропорциональности основывает нередко свои позиции Конституционный Суд Российской Федерации, в том числе в решениях по делам, связанным с применением антимонопольного законодательства. По сути принцип пропорциональности является краеугольным камнем судебной практики, нацеленной на обеспечение баланса интересов, и стал одним из ключевых в содержании имеющего принципиально важное значение для судебного и административного антимонопольного правоприменения постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»³² (далее — Пленум № 2), если сопоставлять характеристики принципа пропорциональности и позиции Пленума № 2. Терминологически, с учетом правовых традиций, принадлежности к континентальной правовой семье, наименование основного антимонопольного принципа, как принципа пропорциональности более оправданно, чем правило разумного подхода, хотя в практической дискуссии данные наименования вполне взаимозаменяемы, равно как и термин принцип эффективности, хотя последний на практике употребляется реже.

Собственно, сам принцип пропорциональности не является исключительно антимонопольно-правовым, это административно-правовой принцип. Однако, он имеет особое значение в антимонопольном административном и административно-процессуальном праве в связи с большой долей дискреции, обусловленной значением экономических факторов и знаний в принятии властных решений, и необходимости, в связи с этим, принимать правовые и индивидуальные регулирующие решения, руководствуясь в значительной степени принципами права, через которые получают свою оценку конкретные нормы.

Итак, как отмечают специалисты, «пропорциональность является одним из старых административных принципов, сформировавшихся в эпоху полицейского права в Германии. Этот принцип является собирательным, состоит из трех относительно самостоятельных принципов: 1) принципа необходимости, требующего принятия обременяющего административного действия административным органом при необходимости достижения административной цели; 2) принципа целесообразности, требующего принятия административным органом средств, соответствующих административной цели, после оценки интересов; 3) принципа минимального ущерба, т.е. пропорциональности в узком смысле, требующей принятия административным органом решения, влекущего по возможности минимальный ущерб для интересов граждан. С расширением властных полномочий администрации личное благополучие в значительной степени зависит от благоприятствующих административных действий, а принцип пропорциональности используется для разрешения самой трудной проблемы административного права — дискреционных полномочий, поэтому, по мнению китайского ученого Цзян Мин-ани, принцип защиты доверия и принцип пропорциональности — это важнейшие начала административного права³³»³⁴.

В современной Германии принцип пропорциональности (запрет на эксцесс административной власти), хотя прямо не установлен законом, выделяется специалистами как применяемый правовой принцип. Считается, что данный принцип «является неписаной конституционной нормой, вытекающей из доктрины конституционного государства»³⁵.

Принцип пропорциональности включается в систему административного права и представителями китайской административно-правовой науки, в которой в настоящее время принципам права уделяется все более пристальное внимание. Как отмечают китайские специалисты, «смешанный характер китайской административной правовой науки типично представляет ее проблемы о принципах, содержащие почти все важные и известные принципы и доктрины административного права в истории, в том числе материальные и процессуальные, континентально-правовые и англосаксонские. Например, в учебнике под ред. профессора Цзян Мин-ани «Административное и административно-процессуальное право» перечислено девять принципов. К материальным отнесены: принцип законности; принцип уважения и защиты прав человека; принцип превышения полномочий (ultra vires); принцип защиты доверия и принцип пропорциональности; к процессуальным — принцип надлежащей правовой процедуры; принцип гласности; принцип равенства и принцип справедливости»³⁶. Обращает внимание, что «среди всех принципов китайские юристы высоко ценят принципы защиты доверия и пропорциональности»³⁷.

Принцип пропорциональности тесно связан с проблемой усмотрения или дискреции административной власти. Действительно, проблема наличия и надлежащего регулирования дискреционных полномочий — ключевая в административном праве. Неслучайно современное антимонопольное право, имеющее в своем составе значительный массив административно-правовых средств, в том числе принципов и норм, стало развиваться в мировом опыте именно в русле широкой дискреции, поскольку именно широкий объем усмотрения, гибкость, дискреционные полномочия были неизбежны для регулирования и правоприменения в такой экономико-зависимой сфере регулирования как антимонопольная.

Вместе с тем, это же поставило и проблему надлежащего обеспечения регулирования дискреции таким образом, чтобы обеспечивался баланс интересов, обеспечивались цели административного права, были поставлены правовые заслоны субъективизму, пристрастности и ангажированности в принятии административных решений. Как справедливо указывает И. А. Адмиралова, «административное усмотрение является неотъемлемой частью работы любого органа власти… Тем не менее даже в случаях закрепления за администрацией широкого усмотрения на нее накладываются общеправовые рамки, заключающиеся, в частности, в конституционных основах и принципах, основными из которых остаются права и свободы человека и гражданина»³⁸.

Преодоление субъективизма в сфере публично-властной деятельности, важно не только для баланса публичных и частных интересов, но также и для обеспечения самого публичного интереса, так как субъективизм администрации есть не только непосредственное ущемление интересов частных (невластных) субъектов административных правоотношений, но также и отклонение от заданного главой государства и парламентом политического курса, он противоречит изначальным политическим задачам, выраженным в актах главы государства и законодательстве. Значительная роль в обеспечении публичного интереса, а также баланса интересов принадлежит принципу пропорциональности.

Российским системным законодательным актам (кодексам и другим основным законодательным актам) пока принцип пропорциональности не известен, однако, он уже присутствует в отечественной правовой действительности, в частности, в связи с тем, что все чаще он используются для оценки конституционности положений законодательства Конституционным судом Российской Федерации³⁹, указывается в правовых документах отдельных органов власти⁴⁰. Л. А. Мицкевич указывает данный принцип среди системы принципов государственного управления, доктринально построенной в результате сравнительного изучения российского и германского (как отражающего во многом общеевропейские подходы) опыта, как основы развития административного права России на современном этапе⁴¹. Принцип пропорциональности как административно-правовой принцип имеет существенное регулирующее значение и для административно-правового антимонопольного регулирования и правоприменения.

Как уже отмечалось, принцип пропорциональности, будучи продуктом германской правовой мысли, становится частью правовых систем все большего числа стран. Однако, в ряде государств для решения правовых проблем, во многом схожих с теми, для решения которых был выработан принцип пропорциональности, использовались или используются по-прежнему и иные схожие принципы, в частности, принцип разумности, свойственный американской системе права, а также принцип эффективности⁴². Так, К. Ю. Тотьев, анализируя российский и зарубежный опыт государственного регулирования деятельности субъектов конкуренции и монополии, среди его принципов называет принцип эффективности⁴³. Он отмечает, что в «литературе, зарубежной и отечественной практике антимонопольного регулирования этот принцип еще называют коротко — принцип разумности. Смысл данного принципа состоит в том, что в некоторых случаях отдельные формы антиконкурентного поведения, которые являются недопустимыми по общему правилу в конкурентном праве, могут быть признаны правомерными в отдельных случаях, предусмотренных законом, если такие формально антиконкурентные действия могут в то же время дать существенный положительный эффект в частности, для развития экономики, удовлетворения общественных интересов»⁴⁴.

Таким образом, в антимонопольном праве ряда стран принцип эффективности рассматривается во многом идентичным принципу или правилу разумности. Принцип или правило разумности в свою очередь характерно, в частности, для правовой традиции США. Как отмечает В. И. Еременко, «правило разумности» было впервые применено в антитрестовской практике США, а затем получило широкое распространение во многих правовых системах, в т.ч. и в антимонопольном законодательстве ЕС. Сущность «правила разумности» впервые разработана Верховным судом США в 1911 г. в решении по делу Standard Oil New Jercey v. U. S., согласно которому Закон Шермана следует толковать в пользу запрета только тех ограничений конкуренции, которые можно квалифицировать «как неразумные» согласно принципам общего права⁴⁵.

Как отмечает Н. И. Ячеистова, смысл правила разумности «заключается в том, что при принятии решений по сложным случаям необходимо взвесить все «за» и «против» и запрещать определенные действия только тогда, когда вред от них для конкуренции превышает выгоды, получаемые обществом от этой деятельности»⁴⁶. В последние десятилетия в праве ЕС, в том числе административном антимонопольном регулировании принцип разумности уступил место принципу пропорциональности, что связано было с распространением германского влияния, однако сохранил свое значение в США. Таким образом, принципы пропорциональности и разумности, характерные для различных правовых систем, решают аналогичные проблемы. Как отмечается в докладе ФАС России, «в мировой практике используются аналогичные принципы, такие как принцип разумности (разумного подхода) и принцип пропорциональности»⁴⁷.

Для России, как страны континентальной правовой семьи, в качестве принципа, отражающего проблематику соотношения мер и степени государственного административного воздействия, ограничивающего рыночное поведение, для целей государственного экономического развития, более логичным и органичным является использование именно принципа пропорциональности, а не правила разумности. И данный подход мы наблюдаем сегодня в актах Конституционного Суда РФ, применяющего данный принцип. Для целей системности правового регулирования, желательно также его закрепление в законодательстве и раскрытие правового содержания.

В отсутствие общего административного законодательства в России, на данном этапе целесообразно его закрепление в отраслевых законах, в частности, в антимонопольном законодательстве. Хотя сам принцип и находит частичное выражение в отдельных нормах российского антимонопольного законодательства (ст. 13 Закона о конкуренции⁴⁸ и др.), но он легально не установлен и не определен. Важно его легальное закрепление, а также и раскрытие его содержания в законодательстве. Он должен не просто закреплять возможность допустимости на основании определенных весьма общих абстрактных критериев, в отдельных случаях, отдельных антиконкурентных действий, если они могут в то же время дать существенный положительный эффект в частности, для потребителей, развития экономики, удовлетворения иных публичных интересов. Поскольку антимонопольное регулирование есть часть экономической политики страны в целом, необходимо конкретизировать эти критерии, в части связанности их с общей политикой государства в экономической сфере, т. е. юридически связать такие критерии с законодательством, определяющим общее направление экономического развития страны.

В России таким законодательством является законодательство о стратегическом планировании, в соответствии с которым принимаются системные акты макроэкономического регулирования, которым должны соответствовать меры государственной политики в отдельных отраслях и сферах. Антимонопольное регулирование, как часть общеэкономической политики должно обеспечивать отраженные в этих актах задачи экономического развития страны в целом. С этой точки зрения в антимонопольном регулировании принцип пропорциональности de lege ferenda должен включать в свое содержание положение о том, что установление запретов и допустимости в антимонопольном законодательстве определенных видов рыночного поведения, а также оценка правомерности такого поведения в административном и судебном правоприменении должна осуществляться в контексте и с позиции задач государственного развития, определенных в макроэкономических актах стратегического планирования.

Для определения содержания принципа пропорциональности в административно-правовом антимонопольном регулировании, необходимо также учитывать и его классическое административно-правовое наполнение, как ключевого правового средства, обеспечивающего противодействие эксцессу администрации, и объединяющего в себе с этой целью требования принципов необходимости, целесообразности и минимального ущерба. Рассмотренные подходы к пониманию принципа пропорциональности будут способствовать обеспечению баланса интересов в административно-правовом антимонопольном регулировании.

Принцип пропорциональности (разумности, эффективности) в его представленном выше значении является ключевым для антимонопольного права любой страны. В совокупности с целями и задачами, он позволяет создавать, оценивать, толковать и применять самые различные антимонопольные нормы, материального, процессуального, организационного характера в системном единстве, согласованности, обеспечивая задачи государственной политики по защите потребителей, экономики, добросовестного бизнеса от злоупотреблений монополистов, с одной стороны, сдерживая необоснованное давление, субъективизм, эксцесс правоприменительных органов с другой, достигая, тем самым баланс интересов. Среди других правовых принципов, которые имеют особое значение для антимонопольного правового и индивидуального регулирования, следует выделить, в частности, принципы правовой определенности, соразмерности, комплекс принципов доказывания и др.

Антимонопольное право и право недобросовестной конкуренции

Обращает внимание, что в предмет российского антимонопольного законодательства попадают не только отношения, которые связаны с защитой публичных интересов от монополистической деятельности, но также и от недобросовестной конкуренции. Большинство стран мира разделяют понятия монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и устанавливают не только дифференцированное материальное и процессуальное регулирование, но и различные режимы и организационно-правовые основы противодействия. Одним из немногих исключений являются США. Как отмечает З. М. Казачкова, «в отличие от права тех стран, где отношения, обусловленные недобросовестной конкуренцией, и антимонопольные отношения урегулированы параллельно и соответствующие группы норм могут быть отделены друг от друга, в США нормы о нечестных методах конкуренции входят составной частью в федеральное антитрестовское законодательство. Речь в данном случае идет о более тесной взаимосвязи указанных двух видов правоотношений, о подчиненности первого их вида второму»⁴⁹.

Однако, американская логика исходит из ярко выраженной дифференциации монополистической практики и недобросовестной (нечестной) конкуренции, исходя из выделения и определения их особенностей, а наоборот, обнаружения в этих деяниях сходства в создании противоправных конкурентных преимуществ. Схожие подходы наблюдаются также в некоторых странах, испытавших влияние американского права, в частности, Японии и Канаде⁵⁰. При этом важно заметить, что понимание нечестной конкуренции в США отличается от подходов Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.⁵¹, содержание норм которой против недобросовестной конкуренции, напротив, свидетельствует о том, что это не монополизация, а иная группа рыночных нарушений.

Однако, в большинстве стран, в отличие от США, обособление недобросовестной конкуренции от монополистической деятельности выражено более последовательно, противодействие недобросовестной конкуренции осуществляется на основе специального законодательства о недобросовестной конкуренции или гражданского законодательства. Ярким примером служит опыт Германии, которая приняла первый в мире закон о недобросовестной конкуренции еще в конце XIX в.⁵² Дуалистической модели придерживается и современный Китай, в котором сначала в 1993 г. был принят закон о недобросовестной конкуренции, а в 2007 г. — Антимонопольный закон, с принятием которого, по мнению В. И. Еременко, «в целом завершилось с учетом Закона КНР о защите от недобросовестной конкуренции 1993 г. формирование современной системы правового регулирования конкурентных отношений в экономике этой страны»⁵³.

Итак, в разных государствах существует различное соотношение понятий монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция, при этом, вне зависимости от типа такого соотношения, терминологически наблюдается определенная логика в наименовании законодательных актов конкурентной направленности и их соотношении между собой. В странах, в которых понятие недобросовестной конкуренции отделено от комплекса понятий, определяющих действия, направленные на монополизацию рынка, достижение рыночной власти коллективно или индивидуально определенными субъектами, или представляющие собой эксплуатацию потребителей с использованием рыночной власти, противодействие недобросовестной конкуренции осуществляется не на основе антимонопольного законодательства, но, как правило, в соответствии со специальным законодательством о недобросовестной конкуренции, как, например, в Германии, Швейцарии, Австрии, Китае, Испании и других странах или в соответствии с положениями гражданского законодательства, как, например, в Италии, Нидерландах⁵⁴.

При этом защита от недобросовестной конкуренции является преимущественно прерогативой судов и частного права. Так, во Франции, как отмечает К. Ю. Тотьев, «право против недобросовестной конкуренции традиционно формируется органами судебной власти»⁵⁵. При этом несмотря на то, что во Франции ордонансом от 1 декабря 1986 г. № 86-1234 «О свободе цен и свободе конкуренции», наряду с антимонопольными запретами и процедурами установлен и перечень запретов на недобросовестную конкуренцию⁵⁶, недобросовестная конкуренция не подпадает под какой-либо отдельный закон. Она анализируется судами (чаще всего коммерческими) исходя из сложившейся судебной практики и получает защиту на основе правил Гражданского кодекса»⁵⁷. Важно отметить, что в конкурентном законодательстве Франции присутствуют запреты как антимонопольного характера, так и против недобросовестной конкуренции, это законодательство не рассматривается как антимонопольное, но как конкурентное⁵⁸, а соответствующая область права — как конкурентное, а не антимонопольное право.

Кроме того, следует обратить особое внимание на то, что важнейшее значение для противодействия недобросовестной конкуренции во Франции и в большинстве других странах, включая Россию, имеет Парижская конвенция по охране промышленной собственности, которая не является антимонопольным актом, но содержит в составе правил охраны промышленной собственности в том числе нормы против недобросовестной конкуренции, запрещая любые нечестные способы конкурентной борьбы⁵⁹.

Хотя в некоторых странах недобросовестная конкуренции рассматривается также как поведение, посягающее на определенные виды публичных интересов, и попадает в связи с этим не только в зону частного, но и публичного права, следует отметить, что речь идет здесь, как правило, не об интересе в свободе конкуренции от монополистических тенденций, не о макроэкономических задачах более эффективного функционирования рынков с позиции баланса экономического интереса с учетом факторов конкуренции и рыночной власти, а об интересе неопределенного круга лиц потребителей, которые также как добросовестные конкуренты рассматриваются объектом защиты от недобросовестной конкуренции. Такой подход применяется, в частности, в Германии. При этом здесь наблюдается сохранение традиционного, общераспространенного подхода, выражающегося в дуализме антимонопольного права и права недобросовестной конкуренции. Действуют разные законы, от имени публичной власти в противодействии недобросовестной конкуренции участвует помимо судов не антимонопольный орган, а орган защиты прав потребителей, применяются отличные от антимонопольного регулирования средства регулирования.

Российский опыт в настоящее время в части средств противодействия недобросовестной конкуренции отличается от мирового, не совпадая полностью ни с одной из существующих основных моделей. С одной стороны, в России противодействие недобросовестной конкуренции осуществляется в соответствии с антимонопольным законодательством и с использованием публично-правовых средств органом исполнительной власти — антимонопольным органом, что напоминает американский подход. Однако, в отличие от законодательства США, российский Закон о конкуренции проводит четкое различие в этих понятиях монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, дифференцируя как содержание родовых понятий монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, так и отдельных их групп, и разновидностей. Само понятие недобросовестной конкуренции, запретов на акты недобросовестной конкуренции содержатся в Законе о конкуренции наряду с запретами на монополистическую деятельность, на сами эти деяния разграничены по содержанию и по форме, кроме того, отличаются и отдельные публично-правовые средства противодействия данным нарушением.

В этом смысле российский опыт более напоминает те страны, в которых также понятие недобросовестной конкуренции является самостоятельным видом нарушения наряду с антиконкурентными нарушениями монополистического характера. Однако, в отличие от этой группы стран, Россия не имеет специального законодательства о недобросовестной конкуренции, и в которых существует обособление такого законодательства от антимонопольного, как, например, в Китае, Германии или Испании. Кроме того, в отличие от этих стран, а также и других стран, где нет отдельных законов о недобросовестной конкуренции, но защита от недобросовестной конкуренции осуществляется преимущественно также судами на основе частноправовых средств, в России, напротив, установлен как приоритетный публично-правовой комплекс средств, а сама недобросовестная конкуренция включена в область публичного интереса. При этом полномочия по противодействию недобросовестной конкуренции предоставлены не органу защиты прав потребителей, а именно антимонопольному органу.

Таким образом, представляется, что если вопрос соотношения недобросовестной конкуренции и публичного интереса является более сложным, и в зависимости от подходов к развитию правовой системы конкретного государства, разрешается в пользу как исключительно частно-правовой защиты от недобросовестной конкуренции, так и в пользу использования наряду с частноправовой судебной защитой также публично-правовых средств защиты прав потребителей, то вопрос соотношения антимонопольного регулирования и недобросовестной конкуренции представляется гораздо менее дискуссионным. В особенности для России, которая дифференцирует понятия монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, содержание антимонопольного регулирования должно определяться исключительно средствами противодействиями от монополистической деятельности.

Следовательно, вопросы противодействия недобросовестной конкуренции не входят в предмет российского антимонопольного права, включение в предмет антимонопольного законодательства этих вопросов носит во многом искусственный, механический характер.

Вместе с тем отличием российского антимонопольного законодательства, как и многих стран бывшего СССР является включение в его предмет установления обязательных антимонопольных требований и административно-охранительных полномочий по обеспечению их соблюдения в отношении властных субъектов. Монополистические тенденции и монополизм могут быть результатом и следствием не только антиконкурентного и эксплуататорского поведения хозяйствующих субъектов, но также и индивидуальных (акты, решения, действия и другие) и коллективных (соглашения, согласованные) форм поведения властных субъектов. В антимонопольном законодательстве России, в том числе в Законе о конкуренции установлены антимонопольные запреты не только в отношении хозяйствующих субъектов, но и в отношении властных субъектов, направленные на защиту конкуренции от актов и действий, способных создавать, и поддерживать, и усиливать монополистические тенденции в отечественной экономике. Таким образом, противодействий монополистическим тенденциям, генерируемым властными субъектами входит в предмет антимонопольного права.

Указанные выше отличия предмета правового регулирования противодействия недобросовестной, ярко выраженный частный интерес, как объект посягательства в форме акта недобросовестной конкуренции, естественная предрасположенность защиты от недобросовестной конкуренции, средствами частного права, отсутствие органической связи с институтами противодействия монополистической деятельности, предопределяют обособление права недобросовестной конкуренции в отдельную область, несмотря на установление Законом о конкуренции административно-охранительных полномочий антимонопольного органа в отношении таких актов, равно как и в отношении монополистической деятельности. В научном плане целесообразно дифференцированно подходить к изучению вопросов антимонопольной политик и политики противодействия недобросовестной конкуренции и соответствующих правовых вопросов и проблем. В учебном плане, в связи с тем, что противодействие недобросовестной конкуренции (далее — НДК) урегулировано антимонопольным законодательством, возможно, как включение вопросов НДК в общий обзорный курс вместе с комплексом вопросов антимонопольного права, так и выделение для изучения в отдельный предмет, например в рамках магистерских программ.

При этом в случае включения вопросов НДК в один курс вместе с вопросами противодействия монополистической деятельности, обозначение названия такого курса термином «Антимонопольное право» является нелогичным, поскольку противодействие НДК не является частью антимонопольной политики. Более удачным представляется в этом случае употребление понятия «Антимонопольно-конкурентное право». Если же предметом учебного курса выступают правовые вопросы «Антимонопольное право».

Область правовой охраны публичных интересов от монополистических проявлений хозяйствующих субъектов и промонополистического поведения властных субъектов представляется оправданным обозначать именно как «Антимонопольное», а не «конкурентное» право, в связи с тем, что конкуренция является лишь одним из объектов монополистического посягательства, наряду с интересами неопределенного круга лиц потребителей, установлением и применением в состав правовых средств противодействия монополистической деятельности, не только проконкурентных, но и иных мер правового воздействия. В связи с этим, представляется, что акцент на вопросах конкуренции при разработке определений прав противодействия монополистической деятельности, сужает предмет, цели, задачи такого права, а также не учитывает всего комплекса правовых средств и ряд других моментов⁶⁰.

Сложнее с определением права противодействия недобросовестной конкуренции. Удобство использования требует краткости термина, вместе с тем, он должен максимально близко отражать суть вопроса. В сравнительно-правовом плане в зарубежной правовой литературе можно встретить примеры использования термина Право недобросовестной конкуренции (El Derecho de la Competencia Desleal)⁶¹.

В настоящем учебном издании рассматриваются в комплексе вопросы, урегулированные российским антимонопольным законодательством, которое, с учетом изложенного выше, в доктринальном плане более уместно называть антимонопольно-конкурентным. Поскольку последнее имеет своим предметом не только вопросы противодействия монополистической деятельности, но также и недобросовестной конкуренции, наименование настоящего учебного издания обозначено как «Антимонопольно-конкурентное право».

С учетом изложенного следует не только рассматривать термин «Антимонопольно-конкурентное право» как сложно-составную, комплексную категорию, в том числе при обозначении учебных дисциплин, научных предметных областей, области правового регулирования, объединяющую «Антимонопольное право» и «Право недобросовестной конкуренции», но и дифференцированно определять их предмет, цели, субъектный состав.

Предметом антимонопольного права являются общественные отношения, возникающие в связи с обеспечением государством защиты публичных экономических интересов, включая интересы неопределенного круга лиц потребителей, предпринимателей, эффективность экономической системы страны, от монополистических и соответственно промонополистических посягательств со стороны хозяйствующих и властных субъектов.

Целью антимонопольного право является соответственно обеспечение защиты экономики, потребителей, добросовестного предпринимательства — публичного интереса от (про)монополистических посягательств со стороны хозяйствующих или властных субъектов. Необходимо пояснить, что антимонопольное право является правом публичным. Гражданско-правовая защита прав и законных интересов частных лиц предусмотрена законодательством Российской Федерации, однако, она необходимо подчиняется логике обеспечения баланса публичных и частных интересов. Вынесение правоприменительного решения по частному иску вопреки публичным целям, задачам и принципам антимонопольного права приводит к дисбалансу интересов, в частности, может привести к ущемлению интересов неопределенного круга лиц потребителей, хозяйствующих субъектов, действующих на релевантном⁶² или смежном⁶³ рынке, ущербу эффективности экономической системы. Вместе с тем нельзя не отметить, что актуальной проблемой является формирование правовых средств обеспечения баланса гражданско-правовых средств защиты частных интересов и публичных интересов в антимонопольной сфере.

Предметом права недобросовестной конкуренции являются в свою очередь общественные отношения, возникающие в связи с обеспечением государством частных экономических интересов хозяйствующих субъектов от посягательств со стороны их конкурентов, осуществляемых в виде актов недобросовестной конкуренции.

Целью права недобросовестной конкуренции является соответственно обеспечение защиты частных интересов добросовестных предпринимателей — хозяйствующих субъектов от посягательств конкурентов, совершаемых в форме актов недобросовестной конкуренции.

В связи с частным характером интересов, выступающих предметом посягательств в виде недобросовестной конкуренции со стороны конкурентов, установление административных полномочий по защите от недобросовестной конкуренции представляется избыточным. Судебная защита в наибольшей степени соответствует существу охраняемых интересов.

Основной субъектный состав «Антимонопольного права» включает в себя хозяйствующих субъектов, их должностных лиц, потребителей, властных субъектов, их должностных лиц, особую, специфическую категорию составляет т.н. группа лиц. Хозяйствующие субъекты могут выступать как лица, чьи интересы ущемлены (про)монополистическим поведением властных или хозяйствующих субъектов, могут сами выступать как субъекты монополистической деятельности. Властные субъекты в антимонопольном праве, с одной стороны, могут выступать как носители функций и полномочий по реализации антимонопольной политики, например, ФАС России, с другой стороны, как субъекты, в отношении которых установлены обязательные антимонопольные требования, и чье поведение по соблюдению таких требований оценивается уполномоченными органами в рамках публично-властной, в частности, административной охранительной деятельности. Субъектами антимонопольного права следует также считать судебные органы, наделенные комплексом различных процессуальных полномочий в связи с разрешением дел, возникающих из применения антимонопольного законодательства, обеспечением баланса интересов в антимонопольной сфере.

Основной субъектный состав «Права недобросовестной конкуренции» включает в себя хозяйствующих субъектов (и их должностных лиц) конкурентов, в том числе, интересы которых охраняются от актов недобросовестной конкуренции и в отношении которых установлены запреты и иные меры противодействия совершению таких актов. Также к субъектам «Права недобросовестной конкуренции» относятся судебные органы, и антимонопольный орган, уполномоченный на осуществление публично-правового противодействия недобросовестной конкуренции.

Более подробно характеристика субъектного состава антимонопольно-конкурентного права будет рассмотрена далее при обращении к базовым понятиям антимонопольного (антимонопольно-конкурентного) законодательства и отельным антимонопольно-конкурентным институтам. Далее рассмотрим основы нормативно-правового и организационно-правового обеспечения антимонопольно-конкурентной политики.

§ 2. Нормативно-правовые и организационно-правовые основы антимонопольно-конкурентного регулирования

Нормативно-правовые и организационно-правовые основы антимонопольного регулирования

Конституция России является базовой формой (источником) национального российского права, закладывает основополагающие начала правового регулирования государственной, муниципальной, в том числе публично-властной деятельности, в также подлежащих правовому регулирующему воздействию аспектов частной и общественной жизни. В том числе Конституция России формирует основы антимонопольного регулирования, юридически закрепляя базовые цели и принципы последнего. В связи с этим необходимо обратить внимание, что такой основой выступают как специальные антимонопольные положения Конституции, прямо, непосредственно терминологически указывающие на вопросы конкуренции, антимонопольной политики, например, ст. 8, устанавливающая, в частности, государственные гарантии поддержки конкуренции или ст. 34, запрещающая, в частности, экономическую деятельность, направленную на монополизацию, так и общеэкономические, общеполитические, общеправовые положения Конституции России. Только системное рассмотрение и толкование общих и специальных конституционно-правовых норм и принципов позволяет уяснить и сформировать представление об основополагающих правовых началах российской антимонопольной политики, через призму которых и необходимо оценивать содержание и смысл конкретных норм антимонопольного законодательства. Такой системный подход к пониманию конституционно-правовых основ находит отражение и в актах судебного толкования. Так, в п. 1 постановления Пленума № 2, комплексно указывается как на базовые, так и специальные антимонопольные статьи российской Конституции, в частности, указывается, что «Конституция Российской Федерации гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (часть 1 статьи 8); равенство прав и свобод человека и гражданина (часть 1 статьи 19); свободное использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1 статьи 34); не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (часть 2 статьи 34); определяет необходимость создания условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан (статья 75.1)». При этом очевидно, что данный перечень процитированных в данном постановлении положений Конституции не является исчерпывающим, и разработка и реализация антимонопольной политики не может не исходить и не учитывать также целый ряд других конституционно-правовых положений, касающихся фундаментальных вопросов целеполагания российского государства, его экономической политики, целей и принципов взаимоотношений представителей публичной власти и граждан, гарантий обеспечения баланс интересов.

