Л. Ю. Василевская, Е. Б. Подузова, Ф. А. Тасалов

Цифровизация гражданского оборота:
правовая характеристика «искусственного интеллекта» и «цифровых» субъектов
(цивилистическое исследование)

Монография в 5 томах.

Том III

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
Л. Ю. Василевская

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347:004.8

ББК 67.404:32.813

В19

Авторы:
Василевская Л. Ю., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – § 2 гл. 1, гл. 2;
Подузова Е. Б., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – § 1 гл. 1, гл. 3, 4;
Тасалов Ф. А., кандидат юридических наук, руководитель управления по нормотворческой работе и правоприменительной практике ООО «РТС-тендер» – § 3 гл. 1, гл. 5, 6.

ISBN 978-5-392-34429-1 Монография представляет собой третий том серии книг, посвященных наиболее актуальным и востребованным на практике проблемам цифрового гражданского оборота.

Современное состояние законодательства, доктрины и правоприменительной практики демонстрирует неразрешенность значительного количества проблем, связанных с правовой характеристикой «искусственного интеллекта» и «цифровых» субъектов. К таким проблемам относятся определение понятия, конститутивных признаков «искусственного интеллекта» и его правового режима, установление соотношения понятий «субъект» права и «объект» права в цифровой среде, разграничение субъекта права и его цифровой проекции, определение статуса и правил взаимодействия субъектов в цифровом пространстве, в том числе в сфере digital-закупок.

На основе нормативного, доктринального и эмпирического материала, включая разбор конкретных практических ситуаций, было проведено исследование данных проблем, представлены выводы и предложения по их решению. Позиция авторов обосновывается с учетом актуальных тенденций в законодательстве и правоприменительной практике. Это позволяет использовать данную монографию руководителям правовых подразделений юридических лиц и органов государственной власти, представителям нотариата, адвокатуры и судейского сообщества, иным правоприменителям для обоснования принимаемых ими решений.

В книге представлено подробное рассмотрение практических проблем, связанных с правовой характеристикой «искусственного интеллекта» и «цифровых» субъектов, что делает ее интересной для представителей бизнес-сообщества, осуществляющих свою деятельность в цифровой среде, а также для практикующих юристов, специализирующихся в области интеллектуальной собственности и государственных закупок.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2021 г.

Материал монографии базируется на системном анализе большого количества источников. Для обучающихся высших учебных заведений уровней бакалавриата, магистратуры, специалитета и аспирантуры после каждой главы представлен перечень нормативных правовых актов, иных актов, судебной практики и дополнительной литературы. Критический анализ современных доктринальных и практических подходов к правовой характеристике «искусственного интеллекта» и «цифровых» субъектов является хорошей основой для подробного изучения данных проблем в ходе обучения по юридическим и экономическим образовательным профилям.

УДК 347:004.8

ББК 67.404:32.813

© Василевская Л. Ю., Подузова Е. Б., Тасалов Ф. А., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Цифровизация гражданского оборота ставит новые цели и задачи перед учеными. Субъекты и объекты права являются ключевыми элементами гражданского оборота в digital-среде, особое значение приобретает определение правового режима «искусственного интеллекта», выявление специфики статуса «цифровых» субъектов.

Анализируя публикации за последние несколько лет, можно прийти к неутешительному выводу о том, что свойствами «цифрового» субъекта наделяются не только субъекты гражданского права, но и объекты гражданских прав — «искусственный интеллект», роботы, боты (при этом авторы либо приравнивают робота и бота к «искусственному интеллекту», либо считают их самостоятельными «субъектами» права), информационные системы, электронные платформы. «Искусственный интеллект» наделяется самостоятельной «волей», «волеизъявлением», возможностью «совершать юридически значимые действия» и даже способностью быть «представителем физического или юридического лица в гражданском правоотношении».

Помимо этого, значительным количеством исследователей ошибочно и безосновательно выделяется новый «субъект» права, не являющийся физическим, юридическим лицом или публично-правовым образованием, — «цифровой субъект» как некая «сущность», «обитающая» исключительно в digital-среде. Ряд авторов приравнивает к данной «цифровой сущности» «искусственный интеллект». Ими не принимается во внимание тот факт, что в digital-среде взаимодействуют друг с другом только классические субъекты гражданского права — физические лица, юридические лица, публично-правовые образования, именно они являются «цифровыми» субъектами.

Выделение «цифровой сущности» («цифрового субъекта») осуществляется посредством механистического сочетания данных терминов, при этом утверждается, что такой «субъект» обладает «цифровой» личностью, «цифровой» правосубъектностью и «цифровым» правосознанием. Некоторые авторы без какой-либо аргументации утверждают, что в современном праве и обществе существуют «цифровое» государство и «цифровые» социальные институты.

В ряде нормативных правовых актов смешиваются понятия «субъект права» и «объект права», субъект права наделяется «правовым режимом», а объект права — «статусом», при этом сами участники информационного взаимодействия не квалифицированы в качестве субъектов права. Статус реальных субъектов цифрового взаимодействия (операторов информационных систем и цифровых платформ) закреплен в законодательстве некорректно, непоследовательно и неполно. Наиболее показательным примером является сложившаяся проблемная ситуация в отношении статуса операторов государственных и частных информационных систем в сфере digital-закупок. Государственный заказчик и участник digital-закупок также не наделены необходимыми правами, обязанностями и ответственностью, позволяющими сделать вывод о юридической корректности и полноте норм действующего законодательства и подзаконных актов в данной сфере.

Все вышеизложенное стало объектом научного интереса авторского коллектива монографии.

Спорные положения законодательства и подзаконных актов, ошибочное их толкование влекут за собой негативные практические последствия. К таким последствиям можно отнести: неопределенность правовой природы и правового режима «искусственного интеллекта», ошибочную квалификацию его в качестве субъекта права, одновременно являющегося «источником повышенной опасности»; расщепление понятия субъекта гражданского права, неясность правового режима объекта гражданского права; юридически автономное существование субъекта права и его цифровой проекции; отсутствие правовой связи, признаваемой судебной практикой, между субъектом права (правообладателем) и объектом («искусственный интеллект», информационная система, цифровая платформа, информационный ресурс).

Важную теоретико-практическую проблему составляет выявление специфики взаимодействия операторов государственных и частных информационных систем, а также государственного заказчика и участника закупок в цифровой среде.

Особый объект и предмет исследования предопределили название и структуру монографии. Авторы в рамках одного исследования рассматривают различные по своей правовой сущности явления — объект права («искусственный интеллект») и субъект права («цифровой» субъект). Выбранное направление исследования представляется единственно возможным для анализа и разрешения актуальных научно-практических проблем, связанных с правовой характеристикой «искусственного интеллекта» и «цифровых» субъектов.

В представленной научной работе дается критическая оценка современных нормативных и доктринальных подходов к «искусственному интеллекту» и к «цифровым» субъектам права, включая субъектов digital-закупок, проводится разграничение субъектов права и квазисубъектов права, дается определение понятия цифровой проекции субъекта и квалификация юридической связи субъекта права и его цифровой проекции.

Представлено научное обоснование квалификации «искусственного интеллекта» в качестве интеллектуальной собственности, «искусственный интеллект» рассматривается как сложный объект интеллектуальных прав, исследуется юридическая природа и особенности правового режима «искусственного интеллекта», рассматриваются особенности правового режима робототехнического устройства, в котором находится встроенный в него «искусственный интеллект».

В монографии разработана система субъектов цифровых отношений, исследуются особенности статуса отдельных субъектов — владельцев агрегаторов, операторов информационных систем и цифровых платформ, оператора информационного ресурса, организатора распространения информации в сети «Интернет» и др.

В работе рассматриваются также трансформация статуса государственных и частных операторов информационных систем в сфере digital-закупок, особенности статуса и специфика взаимодействия государственного заказчика и участника digital-закупок.

Для наиболее полного раскрытия темы исследования выбрана определенная структура работы: весь материал поделен на главы и параграфы, после каждой главы представлен библиографический список (нормативные правовые акты, иные акты, судебная практика, дополнительная литература).

Содержание монографии делает ее востребованной для широкого круга читателей: студентов бакалавриата и магистратуры, специалитета, аспирантуры, практикующих юристов, сотрудников научно-исследовательских центров, судей, нотариусов, адвокатов, должностных лиц органов государственной власти, представителей бизнес-сообщества. В ней подробно анализируются актуальные нормативные правовые акты, положения доктрины, правоприменительная практика, дается критическая оценка нормативному, доктринальному и эмпирическому материалу. Сделаны предложения по изменению действующего гражданского законодательства и подзаконных актов, даются практические рекомендации по разрешению правовых проблем.

На наш взгляд, монография является хорошим подспорьем для научной и практической деятельности, для обучения и повышения квалификации по дисциплинам гражданско-правовой направленности.

Предлагаемый читателю том III¹ подготовлен вместе с моими талантливыми учениками — Подузовой Екатериной Борисовной и Тасаловым Филиппом Артемьевичем, кандидатами юридических наук, закончившими с отличием Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и аспирантуру по кафедре гражданского права нашего университета.

Доктор юридических наук, профессор,
профессор кафедры гражданского права
Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Л. Ю. Василевская.
25.07.2021

Глава 1.
«ИСКУССТВЕННЫЙ ИНТЕЛЛЕКТ» И «ЦИФРОВЫЕ» СУБЪЕКТЫ ПРАВА: ЮРИДИЧЕСКИЕ МИФЫ И РЕАЛЬНОСТЬ

§ 1. «Цифровые» субъекты и квазисубъекты: доктринальные и практические проблемы

За последний период времени российское законодательство претерпело ряд существенных изменений относительно субъектов и объектов права в digital-среде, оно было дополнено нормами об информационных системах, информационных ресурсах, их операторах; агрегаторах, владельцах агрегаторов; цифровых платформах и их операторах. В то же время нормативное регулирование отношений, связанных «цифровыми» субъектами и объектами, невозможно признать полным и системным. В законодательстве не дается правовая характеристика данных субъектов и объектов, остается неясной их правовая природа; производится подмена понятий, наделение субъектов права свойствами объектов права и признание за объектами права признаков субъектов. «Искусственный интеллект» является одним из ключевых элементов гражданского оборота в digital-среде, однако, Федеральный закон от 24.04.2020 № 123-ФЗ² носит общий характер, в нем не дается юридическая характеристика данного объекта.

Все это порождает цивилистические проблемы доктринального и практического характера. Так, на основании анализа современного законодательства возникает ряд вопросов: можно ли считать информационную систему, информационный ресурс и их операторов, агрегаторов, владельцев агрегаторов, цифровые платформы и их операторов новыми «цифровыми» субъектами гражданского права, статус которых существенно отличается от статуса иных, нецифровых субъектов? Есть ли основания утверждать о существовании системы «цифровых» субъектов гражданского права? Возможно ли отнести «искусственный интеллект» к «цифровым» субъектам? Применимы ли классические правила о правоспособности и деликтоспособности физических и юридических лиц к «цифровым» субъектам и квазисубъектам права?

К сожалению, научные исследования, посвященные «цифровым» субъектам, не лишены юридических ошибок и неточностей. Выделим наиболее существенные из них:

1. Признание в доктрине нового «цифрового субъекта» — «электронного лица» («цифровой личности»). При этом «электронное лицо» — качественно новый субъект гражданского права, по своей правовой природе не являющийся физическим лицом, юридическим лицом, публично-правовым образованием.

2. Наделение «электронного лица» особыми «электронными правами». Сущность таких прав авторами не раскрывается, признается лишь специальное право такого «субъекта» на доступ в сеть «Интернет».

3. Отождествление «электронного лица» с «искусственным интеллектом», информационным ресурсом, информационной системой и цифровой платформой.

4. Признание наличия правосубъектности у «искусственного интеллекта», робота, бота, информационной системы, информационного ресурса, цифровой платформы. При этом робот и бот приравниваются к «искусственному интеллекту» или квалифицируются в качестве самостоятельного «субъекта» права. Робототехническое устройство не рассматривается в качестве сложного объекта гражданских прав.

5. Выделение наряду с «электронной личностью» «электронных социальных и публично-правовых образований» — «электронных социальных групп и объединений», «цифрового государства» в лице «электронных органов государственной власти». Квалификация «цифровых государственных органов» как отдельного «субъекта гражданского права».

6. Непризнание в качестве самостоятельного субъекта гражданско-правовой ответственности обладателя прав на информационную систему, цифровую платформу, иной информационный ресурс, обладателя прав на аккаунт.

7. Ошибочное применение юридической фикции, аналогии закона, аналогии права и философских учений, неверное толкование норм действующего законодательства при аргументации своих выводов о признании новых «цифровых субъектов» и «цифровых сущностей» в гражданском праве.

Так, например, М. А. Аксенова в своей работе отмечает: «В целях избегания терминологических различий, препятствующих процессу разработки теории “электронного лица”, необходимо описать онтологическую модель, выделить основные категории теории “электронного лица”, раскрыть основные принципы соотнесения тех или иных категорий. По аналогии можно ориентироваться на сформированное соотношение понятий в праве. Например, понятия “физическое лицо” — “человек” (“индивид”). Опираясь на данный пример, считаем логичным выстроить первичную цепочку предполагаемого категориального ряда: “лицо” — “электронное лицо” — “искусственный интеллект” (выделено нами. — Е. П.)… Одной из самых прогрессивных и интересных считаем “Чистое учение о праве” Г. Кельзена, которое разъясняет понятие лица как персонифицированного комплекса правовых норм, редуцирующего обязанности и субъективные права (в формально-техническом смысле) к норме права, которая связывает определенное поведение (действие) с санкцией³. Согласно Г. Кельзену, быть лицом означает возможность иметь юридические обязанности, а иметь правосубъектность означает возможность нести субъективные права. Следуя заложенной в “Чистом учении о праве” конструкции, существует возможность использования юридической фикции по аналогии с юридическим лицом, что позволяет рассмотреть “электронное лицо” как комплекс юридических обязанностей и субъективных прав (выделено нами. — Е. П.)»⁴.

В процитированной нами фразе М. А. Аксеновой допущены ошибки. Аналогичные ошибки делают и другие авторы⁵.

Так, в правовой литературе рассматривается понятие «электронного лица» во взаимосвязи не с субъектом права, а с объектом права — «искусственным интеллектом»⁶. Несмотря на то, что в Саудовской Аравии робот получил статус гражданина⁷, безосновательно для российского права отождествлять понятие субъекта цифрового взаимодействия с результатом интеллектуальной деятельности — «искусственным интеллектом».

Обоснование выводов в юридической науке с помощью философско-правовых учений представляется удачным только в случае корректного сопоставления мнения философа с актуальными положениями законодательства. В работе Г. Кельзена содержатся философские выводы о правовом статусе личности, то есть об установленных в законе правах, обязанностях и ответственности. Правовой статус личности, философские выводы о нем не могут служить обоснованием введения нового субъекта права в гражданское правоотношение.

Механистическое наложение термина «электронный» на понятие «личность» не является аргументом в пользу существования особых «цифровых» субъектов и субъектов «цифровых правоотношений», которых в настоящий момент времени также не существует. Действующее законодательство не содержит системы норм о «цифровых» субъектах и «цифровых» юридических фактах, являющихся основаниями возникновения правоотношений.

Как справедливо отмечается Л. Ю. Василевской: «До тех пор, пока законодателем не будет принят пакет законов, решающих проблему регулирования отношений в информационной системе, говорить о возможности применения норм, разработанных для включения в гражданский оборот вещей и имущественных прав (см. ст. 128 ГК РФ), нельзя (выделено нами. — Е. П.). В противном случае, такое применение норм будет означать не что иное, как допущение механицизма, вольная и субъективная интерпретация основных теоретических положений науки гражданского права»⁸.

Предлагаемое М. А. Аксеновой «использование юридической фикции по аналогии с юридическим лицом» возможно только в том случае, когда в сфере фактических отношений уже возникли субъекты определенных свойств и качеств, иных, чем свойства и качества физических и юридических лиц. Таких субъектов на практике еще не появилось. Юридическую фикцию в данном случае применять неуместно.

Физические и юридические лица являются субъектами цифрового взаимодействия, в случае осуществления ими деятельности в цифровой среде под аккаунтом субъектом цифрового взаимодействия остается физическое или юридическое лицо, использующее свою цифровую проекцию. Цифровая проекция физического или юридического лица — отражение субъекта гражданского права в цифровом пространстве. Цифровая проекция не может являться самостоятельным субъектом права. «Электронной личности», статуса «электронной личности» в гражданском праве не существует.

В настоящее время все больше видов деятельности осуществляется в digital-среде, новые требования предъявляются к «цифровым» субъектам в различных сферах, в частности, в области субсидирования. В постановлении Правительства РФ от 03.05.2019 № 550⁹ оператор цифрового взаимодействия, которому предлагается предоставлять субсидии из бюджета, имеет организационно-правовой форму фонда — классической разновидности некоммерческих юридических лиц.

Так, согласно пп. 1 и 2 постановления Правительства РФ № 550 субсидия предоставляется Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации в пределах бюджетных ассигнований на поддержку проектов, в частности, направленных на обеспечение социального дистанцирования, повышение эффективности удаленной работы, учебы и досуга, повышение доступности онлайн-занятости, создание и развитие рекомендательных, коммуникационных, игровых сервисов, а также сервисов и платформ для создания информационного содержания, оказания услуг онлайн, развитие систем удаленной диагностики, мониторинга состояния здоровья и вакцинации, повышение доступности медицинской помощи путем развития телемедицины, а также на поддержку проектов по переходу на отечественное программное обеспечение.

Субсидия предоставляется организации, созданной Российской Федерацией в соответствии со статьей 15.1 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике»¹⁰ в организационно-правовой форме фонда, к основным целям деятельности которой относятся финансовое обеспечение и иная поддержка научной, научно-технической и инновационной деятельности в сфере информационно-коммуникационных технологий, а также содействие продвижению продукции, интеллектуальных прав, работ и услуг российских организаций в сфере информационно-коммуникационных услуг на российском и иностранных рынках (далее — оператор).

Необходимо отметить, что в данном примере, а также в иных нормативных правовых актах отсутствуют какие-либо правила об «электронных» субъектах и «электронных» лицах.

В цифровой среде набирают высокую популярность информационные системы, имеющие алгоритмы автономного функционирования.

