Р. А. Шепенко

Введение в право ВТО:
курс антидемпингового регулирования

Учебное пособие

Издание второе,
переработанное и дополненное

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 339.5:06ВТО:341

ББК 65.428я73

Ш48

Автор: Шепенко Р. А., профессор, доктор юридических наук, профессор кафедры административного и финансового права, член диссертационного совета по юридическим наукам на базе МГИМО МИД России, член редколлегии журнала «Налоги и финансы», заместитель директора Юридического департамента АО «ОТЭКО», автор более 200 публикаций по налоговому праву и государственному регулированию внешнеторговой деятельности.

В настоящей работе на основе нормативного, судебного и академического материала рассмотрены системные вопросы применения антидемпинговых мер в целях устранения ущерба национальной промышленности, обусловленного демпинговым импортом товаров.

Представляет интерес для преподавателей, аспирантов и студентов юридических и экономических факультетов, а также практикующих специалистов и всех тех, кто интересуется государственным регулированием внешнеторговой деятельности.

УДК 339.5:06ВТО:341

ББК 65.428я73

© Шепенко Р. А., 2015

© Шепенко Р. А., 2016, с изменениями

© ООО "Проспект", 2016

Перечень основных сокращений

Антидемпинговый кодекс 1994 года
Соглашение о выполнении ст. VI ГАТТ 1994 года (Марракеш, 1994 г.)

Антидемпинговый кодекс 1979 года
Соглашение о выполнении ст. VI ГАТТ
(Женева, 1979 г.)

Антидемпинговый кодекс 1967 года
Соглашение о выполнении ст. VI ГАТТ
(Женева, 1967 г.)

ВТО
Всемирная торговая организация

ГАТТ
Генеральное соглашение по тарифам и торговле (Женева, 1947 г.)

ЕАЭС
Евразийский экономический союз

ЕС
Европейские сообщества, Европейский союз

ЕФТА
Европейская ассоциация свободной торговли

ЕЭС
Европейское экономическое сообщество

МТО
Международная торговая организация

НАФТА
Североамериканское соглашение о свободной торговле (Вашингтон, Оттава, Мехико, 1992 г.)

ОЭСР
Организация экономического сотрудничества
и развития

ФАС
Федеральный арбитражный суд

ATS
Australian Treaty Series

BISD
Basic Instruments and Selected Documents

Fed. Reg.
Federal Register

E.L.T.
Excise Law Times

ECR
European Court Reports

I.L.M.
International Legal Materials

NZLR
New Zealand Law Reports

O.J.
Official Journal

S.C.R.
Supreme Court Reports

U.N.T.S.
United Nations Treaty Series

Предисловие

Антидемпинг, со ссылкой на систему законодательства исправления демпинга, определяется как противопоставление демпингу¹. Антидемпинговое регулирование представляет собой комплекс инструментов и механизмов, объединенных по целевому признаку — защита национальной промышленности от ущерба вследствие демпингового импорта товаров.

Составляющие антидемпингового регулирования изучаются на юридических и экономических факультетах высших учебных заведений России и иностранных государств/территорий. Причем антидемпинговая политика юрисдикции не имеет определяющего значения для решения вопроса о включении предмета в программу. Так, в Гонконге нет антидемпингового законодательства и, соответственно, не применяются антидемпинговые меры, но тем не менее курс преподается, например, в Школе права Департамента права Городского университета².

Изучение антидемпингового регулирования в юридических школах проводится в рамках специальных или общих курсов по международному экономическому праву, таможенному праву, государственному регулированию внешнеторговой деятельности и т. д.

Настоящее учебное пособие подготовлено с учетом многолетнего опыта автора по ведению курсов «Антидемпинговое регулирование» и «Антидемпинговые правила ВТО» в магистратуре Международно-правового факультета МГИМО МИД России, равно как и опыта работы в крупных коммерческих организациях, в том числе по представлению интересов в судах при разрешении споров, возникающих из административных правоотношений.

При рассмотрении антидемпингового регулирования принципиальным является выбор и содержание тем с ограничением экономической составляющей³.

В основе настоящего курса лежит пять тем. Каждая из них образована ключевыми вопросами. Выбор тем и вопросов обусловлен в первую очередь их системным характером. Несколько тем сопровождаются дополнительными параграфами с очерком об истории и о юридической ответственности. Это должно позволить учитывать фактическое количество выделенных на курс академических часов. Состав вопросов не является исчерпывающим. Увеличение или уменьшение количества вопросов, подлежащих рассмотрению в рамках той или иной темы, равно как и более подробное освещение отдельных составляющих, оставлено на усмотрение лектора. Руководством в выборе дополнительных вопросов и углубленном изучении тех или иных аспектов могут служить приведенные сведения об источниках. По прошествии времени необходимо будет учитывать изменения в нормативной и судебной составляющих и новые академические оценки.

Для деловой игры рекомендуется использовать данные:

— дел, рассмотренных третейской группой ВТО и/или Апелляционным органом⁴;

— антидемпингового регулирования определенного участника ВТО, включая национальный правовой статус унифицированных правил и последние изменения⁵.

Объектом подробного анализа могут быть также категории, используемые для определения демпинга.

Устные вопросы для контроля необходимо формулировать в том числе с учетом выводов, которыми сопровождается каждый параграф учебного пособия, обращая внимание на способность студента показать элементы системы и привести в обоснование своей позиции пример правовой нормы или заключения трибунала, а также академического мнения.

Письменные вопросы для контроля должны предусматривать только один правильный ответ.

Курс рассчитан на пошаговое освоение. Вначале — нормативные основы, кто и какими правами и обязанностями наделен, затем — что необходимо установить для применения антидемпинговых мер, далее — как это устанавливается и т. п. Таким образом, предлагается изучать вопросы как бы в динамике. При этом предпринята попытка соблюдения баланса, при котором исключается акцентирование внимания на отдельных составляющих, например юридической природе антидемпинговой пошлины. При раскрытии аспектов антидемпингового регулирования проведено сравнение с отдельными категориями налогового права, что показывает некоторые сходства и отличия.

Рассмотрением вопросов в динамике предлагаемый вниманию читателя курс антидемпингового регулирования несколько отличается от зарубежных наработок, для которых часто характерны излишняя привязка к структуре действующих унифицированных правил и подробное описание практически каждой из используемых в них категорий.

При подготовке пособия задействован достаточно обширный нормативный, судебный и академический материал.

Нормативный материал представлен в основном переводами на английский язык документов, направленных участниками ВТО в Комитет по антидемпинговой практике во исполнение ст. 18.5 Антидемпингового кодекса 1994 года. В большинстве случаев это неофициальные тексты. Иногда они сопровождаются ограниченными исходными данными⁶, а в самих текстах даже допускаются ошибки⁷. Поэтому для уточнения содержания норм и отдельных терминов/оборотов читателю необходимо обращаться к первоисточникам. В отдельных случаях при рассмотрении нормативного материала в учебном пособии представлен анализ значений используемых терминов.

В качестве основы использован нормативный материал разных периодов, в том числе для освещения отдельных аспектов — положения источников, уже утративших силу (о чем будет сделана при необходимости оговорка). При представлении исходных данных, например о нормативных правовых актах, указан только год принятия и при наличии номер, а сведения о последующих изменениях приводятся только по мере необходимости. В этом случае необходимо учитывать одну важную особенность. В работе названо несколько антидемпинговых статутов, датированных началом XX века. Год их принятия не является определяющим для установления того, когда в том или ином государстве впервые появились антидемпинговые положения. Часто правовые нормы были включены в ранее принятые акты значительно позже (примером является Акт США 1930 года «О таможенном тарифе»).

При ссылках на структуру нормативного материала сохранен оригинальный подход. Соответственно, некоторые постановления состоят не из статей или пунктов, а из постановлений, правила — из правил. Такой же прием использован в отношении названий органов власти. Это позволяет показать характерные особенности юридической техники и терминологии.

Исходные данные нормативного материала указываются всегда (не опускаются при повторении). Аналогичный подход применен и в отношении академического материала, что должно позволить «расшивать» учебное пособие без необходимости вписывания, например, года того или иного статута.

Информация об унифицированных правилах антидемпингового регулирования сопровождается не только указаниями и сравнениями с положениями ранее действовавших редакций международных договоров, но и сведениями о докладах рабочих групп. Это помогает раскрыть то, что называется историей переговоров и намерением сторон.

Вместе с нормативным материалом приведены примеры административной практики, в основе которых лежат не только решения властей и мнения специалистов, но и доклады договаривающихся сторон ГАТТ и участников ВТО.

К данным об административной практике сделаны примечания, которые позволят при необходимости обратиться к первоисточнику для более подробного рассмотрения вопроса⁸. К сожалению, многочисленные сноски значительно перегружают текст, но дают возможность избежать ничем не подкрепленных заявлений, что достаточно важно, особенно когда речь идет об учебном пособии.

Судебный материал подобран из решений национальных судов, в том числе Австралии, Индии, Канады и США, а также решений трибуналов, учрежденных на основании международных договоров с ограниченным кругом участников (ЕС, НАФТА) и универсальных международных договоров (ВТО).

Хотя при подготовке работы был привлечен достаточно обширный нормативный и судебный материал, особенностью курса является отсутствие жесткой привязки к текущим правовым предписаниям и позициям. Пусть этого полностью избежать невозможно, да и не нужно, в настоящей работе предпринята попытка использовать ссылки как на положения законодательства и международных договоров, так и на правовые позиции, выработанные судами в качестве примеров и в целях сравнения. Соответствующая информация вынесена обычно в примечания. Положения законодательства приведены непосредственно в тексте, как правило, когда они составляют исключения, т. е. не характерны для права других участников ВТО. Такой подход должен дать некую фундаментальность знаний, в меньшей степени зависящих от изменений в антидемпинговом регулировании.

Академический материал учебного пособия сформирован главным образом наработками иностранных ученых, представленными в том числе в диссертациях и докладах. Это обусловлено тем, что, хотя еще в начале XX века в России был опубликован ряд работ, в дальнейшем интерес к антидемпинговому регулированию угас абсолютно⁹. При этом интересно, что еще проект устава МТО и Заключительный акт Конференции ООН по торговле и развитию (Гавана, 1948 г.) — документы, с которых начинается история ВТО, — были изначально переведены и на русский язык¹⁰. В итоге исключения образованы лишь периодически повторяющимися с начала 2000-х годов защитами кандидатских диссертаций¹¹.

Это не могло не сказаться на академическом уровне. Характерные неточности и распространенные заблуждения были учтены при подготовке настоящего учебного пособия, и по относящимся вопросам даны некоторые пояснения, обращено внимание на особенности, выделены принципиальные аспекты.

Основной целью курса является формирование у будущих специалистов знаний особенностей антидемпингового регулирования внешнеторговой деятельности.

По завершении курса предполагается, что слушатели должны приобрести навыки подбора и анализа необходимых нормативных, судебных и академических материалов, знания о процедурах, правах и обязанностях участников правоотношений, способность к самостоятельному сравнительно-правовому анализу, возможность экспертной оценки и подготовки аргументированного юридического заключения и т. п. С одной стороны, это должно выработать стиль мышления юриста и четкое определение правовых вопросов, подлежащих решению, а с другой стороны, позволить использовать полученные знания в практических целях (для обеспечения юридической поддержки ведения дел, в том числе в условиях ограниченной информации и неполного комплекта данных).

Несмотря на то что курс ориентирован на учебные заведения, многие из приведенных в нем сведений могут быть применены на практике работниками государственных учреждений и коммерческих организаций. При подготовке работы были учтены последние изменения в антидемпинговом регулировании, обусловленные, в частности, вступлением государств в таможенные союзы.

Это, конечно, ни в коей мере не исключает необходимость обращения к документам, составленным на языке права участника ВТО, и анализ актуальной практики, но, как представляется, значительно облегчает поиск и использование надлежащего материала. В дополнение исследователи обращают также внимание на необходимость учета официальных позиций должностных лиц и адвокатов, занимающихся антидемпинговой практикой в том или ином государстве¹². С этим нельзя не согласиться.

Учебное пособие сопровождается перечнем источников и рекомендуемой литературы. Перечень каждой группы источников составлен в алфавитном, а не иерархическом порядке. Иногда даны ссылки на web-адреса, но, учитывая динамичный характер Глобальной сети, они могут измениться после выхода книги в свет и поэтому требуют уточнения. Не вошедшие в перечни данные, например о решениях судов, сопровождаются подстрочным примечанием об источнике публикации. В перечень вошли несколько основных работ, посвященных целиком антидемпинговому регулированию. К сожалению, некоторые из них являются труднодоступными в настоящее время изданиями, но их все же следует назвать.

Учитывая это, преподаватель уточняет перечень рекомендуемой литературы. Студентам не советуется изучать нерекомендуемую литературу.

С целью обеспечения возможности уточнения отдельных понятий и уменьшения количества вкраплений в текст и неизбежных примечаний представлен краткий русско-английский терминологический словарь. Он составлен с учетом использованных при подготовке настоящего учебного пособия материалов и итогов опросов студентов старших курсов, что позволило включить в него наиболее сложные и характерные для антидемпингового регулирования слова и сочетания. В словарь вошли не только нормативные категории, но и термины, широко используемые в литературе. Отдельные из предложенных в нем значений допускают и другой перевод.

* * *

В заключение настоящего предисловия считаю приятным долгом поблагодарить свою супругу Гелену Михайловну за помощь, оказанную при подготовке этой работы.

Введение

ВТО начала свою деятельность в 1995 году в результате соглашений, достигнутых в ходе Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров ГАТТ (1986–1994).

Хотя ВТО была учреждена относительно недавно, лежащая в ее основе торговая система действует уже более 50 лет, поскольку ранее правила системы обеспечивало ГАТТ. В значительной степени ГАТТ заполнило пробел между мертворожденной в 1948 году МТО и возникшей де-факто общемировой торговой организацией, роль которой на протяжении почти полувека выполняло ГАТТ¹³. С учреждением ВТО названный институт был формально трансформирован в международную организацию со статусом, равным Международному валютному фонду и Всемирному банку, как изначально было задумано в 1944 году на Бреттон-Вудской конференции, когда было достигнуто соглашение о создании этих органов¹⁴.

ВТО занимается преимущественно международной торговлей. Она является инструментом глобализации, содействует уменьшению барьеров для торговли и снятию ограничений в различных отраслях экономики, включая услуги и интеллектуальную собственность¹⁵.

Сама ВТО не принимает правила политики, а является лишь формальной институциональной основой, под эгидой которой участники заключают и выполняют торговые соглашения.

На дату заключения Соглашения об учреждении ВТО (Марракеш, 1994 г.) было 115 участников, но их количество постоянно растет¹⁶.

Каждый участник ВТО подписал универсальные кодексы, подлежащие применению в отношении экспорта товаров, когда они достигают границы, и после того, как товары ввезены на территорию импортирующего государства¹⁷. Таким образом, участники руководствуются одними и теми же правилами.