Так, ст. 75.1 Конституции помимо необходимости создания условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, также устанавливает обязанности государства по созданию условий для взаимного доверия государства и общества. Данной статьей также гарантируются защита достоинства граждан и уважение человека труда, обеспечиваются сбалансированность прав и обязанностей гражданина, социальное партнерство, экономическая, политическая и социальная солидарность. Невозможно отрицать, что эти положения не являются фундаментальными и для сферы антимонопольной политики. Также, например, нельзя не указать среди конституционно-правовых основ антимонопольной политики и исходное положение Конституции России, закрепленное в ст. 2 о том, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства», а также балансирующее его положение ч. 3 ст. 55, согласно которому права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, если и в той мере, в которой это ограничение необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Преобладание публично-правового содержания в антимонопольном регулировании предопределяет особую важность для данной сферы также ст. 18 Конституции, которая постулирует, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Обеспечению баланса интересов при реализации публично-охранительной антимонопольной деятельности также содействую положения ст. 46, которые гарантируют каждому человеку судебную защиту прав и свобод, и устанавливают право на обжалование в суд решений и действий (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц и др. Неслучайно процитирована в постановлении Пленума № 2 ч. 1 ст. 19 Конституции, которая устанавливает принцип равенства прав и свобод человека и гражданина. Прикладное значение данного принципа становится особенно ясным в связи с выведением из него принципа правовой определенности, которая должна присутствовать и в правовом регулировании и правоприменении. Смысл правовой определенности состоит в том, что правовое регулирование должно быть непротиворечивым, понятным, обеспечивать возможность понимания всеми субъектами права запретов, ограничений, дозволений, мер ответственности, что позволяет прогнозировать невластному, субъекту, в отношении которого могут быть установлены обязательные требования свое правомерное поведение, определить какие требования на него распространяются, какие нет и т.д., а властному субъекту — определить четко свои задачи и пределы своих властных полномочий в реализации публичных задач и интересов. В правоприменении принцип правовой определенности обязывает властных субъектов действовать сходно, в сходных ситуациях в отношении одной и той же категории невластных, например, подконтрольных субъектов. Применение в одинаковых ситуациях в отношении лиц одной категории разных моделей властного поведения, означает по сути субъективизм, произвольное применение права в ущерб публичным и частным интересам, нарушает принцип правовой определенности, и соответственно принцип юридического равенства, поскольку разные лица, имеющие одинаковый статус в сходной ситуации испытывают к себе неравное правовое отношение, какие-то лица получают правовые преимущества, другие, напротив, дискриминируются в отсутствие объективных причин и оснований.

Важное положение для определения структуры антимонопольного законодательства содержится также в ст. 71 Конституции. Пункт «ж» данной статьи устанавливает, в частности, что установление правовых основ единого рынка, основы ценовой политики, относятся к исключительному ведению Российской Федерации. Традиционно этот пункт рассматривается как конституционно-правовое основание для признания федеральной принадлежности антимонопольного законодательства. К тому же этот подход корреспондирует с конституционным закреплением федерального ведения в отношении гражданско-правового регулирования. Поскольку, как в сказано в Законе о конкуренции, антимонопольное законодательство базируется не только непосредственно на Конституции, но и на Гражданском кодексе РФ, это то же является формально-юридическим аргументом федеральной принадлежности антимонопольного регулирования. В развитие этого подхода само антимонопольное законодательство относит себя исключительно к федеральному. В доктринальном плане стоит заметить, что вопрос децентрализации определенных аспектов регулирования и/или децентрализации или деконцентрации определенных полномочий, например, посредством делегирования теоретически может иметь место, такая практика существует в мире, однако, для этого должны быть соответствующие объективные основания, потребность, и главное аргументированный на основе перспективного анализа планируемый результат повышения эффективности антимонопольной политики в случае наделения субъектов Федерации или даже муниципалитетов определенными функциями и полномочиями в антимонопольной сфере. В любом случае установление основ антимонопольной политики является исключительной прерогативой федерального центра.

Таким образом, только системное толкование положений Конституции, сопрягающее специальные ее антимонопольно-конкурентно-рыночные положения с иными специальными, а также базовыми положениями, в том числе фундаментально-целевыми, общими социально-экономическими, включая процитированные выше, а также иные конституционно-правовые положения, позволяет сделать объективные выводы о содержании системных правовых основ российской антимонопольной политики. Оно позволяет увидеть юридическую взаимосвязь специальных антимонопольных положений с фундаментальными конституционно-правовыми целями, гарантиями и принципами правового регулирования и деятельности публичной власти в отношении граждан и организаций в экономической сфере, подходы к обеспечению антимонопольного публичного интереса с базовыми и иными вторичными публичными, а также частными интересами.

Из системного рассмотрения конституционно-правовых основ антимонопольной политики и антимонопольного регулирования, в частности, выводятся следующие основные положения, что:

1. Российское государство обеспечивает интересы своих граждан, включая их социально-экономические интересы от монополистических посягательств, которые выражаются в двуединстве их материального благополучия, как потребителей или добросовестных предпринимателей, и стабильного экономического роста, в том числе посредством поддержки конкуренции в тех сферах где она является эффективной, в частности, поскольку Конституция запрещает не монополии, а монополизацию, т.е. стремление к неправомерному получению рыночной власти и злоупотреблении ею в целях эксплуатации потребителей.

2. На основе баланса интересов государство устанавливает, с одной стороны и гарантирует свободы экономической деятельности в определенных законом рамках, с другой, принципиальную возможность ограничения таких свобод посредством ограничения целей, предмета и форм рыночного поведения в интересах других лиц, публичных интересов, в том числе — материального благополучия граждан и обеспечивающего такое благополучие экономического роста.

3. Антимонопольная деятельность государства осуществляется в правовой форме, преследует задачи обеспечения социально-экономических права граждан, в том числе посредством содействия экономическому росту, в своих целях и средствах подчиняется логике общеэкономического и общегосударственного развития и национальной политики, в целях обеспечения баланса интересов, в том числе защиты граждан от эксцессов административной антимонопольной деятельности, государство создает систему гарантий защиты прав граждан и публичных интересов, в том числе через широкое применение средств судебной защиты и охраны.

Дальнейшее развитие и детализация основных начал антимонопольного законодательства осуществляется в федеральном законодательстве, в частности, в Гражданском кодексе РФ, который, как известно, является системообразующим законом для регулирования всего спектра гражданско-правовых отношений, в том числе предпринимательских, а также, устанавливает ряд важных положений, имеющих публично-правовую природу, т.е. не выступает законом исключительно частно-правовым. В ст. 2 Закона о конкуренции прямо установлено, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается наряду с Конституцией РФ также на ГК РФ.

Рассматривая ГК РФ как источник антимонопольного регулирования, следует, в частности, выделить положения ч. 1 ст. 10, согласно которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В частности, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Наряду со специальными положениями ГК РФ для антимонопольного регулирования также имеют значение многие базовые положения ГК РФ, определяющие вопросы защиты гражданских прав, общие положения о сделках, обязательствах, об отдельных видах договоров, корпоративно-правовые положения, институт исковой давности, вопросы гражданско-правовой ответственности и др. Разъясняя применение положений ГК РФ к антимонопольным отношениям, в п. 1 постановления Пленума № 2, в частности, определяет, что «К положениям Гражданского кодекса, которые образуют основу антимонопольного законодательства, относятся в том числе положения о признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (пункт 1 статьи 1); о добросовестности действий участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, в том числе использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (пункты 3 и 4 статьи 1,
пункт 1 статьи 10).

При рассмотрении споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, судам необходимо исходить из того, что названные конституционные нормы и положения Гражданского кодекса обусловливают цели, принципы и сферу применения антимонопольного законодательства (статьи 1, 3 Закона) и в связи с этим должны учитываться при толковании, выявлении смысла и применении положений Закона о защите конкуренции, иных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, и отнесенных к сфере антимонопольного законодательства, а также при применении антимонопольных норм к конкретным участникам рынка».

Антимонопольное регулирование включает в себя значительный объем административно-правовых материальных и процессуальных средств (принципов и норм) регулирования, можно сказать, преимущественно является административно-правовым. Это, прежде всего, с тем, что антимонопольное регулирование направлено на обеспечение публичного интереса (защита и поддержка неопределенного круга лиц — потребителей, добросовестного предпринимательства, эффективности национальной экономики), что достигается посредством преимущественно административно-правовых средств. В частности, антимонопольное регулирование предусматривает установление комплекса обязательных требований — в виде запретов или публично-правовых обязанностей, оценка соблюдения которых осуществляется в рамках контрольно-надзорной деятельности, административного санкционирования (разрешительной системы), производства по делам об административных правонарушениях.

Большинство нарушений антимонопольного законодательства предусматривают административную ответственность, в связи с этим, одной из основных административно-правовых форм (источников) антимонопольного правового регулирования является КоАП РФ⁶⁴. Это одновременно и материально-правовой и административно-процессуальный закон, как материально-правовой акт он устанавливает административную противоправность и наказуемость антимонопольных нарушений, как процессуальный — регламентирует внесудебный порядок осуществления антимонопольным органом (ФАС России) административного преследования при обнаружении события административного антимонопольного правонарушения (решения вопроса о привлечении к административной ответственности за антимонопольные административные правонарушения).

В связи с тем, что составной частью антимонопольной государственной деятельности является контрольно-надзорная деятельность, в рамках которой оценивается соблюдение обязательных антимонопольных требований субъектами антимонопольного права, в состав источников административного антимонопольного права входят также законодательные акты, регулирующие антимонопольную контрольно-надзорную деятельность. В значительной степени контрольно-надзорные отношения урегулированы самим антимонопольным законодательством на основе автономии или децентрализации. Антимонопольная контрольно-надзорная деятельность отнесена законодателем к области т.н. децентрализованного регулирования контрольно-надзорной деятельности. Децентрализованное регулирование означает, что полностью или в значительной степени оно осуществляется посредством не централизованных, общих для многих сфер и видов контрольно-надзорной деятельности законодательных актов, а специальными (отраслевыми) законами в соответствующей сфере деятельности, в данном случае антимонопольными. Таким образом, антимонопольная контрольно-надзорная деятельность регулируется централизованным контрольно-надзорным законодательством лишь в той мере, в какой эти отношения не урегулированы антимонопольным законодательством.

В настоящее время происходит реформа правового регулирования контрольно-надзорной деятельности, поэтому помимо Закона об обязательных требованиях⁶⁵ в состав централизованного контрольно-надзорного законодательства входит также несколько законов о контрольно-надзорной деятельности (ФЗ-248, ФЗ-294)⁶⁶, однако, со временем планируется, что ФЗ-294 полностью утратит силу. При этом, важно отметить, что, если ФЗ-248 в настоящее время полностью исключает из сферы своего регулирования антимонопольный контроль, то Закон об обязательных требованиях такого общего исключения не предусматривает.

В отличие от Гражданского кодекса РФ, который прямо указан в качестве одной из нормативных основ антимонопольного законодательства, КоАП РФ, акты централизованного контрольно-надзорного законодательства не определены в Законе о конкуренции, как базовые, системные для регулирования административно-охранительных отношений в антимонопольном законодательстве. Вместе с тем, отдельные положения контрольно-надзорного законодательства обязательны и для антимонопольной сферы, кроме того, принципы и отдельные нормы контрольно-надзорного законодательства и КоАП РФ имеют важное значение в толковании отдельных административно-охранительных положений антимонопольного законодательства, восполнении пробелов на основе аналогии административного права в целях обеспечения баланса интересов. Децентрализованное антимонопольное регулирование в части контрольно-надзорной деятельности, а также иных видов административно-охранительной деятельности отличается местами непоследовательностью и фрагментарностью, в особенности в регулировании вопросов доказывания, в связи с этим, обращение к централизованному административно-охранительному законодательству имеет на практике важное значение.

Равным образом, для целей восполнения пробелов антимонопольного законодательства в части рассмотрения индивидуальных антимонопольных дел в том числе в рамках контрольно-надзорной деятельности, административного преследования (привлечения к административной ответственности) и др. целесообразно применение аналогии из содержания ряда применимых принципов и норм также и судебно-процессуального законодательства. Например, процессуального регулирования вопросов доказывания, гарантий участников процесса, установленного, в частности, АПК РФ, КАС РФ, УПК РФ⁶⁷.

Однако, указанные законодательные акты судебного процессуального права имеют значение в антимонопольном регулировании не только как источники аналогии права. Они также и непосредственно регулируют антимонопольные отношения в случаях привлечения соответствующими судами к административной или уголовной ответственности лиц, в отношении которых возбуждены соответственно административные или уголовные дела, связанные с обнаружением признаков (событий) нарушений антимонопольного законодательства, а также рассмотрением судами иных дел, возникающих из применения антимонопольного законодательства, например, дел об оспаривании решений, предписаний, предупреждений, разъяснений, приказов и иных актов антимонопольного органа, постановлений о привлечении к административной ответственности за антимонопольные административные правонарушения и др.

В связи с тем, что отдельные нарушения антимонопольного законодательства образуют составы уголовных преступлений в системе источников антимонопольного права следует указать, в том числе Уголовный кодекс Российской Федерации. Так, в гл. 22 («Преступления в сфере экономической деятельности») УК РФ помещена ст. 178, устанавливающая уголовную ответственность за картели. За иные виды монополистической деятельности непосредственно уголовная ответственность не предусмотрена.

Рассмотренные выше формы (источники) права регулируют отдельные виды и группы антимонопольных отношений и/или формируют системные основы антимонопольного регулирования. Конкретизация содержания мер антимонопольной политики осуществляется в комплексе специальных отраслевых законодательных и подзаконных актов, которые обозначаются в российской правовой системе как антимонопольное законодательство. Центральным актом антимонопольного законодательства является Закон о конкуренции, ст. 2 которого определяет, что последнее состоит из данного Закона и иных федеральных законов, регулирующих антимонопольные отношения. Примерами таких законов являются Закон об основах регулирования торговой деятельности⁶⁸ и др. Подробнее виды и содержание законов, устанавливающих специальные антимонопольные требования и/или специальные антимонопольные полномочия в отдельных сферах экономической и административно-экономической деятельности, как и положения иных, регулирующих антимонопольные отношения указанных выше и прочих законодательных актов и иных форм (источников) антимонопольного правового регулирования будут рассмотрены далее при рассмотрении отдельных институтов и сфер антимонопольного правового регулирования.

Важно обратить внимание на п. 4 постановления Пленума № 2, согласно которому «по общему правилу, акты законодательства в сфере защиты конкуренции не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после их опубликования и введения в действие. Вместе с тем акты антимонопольного законодательства, устраняющие или уменьшающие публичную ответственность за нарушение законодательства, имеют обратную силу (статья 54 Конституции Российской Федерации, статья 6 Федерального закона от 14 июня 1994 года № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»). Если после заключения договора хозяйствующими субъектами принят закон в сфере защиты конкуренции, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, в частности правила, ограничивающие свободу договора, вводящие новые требования к определению условий договора, включая цену, то согласно пункту 2 статьи 422 Гражданского кодекса условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров».

Закон о конкуренции прямо устанавливает нормотворческие полномочия Правительства России в сфере антимонопольного регулирования ограничивая их при этом случаями, предусмотренных антимонопольным законодательством⁶⁹. Так, во исполнение ст. 23 Закона о конкуренции, антимонопольным органом утвержден порядок проведения анализа состояния конкуренции⁷⁰. При этом важно учитывать, что как сказано в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2, подзаконные акты могут быть приняты антимонопольным органом «исключительно в случаях, прямо отнесенных к компетенции антимонопольного органа, и не могут изменять антимонопольное законодательство или иным образом противоречить ему, в том числе не должны нарушать его основы, указанные в части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции», т.е. основы, заложенные Конституцией РФ и Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно оценивать содержание правовых актов антимонопольного органа на предмет того, были ли они изданы в рамках компетенции ведомства и во исполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции норм.

В связи с тем, что Закон о конкуренции устанавливает также полномочия антимонопольного органа давать разъяснения по применению антимонопольного законодательства следует учитывать правовые различия между нормативными и рекомендательными актами антимонопольного органа. Такие разъяснения должны издаваться исключительно как ненормативные акты, разъясняющие правоприменение, а не создающие право. Они не могут создавать новых норм антимонопольной направленности, поскольку это противоречит правовой природе разъяснений, как ненормативных актов, кроме того, разъяснения не отнесены антимонопольным законодательством к составной части его структуры. Разъяснения ФАС России не могут создавать другого антимонопольного права. Следует также отметить, что ФАС России является органом, осуществляющим правоприменение по нескольким направлениям. Здесь помимо собственно антимонопольной сферы и контрактная система закупок, и тарифное регулирование, и рекламная, и другие сферы. Однако полномочия давать разъяснения распространяются лишь на антимонопольную сферу, следовательно, их предмет ограничен только применением антимонопольного законодательства.

Предмет нормотворчества и нормотворческие полномочия антимонопольного органа ограничены также Закона об обязательных требованиях (ФЗ-247). Напомним, что в отличие от нового федерального закона о контрольно-надзорной деятельности (ФЗ-248), положения Закона об обязательных требованиях распространяются на антимонопольную сферу. ФЗ-247 дифференцирует систему правового регулирования, а следовательно, и круг субъектов, уполномоченных устанавливать обязательные требования, в том числе и антимонопольные. Согласно данному закону федеральные обязательные требования в случаях и пределах, которые установлены федеральными законами, указами Президента Российской Федерации могут быть установлены нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти, т.е. и антимонопольным органом, являющимся федеральным органом исполнительной власти.

При этом для обязательных требований, оценка и проверка соблюдения которых осуществляется в рамках санкционирующей деятельности⁷¹ круг актов и субъектов, устанавливающих такие требования сужен до законодательных актов, актов Президента и Правительства России. Согласно ст. 2 Закона об обязательных требованиях, ФОИВы (федеральные органы исполнительной власти), в том числе, следовательно, и антимонопольный орган, не могут устанавливать обязательные требования, проверяемые в рамках санкционирующих производств. ФОИВом, осуществляющим подзаконное нормотворчество в антимонопольной сфере является ФАС России. Таким образом, установление им любых обязательных требований своими подзаконными актами в сфере его санкционирующей деятельности неправомерно. Однако, возможно участие антимонопольного органа в установлении иных обязательных требований, если это предусмотрено, соответственно антимонопольным законодательством.

Несколько противоречивым выглядит установленное Законом о конкуренции регулирование полномочий Центрального банка Российской Федерации. Следует отметить, что в соответствии с антимонопольным законодательством ЦБ РФ, с одной стороны наделен значительными властными полномочиями, с другой — сам в ограниченном объеме выступает как субъект, в отношении которого установлены определенные обязательные требования, соблюдение которых, правда в значительной степени оставлено на усмотрение самого ЦБ РФ. Среди властных прерогатив последнего применительно к рассматриваемой теме нормативно-правовой основы антимонопольного регулирования необходимо обратить внимание на предоставленные ЦБ РФ полномочия согласовывать проекты определенных нормативно-правовых антимонопольных актов Правительства России и антимонопольного органа (ФАС России). Так, согласно ст. 5 Закона о конкуренции, «условия признания доминирующим положения финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации»⁷², а «правила недискриминационного доступа к услугам финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, утверждаются федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации)».

Фиксация данного правомочия ЦБ РФ в законе означает невозможность издания соответствующих актов без согласования, санкции со стороны ЦБ РФ, что означает на практике участие последнего в разработке содержания таких актов, следовательно, можно с уверенностью утверждать, что Закон о конкуренции наделяет ЦБ РФ определенными регулирующими, нормотворческими полномочиями в антимонопольной сфере в части финансовых рынков, поднадзорных ЦБ РФ. Вместе с тем ст. 2 Закона о конкуренции, определяя состав антимонопольного законодательства и субъектов антимонопольного нормотворчества не указывает среди них ЦБ РФ. Представляется, что такая непоследовательность должна быть устранена.

Влияние антимонопольного регулирования на стратегические вопросы развития страны, в том числе, связанные с безопасностью самого разного рода, отражающая это обстоятельство, сложившаяся практика нормотворчества Президента России по отдельным вопросам антимонопольной политики, а также положения Закона об обязательных требованиях, предусматривающих участие Президента России в установлении федеральных обязательных требований в случаях и пределах, предусмотренных федеральным законодательством, выявляют потребность в коррекции ст. 2 Закона о конкуренции, которая необоснованно исключает Президента России из круга субъектов регулирования антимонопольных отношений.

Президент России, в силу конституционно закрепленных функций и полномочий главы государства, участвует в регулировании сферы обороны и безопасности, которое в ряде случаев предметно пересекается и с вопросами социально-экономическими, рыночной сферой. Следовательно, такое регулирование может создавать обусловленные задачами суверенитета страны и благосостояния граждан, дополнительные права, обязанности и для субъектов определенных категорий, действующих на отдельных рынках, формируя иммунитеты, исключения от антимонопольного контроля, влияя и иным образом в той или иной степени на содержание обязательных антимонопольных требований в отношении субъектов отдельных рынков, задавать вектор осуществления антимонопольного контроля.

Ярким примером президентского регулирования, формирующим стратегические направления развития государства комплексно — по вопросам безопасности и экономики является, в частности, Указ Президента РФ № 208⁷³. Более того, известны акты Президента России, не только формирующие приоритеты социально-экономической политики в целом, но и более конкретно воздействующие на часть социально-экономической политики — антимонопольную политику. В частности, речь идет об Указе Президента РФ № 618⁷⁴.

Изложенное позволяет усомниться в обоснованности подходов, заложенных в антимонопольном законодательстве, в части исключающих Президента России из субъектов регулирования антимонопольных отношений. Такой подход по сути изолирует антимонопольную политику и антимонопольную административно-охранительную деятельность, в частности, от формируемых в значительной степени при непосредственном участии Президента России и посредством реализации его нормотворческих функций, стратегических направлений и задач государственной политики, включающих в себя сопряженные вопросы экономики, безопасности, обороны, социальной политики.

В связи с этим в антимонопольном законодательстве должны получить закрепление функции и полномочия Президента России, определяющие и конкретизирующие его роль в регулировании антимонопольных отношений, включая связь такого регулирования с установлением обязательных требований. На текущий же момент в части регламентации антимонопольных обязательных требований, следует отдать приоритет положениям Закона об обязательных требованиях над антимонопольным законодательством в части, установления принципиальной и фактической возможности и правомерности участия Президента России не только в установлении обязательных требований, но и в участии наряду с законодателем в определении случаев и пределов установления Правительством России и антимонопольным органом, в качестве, одного из ФОИВов обязательных требований, оценка и проверка соблюдения которых входит в компетенцию антимонопольного органа.

Среди источников антимонопольного права необходимо сказать и о международных соглашениях с участием России. Содержание и практика реализации международных соглашений, затрагивающих вопросы экономических отношений стран-участниц, рыночной деятельности, отражают содержание внешнеторговой политики России, в том числе, затрагивая и антимонопольно-конкурентные аспекты, включая вопросы, партнерства и интеграции, с одной стороны, или напротив, ограничения доступа на российские рынки иностранной продукции, продвижения отечественной продукции на рынки зарубежные. Внешнеторговые аспекты антимонопольной политики будут рассмотрены подробнее далее, здесь же отметим, что, внешнеторговые правовые средства являются одним из давно известных и весьма эффективных элементов антимонопольной политики. Так, например, повысив экспортные пошлины, можно стимулировать увеличение предложение на внутреннем рынке и, если на имеются проявления монополизма, выражающаяся в том числе, в необоснованном росте цен, такими внешнеторговыми мерами цена увеличение совокупного предложения и ограничение экспорта может сильно поспособствовать снижению цен. Защитные меры, например, увеличение пошлин или квот в отношении импорта, напротив, может защитить национального производителя, публичные интересы страны от агрессивной экспансии зарубежных поставщиков и т.д. Ряд международных экономических соглашений регулируют и указанные выше вопросы, например, вводя ограничения на право стран вводить защитные меры во внешней торговле. В частности, этой проблематике посвящена система соглашений ГАТТ-ВТО, участницей которых является и Российская Федерация⁷⁵. Заключение и продолжение участия Росси в подобных соглашениях должно исходить из национальных экономических интересов, обеспечивать конституционные цели, в частности, экономическое благосостояние граждан и направленный на это устойчивый экономический рост (ст. 75.1 Конституции России).

Разрешая вопрос о правовом действии тех или иных положений международных соглашений, затрагивающих антимонопольно-конкурентные аспекты экономических отношений, необходимо, учитывать, конституционно-правовые требования и ограничения международных соглашений. С одной стороны, ч. 4 ст. 15 Конституции России определяет, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора Российской Федерации». Это положение в усеченном виде воспроизведено в Законе о конкуренции, ч. 3 ст. 2 которого фиксирует, что «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора Российской Федерации».

С другой стороны, ст. 79 Конституции России определяет, что Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами Российской Федерации, если это не влечет за собой ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации. Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации. Также в усеченном виде данная статья была продублирована в Законе о конкуренции в ч. 4 ст. 2, согласно которой решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации. Такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом.

Среди других конституционных положений следует обратить внимание также на ст. 67.1, фиксирующей, что «Российская Федерация является правопреемником Союза ССР на своей территории, а также правопреемником (правопродолжателем) Союза ССР в отношении членства в международных организациях, их органах, участия в международных договорах, а также в отношении предусмотренных международными договорами обязательств и активов Союза ССР за пределами территории Российской Федерации». Согласно ст. 125 Конституции, Конституционный Суд Российской Федерации наделен полномочиями, в том числе по разрешению дел о соответствии Конституции Российской Федерации не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации. Также Конституционный Суд в порядке, установленном федеральным конституционным законом⁷⁶, разрешает вопрос о возможности исполнения решений межгосударственных органов, принятых на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, а также о возможности исполнения решения иностранного или международного (межгосударственного) суда, иностранного или международного третейского суда (арбитража), налагающего обязанности на Российскую Федерацию, в случае если это решение противоречит основам публичного правопорядка Российской Федерации. В силу то же ст. 125, «не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению».

Составной частью международно-правового антимонопольного регулирования являются т.н. интеграционные международные соглашения, которые устанавливают правила антимонопольного регулирования в рамках региональных интеграционных международных образований, в некоторых случаях, в рамках последних формируется целая наднациональная система права и правоприменения. Примером таких интеграционных образований, составной частью которых является наднациональное антимонопольное право, действующее в отношении общего (трансграничного) рынка стран-участниц данного регионального интеграционного образования является ЕС⁷⁷ (большинство государств Европы), МЕРКОСУР⁷⁸ (ряд государств Латинской Америки), НАФТА (Канада, США, Мексика)⁷⁹.

Россия также является участником международного регионального образования на постсоветском евразийском пространстве. В соответствии с международным соглашением с участием России, Беларуси, Казахстана, Армении и Кыргызстана в 2015 г. на базе предыдущих евразийских соглашений и объединений образован Евразийский Экономический Союз (ЕАЭС)⁸⁰, в рамках которого создана наднациональная система евразийского права, система органов евразийского нормотворчества и правоприменения, включая Высший Евразийский Экономический Совет, Евразийскую Экономическую Комиссию, и собственный судебный орган — Суд ЕАЭС, в том числе в сфере антимонопольного регулирования. Антимонопольное регулирование и правоприменение ЕАЭС имеет собственную сферу, отличную от национального антимонопольного права стран-членов и определяется чрез понятие трансграничных рынков, возникающих на территории двух и более государств-членов.

Как указывается в ч. 3 ст. 3 Закона о конкуренции, его положения не распространяются на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии в соответствии с международным договором Российской Федерации. Критерии отнесения рынка к трансграничному устанавливаются в соответствии с международным договором Российской Федерации. В свою очередь в соответствии со ст. 74 Договор о ЕАЭС полномочия по определению критериев отнесения рынка к категории трансграничного были предоставлены Высшему Евразийскому Экономическому Совету (далее — ВЕЭС). Данные критерии были разработаны и утверждены решением ВЕЭС, как сказано в данном решении, «для целей определения компетенции Евразийской экономической комиссии по пресечению нарушений общих правил конкуренции хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств — членов Евразийского экономического союза»⁸¹.

Согласно действующей редакции указанного решения «в целях применения общих правил конкуренции, установленных в статье 76 Договора, рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств-членов. Пресечение нарушений хозяйствующими субъектами⁸² запретов, установленных в пункте 2 статьи 76 Договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией, если выполняется следующее условие:

хозяйствующий субъект, действия которого нарушают установленный запрет, и хозяйствующий субъект — конкурент (конкуренты), которому (которым) причинен или может быть причинен ущерб либо нанесен или может быть нанесен вред деловой репутации в результате совершения таких действий, зарегистрированы на территориях разных государств-членов.

Пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов, установленных в пунктах 3–5 статьи 76 Договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией, если выполняется следующее условие:

по крайней мере, два хозяйствующих субъекта, чьи действия приводят или могут привести к нарушению запрета, зарегистрированы на территориях разных государств-членов.

Пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов, установленных в пункте 1 статьи 76 Договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией, если в совокупности выполняются следующие условия:

доля объема реализации или закупки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, и чьи действия приводят к нарушению установленного запрета, от общего объема товара, обращающегося на территории каждого из государств-членов, затронутых нарушением, составляет не менее 35 процентов;

нарушение запрета приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, либо ущемлению интересов других лиц на территориях двух и более государств-членов;

или

совокупная доля объема реализации или закупки нескольких хозяйствующих субъектов, каждый из которых занимает доминирующее положение на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, и чьи действия приводят к нарушению установленного запрета, от объема товара, обращающегося на территории каждого из государств-членов, затронутых нарушением, составляет для не более чем трех хозяйствующих субъектов — не менее 50 процентов, либо не более чем для четырех хозяйствующих субъектов — не менее 70 процентов (настоящее Положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 15 процентов на территории каждого из государств-членов);

в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обуславливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц;

нарушение запрета приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, либо ущемлению интересов других лиц на территориях двух и более государств-членов.

Настоящие Критерии применяются к субъектам естественных монополий с учетом особенностей, предусмотренных Договором и (или) международными договорами в рамках Евразийского экономического союза».

Публично-охранительная деятельность в отношении российских рынков, не относящихся к трансграничным, осуществляется соответственно антимонопольными органами Российской Федерации с учетом положений ч. 2 ст. 3 Закон о конкуренции, согласно которой положения данного закона применяются, в том числе и «к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации».

Основы антимонопольного правового регулирования в ЕАЭС определены в Договоре о ЕАЭС, и конкретизированы в нормативных правовых актах его правотворческих органов, в соответствии с положениями которых осуществляется правоприменительная административная и судебная практика по антимонопольным делам в отношении трансграничных рынков⁸³.

Завершая рассмотрение международно-правовых аспектов регулирования антимонопольных отношений с участием России нельзя не упомянуть международно-правовое антимонопольное регулирование в рамках СНГ. В отличие от ЕАЭС, оно не достигло такой степени интеграции и создания полноценной надгосударственной системы регулирования и правоприменения. Тем не менее, в рамках СНГ была создана определенная база для координации антимонопольной политики и даже для проведения совместных расследований антимонопольными органами государств-членов.