С. М. Зубарев и С. В. Сабаева отмечают: «…государственные информационные (автоматизированные) системы созданы в системах жилищно-коммунального хозяйства, топливно-энергетического комплекса, государственных муниципальных платежей, социального обеспечения, обеспечения градостроительной деятельности, здравоохранения, средств массовой информации… мониторинга за оборотом товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, аккредитации, на государственной гражданской службе РФ, ЭРА-ГЛОНАСС, “Национальная электронная библиотека”, “Выборы”, “Правосудие”, “Единый реестр проверок”, “Типовое облачное решение по автоматизации контрольной (надзорной) деятельности» и др. …Тематика региональных ГИС¹¹ во многом повторяет федеральные информационные системы. Однако в отличие от федерального уровня, где пока нет отдельных ГИС, полностью нацеленных на осуществление контроля в сфере государственного управления…, в некоторых субъектах Российской Федерации созданы специальные ГИС для государственного контроля за деятельностью органов исполнительной власти и их должностных лиц. Среди таких ГИС можно выделить информационные системы, которые обеспечивают: 1) контроль за деятельностью органов исполнительной власти, их структурных подразделений и государственных служащих; 2) контроль за соблюдением порядка рассмотрения обращений граждан; 3) контроль за исполнением государственных функций и предоставлением государственных услуг (выделено нами. — Е. П.)»¹².

А. В. Серова выделяет ряд частных информационных систем, имеющих большое значение на рынке труда: «Специализированные электронные базы вакансий (в литературе их именуют еще работными сайтами): общероссийская база вакансий “Работа в России” (trudvsem.ru), “SuperJob” (superjob.ru), “HeadHunter” (hh.ru) и др. …Мобильные приложения для поиска работы, созданные на основе работных сайтов… Социальные сети (общероссийская социальная сеть деловых контактов “Skillsnet”, “ВКонтакте”, “Одноклассники” и др.). Это один из наиболее перспективных ресурсов, обеспечивающих распространение информации в сети Интернет (выделено нами. — Е. П.)… Чат-боты. Такая цифровая технология используется работодателями для проведения первичных интервью посредством онлайн-обмена сообщениями между соискателем и чат-ботом. В частности, создатели рекрутингового сервиса “PapaJob” разработали специальное мобильное приложение для поиска работы, внедрив в него технологию чат-бота, системы геолокации и нейросети… Роботы-рекрутеры (выделено нами. — Е. П.). Так, компанией “Stafory” был разработан робот-рекрутер Вера — виртуальный помощник в женском облике с множеством разных функций. Вера за несколько минут может сделать подборку резюме с работных сайтов по требованиям, указанным в вакансии… Системы электронного документооборота работодателя и др.»¹³.

Не оспаривая важную роль государственных, частных информационных систем и информационных технологий в современном управлении, бизнесе, необходимо отметить следующее. Несмотря на то что государственные информационные системы наделяются контрольным функционалом, говорить об осуществлении ими контрольных полномочий невозможно, поскольку за каждой информационной системой стоят ее разработчик, правообладатель и оператор — физическое или юридическое лицо, публично-правовое образование. Именно субъект права закладывает определенный функционал и коды информационного реагирования любой информационной системы, как государственной, так и частной. За ситуационное функционирование информационной системы отвечает субъект права — оператор (юридическое лицо или государственный орган) в лице своих сотрудников.

Сложно согласиться с мнением А. В. Серовой относительно того, что социальные сети оказывают положительное влияние на организацию и функционирование рынка труда. Социальные сети являются разновидностью информационных систем, однако, изначально они были созданы для социального взаимодействия, они не имеют системно функционирующих кодов защиты персональной информации и отбора участников. В ряде случаев сотрудники, находящиеся в черных списках рекрутинговых агентств по причинам грубого нарушения трудовой дисциплины и причинения вреда работодателю, размещают свои резюме именно в социальных сетях, поскольку в данных информационных системах не разрабатываются и не внедряются сервисы проверки субъектов на добросовестность и благонадежность.

Для стабилизации правоприменительной практики, защиты интересов пользователей информационных систем представляется необходимым различать саму информационную систему (совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств) и разработчика информационной системы, правообладателя, а также оператора. За корректное функционирование информационной системы, отсутствие нарушения прав ее пользователей отвечают классические субъекты гражданского права — физические и юридические лица, публично-правовые образования.

Несмотря на большое значение государственных и частных информационных систем для цифровой экономики, наделение этих квазисубъектов права свойствами, «статусом» и «полномочиями» субъектов права не имеет под собой ни правового, ни практического обоснования и является способом ухода недобросовестных обладателей прав на информационные системы от гражданско-правовой и иных видов юридической ответственности.

Цифровизация отношений между субъектами права стала причиной вновь возникшего междисциплинарного научного интереса к статусу личности.

Так, Е. С. Аничкин применительно к конституционно-правовому статусу личности отмечает: «Но на сегодняшний день мы наблюдаем, что сами общественные отношения продвинулись вперед, а конституционно-правовой регулятор остался на прежних позициях (выделено нами. — Е. П.). Пока Российское государство не успевает адаптировать законодательство под процессы цифровизации и вынуждено применять к “виртуальным личностям”, к “правам и свободам, имеющим виртуальное выражение” нормы, изначально не созданные для регулирования отношений с цифровой спецификой, то есть офлайновый эталон (выделено нами. — Е. П.). В этой связи необходим свежий взгляд на конституционно-правовой статус личности в эпоху информационного общества и цифровых технологий и продуманная системная адаптация традиционных правовых институтов и механизмов к новым реалиям»¹⁴.

С Е. С. Аничкиным можно согласиться лишь в одном: сложившиеся отношения цифрового взаимодействия не находят своего достаточного нормативного закрепления не только в нормах конституционного права, являющегося базовой отраслью права, но и в нормах других отраслей.

Представляется спорной его интерпретация государства в качестве прямого правоприменителя, от имени государства как публично-правового образования действуют органы государственный власти, юридические и физические лица.

Не соответствует нормативному регулированию и сложившейся правоприменительной практике позиция этого автора, согласно которой «государство вынуждено применять к “виртуальным личностям”, к “правам и свободам, имеющим виртуальное выражение” нормы, изначально не созданные для регулирования отношений с цифровой спецификой, то есть офлайновый эталон». «Виртуальная личность», «права и свободы, имеющие виртуальное выражение» являются доктринальной разработкой, не имеющей подтверждения в законодательстве и на практике. Не существует самостоятельных «виртуальной личности», «виртуальных прав и свобод», созданный в доктрине «виртуальный субъект права» с приписываемыми ему правами и свободами с юридической точки зрения является цифровой проекций личности.

Отсутствуют основания для отождествления «виртуальной личности» с «искусственным интеллектом», «искусственный интеллект» является не субъектом права, а объектом права независимо от наделения его в доктрине свойствами, сходными со свойствами субъекта права.

По данной проблеме Н. С. Певцова придерживается следующего мнения: «Новое определение конституционного статуса личности должно базироваться на парадигме ценностного подхода к пониманию сущности человека, в котором первична его внутренняя суть, основанная на устоявшихся ценностях общества (выделено нами. — Е. П.). Базовые ценности нуждаются в нормативно-правовом закреплении через их виды (физические, духовные, политические). Исследование темы показало, что именно ценностный подход должен лежать в основе понимания конституционного статуса личности, и не только понимания, но и его закрепления в Основном Законе государства. В современную эпоху проникновения искусственного интеллекта в жизнь людей, нового понимания роли человека в правовом пространстве именно ценности, уровень образованности, воспитанности личности должны стать тем цементирующим началом, который позволит избежать катастрофы и рисков развития общества Big Data и VUCA-мира»¹⁵.

Цифровизация общественной жизни должна иметь свои разумные пределы. Авторы, признающие «цифровую личность», «виртуальную личность», занимают позицию обособления цифровых отношений от иных видов общественных отношений. В цифровом пространстве существуют некие «цифровые сущности», не сходные с физическими лицами, юридическими лицами, публично-правовыми образованиями. Доктринальная и нормативная разработка данного спорного направления может привести к тому, что цифровое пространство станет абсолютно бесконтрольным и неуправляемым с правовой точки зрения, а правонарушения в digital-среде останутся безнаказанными.

Помимо «цифровой (электронной) личности» рядом авторов выделяются также «цифровые социальные институты» и «цифровое правосознание».

Так, Е. В. Лунгу, рассматривая данную проблему, приходит к следующему выводу: «В области конституционного строительства среди новых форм объектов конституционных прав можно выделить не только уже известный электронный референдум или электронные выборы, но и статус цифровой личности, полномочия цифрового государства, цифрового правительства, цифрового общества и цифровых институтов гражданского общества (выделено нами. — Е. П.)»¹⁶.

А. А. Карцхия отмечает: «Широкое распространение социальных сетей и электронных сервисов уже оказывает формирующее влияние не только на сознание человека и его мировоззрение, но и на создание и функционирование социальных институтов (включая государственные — электронное правительство) (выделено нами. — Е. П.). Цифровая реальность уже формирует поведение человека, нормы социальных отношений, начинает создавать цифровое право и правосознание (выделено нами. — Е. П.). Наглядным примером может служить социальная сеть Facebook, у которой, по данным Thomson Reuters, число ежемесячно активных пользователей по всему миру в настоящее время достигло 1,94 млрд человек, а финансовые показатели за 2016 г. могут быть сравнимы с крупнейшими компаниями мира… Цифровой императив как новая технологическая среда (выделено нами. — Е. П.) не только формирует рынок, экономику и новую социальную экосистему, но и новую парадигму права»¹⁷.

Данными авторами не проводится разграничение субъекта права и его цифровой проекции, следовательно, существуют отдельно от классических субъектов права, правосознания и социального образования, «цифровые субъекты», «цифровое правосознание», «цифровое социальное образование». Таким образом, произведено механистическое удвоение субъектов и явлений по причине их существования в цифровой среде, именуемой «цифровым императивом».

В Словаре Д. Н. Ушакова понятие «императив» определяется как категорическое, безусловное требование¹⁸, остается неясным, каким образом категорическое требование может быть преобразовано в «среду» в ходе процесса цифровизации общественных отношений. К сожалению, А. А. Карцхия не дает ответа на данный вопрос.

Субъект права, его правосознание, социальные образования первоначально возникают в нецифровом пространстве, в цифровой среде они создают только свою проекцию, не теряя при этом оффлайн-свойств. Указанное выше механистическое удвоение субъектов и явлений таит опасность юридического обособления личности от ее цифровой проекции, что влечет за собой уход реальной личности от ответственности за действия ее цифровой проекции.

Л. Ю. Василевская справедливо отмечает: «Не меньшую опасность несет и механистический подход (выделено нами. — Е. П.), как отмечалось, в анализе новых экономических отношений — распространение правового режима вещей на “бестелесные” цифровые объекты. Вездесущая цифровизация с появлением новых виртуальных объектов гражданских прав (новых цифровых объектов — цифровых прав, криптовалюты, иного виртуального цифрового имущества и проч.) неизбежно изменяет содержание фактических отношений субъектов имущественного оборота. Взаимодействие субъектов гражданского права в информационной системе ставит перед законодателем и цивилистикой проблему выявления особенностей этой взаимосвязи, поскольку совершение трансакций в электронной системе свидетельствует о возникновении специфической относительной связи между ее пользователями»¹⁹.

Цифровая трансформация органов государственной власти не предполагает появления новых «цифровых органов власти», планируется лишь внедрить дополнительные технологии цифрового информационного взаимодействия в работу данных органов. Так, в Концепции цифровой трансформации органов и организаций прокуратуры до 2025 года²⁰ (Направление 3. Среда доверия), в частности, предусмотрено: «В целях формирования и развития единой цифровой среды доверия… необходима реализация следующих мероприятий: создание автоматизированной информационной системы обработки обращений граждан и юридических лиц; разработка и внедрение механизмов и технологий реализации доверенных цифровых дистанционных коммуникаций участников взаимодействия экосистемы органов прокуратуры, обеспечивающих удаленное подтверждение личности для совершения юридически значимых действий; обеспечение равного статуса различных способов идентификации и аутентификации физических и юридических лиц; равное с очно-бумажными взаимодействиями правовое признание в гражданско-правовых взаимодействиях; обеспечение доступа граждан и организаций к открытой информации о деятельности органов прокуратуры, а также информации, непосредственно затрагивающей их права и свободы, на основе развития функциональных возможностей ФГИС ЕРП и предоставления цифровых сервисов на едином портале государственных услуг в режиме “единого окна”…».

В литературе справедливо отмечается, что однозначное отождествление конкретного субъекта с его «проекцией» в цифровой среде не всегда возможно, поскольку сам факт существования цифрового образа не всегда означает, что за этим образом стоит тот самый человек, образ которого мы видим (иными словами, когда, к примеру, аккаунт в социальной сети не верифицирован)²¹.

Без законодательного признания цифровой проекции личности невозможно установить юридическую связь между субъектом права и его цифровой проекцией. Предложенная в доктрине идея введения в законодательство «цифровой личности», «цифрового статуса личности» в отрыве от классических субъектов права окончательно разорвет эту юридическую связь.

Уже сейчас судебная практика выбрала подход, согласно которому, любые действия в цифровой среде совершает только тот, кого возможно идентифицировать²², как правило, идентифицировать возможно лишь потребителя товаров, работ, услуг, поскольку именно он обязан предоставить определенные данные для своей идентификации, без этого он не пройдет аутентификацию и не получит доступа к интересующим его сервисам. При таких обстоятельствах лица, обладающие правами на цифровые платформы, иное программное обеспечение, другие цифровые посредники оказываются вне оснований привлечения к юридической ответственности и зачастую злоупотребляют таким пробелом в праве.

Отчасти разрешает сложившуюся ситуацию разработанный судебной практикой иной подход, согласно которому заинтересованная сторона должна доказать, что субъект и его цифровой образ совпадают²³. В то же время, если субъект права, создавая свою цифровую проекцию, предоставил информационной системе все свои персональные данные, то, поскольку согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность поведения субъектов гражданских правоотношений презюмируется, существует презумпция совпадения реальной личности и ее цифровой проекции.

Как справедливо отмечается в судебной практике, поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения; в этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались²⁴.

Таким образом, бремя оспаривания презумпции должно быть возложено на обладателя прав на аккаунт.

Выработанный судебной практикой подход, в силу которого заинтересованная сторона должна доказать, что субъект и его цифровой образ совпадают, защищает субъекта права в случаях, когда третьи лица неправомерно завладели его аккаунтом либо иными идентификационными данными, однако, в тех случаях, когда сам субъект нарушает права третьих лиц, недобросовестно используя свою цифровую проекцию, потерпевшая сторона остается без защиты в ситуации, когда отсутствуют или умышленно уничтожены доказательства юридической связи между субъектом и его цифровой проекцией.

При этом операторы и правообладатели информационных систем, иных сервисов в большинстве случаев выступают пассивными участниками процесса идентификации и аутентификации, не неся никакой ответственности за отсутствие корректной идентификации субъекта, за действия субъекта под чужой или анонимной цифровой проекцией, а также под ложной цифровой проекцией.

Описанные практические проблемы могут быть решены только с использованием комплексного подхода — посредством внесения изменений в гражданское законодательство и законодательство об информации и информационных технологиях. Обязанность идентификации должна быть возложена на каждого субъекта права; каждого оператора и обладателя прав на информационную систему. Оператора и обладателя прав на иные сервисы необходимо обязать проверять, предоставил ли субъект свои идентификационные данные, а также проверять представленные при идентификации сведения на соответствие действительности.

Т. С. Черепанова в своей работе высказала следующее мнение: «Перед государствами стоит задача — встроить основы цифрового государства в рамки действующих основ конституционного строя, в том числе и в России (выделено нами. — Е. П.). Индустриальная революция неизбежно спровоцирует появление новых цифровых прав человека (выделено нами. — Е. П.). Права человека, действующие сегодня, раскрывают потребность индивида на свободу и предусматривают обязанности государства по ее уважению и защите, а права цифровой личности раскрывают потребность в социальной помощи со стороны государства (выделено нами. — Е. П.). Первоочередным становится право на доступ к Интернету (выделено нами. — Е. П.). В международно-правовой, судебной практике, национальных конституциях и законах такое право является гарантией реализации традиционных прав человека... Анализ опыта зарубежных государств показывает заинтересованность правительства в обучении граждан цифровым технологиям посредством создания бесплатных зон WI-FI и бесплатного доступа к образовательным организациям и библиотекам... Введение подобной практики в России во многом будет способствовать заинтересованности социума в успехе реализации государственных программ»²⁵.

Вызывает сомнения предложенное Т. С. Черепановой введение в Конституцию РФ нормы о праве на доступ к сети «Интернет». В ч. 4 ст. 29 Конституции РФ предусмотрено: «Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (выделено нами. — Е. П.)»²⁶. Право на доступ в сеть «Интернет» как один из популярных информационных ресурсов входит в содержание права на информацию.

В стремлении оцифровать с правовой точки зрения все явления и субъекты реальной жизни можно прийти к абсурдному выводу, что ничего нецифрового в праве не существует вообще. Насколько целесообразна тотальная правовая цифровизация? Введение норм, регулирующих цифровые отношения, в законодательство представляется оправданным в тех случаях, когда нормы о цифровизации соответствуют фактическим цифровым процессам и явлениям. Тогда происходит классическая трансформация фактических отношений в юридические.

Признание цифрового публично-правового образования «субъектом права», в том числе «субъектом гражданского права», не имеет под собой фактического и юридического обоснования. Государство, иное публично-правовое образование, действуя в цифровой среде, автоматически не становится цифровым субъектом. Выступая субъектом цифрового взаимодействия через своих представителей, публично-правовое образование использует цифровую проекцию последних, новым цифровым субъектом публично-правовое образование при этом не становится. Как было нами отмечено ранее, личность, участвуя в цифровом взаимодействии, применяет свою цифровую проекцию, нового цифрового субъекта — «цифровой личности» при этом не возникает, говорить «о цифровых правах личности на доступ в Интернет» безосновательно.

Наука конституционного права является основой для других правовых наук, в том числе, для цивилистики. Предложенные в конституционно-правовой доктрине направления изменения действующего законодательства не могут не отражаться на цивилистических теоретико-практических проблемах. В связи с этим представляет интерес для исследователей выделяемые И. А. Кравец опасности цифровизации.

Так, автор отмечает: «В числе скрытых опасностей следует выделить следующие… 1. Превращение ряда субъективных прав в обязанности, в частности следует отметить сформировавшуюся правоприменительную практику, которая в качестве критерия добросовестного приобретателя устанавливает обязательность проверки покупаемого объекта на предмет запрета на распоряжение имуществом у продавца, в том числе принятия всех разумных мер для выяснения правомочий должника на отчуждение имущества. В частности, проверить информацию, представленную на государственных сайтах в сети Интернет об отсутствии залога или ареста на приобретаемое имущество… 2. Вместе с тем стоит обратить внимание на то, что отправка гражданином на свой (личный) адрес электронной почты не принадлежащей ему информации создает условия для ее дальнейшего неконтролируемого распространения… 3. Стагнация в развитии права, замена человека искусственным интеллектом (выделено нами. — Е. П.) — искусственный интеллект не способен развивать право и такую его формулировку, как принципы, являющиеся основой в правосудии… 4. Нивелирование добровольности выбора возможных законно установленных средств обращений в органы судебной власти и технологий судебной защиты… 5. Обеспечение идентификации субъектов, реализующих электронные права»²⁷.

