В. С. Елисеев, И. И. Веленто

Теория экономического права

Теория отраслей права, обеспечивающих экономические отношения

Учебное пособие

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346(075.8)

ББК 67.404я73

Е51

Авторы:

Елисеев В. С., доктор юридических наук, профессор кафедры природоресурсного и экологического права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры гражданского права и процесса Государственного социально-гуманитарного университета Московской области (все главы; § 2.3‒2.5 в соавторстве с И. И. Веленто);

Веленто И. И., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Гродненского государственного университета имени Я. Купалы (§ 2.3‒2.5 в соавторстве с В. С. Елисеевым).

Рецензенты:

Ершова И. В., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист Российской Федерации;

Ашмарина Е. М., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой правового обеспечения экономической деятельности Российского государственного университета правосудия.

Учебное пособие представляет авторский курс по теории экономического права и обосновывает теоретические основы построения экономического законодательства. Книга включает общую часть, описывающую теорию построения эффективного экономического законодательства; особенную часть, разъясняющую теоретические основы правового обеспечения экономики и ее отдельных областей («Теория правового обеспечения рынков», «Теория права собственности», «Теория обязательств» и т. п.), а также специальную часть, анализирующую под углом зрения вышеназванной теории экономическое законодательство СССР, с основным упором на последний период существования Советского Союза, и Российской Федерации.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2019 г.

Книга предназначена для преподавателей и студентов юридических, экономических и управленческих специальностей в области теории права и экономически обусловленных отраслей права, а также научных работников, соискателей и специалистов в области экономики и управления.

УДК 346(075.8)

ББК 67.404я73

© Елисеев В. С., Веленто И. И., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Введение

Попытка обратиться к Теории экономического права уже предпринималась автором в период с 2002 по 2004 г. в одноименной книге в соавторстве с И. И. Веленто¹, которая на том этапе нашла своего читателя. Книга была написана в формате учебного пособия для специальности «Экономическое право» в Гродненском государственном университете имени Я. Купалы (Республика Беларусь). Однако попытка подготовки соответствующих специалистов оказалась не совсем удачной, и специальность была сведена до уровня юристов-хозяйственников с углубленным знанием экономических основ.

Сама книга имела ряд недостатков, таких как сложность текста, что нельзя не признать, недостаточная последовательность и продуманность теоретических положений, как следствие — отсутствие необходимой обоснованности определенных положений, да и отсутствие требуемой разработанности некоторых областей экономических отношений. Более того, авторы стояли на позиции самостоятельности отрасли «экономическое право», чего, в принципе, не требуется по ряду причин: во-первых, признание новых отраслей резко отрицательно воспринимается в правовой науке со стороны авторитетных ученых; во-вторых, речь идет не об отрасли права, а только о закономерностях (теории) правового обеспечения экономических отношений, имеющих надотраслевую структуру и свойственных для любых отраслей права, регулирующих в той или иной степени экономические отношения, независимо от отраслевой принадлежности. Теория может быть наложена на любую отрасль права и позволяет оценить, насколько та или иная отрасль права или отрасль законодательства, их институты научно обоснованы и последовательны. С этим связано и уточнение названия книги, данное в скобках: «Теория экономического права (теория отраслей права, обеспечивающих экономические отношения)», которое указывает на то, что это все-таки теория, а не самостоятельная отрасль права или законодательства, поскольку речь идет об общих закономерностях правового регулирования экономических отношений.

Впоследствии многие положения теории были апробированы на различных конференциях, и, говоря откровенно, несмотря на критику, не было представлено ни одного аргумента, опровергающего соответствующие наработки. Более того, в процессе преподавания правовых дисциплин появляется все больше и больше аргументов в пользу необходимости преподавания данной теории для студентов.

Авторская позиция строится на том, что объективные закономерности правового регулирования экономики можно не замечать, но это вовсе не означает, что их нет, ‒ они объективно незримо присутствуют и дают о себе знать через ошибки в построении экономического законодательства и его невысокой эффективности. По мере развития экономическое законодательство начинает через поправки и изменения идти в направлении своей корректировки и совершенствования, что постепенно приближает его к теоретическим закономерностям своего построения, — этим и объясняется тот факт, что законодательство, существующее несколько десятков лет, больше отражает реальность, чем принятое в начале. Любое же антинаучное, надуманное законодательство обречено на постоянное вмешательство в него, и чем дольше игнорируются объективные закономерности формирования экономического законодательства, тем больше совершается ошибок в правовом регулировании соответствующих отношений.

В данной книге за основу берутся, прежде всего, теоретические положения по той или иной проблеме и обращается внимание на ошибки законодательства, которые отражает российская действительность; объясняется, в каком направлении необходимо двигаться в целях совершенствования законодательства, решающего те или иные экономические проблемы с позиции правового регулирования, поскольку право по отношению к экономике имеет одностороннюю направленность: «эффективное право экономике не мешает, но неэффективное право способно “угробить” любую экономику». В этом смысле нелишне вспомнить забытые слова К. Маркса о том, что экономика — базис, а право — его надстройка².

К сожалению, на практике анализ законодательства часто принимает политизированный, а не объективный взгляд, когда за основу берется определенный (несистемный) недостаток, выпячивается, в том числе в прессе, и на этом делаются неконструктивные бесполезные, а порой и вредные выводы. Более того, в настоящее время в науке экономического права, как и в экономике в целом, иногда «темное» выдается за «светлое» без всякого научного обоснования (как аксиома), что не может не настораживать: в частности, «приватизация» рассматривается как огромное экономическое достижение, а «директивный рынок» — как худший из всех существующих рынков.

При конструировании законодательства, к сожалению, мы часто забываем, что термин «экономические отношения» являются синонимом термина «экономическое поведение», т. е. право должно отталкиваться от психолого-экономических, поведенческих основ общества и конкретных людей. Игнорирование этого обстоятельства приводит к появлению правовых категорий, не соответствующих экономическим реалиям, делающим право «кантовской вещью в себе», которое вводит в заблуждение окружающих и порой доводит до абсурда правовое регулирование, как, например, формы собственности, которые с позиции правового регулирования потеряли свои психолого-экономические различия, полностью оторвавшись от реальности, а распространение частноправового регулирования на государственный сектор экономики привело к невиданным масштабам коррупции в России. На данные обстоятельства обращено особое внимание в процессе написания настоящей книги.

Вынужден сделать упрек нашим теоретикам права, которые в вопросах правового обеспечения экономики оторвались от реалий, в части построения экономического законодательства «застыли» в своем развитии и, кроме общих положений о необходимости совершенствования законодательства, не предлагают практически значимых теоретических разработок, — именно поэтому первая глава посвящена, по сути, той части теории права, ее фундаментальным понятиям, которые непосредственно касаются механизма правового регулирования экономических отношений, механизма построения экономического законодательства, — без этого невозможно понять суть происходящих процессов.