Основополагающие принципы координации и сотрудничества между странами СНГ в области конкуренции изначально были закреплены в межправительственном Договоре о проведении согласованной антимонопольной политики, подписанном 24 декабря 1993 г. в Ашхабаде главами правительств 12 стран СНГ (Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдова, Российская Федерация, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина). Последующая деятельность по реализации Договора осуществлялась 11 странами СНГ (за исключением Туркменистана). 25 января 2000 г. в Москве на заседании Совета глав правительств СНГ была принята новая редакция Договора о проведении согласованной антимонопольной политики, уточняющая и вводящая ряд важных положений. Основная цель Договора — создание правовых и организационных основ сотрудничества по проведению согласованной антимонопольной политики и развитию конкуренции, а также устранение отрицательных для торговли и экономического развития факторов и недопущение действий, наносящих ущерб экономическим интересам Сторон вследствие монополистической деятельности и (или) недобросовестной конкуренции.

В Договоре (ст. 2) определены задачи сотрудничества стран СНГ в области конкуренции:

— координация совместных действий по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и (или) недобросовестной конкуренции;

— сближение антимонопольных законодательств в той мере, в какой это необходимо для реализации Договора;

— создание условий для развития конкуренции, эффективного функционирования товарных рынков и защиты прав потребителей;

— согласование порядка рассмотрения и оценки монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, органов власти и управления и создание на этой основе механизма сотрудничества.

Задачи Договора отвечают общим задачам экономической интеграции стран СНГ, обозначенным в базисных экономических межгосударственных договорах. Так, один из наиболее важных Договоров СНГ — Договор о создании Экономического союза стран СНГ — предусматривает создание зон свободной торговли, таможенного союза, общего рынка товаров, услуг, капитала и труда. Вполне очевидно, что эти задачи могут быть достигнуты только путем проведения действенной конкурентной политики в этих странах и соблюдения общих принципов конкуренции⁸⁴.

Интеграционная деятельность стран СНГ в области конкуренции проводится в рамках Межгосударственного совета по антимонопольной политике (МСАП), учрежденного в 1993 г. на основании Договора о проведении согласованной антимонопольной политики. Главными задачами МСАП являются координация деятельности государств-участников, контроль за соблюдением Договора, сближение национального законодательства в области конкуренции и разработка правовых основ по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В своей деятельности Совет руководствуется Уставом СНГ, Договором о создании Экономического союза, а также соглашениями, заключенными в рамках Содружества, решениями Совета глав государств, Совета Правительств СНГ и осуществляет свою деятельность во взаимодействии с Исполнительным комитетом СНГ (на одно из подразделений которого возложены функции Секретариата Совета). Решения Совета не носят прямого, обязательного характера для хозяйствующих субъектов стран СНГ. В соответствии с Положением, Совет лишь разрабатывает и рекомендует сторонам правила и механизмы реализации конкретных действий по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Наряду с решениями рекомендательного характера Совет может принимать решения, обязательность исполнения которых подтверждается соответствующими решениями сторон (под которыми понимаются правительства государств — участников Договора о проведении согласованной антимонопольной политики).

В состав МСАП входят руководители антимонопольных органов государств — участников СНГ. Представителями Российской Федерации в МСАП являются руководитель ФАС России и директор Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития России (Распоряжение Правительства РФ от 29 октября 2004 г. № 1383-р)⁸⁵.

Для создания соответствующего механизма, обеспечивающего достижение целей сотрудничества и содействующего более полной интеграции стран СНГ члены Межгосударственного совета по антимонопольной политике на IX заседании в апреле 1999 г. приняли так называемое Положение о взаимодействии государств по пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, которое вошло в качестве неотъемлемой части (Приложение 1) к Договору о проведении согласованной антимонопольной политики. Указанное Положение распространяется на действия хозяйствующих субъектов, которые ограничивают конкуренцию (в форме злоупотребления доминирующим положением, ограничительных соглашений, недобросовестной конкуренции и т.д.), если эти действия предприняты двумя или более хозяйствующими субъектами на территории стран-членов и, если эти действия имеют трансграничное влияние на конкуренцию. В соответствии с Положением практическое сотрудничество между антимонопольными органами СНГ может иметь следующие формы: уведомление, запрос информации, заявка о рассмотрении дела и консультация⁸⁶.

На одном из заседаний МСАП было принято решений о проведении антимонопольными органами стран СНГ совместных расследований антиконкурентной практики компаний, действующих на межнациональных рынках в пределах СНГ и создании с этой целью специального органа — Штаба по совместным расследованиям нарушений антимонопольного законодательства в государствах-участниках СНГ. Целью создания Штаба является координация совместных действий конкурентных ведомств государств Содружества по исследованию (расследованию) антиконкурентной практики компаний, действующих на межнациональных рынках в пределах СНГ⁸⁷.

Не являются источниками (формами) права акты судебного толкования или официальные интерпретационные акты, однако, они имеют принципиально важное значение для уяснения смысла, целей, содержания как в целом системы антимонопольного права, так и его отдельных норм институтов. Среди наиболее значимых интерпретационных судебных актов следует назвать, прежде всего, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»⁸⁸. С принятием данного постановление утратило силу значительное число разъяснений прежнего базового антимонопольного постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30⁸⁹, тем не менее отдельные его пункты и соответственно правовые позиции сохранили свою силу и после принятия постановления Пленума № 2. Также непосредственно вопросам антимонопольного права посвящен Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)⁹⁰. Важные правовые позиции содержатся также в ряде других актов обобщения практики Верховного Суда РФ⁹¹, а также судебных актах правоприменения по конкретным делам, прежде всего, Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ⁹².

Прежде чем перейти к рассмотрению основных правовых понятий и институтов антимонопольного, конкретному содержанию антимонопольной деятельности и регулирования антимонопольных отношений, целесообразно, в общих чертах охарактеризовать содержание центрального, системообразующего законодательного акта антимонопольного законодательства — закона о конкуренции, а также основы правового статуса властных субъектов антимонопольного, организационно-правовую основу антимонопольной политики государства.

Итак, гл. 1 Закона о конкуренции содержит вводные положения, определяющие, в том числе, структуру, цели сферу применения антимонопольного законодательства, его предмет, а также основные понятия антимонопольного законодательства, такие как товарный рынок, конкуренция, соглашения, монополистическая деятельность и другие.

Главы со второй по четвертую включительно являются преимущественно материально-правовыми, устанавливая, прежде всего, запреты на монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию субъектов рыночной деятельности (хозяйствующих субъектов), и (про)монополистическую деятельность властных субъектов, а также случаи и основания допустимости запрещенной по общему правилу деятельности (нормативное выражение принципа пропорциональности (эффективности, разумности)). В частности, запрещается монополистическая деятельность в форме злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке (индивидуальные действия) ст. 10 гл. 2; соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию (коллективные действия) ст. 11 и 11.1 гл. 2; (про)монополистическое поведение властных субъектов (индивидуальное или коллективное) ст. 15 и 16 гл. 3, ст. 17.1, 18 гл. 4 и др.

Преимущественно процессуальный характер имеют гл. 5, 7, 7.1, устанавливающие порядок административного антимонопольного санкционирования (согласования), в том числе сделок, действий, проектов соглашений хозяйствующих субъектов на предмет экономической концентрации, и ее угроз для потребителей, экономики, добросовестного предпринимательства, создания и деятельности унитарных предприятий, предоставления государственных и муниципальных преференций.

Глава 6 является материально-правовой и процессуальной, устанавливая полномочия антимонопольного органа, а также порядок проведения им плановых и внеплановых проверок в целях оценки соблюдения субъектами обязательных требований антимонопольного законодательства. Глава 9 является процессуальной, определяя положения контрольно-надзорного производства по делам о нарушениях антимонопольного законодательством. Глава 8, хотя и обозначается как регулирующая вопросы ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, на самом деле по своему содержанию посвящена отдельным пресекательно-восстановительным мерам, применяемым в ходе контрольно-надзорной деятельности антимонопольного органа.

Специальным органом административного правоприменения, ответственным за осуществление административно-охранительную деятельность по обеспечению публичных интересов их охране от противоправных монополистических и (про)монополистических посягательств является уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, который в Законе о конкуренции, определен как антимонопольный орган. В настоящее время функции антимонопольного органа выполняет Федеральная антимонопольная служба⁹³. Помимо административно-охранительных полномочий, в состав которых входят контрольно-надзорные полномочия, административное санкционирование, административное преследование выявление административных правонарушений и привлечение к административной ответственности).

Антимонопольный орган также наделен, в частности, ограниченными нормотворческими полномочиями, а также полномочиями по изданию разъяснений применения антимонопольного законодательства. В отличие от административно-охранительных данные полномочия принято в административно-правовой доктрине обозначать, как приданные, поскольку по общему правилу они не свойственны федеральным службам, основной функцией которых, как известно, является контрольно-надзорная, хотя точнее ее обозначать именно как административно-охранительная, поскольку собственными полномочиями служб считаются кроме собственно контрольно-надзорных, также и административно-санкционирующие и полномочия административного преследования (привлечения к административной ответственности). Придание антимонопольному органу функций и полномочий нормотворческого и разъяснительного характера связано, с его подчинением непосредственно Правительству России. Нельзя в связи с этим не отметить, что задача обеспечения баланса интересов обуславливает разделение субъектов административно-охранительного правоприменения, с одной стороны, и нормотворчества и разъяснения законодательства, а также антимонопольной аналитики, с другой. В частности, логичным представляется передача таких полномочий органам, ответственным за разработку макроэкономических, системных, общестратегических аспектов государственной экономической политики. Такой подход позволит на системной основе обеспечивать разработку и коррекцию антимонопольного регулирования в соответствии с общей идеей, направленностью, целями единого политического курса государства.

Помимо антимонопольного органа в антимонопольном правоприменении участвует также МВД России. Антимонопольные полномочия предоставлены полиции, в частности, в уголовно-процессуальной сфере в целях выявления уголовных преступлений, состав которых определяется на основе запретов антимонопольного законодательства (ст. 178 УК РФ).

Полномочия по обеспечению публичного антимонопольного интереса предоставлены также органам прокуратуры. Они реализуются как в рамках общих правомочий органов прокуратуры по надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации, так и посредством создания специальных организационно-правовых средств противодействия антимонопольным нарушениям. Так, Генеральной прокуратурой Российской Федерации реализуется комплекс мероприятий по координации деятельности правоохранительных и иных уполномоченных органов в целях предупреждения и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений (картелей), запрещенных антимонопольным законодательством, в том числе созданы и функционируют экспертные рабочие группы⁹⁴.

После создания и начала деятельности антимонопольного органа в современной России был принят целый ряд межведомственных правовых актов, регламентирующих вопросы взаимодействия антимонопольного органа и силовых структур, в частности, МВД России, ФАС России и Генеральной прокуратуры России, например:

— Совместное письмо Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (ныне — ФАС России) от 21 февраля 1992 г. № 01/724, Генеральной Прокуратуры Российской Федерации от 22 февраля 1992 г. № 30127092, МВД России от 21 февраля 1992 г. № 1/147 «О совместных мерах по усилению борьбы с нарушениями антимонопольного законодательства»⁹⁵;

— Письмо Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 31 октября 1995 г. № НФ/4622 «О порядке передачи в органы прокуратуры материалов о нарушениях антимонопольного законодательства»⁹⁶;

— Совместное письмо Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 2 февраля 1996 г. № ЛБ/422 и МВД России от 5 февраля 1996 г. № 1/1803 «О мерах по улучшению взаимодействия антимонопольных органов и органов внутренних дел в борьбе с нарушениями антимонопольного законодательства и законодательства о защите прав потребителей»⁹⁷;

— Совместный приказ МВД России № 878 и ФАС России № 275 от 30 декабря 2004 г. «Об утверждении Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы»⁹⁸.

— Протокол о взаимодействии МВД России и ФАС России об усилении совместного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства от 3 июля 2007 г. Как отмечалось в информационном сообщении о подписании данного протокола, по словам министра внутренних дел Р.Нургалиева, «подписанный протокол о взаимодействии предусматривает проведение совместных профилактических и оперативнорозыскных мероприятий, а также выработку общих методик подготовки кадров»⁹⁹.

В то же время, необходимо обратить внимание, что в сфере антимонопольной политики органы прокуратуры в соответствии с законодательством являются также органами, деятельность которых направлена, в том числе, на обеспечение баланса интересов в части исключения необоснованного административного давления на предпринимательские структуры, иных лиц, в отношении которых установлены обязательные антимонопольные требования. В частности, централизованным законодательством о контрольно-надзорной деятельности, и антимонопольным законодательством, включающим децентрализованное регулирование контрольно-надзорной деятельности установлены полномочия органов прокуратуры по согласованию определенных категорий проверок, проводимых антимонопольным органом. Так, ч. 5.1 ст. 25.1 Закона о конкуренции, установлено, что «по основаниям, указанным в пунктах 2 и 5 части 4 настоящей статьи, внеплановая выездная проверка в отношении субъекта малого предпринимательства проводится после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности такого субъекта в порядке, установленном приказом Генерального прокурора Российской Федерации, за исключением внеплановой выездной проверки субъекта естественной монополии и внеплановой выездной проверки соблюдения требований, установленных частью 1 статьи 11 настоящего Федерального закона». Таким образом, в настоящее время участие прокуратуры в согласовании контрольно-надзорных мероприятий не носит универсального характера.

Вместе с тем представляет значительный интерес вопрос о практическом развитии и реализации потенциала органов прокуратуры в обеспечении баланса интересов в сфере антимонопольного регулирования, при чем как в отношении контрольно-надзорной, так и иных видов и направлений административно-охранительной деятельности. Так, например, в регулировании антимонопольного санкционирования сделок и действий, которые могут оказывать влияние на экономическую концентрацию и угрожать потенциально публичным экономическим интересам, отсутствует специальный антимонопольный порядок оспаривания решений антимонопольного органа, которыми такие сделки или действия одобряются, положительно санкционируются. И в случае, если одобрение конкретных сделок или действий объективно угрожает публичным интересам или по крайней мере, такое одобрение представляется неоднозначным важно установление наличие субъектов, уполномоченных обратить инициировать публичные процессуальные мероприятия, нацеленные на выявление объективных последствий такого санкционирования и, при необходимости на отмену ранее принятого решение и принятие при необходимости мер восстановительного характера. Таким субъектом, вполне могут выступать органы прокуратуру в силу из перманентного статуса как органов обеспечения публичного интереса в самых разных сферах общественной и государственной жизни.

Важнейшая роль в обеспечении баланса интересов в сфере антимонопольного регулирования принадлежит органам судебной системы. Осуществление правосудия при рассмотрении конкретных дел, возникающих из применения антимонопольного законодательства, деятельности по обобщению практики и разработке актов судебного толкования, разъясняющих спорные положения антимонопольного законодательства, имеет важнейшее значение для обеспечения реализации антимонопольной деятельности государства в соответствии с целями антимонопольной политики, поставленными политическим руководством страны в соответствии с конституционными императивами по обеспечению экономического благополучия граждан и обеспечивающего его устойчивого экономического роста и реализации иных стратегических задач национального развития.

Преимущественно, антимонопольные судебные дела являются прерогативой арбитражных судов. Вместе с тем, отдельные категории антимонопольных дел рассматриваются также судами общей юрисдикции, например, уголовные антимонопольные дела, определенные категории дел, возникающие из отношений по применению административной ответственности.

Подробнее вопросы внесудебной и судебной процессуальной антимонопольной деятельности будут рассмотрены далее в специальной главе, посвященной процессуальному регулированию в антимонопольной сфере.

Нормативно-правовые основы противодействия недобросовестной конкуренции

Говоря об основных формах (источниках) права недобросовестной конкуренции, следует начать с того, что конституционно-правовые основы противодействия недобросовестной конкуренции выражены преимущественно в ст. 34 Конституции России, в соответствии с которой, с одной стороны, каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, но при этом не допускается экономическая деятельность, направленная на… …недобросовестную конкуренцию.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности также является формой (источником) права противодействия недобросовестной конкуренции в России, в частности, ст. 10.bis данного договора непосредственно посвящена вопросам защиты от недобросовестной конкуренции.

Большое значение в противодействии недобросовестной конкуренции имеет гражданское законодательство, в том числе Гражданский кодекс Российской Федерации.

Как уже отмечалось выше запрет на недобросовестную конкуренцию и отдельные ее виды установлен в Законе о конкуренции. Также данным законом установлен административный порядок противодействия данному явлению, который может применяться наряду с судебным, и соответствующие административные полномочия возложены на антимонопольный орган. Также установление административной ответственности за недобросовестную конкуренцию непосредственно, как за самостоятельный состав административного правонарушения, определяет КоАП РФ также как один из источников правового регулирования недобросовестной конкуренции. Следует отметить, что установление в России административно-правового режима противодействия недобросовестной конкуренции наряду с гражданско-правовым предопределяет системное распространение на эту область также системы административного законодательства в целом, в том числе, актов, регулирующих вопросы установления и обеспечения соблюдения обязательных требований, административно-процессуальные вопросы.

Как и в отношении антимонопольно-правовой проблематики, важное значение в уяснении смысла содержания правового регулирования противодействия недобросовестной конкуренции имеют акты судебного толкования. В том числе данные вопросы нашли отражение в постановлении Пленума № 2, а также ряде иных судебно-интерпретационных актов.

Подробнее о составе и содержании форм (источников) права недобросовестной конкуренции будет рассказано далее в специальной главе, посвященной вопросам противодействия недобросовестной конкуренции.

Далее обратимся к рассмотрению специальных понятий антимонопольно-конкурентного права, в том числе легальных определений, а также отдельных антимонопольно-конкурентных правовых институтов.

Вопросы для самопроверки:

1. Раскройте цели и предмет антимонопольного регулирования.

2. Раскройте структуру и виды основных форм (источников) антимонопольного права Российской Федерации.

3. Раскройте основное содержание специальных принципов антимонопольного права.

4. Укажите основных властных субъектов антимонопольного регулирования и правоприменения, и их основные функции и полномочия в данной сфере.

5. Раскройте содержание конституционно-правовых и иных правовых основ антимонопольного регулирования.

6. Раскройте отраслевое содержание принципов и норм антимонопольного права и структуру антимонопольного законодательства.

7. Укажите основные критерии разграничения сферы применения национального российского антимонопольного права и антимонопольного права ЕАЭС.

8. Дайте общую характеристику структуре и содержанию Закона о конкуренции.

9. Укажите основные акты судебного толкования (интерпретационные акты) в сфере антимонопольного регулирования и раскройте их правовое значение.

Глава 2. ФОРМИРОВАНИЕ СОВРЕМЕННОЙ СИСТЕМЫ АНТИМОНОПОЛЬНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ¹⁰⁰ В РОССИИ И МИРЕ

§ 1. Антимонопольное правовое регулирование в России и зарубежных странах до начала XX в.

Вехи мирового опыта антимонопольного регулирования

Антимонопольное право имеет давнюю историю, первые из известных свидетельств об антимонопольном регулировании сохранились в римском праве, в частности, некоторые исследователи ассоциируют первые из известных записанных норм антимонопольной направленности с так называемым Юлиевым законом о хлебе 18 г. до н.э.¹⁰¹ Помимо запретов сговоров с целью поднятия цен на хлеб Дигесты указывают также на запрет императоров Марка Аврелия и Луция Вера декурионам продавать «согражданам хлеб по цене дешевле рыночной». Кроме того, совету любой общины запрещалось «устанавливать цену зерна, которое получено». Здесь просматривается уже не столько противодействие спекулятивным монополиям, сколько, возможно, забота о сохранении высоких установленных цен, возможно, в публичных фискальных интересах государства, которое могло иметь хлебную монополию.

Иного рода, но также антиспекулятивного содержания был также Эдикт о ценах императора Диоклетиана 302 г. н.э.¹⁰² «Диоклетиан... пытался особым законом установить цены на все товары. Тогда по ничтожным поводам было пролито много крови: товары страха ради начали скрываться от продажи, дороговизна стала расти гораздо больше, чем ранее, пока, наконец, закон в силу самой необходимости, после гибели многих, был отменен»¹⁰³. Можно сделать вывод об осознании империей высокой общественной опасности спекулятивных монопольных злоупотреблений, что предопределило введение суровых наказаний, т.е. тех, которые, по мнению его авторов, и могли остановить масштабы ценовых злоупотреблений. Во всяком случае, можно с полной уверенностью сказать, что Эдикт о ценах являлся образцом публично-правового акта, использовавшего публично-правовые средства регулирования, в основе которого лежала публичная польза, публичный интерес защиты общества от дороговизны цен и снятия социального напряжения, вызванного экономическим кризисом. Однако, предложенная эдиктом о ценах модель борьбы с ценовыми спекуляциями явилась, как это следует из факта скорой его отмены, образчиком неэффективности решения проблемы. Негибкий подход фиксации цен по большому перечню основных товаров, единых для всей империи, не мог решить проблему, приводя к неоправданной жестокости и наказанию невиновных. Эдикт стал хорошей отправной точкой для поиска иных правовых инструментов, соответствующих неоднородности экономической действительности и рыночных факторов.

Такие экономические, рыночные факторы нашли свое отражение в антимонопольных актах поздней античности — Конституциях византийских императоров конца пятого века от Рождества Христова: 473 г. императора Льва Великого и 483 г. императора Зенона¹⁰⁴. В отличие от Эдикта о ценах, они сформировали правовые средства, позволяющие государству противодействовать росту цен не прямым ценовым регулированием, а через запрет монополий и ценовых сговоров, при одновременном установлении суровых санкций по отношению к чиновникам, обязанным проводить нормы конституций в жизнь. При этом, как и предыдущие рассмотренные римские акты, императорские конституции отражали публичный интерес и содержали публично-правовые средства регулирования. Обе эти конституции помещены в Кодексе Юстиниана под единым титулом 4.59.0, озаглавленном «О монополиях, о недозволенных собраниях купцов (посредников)…»¹⁰⁵. Интересно, что данные акты вспоминались и обсуждались в переломный для антимонопольного права период его реформы конца XIX — начала XX в.¹⁰⁶

Не только античность, но и средневековье оставили немало антимонопольных правовых средств, несмотря на монопольный в целом характер средневекового экономического уклада, одной из основ которого был цеховой строй¹⁰⁷. При этом важным признаком экономической модели средневековья были не только цеховые, но и феодальные монополии. Публичный интерес в эту эпоху выражался в значительной мере в стремлении государства поддерживать, расширять и обеспечивать монополии¹⁰⁸. Одновременно постепенно пробивает себе дорогу частный интерес, что выражается в определенных уступках средневековых государств и ослаблении системы тотальной монополизации, а также иной публичный интерес, состоящий в запрете монополий, не санкционированных государством, и ряда монополистических соглашений.

Кроме того, монопольный уклад не был полностью повсеместным, определенное пространство оставалось и для конкуренции, в особенности в сфере торговли, где, напротив, государство создавало определенные правовые барьеры монополизму, заботясь в том числе и о ценовой доступности товаров. В монопольном в целом средневековом обществе находило себе место немало опытов антимонопольной регламентации, многие из которых коренились именно в античных римских конституциях, о чем будет сказано ниже. В целом палитра средневековых антимонопольных правовых средств отличалась достаточным разнообразием, средневековье обогатило ее и новыми подходами и средствами.

Так, особую группу средств составляли те, что вытекали из сформированной в каноническом праве доктрины или принципа справедливой цены. А. И. Каминка полагал, что принцип справедливой цены хотя нигде не нашел своего полного воплощения, но, без сомнения, оказывал серьезное влияние на регулирование деловых отношений и предпринимательства¹⁰⁹. Сходную оценку дает О. А. Жидков, отмечая, что «христианская идея «справедливой цены» и «разумных доходов» легла в основу целого ряда городских статутов и постановлений королевской власти, которые воспрещали перекупку товаров, отступления от строго установленных правил торговли — времени, места совершения торговых сделок и так далее, а также прямо фиксировали цены на многие ходовые товары, иногда в виде специальных прейскурантов»¹¹⁰.

Идеи канонического права носили, как представляется, в большей мере публичный характер, поскольку исходили из заботы о всеобщем благе, идеи общей пользы от справедливого ценообразования в экономических отношениях в целом, пользы многих, а не отдельных лиц. Таким образом, данные идеи канонического права выражали встречный публичный интерес, который балансировал поддерживаемый и укрепляемый в тот период базовый публичный интерес государства в монополизации, которая следствием своим имеет в том числе и диктат цен. Доктрина справедливой цены смягчала определенным образом этот диктат. Кроме того, данная доктрина способствовала, вероятно, возрождению и продолжению традиции правового противодействия ценовым сговорам, начатого еще в римской античности, поскольку в этот период появляются не только акты ценового регулирования, смягчающие диктат монополий, но и антимонопольные нормы против различных разновидностей монополистических соглашений.

Наряду с актами, направленными на смягчение ценового диктата в условиях монополизированной экономики, в рассматриваемую эпоху в разных странах принимались также акты, непосредственно имевшие своим предметом запрет монополистических соглашений. Так, Вацлавом II, королем Богемии были изданы акты (constitutiones juris metallici) в период между 1283 г. и 1305 г., в которых запрещались соглашения торговцев рудой, направленные на повышение цен¹¹¹. Муниципальные статуты Флоренции 1322 г. и 1325 г. запрещали монополистические действия в духе антимонопольной конституции императора Зенона 483 г.¹¹² Опыт антимонопольного регулирования против ценовых соглашений был известен и Франции. Так, «Ордонанс французского короля Франциска I (1539 г.) гласил: «Мы запрещаем всем купцам и прочим лицам, продающим продовольствие и другие товары, использовать монополии, конвенции и обманные действия, совершаемые к нашему вреду или вреду общества»¹¹³.

Ряд антикартельных актов был принят императором Священной Римской империи Карлом V. Говоря об антимонопольной проблематике баланса интересов, следует отметить, что в них отразилась вся сложность и противоречивость борьбы государственной власти с крупным капиталом, использующим монопольную власть в своих интересах, а само законодательство, можно сказать, является ярким примером балансировки публичных интересов государства, с одной стороны, и частных интересов ряда крупных домов представителей предпринимательских кругов, с другой. Как пишет А. И. Каминка, «имперское германское законодательство решительно воспрещало монопольные соглашения. Но как ни категоричен запрет закона и как ни серьезны последствия его нарушения, это отнюдь не остановило...дальнейшего развития картельного движения. Борьба была настолько серьезная, что, наконец, власти сочли себя вынужденными (в 1523 г.) предпринять репрессивные меры против крупных аугсбургских коммерсантов Якова Фуггера, Грандера, Герварта, Гохштеттера, Вельзера, Рема и др. Положение этих лиц было, однако, столь влиятельно, что все высшие носители власти, вплоть до императора, были вовлечены в движение, направленное на прекращение их преследования, что и было достигнуто. Но такое прекарное положение не соответствовало тому значению, которое уже успело приобрести купечество. Оно стремилось к изданию закона, устраняющего угрозу преследования за синдикатское соглашение. Закон и был издан, хотя он далеко не в полной мере удовлетворил их желания. Указом (Mandat) Карла V, изданным 13 мая 1525 г. в Толедо, устанавливается, что договоры, коими торговля рудой сосредоточивается в руках немногих лиц, не является монополией с точки зрения имперского законодательства. Штридер совершенно справедливо отмечает, что это указ имеет громадное принципиальное значение. Он, говорит Штридер, порывает с принципами средневековой морали, которая не допускала произвольного установления цен. Но не менее характерно то, что при этом указ воспрещает преследование за монопольные соглашения не вообще, но только за таковые соглашения в определенной области, сохраняя, таким образом, в принципе сам запрет»¹¹⁴. На данном примере отчетливо проявляется зависимость антимонопольного регулирования от вступающих в противоречия интересов, и выработки правовой модели, обеспечивающей определенный компромисс, баланс интересов. Вместе с тем, видно также, что в силу особенностей экономического уклада эпохи правовые средства включают в себя прежде всего систему норм запретов и изъятий из этих запретов, чем и ограничивается регулирование в целом. Кроме того, регулирование еще достаточно казуистично, ориентировано на решение конкретной проблемы. Однако, здесь уже видны зачатки тех тенденций, которые и ввиду количественного увеличения предпринимательских структур к концу XIX в., и ввиду существенного изменения в соотношении сил между государством и корпорациями, приведут к потребностям в изменении и коррекции всей системы антимонопольного регулирования, которое бы обеспечивало баланс интересов в новых условиях.

Если средневековые монархии видели свой вклад в экономическое благополучие подданных, в том числе в антимонопольных средствах, направленных против ценовых соглашений, то деловые круги, напротив, стремились ограничить монополии феодальные и, в том числе соответствующее право короны на их предоставление. При этом, хотя участие в борьбе с королевскими монополиями принимали и суды общего права¹¹⁵, по данным О. А. Жидкова, «в конце XVI — начале XVII в. основная борьба с системой королевских патентов и монополий развернулась не в судебных организациях, а в парламенте, который стал основным центром оппозиции абсолютизму.¹¹⁶

Содержание данных антимонопольных норм было продиктовано раскладом социально-экономических и политических сил, отражало интересы основных участников политической и экономической жизни. Пока еще антимонопольные нормы парламента не подрывали сложившуюся в эпоху средневековья систему торговых и промысловых корпораций. Они лишали легальной основы лишь королевские монополии, выдававшиеся отдельным частным лицам, но не претендовали на отмену традиционных привилегий цехов, гильдий, основанных на парламентских хартиях торговых компаний и т. д.

Еще одной отличительной чертой как античного, так и средневекового антимонопольного права было публично-правовое содержание его правовых средств. В целом антимонопольные нормы актов континентальной Европы и общего права Великобритании характеризовались довольно жесткими санкциями к нарушителям. Для ряда стран было характерно уголовное преследование нарушителей.

Характерной чертой старого антимонопольного права было наличие жесткой системы запретов, иногда легально определенных изъятий, не предполагающих гибкого подхода, отсутствие специальной системы государственных механизмов контроля рынков, их анализа, отсутствие специальных административных контролирующих органов и иных атрибутов антимонопольного регулирования, без которых оно не мыслимо в современном мире. Также, государственная поддержка принципа справедливой цены, борьбы с рыночными спекуляциями, осуществляемыми посредством ценовых сговоров, свидетельствует в пользу социальной направленности антимонопольных норм, осознания публичного интереса не только в наполнении казны за счет продажи монопольных прав, но и в поддержании экономического благополучия подданных через сдерживание искусственной дороговизны цен со стороны деловых кругов.