С мнением А. И. Кравец можно согласиться лишь отчасти. Справедливым представляется ее замечание относительно замены человека «искусственным интеллектом», поскольку с правовой точки зрения такой замены произведено быть не может. «Искусственный интеллект» не субъект права, а объект.

Принцип добросовестности при реализации субъектами своих прав (ст. 10 ГК РФ) применяется независимо от цифровизации гражданского оборота и предполагает заинтересованность субъекта в совершаемых юридических действиях. Если субъект имеет интерес в приобретении объекта права, обычным его поведением является выделяемые А. И. Кравец «проверка покупаемого объекта на предмет запрета на распоряжение имуществом у продавца, в том числе принятие всех разумных мер для выяснения правомочий должника на отчуждение имущества».

Обязательная идентификация субъектов права, то есть добросовестное создание субъектами права легальных персональных средств цифровой коммуникации — цифровых проекций, является условием успешного функционирования цифрового взаимодействия. Отсутствие идентификации, напротив, стимулирует противоправное поведение, поскольку анонимность создает иллюзию безнаказанности за любое действие, в том числе за несанкционированное использование и распространение информации.

Цифровая среда в случае добросовестного поведения ее субъектов способствует оптимизации и ускорению социальных и государственных процессов, включая использование субъектами юрисдикционных способов защиты своих прав. Отсутствие идентификации или ложная идентификация дестабилизируют цифровую среду и все происходящие в ней процессы, поскольку нарушается соответствие субъекта права его цифровой проекции.

Подводя итоги рассмотрению доктринальных и практических проблем субъектов и квазисубъектов цифровых отношений, необходимо отметить следующее.

Несмотря на выделение в доктрине «цифровой личности», «цифровых прав личности», «цифрового субъекта», «цифровых социальных институтов», «цифрового публично-правового образования», квазисубъектов права («искусственного интеллекта», роботов, ботов, программных ресурсов, информационных систем, цифровых платформ), в гражданском праве, иных отраслях права, а также в цифровом пространстве существуют только классические субъекты права. Для гражданского права к ним относятся: физические лица, юридические лица, публично-правовые образования. Предлагаемая в доктрине цифровизация субъектов гражданского права является результатом некорректного понимания субъекта права и его цифровой проекции.

В цифровой среде субъект права взаимодействует при помощи цифровой проекции, создаваемой им при авторизации, иных формах идентификации и аутентификации. Цифровая проекция — созданное волевыми действиями субъекта права персональное средство цифрового взаимодействия. Программный код создания этого средства заложен в информационной системе, ином информационном ресурсе. Цифровая проекция представляет собой отражение субъекта права в цифровом пространстве. Цифровая проекция не может быть признана самостоятельным субъектом права, поскольку является создаваемым субъектом права элементом информационной системы либо иного программного ресурса. В случае наличия признаков интеллектуальной собственности (например, цифровая проекция — персонаж в онлайн-игре), цифровая проекция может признаваться объектом права при соблюдении правил п. 1 ст. 1225 ГК РФ. В практике цифрового взаимодействия субъектов цифровая проекция состоит из аккаунта (учетной записи) и цифрового образа субъекта права.

За все действия цифровой проекции несет ответственность субъект права, ее создавший. В ситуации создания ложной цифровой проекции, анонимной цифровой проекции, использования чужой цифровой проекции к ответственности должны быть привлечены (помимо непосредственного правонарушителя) правообладатель и оператор информационной системы, иного информационного ресурса (сервиса).

Описываемая в доктрине «цифровизация субъектов права» разрушает юридическую связь между субъектом права и его цифровой проекцией. В частности, для привлечения субъекта к гражданско-правовой ответственности, применяя элементы генерального деликта, потерпевшей стороне необходимо доказать, что именно конкретное лицо (ответчик) совершило гражданское правонарушение²⁸. Определение ответчика — необходимое условие для реализации права субъекта на судебную защиту (п. 1 ст. 200 ГК РФ). В случае признания существования «цифрового субъекта» — квазисубъекта, отличного от классического субъекта права, потерпевшая сторона во многих случаях не сможет доказать юридическую связь между этими субъектами, определить ответчика, а значит, потерпевшая сторона лишается своего права на судебную защиту.

Недобросовестная сторона при таком доктринальном подходе всегда сможет апеллировать к недоказуемости прямой связи между действиями классического субъекта и «цифрового субъекта», то есть к тому, что реальная личность, стоящая за таким квазисубъектом, не может быть идентифицирована однозначным образом, а значит, нет оснований для привлечения реальной личности к гражданско-правовой ответственности. Аналогичная ситуация складывается и в отношении применения иных видов юридической ответственности.

Только признание в праве и на практике цифровой проекции субъекта как персонального средства цифровой коммуникации физического или юридического лица позволит сохранить данную юридическую связь, стимулировать субъектов права к надлежащему и добросовестному поведению в цифровом пространстве, а также защитить свои права в случае их нарушения.

Взаимодействие субъектов права в цифровой среде имеет гораздо больше преимуществ, чем негативных признаков, выделяемых рядом авторов. В то же время такое взаимодействие должно происходить на основании нормативных правил. Основой внесения изменений в действующее законодательство являются требование к обязательной идентификации личности, к установлению юридической связи между субъектом и его цифровой проекцией, нормативное закрепление оснований для привлечения к ответственности операторов и правообладателей информационных систем, иных информационных ресурсов. Именно система субъектов права, построенная на легальной их классификации (физическое лицо, юридическое лицо, публично-правовое образование) — основа для реализации всех преимуществ цифрового взаимодействия.

§ 2. «Искусственный интеллект»: мифы о правосубъектности

В последнее время среди юристов стало модным рассуждать не только о блокчейне, токенах, криптовалюте, майнинге, но и цифровых объектах субъектах и IT-технологиях. Настоящий бум наблюдается среди юристов в сфере исследований так называемого искусственного интеллекта. Внедрение этих новых феноменов в гражданский оборот, с одной стороны, порождает необходимость правового регулирования соответствующих, связанных с ними отношений, а с другой, объективное восприятие указанных понятий обусловливает потребность в элементарном багаже знаний юриста о новых экономических, технических, технологических явлениях тех отраслей знания (математики, физики, информатики, экономической теории и др.), с которыми юриспруденция ранее никогда не сталкивалась. Поэтому неслучайно Законопроект № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Законопроект о цифровых правах) был подвергнут серьезной критике со стороны юридического сообщества²⁹.

Появление и развитие IT-технологий стало радикально менять прежде всего динамику имущественных отношений субъектов частного права. Цифровизация фактических (экономических) отношений обмена обусловила необходимость их регулирования с использованием научного инструментария, чуждого и сложного для восприятия юридического сообщества. Речь идет о новых для цивилистики понятиях точных наук, суть которых начала искажаться юристами. В результате домысливания стали анализироваться правовые конструкции, правоотношения в цифровой среде, которых на самом деле не было и не могло быть из-за отсутствия соответствующих законодательных предписаний, регулирующих фактические отношения в digital-среде. Многие авторы стали рассуждать о правосубъектности «искусственного интеллекта», забывая непреложную истину о том, что решение этого вопроса — прерогатива законодателя.

Термин «искусственный интеллект» стал активно использоваться в правовых актах. Например, Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ)³⁰ называет такой вид товара: «Роботы человекоподобные с искусственным интеллектом» (класс 09, базовый № 090778). В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 28.07.2017 № 1632-р «Об утверждении программы “Цифровая экономика Российской Федерации”» «искусственный интеллект» отнесен к основным сквозным цифровым технологиям, которые входят в рамки указанной Программы³¹. Вышел Указ Президента РФ от 10.10.2019 № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации» и принят Федеральный закон от 24.04.2020 № 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона “О персональных данных”» (далее — Закон об искусственном интеллекте, Закон № 123-ФЗ), в которых «искусственный интеллект» рассматривается в самом общем виде — в этих актах не содержится гражданско-правовых норм.

До тех пор, пока законодателем не будет принят закон, решающий проблему регулирования отношений с «искусственным интеллектом», говорить о возможности его правосубъектности преждевременно. В противном случае, наделение «искусственного интеллекта» общественно-юридическим свойством, как правосубъектность, будет означать не что иное, как допущение механицизма, вольная и субъективная интерпретация основных теоретических положений науки гражданского права.

Ранее нами отмечалось³², что в настоящее время в правовых исследованиях об «искусственном интеллекте» можно выделить два основных недостатка. Первый заключается в поспешности выводов, к которым приходят авторы. Например, Д. Л. Кутейников, О. А. Ижаев, В. А. Лебедев В. А. и С. С. Зенин приходят к скоропалительному и опрометчивому выводу о том, что технические средства становятся субъектами, обладают особым правовым статусом, близким к правовому статусу личности, могут защищать свои права, но будучи связанными с человеком, несут с ним солидарную ответственность³³. В настоящее время, на наш взгляд, эти суждения утопичны и представляют собой один из вариантов мифологизма в праве.

Второй недостаток заключается в отсутствии правового анализа «искусственного интеллекта». В юридической литературе среди огромного количества публикаций по «искусственному интеллекту» нет фундаментальных исследований. Авторы занимаются либо цитатничеством, переписывая, как правило, англоязычные тексты, либо подменой понятий: вместо правовой характеристики самого «искусственного интеллекта» пишут о технологии «искусственного интеллекта» (хотя законодатель разводит понятия «искусственный интеллект» и «технологии искусственного интеллекта»³⁴), приводят многочисленные примеры о создании роботов, ставят вопросы, связанные с использованием «искусственного интеллекта», — о возможности рассмотрения роботов в качестве авторов произведений и возникновении у них интеллектуальных прав и проч.

На наш взгляд, правильный ответ на различные вопросы подобного рода может быть дан только после выяснения правовой сути: как в гражданском праве следует рассматривать «искусственный интеллект» — как субъект или объект права? Если «искусственный интеллект» — субъект права, то должна быть представлена развернутая и убедительная аргументация с учетом специфики российской системы права, со ссылкой на нормы закона, а не на абстрактные, умозрительные политико-правовые суждения с позиций экономической теории права. Если «искусственный интеллект» — объект права, то, очевидно, в этом случае необходимо ответить на ряд сущностных по своей значимости вопросов: что это за объект, в чем его специфика, каков его правовой режим? Только правовой режим объекта дает возможность ответить на вопрос: какие юридически значимые действия может совершать с объектом конкретное лицо. Именно правовым режимом отличаются любые объекты права друг от друга, а не их технической характеристикой. Вряд ли юрист сможет адекватно воспринять и оценить особенности и «тонкости» технической характеристики «искусственного интеллекта», особенности программного обеспечения, с помощью которого компьютер выдает запрограммированный IT-специалистом, программистом «машинный продукт» — исполняемый код и т. д. и т. п. Выяснение и анализ технической сути объекта права — не проблема юриста! Исходя из общей технической характеристики объекта законодатель посредством принятия закона и соответствующих норм решает правовую судьбу объекта права, а именно: определяет его суть, относя к определенной группе объектов гражданских прав (см. ст. 128 ГК РФ) и регламентируя в законе возможную совокупность юридических действий (сделок, прежде всего), которые физическое или юридическое лицо вправе совершить с этим объектом. Именно правовая характеристика объекта должна интересовать юриста, а не общие и отвлеченные рассуждения об «искусственном интеллекте», не имеющие к гражданскому праву никакого отношения.

Приведем пример. Так, уважаемый автор — П. М. Морхат — пишет, что «нормативный правовой режим использования искусственного интеллекта может быть существенно многообразным, будучи зависимым от следующих условий: …

– меры и онтологии сопряженных с искусственным интеллектом рисков;

– меры реального административного потенциала человека (его способность управлять и контролировать) в отношении соподчиненного юнита искусственного интеллекта;

– особенности роли и значения норм экстраправовых (иных помимо права) систем нормативной регламентации и их иерархической сопряженности с правом в данной конкретной среде»³⁵.

После прочтения такого текста возникает ряд вопросов к уважаемому автору. В чем выражаются «онтологии сопряженных с искусственным интеллектом рисков»? Каковы «особенности роли … экстраправовых … систем нормативной регламентации и их иерархической сопряженности с правом»? Что имеет ввиду автор, когда пишет о «мерах реального административного потенциала человека в отношении соподчиненного юнита искусственного интеллекта»?

Или обратим внимание, что пишет автор о своей концепции искусственного интеллекта. Согласно его концепции, «модели определения ответственности (в том числе в сфере права интеллектуальной собственности) за действия юнита искусственного интеллекта, повлекшие за собой наступление вредных последствий, могут быть следующими:

– модель инструмента реального актора, в рамках которой юнит искусственного интеллекта презюмируется как невиновный («безвинный») агент, инструмент действительного исполнителя правонарушения;

– модель естественных вероятных последствий, в рамках которой презюмируется, что юнит искусственного интеллекта реализует действия, являющиеся естественным, логически закономерным и вероятным следствием (производным) его производства/программирования, а лицо, создавшее и/или запрограммировавшее машину, презюмируется проявившим преступную небрежность;

– модель прямой ответственности (выделено нами. — Л. В.) непосредственного юнита искусственного интеллекта за его действия (или бездействие);

– модель квазисубститутивной ответственности (ответственность за небрежность других лиц) (выделено нами. — Л. В.) владельца и/или эксплуатанта юнита искусственного интеллекта за неспособность надлежащим образом истолковать намерения и действия этого юнита и предупредить эти действия»³⁶.

Возникает ряд вопросов. Как понимать «инструмент реального актора», «инструмент исполнителя правонарушения»? В чем суть «модели естественных вероятных последствий», о какой гражданско-правовой ответственности идет речь в данном случае? В гражданском праве нет понятий ни «прямой ответственности», ни «квазисубститутивной ответственности», о которых пишет автор. Так в чем суть правового режима искусственного интеллекта? Непонятно.

Кроме указанных ранее двух недостатков в правовых исследованиях об «искусственном интеллекте» можно выделить и третий недостаток. Его суть заключается в том, что, не решив вопроса о юридической природе «искусственного интеллекта» и его гражданско-правовом режиме, авторы начинают рассуждать о возникновении интеллектуальных прав на объекты, которые созданы с «участием» и «единолично» «искусственным интеллектом». В публикациях ставится немало вопросов: каким образом следует решать проблему принадлежности интеллектуальной собственности для целей оборота, например, когда автором картины является интеллектуальный робот, написавший ее самостоятельно? Возникают ли в таких случаях интеллектуальные права? Если признать ответ на этот вопрос положительным, то кто становится правообладателем — владелец робота, разработчик программного обеспечения, или человек, нажавший кнопку на компьютере? Можно ли говорить о возникновении интеллектуальных прав на результат «творчества» у лица, использующего специальную, включающую элементы «искусственного интеллекта» программу? На наш взгляд, ответить на возникающие вопросы подобного рода можно только в случае выяснения, как уже отмечалось, юридической природы и гражданско-правового режима «искусственного интеллекта».

Итак, возникает вопрос: можно ли рассматривать «искусственный интеллект» как субъекта права? Известно, что правосубъектность — это способность лица быть субъектом права, вступать в правоотношения. Она складывается из правоспособности, дееспособности и деликтоспособности лица. Правосубъектность возникает исключительно в силу закона применительно к определенным лицам — физическим и юридическим. Некоторые авторы (например А. И. Тиунова), ставя вопрос о возможности робота быть субъектом правоотношения³⁷, ссылаются на взгляды авторитетных ученых, таких как, Г. А. Гаджиев³⁸, Е. А. Войниканис³⁹, В. В. Архипов⁴⁰, В. Б. Наумов⁴¹, допускающих рассмотрение роботов субъектами права для определенной цели и только в определенных правоотношениях, говоря о так называемой частичной правосубъектности. В доказательство своей позиции А. И. Тиунова ссылается на существующие в мировой юридической практике прецеденты, когда роботы наделялись частичной правоспособностью. Так, в октябре 2017 г. в Саудовской Аравии человекоподобный робот София стал первой в мире машиной, получившей гражданство. Позднее Япония предоставила резидентство искусственному интеллекту по имени Shibuya Mirai, представляющему собой чат-бот⁴².

Рассматривая общие и частные цели наделения робота правосубъектностью, А. И. Тиунова отмечает, что «к общим целям относится регулирование поведения робота как субъекта права, а также поведения иных субъектов по отношению к нему. Для этого робот должен обладать особыми характеристиками, которые позволили бы ему стать субъектом не только права, но в первую очередь общественных отношений в целом. В большинстве своем роботы представляют собой машины, работающие автоматически, что предполагает непосредственное участие и контроль со стороны человека. Так, работа робота невозможна без предварительного программирования, которое осуществляется человеком. Однако в рамках развития технологий искусственного интеллекта становится возможным создание автономных роботов — машин, способных самостоятельно обучаться, поддерживать беседу с живыми людьми, осуществлять иную интеллектуальную деятельность… Более интересны, как отмечает автор, частные цели. Одной из предпосылок для появления дискуссии о правосубъектности роботов стали случаи причинения вреда машинами без непосредственного участия человека (в частности — аварии с участием автопилотируемых машин “Тесла”). Но неясно, кто должен нести ответственность — компания-производитель или собственник машины. С появлением искусственного интеллекта мы можем добавить еще одного “кандидата” — робота»⁴³.

В связи с этим обратим внимание на то, кого предлагает автор рассматривать в качестве субъекта права — «искусственного интеллекта» или его материального носителя, в котором выражен «искусственный интеллект» (ср. п. 1 ст. 1227 ГК РФ). В доктрине по этому вопросу существует определенная путаница. Так, например, В. Л. Энтин в своей работе «Авторское право в виртуальной реальности», по сути, отождествляет искусственный интеллект с роботом⁴⁴. Судья Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиев, выступая на научно-практической конференции в рамках Международного Петербургского юридического форума в 2017 г., отметил, что «надо признать роботов “не грудой металла”, а искусственным интеллектом, объектом права»⁴⁵. Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо разобраться, что же такое «искусственный интеллект».

Не углубляясь в естественнонаучные и технические характеристики «искусственного интеллекта», отметим, что для юридической характеристики последнего они не имеют определяющего значения. Восприятие «искусственного интеллекта» физиками, математиками, IT-специалистами существенным образом отличается от трактовки его юристами. Для юристов, как подчеркивалось ранее, важна не естественная или искусственная сущность объекта, а его юридическая характеристика, его правовой режим.

Следует обратить внимание, что в ст. 2 Закона об искусственном интеллекте законодатель разводит понятия «искусственный интеллект» и «технологии искусственного интеллекта». В подп. 2 п. 1 ст. 2 Закона № 123-ФЗ дается такое определение «искусственного интеллекта»: «искусственный интеллект — комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые как минимум с результатами интеллектуальной деятельности человека. Комплекс технологических решений включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру (в том числе информационные системы, информационно-телекоммуникационные сети, иные технические средства обработки информации), программное обеспечение (в том числе в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений».