Торговые отношения между участниками подчинены соглашениям и юридическим документам, включенным в приложения к Соглашению об учреждении ВТО. В их числе:

— многосторонние соглашения по торговле товарами, включая Антидемпинговый кодекс 1994 года, Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам, Соглашение по защитным мерам и ГАТТ 1994 года (Приложение 1а);

— Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (Приложение 2).

Многосторонние соглашения по торговле товарами, в свою очередь, включены в перечень охваченных соглашений Приложения 1 к Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров. Это означает, что споры из охваченных соглашений рассматриваются в соответствии с данной договоренностью.

В силу п. 1 ГАТТ 1994 года соглашение включает в себя ГАТТ 1947 года. Само ГАТТ 1994 года состоит лишь из трех пунктов. Соответственно, ГАТТ продолжило свое существование как базовое соглашение, устанавливающее ряд правил торговой политики участников ВТО.

Общая институциональная основа ВТО образована несколькими уровнями.

Первый уровень — Конференция министров, которая должна проходить не реже одного раза каждые два года.

Конференция министров может принять решения по любому из многосторонних торговых соглашений; она назначает генерального директора, который возглавляет Секретариат ВТО¹⁸.

Второй уровень состоит из органов, отвечающих за ежедневную работу между конференциями министров, а именно:

— Генерального совета;

— Органа урегулирования спора;

— Органа обзора торговой политики.

На самом деле все эти три органа — фактически одно и то же лицо — Генеральный совет, меняющий свое название в зависимости от сферы действий. Он состоит из всех участников ВТО. Генеральный совет действует от имени Конференции министров по всем делам ВТО и подотчетен ей.

Он заседает как Орган урегулирования спора и Орган обзора торговой политики для наблюдения за процедурами урегулирования споров между участниками и анализа торговой политики участников¹⁹.

Третий уровень образован тремя советами, находящимися под общим руководством Генерального совета²⁰, а именно:

— Советом по торговле товарами;

— Советом по торговле услугами;

— Советом по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности.

Их названия указывают на то, что они ответственны за работу соглашений ВТО, связанных с определенными сферами торговли. Членство в советах открыто для представителей всех участников.

Четвертый уровень образован, по классификации п. 6 ст. IV Соглашения об учреждении ВТО, вспомогательными органами.

Так, у Совета по торговле товарами 11 комитетов, занимающихся определенными вопросами.

Антидемпинговыми вопросами занимается Комитет по антидемпинговой практике.

Впервые он был учрежден в соответствии со ст. 17 Антидемпингового кодекса 1967 года на прошедшей 12–29 ноября 1968 года 25-й сессии договаривающихся сторон²¹. С принятием Антидемпингового кодекса 1994 года он утратил предоставленное ему п. 5 ст. 15 Антидемпингового кодекса 1979 года право учреждать по требованию стороны спора третейскую группу для изучения вопроса.

В состав Комитета по антидемпинговой практике входят представители от каждого участника ВТО. Заседания проводятся не реже двух раз в год, а также по просьбе любого участника. Комитет предоставляет участникам возможность проводить консультации по любым вопросам, касающимся функционирования Антидемпингового кодекса 1994 года или реализации его целей. Секретариат ВТО выступает в качестве секретариата Комитета по антидемпинговой практике²².

Положения ст. 16.4–16.5 Антидемпингового кодекса 1994 года предписывают участникам ВТО докладывать этому Комитету обо всех принятых предварительных или окончательных антидемпинговых мерах и уведомлять о властях, компетентных инициировать и проводить расследования, а также о национальных процедурах инициирования и проведения расследований²³.

Комитет по антидемпинговой практике может, если потребуется, создавать вспомогательные органы²⁴. Примером такого органа может служить Неформальная группа по антиобману.

С учреждением ВТО был не только заключен ряд международных договоров, но и усовершенствован процесс отправления правосудия в целях разрешения споров, возникающих на основании новых правовых предписаний. По оценкам специалистов, в мире торговли наличие механизма урегулирования споров — это необходимое условие для осуществления предпринимательской деятельности на международном уровне²⁵.

Механизм урегулирования споров действовал и в рамках ГАТТ. Причем наработана достаточно большая практика, хотя в сфере антидемпингового регулирования основная ее часть приходится на 90-е годы XX века²⁶. Однако он был далек от совершенства по разным направлениям, но прежде всего из-за своего необязательного характера, что стало причиной реформирования²⁷.

Н. Комуро выделяет две инновации нового механизма урегулирования споров²⁸.

Первая инновация — операционная. В свою очередь, она также образована двумя составляющими. Первая составляющая — это правило негативного консенсуса. Суть правила состоит в том, что решения об учреждении третейских групп, о принятии докладов третейских групп и Апелляционного органа, о включении вопроса выполнения рекомендаций в повестку дня Органа урегулирования спора, о предоставлении права на приостановление уступок или других обязательств принимаются, если только Орган урегулирования спора не решит на основе консенсуса иначе²⁹. Вторая составляющая — временные рамки, информационная открытость, запрет одностороннего ответного действия, процедуры переговоров.

Вторая инновация — институциональная. В свою очередь, она также образована двумя составляющими. Первая составляющая — Орган урегулирования спора, который, по словам Л. Ванга, является зонтичным органом для управления правилами и процедурами³⁰. Этот орган имеет право учреждать третейские группы, принимать доклады третейских групп и Апелляционного органа, осуществляет наблюдение за толкованием решений и рекомендаций, а также уполномочивает на приостановление уступок или других обязательств на основании охваченных соглашений³¹. Вторая составляющая — Апелляционный орган. Он слушает апелляции, касающиеся дел, представленных на рассмотрение третейских групп³².

В отличие от решений третейских групп ГАТТ, в отношении правительств, которые не выполняют заключения, вынесенные в рамках механизма урегулирования споров ВТО, могут быть применены некоторые санкции³³. Смещение от необязательного к обязательному процессу отправления правосудия предназначено для того, чтобы национальные правительства больше не могли игнорировать режим международной торговли или решения³⁴.

Уже первые 5 лет практики нового механизма урегулирования споров ВТО подтвердили его центральную роль в многостороннем режиме международной торговли. Несмотря на недовольство проигравших сторон, в том числе при рассмотрении антидемпинговых дел, механизм урегулирования споров пользуется широкой поддержкой участников и активно используется, что само по себе является доказательством его привлекательности³⁵. Как верно подмечено в одной из публикаций, мы, вероятно, не знаем значения многих положений кодекса Уругвайского раунда до тех пор, пока они не объяснены третейскими группами и Апелляционным органом и не приняты Органом урегулирования спора³⁶.

За 20 лет, прошедших после начала деятельности ВТО, проведение консультаций по антидемпинговым делам было затребовано участниками более 115 раз. Следом, по количеству аналогичных требований, идет только Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам (Марракеш, 1994 г.) — более 105 раз (из них более 15 раз — со ссылкой на нарушение положений Антидемпингового кодекса 1994 года). После, собственно, ГАТТ (статистика по которому включает в себя данные и по антидемпинговым делам), это самый высокий показатель количества споров³⁷. Доклады третейских групп ВТО приняты по более чем 15 антидемпинговым делам. Без учета ссылок на статьи и приложения к Антидемпинговому кодексу 1994 года целиком, наиболее часто (более 25 дел) стороны ссылаются на нарушения ст. 2.1, 2.2, 2.4, 3.1, 3.2, 3.4, 3.5, 5.8, 6.2, 6.8, 6.9, 9.3, 18.4 этого кодекса.

При рассмотрении дел третейские группы и Апелляционный орган руководствуются такими принципами, как принцип добросовестности, эффективности, согласованности в толковании, неретроактивности международного договора, избежания конфликтов и юридической экономии³⁸.

Правовой основой механизма урегулирования споров ВТО является названная ранее Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров. Она заменила прежнюю Договоренность об уведомлении, консультации, разрешении спора и наблюдении (Женева, 1979 г.).

При возникновении споров, связанных с антидемпинговым регулированием, действуют также положения ст. 17.4–17.7 Антидемпингового кодекса 1994 года. Причем в случае различия подлежат применению специальные правила и процедуры, закрепленные в кодексе³⁹. Как отмечают исследователи, хотя Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров, дает право на третейскую группу, в демпинговых делах действуют более формальные требования для применимости процедуры третейской группы⁴⁰.

Такова вкратце предоставляемая ВТО нормативная и институциональная основа торговых отношений между участниками по вопросам, относящимся к соглашениям и юридическим документам, включенным в приложения к Соглашению об учреждении ВТО.

В п. 4 ст. XVI этого соглашения установлено, что каждый участник обеспечит соответствие своих законов, постановлений и административных процедур своим обязательствам, предусмотренным прилагаемыми соглашениями⁴¹. Данное требование распространяется и на антидемпинговое регулирование, которому и посвящен настоящий курс.

Тема 1.
Источники антидемпингового регулирования и участники правоотношений

В основе процесса воздействия государства на общественные отношения, возникающие в связи с применением антидемпинговых мер, лежит разнородный правовой материал, объединенный по целевому признаку. Его состав исключает применение обычая в качестве источника. Участниками правоотношений, возникающих в связи с применением антидемпинговых мер, являются власти и заинтересованные стороны. Составляющие обеих категорий не предусматривают подразделения на уровни управления, за исключением наделения правами и возложения обязанностей на участников регионального объединения.

1. Источники антидемпингового регулирования

Считается, что термин «источники права» имеет троякое значение. Во-первых, под именем источников права подразумеваются источники познания права; во-вторых — силы или факторы, создающие право и обуславливающие его развитие; в-третьих — формы права⁴².

Интерес представляет третье значение термина «источники права», т. е. формы права. Они определяются в том числе принадлежностью государства или территории к определенной правовой семье⁴³. В значительной степени универсальный состав включает в себя:

— нормативные правовые акты;

— международные договоры;

— судебные прецеденты;

— доктрину.

Их необходимо отличать, например от руководств, используемых для целей антидемпингового регулирования, но на основании положений которых не возникают права и обязанности участников правоотношений⁴⁴.

Нормативные правовые акты. Эта группа составляет национальный и наднациональный уровень антидемпингового регулирования. Он образован:

— законами и подзаконными актами;

— неподзаконными актами президентов и правительств;

— актами вторичного права.

В конституциях термин «демпинг» и его производные не встречаются⁴⁵. Включение в указанную группу актов вторичного права обусловлено тем, что они применяются вместе с законами и подзаконными актами или вместо них.

Нормативные правовые акты, содержащие антидемпинговые положения, прошли длинный путь своего развития. Процесс возникновения тех или иных норм отличался. В одних государствах вначале формировалась административная практика, а затем появлялись соответствующие правовые нормы. В других — в антидемпинговом законодательстве появлялись новые положения, отражающие требования международных договоров. Это был смешанный процесс. Имели место и заимствования. По некоторым данным, по модели Акта Великобритании 1957 года «О таможенных пошлинах (демпинг и субсидии)» в 1959 году был разработан и принят первый антидемпинговый ордонанс Малайзии⁴⁶. Акт Фиджи 1998 года «О демпинговых и компенсационных пошлинах» является зеркальной копией Акта Новой Зеландии 1988 года № 158 «О демпинговых и компенсационных пошлинах».

По содержанию нормативные правовые акты имеют как схожие черты, так и отличия. Например, часто их предписания начинаются с вопросов определения демпинга, т. е. как и Антидемпинговый кодекс 1994 года.

Есть и индивидуальные особенности. Вслед за отдельными статьями Декрета Президента Бразилии 2013 года № 8.058 включены абзацы, озаглавленные отдельными параграфами⁴⁷. В Законе Мексики 1993 года «О внешней торговле» вследствие неиспользования термина «демпинг» нет терминологического различия между антидемпинговыми и компенсационными пошлинами. Обе обозначены как «cuotas compensatorias». В документах ВТО по Мексике на английском языке используется термин «компенсирующая пошлина», причем в публикациях для этого используется сочетание «compensatory duties»⁴⁸.

Считается, что по юридической структуре нормативные правовые акты, особенно те, что приняты после Уругвайского раунда, содержат два основных компонента: материальные правила и процессуальные требования. Материальные правила указывают на то, как определяются демпинг и ущерб⁴⁹.

Обычно нормативные правовые акты относятся к законодательству о защите торговли⁵⁰; последнее, в свою очередь, определяется, как содержащее правила, которые налагают ограничения на импорт, наносящий ущерб национальной промышленности⁵¹.

Применительно к государствам и территориям нормативные правовые акты образуют категорию «антидемпинговое законодательство». Иногда используется категория «законодательная схема антидемпинга»⁵².

Существует мнение, что антидемпинговое законодательство, так же как и законодательство, регулирующее порядок применения компенсационных и специальных защитных мер, является формой международного административного права, которое составляет основную часть международного экономического права⁵³. Антидемпинговое законодательство как отрасль права признается в Венесуэле⁵⁴; в Индонезии оно относится к налоговому праву⁵⁵.

Входящие в группу антидемпингового законодательства законы подразделяются на специальные и общие. Одноименные кодексы не принимаются, но антидемпинговые положения могут содержаться в кодифицированных актах, причем не только в таможенных⁵⁶.

Специальные законы. Они регламентируют только антидемпинговые вопросы.

На сегодняшний день их количество, возможно в силу экономии законодателей, ограничено. Примеры представлены, например, актами Австралии, Вьетнама, Пакистана и Филиппин⁵⁷. Ранее антидемпинговые статуты действовали в Австрии, Албании, Польше, Словакии, Финляндии, Чехии и бывших советских республиках⁵⁸.

Общие законы. Их можно разделить на подгруппы.

Первая подгруппа — это законы, определяющие порядок применения сразу несколько мер государственного регулирования внешнеторговой деятельности⁵⁹.

Вторая подгруппа — это таможенные и тарифные законы, содержащие положения об антидемпинговых мерах и относящихся вопросах⁶⁰.

Третья подгруппа — это органические законы⁶¹. Они определяют полномочия отдельных участников правоотношений.

Перечень общих законов не является исчерпывающим. Есть еще законы, которые можно отнести к налоговым, однако на сегодняшний день примеров мало и некоторые из них уже не подлежат применению, что подчеркивает тесную взаимосвязь налогового права с антидемпинговым регулированием⁶².

Предложенное подразделение на подгруппы можно применять и для подзаконных актов.

Подзаконные акты. В основном участники ВТО стараются регламентировать антидемпинг на уровне законов. Поэтому примеров подзаконных актов немного, но они, конечно же, есть⁶³.

Тексты подзаконных актов не всегда представляются в Комитет по антидемпинговой практике, что необходимо учитывать⁶⁴.

Неподзаконные акты президентов и правительств. Выделение этих источников в отдельную группу обусловлено тем, что в некоторых случаях они носят самостоятельный, а не подзаконный характер.

Регламентация отдельных антидемпинговых вопросов актами президентов характерна для государств американского континента⁶⁵. Они приняты со ссылками на нормы конституции, обычно не имеют названия, но, как следует из содержания, могут регламентировать самые разнообразные вопросы.