Борьба интересов средневековых монархий с буржуазией постепенно приводит к существенным социальным и политическим потрясениям, что находит свое отражение и в содержании антимонопольного регулирования. Революционные потрясения в Европе привели к падению цехового строя, сословных, феодальных, цеховых и в целом торгово-промышленных привилегий и монополий. Так, во Франции средневековые монополии были уничтожены 4 августа 1789 г., в Англии последний остаток средневекового строя (законы об ученичестве) отменен в 1813 г. В тот же период окончательное уничтожение цехов состоялось в Германии. 14 июля 1791 г. Генеральная ассамблея Франции приняла по предложению Ле Шапелье Закон о недопущении каких бы то ни было корпораций. Тогда во Франции считалось, что рядом с общим интересом не должно существовать никакого другого, кроме частного интереса отдельных граждан, а экономическое разорение страны в конце того же столетия вызвало ряд драконовских репрессий против повышения цен на продукты массового потребления¹¹⁷.

Однако, слом цехового строя и отмена феодальных монополий не привел к отмене той части антимонопольных средств, которая была направлена на ценовые сговоры. Напротив, они получили новое рождение, будучи интегрированы в новое постреволюционное право, в том числе вошли в знаменитое кодифицированное право Наполеона. Так, Уголовный кодекс Франции 1810 г. содержал нормы, направленные против соглашений предпринимателей по поводу увеличения цен на товары. Нормы уголовного права Франции, направленные против соглашений предпринимателей, существовали во Франции на протяжении всего XIX в. и сохранили свое действие в начале XIX в. УК Франции запрещал союзы предпринимателей картельного типа и предусматривал за нарушение этого запрета весьма строгую кару¹¹⁸. Помимо этих норм, для правового противодействия картелям имели значения также ст. 1131 и ст. 1133 Гражданского кодекса Франции, которые объявляли недействительными соглашения, объектом которых являлись действия, воспрещенные законом, а, следовательно, и картельные соглашения, запрещенные Уголовным кодексом Франции¹¹⁹.

В Австрии в XIX в. также существовали антимонопольные механизмы. Австрийский Закон от 7 апреля 1870 г. устанавливал безусловную недопустимость картельных соглашений. Как указывал А. И. Каминка, параграф 4 данного Закона признавал «недействительными и наказуемыми соглашения лиц, занимающихся каким-либо промыслом, направленные на повышение цен товаров ко вреду для публики. Притом австрийская судебная практика, в противоположность французской, весьма добросовестно стала на точку зрения толкования закона в наиболее широком его смысле, стремясь сделать этот запрет наиболее реальным»¹²⁰.

В Англии противодействие монопольным действиям строилось в этот период на основе норм общего права. Вместе с остальным корпусом общего права эти традиции защиты свободной конкуренции перекочевали из Англии за океан в США, а также в другие страны Британского содружества, воспринявшие правовую систему Англии или испытавшие ее влияние: Канаду, Австралию, Новую Зеландию и др. Хотя, следует учитывать, что практика применения норм общего права, защищая формально свободную конкуренцию, могла фактически приводить к противоположным решениям, в одних случаях судебными актами действительно ограничивались права монополий, но в других, основываясь на тех же принципах свободы конкуренции, могли защищаться и права монополистов, с аргументацией, что их монопольное положение было достигнуто в честной конкурентной борьбе, следовательно, ограничение монополий будет ограничением свободной конкуренции. Кстати, такая каучуковость антимонопльных норм и принципов общего права, стала впоследствии одной, если не причин, то поводов к разработке статутного антимонопольного права в странах британского влияния.

Несколько особняком в части противодействия монопольным соглашениям проявляла себя в XIX в. Германия. В Пруссии издавна уголовный кодекс запрещал ряд деяний торговцев, направленных на монополизацию рынка сбыта. Однако, в 1810 г. данный запрет был отменен. Позднее, уже в Германии, возможность противодействовать при желании наиболее опасным картелям существовала на основе общих положений Германского гражданского уложения, параграф 138 которого воспрещал совершение сделок, противным добрым нравам¹²¹. В отсутствие прямых указаний законодательства против картелей значительная роль в толковании этих общих положений германского гражданского права отводилась судам. Однако, как отмечал А. И. Каминка, германскому законодательству «был чужд абсолютный запрет картельных соглашений...суды смело признали, что картельные соглашения, как таковые, еще не нарушают свободы промысловой деятельности, которую принципиально устанавливает германский закон... Но с другой стороны, суды оставляют за собой полную свободу оценки особенностей организации и деятельности каждого данного предпринимательского союза»¹²². В этом подходе германского законодателя уже проявляли себя тенденции изменений в балансе общественных сил, публичных и частных интересов, которые очень скоро привели к реформированию антимонопольного права в Европе и мире, основным содержанием которого стал переход от жесткого запрета определенных действий и соглашений к гибкой системе контроля в отношении крупных хозяйственных объединений и организаций.

Следует также отметить, что неотъемлемой частью антимонопольного права Европы в XIX в., также, как и в предшествующие периоды, являются публично-правовые средства, которые в совокупности с гражданско-правовыми средствами формировали достаточно действенную систему противодействия монополистическим проявлениям, характерным для рыночных реалий того времени. Однако, эти реалии неуклонно менялись и вызывали к жизни новое антимонопольное право.

Вехи российского опыта антимонопольного регулирования

Прежде чем обратиться к содержанию антимонопольной реформы конца XIX — начала XX вв. необходимо кратко охарактеризовать генезис отечественного антимонопольного регулирования, с которым Россия также подошла к периоду антимонопольной реформы и приняла в нем самое непосредственное участие наряду с другими государствами мира. Как и в мире в целом, монополизм также является древним явлением и в отечественной истории. Известны из летописей как ценовые злоупотребления монопольного характера, так и властные меры против них, в частности, предпринятые князем Владимиром Мономахом в целях усмирения соляного бунта¹²³. Однако, о письменных антимонопольных нормах того времени пока неизвестно, что затрудняет оценку содержания публичного интереса и его устойчивости в части проблематики монопольного ценообразования. Татаро-монгольское иго, пожары, нашествия, польско-литовская интервенция и прочие потрясения способствовали утрате многих письменных источников, свидетельствующих об экономической и правовой истории, в том числе возможных антимонопольных опытах, которые могли иметь место в Древней Руси. Однако, начиная, по крайней мере, XVII в. известен ряд любопытных сведений как о формах монополизма, об острой конкурентной борьбе между русскими и иностранными торговцами, так и реакции публичной власти на эти процессы¹²⁴.

Помимо казусных решений по купеческим челобитным, по крайней мере с середины XVII в. в России известны уже и писаные правовые нормы, запрещающие отдельные виды монополистических спекулятивных злоупотреблений, устанавливающие систему противодействия им и санкции за нарушение установленных запретов. Так, «на основании ответов, полученных от гостей и торговых людей гостиной и суконной сотни, сотских и старшин черных сотен и слобод вышел указ от 15 октября 1660 г., «коим предписывалось: 1) чтобы крестьяне сами возили хлеб и все съестное к Москве, и чтобы купцы не скупали хлеба по деревням для отвоза; 2) чтобы крестьяне весь запас свой, за исключением необходимого обмолачивали и вывозили на рынок»¹²⁵. Как минимум с этого времени можно точно говорить о наличии правовой регламентация как хлебной торговли в целом, так и антимонопольных средств обеспечения народного продовольствия¹²⁶.

Среди актов, установивших антимонопольные запреты в торговле хлебом, также Наказ «О сборе померных пошлин»¹²⁷. Следует при этом отметить локальный характер установленных антимонопольных механизмов. Они распространялись только на Москву как столичный город. Как будет показано далее этот социальный аспект борьбы с дороговизной составлял основу публичного интереса в установлении антимонопольных правил на всем протяжении существовании монархического государства в России вплоть до революции. В 1693 г. также были установлены запреты на спекулятивные монополистические скупки хлеба¹²⁸. Эти и другие публичные цели преследовал и другой акт верховной власти, изданный годом позже — Боярский приговор от 15 января 1694 г. «О нечинении перекупа привозимых на рынки крестьянами припасов», изданный в царствование государей Иоанна и Петра Алексеевичей. Он не только направлялся против дороговизны, проистекающей от монополизации, путем перекупов, продовольственных рынков и на защиту потребителей, но также и на защиту добросовестных производителей и торговцев¹²⁹. Этот акт интересен, в частности, сочетанием обеспечения как публичного, так и частного интереса. Помимо публичной пользы от борьбы с дороговизной власти добиваются пользы для добросовестных производителей хлеба и торговцев. Развивается и инструментарий такой борьбы. Функции антимонопольного контроля возлагаются уже не на одну Померную избу, а на целый ряд органов, ответственных за регулирование различных отношений, связанных с рыночной деятельностью.

Кроме Померной избы Боярский приговор наказывает противодействовать перекупам также Таможне, Мытням и Головам. Боярский приговор 1694 г. так же, как и предыдущие акты носил локальный характер: распространялся только в отношении столичного града Москвы. А вот следующий акт Петра I в данной области относится уже к периоду его единодержавия и интересен тем, что содержит антимонопольные средства не только в отношении столицы, но распространяется на всю территорию Российского государства, ставшего Империей¹³⁰. Санкциями за монополистические нарушения служили конфискация имущества, а за наиболее дерзкие деяния суровые телесные наказания — битье плетьми с железными крючьями. Противодействие и наказание за указанные выше рыночные противоправные действия, монопольные соглашения и препятствия свободной купле-продаже товаров вменялись в обязанность должностным лицам — офицерам Полицмейстерской Канцелярии¹³¹.

Суровость санкций, вероятно, следует объяснить наличием острой нужды государства, публичного интереса в поставках стратегических продуктов по умеренным ценам, что особенно объяснимо задачами петровской эпохи, обеспечением растущей новой армии, перед которой ставятся свойственные Петру I масштабные задачи. В дальнейшем практически при каждом российском правителе издавались нормативные правовые акты, направленные на противодействие монополистическим действиям, подобным указанным выше¹³².

Указанные акты по сфере действия и по товарам, входившим в предмет регулирования, несколько отличались друг от друга, однако, в целом решали сходные задачи борьбы с искусственной дороговизной, происходящей от монополистических действий, в том числе от скупки посредством различных сговоров и стачек и последующей перепродажи товаров широкого потребления. Они касались либо Российской империи в целом, либо только столичных городов — Санкт-Петербурга, Москвы, либо отдельных российских регионов. Также акты различались по виду товаров, в отношении которых устанавливалось регулирование: хлеб, соль, лес, сено, скот под убой на мясо и некоторые другие товары необходимой потребности и массового спроса — вот предмет антимонопольного регулирования того времени. Со всей ясностью проступает здесь публичный интерес в заботе как о снижении закупочных цен при поставках для нужд казны, так и при продаже для населения в целях решения государством социальных задач обеспечения первоочередных потребностей подданных.

Помимо указанных выше актов для формирования системы противодействия монополистическим спекулятивным соглашениям и иным антиконкурентным действиям в России важное значение имело появление соответствующих антимонопольных средств в Уставах благочиния, которые были разработаны и приняты в царствование императрицы Екатерины II¹³³. В том числе Управа Благочиния должна была обеспечивать ценовую доступность для потребления населением продуктов продовольствия. Пунктом 231 Устава Благочиния подтверждалось «запрещение учинить уголовного преступления противу общей народной торговли»¹³⁴, в том числе перекуп товара (т.е. подтверждался и признавался, таким образом, существовавший и ранее уголовный запрет указанных действий — примеч. авт.).

И целью данного указания на запрет перекупа было не столько развитие этой системы запретов, сколько, вероятно, подтверждение этого запрета при введении новой системы органов полицейских или благочиния, а также соотношения материально-правовой системы запретов на перекуп и иные неправомерные действия с процессуальными полномочиями создаваемых органов и их должностных лиц, ответственными за общественный порядок и борьбу с преступлениями, в том числе в сфере народной торговли. В Уставе Благочиния подробно расписывался административный, полицейский порядок рассмотрения Управой Благочиния различных дел, связанных с нарушением действовавших норм российского законодательства как установленных Уставом Благочиния, так и иными актами, в том числе преступлений, заключавшихся в запрещенном перекупе товара, указывались права и порядок обжалования действий указанных чиновников¹³⁵.

В первой половине XVIII в. разрозненные антимонопольные нормы, направленные на борьбу с искусственной дороговизной, порождаемой перекупами и другими монополистическими действиями, подверглись систематизации, обновлению и коррекции в процессе кодификационной работы, проводимой специальной Комиссией под руководством М. М. Сперанского. Наступал следующий этап в развитии отечественного антимонопольного регулирования. В процессе работы по систематизации отечественного законодательства, проводимой Комиссией под руководством М. М. Сперанского, антимонопольные нормы, разбросанные по различным актам российского законодательства, направленные против ряда монополистических действий спекулятивного характера, были кодифицированы и заняли свое законное место в Своде законов Российской империи 1832 г.

В первом издании Свода законов 1832 г. различные нормы русского права против монопольных сговоров (вязок и согласий) и иных форм перекупа, а также иных действий, осуществляемых на продовольственных рынках в целях искусственного ценообразования и корыстной наживы, были кодифицированы в составе Свода законов в Уставе о обезпечении народнаго продовольствия¹³⁶. Устав содержит различные правила, направленные на обеспечение народного продовольствия, включая средства борьбы с дороговизной, в том числе последующей от искусственного ценообразования торговцев и производителей-монополистов, запрещая «промышленникам (производителям продукции — примеч. авт.) производить с продавцами сделки, стачки и всякия другия соглашения к возвышению цен на предметы продовольствия; обличенные в сем отсылаются к суду, для поступления по законам»¹³⁷. Как видим, закон использует сразу несколько понятий, характеризующих запрещенные монополистические спекулятивные договоренности: сделки, стачки, другие соглашения. Кроме того, устанавливались и полномочия полицейских чинов по противодействию указанным нарушениям.

С появлением в 1845 г. Уложения о наказаниях уголовных и исправительных¹³⁸ антимонопольные запреты получил также уголовно-правовую охрану. В Уложении были зафиксированы и антимонопольные составы преступлений, в том числе корреспондирующие с аналогичными запретами Устава обеспечения народного продовольствия. Помимо уголовной ответственности за монополистическую деятельность в сфере торговли продовольственными товарами, Уложение о наказаниях вводило уголовную ответственность и за некоторые другие монополистические действия¹³⁹.

Система противодействия спекулятивным монополиям, борьбы с искусственной дороговизной в интересах доступности для потребления населением товаров необходимой потребности массового спроса, дополнялась также комплексом гражданско-правовых, а также полицейско-правовых или административно-правовых средств. В правовом и организационном плане эти средства были тесно связаны с системой публичных полицейских и уголовных запретов на спекулятивные монополии, сговоры, стачки, действия по невыпуску товаров на рынок. Полицейский запрет, напомним, содержался в Уставе обеспечения народного продовольствия, уголовное законодательство, в свою очередь, содержало несколько статей, устанавливавших составы преступлений, базировавшиеся на запрете ценовых соглашений, запрещенных еще до принятия уголовного законодательства Уставом обеспечения народного продовольствия. Здесь можно видеть зарождение будущей системы правовых средств противодействия монополистическим действиям, включающей разноотраслевые средства регулирования. Как будет показано далее, полицейские запреты разовьются в комплекс административно-правовых средств, уголовное право, как и ранее, будет обеспечивать охрану общественных отношений в данной сфере в тесной связи с административно-правовым регулированием. Третьим важнейшим отраслевым антимонопольным регулятором уже в XIX в. в России, который также сохранит свое значение в будущем новом антимонопольном праве, были нормы гражданского права.

Среди гражданско-правовых средств следует назвать правило о недействительности сделок, запрещенных законом, а, следовательно, и Уставом о наказаниях уголовных и исправительных, и Уставом обеспечения народного продовольствия. Согласно ст. 1528 и ст. 1529 Свода законов гражданских договоры, цель которых признавалась противной законам, благочинию и общественному порядку, признавались недействительными, а обязательства из них ничтожными¹⁴⁰. Следовательно, запрещенные уголовным законом картельные, монопольные соглашения были также вне гражданско-правовой защиты, признавались недействительными и, следовательно, не порождавшими правовых последствий, в том числе такие соглашения не подлежали и нотариальному удостоверению¹⁴¹.

Что касается полицейско-правовых средств, которые соответственно трансформации полицейского права в целом сначала в право внутреннего управления, а затем в административное право, постепенно стали рассматриваться как средства административно-правовые, то они не ограничивались в России только запретами на перекупы и ценовые соглашения, которые исторически впервые появились в разнообразных царских и императорских указах, о которых шла речь выше, а затем были объединены Комиссией М. М. Сперанского в унифицированные нормы Устава обеспечения народного продовольствия о запрете монополистических торговых стачек и сговоров.

Эти запреты, наряду с полномочиями полицейских чинов на обеспечение их соблюдения, были лишь частью так называемой полиции дороговизны или комплекса публично-правовых средств, направленных на обеспечение народного продовольствия и борьбу с удорожанием жизни.

Известный русский полицеист и административист второй половины XIX в. И. Т. Тарасов, раскрывая содержание применяемых тогда полицейских средств в отношении субъектов монополистической деятельности, указывал: «При искусственной дороговизне, независимо от репрессивных мер относительно скупщиков, стачников и т.п., принимаются еще и меры против тех орудий и средств, при помощи которых достигается искусственное повышение цен, и вот эти-то меры и составляют содержание так называемой полиции дороговизны. В числе этих мер первенствующее место принадлежит устранению посредничества между производителями и потребителями. Затем следует конкуренция, со стороны правительства или органов общественного управления, в торговле вздорожавшим продуктом. Кроме того, применяется установление таксы, экспроприация и, наконец, разного рода принудительные и репрессивные меры непосредственно в отношении к скупщикам»¹⁴².

К отмеченным средствам в качестве конкретного полицейского метода, предписанного законом, следует добавить и так называемый мониторинг цен, если употреблять современные понятия, который предусматривался п. 406 Устава обеспечения народного продовольствия. Магистрат и полиция обязаны были узнавать продажныя цены предметов продовольствия как на торжках, так и в лавках, и представлять о том ежемесячные записки губернскому начальству.

Итак, российский опыт также свидетельствует, с одной стороны, о преемстве антимонопольных средств, с другой, об их темпоральной вариативности и эволюции в зависимости от специфики социально-экономических задач, особенностей публичного интереса каждой эпохи. При этом общим предметно-целевым признаком в России является в рассмотренный период социальный характер антимонопольных норм, которые были направлены прежде всего на противодействие росту цен на стратегические товары так называемой необходимой потребности.

Наряду с системой уголовных запретов и санкций, уголовно-процессуальных механизмов расследования и правосудия по соответствующим преступлениям, полицейские средства составляли комплекс публично-правовых средств защиты населения от спекуляций и иных монополистических действий торговцев, влекущих искусственное удорожание самых ходовых и потребных товаров.

Обращает внимание на себя системность и целостность полицейских средств. Все они имели конкретную цель, конкретный публичный интерес, содержанием которого являлась направленность на недопущение роста цен или, точнее, удорожание уровня жизни основной массы населения. Итак, все средства были увязаны единой целью социального характера. И запреты, и конкуренция со стороны казны, и конфискации, и так далее служили единой социальной цели. Социальная направленность проявлялась, в том числе, в перечне товаров, в отношении которых устанавливались запреты на ценовые сговоры и монополии, а также предпринимались и некоторые иные полицейские средства. Речь шла о товарах массового потребления, необходимых для жизнеобеспечения, о так называемых товарах необходимой потребности.

Также следует указать, что система полицейских запретов и т.н. репрессивных средств дополнялась так называемыми мягкими или экономическими средствами воздействия, в частности, конкуренцией со стороны казны при продаже хлеба, что сбивало цены монопольных перекупщиков. Как будет показано далее, со временем, в рамках так называемой антимонопольной реформы эта комплексность публично-правовых средств не исчезнет, но, напротив, разовьется в еще более сложную модель, в которой также найдется место самым разным средствам противодействия, которые, однако, получат значительное обновление, как и публичный интерес, метаморфозы которого и предопределят реформу антимонопольного права как в России, так и в мире в период конца XIX — первой половины XX в.

Следует также добавить, что, как и в мире, российское право содержало не только комплекс антимонопольных правовых средств, но также и средства обеспечения легальных монополий. Так, например, в XIX — начале XX в. промышленные монопольные права могли предоставляться только государству. Воспользовавшись данным правом, государство имело, в частности, промышленную монополию на пушечные и оружейные заводы, за исключением заводов, изготавливающих охотничьи ружья. Также известно, например, что ведомству императрицы Марии принадлежало монопольное право на выделку карт, доходы от которых обращался на содержание воспитательных домов. В области торговли также государство имело определенные монополии, в частности, в области торговли спиртом и хлебным вином¹⁴³.

Таким образом, к началу антимонопольной реформы, Россия, как и развитые страны Запада, подошла с комплексом антимонопольных средств, которые необходимо было трансформировать, уточнять и дополнять в целях решения новых проблем экономической жизни, связанных с появлением монополий нового типа, их количественным распространением на рынках и усилением их влияния в экономической и даже политической жизни.

§ 2. Антимонопольная реформа начала XX в., зарождение современной системы антимонопольного регулирования в России и мире. Антимонопольные нормы в советском праве

Антимонопольная реформа конца XIX — начала XX в. явилась следствием изменения в соотношении интересов, обусловленных во многом трансформацией публичного интереса под воздействием усиливающегося элитного значения предпринимательских структур, прежде всего крупного бизнеса, для экономики, политики, социальной жизни. Торговые, промышленные, финансовые объединения, стремящиеся к дальнейшему развитию, а нередко и к монополизации рынков, набирая обороты и экономическую мощь, искали легализации. Действующие антимонопольные правила были барьером на этом пути. Стали все чаще звучать утверждения о том, что помимо негативных тенденций завышения цен, сокращения объемов производства, факт объединения ряда капиталистических предприятий в этот период был связан и с определенными благами, если эти объединения не носили исключительно спекулятивного, монополистического характера.

Поэтому на практике применение старого антимонопольного права в отношении предпринимательских союзов — синдикатов, трестов и других, в известной мере, до проведения реформ сдерживалось властью, так как при его буквальном применении пришлось бы ликвидировать многие финансовые, торговые и промышленные гиганты, выгодные элитам как в контексте внутригосударственной политики, так и в контексте международного и наднационального политического аспекта. И, хотя мы и находим в европейском праве конца XIX в. немало примеров жестких и внешне весьма вроде бы действенных, эффективных антимонопольных средств, но в новых экономических условиях, последовавших за промышленной революцией и бурным развитием капиталистических отношений, эти прямолинейные запреты оказались не способными решить вставшую по-новому проблему реализации задач антимонопольного регулирования государств. Эти задачи требовали уже не уничтожения крупных предпринимательских союзов как таковых, а решения одновременно двух задач:

— признания права предпринимательских союзов на существование, оправдание которых декларировалось в использовании экономического потенциала монопольных образований в интересах экономики и иных государственных задач;

— пресечения негативных проявлений монополизма, выражающихся в искусственном завышении или занижении цен, вытеснении конкурентов, других вредных проявлениях, негативно сказывающихся на интересах потребителя, конкурентов, на социальноэкономическом развитии и даже политическом суверенитете.

К решению этих задач старое антимонопольное право Европы оказалось неготовым. Так, несовершенство французской антимонопольной модели, созданной для борьбы со спекулятивными соглашениями, но к концу XIX в. уже морально устаревшей и мало применимой в отношении синдикатов, в его практическом воплощении приводило к тому, что суды фактически перестали применять эти положения Уголовного кодекса к монополистам. Более того, следствием наличия жестких уголовно-правовых запретов в отношении картельных соглашений стала дальнейшая концентрация объединений ранее независимых предприятий для образования единых структур в форме трестов. Это выводило соответствующих субъектов из-под действия уголовных запретов, так как последние запрещали лишь соглашения, а не действия отдельных субъектов рынка¹⁴⁴.

Были попытки применять к картелям и нормы гражданского права, но, как отмечал А. И. Каминка, ст. 1131 и ст. 1133 Гражданского кодекса Франции, объявлявшие недействительными соглашения, объектом которых является действие, воспрещенное законом, по ряду причин были практически не применимы для противодействия картельным соглашениям. Вероятно, по той же причине, что и обращение к прямолинейным нормам уголовного права, буквальное применение норм гражданского права к соглашениям, воспрещенным законом, в том числе и уголовным, поставило бы априори вне закона все французские картели и синдикаты, вне зависимости от целей их создания и роли — вредной или положительной для производства, торговли, рынков, потребителей и экономической жизни страны в целом. В Австрии несмотря на то, что «принципиально враждебная практика судов стесняла развитие картельных организаций., картельные соглашения», — как писал А. И. Каминка, все равно «свободно и открыто возникали» в этой стране»¹⁴⁵.

В отличие от Австрии, Франции, России, других европейских стран, имевших жесткие антимонопольные запреты и санкции за их нарушение по старому образцу, антимонопольные модели Германии к концу XIX в. страдали другой крайностью. Немецкое право давало судам возможность ограничивать картели, но вместе с тем судебная практика не спешила резко им противодействовать и создавала для картелей обстоятельства весьма благоприятные, что имело, конечно, преимущество в том, что сдерживало дальнейшую концентрацию и интеграцию предприятий к более полному их объединению. Но такое положение не решало основных задач противодействия негативным сторонам монополизма.

В Северной Америке до конца XIX в. страны этого континента не знали писанного антимонопольного права. В связи с этим, по сравнению со странами Европы США оказывались менее защищенными от диктата стремительно набиравших силу монополий. Определенные проконкурентные нормы содержались, правда, в общем праве, перекочевавшем из Англии вместе с освоением колонистами новых американских территорий. Однако к концу XIX в. стала ощущаться также малая пригодность общего права для разрешения сложных задач регулирования конкуренции и монополии. Поскольку, как отмечал А. И. Каминка, в ряде случаев нормы общего (обычного) права, направленные на защиту свободной конкуренции, могли быть направлены как на защиту от монополизма, так и на защиту самих монополий, ибо воздействие государства на монополии могло истолковываться как посягательство на рыночную свободу, на свободу конкуренции (от государства)¹⁴⁶.

Постепенно становилось понятным, что для успешного регулирования монополий в США норм общего права было недостаточно. Бурный рост монополизма, злоупотребления монополий, если смотреть на проблему глазами простых граждан, задача снять социальное напряжение, сбалансировать интересы государства, бизнеса, его разных представителей, уровней и типов, если смотреть глазами правящих элит, требовали законодательного решения вопроса и в конце XIX в. в странах Северной Америки впервые были приняты антимонопольные акты писанного права, сначала на уровне штатов¹⁴⁷. Однако, законы штатов были в целом настолько прямолинейны и жестки в своих запретах монополий, что практически не применялись судами из-за опасения создать препятствия не только для спекулятивных монополий, но и для всякой предпринимательской практики вообще¹⁴⁸.

Таким образом, если странам Европы, чтобы создать новое антимонопольное право, надо было думать о реформе старого, создаваемого веками, то североамериканцы, не имея такового, взявшись за дело почти с нуля, сначала, по сути, создали фактически уже неработающее писанное антимонопольное право старого типа, а затем, осознав его неспособность решить задачи эпохи, стали думать о его реформировании.

Первым федеральным законодательным актом США антимонопольной направленности стал Закон о торговле между штатами от 4 февраля 1887 г. (Interstate Commerce Act), «имевший свой задачей упорядочить железнодорожное дело». Закон распространялся на «железнодорожные предприятия, действующие на пространстве нескольких штатов»¹⁴⁹. В 1890 г. в США принимается специальный антимонопольный или антитрестовский закон более широкой сферы действия, чем акт 1887 г. — Закон Шермана, получивший свое название по имени предложившего его сенатора. В сферу действия данного закона попадали предпринимательские объединения и соглашения в форме трестов или иной форме, имеющие целью монополизации и (или) ограничения промышленности и торговли или между отдельными штатами, или с иностранными государствами.

Однако, эти первые федеральные антитрестовские законы США, также, как и законы штатов, имели немало недостатков. Устанавливая прямолинейные запреты, имея немало пробелов и неясностей, не устанавливая административной системы контроля за рынками, они оказались неэффективными в своей первоначальной редакции, что практически нивелировало их значение как регулятора рынков с позиции конкуренции и монополии, вызвало противодействие судебной системы и осознание необходимости дальнейших реформ.

Так, Закон Шермана, хотя внешне наносил сильный удар по монополиям, но вместе с тем, в силу непроработанности ряда его положений, при его неукоснительном и жестком соблюдении и применении мог нанести сильный вред развитию торговли, промышленности и экономики в целом. Закон Шермана, как и его предшественники на уровне штатов, был направлен на сами предпринимательские союзы и монополии, а не на их вредное рыночное поведение, и в этом был их существенный недостаток. Фактическое проведение постановлений этого закона могло бы не только прекратить картельное движение, но и вообще нанести самый жесткий удар всей американской торговле¹⁵⁰. Любопытно свидетельство И. И. Янжула, отмечавшего, что «многочисленныя несовершенства федерального закона Шермана от 2 июля 1890 г. осудили его, так сказать, на смерть еще при его рождении: бывшие с того времени процессы против трестов еще более выяснили описанные выше недостатки»¹⁵¹.

В Канаде первые антимонопольные нормы появились в 1889 г., на год раньше Закона Шермана, в Законе о предупреждении и запрете объединений, связанных с ограничениями в торговле¹⁵². Антимонопольные нормы этого закона касались также, как и в США, только сферы торговли. И. И. Янжул отмечал некоторое преимущество этого закона перед американскими антитрестовскими законами конца XIX в., которое заключается «в прибавке к характеристике деятельности синдиката небольшого слова «unduly» (т.е. «недолжным образом» или «несоответственно», «чрезмерно»), которое между тем может оказать большое влияние на результаты судоговорения и притом к лучшему. Очевидно, суду в Канаде предоставлено решение вопроса, является ли данное действие промышленника или торговца, положим — повышение товара или стремление к ограничению конкуренции — допустимым и извинительным или напротив «чрезмерным» и не оправдываемым обстоятельством. Нет, сомнения, если суд в Канаде организован, как надо полагать, по английскому образцу добропорядочно, то это одно добавление гарантирует там гораздо лучшее отправление правосудия, нежели в Соединенных Штатах, где закон не оставляет ничего в этом случае для самодеятельности судей…»¹⁵³.