В отличие от «искусственного интеллекта» в подп. 3 п. 1 ст. 2 Закона об «искусственном интеллекте» технологии искусственного интеллекта определяются как «технологии, основанные на использовании искусственного интеллекта (включая компьютерное зрение, обработку естественного языка, распознавание и синтез речи, интеллектуальную поддержку принятия решений и перспективные методы искусственного интеллекта)».

Очевидно, что законодатель использует понятие «искусственного интеллекта» в широком значении. Кратко остановимся на технической оценке искусственного интеллекта в целях выяснения его правовой характеристики.

Наше поколение стало свидетелем и участником небывалого развития науки и техники, настоящего всплеска развития физико-математических и технических наук, микроэлектроники и появления ЭВМ, зарождения и начала своего триумфального шествия кибернетики и информатики, а вслед за ними и программирования. Были разработаны такие сложные программы для компьютеров, некоторые из которых были настолько совершенными, что иногда могло складываться впечатление, будто компьютер многое знает, понимает и даже может думать. Это обстоятельство сыграло, на наш взгляд, не последнюю роль в появлении в середине прошлого столетия словосочетания «искусственный интеллект» (англ. Artificial intelligence, AI-предложенное Дж. Маккарти в 1956 г. на конференции в Дартмутском университете). На слуху были такие достижения науки и промышленности (особенно оборонной) как автопилотирование воздушных судов, самонаводящиеся заряды (как боеголовки ракет, так и артиллерийские снаряды), самоходные установки на Луне и многое другое. Конечно же, эти и другие успехи науки и техники широко освещались в средствах массовой информации, однако трудно вспомнить, чтобы при этом употреблялось словосочетание «искусственный интеллект» как журналистами, так и разработчиками-создателями, хотя уже в 70-х годах прошлого века в Совете по кибернетике АН СССР была создана комиссия «Методы математической логики в проблемах Искусственного Интеллекта», то есть это словосочетание уже было известно.

В настоящее время разве что только ленивый не говорит и не пишет об «искусственном интеллекте». Не обошли эту тему стороной и юристы, как теоретики, так и практики. Есть, на наш взгляд, серьезные исследования, заслуживающие внимания, а встречается, опять же, по нашему мнению, и нечто, написанное по принципу «бумага все стерпит». Думается, что именно к подобным авторам обращается из глубин XVIII в. Антиох Кантемир: «Уме недозрелый, плод недолгой науки! Покойся, не понуждай к перу мои руки».⁴⁶

Нас, юристов, интересует прежде всего ответ на вопрос, о чем или о ком идет речь, является ли «искусственный интеллект» объектом или субъектом права.

В «Толковом словаре по искусственному интеллекту» находим следующее определение «искусственного интеллекта» — свойство интеллектуальных систем выполнять творческие функции, которые традиционно считаются прерогативой человека⁴⁷, а Дж. Маккарти определяет его как науку и технологию создания интеллектуальных машин, особенно интеллектуальных компьютерных программ⁴⁸. В Википедии на английском языке читаем: «Искусственный интеллект (ИИ) — это интеллект, демонстрируемый машинами в отличие от естественного интеллекта, проявляемого у людей или животных. Ведущие учебники по ИИ определяют эту область как учение об “интеллектуальных агентах”: любая система, которая воспринимает свою среду и предпринимает действия, максимизирующие ее шансы на достижение своих целей»⁴⁹.

Так, авторы учебника «Компьютерный интеллект»⁵⁰ вместо словосочетания «искусственный интеллект» (Artificial Intelligence) предлагают использовать «вычислительный, компьютерный интеллект» (Computational Intelligence). Это, по их мнению, отражает суть анализируемого явления, поскольку вычислительная, компьютерная составляющая четко выражена в названии. Такие авторы, как С. Рассел и П. Норвиг в своем учебнике отдают предпочтение термину «рациональный агент»⁵¹. Некоторые авторы используют термин «искусственный интеллект» для описания машин, имитирующих определенные «когнитивные» функции, такие как «обучение» и «решение проблем», которые ассоциируются с человеческим разумом.

Особое внимание, на наш взгляд, следует обратить на высказывание известного специалиста по компьютерной безопасности Е. Касперского: «Искусственный ли это интеллект у нас на работе? Нет, это просто компьютерные алгоритмы (автор, на наш взгляд, имел ввиду и алгоритмы, и программы, их реализующие. — Л. В.), в нашем случае, очень хорошие, написанные с высочайшим профессионализмом, талантом и любовью к борьбе с кибернегодяйством. Называть это ИИ было бы умышленной подменой понятий (выделено нами. — Л. В.)»⁵².

Следуя приведенным выше и другим многочисленным определениям «искусственного интеллекта», отметим их наиболее важную, по нашему мнению, особенность — явно или неявно дается указание на присутствие вычислительной системы, компьютера.

Центральной частью устройств с «искусственным интеллектом», интеллектуальных систем является работающий компьютер (либо система компьютеров, связанных в «традиционную» сеть (Ethernet или wifi), либо кластер, либо искусственная нейронная сеть (ИНС), либо программируемые микроконтроллеры), то есть компьютер с выполняемой на нем специальной программой, — своеобразный симбиоз, некое единство аппаратного и программного обеспечения.

Прежде всего речь идет о работающей программе (или совокупности программ), то есть программе в процессе ее исполнения на ЭВМ (компьютере или группе компьютеров), при этом ЭВМ выступает материальным носителем программы.

Сделаем небольшое пояснение, чтобы проще разобраться в сути проблемы. Допустим, необходимо при исследовании какого-либо процесса решить некоторую задачу. В процессе размышлений исследуемый процесс формализуется и создается модель⁵³, появляется идея, метод решения. Следуя идее, методу решения, составляется, по возможности, наиболее подробная инструкция действий, выполнение которых исполнителем должно привести к ожидаемому результату. В математике и информатике такую детальную инструкцию принято называть алгоритмом. Исполнителями могут выступать человек, машина, всевозможные устройства — сложная бытовая техника, станки с числовым программным управлением, всевозможные роботы, искусственные спутники, и даже некоторые детские игрушки. Особо отметим, что во всех перечисленных и других всевозможных устройствах- исполнителях обязательно встроен компьютер, управляющий данным устройством. Компьютер же без программного обеспечения есть ничто иное, как «груда железок, пластика и горстки песка» (как шутят программисты). Именно программное обеспечение, созданное человеком-программистом, и «делает» компьютер компьютером в нашем современном обыденном понимании.

Алгоритм, записанный на формальном языке (языке программирования), называется в информатике программой. Иногда само понятие алгоритма отождествляется с его записью, программой, так что слова «алгоритм» и «программа» выступают как синонимы. Основное различие между ними заключается в том, что под алгоритмом, как правило, понимают описание метода пошагового решения некоторой задачи, схему его представления. Программа же всегда связана с записью алгоритма на конкретном формальном языке. Следует отметить, что один и тот же алгоритм может быть реализован различными программами, что обусловлено использованием различных языков программирования, стиля и техники написания программ и применения того или иного типа компьютерной системы. Поэтому можно говорить о главенствующей роли именно алгоритма, а, следовательно, как о своеобразном ноу-хау (от англ. know how — «знать как») или секрете производства конкретного устройства с «искусственным интеллектом».

Строго говоря, процесс создания программы состоит из двух фаз, этапов. На первом этапе алгоритм записывается программистом на том или ином языке программирования. В результате этой записи появляется текст программы на конкретном языке программирования, исходный код программы, который сохраняется в понятной для юристов письменной форме. На компьютере и других носителях информации этот код хранится в виде текстового файла. На втором этапе программист запускает на выполнение специальное программное обеспечение, которое: а) переводит исходный код, понятный человеку, но не понятный процессору, в объектный цифровой код (уже понятный процессору) и б) полученный объектный код преобразует в исполняемый цифровой код.

Программа базируется на алгоритмах — своеобразной «инструкции» создания программистом программы. Отметим, что обработка любой информации базируется на алгоритмах, предназначенных для ее (информации) формирования, хранения, поиска, представления и контроля. Понятие алгоритма относится к основным, базисным понятиям математики, с развитием которого постепенно происходила его экспансия из математики в другие сферы. Начало ей положило появление компьютеров, благодаря которому слово «алгоритм» вошло в 1985 г. во все учебники информатики и обрело новую жизнь. Речь идет об определенной последовательности команд, направленной на достижение поставленной цели или решения задачи. Еще раз подчеркнем, что IT-специалист разрабатывает алгоритмы, которые реализуют создаваемые им программы на конкретном языке программирования. Совокупность определенных программ образует программное обеспечение, с помощью которого программист, используя компьютерные устройства, создает цифровую среду в виде исполняемого кода и данных. Так создаются идеальные объекты, выражаемые в материальной форме посредством знаков, цифр, программного кода. «Искусственный интеллект», как работающее программное обеспечение, существует на компьютере в цифровой (электронной) форме.

Поэтому для выяснения сути того, какую программу (совокупность программ) можно рассматривать как «искусственный интеллект» следует различать:

– программное обеспечение как совокупность программ, с помощью которого программист, используя компьютер, создает программу (программы) — «искусственный интеллект»;

– «искусственный интеллект» — конкретные программы на конкретных компьютерах для достижения конкретных целей.

Однако, говорить об «искусственном интеллекте» можно только при наличии:

– единства программы и ЭВМ;

– существования программы на ЭВМ в цифровой форме;

– функционирования, исполнения программы.

Более того, поскольку речь идет о сложном программировании, создание «искусственного интеллекта» невозможно без алгоритмов (ноу-хау) — создаваемых для исполнения программ «инструкций», (см. п. 1 ст. 1465 ГК РФ), изобретений как новых технических решений (см. п. 1 ст. 1350 ГК РФ), баз данных (см. п. 1 ст. 1240 и п. 1 ст. 1260 ГК РФ) и др. Все эти элементы в структуре «искусственного интеллекта» подчинены единой цели — создать сложный инновационный продукт, «работающий» на материальном носителе (компьютере) для выполнения определенной, поставленной программистом задачи.

Итак, новый инновационный продукт существует на материальном носителе (компьютере) в цифровой форме. Именно таким способом достигается объективированное выражение «искусственного интеллекта». Такая форма обеспечивает восприятие «искусственного интеллекта» другими субъектами права. До момента приобретения такой формы «искусственный интеллект» не возникает, а существует лишь на уровне идеи, необъективированного замысла.

Имена, названия алгоритмам для решения конкретной задачи присваиваются, как правило, их создателями. Так, непрерывную последовательную цепочку блоков какой-либо информации, организованной по определенным правилам (алгоритмам), называют блокчейном. Алгоритм же для обработки информации о владении чем-либо называют смарт-контрактом. Чаще всего он использует технологии блокчейн. Один из алгоритмов учета операций и совершения трансакций — электронных платежей называют биткоином (биткоин-система).

Принятие «искусственным интеллектом» решений в сравнении со способностями и возможностями человеческого мозга, безусловно, далеки от идеала, поскольку «искусственный интеллект» как исполняемая программа действует по определенной заданной последовательности, предусмотренной программистом; он не способен самостоятельно принимать решения в случае возникновения задачи-проблемы, зависящей от множества переменных факторов, которые трудны для «понимания» «искусственным интеллектом» и, как считают IT-специалисты, сложно алгоритмизируются вручную.

Термин «искусственный интеллект» в естествознании является довольно обобщенным и используется часто для обозначения искусственных нейронных сетей (ИНС).

ИНС — это математические модели, созданные по аналогии с биологическими нейронными сетями. ИНС способны моделировать и обрабатывать нелинейные отношения между входными и выходными сигналами. Оценка системой сигналов между искусственными нейронами достигается благодаря так называемому обучающемуся алгоритму, считывающему наблюдаемые данные и пытающемуся улучшить результаты их обработки.

Архитектура, настройка и выбор алгоритмов обработки данных являются основными составляющими построения ИНС. Все эти компоненты определяют производительность и эффективность работы модели. Модели часто характеризуются так называемой функцией активации. Она используется для преобразования входных данных нейрона в его выходные данные (если нейрон решает передавать данные дальше, это называется его активацией). Существует множество различных преобразований, которые могут быть использованы в качестве функций активации алгоритмов. И все это зависит в конечном счете от профессионализма программиста, его уровня квалификации.

Безусловно, ИНС являются одним из возможных средств решения задач. Однако, если математическая модель небольшого количества нейронов довольно проста, то модель нейронной сети при увеличении количества составляющих ее частей становится, по мнению специалистов, довольно запутанной и сложной. Именно поэтому использование ИНС иногда называют подходом «черного ящика». Выбор ИНС для решения задачи должен быть тщательно продуманным, так как во многих случаях полученное итоговое решение нельзя будет разобрать на части и проанализировать, почему оно стало именно таким. Правильно настроенная ИНС способна автоматически определить основные черты входных данных (будь то текст, изображения или другие данные) и получить полезный результат их обработки. Поиск важной информации зачастую ложится на плечи программиста, разрабатывающего систему их обработки. Такие модели бывают более «прозрачными» (в смысле получения результатов) и высокопроизводительными за счет увеличения времени, вложенного в проектирование системы.

ИНС и методики его создания могут помочь решить ряд разнообразных проблем в жизнедеятельности человека. Однако, как считают специалисты, «минус» состоит в том, что самые оптимизированные модели «искусственного интеллекта» часто работают как «черные ящики», не давая возможности изучить причины выбора ими того или иного решения.

Итак, хотя понятие «искусственный интеллект» чаще всего связывается со способностью информационной системы правильно интерпретировать данные, используя полученный результат для достижения конкретной цели, тем не менее это понятие многоаспектное, поскольку «искусственный интеллект» — это:

– и сама информационная система, созданная IT-специалистами;

– и область информатики, которая занимается разработкой интеллектуальных компьютерных систем;

– и наука, и технология, включающая набор средств, позволяющих информационной системе на основании накопленных знаний давать ответы на вопросы и делать на базе этого экспертные выводы, то есть получать знания, в которые в него не закладывались разработчиками;

– и междисциплинарная область, в которую входит и математика, и информатика, а создаваемые на ее основе технологии относятся к информационным технологиям.

Согласно Национальной стратегии развития искусственного интеллекта, «искусственный интеллект — это комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма), и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые как минимум с результатами интеллектуальной деятельности человека». Комплекс технологических решений включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру, программное обеспечение (в том числе и то, в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений⁵⁴.

На наш взгляд, «искусственный интеллект» — это прежде всего результат программирования, а следовательно, — это результат интеллектуальной деятельности.

«Искусственный интеллект» как результат программирования, как программу следует рассматривать как объект гражданских прав — объект интеллектуальных прав. Статья 1261 ГК РФ определяет программу для ЭВМ как представленную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и рождаемые ею аудиовизуальные отображения. Эти программы охраняются как объекты авторского права.

В статье Википедии на русском языке, посвященной «искусственному интеллекту»⁵⁵, отмечается, что словосочетание Artificial Intelligence (AI), предложенное Дж. Маккарти в далеком 1956 г., вовсе не связывалось его автором с пониманием интеллекта у человека — под intelligence понималась «вычислительная составляющая способности достигать целей в мире»⁵⁶, разные виды которой встречаются не только у людей, но и у животных, и у некоторых машин. В связи с этим в отечественных публикациях обычно подчеркивается, что слово «intelligence» в используемом контексте означает скорее «умственные способности» или «умение рассуждать разумно», а вовсе не «интеллект», для которого есть английский аналог «intellect»⁵⁷. Таким образом, как отмечает М. А. Рожкова, можно сделать вывод о том, что перевод словосочетания «Artificial Intelligence» на русский язык как «искусственный интеллект» не является верным — вероятно, точнее было бы перевести его, например, как «искусственный разум». Но поскольку термин «искусственный интеллект» уже прочно вошел в отечественный обиход, в рамках настоящей статьи не будет предлагаться его замена или коррективы. В то же время нужно учитывать обозначенный нюанс, так как в некоторых случаях он вполне способен оказать влияние на исследовательские выводы⁵⁸.

В связи с этим обратим внимание на высказывание К. Хайта, который отмечает, что словосочетание «искусственный интеллект» сегодня имеет совсем не тот смысл, который пытаются вложить в него журналисты и философы, и более того, это словосочетание представляет собой одну из главных лингвистических подтасовок современности: «То, что человек решает некоторую задачу определенным способом, вовсе не означает, что компьютер решает ее точно таким же способом... Однако, вольная или невольная подтасовка, кроющаяся за словосочетанием “искусственный интеллект” намного глубже». Поясняя свою позицию, автор подчеркивает: «Интеллект — это штука, прямо обратная алгоритму, который… есть “ясная, точная последовательность действий, заведомо приводящая к результату”. Словосочетание “интеллектуальные алгоритмы” — оксюморон, интеллект как раз и применим в тех случаях, когда приемлемого алгоритма не существует… Проблема в том, что человек и компьютер устроены фундаментально по-разному. Все, что умеет компьютер — считать. Выполнять последовательные вычислительные операции с сумасшедшими по человеческим меркам скоростями. Компьютер спроектирован для реализации алгоритмов, и эту задачу он решает блестяще. Человек изначально не приспособлен для выполнения алгоритмов... мы не умеем вычислять. Наш мозг приспособлен для единственной операции — поиска ассоциативных связей. Любую задачу человек решает подбором подходящих ассоциаций. И делает это несоизмеримо лучше любого компьютера»⁵⁹. В качестве примера автор разбирает распознавание лиц: «Действительно, эту задачу человек и машина сейчас решают приблизительно на одном уровне успешности. Правда, делают это совершенно по-разному. Компьютер — обсчитывает характеристические точки и вычисляет корреляцию, человек — ищет в памяти ассоциации и устанавливает связи между ними. Пока речь идет о частном вопросе “определите кто это”, оба подхода дают примерно эквивалентные результаты. Но, если ставить задачу шире, пути человека и компьютера резко расходятся в соответствии с принципами функционирования. Машина, выполняющая алгоритм, с относительной легкостью обсчитает хоть десять изображений, хоть пятьсот, хоть полмиллиона, хватило бы вычислительных мощностей… Зато homo sapiens столь же просто определит доброе перед ним лицо, или злое, взволнованное, или спокойное, привлекательное, или отталкивающее. Наш мозг заточен не на перебор, а на сравнение, причем сравнение ассоциативное, то есть использующее не полностью определенный эталон»⁶⁰.

Именно поэтому сопоставление «искусственного интеллекта» с интеллектом человека вряд ли следует признать корректным. На данном этапе развития информационных технологий «искусственный интеллект», подчеркнем это еще раз, представляет собой результат программирования, созданный человеком для решения конкретной задачи. В целом с большинством задач «искусственный интеллект» справляется, не выходя за рамки, обозначенные программистом.