Далее в книге представлен теоретический расклад в виде теорий правового обеспечения различных областей экономических отношений: теория права собственности, теория субъекта хозяйствования (более расширенная теория по отношению к «теории юридических лиц»), теория правового обеспечения государственного сектора экономики, общая теория обязательств и ее составные теории, теория правового обеспечения рынков, затронуты некоторые иные вопросы.

Следует обратить внимание на отличие теорий от теоретических заявлений: если последние предполагают некоторую глобальную догму, то теория имеет смысл лишь тогда, когда в ней все разложено от догмы «до последнего винтика» в механизме построения отношений и она (теория) становится руководством к действию, дает ответ на вопрос, как строить экономическое законодательство в той или иной области отношений, и может такое построение последовательно объяснить.

В каждой из соответствующих глав представлен критический взгляд на действующие теории в анализируемых областях экономических отношений и те доктринальные ошибки в построении действующего российского законодательства, которые получили распространение.

Параграфы построены по принципу: вначале главные положения параграфа, затем текст, что позволяет видеть, какие центральные моменты параграфа подлежат разъяснению.

Основная идея книги: представить суть происходящих процессов, начиная от психолого-экономических основ правового воздействия и заканчивая формированием правовых институтов, с тем чтобы можно было при анализе законодательства сказать: «Данный закон не соответствует (или соответствует) теории экономического права», а не только искать взгляды авторитетных ученых на те или иные процессы, или искать ответ в судебной практике, как это сейчас принято.

Общий подход таков: любое правовое явление должно быть теоретически обосновано на уровне механизма правового воздействия, — только тогда можно найти правильный ответ на ту или иную задачу правового обеспечения тех или иных областей экономических отношений.

Что касается практики, то она имеет вспомогательный характер и только должна указывать на ошибки теории, помогает ее переосмыслить. Практика не должна подменять теорию, идти впереди, поскольку «практика без теории слепа»; другой вопрос, что надлежащая теория должна подтверждаться практикой. Если мы не видим теоретические закономерности того или иного процесса, то это не значит, что теории нет, это говорит лишь о том, что мы теории не знаем и идем «вслепую», либо знаем «ненадлежащую» теорию и идем «ложным путем».

На необходимость «переформатирования» книги по сравнению с первым вариантом было указано В. К. Мамутовым (академиком Украинской академии наук, основателем Хозяйственного кодекса Украины), М. И. Козырем (членом-корреспондентом Российской академии наук, основателем аграрного права России) и В. Г. Тихиней (членом-корреспондентом Академии наук Беларуси).

Кроме них, на разных этапах формирования проблем, нашедших отражение в книге, высказывали свое мнение и вносили конструктивные замечания Н. В. Сторожев, А. Г. Быков, В. С. Нерсесянц, Н. М. Коршунов, М. И. Палладина, Б. Д. Клюкин, М. Г. Пронина, В. П. Мозолин, В. В. Рыбаков, З. С. Беляева, С. А. Боголюбов, И. В. Дойников, А. П. Фоков, И. В. Ершова, М. Н. Малеина — моя великая им человеческая благодарность (к сожалению, многих из них среди нас уже нет).

Особую признательность хочу выразить моему учителю и другу И. И. Веленто, с которым я писал первую «Теорию экономического права», а его наработки в «Теории права собственности» и «Теории юридического лица» взяты в настоящей книге за основу (три параграфа книги написаны в соавторстве).

Следует отметить, что в настоящее время направление «Экономическое право» начинает получать признание в России, в частности, в Российском государственном университете правосудия, генератором продвижения данного направления выступает Е. М. Ашмарина. Вместе с тем, на наш взгляд, повторяются те же ошибки, которые допускались в первой книге «Теория экономического права»: попытка представить экономическое право в виде отдельной самостоятельной отрасли.

Замечания и предложения по поводу содержания можно присылать на электронный адрес: v.s.eliseev@mail.ru с пометкой «к теории экономического права».

С уважением к читателю,
В. С. Елисеев

Глава 1. ОБЩАЯ ЧАСТЬ. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

Тот, кто пытается рассуждать о сложных
экономических взаимосвязях без теории,
добивается, как правило, лишь того, что
рассуждает о них с использованием очень
плохой теории.

П. Хейне

§ 1.1. О предмете правового обеспечения экономических отношений

Основные положения параграфа

Предметом (объектом) правового воздействия в экономическом праве выступает экономически значимое поведение людей.

Формирование экономических отношений происходит под влиянием процессов саморегулирования и государственного управления (регулирования).

Основу экономического саморегулирования образуют такие психолого-экономические категории, как предприимчивость, карьерные стремления, профессиональные стремления, чувство собственности и чувство выгоды, — только два последних юридически значимы.

Для моделирования экономических отношений используются две модели экономического поведения: добросовестного хозяйственника и совершенного эгоиста.

В основе экономического воздействия государства лежат принцип приоритета экономических интересов государства и принцип социальных интересов общества.

Схема макроуровня экономических отношений включает центральное звено — субъект хозяйствования, который окружают: государство, частная монополия, организованная преступность, субъекты хозяйствования, потребитель, общая преступность и связи, исходящие от данных субъектов.

Институт выступает первичной областью экономических отношений, подлежащей правовому обеспечению.

В свою очередь, институт включает действия участников (явления поведения), которые могут быть позитивными, негативными и нейтральными.

Для правового обеспечения экономических отношений главное место занимают два вопроса: что регулировать и как регулировать, которые трансформируются в предмет и метод правового воздействия.

Именно начиная с понимания своего предмета право и начинается, поскольку «предмет правового регулирования отвечает на вопросы: что, какие именно отношения между людьми регулируются отраслью права?»³.

Говоря сухим юридическим языком: предмет правового обеспечения для отраслей права, связанных с экономикой, составляют экономические (имущественные) отношения, а также отношения, тесно с ними связанные, — такая формулировка, с одной стороны, предельна широка, но, с другой стороны, не несет никакого понимания предмета в механизме его формирования для последующего правового воздействия.

Если категорию «отношения» заменить на категорию «поведение людей», то становится более понятно, о чем идет речь и на что воздействует право. Вместе с тем ценность «поведения» для права еще минимальна, поскольку неясно, как оно (экономическое поведение) формируется, где то первоначальное звено, от которого необходимо оттолкнуться и на которое необходимо воздействовать. Иными словами, предмет должен отражать механизм формирования экономического поведения, на которое можно будет воздействовать через право.

