П. Е. Морозов

Методика проведения интерактивных лекционных занятий по трудовому праву

Учебно-методическое пособие

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 349.2(075.8)

ББК 67.405я73

М80

Автор:

Морозов П. Е., доктор юридических наук, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина( МГЮА).

Настоящее пособие посвящено проблемам проведения интерактивных лекционных занятий по трудовому праву, которые рассматриваются с позиций инновационной педагогики, имеющей своей целью развитие творчества студентов и их способностей в сфере юриспруденции. В работе характеризуется авторская методика чтения интерактивных лекций в аспекте тесной взаимосвязи интерактивных форм обучения, юридической логики и трудового права.

Законодательство приводится по состоянию на июль 2018 г.

Издание предназначается преподавателям, аспирантам, студентам и научным работникам.

УДК 349.2(075.8)

ББК 67.405я73

© Морозов П. Е., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Введение

Государство устанавливает требования, определяющие содержание рабочих программ учебных дисциплин в сфере юриспруденции. В содержании данных программ особое внимание уделяется интерактивным формам обучения, среди которых значительный объем составляют интерактивные лекции.

Так, Приказ Министерства образования и науки РФ от 14 декабря 2010 г. № 1763 «Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) “магистр”)» определяет, что в вузе должно быть предусмотрено применение инновационных технологий обучения, развивающих навыки консультационной работы, принятия решений, межличностной коммуникации, лидерские и другие необходимые юристу личностные и профессиональные качества (чтение интерактивных лекций, проведение групповых дискуссий и проектов, анализ деловых ситуаций и имитационных моделей, проведение ролевых игр, тренингов, юридических консультаций населения в студенческих правовых консультациях (юридических клиниках), преподавание дисциплин в форме авторских курсов по программам, составленным на основе результатов исследований научных школ вуза, учитывающих региональную и профессиональную специфику при условии реализации содержания образования и формировании компетенций выпускника, определяемых настоящим ФГОС ВПО)¹.

Полагаем, что в процессе проведения интерактивных лекционных занятий по трудовому праву должны учитываться требования педагогики, юридической логики, трудового права.

В целом данные занятия должны также способствовать развитию у студентов навыков юридического мышления.

Естественно, что каждый преподаватель трудового права самостоятельно решает, как ему проводить то или иное интерактивное лекционное занятие, какую форму лекции выбрать, — свобода педагогического творчества.

Вместе с тем отсутствие единого подхода в этом вопросе, на наш взгляд, порождает многочисленные проблемы, вызванные в определенных случаях разрывом между требованиями педагогики, юридической логики и трудового права. Ввиду данного обстоятельства акцент приходится либо на требования педагогики, либо требования юридической логики или трудового права, что снижает уровень подачи материала.

Мы предлагаем собственную методику проведения интерактивных лекционных занятий по трудовому праву, которая представляет собой систему взаимосвязанных и взаимовлияющих элементов: положения педагогики, требования юридической логики, проблемы трудового права.

Данный подход, на наш взгляд, позволит решить проблему разбалансированности, которая имеет место в процессе преподавания трудового права.

1. Проблемы взаимосвязи юридической логики и интерактивного преподавания в сфере трудового права

Полагаем, что в процессе преподавания трудового права акцент должен приходиться, наряду с традиционным разбором учебного материала, на логику доказывания, что, естественно, так как юристы участвуют в судебных прениях. Ввиду чего необходимо «вооружить» студентов технологией отстаивания своей позиции по конкретному трудовому спору, что невозможно без внедрения в процессе обучения интерактивных технологий преподавания трудового права, которые как раз и подразумевают постановку дискуссионного вопроса, а также наличие диаметрально противоположных точек зрения на его решение, определяющих потребность приведения как аргументов, так и контраргументов (как в суде).

Вместе тем, к сожалению, в сфере преподавания трудового права существуют, многочисленные проблемы, которые имеют во многом объективный характер. Наличие данных проблем — это препятствия на пути эффективной подготовки студентов к будущей профессиональной деятельности.

К этим проблемам мы относим:

1) вольное или невольное изолирование основных постулатов логики от положений курса трудового права в аспекте интерактивного обучения на лекционных и практических занятиях: юридическую логику студенты изучают на первом курсе и не обращаются к ней на занятиях по трудовому праву (2 или 3-й курсы);

2) недоучет интерактивных методик преподавания с точки зрения развития способностей студентов с позиций будущей профессиональной деятельности, что приводит к моделированию на занятиях искусственно-игровых ситуаций типа: «судебный процесс» и т. д., что скептически воспринимается студентами как несерьезная игра. Кроме того, подобные ситуации носят, как правило, «шаблонный» характер, не требующий каких-либо интеллектуальных затрат, и увязываются в основном с правильным применением норм Гражданского процессуального кодекса РФ при разрешении конкретного трудового спора;

3) уделение недостаточного внимания развитию юридического мышления;

4) недоучет специфики будущей юридической профессии.

Проанализируем каждую проблему более подробно.

Взаимосвязь юридической логики и интерактивных технологий преподавания возможны в нескольких формах, которые, хотя и имеют ряд общих черт, но различаются по содержанию:

– на интерактивных лекциях преподаватель выступает как оппонент студентам в процессе анализа той или иной проблемы (например, лекция-дискуссия);

– спорит с другим педагогом (например, бинарная лекция);

– учит студентов, как правильно применять логику при решении тех или иных вопросов с целью использования на практических занятиях.

По нашему мнению, особый акцент должен приходиться именно на обучение студентов логике доказывания в трудовом праве

Приведем следующий пример.

На лекционном занятии преподаватель показывает, как студентам необходимо выстраивать логику доказательства своей позиции на семинаре. Это выражается в смоделированной на лекции ситуации, которая и будет по сути планом дискуссии на практическом занятии. Один студент доказывает на семинаре определенный тезис. Другой студент должен его опровергнуть. Нежелательно было бы, если бы дискуссия превратилась в нелогичную перебранку. Ввиду чего студентам необходимо в процессе доказательства своей позиции следовать определенным требованиям юридической логики.

Так, в логике «доказательство — это рассуждение, устанавливающее истинность какого-либо утверждения путем приведения других утверждений, истинность которых уже не вызывает сомнений»².

Отметим и то, что доказательство как особый логический способ обоснования истины имеет свое строение. Всякое доказательство включает: тезис, аргументы, демонстрацию³.

В свою очередь, тезис — это «положение, которое требуется подкрепить доказательствами»⁴.

Подчеркнём и то, что в логике — суждение (или система суждений), приводимое в подтверждение истинности какого-либо другого суждения (или системы суждений); посылка доказательства, иначе называемым основанием, или доводом, доказательства; иногда аргументом называют все доказательства в целом⁵.

Мы придерживаемся следующего подхода по вопросам аргументации тезиса: «Аргумент (довод) — логическая посылка, используемая отдельно или в совокупности с другими с целью доказательства истинности определённого утверждения — тезиса. Чтобы тезис можно было считать истинным, все аргументы должны содержать в себе истинную информацию, достаточную для доказательства тезиса с помощью верных логических умозаключений»⁶.

Обратим внимание и на третий элемент доказательства — демонстрацию: «Демонстрация как способ связи аргументов с тезисом строится в форме умозаключений (дедуктивных, индуктивных, по аналогии) с соответствующим набором нормативных требований. Демонстрация состоятельна и логически безупречна лишь тогда, когда в ней строго соблюдены все правила вывода для каждого типа умозаключений»⁷.

По нашему мнению, выступление студента на практическом занятии как раз и должно соответствовать этой логике.

Вместе с тем, другой студент должен привести свои доказательства с целью опровержения тезиса либо аргументации первого студента. При этом также должны соблюдаться определенные правила, которые разработаны юридической логикой.

Так, «опровержение — доказательство ложности какого-либо тезиса или логическая операция, направленная на разрушение доказательства путем установления ложности ранее выдвинутого тезиса»⁸.

Интересно и то, что с помощью опровержения может доказываться ложность не только отдельного положения, но и несостоятельность доказательства в целом. Опровержение доказательств может быть направлено: 1) против тезиса; 2) против аргументов; 3) против демонстрации (формы доказательства)⁹.

Несомненно, что подобная дискуссия возможна только при наличии определённой проблемы. Если какое-то положение шаблонно и известно, то, естественно, никакого диспута не получится.

Под проблемой, как правило, понимается в широком смысле сложный теоретический или практический вопрос, требующий изучения, разрешения; в науке — противоречивая ситуация, выступающая в виде противоположных позиций в объяснении каких-либо явлений, объектов, процессов и требующая адекватной теории для её разрешения¹⁰.

Существенно и то, что проблема выступает и как задача, вопрос, предложенный для решения, вопрос, не решенный в науке; спорный пункт, загадка, трудно разрешимая задача¹¹.

Мы считаем, что проблемами могут быть:

– пробельность, противоречивость трудового законодательства, а также иных актов, содержащих нормы трудового права;

– противоречивые судебные решения.

Полагаем, что, разбирая эти проблемы с использованием правил юридической логики, студент разовьет свои способности, необходимые для участия в судебном разбирательстве, а также, возможно, будет использовать эти знания в профессиональной деятельности. К сожалению, подобный подход в настоящее время не является доминирующим в процессе преподавания трудового права.

Мы предлагаем также объединить логику доказывания в трудовом праве с интерактивными технологиями преподавания в рамках занятия. Большинство ученых, занимающихся вопросами интерактивного обучения, сходятся во мнении, что интерактивное образование увязывается с проблемами. Однако, по какой-то неведомой причине затем начинают утверждать, что проблемное обучение как форма интерактивного обучения отличается от других форм интерактивного образования, что исключительно странно. Например, как может «мозговой штурм» существовать без постановки какой-то проблемы? Тогда, собственно, что штурмовать?

Приведем несколько традиционных и устоявшихся точек зрения ряда педагогов о взаимосвязи интерактивных технологий с проблемами.

Так, «при использовании интерактивных технологий воспитатель лишь организовывает обучение, предлагает проблемы для совместного решения, используя, например, ролевые игры, моделируя реальные жизненные ситуации»¹².

Отметим и то, что подготовка к уроку на основе интерактивного обучения начинается с формулировки его темы, которая непременно должна содержать проблему, поле противоречия, иначе условие для столкновения различных точек зрения, версий не будет обеспечено¹³.

Другим важным, на наш взгляд, моментом любого занятия по трудовому праву является развитие юридического мышления, которое невозможно без использования интерактивного обучения и правил юридической логики.

Действительно, «юридическое мышление — это особого рода интеллектуальная деятельность, связанная с решением правовых проблем с помощью правовых аргументов»¹⁴.

Существенно и то, что юридическое мышление характеризуется рядом признаков: направлено на решение исключительно правовой проблемы; связано с поиском правовых способов решения этой проблемы; оперирует только правовыми аргументами, выработанными на основе целостного представления о праве, полученного при изучении юриспруденции¹⁵.

Следовательно, юридическое мышление увязывается с проблемами, решение которых наиболее эффективно в рамках интерактивного обучения.

Основными формами интерактивных образовательных технологий, используемых в рамках изучения учебных дисциплин «Трудовое право», являются следующие.

1. Проблемная лекция.

2. Лекция-визуализация.

3. Бинарная лекция.

4. Лекция-конференция.

5. Лекция с заранее запланированными ошибками.

6. Лекция-беседа.

7. Лекция — пресс-конференция.

8. Лекция-дискуссия.

9. Лекция-консультация.

Данные формы интерактивного обучения, естественно, применяются при изучении всех правовых дисциплин.

Вместе с тем, содержание этих форм обучения, несомненно, определяется спецификой трудового права как ведущей отрасли российского права, обладающего собственным предметом и методом.

Кроме того, наполнение как лекционного занятия зависит и от вида и существа поднятых проблем, определяемых его предметом.

Ввиду чего представляется целесообразным рассмотреть не только общие методические требования, предъявляемые к подобным интерактивным технологиям, но и особенности их претворения в аспекте тех или иных проблем трудового права и права социального обеспечения.

Отметим также и наличие следующих важных обстоятельств:

– ряд интерактивных технологий применим только в процессе проведения лекционных занятий по трудовому праву (проблемная лекция, лекция-визуализация, бинарная лекция, лекция-конференция, лекция с заранее запланированными ошибками, лекция-беседа, лекция-пресс-конференция, лекция-дискуссия, лекция-консультация), а другой ряд — только для проведения практических занятий по трудовому праву и праву социального обеспечения (метод кейсов, мозговой штурм, ролевая игра);

– все формы интерактивных технологий в своей совокупности представляют единую систему, подразумевающую их тесное взаимодействие и «перетекание» одной из них в другую для решения общей задачи — развития творческого потенциала студента;

– отказ от избирательности, как в виде выбора образовательной технологии, так и применения традиционных педагогических методов.

Рассмотрим реализацию всех форм интерактивных технологий в процессе преподавания трудового права.

2. Проблемная лекция

Целью этой формы интерактивных образовательных технологий является постановка проблемных вопросов или предъявление проблемных задач в сфере трудового права.