Количество неподзаконных актов правительств ограничено, но примеры есть. В эту подгруппу входят, в частности, отдельные акты государственных советов⁶⁶.

Акты вторичного права. Такие акты применяются, например, в Андском сообществе и ЕС. Их можно назвать региональными антидемпинговыми правилами.

Одни из них получили мировую известность, другие практически неизвестны. Так, действующее антидемпинговое постановление ЕС обычно обозначается в англоязычных публикациях просто как «базовое постановление»⁶⁷. Иногда встречающиеся в публикациях термины, например «Единый свод антидемпинговых правил ЕЭС», не имеют нормативного подтверждения⁶⁸. Базовое постановление было использовано некоторыми государствами в качестве шаблона⁶⁹.

Гватемала, Гондурас, Коста-Рика, Никарагуа и Сальвадор представили в Комитет по антидемпинговой практике текст Центральноамериканских постановлений о нечестной предпринимательской практике (утв. Решением Совета Министров 1995 года № 12)⁷⁰, Бахрейн, Катар, Кувейт, ОАЭ, Оман и Саудовская Аравия — Общего закона Совета сотрудничества арабских государств Персидского залива 2011-1432 «Об антидемпинговых, компенсационных и защитных мерах»⁷¹, Кения — Акта Восточноафриканского сообщества 2004 года «Об управлении таможенными пошлинами»⁷².

Положения этих и аналогичных актов, а также практика их применения пока не получили должной популяризации и требуют дополнительного исследования.

Содержание и структура названных выше нормативных правовых актов находятся под сильным влиянием унифицированных правил и во многом аналогичны им. Вместе с тем существуют и определенные особенности. В антидемпинговом законодательстве отдельных участников ВТО регламентированы и вопросы юридической ответственности. В этом проявляется сходство антидемпингового регулирования с налоговым правом⁷³.

Точное название отдельных нормативных правовых актов, переведенных на английский язык и представленных в Комитет по антидемпинговой практике, требует уточнения и отдельного рассмотрения⁷⁴.

При рассмотрении группы нормативных правовых актов важно помнить, что антидемпинговое регулирование не ограничено комбинацией «закон / подзаконный акт». Нормативные источники — это всегда совокупность, на это указывают и уведомления участников ВТО⁷⁵.

Международные договоры. Этот уровень антидемпингового регулирования образован:

— универсальными международными договорами;

— международными договорами с ограниченным кругом участников;

— двусторонними международными договорами.

Универсальные международные договоры. Они подразделяются на общие и специальные. Иногда для их обозначения используется термин «унифицированные правила»⁷⁶.

Подразделение обусловлено тем, что в общих универсальных международных договорах антидемпинговое регулирование является одним из вопросов. Международные договоры с ограниченным кругом участников и двусторонние международные договоры обычно являются только общими⁷⁷.

Общим универсальным международным договором является ГАТТ⁷⁸. В нем антидемпинговым и компенсационным пошлинам посвящена ст. VI.

Данная статья находится в ч. II ГАТТ. На основании п. 1 Протокола о временном применении (Женева, 1947 г.) договаривающиеся стороны согласились предварительно применять с 1948 года ч. II ГАТТ в степени, не противоречащей действующему законодательству. Эта дедушкина оговорка позволила договаривающимся сторонам, в национальном законодательстве которых уже были антидемпинговые положения, не приводить их в соответствие с требованиями ст. VI ГАТТ. Причем таким правом воспользовались не только Канада и США⁷⁹.

Специальным универсальным международным договором является Антидемпинговый кодекс 1994 года⁸⁰.

По мнению Д. Палмета, название «Соглашение о выполнении ст. VI ГАТТ 1994 года» имеет существенное юридическое значение, на которое указывает его первая статья, гласящая, что антидемпинговая мера применяется только в обстоятельствах, предусмотренных в ст. VI ГАТТ 1994 года, и в результате расследований, инициированных и проведенных в соответствии с положениями настоящего кодекса; нижеследующие положения регулируют применение ст. VI ГАТТ 1994 года, когда мера принимается на основании антидемпингового законодательства или нормативных актов. Такие формулировки означают, что Антидемпинговый кодекс 1994 года является в юридическом смысле специальным законом по отношению к ст. VI ГАТТ и применяется вместо этой статьи⁸¹.

Международные договоры с ограниченным кругом участников. Такие договоры могут регламентировать отдельные или все вопросы, связанные с демпингом. Во втором случае необходимость в актах вторичного права практически отсутствует.

В п. 1 ст. 207 Договора о функционировании ЕС (Рим, 1957 г.) провозглашено, что общая торговая политика основана на единообразных принципах, в том числе в отношении мер торговой защиты, включая те, которые должны приниматься в случае демпинга и субсидий. В ст. 51 Договора, учреждающего общий рынок Восточной и Южной Африки (Кампала, 1993 г.), раскрыто понятие демпинга и санкционировано применение антидемпинговой пошлины, а в ст. 54 указано на необходимость сотрудничества участников при проведении расследования.

В п. 3 ст. 48 Договора о ЕАЭС (Астана, 2014 г.) предусмотрено, что применение специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер осуществляется на условиях и в порядке согласно Приложению № 8.

Использование антидемпинговых мер в отношениях между участниками регионального объединения может быть разрешено⁸². В ЕС внутренний демпинг был запрещен изначально. Он запрещен также между участниками ЕФТА и Европейского экономического пространства⁸³; не запрещен он в Общем рынке Восточной и Южной Африки⁸⁴.

На сегодняшний день на региональном уровне сложились три модели антидемпингового регулирования.

Первая модель антидемпингового регулирования — применение региональных правил и национального законодательства. Такая модель принята в Андском сообществе⁸⁵. Сюда же с оговорками можно отнести и Карибское сообщество⁸⁶.

Вторая модель антидемпингового регулирования — применение региональных правил вместо национального законодательства.

Эта модель принята в ЕС. После вступления государства в ЕС антидемпинговое законодательство применению не подлежит.

В Комитет по антидемпинговой практике направляются соответствующие уведомления. Они показывают, что могут использоваться два подхода к прекращению действия антидемпингового законодательства. Первый подход предполагает включение в антидемпинговый статут специальной нормы. Примером такого подхода служит ст. 72 Акта Эстонии 2002 года «Об антидемпинге», предусматривающая, что этот акт отменяется с вступлением Эстонии в ЕС. Второй подход предполагает принятие специального нормативного правового акта. Данный подход был использован в Венгрии, Литве, Польше, Словакии, Словении⁸⁷.

Третья модель антидемпингового регулирования — применение только национального законодательства. Такая модель принята в Ассоциации стран Юго-Восточной Азии и НАФТА⁸⁸. 

Двусторонние международные договоры. Они заключаются между государствами, но к ним можно относить и соглашения между объединением государств и государством. На двустороннем уровне правовая регламентация демпинга носит ограниченный характер⁸⁹. Их положения можно разделить на:

— подтверждающие⁹⁰;

— заменяющие⁹¹;

— запрещающие⁹².

Судебные прецеденты. Прецеденты могут принимать различные формы — односторонние декларации, конвенциональные действия и т. д. В отдельных случаях термин «прецедент» может иметь нарицательное значение, например в Израиле признается несколько прецедентов применения различных методологий при определении уровня цен, не наносящего ущерб национальной промышленности⁹³.

Основной формой прецедента является судебный прецедент. Он формируется:

— национальными судами;

— трибуналами, учрежденными на основании международных договоров с ограниченным кругом участников;

— трибуналами, учрежденными на основании универсальных международных договоров.

Национальные суды и трибуналы, учрежденные на основании международных договоров с ограниченным кругом участников, выносят решения и определения. Выводы и рекомендации третейских групп ГАТТ и ВТО, а также Апелляционного органа представляются в форме докладов.

Для целей составления соответствующих перечней представляется целесообразным выделение судебных прецедентов (сформированных национальными судами) и решений/докладов трибуналов. 

Судебные прецеденты национальных судов. Они указывают на источник права, когда предшествующее решение судей создает право, которому надо следовать в будущем⁹⁴.

Судебный прецедент встречается в основном в общинном праве, где немногие законы кодифицированы⁹⁵. Там, где преобладает кодифицированное право, вопросы возникают благодаря пробелам в законодательстве. При этом одни участники ВТО, например Перу, не признают судебный прецедент в качестве источника антидемпингового регулирования⁹⁶. В других, хотя решения судов являются важным источником толкования, они не могут заменить законы⁹⁷. В ст. 2 (абз. 2) Декрета Президента Колумбии 2010 года № 2550 «О применении антидемпинговых пошлин» прямо предусмотрено, что судебная практика Органа разрешения споров ВТО в отношении правил Антидемпингового кодекса 1994 года может быть учтена при проведении расследований.

Административная и судебная практика участников ВТО показывает следующие особенности:

— знаковые судебные прецеденты могут быть не связаны с антидемпинговым регулированием⁹⁸;

— судебные прецеденты формируются и специальными судами⁹⁹;

— во внимание принимаются не только национальные судебные прецеденты¹⁰⁰;

— судебному прецеденту следуют и компетентные власти¹⁰¹.

Судебные прецеденты трибуналов, учрежденных на основании международных договоров с ограниченным кругом участников. При рассмотрении антидемпинговых дел в трибуналах стороны и трибуналы апеллируют судебными прецедентами национальных судов и правовыми позициями самих трибуналов. Например, в решениях третейских групп НАФТА можно встретить ссылку на правовую позицию Верховного суда Канады по делу «Pezim v. British Columbia (Superintendent of Brokers)»¹⁰². В решении по делу суд определил стандарт пересмотра как сферу, которая распространяется от стандарта справедливости до корректности¹⁰³.

Некоторые судебные прецеденты трибуналов стали знаковыми для антидемпингового регулирования. Одним из них является решение Европейского суда справедливости по делу «Bureau European des Unions de Consommateurs v. Commission» (C-170/89). Во-первых, данным решением было подтверждено право объединений потребителей на обращение в суд по вопросам, связанным с антидемпинговым регулированием. Во-вторых, эти объединения были включены в перечень лиц, имеющих право знакомиться с информацией¹⁰⁴.

Судебные прецеденты трибуналов, учрежденных на основании универсальных международных договоров. В документах ВТО часто встречаются такие категории, как «прецедент ГАТТ/ВТО» и «прецеденты третейских групп»¹⁰⁵; встречаются и разграничения судебных дел, с одной стороны, и докладов третейских групп и Апелляционного органа, с другой¹⁰⁶.

Безоговорочного признания судебных прецедентов трибуналов нет. В докладе Апелляционного органа 1998 года по делу «Japan — Taxes on Alcoholic Beverages (Japan — Alcoholic Beverages)» отмечено, что принятые доклады третейской группы ВТО должны учитываться, когда они относятся к спору, но они не являются обязательными, за исключением решения индивидуального спора между сторонами этого спора. Однако стороны всегда ссылаются на доклады третейских групп, равно как и на названную правовую позицию Апелляционного органа¹⁰⁷.

Причиной отсутствия безоговорочного признания судебных прецедентов, по всей видимости, является то, что состав трибуналов образован представителями государств, относящихся к различным правовым семьям.

Доктрина. Термин «доктрина» используется в двух значениях: судебная доктрина (по сути — правовая позиция) и доктрина, под которой понимаются мнения ученых — в терминологии ст. 38 Статута Международного суда справедливости (Сан-Франциско, 1945 г.) — «доктрины наиболее квалифицированных специалистов».

Возможны различные группировки (антидемпинговой) доктрины наиболее квалифицированных специалистов. Признанными являются работы, упоминаемые в решениях судов и трибуналов. В целях формирования универсального перечня можно использовать данные произвольно выбранных докладов третейских групп и Апелляционного органа ВТО. Анализ этих докладов показывает ряд особенностей использования доктрины.

Во-первых, общее количество упоминаемых работ, которые посвящены непосредственно антидемпинговому регулированию, мало, если не ничтожно. В докладах фигурируют разве что работы Дж. Винера, М. Кулена, Э.-У. Питерсмана¹⁰⁸.

Во-вторых, тематика упоминаемых не антидемпинговых работ довольно разнообразна, хотя и заметно превалирование международного права¹⁰⁹. При этом наиболее часто упоминаются работы Дж.Н. Джексона¹¹⁰.

В-третьих, часто в обоснование позиции стороны ссылаются на различные толковые словари. Некоторые из них (прежде всего оксфордские) цитируются чаще остальных¹¹¹.

Ориентируясь на приведенные особенности, можно прийти к заключению, что при подготовке аргументации, например, в суде большее значение имеют общеправовые работы и толковые словари, нежели работы, посвященные непосредственно антидемпинговому регулированию.

Представленный перечень примеров (антидемпинговой) доктрины не является исчерпывающим¹¹².

Итак, следует констатировать, что источниками антидемпингового регулирования являются нормативные правовые акты, международные договоры, судебная практика и доктрина. В этом составе можно выделить две группы. Одна группа образована нормативными правовыми актами и международными договорами, а вторая — судебной практикой и доктриной. В некоторых участниках ВТО вторая группа может отсутствовать. Несмотря на значительное число участников ВТО, категория «источники антидемпингового регулирования» имеет определенные сходства, позволяющие выстраивать общую систему.

2. Участники правоотношений

Как известно, субъектом правоотношения называется участвующий в этом правоотношении в качестве обязанного или управомоченного¹¹³. Участников правоотношений, возникающих в связи с применением антидемпинговых мер, можно разделить на две группы, а именно:

— власти / власти расследования;

— заинтересованные стороны.

Это основные категории, используемые в Антидемпинговом кодексе 1994 года.

В отношении властей в кодексе нет детализации. В п. 21 доклада Группы экспертов по антидемпинговым и компенсационным пошлинам говорится о согласии в том, что решения о применении антидемпинговых мер принимаются на высоком административном уровне и публикуются в официальной форме¹¹⁴. В сноске 3 к ст. 2.2.1 Антидемпингового кодекса 1994 года уточняется, что когда в этом соглашении используется термин «власти», он толкуется как означающий власти на подходящем главном уровне. В данной части можно выделить отличие от налоговых соглашений, в которых раскрывается значение используемого термина¹¹⁵.

В документах ВТО используется категория «компетентные власти». В отношении заинтересованных сторон в кодексе есть указания на производителей, экспортеров, импортеров и т. д.

Власти / власти расследования. Эта категория образована:

— национальными органами;

— органами межправительственных организаций.

Национальные органы. Национальные органы, являющиеся участниками правоотношений, которые возникают при применении антидемпинговых мер, включают в себя органы законодательной, исполнительной и судебной власти.

Власти субъектов федераций и местные органы власти не участвуют в антидемпинговом регулировании.

Изначально, по всей видимости, в силу уголовной природы первых положений органам судебной власти отводилась ключевая роль. При этом в антидемпинговых статутах фигурировали и органы законодательной власти¹¹⁶. В 20-е годы XX века антидемпинговые полномочия были предоставлены специальным комиссиям, комитетам и советам¹¹⁷.