В настоящее время в правовых науках существует дискуссия о том, что является предметом и объектом права. На этот счет применительно к экономическим отношениям существуют три позиции: во-первых, предметом (объектом) права является имущество (имущественные права, работы, услуги): такая позиция закреплена в ст. 128 ГК РФ⁴; во-вторых, предметом (объектом) права является экономическое поведение людей; в-третьих, имущество и т. п. выступают предметом правового воздействия, а соответствующее поведение людей — объектом правового воздействия⁵.

Разберем, какая из указанных теорий ближе к действительности. Забегая вперед, за критерии оценки необходимо взять способы правового регулирования, теоретики выделяют всего три способа: запрет, разрешение и предписание. Ясно, что они (способы) воздействуют только на поведение людей, и можно было бы на этом остановиться. Но экономическое поведение формируется не само по себе, а в отношении вещей (имущества, имущественных прав), и опосредованно можно сказать, что оно не чуждо для предмета правового воздействия. Более того, право закрепляет требования и к самому имуществу (технические регламенты, ГОСТы, экологические нормативы и т. п.).

Таким образом, предметом (объектом) правового воздействия выступает экономически значимое поведение людей, т. е. поведение, формируемое в отношении имущества (имущественных прав, работ и услуг). Вместе с тем право и само корректирует экономическое поведение, т. е. выступает его формирующим звеном. Это позволяет выделить исходное экономическое поведение, формируемое в силу процессов экономического саморегулирования, которое впоследствии получает корректировку в процессе правового обеспечения экономическим правом, что формирует окончательное экономическое поведение.

Вместе с тем экономические отношения включают не только процессы саморегулирования, но и процессы государственного управления (регулирования), исходящие от официальных органов власти, а также псевдо-управленческие воздействия структур, стремящихся подменить государство, в том случае, если оно (государство) это допускает в силу самых различных причин. Речь идет об управленческом воздействии частной монополии и организованной преступности.

Для начала более подробно остановимся на экономическом поведении, формирующемся в силу процессов саморегулирования, выступающем основой для правового обеспечения.

И здесь мы подходим к первооснове формирования экономического поведения — психолого-экономическим мотивам, формирующим такое поведение.

Максимальное количество психолого-экономических факторов воздействует в предпринимательских отношениях (в бизнесе). В правовых, экономических и психологических науках в целях формирования экономического поведения среди таковых отмечают: во-первых, чувство собственности; во-вторых, чувство выгоды; в-третьих, предприимчивость — для бытовых отношений последний фактор отсутствует; наконец, в-четвертых, в отношениях, связанных с трудом (службой), большое значение имеет карьерное стремление, связанное с желанием продвижения по служебной лестнице, а также профессиональные стремления со стремлением совершенствования как специалиста, со стремлением признания определенных заслуг в работе, в службе, в профессиональной деятельности (рис. 1.1.1).

Рис. 1.1.1. Психолого-экономическая основа имущественных отношений

Для начала охарактеризуем предприимчивость (предпринимательскую способность), исходный психолого-экономический фактор, формирующий отношения в бизнесе. Исследования в данной области показывают, что данное чувство дается человеку от природы и обладают им далеко не все, — по разным оценкам, до 5% трудоспособного населения России, из которых устоявшихся предпринимателей чуть больше 1%⁶. Именно поэтому курс рыночников на массовое предпринимательство, который не сходил с экранов телевизоров с 1990 по 1996 г., не соответствует психолого-экономической основе общества: подавляющему большинству граждан оно не присуще, таковым просто необходимо становиться специалистами-профессионалами в определенной профессии и «продавать» себя как специалиста, а не открывать собственное дело. Соответственно, психологически курс на массовое предпринимательство был обречен на провал, и это не учитывая недостатки образования в данной области, предпринимательские риски и т. п.

Последовательность задач, которые необходимо разрешить предпринимателю, крайне разнообразна: во-первых, необходимо бизнес организовать, найти соответствующие материальные и трудовые средства, организовать партнеров по бизнесу, объединить всех общей идеей; во-вторых, определить перспективную цель и задачи конкретного бизнес-проекта; в-третьих, оценить сопутствующие риски и найти пути их минимизации; в-четвертых, принять необходимые решения по реализации проекта и заключить соответствующие договоры, не нарвавшись при этом на мошенников, что для российского бизнеса, к сожалению, свойственно; в-пятых, достичь своей цели и получить ожидаемую прибыль; наконец, в-шестых, уладить проблемы с организованным криминалом, контролирующим бизнес, а также с отдельными недобросовестными чиновниками, «зарабатывающими» на бизнесменах. Очевидно, что в своей основе указанные проблемы находятся за пределами права, а право позволяет решить лишь небольшую часть из указанных задач. Именно поэтому «предприимчивость» как психолого-экономическая мотивация дана далеко не каждому и находится за пределами правового обеспечения.

Некоторые экономисты вводят в оборот и иные мотиваторы предпринимателей. Так, например, Жан Тироль (лауреат Нобелевской премии в области экономики за 2014 г.) дает математическое обеспечение таким категориям, как репутация, честное поведение предпринимателей⁷, которые, на наш взгляд, являются способами борьбы за конкуренцию.

Карьерные и профессиональные стремления объясняют, почему, например, для чиновника деньги не столь важны, как определенное положение в обществе, в карьерной лестнице (например, статус молодого директора, министра и т. п.), а для профессионала важнее денег его признание как специалиста в определенной области профессиональной деятельности (подобно, например, токарю 6-го разряда Гоше из кинофильма «Москва слезам не верит», которого вполне удовлетворяет его положение в обществе) или знаний (чем объясняется собственная удовлетворенность, в частности, доктора наук, академика и т. п.), т. е. его статус в обществе, среди определенного круга специалистов (например, среди математиков). Карьерные и профессиональные стремления также находятся за пределами правового регулирования экономических отношений.

Говоря о работниках и чиновниках, нельзя не признать такие психологические мотиваторы, на которые обращал внимание еще Генри Форд, считая их важнейшими: «Только два стимула заставляют работать людей: жажда заработной платы и боязнь ее потерять»⁸, где чувство выгоды под влиянием социального фактора (необходимо кормить семью, удовлетворять жизненные потребности и т. п.) трансформируется в потребность стабильного заработка (пусть и невысокого, но постоянного) и недопустимость его потери. Поэтому при каждом более выгодном предложении работник не уйдет, а подумает, стоит ли менять синицу в руках на журавля в небе, — такой мотиватор следует именовать социально-экономическим.