По мнению С. А. Соменкова, «в целом проблема создания искусственного интеллекта сводится к максимально точному воспроизведению работы мозга человека с помощью технических средств. Эта задача сможет быть решена с помощью создания нейронных сетей, над созданием которых сейчас активно работают специалисты в области ИИ»⁶¹. На наш взгляд, суждения автора относятся к одной из достаточно распространенных точек зрения на суть «искусственного интеллекта» и не являются единственно определяющими в оценке сути «искусственного интеллекта», поскольку специалисты могут разработать программы, относящиеся к «искусственному интеллекту», не ставя пред собой задачу максимально точного воспроизведения работы мозга человека.

Поэтому настаивать на правосубъектности «искусственного интеллекта», наделять его (по аналогии с физическими и юридическими лицами) общественно-юридическими свойствами правоспособности, дееспособности и деликтоспособности означает не что иное, как демонстрировать отход от классических основ гражданского права, поскольку этими юридическими характеристиками лица наделяются законодателем, а не учеными-юристами.

Однако, поскольку в литературе достаточно часто «искусственный интеллект» отождествляется с роботом (робототехническим устройством) и авторы публикаций не видят принципиальной разницы между этими понятиями, дадим определенные пояснения. Следует различать «искусственный интеллект» как результат интеллектуальной деятельности (РИД) и материальный носитель результата интеллектуальной деятельности, в котором он (РИД) воплощен. Материальный носитель, в котором выражен РИД («искусственный интеллект»), — это ЭВМ (компьютер), а форма программ — цифровая. Говорить об «искусственном интеллекте» вне компьютера невозможно, поскольку именно он с определенным компьютерным обеспечением запускает исполнение определенных программ.

В связи с эти отметим, что несмотря на нематериальную природу «искусственного интеллекта» для приобретения охраноспособности он должен получить объективную форму выражения, до момента объективирования объект интеллектуальных прав не возникает, существуя на уровне идеи. Для «искусственного интеллекта» компьютер, компьютерные сети — это материальный носитель всех заложенных и исполняемых на нем программ, существующих в бинарном, двоичном формате — в цифровой форме.

Время, когда первые компьютеры достигали огромных размеров и выглядели как громоздкие шкафы высотой до 3 м объемом около 20 куб. м, давно ушло. Современные технологии позволяют производить микроскопические компьютерные устройства: размеры квантового чипа в супермощных компьютерах нового поколения — квантовых компьютерах сопоставимы с размерами ногтя большого пальца, а обычные компьютерные устройства могут быть, как известно, и крошечных размеров. Например, представить в настоящее время жизнь человека без смартфонов просто невозможно. Многие приложения для мобильных устройств основаны на «искусственном интеллекте». Встроенные умные голосовые помощники в наших телефонах, такие как Алиса, Siri, Alexa или Google Assistant, являются наиболее очевидными примерами «искусственного интеллекта», которые большинство из нас знает и использует. Все больше мобильных технологических платформ разрабатывают решения, использующие AI (Artificial Intelligence) для управления различными частями устройства, отвечающими за подсказки о событиях, запуск приложений в определенное время, подборку лучшей настройки — необходимой контрастности, насыщенности цвета при фотосъемке и т. д. Одна из стандартных функций, например, использование портретного режима на телефоне, также использует «искусственный интеллект». Сервисы с поддержкой «искусственного интеллекта» теперь составляют значительную часть обновлений на платформах iOS и Android. Приведенные примеры красноречиво свидетельствуют о том, что компьютеры с «искусственным интеллектом» могут быть «вшиты» в любой объект материального мира.

Таким объектом может быть и детская «умная» игрушка, в которую вмонтирован «искусственный интеллект»; и человеческое сердце, в которое «вшит» кардиостимулятор с «искусственным интеллектом»; и различные устройства (из металла, силикона, биоматериала и др.), создаваемые обычно по подобию живого организма, предназначенные для осуществления определенных операций и действующие по заложенной в них программе; и различные дроны и т. п. Таким образом, «искусственный интеллект» на своем материальном носителе может «обитать» в любом овеществленном объекте, в человеке (пример с кардиостимулятором), в животном (известны опыты на обезьянах, когда «искусственный интеллект» использовался для управления мозга обезьян, речь идет о чипированных обезьянах⁶²) и т. п.

Это означает, что определение «искусственного интеллекта» как вещи с функцией искусственного интеллекта»⁶³ или «как объектов с искусственным интеллектом или как объектов с полноценным искусственным интеллектом (кибер-субъекты)»⁶⁴ вызывает недоумение. Во-первых, определение дается с нарушением правил элементарной логики: допускается рекурсия⁶⁵, во-вторых, «искусственный интеллект» отождествляется с вещью, с объектами, что также недопустимо, поскольку «искусственный интеллект» как результат интеллектуальной деятельности идеален по своей природе. Такая ошибка неминуемо приводит к смешению правовых режимов вещей и объектов интеллектуальных прав, что недопустимо. В-третьих, если «искусственный интеллект — это вещь с функцией искусственного интеллекта», тогда человеческий разум — это организм человека с функцией человеческого разума. Нелепица подобных суждений очевидна.

Итак, нельзя отождествлять «искусственный интеллект» с объектом или живым существом, в который «вшит» «искусственный интеллект» на своем материальном носителе. Поэтому суждения авторов о том, что робот и есть «искусственный интеллект», на наш взгляд, неверны.

Такое отождествление приводит отдельных авторов к ошибочным выводам о том, что «есть смысл рассматривать ИИ как источник повышенной опасности», что «…Искусственный интеллект сродни ребенку — как его воспитаешь (выделено нами. — Л. В.), что вложишь в него, таким он и будет»⁶⁶. С такими выводами автора о воспитании (?!) «искусственного интеллекта» трудно согласиться.

М. Н. Рожкова в своей работе пишет о том, что «слово “робот” у многих вызывает стойкую ассоциацию с человекоподобными роботами, которые могут управлять конечностями, слухом, зрением и речью, манипулировать предметами, общаться с человеком и проч. Между тем, различаясь по своему назначению и исполняемым функциям (например, промышленные роботы бывают сварочные, режущие, комплектовочные, сборочные, упаковочные и проч.), роботы существенно разнятся и по внешнему виду: нередко робот — это всего лишь механическая “рука”, которая осуществляет запрограммированные манипуляции. Да и роботы-гуманоиды далеко не во всех случаях полностью воспроизводят человека: например, уже упоминавшийся робот София имеет только верхнюю часть “туловища”, а задняя часть ее головы сделана из прозрачного пластика, через который видно устройство ее “мозга”»⁶⁷. Автор пишет, что «под роботами традиционно понимаются автоматические устройства (создаваемые обычно по принципу живого организма), которые предназначены для осуществления определенных операций, действуют по заложенной программе и получают информацию от датчиков. Но такое определение годится, как пишет автор, скорее для первых двух поколений роботов. Роботы первого поколения — это программные роботы (роботы с программным управлением), которые выполняют четко определенные операции в последовательности, жестко заложенной программой. Это как раз и есть те самые промышленные роботы, которые осуществляют транспортировку, сварку, штамповку, простейшие сборочные операции и т. д. Роботы второго поколения — это очувствленные роботы, которые также выполняют операции в соответствии с программой, но нуждаются в получении информации извне, что и обусловило наделение их искусственными “органами чувств”: тактильными, зрительными, звуковыми, кинестетическими и другими сенсорными датчиками. Работа роботов второго поколения предполагает использование алгоритмического и программного обеспечения, что позволяет роботам ориентироваться в существующих условиях и автоматически приспосабливаться (адаптироваться) в случае изменения этих условий (что и объясняет их второе название — адаптивные роботы), а также обучаться в процессе функционирования»⁶⁸. Автор обращает внимание на роботов третьего поколения — интеллектуальных роботов, которые предназначены не только для осуществления физических и двигательных функций, но и для решения интеллектуальных задач. Автор отмечает, что речь идет «не только о роботах-андроидах, игровых и бытовых роботах, но и военных, боевых, морских роботах, беспилотных летательных аппаратах и беспилотных автомобилях, космических и медицинских роботах, экзоскелетах и т. д. Эти роботы, бесспорно, отличаются от роботов второго поколения сложностью управляющей информационно-вычислительной системы, включающей элементы ИИ (то есть “искусственного интеллекта”. — Л. В.). Но несмотря на то, что интеллектуальный робот управляется ИИ, он вовсе не становится самостоятельной “электронной личностью”»⁶⁹.

Очевидно, что ни роботов (робототехнических устройств), ни иных объектов материального мира, ни представителей животного мира со встроенными компьютерами (с «искусственным интеллектом»), как и сам «искусственный интеллект» нельзя признать субъектами права.

В связи с этим обратим внимание на суждения авторов о правосубъектности роботов. Например, Г. А. Гаджиев считает, что «при поиске правовых форм, необходимых для цифровой экономики, целесообразно прежде всего ориентироваться на проблему персонализации роботов-агентов»⁷⁰. Ученый рассматривает этот вопрос с позиций известной многим юристам экономического анализа права. По мнению автора, «это учение помогает преодолеть избыточный формализм традиционного частного права, образно выражаясь, проколоть прочную оболочку, которая делает его автономным и обособленным от других социальных наук, прежде всего от экономической теории»⁷¹. Г. А. Гаджиев пишет, что «в цивилистике понятие правоспособности описывается как сугубо официальный акт публичной власти, которая с помощью принятия закона признает способность определенных субъектов быть участниками имущественных отношений», отмечая при этом «научное, набирающее авторитет направление», известное как «право и экономика», которое «обращает внимание на то важное обстоятельство, упущенное юристами, что признание юридической личности происходит также на экономических рынках товаров и идей, являющихся интеллектуальной собственностью»⁷².

Трудно согласиться с мнением уважаемого автора, анализирующего данную проблему с позиций экономического анализа права. На наш взгляд, наиболее прогрессивную точку зрения в оценке экономического анализа права, приближенную к потребностям современной экономической жизни, занимает С. А. Синицын, который справедливо отмечает, что «экономический анализ права направлен на модификацию юридического мировоззрения, на отступление от буквы закона и чаще всего позиционируется его сторонниками как “ключ к лучшему праву” во всех правовых системах»⁷³.

Действительно, выступая с позиций экономического анализа права и рассматривая отличия роботов-агентов от робототехники, Г. А. Гаджиев, на наш взгляд, демонстрирует отход «от буквы закона», когда утверждает, что «в отличие от робототехники роботы-агенты обладают способностью автономности, т. е. самостоятельного выполнения определенных задач. Дополнение в виде слова “агент” означает, что такие роботы являются представителями (выделено нами. — Л. В.) кого-либо — физического или, чаще, юридического лица (исходя из критерия автономного выполнения задач, к числу роботов-агентов не относятся дроны, аппараты для глубоководного погружения и т. д., поскольку они управляются человеком)»⁷⁴.

В настоящее время с этими выводами автора сложно согласиться, поскольку в понятия «представительство», «представитель» российский законодатель (гл. 10 ГК РФ) вкладывает определенный смысл. Представителем является физическое лицо, которое обладает необходимым для этого объемом дееспособности, либо юридическое лицо, обладающее соответствующей правоспособностью. Представитель является уполномоченным лицом на совершение юридических действий (сделок, прежде всего) от имени другого лица (представляемого). Представитель, которому доверено, например, заключение договора, обычно уполномочен как на направление предложения заключить договор (активное представительство), так и на получение согласие на его заключение (пассивное представительство).

Под представительством понимается совершение одним лицом (представителем) в пределах имеющихся у него полномочий юридических действий от имени и в интересах другого лица (представляемого), в результате чего у представляемого непосредственно возникают, изменяются или прекращаются гражданские права и обязанности. Исходя из данного определения понятия представительства, можно выделить ряд его конститутивных признаков, суть которых ни коим образом не может быть перенесена на робота-представителя. Во-первых, правовые связи при представительстве возникают по поводу:

– делегирования полномочий представляемым представителю;

– действий представителя, призванных обеспечить возникновение, изменение или прекращение не только имущественных, но и некоторых личных неимущественных прав.

Во-вторых, представитель действует не от своего имени, а от имени представляемого.

В-третьих, представитель совершает различного рода юридические действия от имени представляемого.

В-четвертых, в результате действий представителя гражданские права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются непосредственно у представляемого. Таким, образом, при представительстве все правовые последствия возникают не у представителя, а у представляемого.

В-пятых, представитель действует в интересах представляемого.

Если речь идет о так называемом интеллектуальном роботе, в который вмонтирован компьютер со сложной программой (с «искусственным интеллектом»), возникает ряд вопросов. Как программа может оценить и представить в виде кода действия робота в интересах представляемого? Как закодировать на определенном языке программирования делегирование полномочий представляемым роботу-представителю, не обладающего ни волей, ни волеизъявлением? Разве можно представить ситуацию, когда нотариус выдает роботу-представителю письменное уполномочие — нотариально удостоверенную доверенность? Может ли робот-представитель надлежащим образом понять контрагента при совершении сделок? «Искусственный интеллект» как сложная программа (совокупность программ), находящаяся в роботе, должна будет надлежащим образом перевести все обсуждаемые условия договора в программный код. На наш взгляд, при современном уровне технического знания и развития IT-технологий это невозможно.

Для обоснования приведем несколько примеров. Например, по договору хранения поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, причиненные свойствами сданной на хранение вещи, если хранитель, принимая вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих свойствах (ст. 903 ГК РФ); арендодатель обязан предоставить имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества (п. 1 ст. 611 ГК РФ); продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи (п. 1 ст. 469 ГК РФ); подрядчик может принять на себя по договору подряда обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (абз. 2 п. ст. 721 ГК РФ). Очевидно, что ни программист, ни составленная им компьютерная программа («искусственный интеллект») не могут оценить и представить в виде кода ни состояние передаваемого в аренду имущества, ни свойства сданной на хранение вещи, ни качество товара по договору купли-продажи, ни качество работы по сравнению с установленными требованиями по договору подряда и т. п. А это значит, что контрагентов по договору, согласившихся на вариант заключения гражданско-правового договора с роботом-представителем, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства могут поджидать «сюрпризы» — проблемы, связанные с толкованием договора и его условий.

Очевидно, что подход законодателя к пониманию представительства исключает возможность рассмотрения робота в качестве представителя представляемого — физического или юридического лица.

Г. А. Гаджиев делает вывод о том, что «когда появится субъект, обладающий сознанием, совестью человека, тогда и настанет время для признания его субъектом правоотношений. Смогут ли программисты и специалисты в области вычислительной техники создать робота-агента, выполняющего множество социальных ролей? Если да, тогда и возникнет потребность в юридической маске»⁷⁵. На наш взгляд, трудно представить время, когда робот-агент сможет обладать сознанием и совестью человека. Вряд ли это возможно, несмотря на научно-технический прогресс. Прав С. А. Синицын, когда пишет о том, что «экономический анализ имеет слишком много допущений, например, разрабатывая абстрактные решения там, где отсутствуют реальные рыночные результаты»⁷⁶. Эти слова автора об абстрактности решений в полной мере можно отнести к суждениям представителей экономического анализа права о возможности признания интеллектуальных роботов представителями физических и юридических лиц.

Более того, цитируя Р. Познера о целесообразности рассмотрения юридических проблем через призму экономического анализа права, а именно: «не сугубо формально, т. е. пользуясь формальными критериями, закрепленными в законе, а исходя из того, что такое доверительное благо (credence goods)»⁷⁷, Г. А. Гаджиев и рассматривает возможность на определенном этапе развития техники создать «субъекта, обладающего сознанием, совестью человека»⁷⁸.

На наш взгляд, С. А. Синицын делает в своих публикациях обоснованный вывод: нет никаких оснований считать подходы экономического анализа права альтернативой методологии цивилистических исследований или определяющим вектором законотворческого процесса, что не мешает использовать его наработки для оценки регулирующего воздействия нормативных правовых актов⁷⁹. Автор справедливо отмечает: «Поиск новых инструментов законотворческого процесса, правоприменения и разработки науки частного права исключительно в аспекте использования инструментария экономического анализа права прежде всего вызывает вопрос об ограниченности и неточности получаемых результатов, деградации права как регулятора социальных отношений, ведь в таких условиях неизбежно отступление как от социальной основы права (социальный анализ права), так и целей и задач правового регулирования, что неизбежно влечет фокусирование всей правовой системы только на приоритетах экономического стимулирования и развития, что изначально не может обеспечить комплексного подхода в оценке качества текущего правового регулирования с определением приоритетов его будущего развития, не говоря уже о том, что объективные экономические законы изначально не могут заменить смысл и значение правового регулирования. Иначе придется согласиться и с тем, что права и преференция принадлежат представителям только экономически господствующего класса, а обязанности окажутся уделом всех прочих социальных групп, но даже и в этом далеком от справедливости случае неминуемо появятся неразрешимые противоречия уже внутри экономически господствующего класса, что приведет к превращению имущественного оборота “в войну всех против всех”, а по сути к чудовищному перерождению права в неправо (выделено нами. — Л. В.), а в итоге и в новый передел собственности при росте социальных конфликтов»⁸⁰.

Нелишне напомнить, что полезность концепции экономического анализа права не раз ставилась под сомнение в юридической науке и в странах англо-американского права. Поэтому и поиск правовых форм, необходимых для цифровой экономики, и ориентиры на персонализацию роботов-агентов и робототехники с позиций экономического анализа права при использовании таких абстрактных критериев, как «доверительное благо», без учета формальных критериев, закрепленных в законе, для российской правовой системы, самобытной и уникальной, но развивающейся в русле германской ветви континентальной системы права, выглядят по меньшей мере утопичными, а по существу — неприемлемыми.

Позицию автора о роботах-агентах разделяют А. В. Незнамов и В. Б. Наумов, которые разработали проект Конвенции о робототехнике и искусственном интеллекте⁸¹. В статье 29 проекта отмечается, что роботы могут выступать в гражданском обороте как самостоятельные лица, в том числе выступать собственниками других роботов, если это прямо установлено применимым законодательством. При этом А. В. Незнамов и В. Б. Наумов отмечают, что тем самым они «сознательно оставили за его пределами регулирование вопроса о том, должны ли в будущем умные роботы стать субъектами права или остаться объектами»⁸².

Нельзя не отметить, что активно обсуждаемым стал и так называемый «Законопроект Гришина», разработанный по заказу Д. С. Гришина специалистами юридической фирмы Dentons. В нем отмечено, что в ГК РФ необходимо введение главы 6, посвященной роботам-агентам. Роботом-агентом, по мнению авторов, признается робот, который по решению собственника и в силу конструктивных особенностей предназначен для участия в гражданском обороте. В новую главу ГК РФ предлагается включить нормы о том, что робот-агент имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности. В случаях, установленных законом, робот-агент может выступать в качестве участника гражданского процесса. Собственник и владелец робота-агента несут ответственность за действия робота-агента в пределах находящегося в их собственности имущества, переданного во владение и (или) пользование робота-агента⁸³.