Лекция на тему «Понятие, предмет, метод и система трудового права» должна строиться по следующему плану:

1. Проблемы, связанные с понятием труда и формами общественной организации труда и пути их решения.

2. Проблемы, определяемые предметом трудового права.

3. Проблемы в сфере применения способов правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений.

4. Проблемы системы трудового права.

5. Проблемы науки трудового права.

6. Проблемы отграничения трудового права от смежных отраслей права.

7. Проблемы реализации задач трудового права.

Что касается первой группы проблем, то хотелось бы отметить следующее. Необходимо донести до студента знания о роли труда и его взаимосвязи с трудовым правом. Представляется, что целесообразно в процессе изложения материала по данному вопросу рассмотреть различные подходы, которые существуют в трудовом праве по этой проблеме. Так, кафедра трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина выделяет техническую и общественную организацию труда¹⁶. По мнению Ю. П. Орловского, «Трудовая деятельность может быть классифицирована по видам в зависимости: 1) от характера и содержания труда; 2) предмета и продукта труда; 3) средств и способов труда; 4) условий труда»¹⁷. В свою очередь, С. П. Маврин предлагает классифицировать труд на управляемый (несвободный, зависимый) и труд самоуправляемый (свободный, независимый)¹⁸. В. Л. Гейхман подчеркивает, что содержание социальной (общественной) организации труда составляют общественно-трудовые отношения¹⁹.

Анализ преподавателем в процессе лекции первой группы проблем в аспекте этих различных подходов позволит студенту сформировать общую картину о понятии труда и его организации, так как эти взгляды, не смотря на их не схожесть, в целом, определяются едиными границами рассматриваемого вопроса.

Вторая группа проблем, которую лектор должен рассмотреть в процессе чтения лекции увязывается с понятием и предметом трудового права. Здесь также представляется необходимым сделать акцент на различные подходы к ним. К примеру, можно понятие трудового права как отрасли права выразить через классическую, принятую в теории права дефиницию, как совокупность норм права и общественных отношений, которые урегулируются этими нормами. Иными словами, трудовое право-это отрасль права, регулирующая трудовые и иные непосредственно связанные с ним отношения. Вместе с тем, целесообразно также привести точки зрения по данному вопросу К. Н. Гусова, Ю. П. Орловского, Е. Б. Хохлова, О. В. Смирнова.

Интересным в этой связи, частности, представляется позиция кафедры трудового права ВШЭ, которая выделяет в трудовом праве два основные аспекта — позитивный и нравственный²⁰. Определенной оригинальностью отличается и подход представителей Санкт-Петербургского университета, которые ратуют еще и за субъективное трудовое право²¹. В процессе лекционного занятия преподаватель рассматривает каждое из понятий трудового права и делает вывод.

Что касается предмета трудового права, тут также есть ряд проблем и различных взглядов на них. Так, можно предмет трудового права определить через систему отношений, которые закреплены в ст. 1 ТК РФ, подразделив их на трудовые и иные непосредственно связанные с ними. На этом этапе лекции целесообразно было бы поставить следующую проблему: для чего законодатель подразделил все отношения сферы трудового права на две группы — трудовые и иные непосредственно связанные с ними? Далее было бы уместно привести позицию Ю. П. Орловского о делении всех отношений предмета трудового права на индивидуальные и коллективные²², сравнив ее с классической классификацией на основании ст. 1 ТК РФ, а также традиционным разделением англосаксонского трудового права на индивидуальное и коллективное. Представляется, что при выделении предшествующих, сопутствующих и последующих отношений можно также поставить и рассмотреть следующие вопросы:

1. Какие отношения могут быть при определенных условиях сопутствующими и последующими?

2. Почему отношения по обязательному социальному страхованию закрепляются в ст. 1 ТК РФ?

3. Полностью ли отношения, закрепленные в ст. 1 ТК РФ совпадают с отношениями, входящими в предмет трудового права?

В процессе характеристики трудового отношения было бы желательно сравнить легальное определение с научно-теоретическими, выявив, как не странно, существенные отличия.

Например, О. В. Смирнов считал, что трудовые отношения являются частью производственных отношений и связаны с гражданином, который включается в коллектив организации²³. Налицо противоречия с ТК РФ.

Рассмотрим третью группу проблем (проблемы метода).

В нее входят следующие вопросы:

1. Какие два подхода к методу трудового права существуют?

2. Есть ли рекомендательный способ регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с трудовыми отношений? (Целесообразно выразить свое мнение к позиции О. В. Смирнова.)

3. Есть ли в методе сочетание частноправового и публично-правового регулирования (концепция Е. Б. Хохлова)?

4. Увязывается ли метод со свободой труда (мнение В. Л. Гейхмана)?

5. Является ли признаком метода установление ответственности (точка зрения С. Ю. Головиной)?

Затем лектор переходит к рассмотрению 4-й группы проблем (проблемы системы трудового права). Необходимо отметить, что и здесь есть различные подходы:

1) позиция кафедры трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина;

2) мнение Е. Б. Хохлова о частно-публичной отрасли трудового права;

3) выделение помимо общей и особенной, специальной части отрасли трудового права, в связи с разделом 12 ТК РФ (точка зрения С. Ю. Головиной);

4) взгляды на институт социального партнерства.

Что касается проблем, связанных с наукой трудового права, то преподаватель должен акцентировать внимание студентов на следующем: отличие методологии науки от методологии отрасли; соотношение системы науки и системы отрасли.

Подчеркнем, что подходы к отграничению трудового права от смежных отраслей права также отличаются: позиция кафедры трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина; точка зрения О. В. Смирнова, который отграничивал трудовое право от и аграрного; различное понимание ст. 11 ТК РФ в аспекте правового регулирования служебных отношений государственных служащих; концепция Е. Б. Хохлова о собственном, совместном и субсидиарном предмете трудового права; отграничение трудового права от медицинского права.

Что касается целей и задач трудового права, а также тенденций его развития, то представляется, что преподаватель должен рассмотреть следующие проблемы: соотношение целей и задач трудового права (как они взаимовлияют друг на друга); факторы определяющие тенденции; роль и влияние международных трудовых стандартов на развитие трудового права; различное понимание функций трудового права (например, отличие точки зрения кафедры трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина от подхода кафедры трудового права ВШЭ).

Хотелось бы отметить, что каждый преподаватель, естественно, самостоятельно определяет, какие проблемы он будет рассматривать в процессе чтения лекции.

Мы предлагаем в качестве примеров, а возможно, и материала для использования следующие проблемы.

I

Темы: «Предмет, метод, система трудового права», «Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников»

По нашему мнению, в сфере правового регулирования труда государственных служащих можно выделить две основные проблемы:

1. Проблема, определяемая пассивной ролью науки трудового права.

2. Проблема искусственности доктрины государственной службы, которая была реализована в Федеральных законах от 27.05.2003 № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»²⁴, от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»²⁵, от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»²⁶, от 28.12.2010 № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»²⁷.

Особо отмечу проблему неоднозначного влияния доктрины государственной службы на правовое регулирование труда муниципальных служащих. Несомненно, что это другая система правового регулирования (Федеральный закон от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»²⁸), но взаимосвязь государственной и муниципальной службы очевидна.

Проанализирую каждую проблему более подробно.

По нашему мнению, пассивная роль науки трудового права имеет три формы:

– спецкурсы по государственной службе и муниципальной службе в подавляющем числе юридических высших учебных заведений преподаются исключительно на кафедрах административного, служебного, государственного права, а также на кафедрах муниципального права; более того, в последнее время стала вводится новая специальность «Государственное и муниципальное управление», которая включает в себя вопросы правового регулирования труда государственных и муниципальных служащих;

– по вопросам государственной гражданской службы защит диссертаций по специальности 12.00.14 «Административное право» в несколько раз больше, чем по специальности 12.00.05 «Трудовое право»;

– существенное значение имеет и психологический фактор, когда ряд ученых-трудовиков считают, что государственная гражданская служба — это сфера административного права, а не трудового права.

Считаем, что подобная пассивная роль науки трудового права неприемлема, поскольку порождает тенденцию нивелирования значения трудового права — сначала практически безвольный отказ от государственной службы; затем отказ от международного трудового права; потом признание существования спортивного права и медицинского права.

Твердо убеждены, что ученые-трудовики должны защищать свои позиции, а также активно включаться в преподавание спецкурсов по государственной службе, а также дисциплин специальности «Государственное и муниципальное управление».

Перейдем ко второй проблеме.

Полагаю, что проблема искусственности доктрины государственной службы состоит в том, что она порождает многочисленные противоречия в правовом регулировании труда государственных служащих, что приводит к дисбалансу данного регулирования.

Данные противоречия можно классифицировать на несколько групп:

1) противоречия в сфере государственной гражданской службы;

2) противоречия в сфере правового регулирования труда прокурорских работников и следователей Следственного комитета РФ;

3) противоречия, вызванные влиянием доктрины государственной службы на правовое регулирование труда муниципальных служащих.

Охарактеризую каждую группу проблем более подробно.

По моему мнению, главной проблемой в данной сфере является отсутствие в законодательстве о государственной службе точного и конкретного определения понятия «служебных отношений» и «государственно-служебных отношений».

Более того, в ряде нормативных правовых актов используются и совершенно разные дефиниции.

Например, термин «служебные отношения» употребляется в Федеральном законе от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»²⁹ (ст. 2).

В свою очередь, дефиниция «государственно-служебные отношения» используется в Федеральном законе от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Кроме того, в статье 73 данного Закона употребляется термин «отношения, связанные с гражданской службой».

Интересно и то, что понятие «служебные отношения» раскрывается только в избирательном законодательстве, а не в законодательстве о государственной службе. Так, в Федеральном законе от 12.06.2002 № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»³⁰ указывается, что под непосредственным подчинением в настоящем Федеральном законе понимаются служебные отношения между руководителем и подчиненным, при которых руководитель обладает в отношении подчиненного властно-распорядительными полномочиями, то есть имеет право приема на работу и увольнения подчиненного или в пределах должностных полномочий вправе отдавать ему приказы, распоряжения и указания, обязательные для исполнения, поощрять и применять дисциплинарные взыскания». Существенно, что термин «служебные отношения» увязывается с приемом на работу, что позволяет заключить о взаимосвязи в этом вопросе служебных отношений с трудовым правом, хотя, естественно, избирательное законодательство — это не законодательство о государственной службе.

Неопределенность относительно понятия «служебные отношения» в законодательстве находит свое отражение и на уровне отраслевых соглашений в сфере государственной службы, что важно с точки зрения реализации Конвенции № 151 Международной организации труда «О защите права на организацию и процедурах определения условий занятости на государственной службе»³¹.

Так, в Отраслевом соглашении по центральному аппарату и территориальным органам Федеральной службы судебных приставов на 2018–2020 гг³². указывается, что служебные отношения гражданских служащих регулируются Федеральным законом от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 79-ФЗ), а в части, не урегулированной указанным Федеральным законом, — федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, содержащими нормы трудового права.

Полагаем, что данная норма противоречит ст. 73 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», в которой формулируется, что федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

Действительно, непонятно, на каких основаниях в структуру служебного отношения включаются такие непосредственно связанные с трудовыми отношения, как материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда и государственному контролю (надзору), профсоюзному контролю за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Эти отношения увязываются с трудовым отношением, а не со служебным. Следовательно, здесь возможны различные варианты: либо трудовое отношение включается в служебное отношение либо трудовое отношение существует независимо от служебного отношения.

По нашему мнению, как первый, так и второй вариант далеки от требований законодательства ввиду того, что иные непосредственно связанные с трудовыми отношения вряд ли могут включаться в структуру служебных отношений, а тем более существовать независимо от трудовых отношений.

Подобная неоднозначность относительно понятия «служебные отношения» порождает две противоположные тенденции: одна из них общеизвестная (служебные отношения отличаются от трудовых, служебный контракт отличается от трудового договора); вторая — тенденция сближения понятий «служебные отношения», «трудовые отношения», «служебный контракт» и «трудовой договор».

Что касается первой тенденции, то приведу, например, позицию Общероссийского профессионального союза работников государственных учреждений и общественного обслуживания Российской Федерации, в соответствии с которой трудовые отношения и служебные отношения — это не одно и то же. («Отраслевое соглашение между Общероссийским профессиональным союзом работников государственных учреждений и общественного обслуживания Российской Федерации и Федеральной таможенной службой на 2017–2019 годы»; «Отраслевое соглашение по органам и организациям Федеральной службы государственной статистики на 2018–2020 годы»).

Проанализируем более подробно вторую тенденцию, основываясь не на принципе юридической силы, а руководствуясь тем, где данная тенденция более ярко находит свое воплощение.

Наиболее отчетливо она проявляется на уровне коллективно-договорного регулирования.