В то же время Канадский закон делал ту же ошибку, как и все многочисленные акты Соединенных Штатов, запрещая одинаково всякого рода союзы и синдикаты, спекуляцию и законное регулирование промышленности, огулом присуждая к однообразному наказанию¹⁵⁴. И канадский законодатель еще не стал настолько прозорлив, чтобы увидеть новые необходимые перспективы антимонопольного регулирования в новых экономических условиях, не научившись прежде на своих и чужих ошибках не очень удачного законотворчества в данной области. Закон 1889 г. также во многом принимался в старой антимонопольной парадигме и не вполне соответствовал потребностям новой эпохи бурного роста экономической концентрации, при которой успешное противодействие монополистической деятельности без ущерба экономике требовало разработки и принятия более сложного антимонопольного законодательства нового образца, предусматривающего, в частности, эффективную административную систему, деятельность уполномоченных в рыночной сфере административных органов, способных, в силу своей профессиональной специализации, с большей уверенностью, чем суды, отличать вредные объединения предпринимателей от полезных.

Тем не менее несмотря на то, что канадский закон вышел годом ранее Закона Шермана, он, в отличие от последнего, своим «unduly», по сути, приблизился к реализации новых тенденций в антимонопольном нормотворчестве, в известной мере, став одним из первых актов начинающейся антимонопольной реформы, сердцевиной которой становилось создание гибкого регулирования отношений конкуренции и монополии.

Итак, к концу XIX в. и страны Северной Америки, впервые создав писаные антимонопольные законы только в XIX в., преимущественно в конце его, и страны Европы, уже имевшие многовековой антимонопольные опыт для решения проблемы монополий, нуждались в новых подходах и новых идеях. С одной стороны, стремящиеся к монополизации предпринимательские объединения типа картелей, синдикатов, трестов и тому подобных стремились к легализации, с другой, в обществе сформировался устойчивый антимонопольный запрос, который национальные правительства не могли игнорировать, следовательно, объективно возникла потребность в новом антимонопольном праве, которое смогло бы увязать две эти противоположные группы интересов.

С другой стороны, создавая больше свобод для предпринимателей, государство должно было формировать и определенный контрфорс в виде специальной системы органов власти, обеспечивающих контроль за монополиями, чтобы иметь возможность принимать вовремя необходимые решения в отношении компаний и, так сказать, не упустить инициативы в экономическом регулировании по отношению к частному капиталу. Кроме того, обе стороны были вынуждены в интересах в социальной стабильности учитывать интересы потребителей, резкое и существенное ущемление которых могло эту стабильность подорвать. Здесь также более уместной была гибкая система контроля, нежели прямые и одинаковые на все случаи монополистических проявлений уголовные запреты. Перспектива в этих условиях систематических антимонопольных расследований вызвала к жизни в свою очередь постепенное развитие административных процедур как правовых гарантий защиты частных лиц от произвола власти.

Таким образом, новое антимонопольное право стало формироваться в западных странах в условиях необходимости обеспечения баланса созревших к этому времени весьма противоречивых интересов, в том числе публичного, отражающего интересы государства в различных сферах, включая социальную, и частного, отражающего интересы частного крупного капитала монополистического типа, и частного мелкого и среднего предпринимательства, а также потребителей, нуждающихся в поддержке и защите государства от чрезмерно усилившихся крупных предпринимательских объединений и структур. Выход был найден, как будет показано далее, в разработке гибких моделей нового антимонопольного права. В свою очередь, основным правовым выходом для обеспечения этой гибкости стало резкое увеличение административно-правовых норм в формирующейся системе антимонопольного права.

Необходимо отметить, что, исторически период перехода от старого к новому антимонопольному праву во многом совпадает с созданием в Северной Америке и развитием в Европе административного права, в том числе его трансформации из полицейского права и так называемого права внутреннего управления¹⁵⁵. В связи с этим, важным для понимания генезиса нового антимонопольного права будет являться факт практически его параллельного развития с зарождающимися институтами новой отрасли публичного права — административного права, в том числе такими его атрибутами, как субъективное публичное право, правовые процедуры, административная юрисдикция и административная юстиция, административное усмотрение или дискреция и т.д. Можно сказать, что, развиваясь, новое антимонопольное право формируется не само по себе, но, по сути, это развитие становится составной частью развития административного права.

Влияя на формирование административного права, его общих положений как его особая подотрасль, одновременно антимонопольное право испытывает на себе воздействие логики развития формирующейся общей части административного права. С разработкой и развитием общего административного права или его общей части будет сообразно расти ее влияние на административно-правовое содержание антимонопольного права, входящего в особенную часть административного права.

Новые подходы и в Европе, и в Северной Америке напряженно искались. Вопросы картельного права были на острие популярности на рубеже XIX и XX вв. Юристы и экономисты, теоретики и практики промышленно развитых стран мира, в которых проблема монополий была одной из животрепещущих, в том числе и в России, активно занимались проблематикой антимонопольного регулирования. Постепенно эти подходы были найдены. В самом общем виде можно сказать, что в первых десятилетиях XX в. элиты развитых стран мира склонялись к необходимости создания и создавали новые гибкие правила антимонопольного контроля.

Во-первых, изменения наметились в организационном аспекте. Становилось ясным, в частности, что для реализации задач эффективного антимонопольного регулирования в новых условиях необходимо, в частности, создание административного ведомства, специализирующегося на вопросах рынков, экономики, конкуренции и монополии, и наделение его специальными контрольными полномочиями, которые были неизвестны прежнему антимонопольному праву, т.е., во-вторых, изменения коснулись и правового инструментария. В том или ином виде к этим выводам пришли европейские ученые разных стран, в том числе российские.

Первой страной, воплотившей эти идеи, стала Австралия, в которой административный контроль картельных соглашений был введен в позитивное право в 1906 г. с принятием Закона о практике торговли. Устанавливая жесткие антимонопольные запреты под угрозой суровых санкций, этот закон в то же время указывал на возможность избежать их в случае, если при помощи специальной административной процедуры устанавливалась благонамеренность рыночных соглашений предпринимателей или, иными словами, устанавливалось отсутствие в данных соглашениях и последствиях их монополистических действий вреда. Особый порядок, установленный в Законе 1906 г., давал возможность членам торговых обществ (компаниям, картелям, трестам) освободиться от обвинения в сознательном нарушении этого закона. Для этой цели должны были быть поданы в специальный административный орган заявления, заключающие в себя полный устав общества, картеля или корпорации¹⁵⁶.

Наряду с созданием специального административного органа в законодательстве появляется, по сути, субъективное публичное право организации, желающей легализовать свое соглашение, обратиться в данный орган, а также публичное, административное полномочие органа проверить соглашение на предмет его соответствия законным требованиям, отсутствия вреда. Кроме того, устанавливались правила, обеспечивающие реализацию данного права и контрольного полномочия административного органа. На примере австралийского закона мы видим появление, в частности, таких административно-правовых подходов к регулированию в антимонопольном праве, как использование административного усмотрения (дискреция), установление субъективных прав хозяйствующего субъекта, формирование специализированного органа с административными контрольными функциями и полномочиями. Аналогичная система была введена и в Новой Зеландии, первые антимонопольные акты в которой были приняты в самом начале XX в. — в 1908–1910 гг.¹⁵⁷

Говоря о других зарубежных странах, следует отметить, что, начиная с Первой мировой войны, когда деятельность картелей, синдикатов и других монополистических объединений приобрела самый широкий размах, в некоторых странах Европы в целях изучения «проблемы трестов» были созданы специальные парламентские и правительственные комитеты по трестам (например, в Норвегии в 1916 г., в Англии в 1918 г. и т.п.)¹⁵⁸. Первые попытки создания такого контроля были предприняты в Германии в 1923 г., в Швеции — в 1925 г. и в Норвегии — в 1926 г. Германский правительственный Декрет о злоупотреблениях экономической властью, не запрещая создание картелей, легализовал их особый правовой статус. Государственное вмешательство допускалось лишь в тех случаях, когда картели своими действиями угрожали экономике в целом или публичному благосостоянию¹⁵⁹. Публичный интерес, таким образом, выражался в защите экономики и публичного благосостояния от вредных картелей, частный интерес обеспечивался легализацией картелей, не угрожающих этим объектам.

Согласованная точка зрения европейской буржуазии и политической элиты на необходимый и желаемый характер, направление и принципы законодательства о монополиях и картелях, предопределившая концептуальный вектор его дальнейшего развития в XX в., нашла свое выражение в резолюции XXVI конференции Межпарламентского союза в Лондоне в 1930 г. В резолюции говорилось: «Картели, тресты и другие аналогичные объединения представляют собой естественное явление в экономической жизни, в отношении которого невозможно занять полностью негативную позицию. Учитывая, однако, что такие объединения могут оказывать вредное воздействие как на общественные интересы, так и на интересы государства, их необходимо контролировать. Этот контроль не должен принимать форму такого вмешательства в экономическую жизнь, которая могла бы затронуть ее нормальное развитие. Он должен быть лишь контролем над возможными злоупотреблениями и предотвращать такие злоупотребления»¹⁶⁰. Данная резолюция, по сути, коротко выразила новую концепцию антимонопольного права, проиллюстрировала новый баланс сил и интересов, который сложился к этому времени во многих европейских буржуазных государствах и в мире в целом применительно к отношениям конкуренции и монополии.

Однако, в некоторых буржуазных государствах Европы до Второй мировой войны правительства вместо того, чтобы ограничивать деятельность картелей, сами содействовали их образованию, а нередко согласно специальному законодательству навязывали картельное движение. Так, 15 июля 1933 г. в фашистской Германии был принят Закон об учреждении принудительных картелей. Лишь в послевоенный период в связи с общим ростом системы государственного регулирования рыночных отношений, а также под влиянием усиливавшегося антимонополистического движения масс буржуазные правительства вновь занялись «антитрестовской проблемой». Дальнейшее развитие новой системы антимонопольного в Старом свете приходится уже на послевоенное время.

В США реформистские мероприятия в области антитрестовского регулирования начались практически сразу после неудачных опытов антимонопольных законов штатов и федеральных законов, однако, ее первые результаты появились не сразу. Законом от 10 февраля 1903 г. были внесены дополнения в оба федеральных антитрестовских закона, обеспечивающие возможность правительственной власти вмешиваться в процессы, направленные против трестов. Первый закон — Акт об ускорении рассмотрения и разрешения процессов по «справедливости», возникающих из Закона Шермана¹⁶¹, был направлен, в частности, на ускорение процедуры. Акт от 25 февраля того же года принимает меры к тому, чтобы облегчить в этом процессе «возможно более полное раскрытие истины…». Еще ранее, Законом от 14 февраля 1903 г. Конгресс США создал правовые основы для создания специального административного органа для изучения картельного движения и рыночной среды, обеспечивающего принятие действенного антитрестовского законодательства. Этим исследовательским органом с особыми полномочиями стало Бюро по вопросам корпораций. Любопытно, что орган, с одной стороны, обладал значительными полномочиями по проведению расследования, однако, не с целью вынесения властного административного решения в отношении нарушителя, а с целью представления информации президенту¹⁶².

Однако, наиболее кардинальные реформы, связанные с созданием новых административно-правовых средств антимонопольного регулирования, приходятся на законодательство 1914 г., когда следующим шагом антитрестовской реформы в США стало создание, наряду с уже существовавшим Антитрестовским управлением, федерального Департамента юстиции, еще одного административного органа с полномочиями на проведение расследований и вынесение властного решения в отношении монополистических организаций — Федеральной торговой комиссии¹⁶³. Однако, создание ФТК было лишь частью реформы, чуть позже, 15 октября 1914 г., был принят еще один антимонопольный закон, целью которого было усовершенствовать Закон Шермана — Закон Клейтона. Важно обратить внимание, что, несмотря на идеологическую направленность реформы против господства монополий, ее основным содержанием было не столько ужесточение ответственности за монополизм как таковое, а создание гибкой административной системы, позволяющей применять взвешенные решения в отношении крупных рыночных игроков, в частности, впервые был создан административный орган в сфере конкурентного регулирования, государственной поддержки обеспечения добросовестной конкуренции — Федеральная торговая комиссия. Административно-правовым средством являлся и созданный Законом Клейтона институт контроля слияний.

Однако административная система антимонопольного контроля в США имела свои особые черты и отличалась от европейской. Она не знала тогда, например, института уведомления предпринимателями специального антимонопольного ведомства о заключении картельных соглашений в целях проверки данным ведомством их соответствия требованиям конкуренции и принятия решения о разрешении или запрещении данных соглашений.

Появление в американской антимонопольной системе административно-правовых средств регулирования было связано, прежде всего, с созданием независимого административного ведомства, специально уполномоченного в области рынков, торговли, защиты конкуренции, ибо стало понятным, что судам и прокуратуре не всегда достает экономической квалификации для того, чтобы разбираться во всех тонкостях рыночной ситуации и правильно квалифицировать тот или иной предпринимательский союз, характер его деятельности, правильно определить наличие вреда или пользы для общества и экономики от его рыночной активности.

Антимонопольная реформа обеспечивала баланс интересов и по другим направлениям, в частности, создавая преференции для американских компаний в отношении иностранных конкурентов. Так, Закон Уэбба-Померина об экспортной торговле 1918 г. в целях развития преимуществ американских компаний на мировом рынке установил для них иммунитет от действия антитрестовского законодательства¹⁶⁴, преследовал цель усиления «конкуреноспособности американской экономики в мировой торговой системе»¹⁶⁵ также и Закон о тарифах 1930 г.

Таким образом, наиболее существенные изменения, приведшие к созданию новой системы антимонопольного регулирования, существенной чертой которой стали гибкие административно-правовые средства, создание системы административного контроля, формирование системы властных субъектов реализации задач антимонопольного регулирования на основе деконцентрации и использования системы иммунитетов для отдельных видов рыночной деятельности, произошли в антимонопольном праве США в начале XX в. Дальнейшее развитие антитрестовского законодательства США шло уже в рамках этой новой парадигмы.

Аналогичные европейским и североамериканским процессы происходили и в России. Правительство Российской империи также в этот период стало демонстрировать заинтересованность в сотрудничестве с предпринимательскими соглашениями, а, значит, в признании синдикатов как законного явления эпохи, как удобных и эффективных партнеров государства в осуществлении крупных государственных подрядов в сфере транспортного строительства, тяжелой промышленности, оборонного производства и других сферах, где требовались ресурсы объединений предприятий и гигантов-монополистов¹⁶⁶.

Показательно в этой связи публичное заявление Министерства финансов Российской Империи (являвшегося на тот момент суперминистерством, отвечавшем на тот момент на основе принципа концентрации помимо финансов также за иные экономические сферы, в частности, промышленности и торговли), сделанное в самом начале XX в. в 1901 г., «о том, что если бы промышленные деятели, сознавая неполную приспособленность своих предприятий к новым условиям, недочеты существующей торговой организации и недостаточное знакомство с рынком, признали полезным в объединении усилий искать выхода из существующих затруднений, то это не встретило бы препятствий со стороны Министерства финансов»¹⁶⁷.

Несмотря на положительное отношение к синдикатам правительства, действовавшее законодательство при буквальном его прочтении признавало картели, синдикаты вне закона как уголовного, так и гражданского. В свою очередь, полицейские средства против дороговизны также требовали развития в сторону более сложной системы административно-правового регулирования и контроля за синдикатами и монополиями новой эпохи в целях противодействия злоупотреблениям с их стороны. Развитые административно-правовые средства позволили бы, не запрещая синдикаты, контролировать их деятельность. Это и было причиной активизацией правительственных мер по коррекции существовавших антимонопольных правил, доставшихся в наследство от предыдущих исторических эпох.

При этом жесткость антимонопольных запретов, не рассчитанных на синдикаты, смягчалась не только полуодобрительным к ним отношением правительственных органов, но и следственной и судебной практикой. Последняя к началу XX в. насчитывала всего несколько гражданских дел (см. ниже), а уголовного преследования участников синдикатов не наблюдалось вовсе¹⁶⁸. Между тем, опасения судей поставить своими решениями предпринимательские соглашения картельного типа вне закона и навлечь на их участников угрозу уголовной ответственности давали возможность монополиям свободно действовать. При этом такой свободой могли пользоваться как предпринимательские союзы, содействующие своей деятельностью общественному благу, так и наиболее корыстные из них. Бездействие судов и правоохранительных органов не только спасало полезные союзы, но также и лишало правовой защиты общество и отдельных граждан, и других предпринимателей от злоупотреблений тех монополий, не заботившихся или не заботившихся вовсе об общественном благе. В этой ситуации суды и правоохранители вряд ли были виновны, требовалось новое законодательство.

Ни судья, ни судебный следователь не были теми лицами, которые были в состоянии разобраться в рыночной конъюнктуре и деятельности предпринимательского объединения, правильно квалифицировать его роль как положительную или негативную, да и уголовное законодательство давало для этого мало возможностей, ибо было рассчитано более на спекулятивные монополистические сделки, краткие по времени рыночные стачки, а не синдикаты и тресты новой промышленной эпохи¹⁶⁹. Отсюда и нерешительность судей и следствия в принятии решений по делам о предпринимательских союзах и их квалификации с точки зрения гражданского и уголовного закона.

Итак, проблема требовала разрешения через изменение позитивного правового антимонопольного регулирования. К периоду конца XIX — начала XX вв. постепенно ввиду объективных потребностей экономики в новом регулировании экономических отношений, благодаря усилиям специалистов-экспертов, ученых — экономистов и юристов, бравшихся за изучение вопроса¹⁷⁰, усилий политической элиты¹⁷¹ постепенно оформились и были определены основные проблемы состояния антимонопольных норм тогдашнего законодательства и задачи его реформирования, а вслед за данной постановкой стали понятны в целом основные направления реформы.

Среди основных объективных проблем можно выделить, в частности: 1) негибкость модели ввиду наличия уголовных запретов, однозначно трактующих любое объединение предпринимателей, предметом которого является нормировка цен и выпуска товаров, как незаконное; 2) наличие полномочий по расследованию и квалификации деятельности синдикатов, трестов, иных предпринимательских объединений у судей и судебных следователей, не имеющих ни специализации, ни особых экономических познаний, ни владения данными о практике рыночной деятельности и конъюнктуре рынков в данный период и тому подобным, напротив, отсутствие аналогичных у правительственных органов, владеющих необходимой информацией; 3) отсутствие системы регулярного контроля, мониторинга за деятельностью предпринимательских объединений, монополистов с целью предупреждения злоупотреблений и коррекции рыночной структуры. Среди субъективных причин реформы очевидно было также стремление крупной буржуазии к появлению более гибких средств регулирования деятельности ее предпринимательских, монополистических структур, которые позволяли бы доказывать правомерность и полезность их рыночного поведения вне зависимости от объективного характера такой деятельности. Кроме того, легализация монополистических объединений открывала дорогу для дальнейшего захвата рынков, так как в условиях легализации монополий (синдикатов, трестов и т.п.), конкурировать с крупными объединениями мелкому собственнику становилось все сложнее, хотя бы из-за возможности крупных компаний снижать издержки и цену за счет эффекта масштаба и тем привлекать потребителей к своей продукции.

Период начала XX в. демонстрирует активизацию правительственной деятельности, научных, в том числе сравнительно-правовых, исследований, законопроектной и законодательной работы по решению поставленных проблем. Анализируя изменения законодательства, тексты законопроектов и заявлений официальных органов, научные работы по теме, можно сделать вывод, что на рубеже XIX–XX вв. происходит концептуальный пересмотр антимонопольных средств и переход к реформированию модели антимонопольного регулирования, выражающееся в формировании на основе старых антимонопольных и иных правовых средств в целом новой модели антимонопольного регулирования, адекватной новым экономическим реалиям, условиям и задачам. Антимонопольная реформа, отражавшая задачи формирования новой системы антимонопольного регулирования, развивалась по нескольким направлениям. Предлагается выделить три такие основные направления:

— приспособление к новым задачам старых антимонопольных средств регулирования через их видоизменение или корректировку и усовершенствование;

— приспособление к задачам антимонопольного контроля уже существовавших правовых средств государственного контроля и управления, но ранее не использовавшихся непосредственно для антимонопольных целей и задач;

— разработка и создание новых, дополнительных и вспомогательных средств защиты от монополизма, дополняющих существующую систему и корректирующих ее общий вектор от борьбы с локальными стачками торговцев к контролю за монополистическими объединениями новой промышленной эпохи.

Среди мер первого направления можно назвать, в частности,

А) Усовершенствование уголовной ответственности за монополистические действия;

Б) Расширение полицейских (административных) средств государственной конкуренции в целях борьбы с искусственной дороговизной через применение средств таможенно-тарифного и иного тарифного регулирования.

Рассмотрим эти направления подробнее.

А) Усовершенствование уголовной ответственности за монополистические действия.

Так, новеллы Закона 1916 г. «Об уголовной ответственности торговцев и промышленников»¹⁷² установили, в частности, ужесточение уголовной ответственности в связи с коррекцией публичного интереса в условиях военного времени, когда принимался данный закон. В условиях общего экономического напряжения, вызванного участием России в Первой мировой войне, монополистические спекуляции, монопольные сговоры и индивидуальные злоупотребления монополистов, направленные на рост цен в отношении товаров необходимой потребности, особо негативным образом сказывались на благополучии потребителей, сильно ударяли по незащищенным слоям, в особенности бедного населения.

Б) Расширение полицейских (административных) средств государственной конкуренции в целях борьбы с искусственной дороговизной через применение средств таможенно-тарифного и иного тарифного регулирования

Следует отметить, что наряду с применявшимися и ранее такими административными средствами государства, как выступление последнего в качестве конкурента — продавца на рынке товаров с целью сбить цены на вздорожавший в результате монополистического диктата цен товар на таком рынке, установление такс (тарифов) на товары необходимой потребности (необходимые широким слоям населения товары массового потребления)¹⁷³, на этапе антимонопольного реформирования активно начинает также применяться и такое средство, как изменение таможенно-тарифного регулирования (в частности, понижение импортных пошлин) для стимулирования конкуренции и устранению монополий на внутрироссийских рынках.

Известно, что правительство Российской Империи прибегало в целях борьбы с монополизмом, в частности, к средствам таможенно-тарифного регулирования. Открывая границы для иностранных товаров через снижение импортных пошлин, российские власти тем самым создавали условия для развития конкуренции и падения цен на товары внутреннего монополиста. Как отмечает В. И. Синайский, в борьбе с монополией бакинских нефтепромышленников, Правительство Российской Империи «было вынуждено в 1913 г. разрешить в виде временной меры беспошлинный ввоз из-за границы нефти и угля»¹⁷⁴.

От казуистичного применения правительство вскоре решило прибегнуть к долгосрочной регламентации этой меры. Кроме того, правительство решило законодательно закрепить в качестве антимонопольного средства и изменение тарифов в сфере железнодорожных перевозок. Правительственный законопроект о синдикатах и трестах, подготовленный Министерством торговли и промышленности (подробнее об этом документе см. далее), предусматривал уже законодательное закрепление в качестве антимонопольных и проконкурентных средств системы антимонопольного регулирования государства некоторые действия по установлению такс (тарифов) и применению таможенно-тарифного регулирования.

Как указывалось в законопроекте, «в случае опасности или вредности для государственных интересов деятельности предпринимательского объединения, выражающейся в значительном, не оправдываемом условиями производства и сбыта повышении или понижении цен на массовые продукты, кои производятся или торговля коими составляет предмет деятельности объединения, могут быть применены с утверждения Совета министров, следующие меры:

— повышение или понижение железнодорожных тарифов,

— повышение, понижение или отмена таможенных пошлин и введение вывозных пошлин»¹⁷⁵.

Принятию указанных средств, согласно законопроекту, «должно было предшествовать подробное обследование той отрасли промышленности, относительно которой имеется предположение об искусственной регулировке цен, с истребованием от подлежащих предприятий подробных объяснений и выписок из книг. Обследование производится правительственными чинами, половина которых назначается Министерством торговли и промышленности, а половина избирается промышленниками»¹⁷⁶.

Обращает на себя внимание обозначения в указанном законопроекте государственных интересов в отношении предпринимательских объединений в части антимонопольного регулирования, через обозначение опасности или вредности для государственных интересов конкретной деловой практики таких объединений. Государственный интерес рассматривается в опасности или вредности от «значительного, не оправдываемого условиями производства и сбыта повышении или понижении цен на массовые продукты, кои производятся или торговля коими составляет предмет деятельности объединения».

Иными словами, государственный интерес выражает потребность государства в удержании от искусственного, значительного и неоправданного роста цен на продукты массового спроса, т.е. опосредует потребительские интересы. Государство видит свой интерес в обеспечении населения массовыми, т.е. необходимыми продуктами. В этом антимонопольном публичном интересе, очевидно, просматривается более общий национальный интерес в демографии через борьбу с голодом, нуждой, поддержании достойного уровня жизни, социальной стабильности, и национальной экономической, а за ней и политической безопасности.

Кроме этого, обращает внимание субъектный состав лиц, определяющих необходимость введения и параметры таможенно-тарифных и иных тарифных мер. Проект не устанавливает какой-то новый орган, указывая, что под эгидой Министерства промышленности и торговли будет действовать некая группа лиц (условно рабочая группа, экспертный совет) смешанного состава, включающая как представителей государства в лице чинов Министерства, так и представителей деловых кругов (промышленников).

Следующая (вторая) группа направлений антимонопольной реформы, напомним, включала мероприятия по приспособлению к задачам антимонопольного регулирования уже существовавших к тому времени средств публичного контроля и управления, но ранее не использовавшихся непосредственно для антимонопольных целей и задач, можно назвать, в частности:

— контроль слияний акционерных компаний и иных хозяйственных обществ;

— контроль предоставления государственных природных ресурсов частным хозяйствующим субъектам (хозяйственным обществам);

— контроль за созданием профессиональных обществ, отказ в регистрации и закрытие профессиональных обществ, преследующих исключительно корыстные картельные цели.

Рассмотрим эти направления подробнее.

А) Санкционирование¹⁷⁷ создания хозяйственных обществ и объединений, контроль за деятельностью обществ

Возникавшие в большом числе в конце XIX — начале XX в. объединения предпринимателей картельного типа использовали различные правовые средства и формы, в том числе акционирование, создание обществ на паях, заключение соглашений о создании синдикатов и др.¹⁷⁸ Одной из таких форм в начале XX в. стала регистрация картельных объединений в форме обществ и союзов в порядке, установленном «Временными правилами об обществах и союзах», высочайше утвержденными 7 марта 1906 г.¹⁷⁹ Они передавали в ведение губернаторов дела об открытии, регистрации, запрещении и приостановке деятельности всех создаваемых на территории губернии в соответствии с законом от 17 октября 1905 г. общественных, профессиональных, научных, педагогических, спортивных и других союзов, обществ, клубов, народных библиотек, училищ, театров и др. В частности, в Москве эти функции были возложены на Московское губернское по делам об обществах и союзах присутствие¹⁸⁰, просуществовавшее до марта 1917 г.¹⁸¹

Как отмечал А. В. Венедиктов, «Государственный совет при обсуждении названных правил признавал регистрацию синдикатских организаций недопустимой, но в самом законе эта идея не нашла определенного выражения. Согласно ст. 1 разд. I «обществом... почитается соединение нескольких лиц, которые, не имея задачей получение для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель»; по силе же ст. 1 разд. II «профессиональные общества имеют целью выяснение и согласование экономических интересов... или поднятие производительности принадлежащих им (членам общества. – А. В.) предприятий» (ср. Ст. 44 Устава о пром. ф.-з. и рем.). Так как распределение районов сбыта, установление общих условий поставок или минимальных цен и другие задачи картельных организаций не предполагают получения прибыли для самой организации от ведения ею предприятия, но имеют своей целью лишь «согласование экономических интересов» отдельных участников и «поднятие производительности принадлежащих им предприятий», ряд картелей и был зарегистрирован в порядке правил 4 марта 1906 года (Лурье, стр. 30 и 37; ср. Загорский, Синдикаты и тресты, 1914, стр. 245). Мы имели случай констатировать аналогичное явление в германской картельной практике. Но там весь вопрос остается исключительно в границах частного права и толкования § 21 BGB. В Poccии это, прежде всего, вопрос административного права, хотя ст. 1 разд. I (в этой своей части) и очень близка по своему составу к § 21 BGB»¹⁸².

Что касается административной практики, то, по указанию А. В. Венедиктова, она «прибегла для борьбы с картельными организациями к ст. 33 разд. I правил, по силе которой подлежат закрытию общества, преследующие противозаконные цели. В 1909 г. на этом основании было закрыто общество петроградских кирпичных заводчиков, причем [судебное] присутствие об обществах и союзах рассматривало синдикатские функции как действия, воспрещенные уголовным законом. Для борьбы с картельными организациями присутствия могут, сверх того, использовать ст. 6 разд. I, не допускающую регистрации обществ, преследующих «воспрещенные уголовным законом» цели (Лурье, стр. 38-40)»¹⁸³.

Известно, что согласно наиболее достоверным сведениям Министерства торговли и промышленности, в 1906–1907 гг. было подано заявлений о регистрации от 1131 профессионального общества, отказ последовал в 227 случаях (20%), а из 904 зарегистрированных к концу 1907 г. было закрыто 104 общества, т. е. почти трети (29,3%) была воспрещена их деятельность»¹⁸⁴.

Интересно, что как на антимонопольные указывали на запреты, содержащиеся во «Временных правилах об обществах и союзах» 1906 г., и депутаты Государственной Думы в своем заявлении, направленном на скорейшую разработку специального, усовершенствованного антикартельного законодательства. Там, в частности, указывалось, что «русское Уложение о наказаниях и объяснения Государственного Совета к Закону 4 марта 1906 г. о союзах и обществах воспрещают всякие синдикатные соглашения и родственные им союзы...»¹⁸⁵.

Обращает на себя внимание особый статус органов, уполномоченных принимать такие решения. Как следует из Закона 1906 г., правоприменение по нему, непосредственно касающееся в том числе проблематики контроля за монополистическими объединениями, возлагалось на особые органы, вновь образованные при губернаторах, областных и городских начальниках, реже полномочия контроля за обществами предоставлялись уже существующим органам при указанных должностных лицах¹⁸⁶.