Если с цивилистических позиций оценивать эти предложения авторов, то можно, на наш взгляд, сказать только одно: они утопичны и иллюзорны на данном этапе развития научно-технического знания.

Подведем краткий итог.

1. Изложенное нами выше позволяет утверждать, что сегодня человечество и близко не подошло к тому, чтобы признавать «искусственный интеллект» или роботов (робототехнические устройства) субъектами права.

2. Предложения различных авторов о возможности наделения «искусственного интеллекта» правосубъектностью в настоящее время следует связывать, на наш взгляд, с целым комплексом различных причин (политических, социальных, научных и др.), среди которых необходимо особо выделить и первопричину — экономическую причину, а именно: финансовый интерес крупного бизнеса, побуждающий крупнейших производителей высокотехнологичной продукции к отысканию новых механизмов активного потребления инновационной продукции в целях господства и контроля на рынках ее производства и сбыта, а также к поиску новых путей и способов минимизации собственной ответственности перед потребителем.

3. Абсолютизация «искусственного интеллекта» не имеет под собой объективной основы: несмотря на провозглашаемые в публикациях уникальные возможности «искусственного интеллекта», связанные с функций самообучения и поиска решений без заранее заданного алгоритма, следует признать, что «искусственный интеллект» и ИНС (искусственно-нейронные сети) не являются аналогами интеллекта человека, поскольку современный уровень развития нейронаук — нейрофизиологии, нейробиологии, когнитивной науки, биоинженерии — до сих пор не дает человечеству ясных, детальных и полных представлений о принципах работы человеческого мозга, о функционале интеллекта человека. При таких обстоятельствах говорить об имитации «искусственным интеллектом» когнитивных функций человека означает ни что иное, как допускать явное искажение сути: в настоящее время уровень развития техники не может даже с помощью уникального высокоточного арсенала средств современной науки создать модель биологических нейронных сетей.

4. «Искусственный интеллект» — условное понятие. Речь, на наш взгляд, должна идти о результате творческого труда, об интеллектуальном результате деятельности человека, о нематериальном по своей природе инновационном продукте, материальным носителем которого является ЭВМ (компьютер).

5. Для «искусственного интеллекта» компьютер, компьютерные сети — это материальный носитель всех заложенных и исполняемых на нем программ, существующих в бинарном, двоичном формате — в цифровой форме. Говорить об «искусственном интеллекте» (в статическом состоянии) вне своего материального носителя — компьютера невозможно, поскольку именно компьютер с определенным компьютерным обеспечением запускает исполнение сложнейших математических программ. Следовательно, при анализе «искусственного интеллекта» речь должна идти прежде всего о динамическом процессе — процессе исполнения различных компьютерных программ на компьютерных устройствах (ЭВМ).

6. «Искусственный интеллект» на своем материальном носителе (ЭВМ) может быть встроен в любой овеществленный объект (например, в робототехническое устройство), в органы человека (в кардиостимулятор) и животного (известны опыты на обезьянах, когда «искусственный интеллект» использовался для управления мозга обезьян).

7. «Искусственный интеллект» — не субъект, а объект права — нематериальный, идеальный по своей природе результат разработки и использования новых технологий в различных сферах производства и потребления. Это означает, что его как интеллектуальный продукт следует отграничивать от категории вещей, в которые может быть встроен «искусственный интеллект» на своем материальном носителе (компьютере).

8. Основной смысл различения понятий «искусственный интеллект» и «робототехническое устройство» (и иных материальных объектов со встроенным «искусственным интеллектом») заключается в установлении для них различного правового режима как объектов гражданских прав. В отличие от «искусственного интеллекта» робототехническое устройство (РТУ) вступает в гражданский оборот как вещь и является объектом вещных или обязательственных прав.

9. Отмеченные погрешности, недостатки, ошибки авторов-юристов в оценке «искусственного интеллекта» красноречиво, на наш взгляд, свидетельствуют о том, что проблема цифровизации социально-экономических отношений, бизнес-процессов, гражданского оборота, по существу, остается нерешенной. Во многом это объясняется тем, что происходит смешение юридической и естественной сущности анализируемых объектов гражданских прав, в частности, «искусственного интеллекта» и, как следствие, — допущение юридических ошибок в виде смешения гражданско-правовых режимов различных объектов гражданских прав.

§ 3. Субъекты цифровых закупок: проблемы взаимодействия заказчика и участника закупок

Проблемы взаимодействия заказчика и участника закупки в цифровой среде необходимо рассматривать в плоскости регулируемого государством сегмента закупок — государственных, муниципальных и корпоративных. Такой подход обусловлен сходством вопросов нормативного регулирования отношений между заказчиком и участником digital-закупки в указанных сферах.

Одной из наиболее регламентированных сфер корпоративных закупок являются электронные конкурентные процедуры для субъектов малого и среднего предпринимательства (ст. 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц») (далее также — Закон № 223-ФЗ).
К таким субъектам для целей выполнения корпоративными заказчиками квоты закупок отнесены и самозанятые лица.

Первоначально, с 01.01.2019 эксперимент по введению нового налогового режима самозанятых был введен в отдельных регионах (г. Москва, Московская область, Калужская область, Республика Татарстан)⁸⁴. Впоследствии сфера эксперимента была расширена законодателем за счет включения новых субъектов Федерации⁸⁵, а с 01.07.2020 возможность получить правовой статус самозанятого получили лица, проживающие на территории любого из субъектов Федерации⁸⁶.

Расширение сферы применения нового налогового режима и его успешная реализация позволили Минфину России выступить с инициативой о распространении на самозанятых лиц правового статуса субъектов малого и среднего предпринимательства для целей закупок, регулируемых Законом № 223-ФЗ, что нашло поддержку парламента и президента.

С 28.03.2020 вступили в силу изменения в Законе № 223-ФЗ, распространившие особенности участия в закупках субъектов малого и среднего предпринимательства на самозанятых лиц — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями и применяющими специальный налоговый режим самозанятых (ч. 15 ст. 8 Закона № 223-ФЗ)⁸⁷. Это означает, что правила участия в закупках в электронной форме для субъектов малого и среднего предпринимательства, предусмотренные Законом № 223-ФЗ, действуют и в отношении самозанятых лиц, а корпоративные заказчики вправе учитывать договоры, заключенные с самозанятыми, для целей выполнения квоты закупок у субъектов малого и среднего бизнеса.

Нормативное определение правового положения самозанятых лиц сразу привело к проблеме подтверждения такими лицами статуса самозанятых при участии в закупках в рамках Закона № 223-ФЗ. После вступления в силу анализируемых изменений участники закупки, являющиеся самозанятыми, подтверждали такой статус, прикладывая в составе заявки справку о постановке на учет в качестве плательщика налога на профессиональный доход. Однако наличие на официальном сайте ФНС России информации о самозанятых лицах привело к необходимости внесения правительством изменений в Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Так, с 27.11.2020 корпоративным заказчикам, в отношении которых действует Положение об особенностях участия в закупках субъектов малого и среднего предпринимательства, при проведении закупок запрещено требовать от участников закупки — самозанятых лиц — в составе заявки справку или иные документы, подтверждающие статус самозанятого⁸⁸. Подтверждением такого статуса является только информация, полученная корпоративным заказчиком с официального сайта ФНС России. Отсутствие такой информации влечет отказ заказчика в допуске участнику закупки, либо отказ в заключении с ним договора⁸⁹.

Аналогичный по своей логике подход был реализован правительством и в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства. С 27.11.2020 подтверждением статуса малого или среднего бизнеса является только информация, полученная заказчиком из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, который ведет ФНС России. Такой реестр был введен в промышленную эксплуатацию ФНС России еще в августе 2016 г.⁹⁰

Следовательно, при проведении корпоративными заказчиками закупок, подчиняющихся правилам постановления № 1352, не допускается требование справок, деклараций или иных документов о том, что лицо является субъектом малого или среднего предпринимательства. В случае, если реестр таких сведений не содержит, заказчик обязан принять решение об отказе в допуске такому лицу к участию в закупке, или об отказе от заключения договора с таким участником закупки⁹¹.

В основе анализируемых изменений в сфере проведения заказчиками корпоративных закупок заложен принцип, заключающийся в необходимости исключения из заявки на участие в конкурентной электронной процедуре закупки документов и информации, которые доступны корпоративному заказчику в открытых государственных информационных ресурсах (реестрах). Идеология принятого решения понятна: цифровизация должна приводить не к увеличению, а к сокращению издержек участников закупки и заказчиков.

Иными словами, анализируемые изменения направлены на исключение дублирования данных о поставщике в заявке, если такие сведения предусмотрены в открытых государственных информационных ресурсах (реестрах). Это упрощает подготовку поставщиками заявок и одновременно повышает роль таких государственных информационных ресурсов (реестров). В то же самое время такое решение повышает издержки на стороне корпоративного заказчика, обязанного осуществлять проверку наличия требуемых данных в государственных информационных ресурсах вместо того, чтобы получить такие сведения в составе заявки.

Возможные проблемы в реализации изменений в порядке участия в закупках малого и среднего бизнеса могут сводиться к фактическому соответствию участника закупки критериям отнесения к субъектам малого или среднего предпринимательства, предусмотренным Федеральным законом от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ», но отсутствию данных о таком субъекте в реестре субъектов малого и среднего предпринимательства. Например, субъект малого или среднего предпринимательства может пройти государственную регистрацию, но информации о таком лице в реестре малого и среднего бизнеса еще не будет. Следовательно, в таких случаях корпоративный заказчик будет вынужден отказать в допуске к участию в электронной конкурентной процедуре закупки такому поставщику, или отказаться от заключения с ним договора по итогам закупки.

Рассматриваемый пример является частным случаем общей проблемы, которая будет приобретать в ближайшее время все большую актуальность в связи с цифровизацией закупок: несовпадение данных, содержащихся в государственных информационных системах (реестрах), с актуальным правовым положением участника закупки, приводящее к потере возможности заключения договора с заказчиком по итогам электронной конкурентной закупки.

В отличие от законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также — Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) не предусматривает автоматизации данных о правовом статусе участника закупки — субъекте малого предпринимательства.

Вместе с тем Закон № 44-ФЗ содержит положения об особых правилах участия в закупках субъектов малого предпринимательства (ст. 30 Закона № 44-ФЗ). Такие лица обязаны подтверждать статус малого бизнеса путем подписания на электронной площадке декларации о статусе субъекта малого предпринимательства в составе заявки на участие в конкурентной закупке (ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

Такое расхождение в порядке подтверждения участником закупки статуса малого бизнеса между Законом № 223-ФЗ и Законом № 44-ФЗ представляется неоправданным, поскольку один и тот же факт наличия у лица правового положения субъекта малого предпринимательства должен подтверждаться участником закупки разными способами — декларированием в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ и проверкой таких сведений заказчиком в рамках Закона № 223-ФЗ, несмотря на то, что действует единый цифровой реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

Это позволяет предложить законодателю de lege ferenda использование универсального принципа в сфере цифровизации закупок: законодательство о контрактной системе и законодательство о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц должны содержать единые подходы к подтверждению участником закупки своего правового положения, если такое положение подтверждается открытым государственным цифровым реестром данных.

В рамках совершенствования нормативного регулирования в сфере корпоративных закупок законодатель внес изменения в порядок обеспечения оператором электронной площадки конфиденциальности информации при проведении электронных конкурентных закупок в рамках Закона № 223-ФЗ.

До вступления в силу анализируемых изменений Закон № 223-ФЗ возлагал на операторов электронных площадок обязанность по обеспечению конфиденциальности: 1) содержания заявок до момента открытия к ним доступа заказчику в сроки, предусмотренные заказчиком в документах о закупке; 2) данных о ценовых предложениях участников электронной конкурентной закупки, включая дополнительные ценовые предложения, до формирования итогового протокола (за исключением электронного аукциона) (ч. 10 ст. 33 Закона № 223-ФЗ в прежней редакции).

Запрет на раскрытие ценовых предложений участников электронных закупок нередко приводил к следующим ситуациям. Так, положением о закупке заказчика было предусмотрено раскрытие ценовых предложений на этапе рассмотрения заявок, на не на этапе подведения итогов, оператор электронной площадки информацию о ценовых предложениях заказчику не предоставлял, руководствуясь требованием п. 2 ч. 10 ст. 33 Закона № 223-ФЗ в прежней редакции. При проведении другой корпоративной закупки в положении о закупке заказчика было предусмотрено, что заказчик вправе заключить договор с единственным участником несостоявшейся конкурентной закупки по цене, превышающей его предложение. Единственная заявка была отклонена комиссией заказчика, но последний настаивал на возможности и в таком случае заключить договор. Позиция оператора электронной площадки заключалась в недопустимости раскрытия ценового предложения в отношении единственной заявки, поскольку процедура закупки не была переведена в режим подведения итогов. В другом случае заказчик проводил запрос котировок в электронной форме с переторжкой — процедурой, предоставлявшей ее участникам возможность подачи дополнительных ценовых предложений. Однако назначение заказчиком переторжки проходило вслепую, поскольку заказчик не видел ценовых предложений участников запроса котировок в электронной форме, в то время как на этапе подведения итогов, когда сведения о ценовых предложениях становились доступными заказчику последний уже не мог провести переторжку.

С 02.01.2021 законодатель предусмотрел, что обязанность операторов электронных площадок по обеспечению конфиденциальности информации в заявках действует до окончания срока подачи заявок. В отношении защиты данных о ценовых предложениях приведенное положение Закона № 223-ФЗ отменено и заменено на обязанность операторов электронных площадок по сохранению конфиденциальными сведений об участнике закупки, подавшем заявку, до направления таких заявок корпоративному заказчику (ч. 10 ст. 33 Закона № 223-ФЗ в действующей редакции).

С 30.06.2021 корпоративные заказчики обязаны применять положения ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ о порядке проведения электронных конкурентных закупок для малого и среднего бизнеса на электронных площадках в новой редакции, для чего им требовалось внести изменения в положение о закупке, утвердить новую редакцию положения и разместить обновленное положение о закупке в ЕИС⁹².

Так, законодатель скорректировал порядок проведения заказчиком электронного конкурса, участником которого могут выступать только субъекты малого и среднего предпринимательства. В первоначальной редакции ст. 34 Закона № 223-ФЗ электронный конкурс должен был проводиться заказчиком только в последовательности этапов, изложенных законодателем. К таким этапам в Законе № 223-ФЗ были отнесены: 1) проведение в срок до окончания подачи заявок обсуждения заказчиком с участниками закупки характеристик предмета закупки; 2) обсуждение заказчиком с участниками закупок условий исполнения договора, предложенных в заявке; 3) рассмотрение и оценка заявок; 4) квалификационный отбор участников конкурса; 5) сопоставление дополнительных ценовых предложений участников конкурса (ч. 4 ст. 34 Закона № 223-ФЗ в прежней редакции⁹³).

С 01.04.2021 законодатель исключил этап предварительного квалификационного отбора и установил, что последовательность этапов электронного конкурса устанавливается заказчиком самостоятельно (п. 1 ч. 5 ст. 34 Закона № 223-ФЗ).

Ключевой новацией в нормативном регулировании отношений, связанных с порядком проведения корпоративными заказчиками электронных конкурентных закупок для субъектов малого и среднего предпринимательства, является закрепление в Законе № 223-ФЗ закрытого перечня информации и документов, которые должны содержаться в заявке участника закупки (ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ). Обратим внимание, что теперь корпоративный заказчик не вправе требовать наличия в заявке участника закупки других документов и информации чем те, которые предписаны законодателем (ч. 19.3 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ).

Так, заявка малого или среднего бизнеса должна содержать сведения о поставщике, перечень документов и декларацию о соответствии (ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ). В составе декларации участник закупки для субъектов малого и среднего предпринимательства подтверждает, в том числе, факты отсутствия ликвидации, неприостановления деятельности, недоимки по налогам и сборам, неснятой или непогашенной судимости, привлечения к административной ответственности в связи с незаконным вознаграждением юридического лица (п. 9 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ).

В свою очередь оператор электронной площадки обязан обеспечить участнику электронной конкурентной закупки возможность подачи такой декларации в закрытой части площадки с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки (ч. 19.8 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ). Это означает, что оператор электронной площадки создает форму декларации о соответствии требованиям Закона № 223-ФЗ, которую участник закупки подписывает усиленной квалифицированной электронной подписью без возможности приложить свою декларацию.

Очевидное сходство между анализируемым механизмом декларирования участником закупки соответствия требованиям в рамках Закона № 223-ФЗ с положениями Закона о контрактной системе, тем не менее, не позволяет полностью отождествлять порядок такого декларирования в Законе № 223-ФЗ и Законе № 44-ФЗ.

Важным отличием здесь выступает принципиальное нововведение, впервые реализованное в российском законодательстве о закупках именно в рамках Закона № 223-ФЗ. В составе декларации участник закупки подтверждает соответствие требованиям, предусмотренным отраслевым законодательством в отношении лиц, осуществляющих поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг, если в соответствии с законодательством такие сведения размещены в открытом доступе в государственных реестрах с указанием адреса соответствующего сайта (подпункт «е» п. 9 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ). Если такие сведения в государственных реестрах отсутствуют, то участник закупки обязан представить в заявке копии документов, подтверждающих соответствие такого лица требованиям законодательства (п. 6 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ). Такие положения неизвестны Закону о контрактной системе, предусматривающему обязанность участников закупки по документальному подтверждению соответствия требованиям отраслевого законодательства в составе заявки на участие в закупке (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, логика, впервые реализованная Правительством в постановлении № 1352, теперь нашла отражение в Законе № 223-ФЗ: заказчик не вправе требовать от участника закупки документы и информацию, которые доступны в открытых государственных реестрах. Анализируемая проблематика напрямую связана с подтверждением юридическим лицом специальной правоспособности в условиях цифровизации гражданского оборота.

Так, после внесения изменений в ГК РФ в 2014 г.⁹⁴ законодатель предусмотрел, что юридическое лицо вправе заниматься деятельностью на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного такой организацией свидетельства о допуске к отдельным видам работ в силу требований закона. В свою очередь право на осуществление такой деятельности возникает с момента получения лицензии, либо в срок, предусмотренный в решении о выдаче лицензии; в отношении сферы саморегулирования такое право может возникать с момента вступления лица в саморегулируемую организацию, или с момента выдачи саморегулируемой организацией лицу свидетельства о допуске к отдельным видам работ (п. 1, 3 ст. 49 ГК РФ). Приведенные изменения были призваны восполнить пробел в ГК РФ в части учета специфики наделения юридического лица специальной правоспособностью, которая была широко распространена в отраслевом законодательстве, но длительное время отсутствовала в ГК РФ.