Так, в Коллективном договоре между представителем нанимателя и федеральными государственными гражданскими служащими Аппарата Центральной избирательной комиссии Российской Федерации³³ определяется, что в соответствии со ст. 28 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — Трудовой кодекс) система взаимоотношений между гражданскими служащими и Представителем нанимателя, направленная на обеспечение согласования интересов гражданских служащих и Представителя нанимателя по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, регулируется Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации», другими нормативными правовыми актами Российской Федерации, устанавливающими правовые, организационные и финансово-экономические основы государственной гражданской службы.

В свою очередь, в Коллективном Договоре МИД России³⁴ указывается, что работники и работодатель являются сторонами служебных отношений.

В коллективном договоре Федерального архивного агентства³⁵ определяется, что настоящий коллективный договор является нормативным правовым актом, регулирующим социально-трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения между Нанимателем и государственными служащими в лице их представителей на основе взаимно согласованных интересов сторон.

Данная тенденция свойственна и для коллективно-договорного регулирования в субъектах РФ.

В Коллективном договоре государственного комитета Карачаево-Черкесской Республики по физической культуре, спорту, туризму и молодежной политике³⁶ формулируется, что стороны исходят из того, что трудовые отношения при поступлении на работу оформляются заключением служебного контракта о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы на неопределенный срок для выполнения работы, которая носит постоянный характер, так и на определенный срок не более 5 лет (срочный трудовой договор) в соответствии со ст. 56, 57, 58, 59 ТК РФ и со ст. 22, 23, 24, 25 Закона КЧР «О государственной гражданской службе Карачаево-Черкесской Республики».

В свою очередь, Коллективный договор между министерством труда и социальной защиты населения Ставропольского края и работниками министерства труда и социальной защиты населения Ставропольского края на 2017–2019 гг³⁷. определяет необходимость согласования взаимных интересов, социальной защиты работников министерства труда и социальной защиты населения Ставропольского края (государственных гражданских служащих, замещающих в министерстве труда и социальной защиты населения Ставропольского края должности государственной гражданской службы Ставропольского края, и лиц, замещающих в министерстве труда и социальной защиты населения Ставропольского края должности, не являющиеся должностями государственной гражданской службы Ставропольского края) (далее соответственно — работники, министерство).

Обратим внимание и на то, что тенденция сближения служебных и трудовых отношений характерна также и для ряда локальных нормативных актов.

Например, Правила внутреннего трудового распорядка аппарата Избирательной комиссии Республики Крым³⁸ регламентируют режим службы (работы) и время отдыха государственных гражданских служащих аппарата Избирательной комиссии Республики Крым (далее — гражданские служащие) и направлены на обеспечение рациональной организации труда, повышение его эффективности, укрепление служебной и исполнительской дисциплины, а также упорядочение служебных отношений в аппарате Избирательной комиссии Республики Крым (далее — ИКРК).

Подчеркнем и сближение понятий «трудовой договор» и «служебный контракт» в законодательстве субъектов РФ.

Закон Камчатского края от 29.12.2014 № 561 «О гарантиях и компенсациях для лиц, проживающих в Камчатском крае и работающих в государственных органах Камчатского края, краевых государственных учреждениях»³⁹ определяет право на оплату стоимости проезда и стоимости провоза багажа членов семьи сохраняется в течение одного года со дня заключения работником трудового договора (служебного контракта).

В свою очередь, Приказ Министерства труда и социального развития Республики Дагестан от 01.03.2011 № 36-к «Об утверждении Кодекса этики и служебного поведения государственных гражданских служащих Республики Дагестан, замещающих должности государственной гражданской службы в Министерстве труда и социального развития Республики Дагестан и замещающих должности начальника, заместителя начальника, начальника отдела — главного бухгалтера, специалиста — главного бухгалтера в управлениях социальной защиты населения в муниципальных образованиях» устанавливает необходимость в срок до 05.04.2011 внести соответствующие изменения в служебные контракты работников управлений⁴⁰.

Отметим и обширную судебную практику по вопросу сближения трудовых и служебных отношений.

Так, в Определении Верховного Суда РФ от 09.10.2017 № 30-КГ17–3⁴¹ формулируется, что, разрешая спор и удовлетворяя заявленные исковые требования военного прокурора Черкесского гарнизона в интересах неопределенного круга лиц, суд первой инстанции признал их предъявленными в пределах полномочий, предоставленных прокурору ст. 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, и, руководствуясь положениями ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда», абзаца десятого ч. 2 ст. 212 Трудового кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что бездействие ФКУ «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» и войсковой части 01485, выразившееся в непроведении специальной оценки условий труда в войсковой части 01485, нарушает трудовые права работников — гражданских служащих войсковой части 01485, а также права неопределенного круга граждан, имеющих право вступить в трудовые отношения с войсковой частью 01485 по должностям гражданских служащих, на безопасные условия труда.

Подобная позиция идентификации трудовых и служебных отношений также отражается и в следующих решениях Верховного Суда РФ: Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 11.09.2017 № 41-КГ17-24⁴²; Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 05.02.2018 № 41-КГ17-38⁴³.

Необходимо отметить и ряд законов, в которых также реализуется тенденция сближения трудовых и служебных отношений.

Например, Федеральный закон от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» устанавливает, что педагогический работник — физическое лицо, которое состоит в трудовых, служебных отношениях с организацией, осуществляющей образовательную деятельность, и выполняет обязанности по обучению, воспитанию обучающихся и (или) организации образовательной деятельности.

Кроме того, в ст. 1068 Гражданского кодекса РФ⁴⁴ указывается, что юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

При этом работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору.

Подчеркнем, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина»⁴⁵ устанавливает, что ответственность юридического лица или гражданина, предусмотренная п. 1 ст. 1068 ГК РФ, наступает за вред, причиненный его работником при исполнении им своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей на основании заключенного трудового договора (служебного контракта).

Укажем и на то обстоятельство, что процесс сближения трудовых и служебных отношений происходит и в нормативных правовых актах органов местного самоуправления.

Так, в Постановлении Администрации Новокузнецкого муниципального района Кемеровской области от 25.10.2016 № 251 «Об утверждении административного регламента по предоставлению муниципальной услуги “Включение граждан в реестр получателей долгосрочных целевых жилищных займов и социальных выплат на приобретение жилых помещений“»⁴⁶ устанавливается что трудовой контракт заключается с государственным гражданским служащим или муниципальным служащим.

Таким образом, в законодательстве о труде государственных гражданских служащих наметилась тенденция сближения трудовых и служебных отношений, что позволяет предположить возможность качественного скачка, исходя из диалектического закона накопления количественных изменений.

Ввиду чего мы предлагаем на будущих конференциях по вопросам гражданской службы, в монографиях, пособиях и статьях выявлять специфику данной тенденции, доказывая необходимость отказа от концепции государственной службы.

Перейдем к анализу второй проблемы, связанной с государственной службой — проблемы правового регулирования труда прокурорских работников.

Укажем, что в отличие от гражданских служащих с прокурорским работником заключается трудовой договор, а, следовательно, данный субъект является стороной трудового отношения.

Вместе с тем, в Отраслевом соглашении между Генеральной прокуратурой Российской Федерации и Общероссийским профессиональным союзом работников государственных учреждений и общественного обслуживания Российской Федерации на 2017–2019 гг. (22.03.2017)⁴⁷ указывается, что служебные отношения прокурорских работников регулируются Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации», гражданских служащих — Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации», а в части, не урегулированной указанными Законами, — трудовым законодательством Российской Федерации, законодательством о государственной службе, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, содержащими нормы трудового права.

Полагаем, что данная норма противоречит Трудовому кодексу РФ ввиду того, что трудовой договор-это основание возникновения трудового отношения, а не служебного отношения.

Нельзя также не отметить и проблему влияния принципов государственной службы на правовое регулирование труда муниципальных служащих. По нашему мнению, данное воздействие имеет не всегда положительно значение.

Так, Закон Тверской области от 09.11.2007 № 121-ЗО «О регулировании отдельных вопросов муниципальной службы в Тверской области»⁴⁸ (Приложение 4.) закрепляет в Контракте с главой администрации муниципального образования Раздел 7 «Ответственность сторон, изменение, дополнение и прекращение служебного контракта».

Считаем, что это положение нарушает требования федерального законодательства, так как Федеральный закон от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» определяет, что муниципальная служба — профессиональная деятельность граждан, которая осуществляется на постоянной основе на должностях муниципальной службы, замещаемых путем заключения трудового договора (контракта).

Следовательно, контракт с главой администрации муниципального образования является видом трудового договора, но не служебным контрактом.

Закон г. Москвы «О муниципальной службе в городе Москве» от 22.10.2008 № 50⁴⁹ устанавливает, что рабочее (служебное) время — время, в течение которого муниципальный служащий в соответствии со служебным распорядком органа местного самоуправления, муниципального органа, с графиком службы и условиями трудового договора (контракта) должен исполнять свои должностные обязанности, а также иные периоды, которые в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к служебному времени.

Термины «служебный распорядок», «график службы» -это дефиниции гражданской, а не муниципальной службы, ввиду чего можно констатировать нарушение требований Федерального закона от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации».

Таким образом, анализ правого регулирования труда государственных служащих и муниципальных служащих позволяет сделать вывод о том, что концепция государственной службы является дестабилизирующим правовое регулирования труда государственных служащих элементом. порождающим многочисленные проблемы, которые влияют также и на труд муниципальных служащих. Ввиду чего предлагаем полностью отказаться от концепции государственной службы вне рамок трудовых отношений.

II

Тема: «Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников»

В настоящее время особую остроту приобретает вопрос совершенствования правового регулирования миграционных отношений. Полагаем, что основная проблема в этой сфере состоит в отсутствии должного уровня координации между федеральными органами государственной власти, которые занимаются вопросами миграции.

Для решения данной проблемы мы предлагаем внести поправки в Приказ МВД России от 15.04.2016 № 192 «Об утверждении Положения о Главном управлении по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации»⁵⁰.

Представляется целесообразным, дополнить Положение отдельным разделом, посвященным координации деятельности Главного управления по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации с деятельностью таких государственных органов как Министерство труда и социальной защиты РФ и ФАДН России.

В этом разделе желательно было бы закрепить норму, в соответствии с которой Главное управление по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации должно взаимодействовать с ФАДН России по следующим направлениям (Положение о Федеральном агентстве по делам национальностей):

– выработка и реализация государственной национальной политики, нормативно-правовое регулирование и оказание государственных услуг в сфере государственной национальной политики;

– осуществление мер, направленных на укрепление единства многонационального народа Российской Федерации (российской нации), обеспечение межнационального согласия, этнокультурного развития народов Российской Федерации, защита прав национальных меньшинств и коренных малочисленных народов Российской Федерации;

– взаимодействие с национально-культурными автономиями, казачьими обществами и иными институтами гражданского общества;

– разработка и реализация государственных и федеральных целевых программ в сфере межнациональных отношений;

– контроль за реализацией государственной национальной политики;

– осуществление государственного мониторинга в сфере межнациональных и межконфессиональных отношений;

– профилактика любых форм дискриминации по признакам расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности;

– предупреждение попыток разжигания расовой, национальной и религиозной розни, ненависти либо вражды.

Кроме того, в предлагаемом разделе необходимо установить, что Главное управление по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации взаимодействует с Министерством труда и социальной защиты РФ в следующих областях (Положение о Минтруде РФ):

– порядок подготовки и рассмотрения предложений по определению квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности;

– порядок оформления и выдачи заключения о привлечении и об использовании иностранных работников;

– установление случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание);

– определение правил формирования квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, распределения указанной квоты по субъектам Российской Федерации, увеличения или уменьшения ее размера и установления резерва указанной квоты;

– определение порядка подачи работодателями или заказчиками работ (услуг) в орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в субъекте Российской Федерации, уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, обучающимися в Российской Федерации по очной форме в профессиональной образовательной организации или образовательной организации высшего образования по основной профессиональной образовательной программе, имеющей государственную аккредитацию, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

III

Тема: «Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников»

В последнее время в Москве вновь исключительную актуальность приобрела проблема сочетания двух тенденций регулирования трудовой миграции — протекционизма (ужесточения) и либерализации.

Протекционизм находит свое выражение в предложениях об отказе от адаптации и интеграции мигрантов, увеличении стоимости патентов, ужесточения законодательства о труде граждан ЕАЭС (например, Кыргызской Республики).

Либерализация реализуется, в частности, в форме Стратегии национальной политики города Москвы на период до 2025 г., в которой указывается, что одной из целей национальной политики города Москвы является социальная и культурная адаптация и интеграция мигрантов в городское сообщество (п. 3.2.6).

Кроме того, «оптимизация привлечения иностранной рабочей силы и создание экономических условий для снижения зависимости экономики города Москвы от иностранной рабочей силы за счет обеспечения права трудоустройства граждан Российской Федерации, российских соотечественников, проживающих за рубежом, а также граждан стран участников Союзного государства Белоруссии и России, Евразийского экономического союза» (п. 4.6.1. Стратегии). Отметим, что в Евразийский экономический союз входит и Кыргызская Республика.