Вновь созданные органы в виде специализированных по делам об обществах присутствий в организационном плане не были абсолютной новацией, но встраивались в уже существовавшую и развивающую систему особых административных и административно-судебных органов — присутствий со смешанным составом при губернаторах, областных, городских начальниках. Решения присутствий могли быть обжалованы в рамках судебной системы. Высшей инстанцией для их пересмотра выступал Правительствующий Сенат, «которому — в лице его Первого и Второго департамента — были предоставлены полномочия Высшего административного суда… ...Первый департамент играл наибольшее значение, так как он рассматривал жалобы по всем видам административных дел, за исключением крестьянских, которые находились в ведении Второго департамента»¹⁸⁷.

В рамках этой системы и были сформированы полномочия и органы санкционирования создания обществ и контроля за их деятельностью. Согласно правилам 1906 г. присутствия по делам об обществах были наделены квази-судебными или административно-судебными полномочиями. Присутствия проводили расследования и выносили решения, в том числе по вопросам открытия обществ, а также о закрытии их, в том числе фактически давая в последнем случае оценку правомерности действий губернаторов или градоначальников о приостановлении деятельности общества.

Также в Правилах устанавливались некоторые начала процедурного регулирования. В частности, в Правилах определялось: «Если деятельность общества угрожает общественной безопасности и спокойствию или принимает явно безнравственное направление, губернатор или градоначальник вправе приостановить собственною властью действие общества, о закрытии его предложить на разрешение губернского или городского по делам об обществах присутствия. Предварительно рассмотрению в губернском или городском по делам об обществах присутствии внесенного в оное дела, может быть произведено местное дознание по распоряжению губернатора или градоначальника, или, по поручению присутствия, одним из его членов. О дне слушания дела в губернском или городском по делам об обществах присутствии извещаются заинтересованные в нем лица, а именно, смотря по роду дела, или лица, подавшие заявление об образовании общества, или распорядители и члены правления общества. Неявка их в заседание не останавливает рассмотрение дела, а явившиеся допускаются к представлению присутствию словесных объяснений»¹⁸⁸. Решения присутствий, выносившиеся в форме определений, могли быть обжалованы в Сенат¹⁸⁹, что соответствовало, как уже отмечалось, общей системы организации административно-судебной системы того времени.

Профессиональные общества были не единственной формой легализации монополистических объединений. Частой формой создания частных монополий или картельных объединений было также акционирование или образование обществ на паях, что давало возможность обретать монополию на рынке конкурирующих прежде предприятий через объединение их акционерных или складочных паевых капиталов и создание единой рыночной структуры — единого хозяйствующего субъекта — монополиста. Эта форма была так же, как и создание профессиональных обществ, более привлекательней, чем обычный картель, что в отличие от стачки или даже картельного синдикатского соглашения, получив публичное разрешение на учреждение, эта монополия в виде хозяйственного общества признавалась легальной, в то время как картельные соглашения и стачки, подпадая под действие уголовного закона, признавались априори незаконными и недействительными в гражданско-правовом отношении.

В Российской Империи с 1836 г. учреждение акционерных, а позднее и паевых обществ могли быть зарегистрированы только по решению верховной власти¹⁹⁰. При этом в зависимости от получаемых прав соответствующим обществом для его учреждения требовалось либо утверждение Совета министров, либо Государственной Думы, либо даже Высочайшее утверждение, т.е. согласие монарха. По общему правилу, проект устава общества рассматривался тем министерством, к предмету ведения которого относился предмет учреждаемого общества. Затем проект Устава после необходимых согласований в министерстве поступал в Совет министров для утверждения. До утверждения Правительством проект согласовывался (санкционировался) также в особых правительственных межведомственных комиссиях. Согласия Государственной Думы требовало учреждение обществ в случаях, когда такое учреждение предполагало выход за пределы действующего законодательства. Наконец, Высочайшего учреждения требовало создание обществ, наделяемых особыми правами и привилегиями¹⁹¹.

Существовавший порядок утверждения акционерных и паевых обществ в целом позволял при наличии политической воли пресекать и предупреждать возникновение монополий, поскольку ст. 2151 Свода законов гражданских (введенная еще в 1836 г.) предписывала вовсе не допускать к учреждению те компании, «предмет коих представляется явно несбыточным или противен законам, нравственности, доброй вере в торговле и общественному порядку или, наконец, соединен с важным ущербом государственным доходам, либо с вредом для промышленности»¹⁹². С этой точки зрения, отраслевое министерство, Совет министров, Государственная Дума или Государь Император могли не санкционировать создание организаций, в том числе и хозяйственных акционерных или паевых обществ, преследующих монополистические цели.

Б) Санкционирование слияний акционерных компаний и иных хозяйственных обществ.

Наряду с законодательно установленной практикой санкционирования создания предпринимательских объединений и хозяйственных обществ, в рассматриваемый период происходит также активное развитие института санкционирования слияний акционерных компаний, который впоследствии в России и в мире станет, наряду с контролем создания крупных хозяйствующих субъектов, также одним из основных субинститутов регулирования в рамках административно-правового института антимонопольного права — санкционирования экономической концентрации (санкционирования слияний).

Государственное санкционирование слияний стал в том числе публично-правовым ответом элиты на все усиливающуюся в России, как и в мире, практику так называемого предпринимательского контролирования предприятий, т. е. коммерческого контролирования одних компаний другими, осуществляемого через разнообразные формы слияний. Слияния компаний так же, как и создание предпринимательских и профессиональных союзов и обществ, могли приводить и приводили нередко к созданию монополистических структур. Развивая средства санкционирования слияния компаний, государственные органы не могли не учитывать, с учетом общей значимости проблемы монополизации для общества и элит того времени, и монополистической проблематики при принятии решений о разрешении или об отказе в слиянии.

Говоря о формах санкционирования, следует отметить, что те же министерства, которые рассматривали в целях последующего утверждения уставы вновь создаваемых акционерных или паевых обществ, также имели, в частности, полномочия утверждать ходатайства акционерных компаний об участии в других предприятиях. При этом в литературе отмечается, что все чаще уполномоченные органы прибегали к подобным ограничительным мерам и отказывали в подобных ходатайствах¹⁹³.

Таким образом, хотя в дореволюционный период в России еще четко не оформился понятийный аппарат правового института санкционирования экономической концентрации, его цели, задачи, тем не менее, практика свидетельствовала о приспособлении существовавших институтов санкционирования создания акционерных обществ к потребностям антимонопольной регулирования, а в существовавшем в этот период институте санкционирования слияний уже в значительной мере просматриваются контуры будущего антимонопольного административно-правового института санкционирования экономической концентрации (санкционирования слияний).

В) Санкционирование предоставления государственных природных ресурсов частным хозяйствующим субъектам (хозяйственным обществам).

Создание «Общества бакинских нефтепромышленников» стало новым юридическим средством получения казенных нефтеносных земель Бакинского района и создания монополии на нефтедобычу. В рамках рассмотренной выше процедуры санкционирования создания обществ государство, по сути, разрешило и легализовало эту монополию по каким-то причинам. Однако, следует отметить, что первоначально «нефтяные короли» попытались создать монополию иным правовым средством, через участие в торгах на право аренды нефтеносных казенных участков. Однако, Сенат не утвердил данных торгов по сдаче в арендное содержание из долевого отчисления в пользу казны свободных нефтеносных государственных земель¹⁹⁴. Только после этой неудачи бакинские нефтепромышленники начали изыскивать другие юридические пути и возможности монополизации нефтедобычи, которые увенчались успехом посредством применения схемы создания общества. Однако, приведенный пример свидетельствует не только о наличии, но и эффективном применении такого действенного административно-правового средства предупреждения формирования монополий через экономическую концентрацию за счет государственного имущества, в данном случае нефтеносных участков недр. Таким средством были полномочия Сената на утверждение торгов в отношении казенного имущества. Данный вид санкционирования являлся также по сути еще одной из форм начинавшего формироваться института санкционирования экономической концентрации.

Третье направление антимонопольной реформы в рассматриваемой области характеризуется развитием новых, ранее не известных вовсе российскому праву, средств антимонопольного регулирования.

К направлениям третьей группы относятся:

А) регламентация предпринимательских соглашений для целей государственного антимонопольного контроля;

Б) создание административно-правовых средств постоянного контроля за рынками с точки зрения защиты конкуренции и противодействия монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, в том числе посредством предупреждения возникновения опасных картельных соглашений;

В) предоставление экономическому органу государства — Министерству торговли и промышленности — полномочий по проведению предварительного расследования и принятия основного решения о характере деятельности картельных объединений и отдельных предприятий-монополистов и необходимости возбуждения уголовного дела в отношении руководителей и участников такого объединения.

Рассмотрим эти направления подробнее:

А) Регламентация предпринимательских соглашений для целей государственного антимонопольного санкционирования и контроля.

Требовались такие правовые средства, которые позволяли бы законодательно обеспечить порядок отделения полезных для экономики, хотя и ограничивающих конкуренцию предпринимательских соглашений (союзов), союзов от вредных, содействовать органам управления и суду в ходе административного антимонопольного контроля или судебного разбирательства отличить вредный картель от полезного предпринимательского союза. Одной из серьезных правительственных инициатив по формированию правовых основ деятельности предпринимательских союзов стал Законопроект о синдикатах и трестах¹⁹⁵, опубликованный в одном из номеров газеты «Право», и обстоятельно проанализированный в литературе¹⁹⁶. Первая часть законопроекта состояла из 10-ти статей и определяла понятие синдиката. Однако, помимо материальной регламентации требовалось создание новых организационных и процессуальных правовых средств, определяющих основания и порядок санкционирования и контроля предпринимательских соглашений (см. далее).

Б) Создание административно-правовых средств регулирования санкционирования и контроля предпринимательских соглашений.

Законопроект 1914 г. формировал блок административно-охранительных полномочий органа санкционирования органа власти, ответственного за экономическую сферу, в отношении предпринимательских объединений, синдикатов, трестов и тому подобных организаций. Таким органом по проекту выступало Министерство торговли и промышленности Российской Империи.

Министерству торговли должны были сообщаться для регистрации все сведения, касающиеся деятельности объединения. К этим сведениям относятся отрасли производства и торговли каждого предприятия, цель объединения, средства его, срок соглашения, коммерческие операции и организация управления. Проект правил заканчивался требованием о том, чтобы «действующие ныне в какой бы то ни было форме предпринимательские объединения, за исключением образованных на основании действующих узаконений, обязались в 6-месячный срок со дня обнародования правил о предпринимательских объединениях представить все установленные сведения и копии договоров в Министерство торговли и промышленности для надлежащей регистрации. Не исполнившие сего предпринимательские объединения считаются по истечении срока сего закрытыми»¹⁹⁷. Таким образом, по мысли законодателя, принятие данного закона ставило бы вне закона все предпринимательские объединения, которые не получили легализации (санкционирования) в рамках иных направлений правового регулирования и сформированных институтов, и действующих там субъектов контроля создания и деятельности таких объединений, в частности, акционерного законодательства и законодательства об обществах (правила 1906 г.) со своей системой регулирования и контроля.

Таким образом, в России после принятия Закона о синдикатах и трестах формировалось бы параллельно три основных административно-правовых направления регулирования антимонопольной административно-охранительной-деятельности (санкционирования и контроля): 1) в рамках акционерного законодательства; 2) в рамках временных правил об обществах 1906 г.; 3) в рамках Закона о синдикатах и трестах. В комплексе со средствами уголовно-правового характера, предусматривающими ответственность за монополистические действия, в том числе индивидуальные и коллективные, а также средствами гражданско-правовыми, включающими недействительность и недопустимость нотариального заверения монополистических договоров, нелегализованных на основании одной из указанных систем регулирования, эта система становилось одной из наиболее развитых и передовых к тому времени моделей нового антимонопольного регулирования в мире.

Указанные выше предложения законопроекта не нашли или, скорее всего, не успели, ввиду начавшейся войны и революций, найти отражения в действующем законодательстве в полном объеме, но все же одна из основных идей — наделения экономического органа власти контрольными полномочиями по проведению расследований на рынках в целях противодействия злоупотреблениям монополистов, успела найти до революции свое воплощение. Эти полномочия были установлены для Министерства торговли и промышленности Законом от 8 сентября 1916 г. «Об уголовной ответственности торговцев и промышленников за повышение цен на предметы продовольствия или необходимой потребности»¹⁹⁸ (см. далее).

В) Предоставление экономическому органу государства — Министерству торговли и промышленности — полномочий по проведению предварительного расследования и принятия основного решения о характере деятельности картельных объединений и отдельных предприятий-монополистов и необходимости возбуждения уголовного дела в отношении руководителей и участников такого объединения.

Согласно ст. III принятого в условиях военного времени Закона от 8 сентября 1916 г. «Об уголовной ответственности торговцев и промышленников за повышение цен на предметы продовольствия или необходимой потребности», «в дополнение и изменение подлежащих узаконений», постановлялось следующее:

«1. Министру Торговли и Промышленности предоставляется, в случае предположения о наличности спекулятивных действий, направленных к непомерному возвышению цен на предметы необходимой потребности, производить через особо назначенных им лиц, обследование деятельности отдельных торговых и промышленных предприятий и торгово-промышленной деятельности отдельных лиц в целях выяснения характера этой деятельности.

2. Лица, назначаемые Министром торговли и Промышленности для производства такого обследования имеют право входа во все помещения обследуемого ими предприятия, право знакомиться со всеми торговыми книгами и документами последнего, допрашивать всех лиц, причастных к его деятельности, и вообще совершать все действия, необходимые для всестороннего освещения деятельности обследуемого предприятия»¹⁹⁹.

Интересно отметить, что согласно тексту данной статьи, Министр промышленности был уполномочен организовывать расследования как в отношении хозяйственных организаций — предприятий, так и в отношении отдельных физических лиц в целях выяснения характера этой деятельности, т.е. соответствующей или нет сути уголовных запретов на монополистическую деятельность в этом же законе установленных.

К сожалению, данная статья и закон в целом не раскрывает далее, что следовало предпринять министру торговли и промышленности в случае выявления соответствующего монополистического нарушения. Возможно, поскольку закон не уполномочивал прямо министра непосредственно инициировать судебный уголовный процесс, его открытие могло быть реализовано им лишь косвенно, через передачу материалов расследования с предварительными выводами и характеристиками деятельности одной или нескольких хозяйственных организаций и соответствующих физических лиц в следственные органы, судебным следователям для принятия решения о передаче дела в суд. Вместе с тем, необходимо напомнить, что проект 1914 г. более содержательно регулировал данный вопрос. Там устанавливалось, что при выявлении нарушений Министерству Торговли и Промышленности предоставлялось правомочие «предъявлять в подлежащие судебные места, в случаях, указанных статьями 1180(1) и 1197(1) Уложения о наказаниях, гражданские иски о закрытии предпринимательского объединения и возбуждать против виновных в нарушении настоящих правил уголовное преследование»²⁰⁰.

Тем не менее, несмотря на отсутствие прямых указаний на порядок возбуждения дел в судах, на Минпромторг возлагалась весьма важная, можно даже сказать, решающая функция — будучи компетентным органом в области экономики, рынков, имея опыт работы в сфере конкуренции, монополии, мировой экономики и тому подобным — принять первичное авторитетное решение об экономической природе предприятия, цели и характере его деятельности: определить, кто действует на рынке — респектабельное предприятие, борющееся с кризисами и развивающее производство на благо обществу, или корыстный спекулятивный картель, или зарвавшийся монополист, подавляющий конкуренцию и беззастенчиво эксплуатирующий незащищенные слои населения.

Таким образом, Закон 1916 г. реализовал одно из важнейших направлений антимонопольной реформы — наделение специализированного органа административными полномочиями по проведению антимонопольных расследований. Наряду с другими административно-правовыми средствами и институтами, данный вид административного антимонопольного контроля дополнял и развивал российскую систему антимонопольного регулирования в более сложную систему, соответствующую экономическим потребностям эпохи, в которой, наряду с гражданско-правовыми и уголовно-правовыми средствами, административно-правовые средства постепенно занимали свое место, становясь на долгие десятилетия одной из основ правовой составляющей антимонопольной регулирования.

Итак, в рассматриваемый период происходит качественная корректировка изменения характера антимонопольного регулирования, обусловленная изменениями в балансе сил и интересов. Комплекс изложенных выше проблем и причин приводит к комплексу политико-правовых мероприятий, включающих трансформацию действующих и создание новых организационно-правовых антимонопольных средств, закладывающих основы новой системы антимонопольного регулирования, характерных для новых политико-экономических реалий. В основе новой системы — преимущественно административно-правовые средства, как в наибольшей мере соответствующие новым задачам антимонопольного регулирования в условиях нового баланса сил и интересов.

Анализ законодательства позволяет говорить о сохранении как до, так и после антимонопольной реформы в качестве одного из основных публичных интересов противодействия, недопущения искусственной так называемой дороговизны на товары (продукцию) массового спроса или так называемой необходимой потребности. Таким образом, среди задач антимонопольного регулирования в Российской Империи как до, так и после (в процессе) антимонопольной реформы сохранялся в том числе и социальный публичный интерес — забота о благополучии потребителей.

В результате реформы произошел переход от признания полной нелегальности каких-либо монополистических союзов и индивидуальных субъектов, кроме тех, которые получали непосредственно монопольное право в силу закона, к признанию легальности самой формы монополистического объединения (синдиката, треста и тому подобным) при условии законности содержания деятельности такого объединения, т.е. ненаправленности такой деятельности исключительно на искусственный рост цен, корыстное ценообразование.

Ход российской антимонопольной реформы свидетельствует о развитии антимонопольной системы по так называемой европейской модели, в которой запрещались не монополистические формы организаций и их союзов, а конкретные виды деловой практики. Вместе с тем, к концу дореволюционного периода российская система в целом демонстрировала активное развитие и включала в себя уже комплекс административно-правовых средств и институтов, ряд из которых уже были известны американской системе, в частности, США, как, например, санкционирование слияний.

Важно обратить внимание, что для формирующейся российской системы была характерна система деконцентрации полномочий властных субъектов. Так, в России санкционирование создания и деятельности монополистических объединений был разделен между Министерством промышленности и торговли, с одной стороны, и системой смешанных (при губернаторах и градоначальниках) по делам об обществах Присутствий. Также некоторые полномочия по санкционированию были предоставлены высшим органам государственной власти, вплоть до главы государства, определенная деконцентрация наблюдалась и в распределении некоторых контрольных полномочий. Российский опыт антимонопольной реформы представляет собой один из наиболее результативных среди аналогичных опытов развитых стран того времени.

Политические потрясения и трансформация российской государственности в результате событий 1917 г. повлияли и на судьбу российского антимонопольного права. Характеризуя советский период с точки зрения развития антимонопольного регулирования можно, сказать, что в целом в это время антимонопольное право исчезает из правовой системы ввиду коренного изменения экономического строя государства. И возвращается оно в правовую систему уже на новом витке национальной государственности в период перестройки, в рамках формирования новой правовой системы, характерной на формирующейся на рубеже 80-90 х годов рыночной экономики. Это было уже совершенно новое антимонопольное право, не являвшегося продолжением многовекового национального пути развития отечественного антимонопольного права.

Однако, характеризуя право советского периода, как, в целом, не включавшее в себя антимонопольное регулирование, следует, однако, отметить, что в короткий интервал времени — советская правовая система, тем не менее, содержала определенные правовые средства антимонопольного регулирования: антимонопольные нормы были приняты и действовали в период т.н. Новой экономической политики (НЭПа). Антимонопольные правила в это время были представлены положениями Уголовных кодексов РСФСР 1922 и 1926 гг., направленными против монопольных соглашений и индивидуальных монополистических действий предпринимателей.

Анализ формулировок данных положений позволяет говорить о преемственности антимонопольных средств по отношению к антимонопольным статьям уголовного законодательства Российской Империи. Антимонопольные статьи Уголовных кодексов РСФСР 1922 и 1926 гг. напоминают антимонопольные уголовные статьи Уложения о наказаниях, в том числе в редакции Закона об уголовной ответственности торговцев и промышленников 1916 г. Так, ст. 137 УК РСФСР 1922 г. устанавливала уголовную ответственность за искусственное повышение цен на товары путем сговора или стачки торговцев между собой или путем злостного невыпуска товара на рынок, что каралось лишением свободы на срок не ниже шести месяцев и конфискацией части имущества с запрещением права торговли. Данная статья была помещена в главе IV УК РСФСР «Преступления хозяйственные».

Статья в части определения конкретных составов преступлений следовала уголовным антимонопольным нормам права монархического периода, поскольку, как и антимонопольные статьи Уложения о наказаниях, ст. 137 УК РСФСР 1922 г. предусматривала ответственность не только за повышение цен по соглашению, но и невыпуск товара на рынок. Отступлением от прежних статей стало, правда, отсутствие в УК РСФСР ответственности за монопольное согласованное понижение цен на товары, направленное к ослаблению или вытеснению конкурентов. Да и штрафные санкции за монопольные соглашения в УК РСФСР были существенно понижены.

Несколько видоизмененную конструкцию, но в целом подтверждающую прежние традиции преследования монопольных действий по русскому праву, содержала Статья 107 УК РСФСР 1926 г. Данная статья развивала и дифференцировала уголовное преследование монополистического поведения в отношении индивидуальных и коллективных действий. В первой части статьи устанавливаласт преступность индивидуальных монополистических действий — по сути, злоупотреблений доминирующим положением, в другой — преступность коллективных монополистических действий.

В ч. 1 ст. 107 по сути просматривается противодействие злоупотреблениям хозяйствующим субъектом своим рыночным доминирующим (монопольным или квазимонопольным) положением в форме злостного повышения цен на товары путем скупки, сокрытия или невыпуска таковых на рынок. При этом, если для скупки не во всяком случае необходимо обладание монопольным положением на рынке, то, очевидно, что сокрытие или невыпуск товаров на рынок может иметь выгоду для хозяйствующего субъекта, только если он обладает полной монополией или доминированием на данном рынке. В противном случае пока он будет скрывать свой товар, конкуренты продадут аналогичные товары и получат прибыль. Поэтому, очевидно, что данная норма ст. 107 УК РСФСР, предусматривающая ответственность за повышение цен на товары путем сокрытия или невыпуска таковых на рынок, экономически являлась мерой противодействия злоупотреблениям хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, выразившимся в данных действиях, хотя понятия доминирования или злоупотребления доминирующим положением на тот момент еще не существовало.

Квалифицировать скупку товаров в целях повышения цены изначально как форму злоупотребления доминирующим положением, вероятно, не всегда возможно, однако, после скупки всех или значительной части товаров, очевидно, что скупивший, пусть на время, но становится монополистом (доминантом), который, искусственно завышая цену на скупленный товар, по сути злоупотребляет своим положением. Все эти индивидуальные действия предусматривали согласно ст. 107 УК РСФСР уголовную ответственность в виде лишения свободы на срок до одного года с конфискацией всего или части имущества или без таковой.

В свою очередь ч. 2 ст. 107 УК РСФСР предусматривала ответственность за сговор с целью совершения тех же действий, которые рассматривались данной статьей как квалифицированный состав. Важно обратить внимание, что объективная сторона не изменилась, изменился субъектный состав. В ч. 2 ст. 107 указывалось: те же действия, т.е. злостное повышение цен на товары путем скупки, сокрытия или невыпуска таковых на рынок, при установлении наличия сговора торговцев влекут лишение свободы на срок до трех лет с конфискацией всего имущества. Важно отметить, во-первых, тождественность монополистического посягательства на экономические интересы потребителей и общества, вне зависимости от субъектного состава нарушения, т.е. по сути, вне зависимости от того, действовал ли доминант (монополист) один или это был сговор — одинаковыми является объективная сторона деяния, цели, негативный результат для потребителей и общества. Во-вторых, интересно, что совершения указанных монополистических действий коллективно, в сговоре, рассматривается как более общественно опасное деяние, чем индивидуальное действие, что выражается в санкциях.

Полностью эта статья выглядит следующим образом:

«107. Злостное повышение цен на товары путем скупки, сокрытия или невыпуска таковых на рынок —

лишение свободы на срок до одного года с конфискацией всего или части имущества или без таковой.

Те же действия при установлении наличия сговора торговцев —

лишение свободы на срок до трех лет с конфискацией всего имущества»²⁰¹.

Характерно, и, вероятно, это было сделано в духе и в соответствии с новыми установками эпохи советского строительства, в УК РСФСР 1926 г., ст. 107 была помещена не среди хозяйственных преступлений, а в главе II «Преступления против порядка управления», т.е. указанные действия приобретали некий новый оттенок, новое значение в системе общественно-политических ценностей России того времени. Следует также отметить, что новый УК РСФСР 1926 г. увеличил ответственность за указанные монопольные действия. Низшей планкой теперь было лишение свободы на срок до одного года с конфискацией всего или части имущества или без таковой, а высшей — лишение свободы на срок до трех лет с конфискацией всего имущества. Напомним, что УК РСФСР 1922 г. в качестве санкции за монопольные соглашения предусматривал лишение свободы на срок не ниже шести месяцев и конфискацию части имущества с запрещением права торговли. Правда, УК РСФСР 1926 г. такой вид наказаний, известный УК РСФСР 1922 г., как запрещение права торговли, среди санкций, не предусматривал.

В таком виде ст. 107 просуществовала до 1932 г., когда, после внесения соответствующих изменений в УК РСФСР 1926 г. она превратилась из антимонопольной в статью, устанавливающую уголовную ответственность за спекуляцию, с сохранением того же номера статьи. В связи с этим интересно заметить «генетическую» связь между спекуляцией и монополистическим завышением цен. Такое изменение редакции ст. 107 вполне понятно. В условиях советской экономической модели, которая начала формироваться после свертывания НЭПа исчезли сами условия для возникновения рыночных монополий в связи с отказом от рыночно-капиталистической модели экономики. Однако, возможность спекулятивной перепродажи товаров по завышенным ценам, напротив сохранилась и даже расширилась, против чего и была направлена новая редакции ст. 107 УК РСФСР, появившаяся в 1932 г. Уголовная ответственность за спекуляцию сохранилась в России до преобразований 90-х гг., когда она вновь уступила место антимонопольным запретам, свойственным рыночному регулированию.

Итак, свертывание политики НЭПа проявилось, в том числе в исключении из уголовного законодательства антимонопольных запретов. На этот раз антимонопольное право ушло из правовой системы уже окончательно, и его возвращение произошло вместе с новыми политическими потрясениями, и развалом СССР, вместе с формированием новой правовой системы Российской Федерации. Вопросам появления и развития современного российского антимонопольного законодательства посвящен следующий параграф.

§ 3. Формирование и развитие современного антимонопольного правового регулирования в России

Последовавшие политические изменения 1917 г. прервали естественный ход развития новой системы антимонопольного регулирования в России. После падения СССР антимонопольное право вновь стало частью правовой системы российского государства, как и других стран бывшего Советского Союза. Однако, следует признать, что генезис нынешней модели антимонопольного регулирования в России, с одной стороны, соответствует ключевым параметрам новой системы антимонопольного права, возникшей в результате мировой по масштабу реформы антимонопольного права, начавшейся в конце XIX в., но, с другой стороны, практически не имеет отношения к многовековому отечественному опыту дореволюционного периода, являясь в большей степени отражением условий вхождения России в период перестройки и построения т.н. рыночной экономики в мировой рынок на условиях глобализации.

В рамках этих условий ставились и реализовывались задачи демонополизации российской экономики. Первые попытка разработки антимонопольного закона и программы демонополизации советской экономики была обозначена постановлениями Совета министров СССР от 16 августа 1990 г. № 835 «О мерах по демонополизации народного хозяйства»²⁰² и от 8 августа 1990 г. № 790 «О мерах по созданию и развитию малых предприятий»²⁰³. Эти документы предусматривали широкий комплекс мер по изменению существующих монопольных структур, демонополизации в сфере управления и планирования, по развитию конкуренции в промышленности, снабжении, торговле и других сферах экономики²⁰⁴.

В соответствии с постановлением Совета министров СССР «О мерах по демонополизации народного хозяйства» предполагалось создать Антимонопольный комитет СССР. Но на союзном уровне этот орган так и не был создан. Первый отечественный антимонопольный орган на современном этапе появился на уровне РСФСР. Он был утвержден в перечне государственных министерств и ведомств России в Законе РСФСР от 14 июля 1990 г. «О республиканских министерствах и государственных комитетах РСФСР»²⁰⁵ как Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. Уже осенью того же года на основании данного Закона постановлением Совета министров РСФСР от 10 сентября 1990 г. № 344 утверждено Временное положение о данном Комитете, определяющее его полномочия²⁰⁶.

Вскоре был принят Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции 1991 г).²⁰⁷. Закон о конкуренции 1991 г. определил основные положения государственной конкурентной, в том числе антимонопольной политики, направленной на предупреждение и пресечение злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением на товарных рынках, формы недобросовестной конкуренции, а также пределы допустимой экономической концентрации производства и сбыта.

Наряду с другими вопросами Закон о конкуренции 1991 г. определял полномочия Государственного комитета РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. Постановлением Верховного Совета РСФСР от 22 марта 1991 г. «О порядке введения в действие Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» Совету министров РСФСР вменялось в обязанность, в частности, уточнить до 1 мая 1991 г. статус и подчиненность Государственного комитета РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур в системе органов исполнительной власти РСФСР²⁰⁸. По итогам подготовительной работы Совмина РСФСР в июле 1991 г. было принято Постановление Верховного Совета РСФСР о создании Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур²⁰⁹.

Следует отметить, что Закон о конкуренции 1991 г., не распространялся на некоторые сферы хозяйственных отношений. Часть 2 ст. 2 данного Закона устанавливала, что он не распространяется на отношения, регулируемые нормами правовой охраны изобретений, промышленных образцов, товарных знаков и авторских прав, за исключением тех случаев, когда соответствующие права умышленно используются их обладателями в целях ограничения конкуренции. Также Закон о конкуренции 1991 г. не распространялся на отношения, связанные с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках финансовых услуг, включая услуги на рынках ценных бумаг. Сфера действия данного Закона была ограничена областью товарных рынков (товарных в узком, собственном смысле слова — прим. авт.). Статья 2 Закона устанавливала, что отношения, связанные с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках финансовых услуг, включая услуги на рынках ценных бумаг, регулируются другими законодательными актами РСФСР. Еще одна возможность ограничить сферу применения Закона о конкуренции 1991 г. предусматривалась ч. 4 ст. 2, согласно которой Верховный Совет РСФСР был вправе устанавливать изъятия из действия данного Закона по отношению к сферам деятельности, указанным в п. 3 ст. 21 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности».