В настоящее время участие органов судебной власти в антидемпинговом расследовании и процессе принятия решения ограничено.

В ст. 158 Закона Панамы 1996 года № 29 «О введении правил для защиты конкуренции и принятии других мер» было, в частности, предусмотрено принятие предварительных мер судом. В регламентирующем применение предварительных мер разд. 6 Декрета закона Панамы 2006 года № 7 «О правилах защиты национального производства и принятии других положений», которым были внесены изменения в названный закон, участие суда уже не предусмотрено.

В соответствии со ст. 20 Акта Канады 1988 года «О Трибунале Канады по международной торговле» одноименный трибунал должен расследовать и доложить губернатору в Совете любой вопрос, переданный губернатором в Совете Трибуналу для расследования¹¹⁸.

Место органов законодательной власти в антидемпинговом регулировании представлено следующими нормами:

— каждый приказ, принятый на основании настоящего акта, вступает в силу со дня, указанного в нем, и представляется в Национальное собрание не позднее чем на следующее за его принятием заседание, и если не будет утвержден Национальной Ассамблеей до завершения такого заседания, то он прекращает свое действие с даты такого завершения, но без ущерба чему-либо сделанному или разрешенному на его основании, пока приказ был в действии¹¹⁹;

— если Палата ассамблеи не утверждает своей резолюцией уведомление министра промышленности и торговли Зимбабве (о наложении антидемпинговой пошлины) в течение 7 дней, уведомление утрачивает силу¹²⁰;

— министр промышленности и торговли может предусмотреть приказом с утверждением Финансового комитета Кнессета ставки сборов, подлежащих уплате лицом, представляющим жалобу или требование о пересмотре взимания по этому закону¹²¹.

Наделение органов судебной и законодательной власти такими полномочиями не типично для других участников ВТО.

При рассмотрении вопросов, связанных с институциональной составляющей антидемпингового регулирования, необходимо учитывать ряд аспектов.

Во-первых, в антидемпинговом законодательстве и документах ВТО могут использоваться обобщающие и отличающиеся термины для обозначения этих субъектов.

В Акте Канады 1984 года «О специальных импортных мерах» используется словосочетание «заместитель министра». В п. 1 ст. 2 поясняется, что термин означает заместителя министра национального дохода. Однако в документах ВТО обычно используется термин «доход Канады»¹²². Этот же термин задействован в п. 7.389 доклада третейской группы ВТО 2002 года по делу «Egypt — Definitive Antidumping Measures on Steel Rebar from Turkey». Как поясняется в п. 3.1 Акта Канады 1994 года «Об изменении Акта “О Департаменте национального дохода” и некоторых других актов вследствие этого», выражение «доход Канады» может использоваться для указания на Департамент национального дохода¹²³. В документах ВТО можно встретить указание на заместителя национального дохода и следом, в скобках, предлагается сокращенное обозначение «доход Канады»¹²⁴.

В тит. 19 Свода законов США используется термин «управляющая власть». Согласно п. 1 ст. 1677 он означает секретаря торговли или любое другое должностное лицо США, которому законом переданы обязанности по осуществлению управляющей власти на основании подтит. IV. В документах ВТО вместо этого фигурирует Департамент торговли¹²⁵; иногда используется только термин «торговля» в значении участника правоотношений¹²⁶. Аналогичный подход используется в публикациях¹²⁷.

Такие примеры можно продолжить¹²⁸.

Во-вторых, антидемпинговые полномочия передаются в ведение других органов власти. Это имело место в Австралии¹²⁹, Канаде¹³⁰, Таиланде¹³¹, ЮАР¹³² и в других участниках ВТО. При этом, естественно, изменения возможны и в рамках одного ведомства.

В-третьих, несмотря на упоминание в документах определенного внешнеторгового ведомства, на практике вся работа ведется одним из его структурных подразделений. Так, в Таиланде практически все антидемпинговое расследование проводит Бюро торговых интересов и защиты Департамента внешней торговли Министерства торговли¹³³. Этот общий подход закономерен для антидемпинговой деятельности внешнеторговых министерств участников ВТО.

Данное обстоятельство необходимо принимать во внимание при более глубоком изучении институционального механизма.

Основными участниками антидемпинговых процедур являются органы исполнительной власти. В литературе их называют по-разному: органами принятия решения¹³⁴; властями защиты торговли¹³⁵ и т. п.

Указание в законодательстве на участие в антидемпинговых процедурах монархов и президентов большая редкость. Один из немногих примеров — ст. 3 Таможенного тарифа Норвегии и ст. 10-1 Акта 2007 года № 119 «О таможенных пошлинах и управлении товарами», которыми определенные полномочия предоставлены королю. Правда, в данном случае уместно вспомнить выражение «король царствует, но не управляет» (лат. — rex regnat sed non gubernat)¹³⁶.

В зависимости от участия в антидемпинговом расследовании органы исполнительной власти можно разделить на две группы:

— участвующие в проведении антидемпингового расследования;

— не участвующие в проведении антидемпингового расследования.

Органы исполнительной власти, участвующие в проведении антидемпингового расследования.

В антидемпинговых процедурах участвуют один или одновременно несколько субъектов (внешнеторговое министерство и специальная комиссия, комитет, совет)¹³⁷. Первая система именуется единой, а вторая — разветвленной. При разветвленной системе определение демпинга и ущерба производят разные агентства. Считается, что распределение полномочий между подразделениями одного органа власти и/или наделение полномочиями по установлению, например, компенсационной пошлины органа власти, не участвующего в процедурах, не образует квалификационного признака разветвленной системы¹³⁸.

Единая система применяется в ЕС, в котором расследование демпинга и ущерба сконцентрировано в Комиссии.

Примером разветвленной системы является распределение антидемпинговых полномочий в США¹³⁹. Департамент торговли устанавливает демпинг, а Комиссия по международной торговле — ущерб. Департамент торговли является также компетентной властью для целей предварительного и заключительного определения субсидий¹⁴⁰.

Простое участие нескольких органов само по себе не означает применение разветвленной системы. В Турции Совет по оценке нечестной конкуренции при импорте уполномочен на принятие решений об инициировании расследований, принятии обязательств, а также на прекращение расследований или наложение антидемпинговых пошлин. Департамент расследований демпинга и субсидий проводит предварительную проверку заявления, представляет предложения Совету по инициированию расследования или принятию мер, а также проводит такие расследования¹⁴¹.

Специальные комиссии, комитеты и советы состоят из нескольких членов, как правило, представителей различных министерств. Порядок их формирования определяется антидемпинговым законодательством участников ВТО. В этом проявляется сходство с налоговым законодательством¹⁴².

Вероятно, использование двух независимых агентств способствует объективности. Напротив, единая система имеет преимущество избежания конфликтных решений. Например, при разветвленной системе ответственное за решение по демпингу агентство может определить относящийся товар узко, так, чтобы максимизировать пошлину, тогда как другое может сделать это широко в целях максимизации ущерба¹⁴³. В дополнение, единая система должна в теории быть более восприимчива к политическому влиянию, нежели разветвленная¹⁴⁴. Однако проведенный исследователями эмпирический анализ не показал значительных различий между двумя системами¹⁴⁵. Можно предположить, что даже когда вовлечены два отдельных агентства, право решать, кому предоставлять защиту, тем не менее сконцентрировано в одном из них. Это делает различие между двумя системами не таким значимым, чем априори предполагается¹⁴⁶.

Решение о применении антидемпинговых мер принимается, как правило, финансовым или внешнеторговым министерством или правительством¹⁴⁷. Принятие такого решения может иметь некоторые особенности, например:

— право вынесения предварительного определения и право применения предварительных мер могут быть закреплены за одним или за разными субъектами (в Перу оба права предоставлены Комиссии национального института защиты конкуренции, а в Индии Министерство торговли выносит предварительное определение, а центральное правительство налагает предварительную пошлину¹⁴⁸);

— орган власти, уполномоченный на принятие обязательств по ценам, может отличаться от того, который устанавливает антидемпинговые пошлины (в ЕС предварительные меры вводит и обязательства по ценам принимает Комиссия, а антидемпинговые пошлины устанавливает Совет);

— принятие обязательств по ценам одним органом власти может требовать утверждения другого (в Таиланде обязательства по ценам принимает Департамент внешней торговли Министерства торговли, но для вступления в силу они должны быть утверждены Комитетом по демпингу и субсидиям¹⁴⁹).

Основой деятельности властей является антидемпинговое законодательство и региональные антидемпинговые правила. В отношении соблюдения ими требований унифицированных правил в решении Высокого суда ЮАР по делу «The Chairman of Board on Tariffs an Trade v. Brenco» отмечено, что вопрос не состоит в том, что власть расследования обязана исполнять два международных соглашения (антидемпинговые кодексы 1979 и 1994 годов), а заключается в том, что международная практика является некоторой помощью в оценке законности практики властей при проведении антидемпинговых расследований¹⁵⁰.

Органы исполнительной власти, не участвующие в проведении антидемпингового расследования. Такие органы подразделяются на:

— органы, проводящие административный пересмотр;

— таможенные органы;

— иные субъекты.

Органы, проводящие административный пересмотр. Как правило, это те же органы, что и проводившие антидемпинговое расследование, однако есть и исключения.

В ст. 269ZL Таможенного акта Австралии 1901 года провозглашено учреждение Третейской группы по пересмотру. В ст. 269ZN установлено, что она имеет право делать все вещи, необходимые, являющиеся подходящими, чтобы сделать, или в связи с выполнением ее функций на основании ч. XVB в отношении пересмотра некоторых решений (которые перечислены в ст. 269ZZA и 269ZZN). До принятия Акта Австралии 2012 года «Об изменении Таможенного акта (антидемпинговые усовершенствования)» эти вопросы находились в ведении так называемого должностного лица по пересмотру торговых мер.

Согласно п. 9 ст. 70 Таможенного акта Республики Корея 1949 года министр финансов и экономики может приказать комиссионеру Таможенной службы расследовать и доложить вопрос в целях проведения пересмотра по п. 1 или 3 этой статьи.

Анализ положений названных актов показывает, что названные субъекты не участвуют в антидемпинговом расследовании, но, как видно из приведенных норм, могут подключаться к делу в ходе других процедур.

Таможенные органы. Применительно к этим субъектам в какой-то мере можно проводить сравнение с участием органов судебной и законодательной власти в антидемпинговом расследовании и процессе принятия решения. Наделение таможенных органов полномочиями по проведению антидемпингового расследования, равно как и административного пересмотра, является исключением из правил¹⁵¹.

В Республике Корея изначально первыми властями защиты торговли были именно таможни¹⁵². До принятия Акта Австралии 2013 года «Об изменении Таможенного акта (Антидемпинговая комиссия)» единоличным агентством, ответственным за антидемпинговое и компенсационное расследования в Австралии, была Таможенная служба¹⁵³.

По некоторым данным, компетентными властями Уганды являются Департамент таможенных пошлин и акцизов (Власти дохода) и Национальное бюро стандартов¹⁵⁴.

Право на взимание и возврат антидемпинговых пошлин является характерным полномочием таможенных органов. В антидемпинговом законодательстве отдельных участников ВТО иногда содержатся специальные указания на этот счет¹⁵⁵. Соответствующие полномочия предполагают совершение сопутствующих действий. Взиманию антидемпинговых пошлин предшествует проведение таможенных процедур, в ходе которых, например, принимают таможенные декларации, проверяются сертификаты происхождения товара и т. п.¹⁵⁶ При этом полномочия таможенных органов ограничены¹⁵⁷.

Иные субъекты. Перечень таких субъектов довольно разнообразен, на что указывает и само название группы.

В Египте в ходе антидемпингового расследования у различных министерств могут быть запрошены необходимые документы¹⁵⁸; в Израиле и Канаде свое мнение по вопросам антидемпингового расследования могут представить антимонопольные органы¹⁵⁹. В Аргентине также проводятся консультации с антимонопольными органами для оценки действия антидемпинговых мер¹⁶⁰.

Любой запрос, относящийся к расследованиям демпинга и субсидий, а также определений ущерба, может быть направлен через Постоянную миссию Канады в Женеве, а в США такими вопросами занимается офис торгового представителя.

Органы межправительственных организаций. Межправительственная организация является ассоциацией государств, учрежденной и основанной на международном договоре, которая преследует общие цели и имеет свои собственные специальные органы для выполнения специфических функций¹⁶¹. Межправительственные организации подразделяются на глобальные и региональные¹⁶². Глобальной межправительственной организацией является ВТО. К региональной относится ЕС¹⁶³.

Органы ВТО не проводят антидемпинговое расследование и административные пересмотры.

Органы региональных межправительственных организаций могут напрямую участвовать в антидемпинговых процедурах. Например, по данным, представленным в Комитет по антидемпинговой практике, в ЕС антидемпингом занимается Генеральный директорат торговли¹⁶⁴.

Как видно из этого примера, для антидемпинговых полномочий органов региональных межправительственных организаций характерны те же особенности, что и для национальных органов. При этом интересно, что в случае с ЕС взимание антидемпинговых пошлин возложено на таможенные службы участников¹⁶⁵.

Заинтересованные стороны. Эта категория образована частными и публичными лицами.

Частные лица. К ним относятся:

— экспортеры / иностранные производители;

— импортеры;

— национальные производители;

— промышленные пользователи и организации потребителей;

— иные лица.

Категория «национальные производители» может быть ограничена. В Республике Корея из нее исключаются производители, имеющие особые отношения с поставщиками и импортерами товара на рассмотрении¹⁶⁶.

Заметное место в перечне занимают промышленные пользователи и организации потребителей¹⁶⁷. В антидемпинговом законодательстве участников ВТО содержатся специальные нормы об их праве участвовать в расследовании, причем, как правило, без ограничений. В Австралии любое лицо может представить документы таможенному органу при условии, что это сделано в течение 40 дней с даты инициирования расследования¹⁶⁸. В Новой Зеландии документы необходимо подать до составления доклада о существенных фактах¹⁶⁹. В Индонезии для принятия во внимание информации, направленной промышленными пользователями, они должны показать, что непосредственно затронуты исходом расследования¹⁷⁰.

К категории «иные лица» относятся различные субъекты, например профсоюзы¹⁷¹. Не относятся к данной категории журналисты¹⁷².

Анализ перечня заинтересованных сторон позволяет заключить, что он состоит из двух групп лиц, имеющих прямо противоположные интересы. Заинтересованы в применении антидемпинговых мер национальные производители. Все же остальные выступают против. Существуют и процедуры, в названии которых используется сочетание «противоположные стороны», например, в ЮАР проводятся встречи противоположных сторон.

Публичные лица. К ним относятся власти:

— государств экспорта;

— третьего государства.

Унифицированные правила требуют предоставления властям государств экспорта информации в определенных случаях¹⁷³. Иногда властям третьего государства предоставлено право подачи антидемпингового заявления¹⁷⁴.

Унифицированные правила не требуют проведения наднациональных консультаций до инициирования антидемпингового расследования и наложения антидемпинговых пошлин¹⁷⁵. Однако некоторые требования могут быть предусмотрены двусторонним международным договором¹⁷⁶.