Отдельно следует обосновать особую группу предпринимателей — технарей-новаторов, которые выступают двигателями экономического прогресса, — ими движет идея практического внедрения в предпринимательский оборот новых технических идей. Для предпринимателей данной категории важен конкретный технический результат, который для них важнее, чем выгода: этим и объясняется поведение таких известных предпринимателей, как Стив Джобс, Генри Форд и иных основателей экономических империй. В России технари-новаторы стояли и стоят в основе ядерной энергетики, военно-промышленного комплекса, космической отрасли, авиации и других отраслей, которые определяют мировое лидерство данных направлений российской экономики. Этот тип предпринимательства в перспективе формирует технологический уклад страны, ее развитие и прогресс в целом.

Перечень приведенных мотиваторов, формирующих экономическое поведение, не является исчерпывающим, однако именно чувство собственности и чувство выгоды составляют психолого-экономическую первооснову экономического права.

Так, чувство собственности (система чувства собственности)⁹, «отношение к имуществу как к своему», формирует отношения собственности и отвечает на вопрос, почему собственник относится к своему имуществу не так, как к чужому. Чувство собственности имеет важные юридические последствия: оно избавляет от необходимости сдерживания негативного поведения по отношению к имуществу, тем самым заменяя охранительную функцию права, что избавляет от необходимости соответствующего правового воздействия: в противном случае собственник вредит сам себе. Чувство собственности также отвечает на вопрос: «Откуда растут ноги у рыночного правового режима “Что не запрещено, то разрешено”», — сдерживающую функцию заменяет чувство собственности.

Правовая регламентация отношений собственности создает право собственности, которое решает две важные правовые задачи: во-первых, оно регламентирует модель оптимального поведения по владению и пользованию собственником своим имуществом; во-вторых, определяет набор экономических возможностей собственника по распоряжению своим имуществом (имущественными правами). По существу, в праве собственности один главный субъект — собственник, в отношении которого развернута вся правовая регламентация его возможных действий. Дополнительным субъектом данных отношений выступает третье лицо, у которого отсутствуют какие-либо соглашения с собственником и задача его, по существу, только одна — не мешать собственнику осуществлять свои права, что право и закрепляет.

Но такие отношения являются наиболее простыми, поскольку существуют ситуации, когда собственников одного и того же имущества несколько — это отношения общей собственности, которые требуют дополнительных норм, регулирующих отношения между сособственниками, включая конфликты их интересов. Еще более сложными являются отношения, когда реальный собственник подменяется фиктивным собственником (юридическим лицом), — такие отношения именуются корпоративными, но они являются производными от отношений собственности и требуют еще более сложного регулирования между лицами, стоящими за юридическим лицом, чему посвящены соответствующие главы настоящей книги.

Право собственности является центральным звеном абсолютных экономических отношений, которое также именуют абсолютными экономическими (имущественными) отношениями, но является более полным, поскольку дополняется различными ограничениями, налагаемыми на субъект отношений (особенно в части предпринимательской деятельности), требованиями к объекту (имуществу, имущественным правам, работам и услугам), диктуемыми экологическими, техническими, санитарными и иными соображениями, а также требованиями к самой деятельности субъектов. В науке такие отношения также именуют «реальным правом собственности».

Не менее важным для права является психолого-экономическое чувство выгоды, порождающее имущественный интерес. Оно, во-первых, влияет на формирование абсолютных экономических отношений, дополняя их в части владения и пользования имуществом. Более того, в конфликте с чувством собственности чувство выгоды является более сильным, отвечая на вопрос, почему собственник имущества пытается от своей собственности избавиться и становится к нему безразличен: собственник потерял к нему интерес, поскольку бремя, связанное с содержанием и охраной, равно как и с полезностью того или иного имущества, начинает перевешивать получаемое от него благо.

В этой связи нельзя не отметить особый вид финансовых предпринимателей, которыми движет только чувство выгоды, а чувство собственности как таковое растворяется в нем, перестает исполнять свою функцию, — такая философия формируется в первую очередь среди банкиров, иных финансистов. Формированию данной психологии способствуют финансовые рынки (FOREX, рынки ценных бумаг и т. п.), — психология финансового предпринимателя объясняет действия так называемых рейдеров, оценивающих любой производственный объект исключительно с позиции получения имущественной выгоды, что и приводит к уничтожению производства в угоду быстрого получения денег от реализации предприятия (прежде всего недвижимого компонента) по частям.

Во-вторых, чувство выгоды (имущественный интерес) понуждает человека вступать в экономические отношения, заключать соглашения (договоры), которые являются составной частью так называемых относительных экономических отношений. Правовая регламентация отношений, основанных на имущественном интересе, формирует так называемые договорные обязательства, которые представляют собой модели экономических отношений, закрепленные и регламентированные правом, в частности во второй части ГК РФ.

Таким образом, две психолого-экономические категории выступают центральным звеном в формировании экономического поведения, но этого еще недостаточно, поскольку указанная мотивация не учитывает добросовестности или недобросовестности поведения участников экономических отношений, не позволяет разграничить позитивное и негативное поведение участников экономического оборота, соответственно, не позволяет состыковать регулятивные и охранительные нормы права.

В экономической психологии выделяют три модели отношений: X, Y и Z, которые представляют собой, соответственно, добросовестное поведение X, в противоположность ему — негативное поведение Y и, наконец, рациональное поведение Z, — указанные модели были разработаны психологом Д. Мак-Грегором, который изучал экономическое поведение общества¹⁰. Экономист А. Смит выделил модель экономического человека (совершенного эгоиста), которая широко используется в экономическом моделировании¹¹. Известный российский аграрник А. Чаянов выделял в целях оценки сельскохозяйственной деятельности модель поведения крестьянина, который можно взять за основу при моделировании добросовестного поведения субъектов хозяйствования¹².

Забегая вперед, необходимо сказать, что основная задача правового регулирования двуедина и состоит в том, чтобы, во-первых, обеспечить экономические права и свободы посредством регулятивных норм права, во-вторых, сдерживать и подавлять негативное поведение, сопутствующее позитивному. С этих позиций для права необходимы две пограничные (крайние) модели поведения: во-первых, модель добросовестного хозяйственника (модель X ) — человека, который позитивно исполняет все указания государственного регулирования, является добросовестным участником экономического оборота; во-вторых, модель совершенного эгоиста (модель Y ) — который в рамках несовершенства (в том числе пробелов) права стремится максимизировать свою прибыль любой ценой. Для сравнения: в экономике основным объектом экономической оценки является усредненная модель Z, которая для права значения не имеет.

Для полноты картины следует отметить, что существует также и модель криминального экономического поведения, когда то или иное лицо находится за пределами регулятивного законодательства. Для экономического права указанная модель не существенна, поскольку она и так находится за пределами правового поля, а соответствующая деятельность запрещена законом. Здесь вопрос в эффективности соответствующего охранительного, прежде всего уголовного, права. С этих позиций необходимо отметить наличие еще одного субъекта саморегулирования — это общая преступность, которая заключается в незаконном перераспределении материальных благ, т. е. речь идет о хищениях материальных средств.