В свою очередь, в Договоре о ЕАЭС формулируется, что работодатели и (или) заказчики работ (услуг) государства-члена вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств-членов без учета ограничений по защите национального рынка труда. При этом трудящимся государств-членов не требуется получение разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства.

Отметим, что государства-члены не устанавливают и не применяют ограничения, установленные их законодательством в целях защиты национального рынка труда, за исключением ограничений, установленных настоящим Договором и законодательством государств-членов в целях обеспечения национальной безопасности (в том числе в отраслях экономики, имеющих стратегическое значение) и общественного порядка, в отношении осуществляемой трудящимися государств-членов трудовой деятельности, рода занятий и территории пребывания (ст. 97 Договора о ЕАЭС).

Таким образом, проблема существует и ее решение нам видится в плоскости нахождения оптимального сочетания интересов работников — граждан РФ и иностранных граждан в сфере труда.

IV

Тема: «Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников»

В настоящее время требуется разработка новой методологии правового регулирования отношений в сфере миграции. Существующий подход к разрешению проблем в этой области не отличается достаточной эффективностью. Это находит свое выражение в наличии большого количества нормативных актов, которые хотя и объединены единым предметом регулирования — миграционными отношениями — реализуются изолированно друг от друга ввиду того, что нет единого цементирующего основания и системного метода, которые позволили бы решать задачи в сфере миграции не отдельно друг от друга, а совместно и одновременно.

Даже разработка Миграционного кодекса вряд ли сможет разрешить проблему, так как предлагается объединение норм различных отраслей права, хотя и исходя из единого предмета регулирования, но без единой методологии. В результате чего правовые положения этих отраслей права будут существовать отдельно друг от друга, так как не будет цементирующего основания (единого правового подхода).

Следовательно, воздействие будет точечным, а не системным. Поэтому требуется единый комплексный метод.

Иными словами, задачи которые стоят в области регулирования отношений с участием иностранных граждан решаются в настоящее время на основе норм различных отраслей права независимо друг от друга, что существенно снижает эффективность правового регулирования. Например, есть задачи, связанные с миграционными отношениями, которые стоят перед международным, конституционным, административным, трудовым, гражданским, гражданским процессуальным, уголовным, семейным отраслями права. Каждая отрасль обладает собственной методологией предмет, метод, цели, задачи, принципы, система). Ввиду чего задачи в сфере миграционных отношений решаются сугубо исходя из присущей данной отрасли методологии, что не способствует оптимизации регулирования.

Новая методология правового регулирования отношений в сфере миграции должна подразумевать наличие единого подхода на основе системного метода, то есть когда задачи стоящие в сфере миграционных отношений перед различными отраслями права решаются одновременно в рамках единой системы.

Формирование новой методологии правового регулирования видится, прежде всего, на основе одновременного реализации задач, стоящих перед этим отраслями права применительно к отношениям с участием иностранных граждан.

Так в области международного права эти задачи определяются, прежде всего, Всеобщей декларацией прав человека от 1948 г., в ст. 2 которой отмечается, что каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией, без какого бы то ни было различия, как-то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения.

Кроме того, не должно проводиться никакого различия на основе политического, правового или международного статуса страны или территории, к которой человек принадлежит, независимо от того, является ли эта территория независимой, подопечной, несамоуправляющейся или как-либо иначе ограниченной в своем суверенитете.

Что касается конституционного права, то задачи видятся, в частности, в реализации положений главы 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина» и ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ».

Цели и задачи же трудового права определяются следующим образом: «Целями трудового законодательства являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей.

Основными задачами трудового законодательства являются создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений» (ст. 1 Трудового кодекса РФ)».

Административное право направлено на решение таких задач как: «… защита личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, охрана здоровья граждан, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защита общественной нравственности, охрана окружающей среды, установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений» (ст. 1.2 КоАП РФ).

Что касается гражданского права, то отметим положения ст. 2 ГК РФ: «Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников».

Семейное же право «… устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей».

Таким образом, в современных условиях назрела необходимость в разработке основ новой методологии правового регулирования отношений в сфере миграции, которая включала бы в себя единство задач и наличие системного метода их решения.

V

Тема: «Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников»

В связи с разработкой МВД России Концепции миграционной политики Российской Федерации на первый план вновь вышли вопросы, связанные с разграничением полномочий в сфере миграции между МВД России (Главное управление по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации), Федеральным агентством по делам национальностей России и Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации.

Полагаем, что возникновение этих вопросов связано, прежде всего, с недостаточно четким и полным отражением в нормативных правовых актах о функциях данных государственных органов положений Стратегии государственной национальной политики Российской Федерации на период до 2025 г.

Так, Указ Президента РФ от 19.12.2012 № 1666 «О Стратегии государственной национальной политики Российской Федерации на период до 2025 года» устанавливает в качестве основной задачи этой политики обеспечение потребностей российской экономики и рынка труда, интересов сбалансированного развития регионов, решения задач демографической политики путем активного воздействия на миграционные процессы, включая меры стимулирования для привлечения мигрантов в трудонедостаточные регионы и создания рабочих мест в трудоизбыточных регионах.

В Положении о Федеральном агентстве по делам национальностей, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.04.2015 № 368, определяется, что основной функцией данного органа является выработка и реализация государственной национальной политики.

Кроме того, ФАДН России оказывает поддержку социально ориентированным некоммерческим организациям, осуществляющим деятельность в сфере развития межнационального сотрудничества, сохранения и защиты самобытности, культуры, языков и традиций народов Российской Федерации, социальной и культурной адаптации и интеграции мигрантов, а также ведение реестра социально ориентированных некоммерческих организаций — получателей поддержки в установленной сфере.

Вместе с тем, если обратиться к Приказу МВД России от 15.04.2016 № 192 «Об утверждении Положения о Главном управлении по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации», то можно отметить, что Главное управление по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации (ГУВМ МВД России) является самостоятельным структурным подразделением центрального аппарата Министерства внутренних дел Российской Федерации обеспечивающим и осуществляющим в пределах своей компетенции функции Министерства по выработке и реализации государственной политики, а также нормативному правовому регулированию в сфере миграции.

Анализ данного положения позволяет заключить, что часть полномочий ФАДН России фактически включается в компетенцию ГУВМ МВД России (например, меры стимулирования для привлечения мигрантов в трудонедостаточные регионы и создания рабочих мест в трудоизбыточных регионах, а также адаптация мигрантов), что, на наш взгляд, не в полной мере соответствует Указу Президента РФ от 19.12.2012 № 1666 «О Стратегии государственной национальной политики Российской Федерации на период до 2025 года».

Постановление Правительства РФ от 19.06.2012 № 610 «Об утверждении Положения о Министерстве труда и социальной защиты Российской Федерации» формулирует, что Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации (Минтруд России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере трудовой миграции.

Следовательно, можно сделать вывод о том, что Минтруд РФ определяет основные направления в сфере трудовой миграции, в том числе и меры стимулирования для привлечения мигрантов в трудонедостаточные регионы и создания рабочих мест в трудоизбыточных регионах, однако, это положение не в полной мере соответствует Указу Президента РФ от 19.12.2012 № 1666 «О Стратегии государственной национальной политики Российской Федерации на период до 2025 года».

Проблема разграничения полномочий в сфере миграции между МВД России, ФАДН России и Министерством труда и социальной защиты РФ вызывает постоянный и живой интерес как в научных кругах, так и в сфере практики правоприменения, что и, естественно, учитывая ее актуальность для всего общества.

Для решения этой проблемы мы предлагаем следующие рекомендации.

1. Целесообразно было бы, учитывая комплексный характер миграционных правоотношений (несомненно, что они носят не только сугубо административно-правовой характер, но и связаны с трудовым правом, семейным правом, международным правом и вопросами адаптации и интеграции мигрантов), распределить полномочия МВД России, ФАДН России и Министерством труда и социальной защиты РФ в этой сфере в равной пропорции, исходя из целей деятельности данных государственных органов.

Полагаем, что в сфере миграции эти три ведомства должны быть равноправны с учетом специфики их целей без доминирования какого бы то из них.

2. В правовые акты, определяющие деятельность МВД России, ФАДН России и Министерства труда и социальной защиты РФ, имело бы смысл внести поправки, учитывающие специфику их деятельность (исключительная компетенция) в сфере миграции.

Например, вопросами трудовой миграции занимается исключительно только Министерство труда и социальной защиты России, а адаптацией и интеграцией — ФАДН России.

3. Желательно устранить дублирование и неопределенность из всех миграционных нормативных правовых актов, касающихся функционирования МВД России, ФАДН России и Министерства труда и социальной защиты РФ, которые позволяют двояко толковать вопрос компетенции этих органов.

4. При разработке концепций, стратегий, законопроектов в сфере миграции необходимо создавать совместную комиссию из представителей МВД России, ФАДН России и Министерства труда и социальной защиты России, исходя из принципа системности и наличия интеграционных связей между различными аспектами миграционных процессов.

5. Следует также активизировать роль научного сообщества в сфере миграции посредством разработки проектов стратегий и нормативных правовых актов. Думается, что научные конференции как раз и должны достигать этой цели, а не проводиться для проформы, «для галочки».

VI

Тема: «Понятие, предмет, метод и система трудового права»

Легальное определение управления персоналом содержится в Приказе Минэкономики РФ от 01.10.1997 № 118 «Об утверждении Методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций)»⁵¹: «В функциональном отношении под управлением персоналом подразумеваются следующие важнейшие элементы:

определение общей стратегии;

планирование потребности предприятия в персонале с учетом существующего кадрового состава;

привлечение, отбор и оценка персонала;

повышение квалификации персонала и его переподготовка;

система продвижения по службе (управление карьерой);

высвобождение персонала;

построение и организация работ, в том числе определение рабочих мест, функциональных и технологических связей между ними, содержания и последовательности выполнения работ, условий труда;

политика заработной платы и социальных услуг;

управление затратами на персонал».

Таким образом, нормы права регулируют отношения в перечисленных сферах управления персоналом.

Вместе с тем, существует и ряд проблем связанных правовым регулированием управлением персоналом.

Дефиниция «управление персоналом» явно противоречит ряду нормативных правовых актов.

Так, в ст. 20 Трудового кодекса РФ не используется термин «предприятие»: «Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель». Это существенный момент не только с точки зрения использования правовых терминов, но постановки вопроса о том, применимо ли управление персоналом в отношении физических лиц, зарегистрированных в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

С точки зрения Приказа Минэкономики РФ от 01.10.1997 № 118 «Об утверждении Методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций)» — нет, но вот с точки зрения Трудового кодекса РФ вполне возможно. Следует отметить, что Приказ носит рекомендательный характер, а следовательно, может не учитываться.

Противоречит данный Приказ и Приказу Минтруда РФ от 06.10.2015 № 691н «Об утверждении профессионального стандарта «Специалист по управлению персоналом»⁵², где помимо специалистов кадровых служб упоминаются и специалисты учреждений занятости. Следовательно, управление персоналом охватывает также отношения занятости и трудоустройства.

Кроме того, на наш взгляд, и сам Приказ Минтруда РФ от 06.10.2015 № 691н «Об утверждении профессионального стандарта «Специалист по управлению персоналом»⁵³ находится во многом в противоречии с Трудовым кодексом РФ.

В частности, вызывает вопросы положение, в соответствии с которым основной целью вида профессиональной деятельности является обеспечение эффективного функционирования системы управления персоналом для достижения целей организации. Но ведь работодателем может быть не только организация, но и индивидуальный предприниматель. Представляется, что в случае возникновения судебных споров по этому поводу, они будут решаться на основе Трудового кодекса РФ, так как он имеет доминирующее значение.

1. Управление персоналом не является институтом какой-либо отрасли права, а также, собственно, и отраслью права, ввиду чего достаточно сложно определить приоритет норм права той или иной отрасли права, которые регулируют отношения в данной области.

Довольно часто между управлением персоналом и трудовым правом ставят знак равенства.

Полагаем, что это не совсем верно, так как легальное определение управления персоналом содержит такие элементы, которых нет в трудовом праве. Некоторые же термины в рамках управления персоналом, которые хотя и синонимичны трудоправовым определениям, имеют несколько иное значение ввиду того, что они являются элементом легального понятия управления персонала, а, следовательно, характеризуются с точки зрения его целевого назначения.

Считаем, что взаимосвязь управления персоналом и трудового права состоит в следующем: элементы легального определения управления персоналом определяют, какие нормы трудового права будут использоваться для регулирования тех или иных отношений в данной сфере. Иными словами, приоритет в этом отношении должен быть отдан управлению персоналом, а не трудовому праву, а, следовательно, все вопросы должны рассматриваться не с точки зрения классического понимания трудового права, а в ракурсе дефиниции управления персоналом.

Приведем следующий пример.