По юридической технике можно выделить два основных подхода к определению заинтересованных сторон. Первый (превалирующий) подход не предполагает наличия в антидемпинговом законодательстве участников ВТО перечня заинтересованных сторон, а второй — наоборот, предполагает¹⁷⁷. Особенностью такого подхода является указание на открытый перечень.

Заинтересованные стороны и власти наделены различными правами и обязанностями, в том числе процессуальными, которые в полной мере раскрываются в антидемпинговом законодательстве¹⁷⁸. Объем полномочий отличается, например заявления об инициировании антидемпингового расследования могут подать, как правило, только национальные производители¹⁷⁹, а инициировать пересмотр для новых экспортеров — экспортеры или производители товара, подлежащего обложению антидемпинговой пошлиной. Право требования ретроактивного наложения антидемпинговых пошлин предоставляется заявителю¹⁸⁰.

Наиболее существенное отличие образовано правом на судебный пересмотр. Национальный судебный пересмотр может быть инициирован любой заинтересованной стороной, но пересмотр трибуналами, учрежденными на основании универсальных международных договоров, подчинен правилу международного права, согласно которому соответствующие права предоставлены только договаривающимся сторонам, каковыми, например, экспортер или импортер не являются¹⁸¹.

Итак, следует констатировать, что участниками правоотношений, возникающих в связи с применением антидемпинговых мер, являются власти и заинтересованные стороны. Категория «власти» образована национальными и органами межправительственных организаций. Участие в расследовании органов судебной и законодательной власти, равно как и монархов, является исключением из правил. Категория «заинтересованные стороны» образована частными и публичными лицами. Права и обязанности участников правоотношений определяются видом антидемпинговой процедуры, в которой они участвуют.

Дополнительный параграф: очерк истории

История антидемпингового регулирования насчитывает чуть более столетия, но тем не менее в ней есть свои яркие и во многом показательные страницы. Она образована из двух тесно взаимосвязанных составляющих: национальной и международной.

Национальная составляющая. Современный протекционизм в торговле, по всей видимости, уходит своими корнями в XIX век, когда представители европейской сахарной промышленности обращались в свои правительства за защитой от демпинга сахара из США¹⁸². Перед Первой мировой войной американский демпинг был причиной более решительных протестов и разработки компенсирующего законодательства, нежели демпинг из других государств¹⁸³.

Первым антидемпинговым статутом стал Акт Канады 1904 года «Об изменении таможенного тарифа 1897 года». Считается, что он был направлен именно против американских схем грабительского демпинга¹⁸⁴, причем сталелитейных корпораций¹⁸⁵. Нормой ст. 19 этого акта было предусмотрено применение специальной пошлины в размере разницы между ценой продажи товара для экспорта и его честной рыночной стоимостью для внутреннего потребления¹⁸⁶.

Следом антидемпинговые положения появились в законодательстве Новой Зеландии (1905 г.), Австралии (1906 г.) и ЮАР (1914 г.)¹⁸⁷. Правда, в отдельных случаях применение этих положений на практике началось позже, например, в ЮАР антидемпинговая пошлина впервые была установлена лишь в 1921 году¹⁸⁸.

В США противодействие демпингу изначально осуществлялось посредством таможенных тарифов¹⁸⁹ и положений законодательства о конкуренции¹⁹⁰; некоторые из первых антидемпинговых статутов оставались в силе на протяжении длительного периода времени¹⁹¹.

В начале 20-х годов XX века сразу в нескольких государствах были приняты антидемпинговые статуты: Акт Австралии 1921 года № 28 «О таможенном тарифе (предохранение промышленности)», Акт Великобритании 1921 года «О защите промышленности» и Акт США 1921 года «Об антидемпинге»¹⁹².

У этих актов разная судьба. В Акт Австралии 1921 года № 28 «О таможенном тарифе (предохранение промышленности)» 4 раза вносились изменения, и он был отменен в 1961 году. Акт Великобритании 1921 года «О защите промышленности» практически не применялся до его полной отмены в 1957 году¹⁹³. Действие американского статута было подтверждено ст. 651(d)(5) Акта 1930 года «О тарифе» и в 1933 году судом была подтверждена его конституционность¹⁹⁴. Он был отменен только в 1979 году.

Антидемпинговые положения и их аналоги включались и в законодательство других государств. Так, в п. 7 Таможенного закона Чехословакии 1927 года № 114 было предусмотрено, что если товары, импортированные на таможенную территорию Чехословакии, являются причиной чрезмерной конкуренции для национальной промышленности в результате специальных публичных или других мер, таких как поддержка экспорта или других выгод, введение более продолжительного рабочего дня или неблагоприятные социальные условия работы, или в результате девальвации валюты, то возможно, в силу неотложности обстоятельств, предусмотреть посредством постановления защитные меры, в частности для установления специальной или дополнительной пошлины или ограничения импорта. Эти юридические положения никогда не применялись на практике ни до, ни после Второй мировой войны¹⁹⁵. Новый Таможенный закон Чехословакии 1953 года № 36 не содержал аналогичных норм.

Перечень таких примеров можно продолжить.

В целом развитие антидемпингового регулирования на национальном уровне показывает, что демпинговый импорт первоначально понимался как угроза национальному рынку, мало чем отличающаяся от нарушения условий конкуренции¹⁹⁶. В результате демпинг выступал в качестве презумпции существования монопольной ситуации и рассматривался как один из методов нечестной конкуренции¹⁹⁷.

Торговая политика часто не соответствует целям, лежащим в основе конкурентной политики. Несовместимость заключается в том, что законодательство о конкуренции нацелено на защиту конкуренции (и тем самым экономической эффективности), тогда как торговая политика призвана защитить участников конкуренции (или факторы производства). То же и в случае с антидемпинговым регулированием, хотя его можно привести в качестве примера торговой политики, которая согласуется с целями законодательства о конкуренции, что могло иметь место в начале разработки антидемпингового законодательства (конец XIX – начало XX века), но сейчас, конечно, об этом нет и речи¹⁹⁸. Показательным является и то, что, по мнению исследователей, современное антидемпинговое законодательство плохо разработано для идентификации и наказания действительных международных грабительских цен¹⁹⁹.

Международная составляющая. По образному выражению Дж. Веинсаймера, после того как разные государства индивидуально поиграли с первыми намерениями и затем пересмотрели процедуры, возникли некоторые многосторонние инициативы по анализу вопроса²⁰⁰.

В 1922 году в рамках Лиги Наций проводилось изучение демпинга²⁰¹. В документах есть указание на то, что корпорации иногда обращались к практике демпинга своих товаров в зарубежных странах или продаже их по такой низкой цене, чтобы не давать возможности филиалу показывать любую прибыль в его счетах, и это вызвало у многих налоговых администраций значительное беспокойство. Многие должностные лица отметили, что правительства должны пытаться бороться с демпингом не посредством использования подоходного налога, а скорее налагая более тяжелые таможенные пошлины на рассматриваемые товары или иначе ограничивая или устраняя их поступление в государство²⁰². Никакого соглашения в качестве коллективного ответа в то время достигнуто не было.

В 1929 году разразился мировой экономический кризис. Он начался с США и распространился по всему миру, за исключением СССР, народное хозяйство которого, основанное на социалистической собственности на средства производства и с монополией внешней торговли, не было столь чувствительно к шокам и неприятностям мирового рынка. Кстати, к этому времени относится появление феномена русского, или советского, демпинга²⁰³.

В 1930-е годы антидемпинговое законодательство уже есть и в ряде государств, принимаются законы, предусматривающие наложение специальных пошлин в Бельгии и Пакистане²⁰⁴.

В 1946 году Экономический и социальный совет ООН учредил Подготовительный комитет по повестке Конференции ООН по торговле и развитию. Во время первой сессии Подготовительного комитета в Лондоне США представили проект устава МТО. В ст. 11 этого проекта фигурировали и антидемпинговые пошлины²⁰⁵.

МТО так и не была учреждена²⁰⁶. В 1947 году положения по антидемпинговым пошлинам были перенесены из проекта устава МТО (к тому времени ст. 34) в ст. VI ГАТТ, которая стала первым коллективным ответом демпинговой практике²⁰⁷. Считается, что моделью данной статьи стали нормы Акта США 1921 года «Об антидемпинге»²⁰⁸.

В ст. VI ГАТТ не раскрыты термины, нет каких-либо деталей по управлению и методологии. Таким образом, эта статья оставила индивидуальным подписантам право определить свой собственный антидемпинговый режим.

Вслед за появлением первых унифицированных правил принимаются первые антидемпинговые статуты или вносятся в них изменения. В середине 50-х годов XX века антидемпинговые положения были включены в законодательство Австрии, Германии, Греции, Норвегии, Турции, Федерации Родезии и Ньясаленда. На то время их нет в законодательстве Гаити, Голландии, Дании, Индонезии, Италии, Финляндии, Цейлона, Чехословакии²⁰⁹. Юридическим ответом Великобритании на требования ст. VI ГАТТ стал Акт 1957 года «О таможенных пошлинах (демпинг и субсидии)».

В 1958 году Секретариат ГАТТ опубликовал исследование об антидемпинговом законодательстве и практике 8 государств (Австралии, Бельгии, Канады, Новой Зеландии, США, Федерации Родезии и Ньясаленда, Швеции и ЮАР)²¹⁰. Исследование показало различное толкование подписантами ГАТТ ключевых терминов ст. VI. По его результатам договаривающиеся стороны ГАТТ назначили Группу экспертов для проверки некоторых технических вопросов использования ст. VI в качестве средства торговой защиты. Эта группа представила два доклада, которые легли в основу проекта первого антидемпингового кодекса²¹¹.

Отсутствие детализации в ст. VI стало причиной не только различного толкования, но и первой существенной реформы нетарифного регулирования в истории ГАТТ²¹².

В ходе многосторонних торговых переговоров раунда Кеннеди (1962—1967) было разработано и рассмотрено несколько проектов антидемпингового кодекса. На необходимость международного кодекса антидемпинговых процедур было указано и в докладе Международной торговой палаты 1964 года²¹³. Среди таких проектов был подготовленный в Великобритании в 1965 году проект международного кодекса антидемпинговой процедуры и практики, который, по некоторым данным, составил фундамент дальнейших переговоров²¹⁴.

Дебаты по проекту были разносторонними, с анализом демпинга в его широком экономическом контексте²¹⁵. Итогом всей этой работы стало принятие Антидемпингового кодекса 1967 года. Он стал одним из первых международных договоров, заключенных в развитие ГАТТ.

Кодексом был введен ряд правил, и в ст. 3(а) было предусмотрено, что определение ущерба производится, только если относящиеся власти удовлетворены тем, что демпинговый импорт очевидно является основной причиной материального ущерба или угрозы материального ущерба национальной промышленности или основной причиной существенного замедления учреждения такой промышленности. Был расширен состав антидемпинговых мер (ст. 7 и 10).

Антидемпинговый кодекс 1967 года вступил в силу 1 июля 1968 года. Изначально его подписали 17 договаривающихся сторон²¹⁶. Считается, что США ратифицировали кодекс только в той степени, в какой он соответствует национальному праву²¹⁷. На нормативном уровне в ст. 201(а)(2) Акта США 1968 года «О пересмотрах изменений» определено, что при исполнении своих обязанностей и функций на основании Акта США 1921 года «Об антидемпинге» секретарь Казначейства и Тарифная комиссия принимают во внимание положения Международного антидемпингового кодекса только в той мере, в какой они соответствуют названному акту²¹⁸.

С заключением первого кодекса в законодательстве некоторых государств появляются антидемпинговые положения. Так, в 1968 году такие положения были включены в законодательство Финляндии²¹⁹. Принимаются первые региональные антидемпинговые правила: Постановление Совета (ЕЭС) 1968 года № 459 «О защите против демпинговой практики, премий или субсидий из государств, которые не являются членами ЕЭС»²²⁰.

После раунда Кеннеди наметилась тенденция протекционизма. Нетарифные барьеры стали важным вопросом в ходе многосторонних торговых переговоров Токио раунда (1973–1979)²²¹.

Изменения в первом кодексе были обусловлены несколькими факторами. Первым стало заключение Соглашения о толковании и применении ст. VI, XVI и XXIII ГАТТ (Женева, 1979 г.). В связи с идентичностью регулирования необходимо было внести изменения в Антидемпинговый кодекс 1967 года для приведения его в соответствие с новыми положениями указанного соглашения. Вторым стало все возрастающее недовольство ЕС тем, как Тарифная комиссия США осуществляет толкование причинно-следственной связи и требований к промышленности²²². Приняв определения Антидемпингового кодекса 1967 года, представители ЕС пытались обеспечить согласие с ними США и настояли на пересмотре первого кодекса.

В результате был принят Антидемпинговый кодекс 1979 года, вступивший в силу 1 января 1980 года. Его подписали уже 25 договаривающихся сторон, включая ЕС²²³. В п. 5 ст. 16 этого кодекса определено, что его принятие влечет денонсацию Антидемпингового кодекса 1967 года.

Главное изменение было связано с определением причинно-следственной связи между демпингом и ущербом. США выступали против используемого в ст. 3(а) Антидемпингового кодекса 1967 года сочетания «основная причина материального ущерба». ЕС поддержали смягчение требований причинно-следственной связи²²⁴. Из ст. 3 Антидемпингового кодекса 1979 года требование «основной причины» было исключено, но термин «материальный ущерб» остался в сноске 3.

В 1979 году принимается Акт США «О торговых соглашениях», в соответствии с которым:

— утвержден Антидемпинговый кодекс 1979 года (ст. 2(а));

— Акт США 1930 года «О тарифе» дополнен новым тит. VII, в который включен термин «материальный ущерб» (ст. 101)²²⁵;

— отменен Акт США 1921 года «Об антидемпинге» (ст. 106(а)).

С принятием нового кодекса возрастает «антидемпинговая активность» договаривающихся сторон.

Во-первых, многие государства оказались затронуты антидемпинговым регулированием, и представители договаривающихся сторон высказывали свои опасения Комитету по антидемпинговой практике. Критиковалась и практика предотвращения обмана антидемпинговых мер в ЕС²²⁶.

Во-вторых, активизировалась работа в рамках Комитета по антидемпинговой практике. В 1981 году был подготовлен проект договоренности о ст. 8.4 Антидемпингового кодекса 1979 года, посвященной системе базовой цены²²⁷. Вскоре был принят также ряд рекомендаций, которые исполнялись договаривающимися сторонами ГАТТ и сыграли заметную роль в развитии антидемпингового регулирования, а именно²²⁸:

— 1983 года «Об информационной открытости антидемпинговых процедур»²²⁹;

— 1983 года «О процедурах расследования на месте»²³⁰;

— 1983 года «О временном лимите, предоставляемом на ответы на антидемпинговые анкеты»²³¹;

— 1984 года «О наилучшей доступной информации в значении статьи 6:8»²³²;

— 1985 года «Об определении угрозы материального ущерба»²³³.