Но криминальная модель актуальна, когда речь идет о серьезных недостатках экономического законодательства, очевидных пробелах, причем доктринального характера, — речь идет, в частности, об экономическом мошенничестве и о коррупции, причины которых, на наш взгляд, носят правовой характер и будут рассмотрены в дальнейших разделах настоящей книги.

Вопросы управления как экономического явления составляют важнейшую составляющую механизма формирования экономического поведения в целом и соответствующего правового обеспечения.

К сожалению, в правовой литературе очень часто дают слишком широкое толкование категории «правовое воздействие» («правовое регулирование»), размывающее ее и не вносящее ясности в механизм формирования экономического поведения, которое необходимо правом обеспечить.

Например, предоставление льготных кредитов в сельском хозяйстве: даже классик аграрного права М. И. Козырь считает это воздействие правовым¹³. Однако речь идет об экономическом воздействии, облаченном в правовую форму, так как количество субъектов сельского хозяйства, которые воспользуются данной льготой, зависит от размера льготы, а не от того, что она закреплена, т. е. речь идет об экономическом методе, получившем правовое закрепление, который, в крайнем случае, можно назвать экономико-правовым методом, но не правовым. Право в данном случае имеет исключительно характер формы экономического воздействия государства и не приобретает самостоятельности: измени размер льготы в сторону снижения, и ее привлекательность для сельского хозяйства резко снизится, несмотря на то, что правовая оболочка сохраняется в неизменном виде.

В основе управленческого воздействия государства совершенно иные мотивы формирования соответствующего поведения, хотя и искусственные, не свойственные психике человека, но свойственные обществу и государству — это, прежде всего, принципы приоритета экономических интересов государства (речь идет, прежде всего, о формирования бюджета и иных государственных фондов) и социальных интересов общества, когда речь идет пенсионных, социальных и иных государственных выплатах и затратах (на медицину, образование, физкультуру и спорт и т. д.).

Особняком стоит государственный бизнес (организации государственного сектора экономики), на который возлагаются задачи и нагрузка, не свойственные для частного бизнеса: обеспечение развития тех отраслей экономики, которые наиболее затратны и требуют длинных инвестиций (с отдачей 5–10 лет и более), производство вооружения, обеспечение занятости инвалидов и т. п. Нецелесообразность замены государственного бизнеса частным в подобных отраслях экономики и полный провал политики приватизации в вопросе экономического роста страны и благосостояния населения наглядно показали российские реформы¹⁴, которые указывают на общую необходимость изменения позиции по отношению к государственному сектору экономики.

Правовое обеспечение управленческого воздействия государства также условно подразделяется на абсолютные и относительные экономические отношения.

Поскольку абсолютные экономические отношения влияют на возможность субъектов хозяйствования осуществлять экономическую деятельность, то к таким «рычагам» государства относятся, в первую очередь, экономические, организационные, технические, экологические и иные барьеры для экономической деятельности (субъект хозяйствования обязан их преодолевать и нести дополнительные расходы), не имеющие индивидуального выборочного характера и закрепляющиеся законодательством нормативно, а также устанавливаемые индивидуально для отдельных субъектов хозяйствования (например, временно согласованные нормативы выбросов вредных веществ). К абсолютным отношениям относятся и компетенции государственных органов, которые позволяют непосредственно влиять на деятельность субъектов хозяйствования.

Относительные экономические отношения между государством и субъектами хозяйствования непосредственно воздействуют на имущественный интерес и подразделяются на налогово-фискальные отношения (когда денежные средства, имущество безвозмездно передается государству), отношения государственной поддержки (обратное движение материальных средств от государства в сторону субъектов хозяйствования), наконец, договорные отношения, предполагающие взаимный имущественный интерес, в которых государство выступает равноправным участником экономического оборота.

Вместе с тем от государства исходит и негативное воздействие, — речь идет о коррупционной составляющей, возможности которой находятся в прямой зависимости от представляемой чиновникам свободы усмотрения в принятии экономических решений, т. е. от гражданско-правовых свобод, необоснованно внедренных в административные отношения без учета механизмов согласования различных по природе гражданско-правовых и административных отношений. Психолого-экономической основой формирования коррупционного поведения выступают указанное ранее чувство собственности, в частности, имеющее место при злоупотреблениях в процессе приватизации, и чувство выгоды.

Отдельно следует остановиться на псевдоуправленческих факторах, которые имеют свое влияние на экономическое саморегулирование и требуют подавления со стороны государства, поскольку относятся к негативному экономическому воздействию. Речь идет о двух факторах: организованной преступности и частной монополии, которые естественным образом вырастают из самого бизнеса при попустительстве органов власти.

Организованная преступность — наиболее очевидный фактор псевдоуправленческого влияния на субъект хозяйствования, возникает при полном отсутствии влиянии власти (как, в частности, это было в период 1991–1995 гг.) и предполагает использование, по сути, управленческих методов воздействия на рыночные отношения: установление теневых налогов (поборов), выдача теневых лицензий (разрешений) на торговлю в определенных теневиками точках и т. п. Данный фактор в силу своей очевидности при нормализации государственной власти обычно подавляется посредством охранительного законодательства, но вместе с тем быстрее всего возникает в случае, если государство перестает обращать на него внимание.

Более сложным фактором псевдоуправления выступает частная монополия, которая вырастает из наиболее крепких предпринимателей, постепенно занимающих доминирующее положение на рынке товаров, частично или полностью вытесняя других. В отличие от государственного воздействия, основанного на государственных и социальных интересах общества (которое необоснованно именуют «государственной монополией»), в основу частной монополии положен принцип максимизации сверхприбыли (сверхвыгоды), поскольку заменителя товаров при монополизме нет. С такого момента монополия становится псевдоуправляющим органом и начинает экономически регулировать рынок «под себя». Частная монополия требует государственного вмешательства в целях ограничения необоснованного роста цен.

Обозначив основных участников экономического оборота и соответствующие связи, можно перейти к общему структурированию предмета экономического права на так называемом макроуровне экономических отношений (рис. 1.1.2).

Рис. 1.1.2. Субъекты экономических отношений

Центральным ядром системы экономических отношений, которую нужно обеспечить правом, является субъект хозяйствования, т. е. юридическое или физическое лицо, которое непосредственно занимается экономической (в том числе предпринимательской) деятельностью. Он имеет горизонтальные связи с другими субъектами хозяйствования и с потребителями — последние выделены в самостоятельный субъект в силу специфики их экономической мотивации и особого правового положения: для них речь идет исключительно о потребительском характере экономической деятельности, направленной только для удовлетворения своих внутренних потребностей.