Неотъемлемым элементом управления персоналом является оценка персонала. Если мы будем исходить из классического понимания трудового права, то оценка персонала — это аттестация работников. Однако, в том случае, если мы руководствуемся легальным управления персонала, то оценка персонала включает в себя нормы следующих институтов трудового права: трудовой договор, заработная плата, дисциплина труда, которые не рассматриваются изолированной друг от друга, а объединены общей целью оценки персонала.

Кроме того, локальные нормативные акты работодателей могут содержать такие положения, связанные с управлением персоналом, которые отсутствуют в трудовом законодательстве, при этом в этом отношении велика роль профессионального стандарта (требования к квалификации) специалиста по управлению персоналом

2. Профессиональный стандарт (требования к квалификации) специалиста по управлению персоналом был введен Приказом Минтруда РФ от 06.10.2015 № 691н⁵⁴.

При анализе данного акта неизбежно возникает неясность в определение роли и места норм трудового права в системе управления персоналом, где в обязательном порядке должны учитываться требования экономики труда, педагогики труда, психологии труда, гигиены труда и эргономики.

Общим для всех этих наук является то, что у них есть единый объект — трудовая деятельность персонала, что объединяет их в систему.

Вместе с тем, каждый подход в системе управления персонала будет определяться спецификой их предмета.

В конечном итоге важно определить пропорцию норм трудового права в управлении персоналом.

Системный подход подразумевает, что требования экономики труда, трудового права, педагогики труда, психологии труда, гигиены труда и эргономики должны применяться в сфере управления персоналом одновременно.

Действительно, вряд ли можно предположить, что экономические решения руководителя организации в области управления персоналом будут реализовываться без соблюдения норм трудового права, которые выступают в этом отношении как стандарт.

То же самое относится и к деятельности специалистов по управлению персоналом, психологов, медиков, специалистов по охране труда, которые должны приминать решения в точном соответствии с нормами трудового права.

При определении пропорции норм трудового права в системе управления персоналом нужно четко ограничить сферу их применения.

Здесь существует определенная проблема проведения демаркационной линии между нормами трудового права, которые входят в систему управления персоналом, и нормами трудового права как отрасли права.

Сущность этой проблемы состоит в следующем: является ли управление персоналом отдельной отраслью деятельности или нет?

При утвердительном ответе можно заключить, что нормы трудового права будут рассматриваться как неотъемлемая, интегративная часть новой отрасли, а, следовательно, их применение будет определяться потребностью этой отрасли. Таким образом, они утратят свой самостоятельный характер, как если бы они рассматривались в качестве элемента трудового права как отрасли права.

На наш взгляд, очерчивание сферы применения норм трудового права в области управления персоналом следует определять исходя из требований нормативных правовых актов, а не произвольно. В противном случае к управлению персоналом можно приравнять все трудовое право, что неверно, поскольку управление персоналом будет наполняться исключительно субъективным смыслом и трактоваться в зависимости от личности человека, который этим вопросом занимается. Другое дело, что нормативные акты, регулирующие управление персоналом далеки от идеала. Однако, их анализ, в принципе, позволяет выделить общие подходы в этом отношении.

Другой проблемой, связанной с понятием «управление персоналом», является отсутствие легального определения «персонала».

В учебниках преимущественно по социологии принято отожествлять понятия персонал, работники и человеческие ресурсы. Вместе с тем отмечается, что управление человеческими ресурсами в организации шире содержания деятельности по управлению персоналом. В процесс управления человеческими ресурсами вовлекаются все возможности социальной политики предприятия. В результате этой деятельности, во-первых, создаются условия, способствующие высокой общей трудоспособности; во-вторых, воспроизводится удовлетворяющая потребностям организации высокая профессиональная трудоспособность персонала; в-третьих, формируется социальный капитал организации⁵⁵.

В различных нормативных актах также встречается термин «персонал» в различных значениях, что приводит к двоякому толкованию и сложностям в правоприменении.

Так, например, «… к общеучрежденческому персоналу относятся работники вспомогательных подразделений, заведующие отделениями, старшие медицинские сестры, младший медицинский персонал, медицинские регистраторы…»⁵⁶.

Или: «… к основному персоналу лечебного учреждения относится врачебный и средний медицинский персонал, непосредственно оказывающий медицинские услуги…»⁵⁷.

Либо: «… персонал сварочного производства — сварщики, операторы, специалисты сварочного производства и другой персонал, выполняющий операции сварочного производства, влияющие на качество сварной продукции…»⁵⁸.

Отсюда можно сделать вывод о том, что персонал в этих актах приравнивается к работникам.

Однако уже в другом акте отмечается, что «… нанятый персонал экспонента: персонал, временно нанятый экспонентом для работы на стенде…»⁵⁹. Он противопоставляется собственному персоналу экспонента, то есть персоналу, числящемуся в штате экспонента и привлекаемому им для работы на стенде. Следовательно, можно предположить, что никто не запрещает экспоненту заключить с временным персоналом гражданско-правовые договоры. Таким образом, персонал — это не только работники.

В Трудовом кодексе РФ нет легального определения персонала. Вместе с тем, этот термин повсеместно используется в главе 53.1. «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)». Название самой главы позволяет заключить, что законодатель приравнивает, так называемых, «предоставляемых» работников к персоналу. Однако если предположить, что данная категория работников по своим правам приравнена к работникам, чей статус определяется по ст. 20 и 21 ТК РФ, то, следовательно, персонал — это работники.

Однако в данной главе закрепляется особая, а не общая ситуация, связанная с правовым статусом специального субъекта.

Действительно, трудовой договор, заключаемый частным агентством занятости с работником, направляемым временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), должен включать в себя условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями по этому трудовому договору (ст. 341.2.ТК РФ).

По нашему мнению, работников нельзя приравнивать к персоналу ввиду того, что трудоустраивающийся также входит в понятие «персонал», в тоже время как он не является работником.

Еще большую неопределенность в данный вопрос вносит Приказ Минтруда РФ от 06.10.2015 № 691н «Об утверждении профессионального стандарта «Специалист по управлению персоналом»⁶⁰, анализ норм которого позволяет утверждать, что в понятие персонал включаются и безработные.

Таким образом, если мы исходим из того, что персонал — это работники, то к ним, естественно, применяются нормы трудового права.

В том случае, если мы утверждаем, что персонал — это не только работники, а также и лица, работающие по гражданско-правовым договорам, то нужно использовать и нормы гражданского законодательства.

Особая ситуация с безработными. Несомненно, что это сфера трудового права, однако они не являются работниками, поэтому это вносит определенную специфику в определении персонала.

Другой проблемой управления персоналом является использование в различных нормативных правовых актах некорректных юридических терминов.

Думается, что причиной тому является комплексный характер управления персоналом: «высшее руководство (topmanagement): Лицо или группа работников, осуществляющих руководство и управление организацией»⁶¹; «локальные нормативные акты организации, регулирующие порядок ведения документации по учету и движению персонала; трудовой договор (контракт)»⁶².

Не совсем ясное понимание термина «организация» встречается в других нормативных правовых актах по тематике управления персоналом.

Так, в ГОСТ ISO 9000–2011. «Системы менеджмента качества» указывается: «Организация (organization): Группа работников и необходимых средств с распределением ответственности, полномочий и взаимоотношений. Пример — Компания, корпорация, фирма, предприятие, учреждение, благотворительная организация, предприятие розничной торговли, ассоциация, а также их подразделения или комбинация из них»⁶³.

Данный термин показывает, что сами представители менеджмента трудовых ресурсов далеки от законодательного определения организации. Вместе с тем, они этой дефиницией активно пользуются.

Следующей проблемой в сфере управления персонала является неопределенность в его отнесении к той или иной отрасли знания.

По классификации ВАК РФ управление персоналом входит в специальность, имеющую шифр: «08.00.05 Экономика и управление народным хозяйством»⁶⁴: «13.24. Управление персоналом в системе менеджмента качества предприятия (организации)».

Здесь возникает вполне резонный вопрос: следует употреблять термин «управление персоналом» или дефиницию «управление персоналом в системе менеджмента качества предприятия (организации)»?

Ответ весьма не однозначный, так как, в принципе, управление персоналом относится к экономике труда, а, следовательно, может наполняться любым смыслом, так как экономика труда — это система знаний, а не норм права, а все знания носят субъективный характер.

Однако требования ВАК имеют императивный характер, ввиду чего управление персоналом в системе менеджмента качества предприятия (организации) исключает всякое использование норм трудового права, так как это сфера экономики труда, да и правильнее было бы использовать термин ВАК РФ.

Вместе с тем, шифр ВАК противоречит Приказу Минэкономики РФ от 01.10.1997 № 118 «Об утверждении Методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций)» и Приказу Минтруда РФ от 06.10.2015 № 691н «Об утверждении профессионального стандарта “Специалист по управлению персоналом”», где отчетливо прослеживается необходимость использования норм трудового права.

Кроме того, в ГОСТ Р ИСО 9004–2010 «Менеджмент для достижения устойчивого успеха организации. Подход на основе менеджмента качества»⁶⁵ употребляется термин «Менеджмент человеческих ресурсов»: «Персонал является важным ресурсом любой организации, и его активное участие повышает способность организации создавать ценность для заинтересованных сторон. Высшему руководству следует, за счет своей лидирующей роли, формировать и поддерживать коллективное видение, коллективные ценности и внутреннюю среду, в которой персонал может быть полностью вовлечен в достижение целей организации».

Таким образом, по этому нормативному правовому акту менеджмент человеческих ресурсов входит в понятие менеджмент качества, что опять противоречит требованиям шифра специальности ВАК РФ, где указывается, что управление персоналом — это элемент системы менеджмента качества предприятия (организации), он не поглощается менеджментом, то есть управление персоналом имеет самостоятельность.

В ГОСТ Р 55471-2013 «Системы газораспределительные. Системы управления сетями газораспределения» указывается, что система управления сетями газораспределения должна гарантировать, что к выполнению каждой рабочей операции привлекается в необходимом количестве обученный, информированный и компетентный персонал⁶⁶. В этом акте используется термин «управление персоналом», а не «Менеджмент человеческих ресурсов» и «управление персоналом в системе менеджмента качества предприятия (организации)».

Все вышеперечисленные проблемы и противоречия свидетельствуют о недостаточной проработанности в вопросах терминологии, невыверенности различных актов в данной области.

Но подводя итог, мы приходим к общему выводу о том, что трудовое право занимает центральное место в процессе управления персоналом. Безусловно, управление персоналом нельзя относить к самостоятельной отрасли.

VII

Тема: «Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников»

Устав Общероссийской общественной организации «Российское профессорское собрание»⁶⁷ определяет в качестве одной из ее целей развитие системы социального партнерства высших учебных заведений (п. 10). Это невозможно без оптимизации содержания коллективных договоров образовательных учреждений высшего образования, тем более что на локальном уровне актами, объединяющими общие и специальные нормы правового регулирования каждого образовательного учреждения, являются устав и коллективный договор⁶⁸.

Сущность проблемы состоит в том, что положения коллективных договоров ряда высших учебных заведений РФ не в полной мере соответствуют требованиям трудового законодательства и иных актов. содержащих нормы трудового права, в основном, в плане юридической техники. Ввиду чего на современном этапе требуется привести содержание ряда коллективных договоров в сфере образования в соответствие с требованиями нормативных правовых актов.

Мы согласны с тем, что расплывчатые формулировки в Законе об образовании, отсутствие необходимых подзаконных нормативных правовых актов, которые давали бы ответ на возникающие в правоприменительной практике вопросы, приводят к решениям, ущемляющим права педагогов общеобразовательных организаций и не всегда учитывающим интересы работодателей⁶⁹.

Кроме того, «при всей важности внесения в Трудовой кодекс Российской Федерации положений об особенностях труда педагогов, следует отметить, что указанные нормы весьма поверхностно отражают специфику их труда и носят преимущественно отсылочный характер»⁷⁰.

Мы разделяем также точку зрения Е. К. Кашленко, которая считает, что социальное партнерство в образовании, организуемое заинтересованными в достижении прогрессивных изменений в образовании субъектами, характеризуется следующими сущностными чертами: добровольность и равновыгодность взаимоотношений; взаимоподдержка субъектов; межведомственный характер взаимодействия; использование договора как формы, стимулирующей взаимную ответственность субъектов партнерства за результат их взаимодействии⁷¹.

Нельзя в этом отношении не отметить и то, что «в последнее время социальное партнерство получает все более широкое распространение в сфере профессионального образования, которое как в России, так и в целом в мировой практике нацелено на подготовку специалистов качественно нового уровня: творческих и компетентных личностей, способных к профессиональному саморазвитию, самореализации»⁷².

Учитывая все возрастающую роль и значение социального партнерства в сфере образования, проанализируем коллективные договоры некоторых высших учебных заведений России с точки зрения оптимизации труда научно-педагогических работников⁷³.

В коллективном договоре Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова»⁷⁴ формулируется, что предметом договора является регулирование трудовых, социальных и иных непосредственно связанных с ними отношений в целях большей, по сравнению с действующим законодательством, защиты прав и законных интересов работников (п. 1.2).