В-третьих, на антидемпинговую сцену выходят новые игроки. По некоторым данным, в 1980 году антидемпинговое законодательство было у 49 государств²³⁴.

Считается, что первые антидемпинговые положения появились в законодательстве Мексики и Республики Корея — 1986 году, Польши и Колумбии — 1991 году, Индии — 1992 году²³⁵. Тогда же включаются соответствующие предписания и в законодательство СССР²³⁶.

Начинается апробация антидемпингового регулирования: в 1992 году впервые применена антидемпинговая пошлина в Индии²³⁷, в 1993 году — в Японии²³⁸. В этом же году впервые было инициировано антидемпинговое расследование на Таиланде²³⁹.

В таких условиях очередные изменения антидемпингового режима были неизбежны.

В ходе Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров ГАТТ по инициативе Республики Корея вновь был поднят вопрос антидемпинговой реформы. Переговоры по новому антидемпинговому кодексу проходили на фоне дискуссий между представителями ЕС и США. В ходе развернувшихся дебатов был затронут даже вопрос суверенитета со ссылкой на правовую позицию Постоянного суда международного правосудия по делу «Lotus». Были организованы телефонные звонки председателей Финансового комитета Сената и Комитета путей и средств Палаты представителей генеральному директору ГАТТ А. Данкелу, в которых они заявляли, что Конгресс не примет менее протекционистский антидемпинговый кодекс²⁴⁰.

Итогом стал Антидемпинговый кодекс 1994 года. Прежние кодексы были многосторонними соглашениями, которые применялись только теми договаривающимися сторонами, которые их подписали, в то время как стороной нового кодекса является каждый участник ВТО.

Для регламентации отдельных вопросов, связанных с новым кодексом, Подготовительный комитет и Комитет по антидемпинговой практике в 1994 году приняли Решение «О переходных договоренностях — переходное сосуществование Соглашения о выполнении статьи VI ГАТТ и Соглашения об учреждении ВТО»²⁴¹ и Решение «О переходных договоренностях — Комитет по антидемпинговой практике»²⁴².

После принятия Антидемпингового кодекса 1994 года большинство участников ВТО внесли изменения в антидемпинговое законодательство²⁴³. Некоторые из актов, принятых до Уругвайского раунда, оказались в противоречии с новыми унифицированными правилами или в них отсутствовали необходимые положения²⁴⁴.

Одним из последствий Уругвайского раунда стало значительное количество государств, сформировавших свои антидемпинговые режимы. Государства, которые раньше не нуждались в антидемпинговом законодательстве из-за высоких тарифов и нетарифных мер, приняли соответствующие законы в ответ на очередной этап либерализации торговли. В их числе оказались и те, которые еще не были участниками ВТО. Заметную роль в этом процессе сыграл развал социалистического лагеря и отдельных государств.

В законодательстве КНР первое упоминание демпинга появляется в 1994 году²⁴⁵, а в законодательстве Вьетнама — в 1997 году²⁴⁶.

В России принимаются Постановление Правительства РФ 1994 года № 1280 «Об образовании Комиссии Правительства Российской Федерации по защитным мерам во внешней торговле» и Временный порядок проведения расследований в целях применения защитных мер в отношении товаров, ввозимых на таможенную территорию Российской Федерации (утв. Приказом Министерства внешних экономических связей РФ 1995 года № 1)²⁴⁷. После этого будет принят еще ряд актов, в том числе и те, на основании которых впервые будет применена антидемпинговая мера²⁴⁸.

Использование антидемпинговых мер в очередной раз возросло и получило распространение среди государств. При этом в ходе Уругвайского раунда не удалось решить ряд вопросов. Соответственно, реформирование всех средств защиты торговли, в том числе антидемпинга, признается неотложной потребностью²⁴⁹.

В перспективе, по всей видимости, следует ожидать новой редакции антидемпингового кодекса. В п. 28 Декларации министров (Доха, 2001 г.) выражается согласие на переговоры, направленные на уточнение и совершенствование порядка на основании Антидемпингового кодекса 1994 года и Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам (Марракеш, 1994 г.), сохраняя ключевые концепции, принципы и эффективность этих соглашений, а также их инструментов и цели, и принимая во внимание потребности развивающихся и наименее развитых участников²⁵⁰.

Как следует из содержания документов ВТО, на повестке дня находятся, в частности, вопросы улучшения информационной открытости и надлежащей правовой процедуры в антидемпинговой сфере, которые должны уменьшить количество споров, что выгодно как заинтересованным сторонам, так и властям расследования²⁵¹.

Не приостанавливается и процесс развития антидемпингового законодательства. За последние пять лет в Комитет по антидемпинговой практике уведомления о внесении изменений и дополнений, причем иногда по нескольку раз, представили Австралия²⁵², Бразилия²⁵³, Индия²⁵⁴, Колумбия²⁵⁵, Мексика²⁵⁶, Новая Зеландия²⁵⁷, Пакистан²⁵⁸, США²⁵⁹, Чили²⁶⁰, Япония²⁶¹ и другие участники ВТО. Это свидетельствует о достаточно динамичной природе антидемпингового регулирования.

Итак, следует констатировать, что антидемпинговое регулирование зародилось на национальной почве. Вслед за принятием и изменением унифицированных правил принимаются новые положения и вносятся изменения в антидемпинговое законодательство. Международно-правовая составляющая антидемпингового регулирования, с одной стороны, зависит от практики применения антидемпинговых мер на национальном уровне, а с другой стороны, активизирует ее распространение, в том числе среди государств и территорий, ранее не имевших или не использовавших этот инструмент защиты торговли.

Тема 2.
Основания применения антидемпинговых мер

Антидемпинговые меры, будучи исключением из принципа наиболее благоприятствуемой нации, применяются только при наличии достаточного повода, оправдывающего их использование. В качестве него выступают так называемые основания применения антидемпинговых мер. Они требуют установления властями в ходе специальных административных процедур демпинга, ущерба и причинно-следственной связи между демпингом и ущербом. Некоторые участники ВТО не применяют какие-либо меры, когда их установление не отвечает публичным интересам. Применение любых мер против демпинга в отсутствие оснований запрещено.

1. Демпинг

Слово «демпинг» имеет разные значения, но, как правило, им обозначают сброс или занижение чего-либо²⁶².

В медицинском праве термин «демпинг» может применяться для описания экономически мотивированных переводов незастрахованных пациентов с серьезными заболеваниями из одной больницы в другую²⁶³. Этот термин используется и для указания на затопление судов в океане²⁶⁴ или сброс трупов рабов в гаванях Рио-де-Жанейро и американских портов²⁶⁵. Встречаются указания на валютный и технологический²⁶⁶, а также социальный демпинг²⁶⁷.

Во время первой сессии Подготовительного комитета в Лондоне, в дискуссии Технического подкомитета по ст. 11 проекта устава МТО, было заявлено, что дискуссия показала, что существуют 4 типа демпинга: ценовой, демпинг услуг, обменный и социальный. Норма ст. 11 разрешает меры для противодействия первому типу и будет обязывать участников не налагать пошлины в отношении остальных трех типов²⁶⁸. Такое понимание было подтверждено и в п. 5 доклада Подкомитета на Гаванской конференции²⁶⁹. В п. 27 второго доклада Группы экспертов по антидемпинговым и компенсационным пошлинам отмечено, что общепризнано, что фрахтовый демпинг не подпадает под положения ст. VI²⁷⁰.

Экономисты традиционно определяют демпинг как продажу экспортных товаров по ценам ниже тех, по которым аналогичные товары продаются на внутреннем рынке. Согласно этому определению, которое уходит своими корнями к работе Дж. Винера, фирма может продать товар по более высокой цене на внутреннем рынке, чем за границей, потому что она имеет больше рыночной власти на национальном рынке, в то время как она сталкивается с конкуренцией большего количества компаний, торгуя за границей. Тот факт, что фирма сталкивается с более эластичным спросом за рубежом, склоняет ее к установлению более низкой цены для экспорта, чем внутри страны²⁷¹.

Дж. Винер выделял несколько форм демпинга и считал, что антидемпинговые меры оправданы только против грабительского демпинга²⁷². Однако его существование никогда не было доказано, и сегодня, как отмечают специалисты, антидемпинговое законодательство редко содержит требования в отношении грабительского намерения, предположительно из-за признания сложности доказывания такого намерения²⁷³.

Целями демпинга признаются получение места на иностранном рынке, продажа излишков товаров и извлечение выгоды от положительного эффекта масштаба²⁷⁴. Демпинг во всех своих формах нарушает фундаментальный паритет оптимальных условий и по этой причине считается пагубным для мирового благосостояния²⁷⁵.

Иногда демпинг ошибочно ассоциируется с другими методами нечестной торговой практики. Заявляется, например, что он может осуществляться как средствами фирмы-экспортера, так и с помощью государства — субсидированием экспортных поставок²⁷⁶. Демпинг представляет собой деятельность частного сектора, в то время как субсидии предоставляются правительствами. Это различие приводит к отличиям между политикой демпинга и политикой субсидирования. Компенсационные меры часто включают дипломатию²⁷⁷. Правда, на практике имело место и уравнивание субсидирования с демпингом. Так, с 1914 по 1992 год Совет по тарифам и торговле ЮАР характеризовал субсидируемый импорт как демпинговый²⁷⁸.

Нормы п. 1 ст. VI ГАТТ и ст. 2.1 Антидемпингового кодекса 1994 года определяют демпинг как ввоз товаров на рынок другого государства по цене ниже нормальной стоимости.

Не предусмотрено мер реагирования при экспорте товаров²⁷⁹ и в отношении демпинга в рамках региональных объединений, который называется внутренним. Необходимость исключения внутреннего демпинга определяется международными договорами участников таможенных союзов.

Определения понятия демпинга в антидемпинговом законодательстве участников ВТО во многом идентичны. Обычно значение этого термина, с некоторыми отличиями, раскрывается как ситуация, когда экспортная цена импортированных / ввезенных товаров меньше, чем нормальная стоимость²⁸⁰. Возможно также указание не на импорт / ввоз товаров, а на их продажу на экспорт²⁸¹; иногда демпинг раскрывается как продажа товара ниже честной стоимости²⁸².

Установление факта демпинга предполагает изучение многих вопросов. Рассматривая относящийся нормативный материал, исследователи выделяют такие категории, как «усреднение», «обычный ход торговли», «продажи ниже себестоимости», «составная стоимость», «уровень торговли», «курсы обмена валют»²⁸³. В публикациях приводятся также различные формулы расчета демпинговой разницы²⁸⁴.

Если взглянуть на процесс схематично, то для установления демпинга необходимо:

— определить цену товара на рынке государства экспорта, известную как нормальная стоимость;

— определить цену товара на рынке государства импорта, известную как экспортная цена;

— сравнить нормальную стоимость и экспортную цену.

Определение нормальной стоимости. Унифицированные правила указывают, что нормальная стоимость может быть определена на основе²⁸⁵:

— цены товара на рынке государства экспорта;

— цены, по которой товар продан в третье государство;

— составной стоимости товара, которая вычисляется на основе издержек производства, плюс расходы по продаже, общие и административные расходы, а также прибыль.

Первый метод является основным. Второй и третий методы определения нормальной стоимости используются, если определенные условия отсутствуют. В п. 10 доклада Группы экспертов по антидемпинговым и компенсационным пошлинам отмечено, что п. 1(b)(i) и 1(b)(ii) ГАТТ предписывают альтернативный и равный критерий, подлежащий использованию по усмотрению государства импорта, но только после того, как оно не смогло установить нормальную стоимость по п. 1(a) ст. VI²⁸⁶.

Для государств с нерыночной экономикой / с полной или в существенных чертах полной монополией торговли используются специальные методы²⁸⁷; иногда указывается на различные практики²⁸⁸. Основным методом для них является использование цены в третьем государстве с рыночной экономикой²⁸⁹. Для указания на такое третье государство используется также определение «суррогатное»²⁹⁰. Перечень соответствующих методов является открытым.

В США, начиная с Акта 1921 года «Об антидемпинге» и до принятия Акта 1974 года «О торговле» (ст. 321), применение антидемпингового законодательства к нерыночным экономикам было разработано и выполнялось исключительно через действия административного агентства, так как на этот счет статуты молчали²⁹¹. В настоящее время в антидемпинговом законодательстве многих участников ВТО содержатся положения о правилах для государств с нерыночной экономикой / с полной или в существенных чертах полной монополией торговли. Причем интересно, что бывшие советские республики, некоторые социалистические страны и их объединения, как это ни странно, также поспешили включить такие положения²⁹².

Примечательно также, что развивающиеся страны часто придерживаются жесткой позиции в отношении необходимости применения специальных методов определения нормальной стоимости для стран с нерыночной экономикой. Так, в Колумбии в 90-е годы XX века, даже в отсутствие соответствующих положений в антидемпинговом законодательстве, метод суррогатной страны был использован в отношении поставок стали из Кубы²⁹³, а в Венесуэле специальный метод применялся в отношении поставок джинсов из КНР²⁹⁴. Развитые страны менее категоричны в этом вопросе. Например, в Японии, несмотря на наличие возможности применять аналогичные методы, они не были использованы в отношении поставок ферросиликомарганца из КНР²⁹⁵. Так же подошли к решению вопроса в Республике Корея²⁹⁶.

Статус государства принимается во внимание и в ходе антидемпингового расследования, и в ходе административного пересмотра. В Египте при расследовании в 1997 году дела о поставках стальной арматуры Латвия рассматривалась как государство с нерыночной экономикой, но позже, при пересмотре, этот статус изменился²⁹⁷.

Определение экспортной цены. Исследователи отмечают, что в унифицированных правилах нет определения экспортной цены, и определения антидемпингового законодательства участников ВТО различаются²⁹⁸.

Унифицированные правила указывают на то, что экспортная цена может быть определена на основе²⁹⁹:

— цены сделки, по которой иностранный производитель продает товар импортеру в импортирующем государстве;

— составной экспортной цены.

Второй метод является альтернативным и используется при невозможности определить экспортную цену на основе цены сделки, по которой иностранный производитель продает товар импортеру, в частности при бартерных сделках³⁰⁰.

При составлении экспортной цены принимаются во внимание категории, которые обычно ассоциируются с налоговым правом, например, в Египте для того, чтобы определить, является ли экспортная цена достоверной, т. е. сформирована на основе вытянутой руки, рассматривается роль различных сторон, участвующих в экспортных операциях, их функции и обязанности, а также уровень цен для ассоциированных или связанных с ними и независимых сторон³⁰¹. Сделкой на основе вытянутой руки считается добровольная продажа с участием двух сторон, действующих независимо друг от друга³⁰².

Исследователи отмечают неопределенность в вопросе о том, какие условия указывают на необходимость использования составной экспортной цены; договоренность об ассоциации сама по себе не является надлежащим условием для рассмотрения цен сделок ассоциированных сторон недостоверными³⁰³. Известно, что многие участники ВТО не удовлетворены требованиями к определению составной стоимости и часто пренебрегают ими³⁰⁴.