До 1999 г. регулирование вопросов конкуренции и монополии на рынках финансовых услуг осуществлялась посредством внесения соответствующих положений в отраслевое законодательство, регулирующее отдельные сферы финансовых рынков, финансовых услуг, финансовой деятельности. Так, Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»²¹⁰ уже в своей первой редакции устанавливал конкурентные положения для регулирования рынка страхования. Согласно ст. 31 этого Закона предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на страховом рынке обеспечивается Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Указом Президента РФ от 24 августа 1992 г. № 915 «О Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур»²¹¹ министерствам и ведомствам Российской Федерации было вменено в обязанность в трехмесячный срок по согласованию с Государственным комитетом Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур представить на утверждение Правительства Российской Федерации отраслевые программы демонополизации. Устанавливалось, что проекты постановлений и распоряжений Правительства, решения министерств, ведомств, других органов государственного управления и местной администрации по вопросам создания, реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов (в случаях, предусмотренных Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»), предоставления льгот и преимуществ или установления ограничений для отдельных хозяйствующих субъектов, а также по вопросам, затрагивающим законные интересы потребителей, подлежат согласованию с Государственным комитетом Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур или его территориальными управлениями.

Параллельно изменяется уголовно-правовое регулирование экономической деятельности, в том числе, изменения касаются конкурентно-монопольных аспектов рыночной, хозяйственной деятельности. Из Уголовного кодекса исчезает статья, устанавливающая ответственность за спекуляцию, и вводится статья об уголовной ответственности за монопольное повышение или поддержание цен. Уголовно-правовые антимонопольные средства вновь появились в отечественном антимонопольном праве после долгого перерыва, наступившего в 1932 г. с исключением этих норм из нэповского Уголовного кодекса 1926 г.

Однако, содержание новых антимонопольных уголовных запретов отличалось от нэповских, уходящих корнями еще в уголовные запреты периода Российской Империи. Закон Российской Федерации от 1 июля 1993 г. № 5304-1²¹² ввел в УК РСФСР 1960 г. ст. 154.3, устанавливающую ответственность за незаконное повышение или поддержание цен. Данная статья устанавливала ответственность, в частности, за незаконное повышение или поддержание цен, совершенное в результате монополистической деятельности путем создания препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам, либо изъятия товаров из обращения, либо сдерживания их от реализации, либо другого устранения от потребителей.

Параллельно также начинается процесс изменения законодательства об административных правонарушениях в части установления административной ответственности за различные нарушения законодательства в сфере антимонопольного (конкурентного) регулирования.

Конституция РФ, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., формируя правовые основы экономической деятельности, в том числе гарантировала единство экономического пространства, поддержку конкуренции, недопустимость экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Вслед за Конституцией РФ, в 1994 г. была принята первая часть Гражданского кодекса РФ, согласно п. 1 ст. 10, которого была установлена недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В марте 1994 г. было принято постановление Правительства Российской Федерации № 191 «О государственной программе демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основные положения и первоочередные меры)». В этот период демонополизация российской экономики была тесно связана с приватизацией государственного и муниципального имущества, хотя, как отмечает А. Н. Варламова, во многом неудачей процессов приватизации государственного и муниципального имущества, демонополизации экономики, в том числе государственных и муниципальных имущественных комплексов, стало то, что программы приватизации и демонополизации были не вполне увязаны одна с другой, в результате чего в процессе приватизации в частные руки переходили огромные государственные комплексы, монополии, и взамен государственной монополии российское общество получило значительный класс частных монополистов²¹³.

Вслед за принятием Конституции РФ и первой части ГК РФ, были принят комплекс изменений в Закон о конкуренции, кроме того, было принято законодательство о рекламе, имеющее значение, в том числе для противодействия недобросовестной конкуренции, а именно, осуществляемой посредством рекламы. Специфика рекламной деятельности, выражающаяся в обслуживании коммерческого оборота для стимулирования сбыта товаров, уже в начале 90-х гг. со всей очевидностью показала чрезмерную обобщенность и явную недостаточность норм о недобросовестной конкуренции, отраженных в ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. Поэтому для защиты от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращения и пресечения ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей в заблуждение или нанести им вред, в июле 1995 г. был принят Федеральный закон «О рекламе»²¹⁴. Закон о рекламе урегулировал особые правоотношения субъектов рекламной деятельности, «имея ввиду обеспечение сбалансированности их интересов с интересами государства, общества и отдельных потребителей»²¹⁵; в 2006 г. данный закон был заменен новым Законом о рекламе.

Что касается антимонопольного регулирования на рынках финансовых услуг, то Федеральным законом от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ были внесены изменения и дополнения в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР», в соответствии с которыми, в частности, данный закон стал называться Федеральным законом «О банках и банковской деятельности»²¹⁶, и в него были включены антимонопольные нормы, в частности, антимонопольные правила, определявшие специфику антимонопольного регулирования в банковской сфере. Нормы конкурентного характера были установлены также в принятом Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»²¹⁷.

В 1996 г. в России принимается новый Уголовный кодекс, вступивший в силу с 1 января 1997 г. Уже в первоначальной редакции этот Кодекс содержал статью, предусматривающую уголовную ответственность за монополистические действия и ограничение конкуренции. Согласно первоначальной редакции, ст. 178 УК РФ устанавливалась уголовная ответственность за монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен. Впоследствии эта статья подвергалась некоторым изменениям, в частности, ст. 178 УК РФ в действующей редакции устанавливает уголовную ответственность только за картели.

В 90-е гг. также активно стало приниматься новое законодательство в области внешнеторговой деятельности. Через несколько лет после закона от 13 октября 1995 г. «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности»²¹⁸, был принят Федеральный закон от 14 апреля 1998 г. № 63-ФЗ «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами»²¹⁹. Закон 1998 г. одной из основных целей определил «защиту отраслей российской экономики и отдельных хозяйствующих субъектов от неблагоприятной экономической конкуренции». В дальнейшем во многом положения Федерального закона «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами» были заменены нормами Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров»²²⁰. Изменения были связана, в частности, с планами по вступлению России в ВТО (Всемирная торговая организация), подготовкой к этому вступлению и приведением с этой целью своего законодательства о защитных мерах в отношении к иностранным конкурентам в соответствие с требованиями указанной организации. В том числе антимонопольному органу предоставлялись полномочия давать заключения (положительные или отрицательные) на вводимые российскими властями меры в отношении иностранных импортеров с целью защиты российских производителей и отраслей. Такие полномочия антимонопольного органа могли, таким образом, способствовать или препятствовать росту или снижению импорта, с одной стороны, ослаблению или усилению российского производителя, национальных российских отраслей, с другой.

В 1999 г. был принят Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг». С этого времени и до октября 2006 г. в России будет существовать дуализм в комплексном законодательном регулировании конкурентных отношений, т.е. параллельно будут действовать два базовых закона о конкуренции: Закон о конкуренции 1991 г., регулирующий конкуренцию на товарных рынках, и Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» 1999 г. для регулирования и контроля конкуренции на рынках финансовых услуг.

Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»²²¹, был устранен дуализм антимонопольного законодательства: с вступлением в силу этого Закона конкурентное регулирование и антимонопольный контроль — как на товарных рынках, так и на рынках финансовых услуг, стал осуществляться на основе единого конкурентного закона — Федерального закона «О защите конкуренции». При этом, данный Закон предусмотрел и установил специфику регулирования конкурентных отношений на рынках финансовых услуг. С вступлением в силу Закона о защите конкуренции Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» утратил силу. Практически утратил силу и Закон о конкуренции 1991 г., за исключением положений об аффилированных лицах.

В дальнейшем Закон о защите конкуренции неоднократно изменялся и дополнялся, в том числе в рамках т.н. «антимонопольных пакетов» изменений. Этот процесс продолжается и в настоящее время. Существенным изменениям был подвержен также Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ). В частности, была ужесточена ответственность за нарушения антимонопольного законодательства, введены новые составы административных правонарушений в сфере антимонопольного законодательства, новые виды наказаний, в частности, дисквалификация должностных лиц органов власти, введены особые смягчающие и отягчающие обстоятельства по административным правонарушениям в сфере антимонопольного законодательства и некоторые другие изменения.

Также принятие отраслевых законов, регулирующих отдельные сферы хозяйственной и публично-властной деятельности нередко сопровождалось включением в их содержание различных антимонопольных требований. Так, особые антимонопольные требования установлены, в Законе об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации²²², федеральном законе «О недрах», Лесном, Водном кодексах и др.

Антимонопольные отношения стали также предметом регулирования централизованного законодательства о контрольно-надзорной деятельности. Параллельно с развитием законодательных актов антимонопольного законодательства было принято немало подзаконных актов, регулирующих антимонопольные отношения, преимущественно Правительства РФ и ФАС России. Отдельные вопросы антимонопольной политики также регулируются актами Президента России.

Говоря об истории развития антимонопольного регулирования в современной России нельзя не сказать о международно-правовых процессах и аспектах такого развития. Распад СССР был связан в том числе с созданием Содружества Независимых Государств (СНГ), предусматривающую определенную степень сотрудничества, партнерства и интеграции бывших союзных республик. Практически одновременно ряд государств бывшего СССР — некоторые из стран СНГ, в том числе Россия, взяли курс на более тесное стратегическое партнерство и интеграцию, результатом которого стало, в том числе создание в 2015 г. Евразийского Экономического Союза. В рамках и СНГ, и ЕАЭС было сформировано наднациональное антимонопольное регулирование, имеющее предметом установление обязательных антимонопольных (конкурентных) требований в отношении поведения на трансграничных рынках, т.е. выходящих за пределы отдельных государств соответственно СНГ или ЕАЭС, а также контроль за их соблюдением, и ответственность за их нарушение, и судебное разрешение антимонопольных дел.

Важной частью исторического развития антимонопольного регулирования в современной России стала работа Судебной системы РФ не только по разрешению конкретных дел, но и по обобщению огромной судебной практики по разрешению антимонопольных дел, выработке подходов, направленных на обеспечение баланса интересов, в том числе на повышение гарантий защиты социально-экономических интересов граждан, обеспечение публичных интересов, единообразие правоприменения.

В настоящее время антимонопольные (конкурентные) отношения урегулированы комплексом национальных и международно-правовых источников (форм) права, состав и содержание которых подробно были рассмотрены в предыдущей главе. Далее обратимся к вопросам к основным понятиям и институтам антимонопольного (конкурентного) права и законодательства.

Вопросы для самопроверки:

1. Дайте общую характеристику историческому опыту антимонопольного регулирования. Насколько давними являются традиции антимонопольного регулирования в России и мире.

2. Укажите основные формы (источники) антимонопольного права России в монархический и советский периоды и раскройте их основное содержание с точки зрения субъектов, обязательных требований, целей, ответственности и иных принудительных мер, полномочий государства и властных субъектов, уполномоченных на антимонопольное регулирование и правоприменение. Каково было социально-экономическое содержание антимонопольного регулирования в монархический и советский периоды?

3. Раскройте причины и основное содержание антимонопольной реформы, начатой в России и мире, с конца XIX — начала XX в. Дайте общую характеристику сформированной в результате реформы современной системы антимонопольного права? Почему в процессе реформы административно-правовой режим стал преобладающим в правовой системе антимонопольного регулирования?

4. Дайте общую характеристику причинам появления и процессам формирования современного антимонопольного законодательства и современной российской модели антимонопольного регулирования

Глава 3. ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО (КОНКУРЕНТНОГО) ПРАВА И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. АНАЛИЗ ТОВАРНОГО РЫНКА

§ 1. Основные понятия антимонопольного права: «рынок» и «типология рынков», «конкуренция» и «монополия». Анализ состояния конкуренции на товарном рынке

Экономическое и правовое содержание понятия «рынка»

Появление рынка связано с общественным разделением труда. В конечном счете специализация производства с неизбежностью привела к обмену продуктами труда. Исторически рынок развивался постепенно и на начальных этапах своего развития означал свободную розничную торговлю товарами, для которой отводились специальные места. Именно о таком понимании рынка говорит В. И. Даль, определяя его как «площадь в городах и селах, для торговли съестными и другими припасами на воле (на воздухе), место съезда и сходки продавцов и покупателей по назначенным дням». Безусловно, данное достаточно ограниченное понимание «рынка» справедливо и сейчас. Однако это лишь одна из трактовок. В настоящее время многие экономисты сходятся во мнении, что рынок (market, marche, Markt) — это механизм, посредством которого покупатели и продавцы взаимодействуют для установления условий оборота товаров, работ и услуг. По сути речь идет о процессе, который с помощью взаимодействия предложения и спроса приводит к формированию условий (в т.ч. цены). Рыночные отношения имеют место повсюду, где спрос и предложение соприкасаются друг с другом²²³. Законы спроса имеют важное значение в конкурентном регулировании и при применении конкурентного права. Их необходимо учитывать для оценки ситуации на рынке, и мы еще затронем их в дальнейшем.

Рынок понимается сегодня экономистами как процесс, который с помощью взаимодействия предложения и спроса приводит к формированию условий сделки (в т.ч. цены). В экономической теории «наиболее распространенной является трактовка рынка в качестве особого механизма взаимодействия между продавцами и покупателями. Так, Р.Барр под рынком подразумевает совокупность отношений между участниками обмена, которые тесно связаны друг с другом через те или иные средства. Похожее определение предлагают К. Р. Макконел и С. Л. Брю, рассматривая рынок как механизм или приспособление, осуществляющее контакт между конкурентами или предъявителями спроса и продавцами или поставщиками товара или услуги. Р. О. Халфина полагает, что рынок является тем звеном, в котором реализуется связь производства и потребления, определяются потребности общества и возможности производителя, происходит общественная оценка эффективности производства. Другие авторы определяют рынок в качестве определенной территории. По мнению А.Курно, экономисты понимают под рынком не какое-то конкретное место, где осуществляются продажи и покупки, а всю территорию, части которой связаны отношениями свободной торговли, таким образом, что цены быстро и легко выравниваются. Исходя из этого, различаются следующие типы рынков: местные, региональные, национальные и международные. Учитывая указанные типы рынков, фактически в судебной практике под товарным рынком понимается сфера обращения товара, границы которой определяются исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности его приобретения, а не на основе границ административных образований²²⁴. Существует также трактовка рынка как совокупности сделок купли и продажи товаров. Как указывает Е. Ф. Борисова, «в такие сделки повседневно вступает каждый, когда, например, покупает продукты в магазине. По сути рынок сводится к обороту (обращению) товаров». Схожее понимание рынка закреплено в российском антимонопольном законодательстве, и мы обсудим его ниже. Итак, рассмотрев основные характеристики понятия рынка и рыночной деятельности, обратимся к изучению таких явлений рыночной деятельности, как конкуренция и монополия, составляющих основной объект изучения и регулирования антимонопольного (конкурентного) права.

Экономическое и правовое содержание понятия «конкуренция»

Термин «конкуренция» (competition, concurrence, Wettbewerb) происходит от позднелатинского слова «concurentia» (от concurrere) — сталкиваться. В общеупотребительном смысле конкуренция означает соперничество, соревнование людей, групп, организаций в достижении более лучших результатов в определенной общественной сфере²²⁵. В экономической науке сложилось несколько определений понятия «конкуренция». Так, например, конкуренцию выделяют как:

1) особую ситуацию на рынке, которая характеризуется двумя факторами:

— наличием большого числа независимых покупателей и продавцов товара;

— свободой для покупателей и продавцов входить на рынок или покидать его;

2) постоянно действующий механизм соперничества, позволяющий достичь лучших результатов предпринимательской деятельности;

3) средство, способствующее в определенных случаях наиболее эффективному распределению имеющихся хозяйственных ресурсы²²⁶;

4) процедуру открытия новых возможностей использования известных ресурсов и создания новых ресурсов для осуществления соответствующей деятельности (Хайек, 1989; Kirzner, 1997).

Последние, динамические подходы к пониманию конкуренции, исходят из понимания конкуренции, как положительного явления. Однако, как уже отмечалось в пар. 1 главы 1 настоящего издания, конкуренция, как рыночный фактор, регулятор, метод воздействия на экономику и социально-экономические отношения и результаты имеет как преимущества, так и существенные недостатки²²⁷, что предопределяет ограниченное и выверенное использование конкуренции, конкурентного стимула в социально-экономическом регулировании. Важные преимущества конкуренции как рыночного регулятора и катализатора развития экономики, повышения уровня благосостояния общества, с одной стороны, и недостатки конкуренции, требующие контроля и минимизации ее издержек и противодействия возможным рыночным и социально-экономическим эксцессам, — с другой, предопределяют необходимость государственного регулирования конкуренции на основе ограничения сфер, направлений, случаев ее использования, баланса публичного интереса конкуренции с иными публичными интересами, имеющими приоритетный, в том числе стратегический характер. В этом смысле конкуренция важна не ради самой себя, она не абсолютна, не находится в независимом космическом полете, она нужна для достижения полезных для общества целей. Поэтому, оценивая разумность, допустимость, в конечном счете, законность тех или иных проконкурентных механизмов, необходимо учитывать их конечные последствия для предпринимателей, потребителей, стараясь установить преимущественный из защищаемых интересов.

Так, например, не признается нарушением ст. 15 Закона о защите конкуренции установление нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации в его границах остановочных пунктов межрегиональных маршрутов регулярных перевозок в интересах жителей соответствующих населенных пунктов, в том числе в целях снижения загрузки улиц и автомобильных дорог, несмотря на то, что это может нарушать коммерческие интересы отдельных перевозчиков и (или) владельцев инфраструктуры иных остановочных пунктов (автовокзалов, автостанций). Вместе с тем о нарушении п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона может свидетельствовать произвольное установление (исключение) начальных и (или) конечных остановочных пунктов по межрегиональным маршрутам регулярных перевозок, нарушающее права хозяйствующих субъектов — перевозчиков²²⁸. То есть в рассматриваемой ситуации общественный интерес — интерес жителей населенных пунктов имеет преимущество перед коммерческим интересом предпринимателей.

Типология конкурентных рынков: виды (типы) конкурентных рынков, исходя из критерия состояния (развитости или ограниченного уровня) конкурентной среды

В экономической теории, в зависимости от степени развитости конкурентной среды, выделяются три вида конкурентных рынков: совершенной конкуренции, монополистической конкуренции и олигополии. Рынок совершенной конкуренции, как уже отмечалось, существует более в теории, чем в реальной экономической действительности, тем не менее для экономической науки и науки конкурентного права это понятие имеет важное теоретическое значение. Согласно экономической теории рынок совершенной («чистой») конкуренции состоит из множества продавцов и покупателей какого-либо схожего товарного продукта. При этом, ни один отдельный покупатель или продавец не оказывает большого влияния на уровень текущих рыночных цен товара. Такая ситуация обусловлена однородностью предлагаемой продукции (товаров), полной свободой входа на рынок, выхода с него и равным доступом к информации. Также в ряде случаев конкуренция представлена различными рынками (структурами рынка), в частности олигополией и монополистической конкуренцией.²²⁹ Эти два вида конкурентных рынков исследователи объединяют в понятие несовершенной конкуренции и противоположность совершенной конкуренции²³⁰.

Олигополия, — это структура рынка, на котором действует несколько крупных предпринимателей, каждый из которых предлагает идентичную или разнородную продукцию²³¹. В условиях олигополии присутствуют некоторые препятствия при входе на рынок. К олигополии, например, можно отнести мировой рынок сложной бытовой техники или национальный рынок мобильной — сотовой связи. При этом нахождение конкуренции на указанных рынках в состоянии олигополии не говорит о том, что спустя какое-то время конкуренция на них под воздействием определенных процессов (в т.ч. возможно законодательных изменений) не превратится в совершенную.

По мнению ученых, «отличительная черта олигополии — большое разнообразие в поведении продавцов — от высокого уровня соперничества до сговора. Поведение участников олигопольного рынка можно сравнить с игрой, где за ходом одного игрока с высокой степенью вероятности может последовать ответный ход конкурента. Так, например, если представить себе, что один из участников рынка обладая долей, например, в 10%, и для ее наращивания начинает осуществлять агрессивную конкурентную политику, в некоторых случаях демпинговать (что само по себе при отсутствии у абстрактного хозяйствующего субъекта решающего влияния на общие условия обращения товара на товарном рынке (ч. 1 ст. 5 Закона) не является нарушением запретов, предусмотренных Законом о защите конкуренции), то такие действия могут вызвать активную реакцию конкурентов с большим размером долей или отсутствие таковой, поскольку наличие у них значительного размера доли сказывается на их подвижности, способности принимать быстрые решения, реализовывать их. Конкурент с меньшей долей на товарном рынке в этом смысле имеет определенное преимущество перед его более крупными конкурентами. Одновременно следует отметить, что рассматриваемая агрессивная конкурентная политика может осуществляться и хозяйствующим субъектом с более крупной долей на товарном рынке. Такая конкуренция позитивна и требует поддержки со стороны контрольных органов, как способствующая развитию товарного рынка — экономики — появлению выгодных условий для потребителей.

«Поскольку реакция конкурирующих субъектов рынка на поведение друг друга может быть различной, то универсальной, динамически устойчивой модели олигопольного рынка не существует, что ведет к неоднозначности его основных характеристик: продукция этого рынка может быть однородной (стандартизированной) и относительно дифференцированной, возможность входа на рынок может варьироваться от почти свободной до жестко ограниченной»²³². Основной источник разнообразия моделей олигополии — множественность стратегий, которых могут придерживаться участники рынка. Однако олигополия может проявляться и в другом качестве, когда на рынке действует не несколько крупных продавцов, а несколько крупных покупателей. Такая ситуация на рынке называется олигопсонией от греческих слов «немногие» и «покупаю».

Монополистическая конкуренция сочетает черты как совершенной конкуренции, так и монополии. При монополистической конкуренции, как и при совершенной конкуренции, на рынке присутствует достаточное количество продавцов и покупателей. Но если в условиях совершенной конкуренции продукция однородная и покупатель ориентируется в основном на ценовые показатели, то при монополистической конкуренции продукция дифференцирована — в ней присутствуют реальные либо кажущиеся покупателю различия, определяющие выбор им одних товаров и отказ от других, произведенных конкурентом.

При монополистической конкуренции различаются качество товаров, срок их годности, сервисное обслуживание, упаковка, удобство расположения торговой точки. Все это приводит к тому, что у покупателя складываются предпочтения по отношению к определенным товарам или производителям.

В силу наличия таких предпочтений в условиях монополистической конкуренции затруднен доступ на рынок новых товаров и продавцов. Практически каждый продавец обладает определенной степенью монопольной власти в отношении своих товаров. Повышение цены одним из продавцов не вызовет, безусловно, таких последствий, как при совершенной конкуренции. Покупатель, оставаясь приверженцем конкретной марки, может мириться с повышением цены на товар до определенной степени. Таким образом, у продавца имеется свойственная монополисту свобода в определении соотношения «цена — объем» в пределах предъявляемого спроса. В то же время эта свобода ограничивается конкуренцией со стороны производителей товаров-заменителей.

В стремлении обеспечить предпочтение покупателей в отношении к своей продукции компании прилагают усилия для ее индивидуализации, придания ей каких-либо отличительных особенностей, уникальных свойств. Дифференциацию обеспечивают прежде всего товарные знаки, промышленные образцы и охраняемый авторским правом дизайн, поскольку государством гарантируется исключительное право на их использование. Именно через такие средства покупатель идентифицирует продукцию конкретного производителя. Важную роль в дифференцировании продукции также играют рекламные кампании, поскольку с их помощью рекламодатель обращает внимание именно на отличительные стороны своей продукции²³³.

Конкуренция как правовое явление

Для того чтобы осуществлять антимонопльно-конкурентное регулирование, основные понятия этой сферы такие, как конкуренция, монополия, рынок и иные должны получить определенное правовое измерение. Антимонопольно-конкурентное законодательство той или иной страны может иметь или не иметь легального определения понятия «конкуренции», однако, так или иначе в законодательстве ли, в судебной практике или доктрине должны существовать определенные подходы к определению юридического содержания понятия конкуренции, без которого правовое регулирование конкуренции представляется неполным. Обобщая указанные выше экономические понятия следует согласиться с мнением К. Ю. Тотьева, что экономисты рассматривают конкуренцию как особую разновидность экономических отношений, влияющую на поведение их участников. Такое понимание конкуренции может и должно быть учтено при исследовании юридических аспектов этого явления, ведь основное назначение объективного права состоит в регулировании разнообразных общественных отношений²³⁴.

В зарубежном законодательстве, как правило, не содержится юридического определения исследуемого понятия, хотя и проводится ключевая идея правовой поддержки и защиты конкуренции в качестве необходимого элемента рыночной экономики. В связи с этим судебная практика и доктрина исходят из того, что конкуренция — это процесс, с помощью которого рыночные силы работают свободно, гарантируя продуктивное применение ограниченных ресурсов общества и максимизацию общего экономического благосостояния²³⁵. При этом согласно экономической политике многих стран современного мира на государство возлагается обязанность не только создавать и развивать конкуренцию в тех сферах, где это целесообразно для развития экономики и удовлетворения потребительского спроса, но и обеспечивать условия, при которых конкуренция была бы эффективной и в полной мере выполняла свои экономические функции. По российскому законодательству и законодательству зарубежных стран конкуренция в различных сегментах рыночной деятельности, за некоторыми исключениями такими, как естественные монополии и некоторые другие, рассматривается как объект публичной защиты и публичный интерес. Поэтому сегодня в различных государствах мира, включая Россию, существенное ограничение конкуренции оценивается как антиконкурентная деятельность и преследуется по закону²³⁶.

В отличие от зарубежных, российское антимонопольное законодательство содержит легальное определение конкуренции. Такое определение было включено и в прежний конкурентный закон — Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»²³⁷ и в нынешний основной закон в сфере конкурентного регулирования — Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно которому конкуренция это — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Определение во многом повторяет понятие, данное в ранее действовавшем Законе о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, согласно которому конкуренция понималась как состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Приведенные формулировки практически идентичны по смыслу, новое определение лишь содержит вместо термина «состязательность» — «соперничество», понимаемое как действия, при которых не только ограничиваются, но и исключается возможность каждого из хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Определения носят ярко выраженный экономический характер и соответствуют традиционному для экономической науки поведенческому подходу в толковании понятия «конкуренция». Исходя из содержания определения выделяются следующие важные признаки «конкуренции»:

— состязательность (борьба) или соперничество на рынке или за рынок между хозяйствующими субъектами — предпринимателями;

— результат такой состязательности или соперничества — ограничение возможностей конкурента (ов) односторонне влиять на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке — цены и другие существенные условия сделок.

Приведенное выше легальное определение конкуренции имеет определенный недостаток, который, по мнению К. Ю. Тотьева, выражается в том, что «в нем не отражено собственно юридическое содержание конкуренции». Ученый считает, что конкуренцию с юридической точки зрения «продуктивно рассматривать как многогранную категорию».

Во-первых, считает автор, конкуренция — это разновидность социального регулятора, определяющего поведение различных субъектов. В этом качестве конкуренция выполняет регулирующие функции, формирует экономические и общественные пропорции, влияет на поведение людей. Право, как один из социальных элементов системы социального регулирования взаимодействует с конкуренцией, регулирует ее. Однако право и закон не могут заменить собой конкуренцию. Особенно отчетливо это видно в экономике, в частности, на примере регулирования цен. Именно конкуренция (а не административные установления) в большинстве случаев является наиболее естественным и в силу этого эффективным регулятором цен на рынке.

Во-вторых, юридической предпосылкой конкуренции служат свобода экономической деятельности (свобода договора, свобода предпринимательства, свобода конкуренции), гарантированная ч. 1 ст. 8 Конституции РФ. Фундаментальные положения этой статьи развиваются в Гражданском кодексе и антимонопольном законодательстве России Федерации. В настоящий момент судебно-арбитражная практика напрямую указывает конституционные нормы и положения Гражданского кодекса, которые обусловливают цели, принципы и сферу применения антимонопольного законодательства.

Так, например, в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указывается, что Конституция Российской Федерации гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (часть 1 статьи 8); равенство прав и свобод человека и гражданина (часть 1 статьи 19); свободное использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1 статьи 34); не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (часть 2 статьи 34); определяет необходимость создания условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан (статья 75¹).

К положениям Гражданского кодекса, которые образуют основу антимонопольного законодательства, относятся в том числе положения о признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (пункт 1 статьи 1); о добросовестности действий участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, в том числе использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (пункты 3 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 10).

Учитывая изложенное, Пленум Верховного Суда РФ прямо указывает, что при рассмотрении споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, судам необходимо исходить из того, что названные конституционные нормы и положения Гражданского кодекса обусловливают цели, принципы и сферу применения антимонопольного законодательства (статьи 1, 3 Закона) и в связи с этим должны учитываться при толковании, выявлении смысла и применении положений Закона о защите конкуренции, иных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, и отнесенных к сфере антимонопольного законодательства, а также при применении антимонопольных норм к конкретным участникам рынка.

В-третьих, конкуренция — правомерная (не запрещенная законом), автономная деятельность хозяйствующих субъектов на соответствующем рынке, целью которых является получение более выгодных условий производства и сбыта законными средствами. В этом качестве понятие «конкуренция» необходимо отличать от легального определения понятия «предпринимательская деятельность», данного в п. 1 ст. 2 ГК РФ²³⁸. Безусловно, эти понятия тесно взаимосвязаны и пересекаются. В конкурентной деятельности важен элемент состязательности, соревнования (для конкуренции необходимо наличие соперников на рынке). Между тем предпринимательская деятельность может осуществляться при отсутствии такой состязательности (например, действие субъекта естественной монополии). Кроме того, с правовой позиции в конкурентной деятельности наиболее важны способы достижения целей предпринимателями. Они не должны противоречить требованиям законодательства, этики, достоверности, добросовестности, недопустимости противозаконного использования интеллектуальной собственности, а также обычаям делового оборота и существующим представлениям о справедливости, разумности, «доброй совести» (в учебнике К. Ю. Тотьева превалирует, как он сам отмечает, понимание конкуренции, как правомерной деятельности).

Однако очень важно разделять, различать антимонопольные нарушения от иных нарушений прав участников рынка. Не каждое нарушенное право контрагента хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, будет признано антимонопольным нарушением.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 постановления от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указывает, что «при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействия), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке».

И, наконец, в-четвертых, конкуренцию можно рассматривать как общественные отношения, складывающиеся между хозяйствующими субъектами в процессе их предпринимательской деятельности (предмет правового регулирования). Эти имущественные отношения урегулированы нормами права, содержащимися в различных актах российского законодательства (прежде всего, антимонопольного).