Вместе с тем положения п. 1, 3 ст. 49 ГК РФ о выдаче саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к отдельным видам работ, заимствованные в 2014 г. законодателем из положений градостроительного законодательства, уже устарели: с 01.07.2017 такие свидетельства были отменены и заменены на выписку из реестра соответствующей саморегулируемой организации⁹⁵. В этой связи вряд ли законодателю стоило использовать юридико-технический прием в ГК РФ, основанный на перечислении отдельных случаев специальной правоспособности юридических лиц, предусмотренных отраслевым законодательством, поскольку такой подход диктует необходимость постоянной актуализации комментируемых положений ГК РФ с учетом постоянных изменений отраслевого законодательства в сфере регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности.

Вправе ли участник электронной конкурентной закупки среди субъектов малого или среднего предпринимательства не представлять корпоративному заказчику в составе заявки выписку из реестра саморегулируемой организации в сфере градостроительной деятельности при проведении заказчиком закупки в соответствии с положениями ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ?

Ответ на этот вопрос зависит от наличия открытого государственного реестра членов соответствующей саморегулируемой организации. Однако такой реестр в настоящее время отсутствует. Градостроительный кодекс РФ определяет необходимость наличия только государственного реестра саморегулируемых организаций (ст. 55.18 ГрК РФ), в то время как каждая саморегулируемая организация обязана вести реестр членов на своем сайте, который не является государственным реестром (ст. 55.17 ГрК РФ).

Следовательно, толкование положения подп. «е» п. 9 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ приводит к выводу о необходимости преставления субъектом малого или среднего предпринимательства в составе заявки на участие в электронной конкурентной закупки выписки из реестра саморегулируемых организаций (ч. 5 ст. 55.17 ГрК РФ).

К информации и документам, размещенным в открытых государственных реестрах, могут относиться данные о наличии у лица действующей лицензии. Так, с 01.01.2021 вступили в силу изменения в Федеральном законе от 04.05.2011 № 99 «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривающие ведение лицензирующими органами электронных реестров выданных лицензий⁹⁶ (ч. 3 ст. 13, ч. 2 ст. 21). Лицензии, выданные лицензирующими органами до 01.01.2021, действуют по состоянию на 01.01.2021, но к 01.01.2022 должны быть приведены в соответствие с переходом на электронные реестры выданных лицензий (ч. 2, 3 ст. 13 Федерального закона от 27.12.2019 № 478-ФЗ).

Лицензиат вправе получить от лицензирующего органа выписку из реестра лицензий, как на бумажном носителе, так и в электронной форме. Приоритетом пользуется выписка из реестра лицензий в форме электронного документа, поскольку за ее получение не взимается государственная пошлина, в отличие от получения лицом выписки на бумажном носителе (ч. 3 ст. 10). Следовательно, таким способом российский законодатель стимулирует преимущественное применение электронного документооборота в сфере лицензирования.

С 01.03.2022 законодатель предусмотрел, что выписка из реестра лицензий будет предоставляться только в электронном виде, положение о взимании государственной пошлины за выдачу лицензирующим органом выписки из реестра на бумажном носителе признается утратившим силу⁹⁷.

С 01.07.2021 информация о выданных лицензиях должна передаваться лицензирующим органом в автоматическом режиме в единую систему идентификации и аутентификации (ЕСИА) посредством системы межведомственного электронного взаимодействия (СМЭВ), в результате чего у лицензиата в личном кабинете на «Едином портале государственных и муниципальных услуг» должна отображаться информация о полученной лицензии⁹⁸. В свою очередь с 01.03.2022 вводится автоматизация процесса изменения информации в реестрах лицензий, поскольку сведения об изменениях в деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя в части реорганизации, изменения местонахождения и ряда иных фактов будут обновляться в реестрах лицензий автоматически на основе взаимодействия с государственными информационными системами (ч. 1.2 ст. 18 Закона о лицензировании)⁹⁹.

В течение 2021 г. законодателем предусмотрен переходный период, когда участник закупки вправе представлять в составе заявки на участие в конкурентной закупке в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства копию действующей лицензии на бумажном носителе (если в реестре отсутствуют данные о такой лицензии), или декларировать соответствие требованиям лицензионного законодательства, если информация о выданной лицензии содержится в открытом реестре лицензий, ведущимся лицензионным органом.

Безусловно, участник закупки вправе представить в составе заявки выписку из электронного реестра лицензий (на бумажном или электронном носителе), но с точки зрения Закона № 223-ФЗ — это не может являться обязательным для участника, поскольку заказчик при наличии сведений о лицензии в открытом реестре обязан проверять такую информацию самостоятельно (подп. «е» п. 9 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ).

Помимо декларирования соответствия требованиям участник закупки для субъектов малого и среднего предпринимательства обязан представить в составе заявки: 1) данные о компании, паспортные данные для индивидуального предпринимателя; 2) учредительный документ юридического лица (законодателем использована некорректная формулировка, поскольку речь должна идти о копии учредительного документа, а не о его оригинале — Ф. Т.); 3) ИНН участника закупки, ИНН учредителей, ИНН единоличного исполнительного органа, ИНН членов коллегиального исполнительного органа; 4) копию решения о согласии на совершение крупной сделки или о последующем одобрении такой сделки; 5) копию документа, подтверждающего полномочие лица действовать от имени участника закупки (п. 1–5, 7 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ).

В отношении таких документов и сведений оператор электронной площадки обязан обеспечить их представление участником закупки в составе заявки, если такая информация была представлена поставщиком при прохождении аккредитации на электронной площадке (ч. 19.8 ст. 3.4 Закона № 44-ФЗ).

Анализируемая формулировка Закона № 223-ФЗ не проясняет того, как именно оператор электронной площадки обязан обеспечивать возложенную на него законодателем обязанность по обеспечению участнику закупки возможности сформировать заявку с учетом аккредитационных документов. Это позволяет оператору электронной площадки обеспечить автоматическую выгрузку аккредитационных документов для участника закупки в закрытой части электронной площадки, либо обеспечить поставщику возможность самостоятельного прикрепления таких документов из состава аккредитационных документов.

Такой механизм отличается от порядка работы оператора электронной площадки с аккредитационными документами участников закупки, полученных от единого реестра участников закупок в единой информационной системе в соответствии с Законом № 44-ФЗ. В соответствии с Законом о контрактной системе аккредитационные данные поставщика самостоятельно направляются оператором электронной площадки заказчику одновременно с заявкой участника закупки (ч. 11 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ). Такой механизм выглядит предпочтительнее в сравнении с Законом № 223-ФЗ, не предусматривающим такого уровня автоматизации работы оператора электронной площадки с информацией о поставщике.

В силу ч. 18 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ субъект малого или среднего предпринимательства обязан пройти аккредитацию на электронной площадке в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе. Приходится констатировать, что анализируемое положение Закона № 223-ФЗ устарело, поскольку с 01.01.2019 введен в промышленную эксплуатацию единый реестр участников закупки¹⁰⁰ (далее также — ЕРУЗ); участники обязаны пройти регистрацию в реестре и только потом — автоматическую аккредитацию на электронной площадке (ч. 1, 4 ст. 24.2 Закона № 44-ФЗ). Следовательно, корректной будет являться формулировка о регистрации субъекта малого и среднего предпринимательства в ЕРУЗ с последующей аккредитацией на электронной площадке.

Отсылка законодателя к порядку аккредитации-регистрации субъекта малого и среднего предпринимательства в ЕРУЗ и на электронной площадке позволяет прийти к выводу о том, что информация и документы, которые представляет участник закупки при регистрации в ЕИС, должны быть в закрытой части электронной площадки, чтобы участник закупки мог их загрузить в заявку. Анализ таких сведений, предусмотренных Правилами регистрации участников закупки в ЕИС, позволяет установить, что перечисленные выше сведения, предусмотренные п. 1–5, 7 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, совпадают с данными о поставщике в ЕРУЗ.

Необходимо отметить, что новый механизм декларирования субъектом малого или среднего предпринимательства соответствия требованиям применяется корпоративными заказчиками только в рамках реализации положений ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, когда речь идет о проведении заказчиком электронной конкурентной закупки на электронной площадке, участником которой могут являться только субъекты малого или среднего предпринимательства.

В остальных случаях, когда, например, заказчик проводит электронную конкурентную закупку в рамках положений ст. 3.2, 3.3 Закона № 223-ФЗ приведенное требование не применяется, заказчик вправе установить иные положения, которым заявка участника закупки должна будет соответствовать.

Библиография

Нормативные правовые акты

1. Конституция РФ. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 // Официальный интернет-портал правовой информации. http://www.pravo.gov.ru, 04.07.2020.

2. Федеральный закон от 23.08.1996 № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» // СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137.

3. Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // СЗ РФ. 2011. № 30 (ч. 1). Ст. 4571.

4. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.

5. Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // СЗ РФ. 2014. № 19. Ст. 2304.

6. Федеральный закон от 29.12.2015 № 408-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. № 1 (ч. I). Ст. 28.

7. Федеральный закон от 03.07.2016 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. № 27 (ч. II). Ст. 4305.

8. Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. № 1. (ч. I). Ст. 89.

9. Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход” в городе федерального значения Москве, в Московской и Калужской областях, а также в Республике Татарстан (Татарстан)» // СЗ РФ. 2018. № 49 (ч. I). Ст. 7494.

10. Федеральный закон от 15.12.2019 № 428-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход» в городе федерального значения Москве, в Московской и Калужской областях, а также в Республике Татарстан (Татарстан)”» // СЗ РФ. 2019. № 50. Ст. 7201.

11. Федеральный закон от 27.12.2019 № 474-ФЗ «О внесении изменений в статью 25.1 Федерального закона “О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации” и статью 8 Федерального закона “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”» // СЗ РФ. 2019. № 52 (ч. I). Ст. 7792.

12. Федеральный закон от 22.12.2020 № 452-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”» // СЗ РФ. 2020. № 52 (ч. I). Ст. 8598.

13. Федеральный закон от 24.04.2020 № 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона “О персональных данных”» // СЗ РФ. 2017. № 32. Ст. 5138.

14. Указ Президента РФ от 10.10.2019 № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс»: Законодательство.

15. Распоряжение Правительства РФ от 28.07.2017 № 1632-р «Об утверждении программы “Цифровая экономика Российской Федерации”» // СПС “КонсультантПлюс»: Законодательство.

16. Постановление Правительства РФ от 03.05.2019 № 550 «Об утверждении Правил предоставления субсидии из федерального бюджета на государственную поддержку проектов по внедрению отечественных продуктов, сервисов и платформенных решений, созданных на базе “сквозных” цифровых технологий, в субъектах Российской Федерации в рамках реализации дорожных карт по направлениям развития “сквозных” цифровых технологий» // СПС «КонсультантПлюс»: Законодательство.

17. Постановление Правительства РФ от 24.11.2020 № 1909 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и признании утратившими силу отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 2020. № 49. Ст. 7898.

18. Постановление Правительства РФ от 29.12.2020 № 2343 «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра лицензий и типовой формы выписки из реестра лицензий» (пункт 19 Правил формирования и ведения реестра лицензий) // СЗ РФ. 2021. № 2 (ч. I). Ст. 395.

Судебная практика

19. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина» // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

20. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

21. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.03.2018) // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

22. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.07.2018 по делу № А40-73666/2017 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

23. Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27.12.2018 по делу № А58-5241/2014 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

Дополнительная литература

24. Архипов В. В., Наумов В. Б. Искусственный интеллект и автономные устройства в контексте права: о разработке первого в России закона о робототехнике // Труды СПИИРАН. 2017. Вып. 55. С. 46–62.

25. Василевская Л. Ю., Подузова Е. Б., Тасалов Ф. А. Цифровизация гражданского оборота: проблемы и тенденции развития (цивилистическое исследование): монография: в 5 т. / отв. ред. Л. Ю. Василевская. М.: Проспект, 2021. Т. I.

26. Гаджиев Г. А. Является ли робот-агент лицом? (Поиск правовых форм для регулирования цифровой экономики) // Журнал российского права. 2018. № 1. С. 29.

27. Гаджиев Г. А., Войниканис Е. А. Может ли робот быть субъектом права? (Поиск правовых форм для регулирования цифровой экономики) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 4. С. 24–48.

28. Кравец И. А. Информационный и цифровой конституционализм и конституционные общественные инициативы в условиях российского правового пространства // Конституционное и муниципальное право. 2020. № 9. С. 9–15. СПС «КонсультантПлюс»: Комментарии законодательства.

29. Кутейников Д. Л., Ижаев О. А., Лебедев В. А., Зенин С. С. Регулирование взаимодействия человека с автономными техническими средствами: дискуссия о правовых режимах // Lex russica. 2019. № 9. С. 85–95.

30. Незнамов А. В., Наумов В. Б. Стратегия регулирования робототехники и киберфизических систем // Закон. 2018. № 2. С. 69–89.

31. Пучков В. О. Основные проблемы цифрового образа субъекта гражданского права в цивилистической доктрине и судебной практике // Арбитражные споры. 2020. № 3. С. 143–158. СПС «КонсультантПлюс»: Комментарии законодательства.

32. Рожкова М. А. Искусственный интеллект и интеллектуальные роботы — что это такое или кто это такие? // URL: https://zakon.ru/blog/2019/11/23/iskusstvennyj_intellekt_i_intellektualnye_roboty__chto_eto_takoe_ili_kto_eto_takie#_ftn5 (дата обращения: 05.07.2021).

33. Тасалов Ф. А. Закупки: от технического задания к исполнению контракта: монография. М.: Проспект, 2018.

34. Тиунова А. И. Робот как субъект правоотношения — миф или реальность? // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2020. № 2. С. 57–59.

Глава 2.
«ИСКУССТВЕННЫЙ ИНТЕЛЛЕКТ»: ВЗГЛЯД ЦИВИЛИСТА НА ПРОБЛЕМУ

§ 1. Юридическая природа и правовой режим «искусственного интеллекта»: проблемы определения и толкования

Настоящий параграф посвящен проблемам, обнаружившим себя применительно к перечню поименованных в ст. 1225 и ст. 1240 ГК РФ объектов интеллектуальных прав. Речь идет о гражданско-правовом анализе «искусственного интеллекта». Безусловно, нами не предполагается не только решить, но даже и обозначить все связанные с этим вопросы: в нем будут освещены лишь отдельные аспекты проблематики «искусственного интеллекта», подлежащего, на наш взгляд, охране в качестве объекта интеллектуальных прав.

Четвертая часть ГК РФ, на наш взгляд, имеет непосредственное отношение к «искусственному интеллекту», однако, в ГК РФ нет норм об «искусственном интеллекте», что, безусловно, порождает массу проблем, связанных с трактовкой этого сложного правового феномена. Правовые акты, перечисленные нами в § 2 главы 1 и посвященные «искусственному интеллекту», касаются в основном его технической характеристики. С такой позицией законодателя сложно согласиться, поскольку вопрос о правовом режиме любого объекта гражданских прав решается законом, а не доктриной.

Гражданский кодекс РФ, как известно, в ст. 1225 закрепляет закрытый перечень результатов интеллектуальной деятельности — объектами интеллектуальной собственности признаются только те, которым законодатель прямо предоставил правовую охрану. Соответственно, результаты творческой деятельности и приравненные к ним объекты, для которых подобная охрана законом прямо не предусмотрена, не признаются объектами интеллектуальной собственности. Это означает, что по закону «искусственный интеллект» не имеет никакого отношения к интеллектуальной собственности, что, на наш взгляд, в условиях тотальной цифровизации всех сфер жизнедеятельности и научно-технического прогресса представляется по меньшей мере необъяснимым. С учетом сказанного следует признать необходимость внесения изменений и дополнений в нормы ст. 1225 и 1240 раздела VII ГК РФ (речь идет о предписаниях об «искусственном интеллекте»).

Кратко изложим свою позицию по рассматриваемой проблеме с учетом возможного изменения и дополнения указанных выше статей ГК РФ.

В § 2 главы I нами был сделан вывод о том, что «искусственный интеллект» — это результат сложного программирования, следовательно, его следует рассматривать, на наш взгляд, как объект гражданских прав.

Еще раз обратим внимание на закрепленное в подп. 2 п. 1 ст. 2 Закона № 123-ФЗ определение понятия «искусственного интеллекта»: «искусственный интеллект — комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека. Комплекс технологических решений включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру (в том числе информационные системы, информационно-телекоммуникационные сети, иные технические средства обработки информации), программное обеспечение (в том числе в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений».

Анализируя данное определение понятия «искусственный интеллект», еще раз подчеркнем, что гражданско-правовой смысл любых вещей, имущественных прав, нематериальных благ как объектов гражданских прав определим только в сочетании с указанным законодателем их правовым режимом как объектов прав, что принципиально по юридической природе и содержанию не совпадает с пониманием вещей, результатов работ, различных компьютерных программ и проч. с точки зрения их естественной физической, «рукотворной» или искусственной природы. Только нормы гражданского законодательства устанавливают правовой режим объектов оборота, где естественная или искусственная природа объекта не имеет определяющего значения для законодателя при установлении им правового режима для соответствующего объекта. Следовательно, речь должна идти о различии в восприятии вещей, а также искусственно созданных человеком компьютерных программ и технологий физиками, математиками, кибернетиками, с одной стороны, и юристами, — с другой стороны.

Это означает, как отмечалось, что юрист при анализе соответствующего объекта гражданского оборота обязан обращать внимание не на подробную естественную или искусственную сущность объекта (это не его проблема!), а на его юридическую характеристику, его правовой режим, что, к сожалению, чаще всего в публикациях отсутствует. В этой связи обратим внимание на высказывание известного цивилиста Е. А. Суханова по вопросу гражданско-правового режима: «Разумеется, такой режим в действительности устанавливается не для самих объектов, а для лиц, совершающих с ними юридически значимые действия. Но различные объекты гражданских прав в этом своем качестве отличаются друг от друга именно своим правовым режимом, а не физическими или экономическими свойствам, а особенности такого режима формируются в виде тех или иных разновидностей имущественных (гражданских) прав (выделено нами. — Л. В.)»¹⁰¹.

Именно с этих позиций и следует, на наш взгляд, подходить к анализу «искусственного интеллекта».

Прежде всего отметим, что данное в Законе № 123-ФЗ определение «искусственного интеллекта» дает возможность уяснить, что его как результат сложного программирования следовало бы рассматривать как особый объект гражданских прав — объект интеллектуальных прав. Однако, его нет в закрытом перечне результатов интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана в соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ. Следовательно, в настоящее время «искусственный интеллект» — результат интеллектуальной деятельности без признака охраноспособности, что делает невозможным предоставление ему правовой охраны и защиты средствами права интеллектуальной собственности. Несмотря на активное муссирование проблемы «искусственного интеллекта» в нашем обществе, на законодательном уровне до сих пор не решена проблема ни его правовой квалификации, то есть отнесения к определенной группе объектов правоотношений, ни его правового режима. Обосновать какими-то аргументами исключение сложнейшего интеллектуального объекта из категории интеллектуальной собственности не представляется возможным.