Проведение сравнения нормальной стоимости и экспортной цены. После определения нормальной стоимости и экспортной цены они сравниваются.

Унифицированные правила требуют справедливого сравнения, основные требования которого состоят в следующем³⁰⁵:

— сравнение производится на одном и том же уровне торговли, обычно на уровне франко-завод, и в отношении продаж, осуществленных, по возможности, в одно и то же время;

— делаются поправки, учитывающие различия, которые оказывают воздействие на сравнение цен, включая различия в обстоятельствах и условиях поставок, налогообложении, уровнях торговли, количествах, физических характеристиках, а также любые другие различия, в отношении которых представляются доказательства их влияния на сравнение цен;

— в случае использования составной экспортной цены делаются поправки на расходы, включая пошлины и налоги, уплаченные в период между импортом и перепродажей, а также на полученную прибыль³⁰⁶;

— пересчет из одной валюты в другую производится с использованием обменного курса на дату продажи.

При проведении сравнения власти вправе ограничить рассмотрение разумным числом заинтересованных сторон или товаров, используя выборку. Выборка проводится с использованием различных техник.

В административной практике Канады решение о выборке принимается на основе от дела к делу, с использованием информации по импорту, доступной во время инициирования антидемпингового расследования. Выборка используется, если не практично определять демпинговую разницу в отношении всех товаров на рассмотрении из-за количества экспортеров, производителей или импортеров, видов или объемов товаров, или по иным причинам. Когда используется выборка, всем экспортерам направляется требование об информации, чтобы дать им возможность представить необходимые данные для расчета демпинговой разницы. Обычно исследуются продажи, составляющие 60% совокупного объема во время периода расследования, хотя могут быть случаи, когда выборка охватывает больший или меньший процент³⁰⁷.

В Новой Зеландии при использовании выборки экспортеры ранжируются с целью выбора объема экспорта в Новую Зеландию и крупных экспортеров. Обычно 2 или 3 экспортера представляют приблизительно 90% объема импорта. Если используется выборка, то экспортеры, которые не были отобраны, информируются об этом³⁰⁸.

Иллюстрацией использования выборки в ЕС может служить дело о поставках хлопковой нити из Бразилии, Египта, Индии, Турции и Таиланда³⁰⁹. В этом деле было 53 экспортирующих компании. Для полного расследования были выбраны три экспортера из Бразилии, четыре из Египта, четыре из Индии и шесть из Турции.

Начатая выборка может быть не завершена³¹⁰.

Положения о выборке впервые были включены в Антидемпинговый кодекс 1994 года. В силу этого она не является широко используемым приемом антидемпингового расследования. Редко используется выборка, например, в КНР³¹¹. Несмотря на право, предоставленное Антидемпинговым кодексом 1994 года, выборка никогда не использовалась в Австралии³¹², Бразилии³¹³, Турции³¹⁴ и Японии³¹⁵.

В случае использования выборки антидемпинговая мера не должна превышать определенную величину. Соответствующие правила прописаны в ст. 6.10 и 9.4 Антидемпингового кодекса 1994 года, и корреспондирующиеся им нормы обычно включены в антидемпинговое законодательство участников ВТО³¹⁶.

Использование выборки ведет к применению различных ставок пошлин. Для известных экспортеров или производителей:

— выбранных для определения индивидуальной демпинговой разницы — индивидуальные ставки пошлины;

— не выбранных — общая ставка пошлины, не превышающая средневзвешенную демпинговую разницу для известных экспортеров или производителей, выбранных для определения индивидуальной демпинговой разницы.

Унифицированные правила не содержат предписаний о ставке пошлины для неизвестных экспортеров или производителей. Во многих государствах для них рассчитывается ставка, иногда именуемая ставкой для всех остальных³¹⁷.

В ст. 9.4 Антидемпингового кодекса 1994 года установлено, что власти применяют индивидуальные пошлины или нормальную стоимость к импорту, поступающему от любого экспортера или производителя, не включенного в проверку, который предоставил необходимую информацию в ходе расследования, как это предусмотрено в ст. 6.10.2. По мнению исследователей, теория этого положения предположительно состоит в том, что если сторона, которая была исключена из выборки, желает быть включенной, она, вероятно, имеет достаточное основание верить, что ее демпинговая разница ниже, чем средняя, так что ее включение приведет к смещению в пользу понижения средневзвешенной величины³¹⁸.

Расчет демпинговой разницы. В антидемпинговом законодательстве участников ВТО демпинговая разница определяется как сумма, на которую нормальная стоимость превышает экспортную цену или составную экспортную цену подчиненного товара³¹⁹. Соответственно, наличие демпинга можно выразить формулой «нормальная стоимость > экспортной цены».

В ст. 2.4.2 Антидемпингового кодекса 1994 года определено, что наличие демпинговой разницы обычно устанавливается на основе сравнения:

— средневзвешенной нормальной стоимости со средневзвешенными ценами всех сопоставимых экспортных сделок;

— нормальной стоимости с экспортными ценами на основе от сделки к сделке;

— средневзвешенной нормальной стоимости с ценами отдельных экспортных сделок³²⁰.

Одни исследователи отмечают, что такие положения препятствуют сравнению изолированных экспортных сделок по низким ценам со средневзвешенными национальными ценами для установления демпинга³²¹. Другие считают, что сравнения на этих основах могут привести к установлению более высокой демпинговой разницы, что подвергается критике³²². Однако на сегодняшний день это санкционированные методы сравнения. Аналогичные указания включаются (часто дословно) в антидемпинговое законодательство участников ВТО³²³.

Примером отступления от требований справедливого сравнения является методология обнуления, использовавшаяся, например, в США. В первоначальном расследовании Департамент торговли определял общую демпинговую разницу товара путем суммирования каждой индивидуальной демпинговой разницы, рассчитанной в группе идентичных товаров. При этом он игнорировал любую отрицательную демпинговую разницу (превышение экспортной цены над нормальной стоимостью) в группе, просто обнуляя ее. Соответственно, общая демпинговая разница, которой являлась общая сумма индивидуальных демпинговых разниц, была, как правило, завышена, потому что методология обнуления препятствовала любой коррекции отрицательных индивидуальных демпинговых разниц. Департамент использовал ту же методологию, оценивая демпинговую разницу конкретной компании для наложения фактических пошлин в процессе ежегодного административного пересмотра³²⁴. Методология обнуления оспаривалась несколько раз³²⁵.

Итак, следует констатировать, что для целей антидемпингового регулирования под демпингом следует понимать ввоз товаров на рынок другого государства по цене ниже нормальной стоимости. Существуют три основных метода определения нормальной стоимости и два метода определения экспортной цены. Для отдельных государств используются специальные методы. Сравнение нормальной стоимости и экспортной цены показывает демпинговую разницу — максимальный размер антидемпинговой меры. Использование при проведении сравнения выборки влечет применение различных ставок пошлин.

2. Ущерб

Как отмечал Дж. Н. Джексон, демпинг сам по себе не противоречит обязательствам по ГАТТ³²⁶. Доказательство демпинга является необходимым, но недостаточным условием для наложения демпинговых пошлин³²⁷. Вторым необходимым условием является ущерб национальной промышленности. Такая оценка значения ущерба принята и на академическом уровне³²⁸, и на уровне прецедентов третейских групп³²⁹.

По некоторым расчетам, в США в 95% дел, инициированных в течение 1989–2008 годов, было вынесено утвердительное решение по демпингу. В противоположность доля утвердительных решений по ущербу составила 62%. Это предполагает, что судьба антидемпингового заявления зависит от определения ущерба. В ЕС в тот же период доля утвердительных решений по демпингу и ущербу составила 77 и 74% соответственно³³⁰.

Для целей антидемпингового регулирования при расследовании ущерба устанавливаются³³¹:

— ущерб национальной промышленности³³²;

— причинно-следственная связь между демпингом и ущербом.

Считается, что в антидемпинговом законодательстве отдельных участников ВТО (например, Новой Зеландии и Турции) нет четкого разграничения между определением ущерба и доказыванием причинной связи, правда, также расследуются факторы, которые доказывают причинную связь. В Японии и Республике Корея материальный ущерб и причинная связь анализируются отдельно. Хотя имеет место частичное наложение между двумя этими вопросами, есть ощущение их разделения. В ЮАР разграничиваются факторы при проведении расследований; в законодательстве названы некоторые другие факторы, которые указывают на причинную связь: политические факторы, состояние экономики, маркетинг и финансы³³³.

Ущерб национальной промышленности. В праве под термином «ущерб» понимается любой деликт или убыток, причиненный другому, будь то лицо, права, репутация или имущество³³⁴. Ущерб является неправомерным действием, которое является причиной потери или вреда другому, в то время как слово «убытки» обозначает сумму денежных средств, подлежащую взысканию в качестве компенсации за неправомерное действие³³⁵; в единственном числе слово «убыток» имеет значение потери, ущерба или ухудшения³³⁶.

При проведении антидемпингового расследования ущерб национальной промышленности не определяется в соответствии с положениями гражданского права. На этот счет в законодательство даже иногда включалась специальная оговорка³³⁷. Ущерб в гражданском праве является категорией, употребляемой для обозначения одного из условий гражданско-правовой ответственности. Для целей антидемпингового регулирования ущерб — это одно из оснований применения антидемпинговых мер. Поэтому представляется неверным подход, ранее использованный в законодательстве некоторых государств³³⁸.

В п. 1 ст. VI ГАТТ констатируется, что договаривающиеся стороны признают, что демпинг подлежит осуждению, если он причиняет или угрожает причинить материальный ущерб промышленности, учрежденной на территории договаривающейся стороны, или существенно замедляет учреждение национальной промышленности³³⁹.

Изучение в 1950-е годы антидемпингового законодательства показало, что, кроме Швеции, в законодательстве договаривающихся государств, в том числе США, не использовался термин «материальный ущерб»³⁴⁰. Тогда же возник вопрос о том, идет ли речь о национальной промышленности в целом или о какой-либо ее части. В одном из докладов секретариата ГАТТ в этой связи отмечено: «Случай, когда импортирование товара создаст опасность для всей национальной промышленности, трудно представить. Большинство государств в действительности принимают во внимание только эффект, который имеет импорт на относящуюся отрасль промышленности»³⁴¹.

Исследователи обращают внимание на то, что фраза «материальный ущерб» контрастирует с требованием серьезного ущерба в защитной оговорке ГАТТ (п. 1 ст. XIX). Серьезный ущерб предположительно более сложно продемонстрировать, нежели материальный ущерб. Это отличие часто обосновывается тем, что помощь предоставить легче³⁴².

В сноске 9 к ст. 3 Антидемпингового кодекса 1994 года определено, что термин «ущерб» означает:

— материальный ущерб национальной промышленности³⁴³;

— угрозу материального ущерба национальной промышленности;

— существенное замедление учреждения национальной промышленности.

В антидемпинговом законодательстве участников ВТО термин «ущерб», как правило, раскрывается через аналогичный перечень³⁴⁴.

В силу п. 2(b) ст. II ГАТТ антидемпинговые пошлины являются исключением из принципа наиболее благоприятствуемой нации. При рассмотрении дела «United States — Definition of Industry Concerning Wine and Grape Products» третейская группа ГАТТ посчитала, что ст. VI ГАТТ и корреспондирующиеся положения кодекса должны толковаться узко, поскольку разрешают действия, отличные от природы наиболее благоприятствуемой нации, в иных случаях запрещенные ст. I. Следовательно, и перечень видов ущерба является исчерпывающим.

Таким образом, термин «ущерб» является обобщающим и включает в себя три вида, но ни один из относящихся к ущербу критериев не определен, в том числе и его материальность³⁴⁵.

Унифицированные правила дают мало инструкций, как расследовать ущерб, и, соответственно, подходы участников ВТО по этому вопросу различаются³⁴⁶. При этом в антидемпинговом законодательстве иногда закрепляется принцип взаимности по вопросу определения ущерба, что следует рассматривать как нарушение требований Антидемпингового кодекса 1994 года³⁴⁷.

Материальный ущерб. На практике концепция материального ущерба понимается как³⁴⁸:

— ущерб, широко распространенный в промышленности;

— серьезное негативное развитие как минимум одного из основных факторов.

При установлении наличия ущерба фактическое доказательство ущерба, такое как потеря прибыли, не считается необходимым³⁴⁹. Вместо этого установление наличия ущерба основывается на положительном доказательстве и предполагает объективное изучение³⁵⁰:

— объема демпингового импорта и влияния демпингового импорта на цены аналогичных товаров на внутреннем рынке;

— соответствующих последствий такого импорта для отечественных производителей таких товаров.

В первом случае рассматривается, произошло ли значительное увеличение демпингового импорта в абсолютном выражении либо по отношению к производству или потреблению в государстве импорта. Во втором случае рассматривается, имело ли место значительное снижение цен под влиянием демпингового импорта по сравнению с ценой аналогичного товара в государстве импорта или такой импорт каким-либо иным образом приводит к снижению цен в значительной степени или в значительной степени препятствует повышению цен, которое произошло бы в противном случае.

При определении материального ущерба важно также, данные за какой проверяемый период используются властями для определения ущерба³⁵¹.

Изучение влияния демпингового импорта на национальную промышленность предполагает оценку всех относящихся к делу экономических факторов и показателей, связанных с состоянием промышленности, включая³⁵²:

— фактическое или потенциальное сокращение продаж, прибыли, выпуска продукции, доли на рынке, производительности, доходов по инвестициям или использования мощностей;

— факторы, влияющие на цены внутреннего рынка;

— величину демпинговой разницы;

— фактическое или потенциальное негативное влияние на движение наличности, товарные запасы, занятость, заработную плату, темпы роста, возможность привлечения капитала или инвестиций.

При оценке материального ущерба власти могут рассматривать комбинированный эффект объединенного импорта из всех источников³⁵³.

В противоположность выборке, кумуляция применяется во многих участниках ВТО. В их числе Австралия, Турция, Новая Зеландия, Индонезия и т. п.

Несмотря на то что кумуляция не была предусмотрена ни Антидемпинговым кодексом 1979 года (равно как и его предшественником), ни действовавшим базовым постановлением, она использовалась в 91% дел с участием нескольких государств, расследованных в ЕС в период 1980–1987 годов³⁵⁴. В отличие от США, вопрос того, является ли кумулятивная оценка влияния импорта подходящей в свете условий конкуренции, был оставлен на усмотрение властей ЕС³⁵⁵. В США кумуляция используется с 1969 года³⁵⁶. В соответствии со ст. 612(а) Акта США 1984 года «О торговле и тарифе» п. 7(С) ст. 771 Акта США 1930 года «О тарифе» был дополнен новым подп. «iv», которым была санкционирована кумулятивная оценка.

В Антидемпинговом кодексе 1994 года кумулятивная оценка влияния импорта предусмотрена ст. 3.3. В этой статье определены условия проведения такой оценки, а именно:

— демпинговая разница, определенная в отношении импорта из каждого государства, больше, чем минимальная, а объем импорта из каждого государства не является незначительным, как установлено ст. 5.8 Антидемпингового кодекса 1994 года;

— кумулятивная оценка влияния импорта является уместной в условиях конкуренции между импортируемыми товарами и между импортируемыми товарами и аналогичным отечественным товаром.