Управленческими (псевдоуправленческими) структурами выступают государство, организованная преступность и частная монополия, с которыми субъект хозяйствования связан вертикальными связями. В том случае, когда государство или монополист выступают в хозяйственном обороте, они являются субъектами хозяйствования.

Наконец, в схеме обозначен еще один участник хозяйственного оборота, который находится за пределами регулятивного законодательства,— «общая преступность».

Правовой статус представленных субъектов схемы относится к абсолютным экономическим отношениям, а стрелки между субъектами образуют связи — относительные экономические отношения.

Все указанные элементы схемы правового обеспечения именуются институтами; данную категорию ввели в оборот основоположники институционального течения экономисты Т. Веблен и Дж. Р. Коммонс, которые понимали под ним первичную самостоятельную область экономических отношений — «первичный элемент движущей силы общества»¹⁵.

С позиции правового обеспечения, институт — это первичная, логически обособленная и самодостаточная область экономических отношений, которая подлежит правовому обеспечению. Дальнейшее деление института на элементы уже не является самостоятельным и рассматривается только в структуре института, но не самостоятельно.

В праве те процессы, которые свойственны экономическому институту, именуются «существом отношений», что, в частности, получило закрепление в положениях ГК РФ.

На выше приведенной схеме имеют место два вида институтов: институты абсолютных экономических отношений и институты относительных экономических отношений.

С позиции структуры наиболее простыми являются институты относительных экономических отношений (связи), представляющие собой модели экономических отношений, основанные на имущественном интересе (отношения купли-продажи, аренды, займа, налоговые платежи, субсидии и т. д.), в основе данных институтов — движение имущества (имущественных прав, работ, услуг) от субъекта хозяйствования к другим участникам отношений. К этим же институтам относятся и модели управленческих отношений, например, вытекающие из планирования экономической деятельности.

Более сложны институты абсолютных экономических отношений, которые включают: во-первых, отношения по владению и пользованию имуществом (соответствующими правами); во-вторых, область экономических возможностей, связанных с его распоряжением; в-третьих — структуру субъекта, если таковая имеет место. Все указанные направления образуют соподчиненные институты более низкого уровня, которые вместе с тем имеют общую направленность на функционирование основного института.

В этом смысле наиболее показательным является институт субъекта хозяйствования — центральное звено экономического права. Его структура (внутрихозяйственные отношения) в наиболее полном случае, т. е. для юридического лица, включает в себя пять подчиненных областей (институтов) экономических отношений (Схема. 1.1.3).

Схема 1.1.3. Внутрихозяйственные отношения субъекта хозяйствования

К таким институтам относятся отношения, во-первых, правовой статус трех фигурантов юридического лица, выполняющего учредительную, производственную и руководящую функцию: учредителя (участника, собственника) организации, ее руководителя (исполнительного органа) и трудового коллектива; во-вторых, связи между учредителем и руководителем, а также связи между руководителем и трудовым коллективом.

Говоря о предмете правового воздействия, нельзя не назвать классификацию экономических отношений на регулятивные и охранительные, поскольку первые (регулятивные отношения) предполагают экономические модели поведения, которые дают образец ожидаемого поведения от соответствующих участников, тогда как вторые (охранительные отношения) предполагают модели нежелательного поведения, которые государство и общество желает исключить или, по крайней мере, минимизировать. Соответствующие отношения, подпадающие под регулятивные, следует именовать позитивным поведением, а отношения, подпадающие под охранительное поведение, — негативным поведением.

В заключение параграфа следует остановиться на структуре самого института: он включает в себя совокупность моделей (явлений) поведения человека, которые описывают те или иные действия во всем его многообразии, свойственные для конкретных экономических отношений. Такие действия носят как позитивный, так и негативный характер: например, для института купли-продажи — это взаимные действия продавца и покупателя по передаче имущества и соответственно денег, различные отклонения от основной модели, связанные с неисполнением обязательств по самым различным основаниям (в силу форс-мажора, предпринимательского риска, умысла). Кроме того, определенные действия являются нейтральными для права и не подлежат последующему правовому регулированию как таковые. Соответствующие действия — явления позитивного, негативного и нейтрального поведения, связанные логической обособленностью и целостностью и образующие область (институт) экономических отношений (рис. 1.1.4).

Рис. 1.1.4. Область (институт) экономических отношений

Кроме того, институты могут включать институты более низкого уровня, но при этом экономический институт, дальнейшее деление которого ведет к потере существа экономического явления, следует именовать первичным экономическим институтом.

Первичный экономический институт может делиться на подинституты (если таковые имеют место), т. е. области экономических отношений, выделенные в институте по определенному признаку, но вместе с тем не имеющие полной обособленности и тесно связанные с другими его частями (рис. 1.1.5).

В частности, примером таких подинститутов для института права собственности выступает подинститут пользования и владения имуществом, в которой закреплена модель связи между собственником и его имуществом, а также подинститут распоряжения своим имуществом, который закрепляет экономические возможности собственника — они (подинституты) решают разные задачи, но вместе с тем тесно связаны один с другим и органично дополняют друг друга.

Рис. 1.1.5. Иерархия экономических институтов

Вопросы для самоконтроля

1. Что выступает предметом (объектом) правового воздействия?

2. Как образуется область саморегулирования экономических отношений?

3. Какое значение для образования экономических отношений имеют предприимчивость, карьеризм, чувство собственности, чувство выгоды?

4. Какие основные принципы государственного воздействия на экономические отношения?

5. Назовите основные элементы схемы макроуровня экономических отношений, подлежащих правовому воздействию.

6. В чем смысл институциональной теории правового обеспечения экономических отношений?

7. В чем отличие институтов абсолютных и относительных экономических отношений?

8. Назовите основные элементы внутрихозяйственных отношений, подлежащих правовому обеспечению (на примере юридического лица)?

9. Что такое явление поведения, каково их место в структуре института?

10. В чем особенность подинститута экономических отношений и в чем его отличие от соответствующего института?

§ 1.2. О методах правового регулирования экономических отношений

Основные положения параграфа

Признанные в науке методы правового регулирования не отражают механизма правового воздействия на экономические отношения.

Методом правового регулирования (правового обеспечения) выступает индивидуальная совокупность юридических способов, сведенная в соответствии с закономерностями механизма правового воздействия к определенным видам целостных (включающих абсолютную и относительную часть) экономических отношений.

В регулятивных экономических отношениях выделяются: императивный регулятивный метод правового регулирования, диспозитивный регулятивный метод правового регулирования и метод правового воздействия на юридически нейтральные отношения.