«Искусственный интеллект» — объект, практическое значение которого в условиях цифровизации всех сфер жизнедеятельности трудно переоценить. «Искусственный интеллект» выступает основой деятельности по производству робототехнических устройств (РТУ). В связи с этим создание «искусственного интеллекта» является в настоящее время одним из наиболее востребованных на рынке интеллектуальных продуктов. Производители товаров, в том числе и РТУ, заинтересованы в приобретении прав на «искусственный интеллект», без которого невозможно производство нового материального продукта с технологией «искусственного интеллекта» в целом, а не отдельных его частей.

В то же время законодатель, обеспечивая правовую охрану отдельным структурным элементам (результатам интеллектуальной деятельности, входящим в сложный объект, каким и является «искусственный интеллект»), оставляет без внимания «искусственный интеллект» как объект права в целом. На наш взгляд, учитывая практическую значимость «искусственного интеллекта» как объекта интеллектуальных прав, он, несомненно, должен быть включен в перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, предусмотренный ст. 1225 ГК РФ.

В связи с этим обратим внимание, как, например, в Стокгольмской Конвенция 1967 г.¹⁰² сформулирован перечень прав, относящихся к интеллектуальной собственности¹⁰³: в пункте viii ст. 2 указывается, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

– литературным, художественным и научным произведениям;

– исполнительской деятельности артистов, фонограммам и передачам;

– изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

– научным открытиям;

– промышленным образцам;

– товарным знакам, знакам обслуживания и коммерческим обозначениям;

– защите против недобросовестной конкуренции;

– а также все иные права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях (выделено нами. — Л. В.).

Очевидно, речь идет о примерном списке объектов интеллектуальной собственности, признаваемом государствами, присоединившимися к международным Конвенциям (Бернской, Парижской, Стокгольмской).

Как уже отмечалось¹⁰⁴, следует различать «искусственный интеллект» как результат интеллектуальной деятельности (РИД) и материальный носитель результата интеллектуальной деятельности, в котором он (РИД) воплощен. Материальный носитель, в котором выражен РИД («искусственный интеллект») — ЭВМ (компьютер), где сложный результат программирования существует в виде цифровой записи. Говорить об «искусственном интеллекте» (в статическом состоянии) вне компьютера невозможно, поскольку именно компьютер с определенным компьютерным обеспечением запускает исполнение определенных программ. Следовательно, об «искусственном интеллекте» можно говорить только как о динамическом процессе — процессе исполнения различных компьютерных программ на компьютерных устройствах (ЭВМ).

Основные структурные элементы «искусственного интеллекта» — разнообразные программы (программное обеспечение, программные продукты, коды и проч.), алгоритмы (ноу-хау), описания и формулы изобретения, базы данных и др. — существуют в виде цифровой записи на жестком диске компьютера или флэш-накопителе. Как отмечал известный цивилист В. П. Мозолин: «...материальным носителем является не просто бумага для написания и опубликования литературного произведения, гипс для лепки скульптурного изображения, металл для изготовления, созданного изобретателем устройства, а книга, скульптура, техническое устройство (выделено нами. — Л. В.)¹⁰⁵.

В связи с этим отметим, что несмотря на нематериальную природу «искусственного интеллекта» для приобретения охраноспособности (см. ст. 1225 ГК РФ) он должен получить объективную форму выражения, поскольку до момента объективирования он («искусственный интеллект») не может возникнуть как объект интеллектуальных прав, существуя на уровне идеи, необъективированного замысла. Для «искусственного интеллекта», как уже отмечалось ранее, компьютер, компьютерные сети — материальный носитель всех заложенных и исполняемых на нем программ, существующих в бинарном, двоичном формате — в цифровой форме.

По мнению М. А. Рожковой, следует разграничивать материальное воплощение нематериального объекта на две разновидности — первичное и вторичное, что, как считает автор, позволяет провести более четкую границу между интеллектуальной собственностью и ее материальным носителем¹⁰⁶. Первичное материальное воплощение необходимо прежде всего для установления самой правовой охраны нематериального объекта (объекта интеллектуальных прав), воплощенного в таком материальном носителе. В отношении объектов промышленной собственности, в частности объектов патентных прав, данное правило действует по-другому: правовая охрана исключительных прав на изобретение возникает не с момента объективизации этих результатов интеллектуальной деятельности, а находится в прямой зависимости от выдачи патента¹⁰⁷.

Возникает вопрос применительно к искусственному интеллекту: допустимо ли введение в гражданский оборот материального носителя «искусственного интеллекта» — компьютера, который подпадает под категорию «первичное материальное воплощение», исходя из его целевой направленности, состоящей в обеспечении правовой охраны «искусственного интеллекта» как объекта интеллектуальных прав (в случае, разумеется, внесенных изменений и дополнений в ст. 1225 ГК РФ)? Безусловно, ответ будет положительным. Речь идет о компьютере, на котором был создан «искусственный интеллект», этот компьютер может быть подарен, продан, заложен.

Вторичное материальное воплощение, по мнению М. А. Рожковой, имеет место в случаях, когда получившие правовую охрану объекты интеллектуальной собственности воспроизводятся в материальных носителях для целей введения в гражданский оборот. Применительно к «искусственному интеллекту» это означает, например, продажу компьютеров, в которых воплощен «искусственный интеллект». Компьютер — вещь, следовательно, правоотношения, возникающие на основании договора купли-продажи материального носителя (компьютера), в котором воплощен «искусственный интеллект», — это отношения по поводу материальных благ, которые, как известно, регулируются нормами вещного или обязательственного права.

Следовательно, необходимо четко разграничивать право собственности на компьютер (материальный носитель «искусственного интеллекта») как вещь и интеллектуальные права на «искусственный интеллект» как результат интеллектуальной деятельности. Обладатель прав на «искусственный интеллект» не является собственником компьютера, если только он не приобрел его по договору купли-продажи, дарения или иным способом. Это означает, что объекты интеллектуальных прав, обладая эффектом «мультиплицирования», могут многократно воспроизводиться в выпускаемых товарах, которые являются вещами, объектами права собственности и иных вещных прав. Применительно к «искусственному интеллекту» это положение означает, что следует различать понятия «искусственный интеллект», с одной стороны, и компьютер, а также робототехническое устройство (РТУ) как вещь, с другой стороны. Приобретая компьютер или РТУ, покупатель не становится правообладателем «искусственного интеллекта», хотя стоимость интеллектуальной собственности, несомненно, влияет на стоимость товара — компьютера или РТУ как материально-вещественного объекта, но в этом случае речь идет не о юридической, а экономической (стоимостной) характеристике объекта. Переход права собственности на вещь (компьютер, РТУ) не означает перехода интеллектуальных прав на «искусственный интеллект», воплощенного в компьютере и РТУ.

Согласно п. 4 ст. 129 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (ст. 1225) не могут отчуждаться или иным способом переходить от одного лица к другому, т. е. свойством оборотоспособности обладают лишь исключительные (имущественные) права, а также материальные носители, в которых нашли соответствующее воплощение объекты интеллектуальной собственности. Именно поэтому, как пишет известный цивилист В. А. Дозорцев, исключительные права призваны «выполнить в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении вещей»¹⁰⁸.

По мнению С. И. Крупко, введение материального объекта в гражданский оборот является одним из способов использования объектов интеллектуальной собственности: «Данный термин (“введение материального объекта в гражданский оборот”. — прим. Л. В.) используется как в российском, так и в иностранном праве (“Inverkehrbringen” — нем., “Bringing to market” — англ.)»¹⁰⁹. Российская доктрина и судебная практика, как считает автор, не дают однозначного ответа на вопрос о том, что понимается под понятием «введение материального носителя в оборот», что позволило С. И. Крупко сделать вывод об отсутствии единообразного подхода при квалификации действий, совершаемых в отношении объектов интеллектуальной собственности или вещей, в которых они воплощены, как нарушения исключительных прав посредством введения этих вещей в гражданский оборот¹¹⁰. По справедливому замечанию М. А. Рожковой, «несмотря на очевидное “несовпадение” интеллектуальной собственности и ее материального носителя в действующем отечественном законодательстве, граница между ними нередко неочевидна, что серьезно осложняет для правоприменителей уяснение и применение содержащихся в разделе VII норм… В итоге правоприменители, как правило, выискивают в норме подходящее под их дело указание и если не находят его в “перечне”, то не признают, что имело место использование объектов исключительных прав»¹¹¹.

Итак, указанное в Законе № 123-ФЗ определение «искусственного интеллекта» (в широком смысле слова) дает возможность сделать вывод, что речь идет о сложном объекте гражданских прав — едином неделимом объекте, в состав которого могут входить различные охраняемые результаты интеллектуальной деятельности. Творческое соединение и использование разнородных по своей юридической природе объектов интеллектуальных прав в составе сложного объекта возможно только в их единстве, являющемся важным признаком любого сложного объекта, в том числе и «искусственного интеллекта».

Несмотря на то, что сложные объекты интеллектуальных прав представляют собой относительно новую для российского законодательства категорию, отметим, что отсутствие в ГК РФ легального определения данного понятия обусловливает различие подходов по данному вопросу в доктрине. Так, Н. А. Новикова пишет о том, что «сложный объект — такой результат интеллектуальной деятельности, который включает нескольких охраняемых результатов интеллектуальной деятельности»¹¹². По мнению Ю. С. Харитоновой, сложный объект может включать «как охраняемые, так и неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности (выделено нами. — Л. В.)»¹¹³. Однако, в соответствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ речь идет о сложном объекте, включающим несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

Исходя из предписаний абз. 1 п. 1 ст. 1240 ГК РФ можно выделить признаки сложного объекта:

– объект должен включать несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности;

– объект с правовой точки зрения должен представлять единое неделимое целое, то есть обеспечивать возможность использования всех входящих в сложный объект результатов интеллектуальной деятельности;

– объект должен быть включен в предусмотренный ГК РФ закрытый перечень сложных объектов.

Обратим внимание на последний признак сложного объекта. В ст. 1240 ГК РФ дан закрытый перечень сложных объектов, среди которых законодатель выделил кинофильм, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт и базу данных. На наш взгляд, такой подход законодателя создает правовую неопределенность в отношении правовой квалификации многих объектов в качестве сложного объекта, в частности такого объекта, как интернет-сайт¹¹⁴.

Законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ были внесены изменения в перечень сложных объектов. Из него были исключены единые технологии, поскольку планировались не только исключение из части четвертой ГК РФ главы 77 о единых технологиях, но и замена ее на новый § 2 в главе 38 «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ». Несмотря на то, что эта часть проекта изменений в разделе VII ГК РФ не была реализована в период реформы гражданского законодательства¹¹⁵, упоминание о единых технологиях сохранилось только в п. 5 ст. 1240, хотя следует иметь в виду, что с 1 января 2022 г. п. 5 ст. 1240 ГК РФ утрачивает силу (ФЗ от 22.12.2020 № 456-ФЗ).

До декабря 2010 г. в судебной практике превалировал подход, в соответствии с которым суды первых инстанций признавали достаточно широкий круг объектов в качестве сложных, расширительно толкую норму п. 1 ст. 1240 ГК РФ. Неправильная правовая квалификация многих объектов в качестве сложного объекта и послужила основанием для принятия Президиумом ВАС РФ постановления от 30 ноября 2010 г. о прекращении ошибочной практики: в нем было зафиксировано, что перечень сложных объектов не подлежит расширительному толкованию¹¹⁶.

Обратим внимание, как известный цивилист В. В. Витрянский комментирует судьбу определенных законоположений в рамках проводимой реформы гражданского законодательства: «Особо необходимо выделить те новые законоположения, которые направлены на регулирование использования результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет и иных информационно-телекоммуникационных сетях. Правда, и здесь не обошлось без сюрпризов. В законопроекте¹¹⁷, принятом в первом чтении, предусматривалось юридическое определение интернет-сайта как составного произведения: представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть размещены в сети Интернет (п. 2 ст. 1260 в редакции законопроекта). Кроме того, интернет-сайты наряду с базами данных были включены в число сложных объектов (п. 1 ст. 1240 в редакции законопроекта), что должно было облегчить распоряжение правами на эти результаты интеллектуальной деятельности. Однако в окончательной редакции поправок, вносимых в текст части четвертой ГК РФ, указанные законоположения отсутствуют»¹¹⁸.

Представляется, что закрытый перечень сложных объектов не свидетельствует о безупречности избранной законодателем юридической техники: к сложным объектам, на наш взгляд, могут быть отнесены иные, не закрепленные в перечне результаты интеллектуальной деятельности.

Особого внимания заслуживает позиция Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, выраженная по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой ГК РФ, в частности, по вопросу определения сложного объекта: «сложными объектами могут быть признаны только такие объекты, которые объединяя несколько охраняемых объектов в качестве структурных элементов, образуют не простую совокупность, а именно сложный структурный состав, характеризующийся как некое единое целое, в том числе посредством структурных и функциональных взаимосвязей»¹¹⁹.

По справедливому замечанию Е. А. Моргуновой, важно определить сложный объект не с точки зрения процесса создания, а исходя из его юридической комплексной природы¹²⁰. Анализ процесса создания сложного объекта не является задачей юриста, для него главное — это выяснение правовой природы и правового режима объекта.

Полагаем, что именно с этих позиций следует подходить к анализу «искусственного интеллекта», состоящего из различных по своей правовой природе объектов интеллектуальных прав, в структуре которого можно выделить по крайней мере следующие структурные элементы:

– программный продукт, программа как результат «машинного творчества», который следует квалифицировать в качестве программ для ЭВМ;

– программное обеспечение компьютера как совокупность программ, позволяющих осуществить на компьютере автоматизированную обработку информации и создать необходимый программный продукт;

– искусственные нейронные сети (ИНС), как правило, квалифицируются в качестве программ для ЭВМ;

– алгоритмы и программное обеспечение в качестве ноу-хау;

– технические решения как изобретения;

– базы данных как сложные (п. 1 ст. 1240 ГК РФ) или составные объекты (п. 2 ст. 1260 ГК РФ);

– и др.

Набор этих элементов в структуре сложного объекта может быть различным, очевидно только одно, как считают программисты, IT-специалисты, — структурообразующим элементом «искусственного интеллекта» являются программы для ЭВМ, без них не может быть «искусственного интеллекта».

В ст. 1261 ГК РФ программа для ЭВМ определена как представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и рождаемые ею аудиовизуальные отображения. Эти программы для ЭВМ, в том числе операционные системы и программные комплексы, охраняются как объекты авторского права.

В соответствии с п. 1 ст. 1259 программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения. Известно, что в ст. 4 Договора ВОИС по авторскому праву¹²¹ указано: «компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле статьи 2 Бернской Конвенции, и такая охрана распространяется на компьютерные программы независимо от способа или формы их выражения». Аналогичное правило содержится в ст. 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)¹²², согласно которой программы для электронно-вычислительных машин, как исходный текст, так и объектный код, охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской Конвенцией об охране литературных и художественных произведений (Парижский акт от 24 июля 1971 г., измененный 28 сентября 1979 г.).

Программа ЭВМ, как традиционный объект авторских прав, может быть описана через дихотомию «охраняемая форма — неохраняемое содержание». При этом, как и в случае с иными объектами авторского права, применительно к программам для ЭВМ можно говорить о внутренней и внешней форме. К внутренней форме относятся так называемые «литеральные элементы» — исходный текст (находящийся в форме, понятной программисту) и объектный код (находящийся в форме, понятной ЭВМ). Внешняя форма представлена так называемыми нелитеральными компонентами программы — аудиовизуальными отображениями, которые включают в себя последовательность, структуру и организацию программы, выводящейся на экран или пользовательский интерфейс¹²³.

При этом, в соответствии с п. 5 ст. 1259 ГК РФ, авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, языки программирования. На них не распространяется правовая охрана.

Авторским правом не охраняются заложенные в программу для ЭВМ алгоритмы (совокупность последовательных шагов, схема действий, которая определяет процесс перехода от первичных данных к желаемому результату), режим функционирования системы, стиль программирования, идеи и принципы организации интерфейса¹²⁴. Важно, при этом, иметь ввиду, что некоторые из подобных элементов (прежде всего, алгоритмы) могут получить и патентную охрану¹²⁵.

Итак, на наш взгляд, «искусственный интеллект» может рассматриваться как сложноструктурное образование, как сложный объект интеллектуальных прав, состоящий из многообразия охраняемых результатов интеллектуальной деятельности — разных программ для ЭВМ, имеющих различное функциональное назначение в структуре «искусственного интеллекта»; изобретений, составных объектов, промышленных образцов, ноу-хау и др. Каждый из перечисленных структурных элементов как результат интеллектуальной деятельности охраняется либо авторским правом (программы для ЭВМ), либо патентным правом (изобретения, промышленные образцы), а в случае появления в структуре «искусственного интеллекта» нетипичных результатов интеллектуальной деятельности (например, ноу-хау) законодатель, как известно, предусматривает для них особый правовой режим, отличный от правового режима всех иных объектов интеллектуальных прав.

Все обозначенные структурные элементы «искусственного интеллекта», входящие в его состав, соединяясь между собой, образуют, безусловно, обладающий свойствами, не сводимыми к свойствам отдельных элементов и выполняющий самостоятельные функции сложный объект. Следовательно, значение этого сложного объекта заключается в том, чтобы служить основой развития так называемых сквозных технологий — перспективных технологий, радикально меняющих все сферы жизнедеятельности человека. Речь идет о квантовых технологиях, производственных технологиях, технологиях беспроводной связи, технологиях виртуальной и дополненной реальности и др. Эту задачу не способен выполнить ни один объект, входящий в состав «искусственного интеллекта».

Таким образом, «искусственный интеллект» представляет собой самостоятельный объект, обладающий новой качественной определенностью и функционально отличающийся от входящих в его состав результатов интеллектуальной деятельности. Учитывая практическую значимость «искусственного интеллекта», он, несомненно, повторим это еще раз, должен быть включен в перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, предусмотренный ст. 1225 ГК РФ.

На наш взгляд, анализ положений ст. 1240 ГК РФ о сложном объекте позволяет сделать вывод о том, что предписания законодателя о закрытом перечне сложных объектов не отвечают сегодня в полной мере требованиям реального экономического оборота в сфере инноваций, в частности, в решении проблемы правовой квалификации «искусственного интеллекта» в качестве сложного объекта интеллектуальных прав.

Что касается компьютера (ЭВМ), то его следует рассматривать не как отдельный элемент наряду с перечисленными структурными элементами, а как материальный носитель программы, поскольку, как уже отмечалось¹²⁶, речь идет прежде всего о работающей программе (или совокупности программ), то есть программе в процессе ее исполнения на ЭВМ (компьютере или группе компьютеров).

Одна из основных проблем в правовой характеристике «искусственного интеллекта» заключается в том, что исключительные права на результаты