Соответствующие положения включены и в национальное законодательство участников ВТО³⁵⁷.

При этом национальным законодательством могут быть определены и исключения кумуляции. Так, ст. 1677(G)(ii) тит. 19 Свода законов США закреплено, что Комиссия по международной торговле не оценивает кумулятивно объем и эффект импорта:

— в отношении которого Департамент торговли вынес предварительное отрицательное определение, если только Департамент торговли в последующем не вынесет заключительное положительное определение в отношении этого импорта до заключительного определения Комиссии по международной торговле;

— из государства, в отношении которого расследование прекращено;

— из государства, назначенного выгодоприобретающим государством на основании Акта США 1983 года «Об экономическом восстановлении Карибского бассейна» для целей принятия определения в отношении этого государства, за исключением случаев, когда объем и эффект импорта подчиненных товаров из такого государства может быть кумулятивно оценен с импортом подчиненных товаров из любого другого государства, назначенного выгодоприобретающим государством в степени, разрешенной оговоркой п. «i»;

— из государства, являющегося стороной соглашения с США, учреждающего территорию свободной торговли, вступившего в силу и действующего до 1 января 1987 года, если только Комиссия по международной торговле не определила, что национальной промышленности нанесен материальный ущерб или существует угроза его нанесения по причине импорта из этого государства³⁵⁸.

В административной практике участников ВТО сложились определенные подходы по вопросам кумуляции. Так, в Австралии, когда предполагаемый демпинговый импорт из нескольких государств объединен в целях поддержки заявления об ущербе, заявитель должен показать, что кумуляция является подходящей. Доказательством конкуренции является то, что товары конкурируют на том же рынке для тех же потребителей во время периода расследования. Требований знания уровня конкуренции для конечных пользователей нет³⁵⁹. Антидемпинговый комитет Индонезии признает, что интересы экспортеров часто не согласуются с кумуляцией, если имеются отличия в объемах и направлениях импорта. Однако он считает определяющим то, что сдвиги в направлениях и объемах импорта могут быть вызваны изменениями условий конкуренции внутри и между демпинговым импортом и национальной промышленностью или в силу внешних фактов, таких как сдвиг экспортных рынков, вместимости и внутреннего спроса³⁶⁰.

Угроза материального ущерба. При установлении наличия угрозы материального ущерба унифицированные правила указывают на необходимость учета, в частности, таких факторов, как³⁶¹:

— значительные темпы увеличения демпингового импорта на внутренний рынок, указывающие на вероятность значительного увеличения импорта;

— наличие у экспортера достаточных экспортных возможностей или неизбежное значительное увеличение экспортных возможностей, указывающее на вероятность значительного увеличения демпингового экспорта на рынок государства импорта, с учетом возможности других экспортных рынков поглотить любой дополнительный экспорт;

— поступление импорта по ценам, которые будут оказывать значительное понижающее и подавляющее влияние на внутренние цены и, по всей видимости, приведут к повышению спроса на дополнительный импорт;

— запасы товара, в отношении которого проводится расследование.

Ни один, ни несколько из этих факторов не могут иметь безусловно решающего значения.

В практике отдельных участников ВТО, например ЕС, положения об угрозе материального ущерба используются редко. Вместе с тем новые индустриальные страны выражают беспокойство, что оговорка об угрозе материального ущерба в будущем может стать сильным оружием, которое эффективно закроет западные рынки для их экспорта³⁶².

Существенное замедление учреждения национальной промышленности. В ст. VI ГАТТ нет каких либо предписаний о значении термина «существенное замедление учреждения национальной промышленности». В документах Гаванской конференции есть указание на то, что если промышленность экономически нерентабельна в связи с демпингом, то это охватывается категорией «замедлять существенно»³⁶³. Этим все и ограничивается. В ст. 3(a) Антидемпингового кодекса 1967 года было предусмотрено, что в случае существенного замедления учреждения новой промышленности в импортирующем государстве должно быть показано убедительное доказательство предстоящего учреждения промышленности, например, что проект для промышленности достиг объективно последней фазы, завод построен или оборудование заказано.

В последующие кодексы это или какое-либо иное положение о существенном замедлении учреждения национальной промышленности включено не было.

В антидемпинговом законодательстве участников ВТО термин используется, но обычно не раскрывается. Так, в п. 1 ст. 2 Акта Канады 1984 года «О специальных импортных мерах» под термином «замедление» понимается существенное замедление учреждения национальной промышленности.

Не предусмотрен и перечень факторов для установления наличия существенного замедления. В качестве исключения можно указать на постановление 23 Постановлений Министерства международной торговли и промышленности Малайзии 1994 года «О компенсационных и антидемпинговых пошлинах». Как следует из п. 1 постановления 23, для установления наличия существенного замедления необходимо определить:

— может ли быть учреждена национальная промышленность, производящая аналогичный товар;

— возможную жизнеспособность такой промышленности;

— период, необходимый для учреждения и развития такой промышленности.

Среди других факторов положение п. 2 того же постановления указывает на необходимость рассмотрения технико-экономического обоснования, заключенных займов и контрактов на закупку оборудования, предназначенного для новых инвестиционных проектов или расширения существующих заводов.

Установление существенного замедления учреждения национальной промышленности не характерно для практики большинства участников ВТО, в том числе ЕС и США. Напротив, например, в Республике Корея эта категория регулярно использовалась, поскольку иностранные производители пытались сдержать развитие корейской промышленности посредством демпингового импорта³⁶⁴.

Причинно-следственная связь между демпингом и ущербом. Наряду с демпингом и ущербом причинно-следственная связь между ними признается третьим условием, необходимым для юридического наложения антидемпинговых пошлин³⁶⁵.

Унифицированные правила требуют, чтобы³⁶⁶:

— было продемонстрировано, что демпинговый импорт в силу влияния демпинга наносит ущерб;

— демонстрация причинно-следственной связи между демпинговым импортом и ущербом национальной промышленности основывалась на изучении всех относящихся к делу доказательств;

— были изучены также любые другие известные факторы помимо демпингового импорта, которые в тот же период наносят ущерб национальной промышленности, и ущерб, наносимый этими факторами, не приписывался демпинговому импорту.

Аналогично в антидемпинговом законодательстве обычно указывается лишь на необходимость:

— демонстрации причинно-следственной связи между импортом и ущербом для отечественной промышленности на основе изучения всех относящихся доказательств³⁶⁷;

— рассмотрения факторов, отличных от демпингового импорта, которые в тот же период наносят ущерб национальной промышленности, и ущерб, наносимый этими факторами, не должен относиться к демпинговому импорту³⁶⁸.

Комментаторы отмечают, что правила, связанные с установлением причинно-следственной связи между демпингом и ущербом, недостаточно развиты. Это объясняется отсутствием консенсуса в отношении основных концепций ущерба, что обусловлено большим числом национальных правил и практик в отношении ущерба³⁶⁹. При этом подчеркивается, что причинно-следственная связь является одним из сложных аспектов³⁷⁰.

В государствах и их объединениях сформировалась определенная административная практика по вопросу причинно-следственной связи.

В деле «Fresh, Whole, Delicious, Red Delicious and Golden Delicious Apples» Трибунал Канады по импорту отметил, что Акт Канады 1984 года «О специальных импортных мерах» предоставляет небольшое руководство в отношении стандарта, подлежащего применению при определении наличия причинно-следственной связи между демпингом и материальным ущербом или факторов, подлежащих рассмотрению при проведении казуальных анализов³⁷¹. С точки зрения Трибунала, Антидемпинговый кодекс 1994 года лишь предполагает, что демпинг должен быть только причиной материального ущерба и что материальный ущерб, вызванный факторами, отличными от демпинга, не должен приписываться демпингу. Трибунал Канады по международной торговле следует сформировавшейся линии анализа, оставаясь приверженцем традиции в том, что нарушающий импорт должен быть только одной из причин ущерба, но не единственной, важной или первичной³⁷².

Комиссия Венесуэлы по антидемпингу и субсидиям оценивает существование взаимосвязи между импортом демпинговых товаров и вредоносным воздействием на национальных производителей. Эта оценка состоит в сравнении данных с целью определения того, может ли быть установлена привязка ко времени в качестве отправной точки фактического ущерба сторонам в Венесуэле. Такая привязка ко времени используется для определения существования взаимосвязи между наличием нечестной торговой практики и критической ситуацией национальных производителей³⁷³.

В ЕС причинно-следственная связь обычно устанавливается со ссылкой на совпадение по времени возрастания объема и/или падения цен демпингового импорта и ухудшения ситуации в промышленности³⁷⁴.

Изучая судебную практику участников ВТО, можно прийти к заключению о разных уровнях сложности вопроса. Простым примером оценки причинно-следственной связи является оценка аналогичности товаров³⁷⁵. Сложным примером оценки причинно-следственной связи является оценка требований к властям расследования³⁷⁶.

В отдельных случаях при рассмотрении правовых позиций по вопросу причинно-следственной связи, например Суда международной торговли США, можно предположить, что ущерб, наносимый факторами, отличными от демпингового импорта, относится к такому импорту. В качестве иллюстрации можно указать на следующие правовые позиции:

— «импорт необходим только как один из нескольких факторов, причиняющих ущерб»³⁷⁷;

— «Комиссия может найти материальный ущерб независимо от других факторов, которые также могут способствовать понижению национальных цен»³⁷⁸.

Итак, следует констатировать, что ущерб и причинно-следственная связь являются двумя условиями, необходимыми для применения антидемпинговых мер. Ущерб национальной промышленности не определяется в соответствии с положениями гражданского права. Выделяются три вида ущерба, и перечень видов является исчерпывающим. Установление наличия ущерба основывается на определенных факторах. Причинно-следственная связь — это один из сложных аспектов антидемпингового регулирования. Ущерб, наносимый факторами, отличными от демпингового импорта, не должен к нему относиться.

Тема 3.
Расследование, предшествующее применению антидемпинговых мер

Расследование, предшествующее применению антидемпинговых мер, называется антидемпинговым. Оно представляет собой ограниченную по времени проведения самостоятельную стадию антидемпингового процесса, в ходе которой властями выявляется наличие оснований и принимается решение о применении антидемпинговых мер. Процедура антидемпингового расследования состоит из нескольких взаимосвязанных стадий и проводится властями с использованием определенных техник. Это расследование подчинено, в частности, таким принципам, как принцип информационной открытости и экономичности.

1. Стадии расследования

Расследование является одной из процедур антидемпингового процесса³⁷⁹. Его считают процессуальным краеугольным камнем антидемпинга, так как в ходе него определяется, могут ли быть наложены антидемпинговые пошлины на предположительно демпинговый импорт³⁸⁰. В зависимости от предмета оно иногда разделяется на расследование демпинга или ущерба³⁸¹.

Процедура расследования подразделяется на стадии/фазы. Их количество и состав формируются по-разному.

В публикациях стадиями процедуры расследования признаются подача заявления, процесс расследования и меры³⁸²; в некоторых случаях расследование подразделяется на заявление, инициирование расследования, предварительное расследование и заключительное расследование³⁸³. Иногда исследователи относят к стадиям расследования и пересмотры³⁸⁴.

Федеральный суд Австралии в решении по делу «Marine Power Australia Pty Ltd. v. Comptroller-General of Customs and Others» определил расследование как состоящую из четырех стадий процедуру, начинающуюся с демпингового заявления и заканчивающуюся, если необходимо, наложением демпинговых пошлин³⁸⁵. В Венесуэле выделяют 10 фаз расследования³⁸⁶.

По своему содержанию понятие антидемпингового расследования ýже категорий «антидемпинговый процесс» или «антидемпинговые процедуры»³⁸⁷. К последним относят³⁸⁸:

— подготовительную стадию;

— инициирование процедур и расследование сделанных заявлений;

— наложение предварительных пошлин;

— прекращение процедур и наложение окончательных пошлин;

— стадию после прекращения.

Инициирование расследования. Существуют два основания инициирования антидемпингового расследования:

— по заявлению;

— по должности (лат. — ex officio), или самоинициирование.

В зависимости от субъектов, наделенных правом подачи, заявление подразделяется на два вида:

— властей третьего государства;

— национальной промышленности или от ее имени.

На практике заявления властями третьего государства подавались, в частности, в США (властями Канады) и в Новой Зеландии (властями Австралии), но антидемпинговые действия от имени третьего государства не были применены³⁸⁹. В административной практике некоторых государств такие случаи имели место³⁹⁰.

Практика участников ВТО по вопросу о том, кто вправе подавать заявление от имени национальной промышленности, различается. В ЕС профсоюзам или группе рабочих не разрешено подавать заявления, а в США это возможно в силу указания ст. 1673a(b)1 тит. 19 Свода законов США³⁹¹. В Марокко заявление может подать министр сельского хозяйства³⁹². Считается, что с большим количеством сторон, уполномоченных на заявление, становится легче его подать³⁹³.

Идентификация национальной промышленности требует определения уровня поддержки. В унифицированных правилах закреплено два критерия, а именно³⁹⁴:

— заявление рассматривается как поданное национальной промышленностью или от ее имени, если оно поддерживается теми национальными производителями, чья совокупная продукция составляет более 50% всего объема производства аналогичного товара, произведенного той частью национальной промышленности, которая выражает или поддержку, или несогласие с заявлением;

— расследование не инициируется, если на долю отечественных производителей, высказывающихся в поддержку заявления, приходится менее 25% всего объема производства аналогичного товара, произведенного национальной промышленностью³⁹⁵.

Эти стандарты обычно включаются в антидемпинговое законодательство участников ВТО³⁹⁶. В предыдущих кодексах их не было предусмотрено³⁹⁷.

Подача антидемпингового заявления сопровождается необходимостью соблюдения определенных формальностей.

В ЕС, кроме того, что заявление должно быть письменным, нет каких-либо специальных требований к форме антидемпингового заявления³⁹⁸. В рамках ЕАЭС традиционно акцентируется внимание на подтверждении полномочий представителей и заверении документов³⁹⁹.

В Турции национальные производители должны заполнить анкету и представить документы для того, чтобы их заявление было принято к рассмотрению⁴⁰⁰. Аналогичная практика в Австралии и Бразилии⁴⁰¹. При разветвленной системе заявление необходимо подать в два органа⁴⁰².

В Перу при подаче заявления и инициировании антидемпингового расследования необходимо уплатить эквивалент порядка 925 долл. США⁴⁰³.

Инициирование по должности, или самоинициирование, производится компетентными властями. Основаниями для такого инициирования являются⁴⁰⁴:

— особые обстоятельства;

— достаточность доказательств наличия демпинга, ущерба и причинно-следственной связи между ними.

Инициирование по этим основаниям предусмотрено антидемпинговым законодательством и региональными антидемпинговыми правилами⁴⁰⁵. Соответствующие