В охранительных экономических отношениях выделяются императивный охранительный метод правового регулирования, диспозитивный охранительный метод правового регулирования и метод правового воздействия на юридически нейтральные охранительные отношения.

К активным методам правового регулирования относятся: императивный регулятивный метод правового регулирования, диспозитивный регулятивный метод правового регулирования, императивный охранительный метод правового регулирования и диспозитивный охранительный метод правового регулирования.

К пассивным методам правового регулирования относятся: метод правового воздействия на юридически нейтральные отношения и метод правового воздействия на юридически нейтральные охранительные отношения.

Юридические способы («запрет», «разрешение» и «предписание») нуждаются в дополнении способом «признание права».

1.2.1. Необходимо сказать, что параграфы о методах правового регулирования и о правовых режимах (следующий параграф) являются важнейшими в понимании права как общественного явления, его месте, его механизме воздействия.

К сожалению, застывшая теория права свела данную проблему к достаточно общеизвестным и малоприменимым категориям, не отвечающим на главный вопрос: «Как право регулирует экономические отношения?», не раскрывает механизма правового воздействия, соответственно, что не дает большой практической ценности.

Как справедливо отмечает В. Ф. Яковлев, «метод концентрирует основные юридические свойства» права «и представляет собой способ ее воздействия на поведение людей, способ организации правовой связи участников регулируемых отношений»¹⁶, с чем трудно не согласиться.

Поэтому прежде, чем перейти к перечислению и характеристике методов правового регулирования, необходимо напомнить, как данный вопрос освещается в теории права, а также в трудах ученых, занимающихся данными вопросами.

Так, В. Ф. Попондопуло, характеризуя точку зрения, прежде всего, авторитетных представителей цивилистики¹⁷, как, впрочем, и других отраслевых правовых наук, отмечает, что «право подразделяется на две отрасли права, характеризуемые своими предметами и методами регулирования… таких отраслей всего две: частное право и публичное право… То, что за последние десятилетия приобрело устойчивое название отраслей права… по существу являются не отраслями права, а отраслями законодательства»¹⁸, что предполагает наличие всего двух, императивного (административного) и диспозитивного (гражданско-правового) методов правового регулирования.

Ряд авторов выделяет и дополнительные методы: «1) императивный (метод властного приказа), направленный на обеспечение предписанного государством строго обязательного поведения субъекта; 2) автономный, оставляющий субъектам значительный простор для свободного волеизъявления; 3) поощрительный, стимулирующий желательное для государства и общества правомерное и социально активное поведение; 4) рекомендательный, предлагающий адресату самостоятельно определить желательный для государства вариант поведения с учетом местных условий и реальных возможностей»¹⁹.

Подобные позиции с теми или иными вариациями фактически отражены во всех учебниках по теории права, равно как и отраслевых учебников, при рассмотрении вопросов о методах правового регулирования²⁰.

Хотя в процессе научной полемики данная проблема прошла немалый путь, она, имея большое теоретическое и практическое значение, «в настоящее время нуждается в продолжении специального конструктивного обсуждения и дальнейшей творческой разработке»²¹.

Значимость методов правового регулирования и спектр методов становится понятным только в том случае, если обратиться к механизму правового воздействия норм права на экономические отношения.

Для понимания механизма воздействия методов важнейшее значение имеет деление экономических отношений на два сектора — абсолютные и относительные (рис. 1.2.1), где для абсолютных отношений имеет значение набор экономических возможностей субъекта хозяйствования.

Рис. 1.2.1. Структура регулятивных экономических отношений

Для регулятивных отношений абсолютные и относительные экономические отношения соединены экономическим фактом, в силу которого между участниками относительных экономических отношений возникают имущественные притязания, складывающиеся в модель экономических отношений, ‒ только такая полная совокупность связи экономических отношений и соответствующего правового воздействия образует метод правового регулирования.

С позиции механизма правового воздействия метод правового регулирования выполняет три важнейшие функции: во-первых, соотносит законодательство, воздействующее на абсолютные и относительные экономические отношения; во-вторых, использует только ему свойственные способы (это свойство метода затронуто в конце настоящего параграфа); в-третьих, отражает возможность через государство прибегнуть к принудительной силе права в целях регулирования экономических отношений.

1.2.2. Рассмотрим различие в механизмах правового воздействия для различных методов правового регулирования экономических отношений с позиции функции соотношения законодательства, воздействующего на абсолютные и относительные экономические отношения, а также функции отражения возможности через государство прибегнуть к принудительной силе права.

Прежде обратимся к методам, свойственным для регулятивных экономических отношений.

1. Для императивного регулятивного метода государство может вмешаться как в абсолютные, так и в относительные экономические отношения (рис. 1.2.2).

Рис. 1.2.2. Механизм императивного регулятивного метода

Для понимания процессов рассмотрим пример деятельности организации, которая печатает банкноты денег, что осуществляется Федеральным государственным унитарным предприятием «Гознак». Предположим, Центральный банк дает задание напечатать определенное количество банкнот. Может ли Госзнак отказаться от такого предложения? Конечно же нет, поскольку эта деятельность строго нормирована государством. Заключение же во исполнение данного указания договора не меняет природы отношения ‒ в данном вопросе они административные, а «задание плюс договор» образуют сложный юридический состав, в котором волеизъявление Госзнака не учитывается. Если предположить, что предприятие вдруг откажется выполнять указание Центрального банка, то можно прибегнуть к административной или судебной силе государства, заставив Госзнак выполнить указание. В результате, казалось бы, возникают договорные обязательства (модель экономических отношений, представленная в ГК РФ), но тем не менее договорными они не являются, поскольку отсутствует главный признак договора ‒ свобода волеизъявления. Что касается «договорных обязательств», то это междисциплинарный институт, который используется как в рыночной экономике (гражданско-правовые отношения), так и для директивных экономических отношений (административные отношения), и от наличия термина «договорные» природа императивного метода не меняется. Обратите внимание, что экономический факт, признаваемый государством, образует юридический факт. При этом термин «обязательства» используется в широком смысле, распространяясь на все относительные экономические отношения (в т. ч. налоговые и государственной поддержки).

2. Отличие диспозитивного регулятивного метода заключается в том, что государство может вмешаться только в относительные экономические отношения (рис. 1.2.3).

Рис. 1.2.3. Механизм диспозитивного регулятивного метода

Рассмотрим на примере деятельности крестьянского (фермерского) хозяйства (КФХ): на уровне абсолютных экономических отношений государство не вмешивается в деятельность субъекта хозяйствования. В самом деле, никто не может заставить КФХ что-либо сеять, равно как и заставить заключать соответствующие договоры, например, связанные с поставкой продукции.