В силу урегулированности правовыми нормами рассматриваемые отношения приобретают юридическую форму правоотношений со своими юридическими фактами, субъектами, содержанием и объектом. Все указанные выше характеристики составляют суть такой экономико-правовой категории, как конкуренция²³⁹.

Правовое значение используемого в российском антимонопольном законодательстве понятия «конкуренция», с точки зрения К. Ю. Тотьева, выражается в следующем:

— создание необходимых условий для развития конкуренции, ее защиты — цель антимонопольного законодательства и критерий его эффективности;

— недопущение, ограничение и устранение конкуренции (совершенное, например, с помощью картельного соглашения) и ее недобросовестные проявления являются противоправными и наказуемыми деяниями;

— сложившиеся в ходе конкуренции на конкретном товарном рынке обычаи делового оборота являются стандартом для выявления случаев недобросовестной конкуренции;

— содействие развитию конкуренции отнесено законодателем к основным задачам федерального антимонопольного органа и других уполномоченных органов государственной власти, действующих совместно с антимонопольным органом;

— условия конкуренции на соответствующем рынке выступают критерием при проведении государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией²⁴⁰.

Другим важным экономическим и правовым понятием в области конкурентного регулирования является понятие «монополия» — своего рода антипод конкуренции.

Экономическое и правовое содержание понятия «монополия». Монополия как тип рынка

Понятие «монополия» столь же многопланово, как и «конкуренция». Существуют различные его определения. Самым кратким можно считать то, согласно которому монополия характеризуется как ситуация на рынке, противоположная конкуренции. Как отмечают исследователи, при такой монополии действует единственный продавец определенного товара. Само слово монополия (monopoly, monopole, Monopol) происходит от греческих слов «monos» — один, единый и «poleo» — продаю. Однако монополия может быть и как бы наоборот, т.е. когда на рынке действует не монополист-продавец, а монополист-покупатель — единственный возможный покупатель определенного товара. Такая ситуация на рынке называется монопсонией, от греческих слов «один», «единый» («monos») и «покупаю». И хотя внешне монополия и монопсония отличаются, при монопсонии «основные характеристики рынка повторяют черты монопольного типа»²⁴¹.

При монополии предложению предприятия, занимающего монопольное положение, противостоит на рынке совокупный спрос всех покупателей товара в пределах географических и товарных границ (мировых, национальных, местных). Если в условиях конкуренции любой продавец мог продать определенное количество продукции по рыночной цене, то монопольное предприятие регулирует как объем товара, так и его цену. Обладая абсолютной рыночной властью, оно может варьировать объем выпускаемой им продукции, ее цену, другие существенные условия продажи. Предприятие может выпускать как один вид продукции так и много ее видов, но оно будет считаться занимающим монопольное положение только по тому виду продукции, для которого полностью отсутствуют производители-конкуренты. То есть хозяйствующий субъект производящий товар для разных товарных рынков может на одном из них быть монополистом, а на другом полноценно конкурировать. В этой связи важно правильно определить и развести монопольный и конкурентные товарные рынки. Монополия возможна лишь тогда, когда вход на рынок другим предприятиям невыгоден или невозможен. Если на рынке появляются новые предприятия, то монополия исчезает. Следовательно, наличие входных барьеров является обязательным условием возникновения и существования монополии. Природе монополии присуще стремление использовать свою рыночную власть в ущерб потребителям и потенциальным конкурентам. Следовательно, только сокращая число предприятий с монопольным положением, можно ослабить до разумных пределов их воздействие на рынки²⁴².

В экономической теории можно выделить несколько подходов к определению монополии: системный или структурный, поведенческий и ролевой, или функциональный, которые позволяют с разных точек зрения взглянуть на природу и проблемы монополий. Сторонники системного (структурного) подхода считают монополией исключительное положение, в котором находится хозяйствующий субъект на конкретном рынке. Исключительность положения состоит в том, что такой субъект сосредоточивает в своих руках значительную часть производства и сбыта определенного товара. Это господствующее положение позволяет ему осуществлять диктат над потребителем и другими участниками рыночных отношений устанавливать монопольные цены и получать за счет этого сверхприбыль. Монополист сам определяет цену, а не принимает ее как данную. Именно монопольные цены, иные существенные условия хозяйствования выступают значимым рыночным явлением. В ряде случаев монополистом считают лишь того субъекта, который блокирует конкуренцию с помощью контроля над необходимыми ресурсами. Поведенческий подход к определению понятия «монополия» позволяет считать таковым особое поведение господствующего на рынке субъекта с целью использования своего положения в своих интересах. Прежде всего, это проявляется в назначении продавцом-монополистом цен, исходя из собственных издержек намечаемой прибыли и спроса. Ролевой (функциональный) подход подчеркивает отрицательные последствия монополизации той или иной сферы хозяйствования. Монополия способствует несправедливому перераспределению дохода от потребителей к монополистической фирме за счет установления монопольно высоких цен. «Монополисты, поддерживая постоянный недостаток продуктов на рынке и никогда не удовлетворяя полностью действительный спрос, продают свои товары намного дороже естественной цены и поднимают свои доходы, состоят ли они в заработной плате или прибыли, — значительно выше их естественной нормы». Кроме того, монополисты, свободные от давления со стороны конкурентов, не имеют стимулов снижать издержки. Они не заинтересованы в технологическом прогрессе и нововведении и склонны крайне неэффективно использовать свои ресурсы²⁴³.

Исторически монополия является достаточно древним явлением. Еще «выдающийся древнегреческий мыслитель Аристотель (384–322 г. до н.э.) в своем произведении «Политика» приводит пример: предвидя богатый урожай маслин, мыслитель Фалес Милетский (около 625 – около 547 г. до н.э.) нанял всех рабочих и потом с большой прибылью переуступил их нуждавшимся в рабочих хозяевам. В другой своей работе «Большая этика» Аристотель обращает внимание на необходимость справедливого (т.е. пропорционального) обмена имущественных благ в экономике: «есть пропорциональное равенство в том, что имеющий большое имущество делает большой взнос, и равным образом в том, что понесший большие труды получает много, а понесший малые — мало»²⁴⁴. В условиях монополии такая пропорциональность (справедливость) нарушается. Многочисленные монополии (в том числе фискальные) были распространены в Средние века. Средневековые цеховые ограничения и привилегии также носили монопольный характер.

Виды монополий. Монополии как правовые явления

В реальной действительности монополии могут возникнуть в силу различных обстоятельств, которые порождаются как непосредственной волей государства на создание определенных монопольных структур, так и рыночной политикой или конкретными действиями частного лица, хозяйствующего субъекта, приводящими к появлению на рынке монополиста.

Одними из видов являются государственные и естественные монополии, наделение которых монопольным статусом на рынке связано с непосредственной правоустанавливающей волей государства, в правовом государстве выраженной, как правило в законе. К. Ю. Тотьев определяет естественную монополию как «сферу экономики, эффективно функционирующую только тогда, когда весь рынок охватывается одним хозяйствующим субъектом (например, железнодорожные перевозки)»²⁴⁵. Легальное определение естественной монополии содержится в ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях», согласно которой естественная монополия — это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно легальному определению понятия субъекта естественной монополии (содержится в ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях») под ним понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Как видим, государство заинтересовано в сохранении определенных сфер хозяйствования в рамках монополии, поскольку экономическая деятельность в этих сферах имеет больше преимуществ, если будет осуществляться централизованно в условиях монополии, а не конкурентного рынка. Монополия при этом приобретает статус естественной монополии, т.е. статус монополии того или иного хозяйствующего субъекта на данном рыночном сегменте охраняется государством от развития конкуренции, и многие конкурентные механизмы регулирования поэтому на него не распространяются. Однако отметим, что все указанные выше издержки и недостатки монополии рынка не исчезают и у естественной монополии. Поэтому государство для того, чтобы избежать таких негативных проявлений, как необоснованный рост цен на товары, работы, услуги монополий, и ряд других опасных для потребителей и экономики проявлений деятельности монополий вводит специальные методы регулирования, в частности, метод прямого тарифного регулирования поставок товаров, работ услуг субъектов естественных монополий, выражающийся в определении и контроле таких цен (тарифов).

К законодательству, определяющему сферы, порядок деятельности, регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий относятся, прежде всего, федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»), а также ряд специальных отраслевых законов, полностью или частично посвященных регулированию отдельных сфер естественных монополий. Это кодексы Российской Федерации: Торгового мореплавания от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ²⁴⁶, Воздушный от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ²⁴⁷, Внутреннего водного транспорта от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ²⁴⁸, Водный от 3 июня 2006 г. № 74-ФЗ²⁴⁹; Федеральные законы от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи», от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи», от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»²⁵⁰ и другие законы и подзаконные нормативные правовые акты в сфере естественных монополий, в том числе акты субъектов РФ и органов местного самоуправления, принятые в соответствие и (или) во исполнение федерального законодательства о естественных монополиях.

Применительно к государственной монополии следует отметить, что ее отличие от естественной монополии состоит в том, что она создается в тех сферах, в которых было бы выгодно с точки зрения развития экономики иметь конкурентные рынки, однако, необходимость обеспечения публичных интересов, таких, как стратегические интересы экономической, военной безопасности и иные, требуют сохранения или выделения определенных сфер экономической деятельности в монопольное ведение государства. Как отмечает С. А. Паращук, «целями создания государственных монополий являются: защита экономических интересов государства и потребителей, укрепление внешнеторговых, военно-политических позиций государства и т.д. Государственные монополии вводятся в императивном порядке на основании норм законодательства и направлены в основном на обеспечение публичных интересов»²⁵¹. В рамках государственных монополий осуществляется, в частности, военно-техническое сотрудничество, действуют определенные сегменты внешнеторговой деятельности и оборота драгметаллов.

Понятие субъекта государственной монополии можно вывести из легального определения государственной монополии, которое содержится в отмененной ныне Программе демонополизации²⁵², согласно которой государственная монополия — это монополия, созданная в соответствии с законодательством Российской Федерации, определяющим товарные границы монопольного рынка, субъекта монополии (монополиста), формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию контролирующего органа. Соответственно, субъектом государственной монополии является хозяйствующий субъект, действующий на монопольном рынке, и в отношении деятельности которого (субъекта монополии (монополиста)) законодательством Российской Федерации определены формы контроля и регулирования, а также компетенция контролирующего органа.

Следует отметить, что в России нет базового законодательного акта о государственных монополиях. Государственная монополия в той или иной сфере хозяйствования вводится отдельными законодательными актами, регламентирующими данную сферу. В настоящее время к законодательным актам, устанавливающим государственную монополию, следует отнести, в частности, Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Согласно ст. 4 и 29 этого Закона устанавливается монополия Банка России, который осуществляет эмиссию наличных денег и организацию наличного денежного обращения. К этой же группе законов относятся Федеральный закон от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», ст. 3 данного Закона устанавливает государственную монополию на опробование и клеймение государственным пробирным клеймом ювелирных и иных бытовых изделий из драгоценных металлов, а также на регулирование экспорта необработанных алмазов; Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» (данным Законом устанавливается государственная монополия на деятельность в области военно-технического сотрудничества — ст. 4 и др.); Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», согласно ст. 5 данного Закона в Российской Федерации действует государственная монополия на основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств, психотропных веществ: культивирование растений, разработка, переработка, распределение, ввоз (вывоз), уничтожение наркотических средств, психотропных веществ; Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Указанный Закон не устанавливает непосредственно государственную монополию, но указывает возможность и порядок введения государственной монополии в данной области — согласно ст. 4 этого Закона федеральным законом на территории Российской Федерации может вводиться государственная монополия на производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Представляется также, что, говоря об источниках установления и регулирования государственных монополий, нельзя не сказать и о законах, учреждающих и устанавливающих порядок и полномочия деятельности государственных корпораций. Следует отметить, что, хотя законодательство о госкорпорациях не содержит понятия государственной монополии, в отличие от перечисленных выше законов, тем не менее, в некоторых случаях создание единой госкорпорации для отдельных сфер и даже отраслей деятельности, сосредоточивающей в себе управление и контроль деятельности в данной сфере и (или) отрасли хозяйства, практически означает наличие государственной монополии на соответствующие виды деятельности. В то же время само по себе создание госкорпорации еще не означает введения государственной монополии. Для определения наличия или отсутствия фактической государственной монополизации той или иной хозяйственной сферы или отрасли, где создана государственная корпорация, необходимо изучение законодательства, эту корпорацию учреждающего, и тех полномочий, которыми она наделяется. В одних случаях госкорпорации могут создаваться с целью оказания содействия, помощи развитию определенных хозяйственной сфер и технологий, как, например, корпорация «Ростех», целью деятельности которой является, прежде всего, содействие разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции российскими организациями — разработчиками и производителями указанной продукции, а также участие в социальных и иных общественно значимых проектах в интересах государства и общества²⁵³. Вместе с тем, несмотря на то, что законодательством о такого рода госкорпорациях, созданных для содействия определенным отраслям и сферам экономики, не предусматривается монополизация соответствующих отраслей, на практике эти госкорпорации могут тяготеть к неоправданным монополистическим тенденциям, которые могут иметь негативное последствие для конкуренции и экономического развития в данных и смежных сферах.

В других случаях, создание госкорпорации может быть связано с фактической государственной монополизацией отрасли в соответствии с законодательством о данной госкорпорации, т.е. здесь монополия закрепляется законодательно и фактическая монополизация является реализацией замысла законодателя, хотя закон может и не вводить применительно к таким госкорпорациям понятия государственной монополии. В качестве примера можно привести госкорпорацию «Росатом», созданную в сфере атомной энергетики. Как сказано в ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»²⁵⁴, определяющей цели данной корпорации, ее деятельность направлена на создание условий и механизмов обеспечения, в частности, единства управления организациями атомного энергопромышленного и ядерного оружейного комплексов Российской Федерации, организациями, функционирующими в сферах обеспечения ядерной и радиационной безопасности, атомной науки и техники, подготовки кадров.

В связи с этим, представляется, что источниками регулирования государственных монополий фактически могут оказываться и законодательные акты, учреждающие те или иные государственные корпорации. В частности, представляется оправданным отнести к таким источникам законы, определяющие вопросы регулирования атомной энергетики и деятельности образованной в этой области госкорпорации «Росатом». Это федеральные законы от 1 декабря 2007 г. № 318-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»²⁵⁵, от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии»²⁵⁶, от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом».

Помимо монополий, образуемых при непосредственном волеизъявлении государства на рынке могут появляться и монополии, формируемые в результате хозяйственной деятельности частных лиц. При этом такие монополии можно разбить на две группы: имеющие соответствующую правовую защиту государства и не имеющие таковой. К монополиям, имеющим специальную правовую защиту государства, следует отнести монополии, возникающие в результате обладания исключительными правами. Этот вид монополии защищен законодательством Российской Федерации. Возникновение монополии в результате обладания исключительными правами и получение на нее хозяйствующим субъектом правовой защиты связано с тем, что, как отмечает К. Ю. Тотьев, «данные права имеют абсолютный характер. Их особенностью является то, что объекты интеллектуальной собственности в целях надлежащей юридической защиты, по общему правилу, подлежат специальной регистрации и отличаются временным и пространственным характером их правовой охраны»²⁵⁷.

Перечисленные выше виды монополий получили в литературе наименования «закрытых», «легальных», «юридических» монополий, т.е. таких монополий, которые обладают государственной защитой от конкуренции²⁵⁸. Среди них есть как регулируемые государством или государственные в широком смысле — естественные и государственные (в узком смысле) монополии, так и частные, или рыночные, монополии, связанные с монопольным обладанием какими-либо исключительными правами, защищаемыми законом. При этом, как отмечает С. А. Паращук, монополия на обладание специальными правами может сочетаться «как с рыночными (негосударственными) монополиями, так и с монополиями, непосредственно регулируемыми государством»²⁵⁹.

И, наконец, существует еще один вид монополий, на который государством не распространяется правовая защита от конкуренции — это, по терминологии К. Ю. Тотьева, так называемая фактическая монополия, под которой следует понимать монополию на рынке хозяйствующего субъекта, не обладающего какими-либо специальными правами на свое монопольное положение. «Подобная монополия может сложиться в той или иной отрасли в силу особой рыночной конъюнктуры — экономической обстановки временного характера. Законодательством не предусмотрена какая-либо специальная юридическая защита упомянутой фактической монополии»²⁶⁰. Характеризуя экономическую и правовую природу возникновения таких монополий, С. А. Паращук замечает, что они возникают «вследствие самостоятельных действий субъектов предпринимательской деятельности, связанных с:

— с различными способами концентрации капиталов у одного или нескольких субъектов предпринимательства (реорганизация, приобретение акций (долей), соглашения и т.д.);

— с использованием более эффективных форм организации и осуществления предпринимательской деятельности и в результате этого — победы в конкурентной борьбе;

— неразвитостью определенного рынка товаров (работ, услуг);

— иными методами осуществления предпринимательской деятельности на основе конкуренции²⁶¹.

Согласно российскому антимонопольному законодательству наличие такой монополии у хозяйствующего субъекта не является нарушением закона. Нарушением признается незаконная деятельность монополиста, которая ограничивает конкуренцию. Такая незаконная деятельность именуется в российском антимонопольном законодательстве монополистической.

И, наконец, последнее замечание в отношении правовой и экономической природы т.н. фактической монополии или квазимонополии, т.е. положения, которое не характеризуется 100% долей рынка у одного хозяйствующего субъекта (группы лиц), однако, оно позволяет ему вести себя как монополия, т.е. с позиции рыночной власти по-отношению к потребителям и конкурентам. Российское законодательство не знает легального определения фактической монополии. Этот термин используется в российской экономической и правовой науках в области антимонопольного права. Такому пониманию монополии соответствует легальное понятие доминирующего положения, т.е. положения при котором хозяйствующий субъект может в одностороннем порядке воздействовать на рыночные отношения, на рынок, на экономическое поведение его субъектов. Понятие доминирующего положения дано в Законе о защите конкуренции (ч. 1 ст. 5 Закона). (Подробнее вопрос причин отсутствия понятия монополии в антимонопольном законодательстве будет рассмотрен далее в настоящей главе после раскрытия понятия рыночной власти и доминирующего положения)

Следует раскрыть и еще одно понятие, которое характеризует определенную группу монополий. В Программе демонополизации используется понятие «временная монополия» и дается его легальное определение. Напомним, что, хотя эта программа уже не действует, сформулированные в ней понятия, принципы и механизмы правового регулирования антимонопольного законодательства сохраняют, по нашему мнению, важное доктринальное значение. Согласно данной Программе, временная монополия — это монополия в условиях временного отсутствия конкуренции. Программа демонополизации не уточняет виды, содержание формы таких монополий. По мнению ученых, к временным монополиям относятся как фактические монополии, так и монополии на обладание сведениями, составляющими коммерческую тайну, и на обладание какими-либо исключительными правами, защищаемым и законом²⁶². Понятие субъекта временной монополии определяется исходя из содержания понятия временной монополии с учетом конкретного ее вида.

Следовательно субъектами временных монополий могут быть хозяйствующие субъекты, обладающие:

— фактическим монопольным положением на рынке в силу сложившейся «в той или иной отрасли в силу особой рыночной конъюнктуры — экономической обстановки временного характера»²⁶³, до появления новых хозяйствующих субъектов — конкурентов на данном рынке, после и вследствие появления которых монополия данного одного хозяйствующего субъекта на данном рынке исчезает;

— какимилибо исключительными правами, защищаемым законом.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке

В каждом случае для установления к какому из рассматриваемых типов относится тот или иной товарный рынок, определения состояния конкуренции на нем требуется проведение соответствующего анализа.

Такой анализ необходим в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства; при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно гл. 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц; при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со ст. 38 Закона о защите конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в настоящий момент утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220²⁶⁴ (далее — Порядок проведения анализа).

Согласно п. 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (п. 3 ч. 2 ст. 23 и ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции).

Для уяснения основных терминов и вопросов, связанных с проведением анализа конкуренции на товарном рынке, необходимо обратиться и рассмотреть понятия «товар» и «товарный рынок», содержащиеся в ст. 4 Закона о конкуренции. Так, например, товар — это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Виды объектов гражданских прав определены в Гражданском кодексе РФ и включают в себя широкий перечень таких объектов. Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся: вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Под товаром согласно Закону о защите конкуренции во взаимосвязи с определением данного термина в ГК РФ понимаются не только продукция, работы, услуги, но в частности, и имущественные права, и информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, и др. Как видим, понятие товара достаточно широко — это и услуги, и работы, и сама товарная продукция, и права и др. объекты гражданских прав, и под товаром, что очень важно, понимается любой объект гражданских прав.

В свою очередь под товарным рынком понимается не только рынок товарной продукции, но и рынок прав, и рынок работ и услуг, и иных объектов гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ. Таким широким определением товара и товарного рынка подчеркивается, что объект регулирования Закона о защите конкуренции не ограничен какими-либо рынками и применяется в отношении всех товарных рынков, за исключением прямых указаний об обратном, изъятий, установленных в законодательстве Российской Федерации.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок — это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее — определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Ряд терминов, содержащихся в этом определении, требуют некоторых пояснений. Во-первых, следует пояснить выражение «взаимозаменяемые товары». Согласно вышеуказанной ст. 4 — это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Понятие товарного рынка, а также тесно связанных с этим понятием понятия товара, взаимозаменяемых товаров необходимы для понимания предмета и проблематики антимонопольного (конкурентного) права в целом, они часто используются в антимонопольном законодательстве, доктрине, практике антимонопольного (конкурентного) регулирования. В нашем курсе эти понятия будут использоваться неоднократно. Помимо понятий товара, взаимозаменяемых товаров для определения конкретного товарного рынка важны и такие понятия, как границы товарного рынка, субъектный состав рынка, объем рынка, доли хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

Прежде чем раскрыть эти категории следует сделать одно замечание: товарный рынок как сфера обращения товара (в понимании и отечественного, и зарубежных конкурентных законодательств) — это не какая-то статичная единица, зафиксированная в определенном документе, и не административно-территориальная единица, также определенная и зафиксированная. Товарный рынок всегда конкретен и характеризуется определенным товаром или группой взаимозаменяемых товаров, на котором происходит оборот этого товара между конкретными хозяйствующими субъектами-конкурентами — поставщиками товара и его потребителями. Такой конкретный товарный рынок имеет конкретный субъектный состав производителей-конкурентов, которых можно точно определить, и потребителей, которых в ряде случаев также можно обозначить, если это какие-либо предприятия — потребители продукции, круг которых ограничен, либо нельзя четко выделить, если речь идет о продукции для конечного потребителя, например, о продуктах питания. Помимо субъектного состава товарный рынок имеет определенные границы, за пределами которых существует уже другой товарный рынок.

Таких границ существует два вида — продуктовые и географические. Эти и другие элементы, характеризующие товарные рынки, определены отчасти в антимонопольном законодательстве, а отчасти в подзаконных актах антимонопольного регулирования. Так, понятия товара, финансовой услуги, товарных рынков, взаимозаменяемых товаров, хозяйствующего субъекта, финансовой организации определены в Законе о конкуренции. Понятия субъектного состава, продуктовых и географических границ рынка, а также ряд других важных понятий, необходимых для анализа товарных рынков, определены в указанном выше Порядке проведения анализа.

Давайте разберемся, что означают понятия «географические и продуктовые границы рынка», «субъектный состав рынка», «объем (емкость) рынка», «доля хозяйствующего субъекта на рынке», «барьеры входа на рынок (выхода с рынка)», которые помогут нам лучше понять экономическое и правовое содержание понятия товарного рынка и его значение для антимонопольного (конкурентного) регулирования и права.

Подчеркнем, товарный рынок определяется в рамках двух видов границ — географических и продуктовых. Для начала, чтобы определить рынок товара, надо определить сам товар или группу товаров, которая в глазах потребителей рассматривается как единый товар, т.е. определить продуктовые границы рынка. Чтобы было понятно, обратимся к легальному определению продуктовых границ рынка. По смыслу, содержащемуся в Порядке проведения анализа, продуктовые границы рынка определяются путем процедуры выявления товара и его заменителей, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее — определение продуктовых границ товарного рынка), включающей предварительное определение товара; — выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

При выявлении свойств и характеристик товара, определяющего выбор покупателя, подлежит исследованию его функциональное назначение, потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, цена и иные характеристики.

При определении взаимозаменяемых продуктов следует учитывать, что само по себе сходство исследуемых товаров по наименованию, общему предназначению не свидетельствует о их фактической взаимозаменяемости. Различия в продуктовых границах могут выражаться и в особенностях оборота товара: оптовая, мелкооптовая, розничная реализация товара.

Также товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки, если не выяснится, что не смотря на наличие указанных условий такая замена фактически осуществлялась. Однако в ряде случаев, когда от факта замены зависит жизнедеятельность предприятия и соблюдение договорных обязательств, замена товара может осуществляться при наличии значительных издержек. Полагаем, что в таких конкретных обстоятельствах сам по себе факт замены не будет свидетельствовать о их взаимозаменяемости.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц), которое определяется в результате сплошного или выборочного опроса или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. Необходимо учитывать важность правильности постановки вопросов, которые должны быть направлены на получение объективных результатов о продуктовых границах товарного рынка.

При проведении опросов покупателей достоверность полученного результата должна быть обоснована и содержаться в тексте анализа состояния конкуренции²⁶⁵. Полученные результаты опросов должны соответствовать содержанию опросных листов и иных подтверждающих сделанные выводы документов.

В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

При установлении продуктовых границ также необходимо учитывать, что исследуемая в рамках предварительного определения товаров информация (условия договоров, содержания нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, заключения специалистов и др.) должна оцениваться в комплексе и не один из рассматриваемых документов сам по себе не определяет продуктовые границы товарного рынка. Исследуемые источники должны быть относимы и релевантны исследуемому временному периоду.

Использование классификаторов, ГОСТов и иных организационно-распорядительных документов для предварительного определения товара является одним из возможных пунктов методологии доказывания. Учитывая тот факт, что цели и задачи этих документов, равнозначно как классификаторов (ОКВЭД, ОКУН и др.), иные по своему содержанию и отличаются от целеполагания при описания товарного рынка для целей антимонопольного правоприменения, их использование для формирования доказательственной базы может быть только косвенное. В свою очередь коды ОКП (ОКПД) являются идентификационными кодами той или иной продукции, но сами по себе не являются продуктовыми границами соответствующих товарных рынков²⁶⁶».

Выявление продуктовых границ рынка недостаточно для его полного определения, отграничения от других рынков. Еще необходимо определить его географические границы. Согласно п. 4 ст. 4 Закона, Порядку проведения анализа, географические границы товарного рынка представляют собой границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Процедура определения географических границ товарного рынка включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Данная процедура, включающая каждый из указанных этапов, предполагает необходимость проведения последовательной оценки полученных из различных источников сведений об условиях обращения товара на соответствующей территории, ограничивающих экономические, технические или иные возможности его приобретения покупателями²⁶⁷.

Сравнение уровней цен на стадии выявления условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара, фиксирует, что товары, цены на которые существенно различаются, обращаются на разных рынках.

При этом, если суммарные расходы на приобретение товара за пределами предварительно определенной территории на 10% и более превышают суммарные расходы на приобретение товара в границах предварительно определенной территории, то такие территории по общему правилу не включаются в географические границы товарного рынка.

Используемые при проводимом анализе сведения, их объем должны быть достаточны для проведения полного и всестороннего исследования и позволять достоверно определить продуктовые и географические границы товарного рынка²⁶⁸.

Правильное определение продуктовых, равно как и географических границ товарного рынка, имеет ключевое значение при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Если не достоверно установлены продуктовые и географические границы товарного рынка, последующие выводы об определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, уровня концентрации товарного рынка не могут считаться обоснованными²⁶⁹.

Еще одним важным этапом анализа является определение временного интервала исследования товарного рынка, который определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Определяя временной интервал исследования в случаях, когда требуется оценивать неизменность или подверженность малозначительным изменениям долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам (п. 2 ч. 1 и п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона) следует учитывать структуру рынка и условия, влияющие на возможность оперативного изменения долей у хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Такими условиями, которые могут, например, не позволять покупателям оперативно переключиться на других поставщиков и тем самым изменять распределение долей на товарном рынке, являются обязательства, возникающие из заключенных ранее договоров. В таких случаях временной интервал исследования должен быть достаточным и включать временной период более одного года или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В любом случае исследуемый временной интервал должен быть достаточным для определения устойчивости долей хозяйствующих субъектов, возможности доступа на товарный рынок конкурентов, иных признаков, характеризующих исследуемый товарный рынок, отвечать целям исследования товарного рынка, учитывать особенности его функционирования. Следует учитывать капиталоемкость, структуру и особенности хозяйственных связей на товарном рынке. Если, например, товарному рынку присущи договоры с длительными сроками исполнения обязательств, то для целей получения объективных результатов анализа состояния конкуренции, временной период очевидно должен составлять три и более года.

Кроме того, все характеристики товарного рынка должны определяться в пределах одного установленного временного интервала и исследуемый временной интервал должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении — период в котором нарушение имело место.

Другим важным этапом при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке является определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

Указанный этап требует выявления всех участников товарного рынка²⁷⁰ и влияет на последующие выводы анализа состояния конкуренции, в том числе относительно доминирования хозяйствующих субъектов на таком товарном рынке.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования.

В их состав подлежат включению как субъекты, осуществляющие деятельность правомерно, так и с нарушением установленного порядка.

То есть организация, осуществляющая деятельность с нарушением установленного порядка (например, при осуществлении деятельности без лицензии) также подлежит учету в составе хозяйствующих субъектов при оценке состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке²⁷¹.

Важно учитывать, что согласно Порядку, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее — потенциальные продавцы).

Для дальнейшего определения рынка в целях антимонопольного (конкурентного) контроля и регулирования необходимо выявить некоторые его количественные показатели, в частности, такие, как объем (емкость) рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке. Для того чтобы определить состояние конкуренции на конкретном товарном (финансовом) рынке, нам недостаточно знать его границы, субъектный состав, также важно определить доли конкурентов на данном рынке. Ведь именно в зависимости от долей конкурентов можно определить, является ли данный рынок монополизированным — высококонцентрированным, т.е. с небольшим числом конкурентов или даже их отсутствием,