Данное положение не в полной мере соответствует требованиям Трудового кодекса РФ⁷⁵ (далее — ТК РФ) по следующим причинам.

1. В ст. 40 Трудового кодекса РФ определяется, что коллективный договор — правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации или у индивидуального предпринимателя и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей.

Следовательно, в коллективном договоре Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова целесообразно было бы использовать термин «социально-трудовые отношения». Это обстоятельство имеет не только терминологическое, но и содержательное значение, так как по логике ТК РФ в понятие «социально-трудовые отношения» включаются трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения (ст. 1). Таким образом, отделение от трудовых, социальных отношений иных непосредственно связанных с ними отношений, как это было сделано, в коллективном договоре Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова не соответствует ТК РФ.

2. В коллективном договоре Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова делается акцент на трудовое законодательство, однако, по ст. 5 ТК РФ в систему источников трудового права включаются, в том числе, и иные акты, содержащие нормы трудового права, чего нет в данном документе.

3. В ст. 1 ТК РФ указывается, что целями трудового законодательства являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей. В коллективном же договоре Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова нет никакого упоминания об трудовых свободах.

Отметим и п. 1.8 коллективного договора, где содержится положение о том, что нормы договора регулируют правоотношения, однако, на наш взгляд, отношения и правоотношения — это разные понятия, так как правоотношения — это отношения, которые урегулированы нормами права. Следовательно, не совсем корректно указывать на то, что норм регулируют правоотношения, логичнее было бы отметить, что нормы регулируют отношения.

В коллективном договоре Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет» на 2015–2018 гг⁷⁶. формулируется, что профсоюзный комитет СПбГУ представляет и защищает права и интересы членов профсоюза по вопросам индивидуальных трудовых и связанных с трудом отношений, а в области коллективных прав и интересов — указанные права и интересы работников независимо от членства в профсоюзе. Работники, не являющиеся членами профсоюза, могут уполномочить профком представлять их интересы по вопросам индивидуальных трудовых отношений и непосредственно связанных с ними отношений на условиях, установленных профсоюзной организацией (п. 1.2.3).

Несоответствие этого положения ТК РФ состоит в следующем:

– в ТК РФ нет терминов «индивидуальные трудовые отношения» и «связанные с трудом отношения»;

– трудовые права в ТК РФ не делятся на индивидуальные и коллективные, как это сделано в коллективном договоре Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет»;

– как и в случае с коллективным договором Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, нет никакого упоминания о трудовых свободах.

Пункт 3.1.1 коллективного договора Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет» устанавливает, что режим рабочего времени регулируется индивидуальными трудовыми договорами в соответствии с трудовым законодательством РФ и Правилами внутреннего трудового распорядка СПбГУ.

Вместе с тем, такого термина, как индивидуальный трудовой договор, нет в ТК РФ, там используется дефиниция трудовой договор, под которым понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя⁷⁷.

Коллективный договор федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Казанский (Приволжский) федеральный университет» на 2015–2017 гг⁷⁸. формулирует, что работники — лица, работающие по трудовому договору в КФУ (трудовой коллектив)⁷⁹. Отметим, что термин «трудовой коллектив» не используется в действующем трудовом законодательстве.

В коллективном договоре федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Казанский (Приволжский) федеральный университет» на 2015–2017 гг. также отмечается, что работодатель обязуется 3.1.3 обеспечить соблюдение режима труда и отдыха, установленного трудовым законодательством и правилами внутреннего трудового распорядка, установленных работодателем (п. 3.1.3). Однако, в этом положении отсутствует ссылка и на другие акты, исходя из содержания ст. 100 ТК РФ: «Режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику, неполная рабочая неделя), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), в том числе неполного рабочего дня (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а для работников, режим рабочего времени которых отличается от общих правил, установленных у данного работодателя, — трудовым договором».

В коллективном договоре, заключенным в ФГАОУ ВПО«УрФУ имени первого Президента России Б. Н. Ельцина»⁸⁰ отмечается, что трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, настоящим Коллективным договором, Генеральным и Отраслевым соглашениями, локальными нормативными актами университета, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в университете правила внутреннего трудового распорядка.

Следует отметить, что данное определение не соответствует современной редакции определения трудового договора, где существенный акцент сделан на то, что работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя. Это важно с точки зрения запрета заемного труда.

Кроме того, «заработная плата Работников УрФУ устанавливается в соответствии с действующим законодательством РФ, Положением об оплате труда работников УрФУ и условиями трудового договора» (п. 4.1).

Подчеркнем, что в соответствии со ст. 135 ТК РФ, системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Таким образом, в коллективный договор ФГАОУ ВПО «УрФУ имени первого Президента России Б. Н. Ельцина» логично по этому вопросу включить ссылки на соглашения и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

В коллективном договоре Новосибирского государственного технического университета на 2014–2017 гг⁸¹. определяется, что трудовые отношения между работником НГТУ и администрацией, возникающие на основе трудового договора, регулируются законодательством Российской Федерации о труде и об образовании, а также настоящим коллективным договором и отраслевым соглашением⁸².

По нашему мнению, недостатками этого положения являются:

– использование устаревшего термина «администрация», который был в отмененном Кодексе законов о труде, который в настоящий момент не действует;

– привязка к законодательству об образовании, когда трудовые отношения педагогических работников регулируются на основании Трудового кодекса РФ;

– недоучет легального определения трудовых отношений: «Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором» (ст. 15 ТК РФ).

В коллективном договоре федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Дальневосточный государственный аграрный университет»⁸³ отмечается, что стороны коллективного договора строят свои взаимоотношения на принципах социального партнёрства, включающие: равноправие Сторон; уважение и учёт интересов Сторон; заинтересованность Сторон в участии в договорных отношениях; развитие социального партнерства; соблюдение Сторонами и их представителями законов и иных нормативных правовых актов; полномочность представителей Сторон; свободу выбора при обсуждении вопросов, входящих в сферу труда; добровольность принятия Сторонами на себя обязательств; обязательность выполнения коллективного договора; ответственность Сторон, их представителей за невыполнение по их вине коллективного договора⁸⁴.

Подчеркнем, что данное положение коллективного договора не в полной мере соответствует требованиям ст. 24 Трудового кодекса РФ, в которой закрепляются принципы социального партнерства. Так, в коллективном договоре не закрепляются такие принципы социального партнерства как реальность обязательств, принимаемых на себя сторонами и контроль за выполнением принятых коллективных договоров.

Проведенный анализ коллективных договоров в ряде образовательных учреждений высшего образования позволяет констатировать наличие ряда проблем в данной сфере, для решения которых мы рекомендуем привести содержание этих правовых актов в полное соответствие с трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права.

3. Бинарная лекция

Характеристиками подобной формы интерактивного обучения в сфере трудового права и права социального обеспечения являются:

1) участие в лекции двух преподавателей кафедры, которые придерживаются различных взглядов на тот или иной вопрос трудового права или права социального обеспечения;

2) использование имеющихся у студентов знаний в области трудового права, необходимых для понимания учебной проблемы и участия в совместной работе;

3) преподаватели высказывают личное отношение к объекту обсуждения.

Приведем алгоритм бинарной лекции на примере проведения занятия по теме № 2 «Источники трудового права»

Принцип данной интерактивной технологии состоит в том, что должны быть две разные позиции по каждому вопросу темы.

Что касается вопроса о понятии источников и их видов, то хотелось бы отметить следующее.

Первый лектор, излагает классическую позицию понимания источников и их видов кафедрами трудового права УрГЮА, ВШЭ, РПА, которые делят источники, в частности, на законы и подзаконные акты. Второй лектор указывает на ошибочность этого подхода, заявляя, что в ст. 5 ТК РФ содержится совершенно иная классификация.

Первый лектор выступает с позиций кафедры трудового права Санкт-Петербургского университета, обосновывая, что трудовой договор и судебные прецеденты также являются источниками трудового права. Второй преподаватель ему возражает, основываясь на положениях ст. 5 ТК РФ.

Первый преподаватель указывает, что с точки зрения кафедр трудового права ВШЭ, УрГЮА существуют нормативные договоры, а второй — приводит противоположный подход.

Относительно вопроса о Конституции РФ, то представляется логичным объединить его с вопросом о международных актах. Первый лектор обосновывает подход, что в системе иерархии источников Конституция РФ стоит выше международных актов, а второй доказывает противоположную позицию.

Интересным с точки зрения чтения данной лекции также представляется рассмотрение и следующих вопросов: 1) является ли коллективный договор локальным актом или нет; 2) выступает ли трудовой договор в качестве источника трудового права или нет; 3) являются ли решения высших судов источниками трудового права или нет.

Мы предлагаем также следующий материал для использования в процессе чтения бинарной лекции.

I

Традиционно в современной науке трудового права принято считать, что в основе правового регулирования трудовых отношений лежит свобода труда, а не право на труд⁸⁵. Однако, по нашему мнению, право на труд закрепляется как в Конституции РФ, так и в законодательстве, так как право на труд и свобода труда — это аналогичные понятия.

К проблеме соотношения понятий «право» и «свобода» в теории права существуют несколько подходов.

Так, по мнению Б. А. Страшуна, «… в большинстве случаев, когда речь идет о субъективном праве, предполагается наличие более или менее определенного субъекта, на котором лежит соответствующая этому праву обязанность. Когда же говорится о свободе, имеется в виду запрещение эту свободу отрицать или ограничивать, обращенное к неопределенному кругу субъектов, обязанных уважать данную свободу, т. е. практически к любому возможному нарушителю свободы»⁸⁶.

Вместе с тем ряд ученых считают, что в международных актах и национальном законодательстве утвердилась формула «права и свободы человека». Юридически обе правовые дефиниции равноценны и взаимозаменяемы. Категория «свобода» используется для определения прав человека и гражданина в области духовной, творческой деятельности и личной неприкосновенности⁸⁷.

На основании этих взглядов можно сделать несколько взаимоисключающих выводов: право на труд отличается от свободы труда; право на труд и свобода труда — это одно и то же; свобода труда относится к сфере личной жизни гражданина, а право увязывается с деятельностью государства.

Если исходить из первого подхода, то можно выделить следующие отличия права на труд от свободы труда.

1. Наличие механизма реализации права на труд и его отсутствие в случае со свободой труда.

2. Определение гарантий реализации применительно к праву на труд.

3. Большая автономия гражданина в сфере труда, если речь идет о свободе труда.

Основы подобного подхода имеют историческую подоплеку — ст. 40 Конституции СССР от 1977 г.: «Граждане СССР имеют право на труд, — то есть на получение гарантированной работы с оплатой труда в соответствии с его количеством и качеством и не ниже установленного государством минимального размера, — включая право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и с учетом общественных потребностей»⁸⁸.

Следовательно, акцент делался на гарантии реализации как одного из основных признаков права на труд.

Представляется, что данный подход в настоящее время не имеет достаточных оснований. Мы исходим из того, что право на труд и свобода труда — равнозначные понятия, так как гарантии предусматриваются в действующем законодательстве не только применительно к праву на труд, но и к свободе труда, что позволяет поставить между ними знак равенства.

Так, в ст. 17 Конституции РФ отмечается, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией.

Кроме того, в ст. 45 Конституции РФ⁸⁹ указывается, что государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется.

В свою очередь, ст. 46 Конституции РФ гласит: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод».

Следовательно, в Конституции РФ предусматриваются гарантии и применительно к свободе труда.

В теории конституционного права также отмечается, что свобода подразумевает гарантии своей реализации.

Так, гарантии прав и свобод — материальные, организационные, духовные и правовые условия и предпосылки, делающие реальностью осуществление основных прав и свобод, исполнение обязанностей человека и гражданина и обеспечивающие их охрану от незаконных ограничений и посягательств⁹⁰.

Гарантии прав и свобод — это совокупность средств, способов и процедур, создающих условия, при которых личность может реально защищать и отстаивать на законном основании предусмотренные Конституцией, законодательными актами и текущим законодательством свои права и интересы, признаваемые, соблюдаемые всем обществом и защищаемые государством⁹¹.

Не случайно поэтому Конституционный Суд РФ в Определении от 15.05.2007 № 378-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности положения ст. 59 Трудового кодекса Российской Федерации»⁹² отмечает: «… нормативное положение абзаца третьего части второй ст. 59 Трудового кодекса Российской Федерации⁹³ не может расцениваться как нарушающее равенство граждан при осуществлении ими права на труд…» Таким образом, Конституционный Суд РФ официально признал, что в ст. 37 Конституции РФ закрепляется не свобода труда, а право на труд.

В свою очередь, в ст. 2 Трудового кодекса РФ указывается, что свобода труда включает в себя право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности.

Отсюда можно, конечно же, предположить, что право на труд — это часть свободы труда, исходя из правил формальной логики.

Однако сама формулировка права на труд практически идентична тому, что закреплено в п. 1 ст. 37 Конституции РФ. Кроме этого положения, в ст. 2 Трудового кодекса РФ применительно к содержанию свободы труда ничего нет, а следовательно, в очередной раз можно поставить знак равенства между правом на труд и свободой труда.

Наиболее ярким доказательством наличия права на труд в российском трудовом законодательстве является Закон РФ от 19.04.1991 № 1032–1 (ред. от 02.07.2013, с изм. от 05.05.2014) «О занятости населения в Российской Федерации», который определяет правовые, экономические и организационные основы государственной политики содействия занятости населения, в том числе гарантии государства по реализации конституционных прав граждан Российской Федерации на труд и социальную защиту от безработицы⁹⁴.

В этом нормативном правовом акте также предусматриваются гарантии права на труд, что еще раз свидетельствует о том, что право на труд существует.

В частности, в ст. 12 этого Закона указывается, что гражданам Российской Федерации гарантируются: свобода выбора рода деятельности, профессии (специальности), вида и характера труда; защита от безработицы; бесплатное содействие в подборе подходящей работы и трудоустройстве при посредничестве органов службы занятости; информирование о положении на рынке труда.

Отметим в этой связи и специфику правового статуса безработных, включающего следующие гарантии: социальная поддержка; осуществление мер активной политики занятости населения, включая бесплатное получение услуг по профессиональной ориентации и психологической поддержке, профессиональному обучению и дополнительному профессиональному образованию по направлению органов службы занятости; бесплатное медицинское освидетельствование при направлении органами службы занятости для прохождения профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования.

Подчеркнем и то обстоятельство, что в законодательстве устанавливаются и дополнительные гарантии занятости для отдельных категорий населения.

К ним относятся: разработка и реализация программ содействия занятости, создания дополнительных рабочих мест и специализированных организаций (включая рабочие места и организации для труда инвалидов); установление квоты для приема на работу инвалидов, а также организация обучения по специальным программам и другие меры; сохранение очереди на получение жилья (улучшение жилищных условий) по прежнему месту работы, а также возможность пользоваться лечебными учреждениями, а их детям — дошкольными образовательными организациями на равных условиях с гражданами, работающими в данной организации, для граждан, увольняемых из организаций, от индивидуального предпринимателя в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, в соответствии с заключенными коллективными договорами (соглашениями); обеспечение права поступления на работу на государственные и муниципальные унитарные предприятия для жен (мужей) военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, при прочих равных условиях они имеют преимущественное право поступления на работу на государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Важным представляется то обстоятельство, что в статье о гарантиях права на труд есть фраза «свобода выбора рода деятельности, профессии (специальности), вида и характера труда», что еще раз доказывает, что право на труд и свобода труда — это идентичные понятия.

Примечательно, что и в Законе г. Москвы от 01.10.2008 № 46 «О занятости населения в городе Москве»⁹⁵ отмечается, что Закон устанавливает правовые, экономические и организационные меры реализации государственной политики в области содействия занятости населения в г. Москве, дополнительные гарантии по обеспечению конституционных прав жителей г. Москвы на труд и социальную защиту от безработицы, а также дополнительные меры по социальной поддержке безработных граждан в целях создания эффективной городской системы содействия занятости населения, профилактики безработицы, повышения социальной защищенности жителей г. Москвы и последовательного приближения к полной занятости населения.

В ст. 376 Трудового кодекса РФ «Гарантии права на труд работникам, являвшимся членами выборного профсоюзного органа» отмечается, что расторжение трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, предусмотренным п. 2, 3 или 5 части первой ст. 81 Трудового кодекса, с руководителем выборного органа первичной профсоюзной организации и его заместителями в течение двух лет после окончания срока их полномочий допускается только с соблюдением порядка, установленного ст. 374 настоящего Кодекса⁹⁶.

В ст. 27 Федерального закона от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» «Гарантии права на труд работникам, являвшимся членами профсоюзных органов» указывается, что увольнение по инициативе работодателя работников, являвшихся членами профсоюзных органов, не допускается в течение двух лет после окончания срока их полномочий, кроме случаев ликвидации организации или совершения работником действий, за которые федеральным законом предусмотрено увольнение. В этих случаях увольнение производится в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 25 настоящего Федерального закона⁹⁷.

Федеральный закон от 21.12.1996 № 159-ФЗ «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»⁹⁸ определяет в ст. 9 дополнительные гарантии права на труд.

Анализ положений этой статьи позволяет заключить, что этими гарантиями являются: осуществление профориентационной работы органами государственной службы занятости населения при обращении к ним детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет; определение ответственности должностных лиц, виновных в нарушении условий трудовых договоров, регулирующих их отношения с детьми-сиротами и детьми, оставшимися без попечения родителей, лицами из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей; установление ищущим работу впервые и зарегистрированным в органах государственной службы занятости в статусе безработного детям-сиротам, детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, пособия по безработице в течение 6 месяцев в размере уровня средней заработной платы, сложившегося в республике, крае, области, г. Москве и Санкт-Петербурге, автономной области, автономном округе; закрепление обязанности работодателей (их правопреемников) обеспечить за счет собственных средств необходимое профессиональное обучение с последующим их трудоустройством в данной или другой организациях работникам — детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, высвобождаемым из организаций в связи с их ликвидацией, сокращением численности или штата.

Таким образом, анализ законодательства России позволяет сделать ряд выводов.

1. Право на труд закрепляется в нормативных правовых актах России.

В их систему входят: Трудовой кодекс РФ (ст. 2 и 376); Закон РФ от 19.04.1991 № 1032–1 «О занятости населения в Российской Федерации» (преамбула и ст. 12); Федеральный закон от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» (ст. 27); Федеральный закон от 21.12.1996 № 159-ФЗ «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» (ст. 9).

Наличие этих нормативных правовых актов позволяет утверждать, что в научной и учебной литературе целесообразно заменить принцип «свободы труда» на принцип «право на труд», так как существующая в современной науке трудового права позиция об определяющем значении принципа «свободы труда» и его отличии от права на труд не имеет никаких оснований и, на наш взгляд, носит теоретический и умозрительный характер. Представляется, что необходимо опираться на анализ законодательства, где право на труд закрепляется. Следовательно, правильно утверждать, что в Конституции РФ закрепляется право на труд, а не свобода труда. В процессе анализа трудового законодательства обращает на себя внимание также и то обстоятельство, что термин «свобода труда» формулируется исключительно только в ст. 2 Трудового кодекса РФ, в то время как дефиниция «право на труд» используется как минимум в четырех нормативных правовых актах.

2. Право на труд эквивалентно свободе труда, и нет никаких оснований в их противопоставлении.

Данное утверждение следует в том числе и из анализа ст. 2 Трудового кодекса РФ (объемы этих понятий текстуально и по смыслу совпадают). Думается, что недостатком юридической техники этой статьи Трудового кодекса РФ является закрепление положения, в соответствии с которым свобода труда шире, чем право на труд. Однако фактически же их формулировки совпадают, поскольку в объем свободы труда не включается ничего, кроме права на труд, что видно из текста статьи.

По нашему мнению, противопоставление в научной литературе понятий «право на труд» и «свобода труда» является необоснованным и контрпродуктивным, так как наше государство предоставляет гражданам гарантии реализации своих способностей в сфере труда.

II

В последнее время резко обострилась дискуссия между представителями науки трудового права и науки международного права об отраслевой принадлежности международного трудового права, так как, с одной стороны, это право связано с нормами международного публичного права, но, с другой стороны, международные акты закрепляют нормы трудового права, а следовательно, являются источниками трудового прав Российской Федерации.

Так, по мнению ряда ученых-международников, «международное трудовое право-это отрасль международного публичного права, представляющая собой совокупность норм, регулирующих отношения между субъектами международного права…»⁹⁹, которыми являются государства и международные организации.

Однако вряд ли можно согласиться с этим мнением, по двум обстоятельствам.

1. Есть официальное мнение Высшей Аттестационной Комиссии РФ.

2. Общепризнано, что существует международное право прав человека, где субъектами являются физические лица.

Так, по мнению ВАК РФ, одной из областей исследований в трудовом праве является международное и сравнительное трудовое право. Виды отношений, регулируемых международным трудовым правом, и их субъекты. Система международного трудового права и ее соотношение с системой национального трудового права. Уровни международного трудового права¹⁰⁰.

В свою очередь, международное право в области прав человека — совокупность принципов и норм, регулирующих международную защиту прав и основных свобод индивидов и представляющих собой международные стандарты в области прав человека для национального права¹⁰¹.

Международное трудовое право представляет собой систему международных правовых норм и отношений в сфере трудовой деятельности.

Содержание предмета международного трудового права составляют трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения.

В связи с принятием Рекомендации МОТ от 2015 г. № 204 о переходе от неформальной к формальной экономике кардинально изменился и предмет международного трудового права, поскольку в него теперь включаются и отношения в сфере неформальной экономики, которые не урегулируются нормами национального трудового права.

В настоящее время особое значение в условиях интенсификации процессов глобализации приобрела доктрина «неформальной занятости» (informal employment) в соответствии с которой так называемые неформальные трудовые отношения являются достойной альтернативой стандартным трудовым отношениям. МОТ разработала несколько определений «неформальной занятости»¹⁰². Так, первое из них связано с деятельностью определенного типа предприятий. Основным критерием данного вида работы стал критерий отнесения того или иного предприятия к формальному или неформальному сектору экономики. Так в неформальный сектор экономики входят мелкие хозяйствующие единицы — некорпоративные предприятия домашних хозяйств, производящие товары и оказывающие услуги, а также иные предприятия без образования юридического лица. Особо также выделяется статус лиц самостоятельно обеспечивающих себя работой. Основной характеристикой данного вида деятельности является ее неурегулированность нормами права, а следовательно незаконность. Вместе с тем исключение делается для работ в сфере сельского хозяйства — звероводство, рыболовство и т. д., которые не входят в дефиницию «неформальная занятость». Однако, в настоящее время ряд ученых предлагают разграничивать занятость в сельском хозяйстве на две категории — формальную и неформальную¹⁰³.

Вместе с тем МОТ не разделяет подобную классификацию, что приводит к тому, что сельскохозяйственная деятельность традиционно исключается из неформальной занятости. Впоследствии термин «неформальная занятость» был расширен посредством включения в него трудовой деятельности работников на предприятиях неформального сектора экономики в независимости от того была ли данная работа основной или по совместительству.

Недостатком данных определений было игнорирование наличия неформальных трудовых отношений работников, осуществляющих свою деятельность на предприятиях формального сектора экономики. В результате чего появилась новая дефиниция «неформальной занятости», под которой понималась работа неформального характера (без оформления трудовых отношений в соответствии трудовым законодательством) в формальном секторе экономики и работа в неформальном секторе промышленности, а также деятельность на предприятиях принадлежащих домохозяйствам.

Неформальная трудовая деятельность рассматривается как деятельность, которая не подпадает под трудоправовое регулирование, поскольку работодатель в этом не заинтересован.

Признаки неформального трудового правоотношения стали объектом пристального внимания ученых-трудовиков всего мира.

Так, одни из них считают, что главным признаком является отсутствие трудового договора¹⁰⁴. Другие указывают, что работодатели в неформальных организациях не делают отчисления в фонды обязательного социального страхования. Третьи высказывают мысль о том, что неформальная занятость — это работа, где заработная плата выплачивается не по трудовому договору¹⁰⁵.

В свою очередь, американский ученый Хэнли¹⁰⁶ приводит следующие признаки неформальных трудовых правоотношений.

1. Отсутствие трудового договора.

2. Работодатель не делает отчисления в фонды социального страхования.

3. Работа в фирмах с численностью работников меньше 5 человек.

Следует сказать, что, естественно, работник заинтересован в заключении трудового договора на неопределенный срок в организациях формального сектора экономики, поскольку тогда на него будет распространяться трудовое законодательство и, следовательно, он будет защищен от произвола своего работодателя.

Вместе с тем, глобализационные процессы породили флексибилизацию рынка труда, что выразилось в том, что работник вынужден соглашаться на неформальные трудовые отношения со своим работодателем. Действительно, и это, прежде всего, касается квалифицированных и низко квалифицированных работников, которые в новых условиях вряд ли бы могли конкурировать с квалифицированными работниками.

Необходимо отметить, что в современных условиях концепция «неформальной занятости» также претерпела ряд изменений, связанных с переосмыслением целей и задачей трудовой деятельности в сфере неформальной занятости. Так, уже отмечается наличие тенденции, когда работники добровольно выбирают тот или иной вид неформальной занятости, что позволяет им с учетом их профессиональных характеристик получить определенные выгоды от вступления в неформальные трудовые отношения и даже более того — преимущества по сравнению со стандартными формами занятости.

Необходимо отметить, что ряд работников, а также члены домашнего хозяйства получают возможность участвовать в инновационной деятельности.

В соответствии с наличием на рынке труда свободных рабочих мест работник выбирает ту или иную работу, которая максимально будет раскрывать его способности.

При трудоустройстве учитывается ряд обстоятельств — наличие определенной профессии и специальности, а также личные предпочтения работников на рынке труда, которые определяются такими факторами как денежные и не денежные аспекты работы.

Здесь следует сказать, что, конечно, гарантированность работы и заработной платы является веским аргументом в пользу той или иной работы. Однако, существуют и другие силы оказывающие влияние на выбор — свобода и независимость (отсутствие необходимости подчиняться трудовой дисциплине), флексибильность, продолжительность рабочего времени, расстояние от работы, а также иные преимущества, которые дает неформальный сектор экономики.

Исследования рынка труда, проводимые в 2007 г. американским ученым Перри¹⁰⁷ показали, что работники воспринимают неформальный сектор экономики, как сегмент рынка труда, где они добровольно по собственному желанию выбирают ту или иную работу, которая является для них предпочтительной и подходящей.

В данном случае работники соглашаются на неформальные формы занятости потому, что у них появятся преимущества перед работниками, осуществляющими аналогичную деятельность в рамках формальной экономики, а кроме того, среди них будет отсутствовать момент конкуренции, так свойственный стандартным трудовым отношениям.

Необходимо сказать, что лица, которые добровольно соглашаются вступить в неформальные трудовые отношения, необязательно относятся к социально незащищенным слоям населения. Их выбор определяется тем обстоятельством, что в некоторых случаях подобная работа лучше, чем подобная по трудовому договору.

Исследование неформальной экономики выявило тенденцию в соответствии с которой, более 60 процентов среди самозанятых сознательно прекратили свои трудовые отношения с работодателем в рамках трудового законодательства и предпочли неформальную самозанятость.

Вместе с тем, говорить о том, что все работники неформальной экономики добровольно согласились на атипичные трудовые отношения было бы неправильно. Многие из данных субъектов вступили в неформальные трудовые отношения потому что у них не было выбора и данная работа стала единственным шансом получить вознаграждение за свой труд.

На этих лиц не распространяется трудовое законодательство и поэтому они не могут воспользоваться все способами социальной защиты.

Таким образом, можно сделать вывод о наличии двух видов неформальной занятости, где критерием отграничения их друг от друга является наличие или отсутствие желания лица вступить в неформальные отношения.

Следует отметить, что в научной литературе существуют и иные точки зрения на вопросы неформальной занятости.

Так, американский ученый Филдс рассматривает неформальный сектор экономики как двухступенчатую лестницу¹⁰⁸. Верхнюю ступень занимают работники, которые сознательно предпочли неформальные формы занятости работе по трудовому договору; на низшей же ступени находятся лица вступившие во флексибильные отношения по необходимости, под давлением жизненных обстоятельств.

Американский ученый Перри, в свою очередь, отмечает, что увеличение количества людей, самостоятельно обеспечивающих себя работой в неформальной экономике, было вызвано тем, что эти лица были исключены по определенным обстоятельства из числа претендентов на рабочие места в регулированной экономике¹⁰⁹.

Даже в этом сегменте неформальной экономики присутствуют работники, которые по собственной инициативе отказались от стандартных трудовых отношений.

Кроме того, по мнению другого исследователя проблемы американского ученого Малони, данный процесс имеет весьма интересные черты¹¹⁰. Так, в большинстве секторов неформальной экономики преобладают женщины, которые выступают на рынке труда как работающие по трудовому договору и как самозанятые. Данная ситуация объясняется тем, что в настоящее время обострилась проблема дискриминации по признаку пола в процессе осуществления трудовой деятельности, а также наметилась тенденция сокращения государственного сектора экономики путем передачи ряда объектов государственной собственности в частную собственность. Все эти негативные обстоятельства привели к сокращениям женской рабочей силы либо дискриминационным уменьшениям размера заработной платы, поскольку только на государственных предприятиях трудовые права женщин были реально обеспечены.

Нельзя также и не учитывать и так называемые аспекты «не денежной» привлекательности неформальных форм занятости, что с объективными причинами (наличие дискриминации в сфере труда) приводит к тому, что женщины стали все больше и больше предпочитать вступать в атипичные трудовые отношения, поскольку они предусматривают как флексибильность, так и автономию, понимаемую как не подотчетность трудовой дисциплине, что является весьма привлекательным для — женщин, поскольку способствует более разумному сочетанию работы и семейных обязанностей.

Следует отметить, что одинокие женщины являются в основном субъектами урегулированных трудовым правом отношений, в то время как замужние женщины, имеющие семьи, хотят быть занятыми в неформальном секторе экономики, самостоятельно обеспечивая себя работой, исходя из своих семейных обязанностей и наличия несовершеннолетних детей.

Кроме того, необходимо отметить, что главы молодых семей предпочитают работать в формальном секторе экономики, в то же время, как главы более возрастных семей предпочитают идти на риск и трудоустраиваются на неформальные работы, поскольку заработки на них гораздо выше, чем на работах по трудовому договору.

Как правило, принято выделять несколько факторов, оказывающих влияние на выбор трудоустраивающегося, то есть на выбор той сферы экономики, где он будет осуществлять свою трудовую деятельность — формальная или неформальная занятость.

К ним обычно относят: возраст, образование, трудовой стаж, наличие или отсутствие у женщины мужа, бедность, наличие или отсутствие членов семьи, занятых в формальном секторе экономики.

Как справедливо отмечает американский ученый Сааведра, «молодые работники, как правило, выбирают оплачиваемую работу в неформальном секторе экономики»¹¹¹. Вместе с тем, это утверждение является верным только по отношению к тем молодым людям, которые не имеют должного профессионального образования и вследствие этого не могут на равных конкурировать со своими ровесниками на рынке труда в формальном секторе экономики.

В свою очередь работники старшего возраста все больше и больше предпочитают самостоятельно обеспечивать себя работой в неформальном секторе.

Вместе с тем, анализ преимуществ и недостатков неформальной занятости показывает, что данная проблема носит комплексный характер и выбор лицом той или иной работы в том или ином секторе экономики не может быть обусловлен лишь только простым и стандартным делением трудовой деятельности на формальную и не формальную. Необходимо также учитывать и ряд иных факторов. Так, миграция, как внутренняя так и международная является достаточно весомой силой оказывающей влияние на ведение семейного хозяйства, а также на стратегию зарабатывания денег членов семьи. Следовательно, необходимо также включит ее в систему факторов, определяющих выбор трудоустраивающегося.

Более того, неформальная работа, трудовая деятельность по трудовому договору, и миграция тесно сосуществуют с определенным семейным хозяйством и что очень важно, они должны рассматриваться как тесно взаимосвязанные обстоятельства определяющие путь реализации личности своих способностей к труду.

К примеру, миграция населения в стране и за рубеж выступает как довольно распространенный способ минимизации жизненных рисков, таких как бедность и голод, и способствует росту доходов конкретного семейного хозяйства.

Кроме того, выбор лицом той или иной работы зависит, прежде всего, не от желания работать его в формальном или неформальном секторах экономики, а от желания отказаться от работы по трудовому договору и самостоятельно обеспечивать себя занятостью. Как правило, вступление на рынок труда рассматривается как двухступенчатый процесс принятия решения. На первой стадии лицо принимает решение занять ту или иную позицию на рынке труда, то есть стать либо работником по трудовому договору, либо самозанятым, либо мигрировать в другую страну. Однако, возможна ситуация когда трудоустраивающийся не находит подходящей работы и становится безработным. На второй ступени происходит процесс выбора сектора экономики, где лицо собирается осуществлять свою трудовую деятельность (формальная или неформальная занятость).

Так, в отношении самозанятости нужно сказать, что физическое лицо может зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (тогда он будет самозанятым в секторе формальной экономики) либо он может самостоятельно обеспечивать себя работой без регистрации (тогда он будет рассматриваться как неформально самозанятый).

Применительно же к наемному труду также существует два варианта — либо трудоустраивающийся решает заключить трудовой договор и соответственно тем самым выбрать формальную занятость либо не заключать договор и становится наемным работником неформального сектора экономики.

Следует отметить, что различия между формами занятости и проблема выбора лица, вступившего на рынок труда между формальным или неформальным секторами экономики, а также, следовательно, и между способами получения дохода определяется прежде всего показателями рынка труда и экономики страны, в целом, а также и характеристиками потенциальных работ.

Необходимо также отметить и то обстоятельство, что на выбор оказывает влияние и наличие системы преимуществ неформальной занятости.

1. Более высокая, чем в формальном секторе, заработная плата. Так, лица обладающие специфическими профессиональными характеристиками (например, наличие профессии или специальности имеющей большой спрос у потребителей, однако, в государственном секторе недостаточно оплачиваемой) будут в неформальном секторе иметь явные преимущества перед работниками аналогичных профессий в урегулированной нормами права экономике.

Исследование данной проблемы, проводимое американским ученым Малони¹¹², показывает, что заработная плата у работников неформальной экономики выше, чем у работников формальной экономики. Правда, в данном случае речь идет о работниках обладающих специфическими специальностями. Кроме того, наметилась двусторонняя тенденция — так, движение трудовых ресурсов из неформального сектора в формальный (то есть отказ от неформальной самозанятости и неформального наемного труда и регистрация в качестве идивидуального предпринимателя, а также заключение трудового договора) будет приводить к резкому сокращению размеров вознаграждения за труд; в то время, как отказ от государственного регулирования в вопросах самозанятости и трудовых отношений, как правило, приводит к увеличению доходов как отдельного человека, так и всей семьи в целом. Более того, дальнейший процесс отказа от формальных трудовых отношений и неформальной работы по найму исходя из желания работника самостоятельно обеспечивать себя работой будет означать рост его благосостояния.

2. Наличие большей флексибильности (гибкости) и автономии (самостоятельности и независимости). Так, наемные работники в неформальном секторе имеют преимущества в сфере труда, особенно в вопросах гибкости рабочего времени, а в некоторых случаях и в выборе места работы.

Это достоинство неформальной занятости особо высоко ценят женщины имеющие малолетних детей, поскольку такие виды работ позволяют им более эффективно осуществлять семейные обязанности, сочетая трудовую деятельность с работой по семейному хозяйству. Кроме того, работа на дому буде являться единственной формой осуществления своих трудовых обязанностей женщинами в тех странах, где их работа в общественных организациях запрещена социальными нормами.

3. Признание низкого уровня оказания услуг и незначительности социальных выплат в формальном секторе экономики. Так, например, социальное обеспечение может либо вообще не существовать или быть декларативным. Кроме того, высокие отчисления с заработной платы в различные фонды в сочетании с незначительными выплатами, например, мизерное пособие по временной нетрудоспособности, будут, естественно, ограничивать желание работников заключать трудовые договоры и работать в сфере формальной экономики.

Следует также сказать, что данная проблема особенно отчетливо и актуально стоит в отношении молодых работников, которые менее, чем взрослые работники ценят возможность получения будущих пенсий.

Кроме того, для формального сектора экономики особенно в условиях глобализации свойственная такая тенденция как текучесть рабочей силы, что, в конечном, итоге приводит к том, что работники не могут в полном объеме воспользоваться хоть и незначительными социальными выплатами. Все эти обстоятельства приводит к тому, что с каждым годом привлекательность формальной экономики в глазах работниках все больше и больше падает.

4. Наличие определенной степени «защиты трудовых прав» в неформальном секторе экономики. Так, не вполне корректно будет говорить об отсутствии полной защиты работников в сфере неформальной занятости. Следует отметить, что существует ряд случаев, когда такая защита работникам предоставляется.

Так, исследования проблемы¹¹³ показывают, что такая гарантия как обязательное обеспечение права на минимальный размер заработной платы реализуется и в неформальном секторе экономики. Действительно, ведь работники выбирают неформальную занятость из-за ее преимуществ и поэтому работодатели заинтересованы в привлечении новых работников в эту сферу, руководствуясь практическими соображениями, а не подчиняясь государственному принуждению. Несомненно, работник не выберет работу в неформальном секторе, если условия работы будут хуже, чем в государственном секторе.

Более того, члены семейного хозяйства реализуют и альтернативные способы защиты своих прав на уровне семьи. Например, достаточно распространенной является практика, когда один из членов семьи работает на формальной работе, а другие в неформальном секторе. Таким образом, работающий в формальном секторе реализует свое право на социальную защиту, которое также косвенно распространяется и на членов его семьи.

Следует также отметить, что западная наука трудового права исходит из того постулата, что работники семейного хозяйства подразделяются на две категории — основные и вспомогательные (второстепенные). К первой группе относятся те члены семьи, чьи заработки составляют основную часть доходов семейного хозяйства, а ко второй — чьи денежные доходы носят второстепенный характер. Предполагается, что выгоды от работы в формальном секторе экономики для вспомогательного работника семейного хозяйства сводятся к нулю и поэтому второстепенные работники выбирают неформальные формы занятости.

5. Реализация права на профессиональное обучение. Неформальный сектор экономики предоставляет реальные шансы для профессионального образования низко квалифицированным работникам как несовершеннолетним, так и более старшего возраста. Более того, талантливые работники имеют больше возможностей в сфере профессионального роста, реализуя тот или иной вид неформальной занятости.

Следует также отметить, что довольно часто распространены ситуации, когда работник формального сектора