Но с момента заключения КФХ договора возникают обязательства на поставку продукции, например, ресторану. В случае неисполнения своих обязательств одной из сторон партнер может обратиться за принудительной силой государства, в данном случае, в судебном порядке.

Оба приведенных выше метода являются основными юридическими методами, общим признаком которых являются обязательства.

3. Но основные методы не исчерпывают перечень отношений, которые подлежат правовому обеспечению: иной механизм правового воздействия на юридически нейтральные отношения (рис. 1.2.4).

Для понимания данного механизма приведу следующий пример: два человека, не нарушая законодательства, сыграли в «преферанс», карточную игру, где в силу выигрыша одной стороны и проигрыша второй стороны возникли экономические притязания, т. е. возник денежный долг проигравшего перед победителем.

Рис. 1.2.4. Механизм метода правового невмешательства в юридически нейтральные отношения

В данной ситуации — экономические возможности в силу принципа «что законом не запрещено, то разрешено», игра лежит в рамках общего дозволения права. Но экономический факт проигрыша-выигрыша не влечет признания и защиты со стороны государства (в силу п. 1 ст. 1062 ГК РФ²²), т. е. не становится юридическим фактом, а экономические притязания не образуют обязательства, ‒ нельзя прибегнуть к силе государства в истребовании карточного долга. При этом обращаем внимание, что сами экономические отношения никуда не исчезли ‒ с одной стороны, они не защищаются государством, а с другой — они не запрещены, т. е. являются юридически нейтральными.

Возникает вопрос, как относиться к системе правового воздействия на юридически нейтральные отношения: считать такое воздействие правовым методом или нет?

На наш взгляд, систему правового регулирования (обеспечения) юридически нейтральных отношений следует считать самостоятельным пассивным методом правового регулирования (регулятивным методом правового регулирования юридически нейтральных отношений), так как, во-первых, в основе данного правового воздействия «общее разрешение» и принцип «Все разрешено»; во-вторых, это исходное, естественное состояние правового регулирования, которое является таковым в силу того, что законодатель либо не определился с правовым регулированием, либо сознательно исключают наличие экономических обязательств.

Примером «сознательного» перевода отношений в юридически-нейтральные отношения является переход обязательств в юридически нейтральные отношения в силу истечения срока исковой давности (рис. 1.2.5), если не принимать во внимание то обстоятельство, что об этом факте должна заявить одна из сторон (хотя тяжело представить юриста, представляющего заинтересованную сторону, который откажется от стопроцентного выигрышного дела).

Рис. 1.2.5. Перевод обязательств в юридически-нейтральные отношения

Несколько иную структуру правового воздействия имеют охранительные отношения. Для них выделяются: негативные возможности в совершении преступления, юридический факт, который переходит в модель нарушения (рис. 1.2.6).

Остановимся на охранительных методах, сохранив сквозную нумерацию методов правового регулирования.

Рис. 1.2.6. Структура охранительных отношений

4. Императивный охранительный метод правового регулирования заключается в том, что государство закрепляет перечень негативных возможностей через правонарушения (преступления), которые включают в себя конкретные модели нарушений, за совершение которых предусмотрена ответственность, установленная государством (рис. 1.2.7).

Наиболее типичными примерами свода правонарушений является Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) и Уголовный кодекс Российской Федерации, построенные на основе императивного охранительного метода.

Рис. 1.2.7. Механизм императивного охранительного метода

5. Особый механизм диспозитивного охранительного метода, к сожалению, не закрепленного в научной литературе (рис. 1.2.8).

Такие отношения свойственны гражданскому праву, когда ГК РФ перечисляет ряд неблагоприятных последствий для лиц, не выполнивших свои обязательства, но данные неблагоприятные последствия могут быть в соглашении отменены.

Рис. 1.2.8. Диспозитивный охранительный метод

Например, п. 1 ст. 395 ГК РФ предусматривает ответственность за неисполнение денежного обязательства в виде процентов на сумму этих средств исходя из учетной ставки банковского процента. Но данная ставка может быть отменена, точнее, изменена до суммы, которая делает данную ответственность бессмысленной.

Наоборот, возможна ситуация, когда ответственности нет, но ее предусмотрели стороны дополнительно, например, из перечня способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных гл. 23 ГК РФ.

6. Наконец, последние отношения, которые необходимо учитывать в процессе правового воздействия, ‒ это юридически нейтральные охранительные отношения, которые так же, как и аналогичные регулятивные отношения, в силу положения «что законом не запрещено, то разрешено», законом легализованы, хотя и относятся к негативному экономическому поведению (рис. 1.2.9). Соответственно, можно выделить и соответствующий данным отношениям пассивный метод правового регулирования.

Рис. 1.2.9. Механизм юридически-нейтральных охранительных отношений

Однако причины появления юридически нейтральных регулятивных и юридически нейтральных охранительных отношений различны: если первые (регулятивные) отношения относятся, прежде всего, к отношениям, в которые государство не желает вмешиваться сознательно (хотя возможны и пробелы), то для вторых (охранительных) отношений ‒ это отсутствие воли государства и пробелы законодательства. Поэтому подходы при оценке соответствующего законодательства при подборе последующих «тральных» методов правового воздействия для охранительных и регулятивных отношений различны: они должны быть адекватны, с тем, чтобы не ломать систему законодательства, а совершенствовать его.

Таким образом, механизм формирования норм права, а, по нашему мнению, именно это главный критерий правового метода, насчитывает не два, а шесть соответствующих методов правового регулирования, из которых четыре ‒ активных метода (создаваемых законодателем), а два ‒ пассивных.

Из указанных методов, как уже отмечалось, пассивными (естественными) методами правового воздействия являются регулятивный метод правового воздействия на юридически нейтральные отношения и охранительный метод правового воздействия на юридически нейтральные отношения. Данные методы существуют либо в силу наличия определенных экономических отношений, до тех пор, пока законодатель не создаст соответствующую систему активных методов правового регулирования, либо законодатель сознательно выводит экономические отношения из-под воздействия активных методов, сохраняя юридически-нейтральную природу соответствующих отношений.

В свою очередь, активными методами, т. е. формируемыми законодателем, являются: императивный регулятивный метод правового регулирования, диспозитивный регулятивный метод правового регулирования, императивный охранительный метод правового регулирования и диспозитивный охранительный метод правового регулирования.

1.2.3. Каждому из указанных методов правового регулирования соответствует свой методологический аппарат, т. е. каждый из методов содержит определенные способы правового воздействия (юридические способы), ‒ первичные элементы правового регулирования, на которых следует остановиться отдельно.

В теории права выделяют три основных юридических способа: запрещение (запрет), разрешение (дозволение) и предписание (позитивное обязывание). При этом «дозволение» — это предоставление лицам права на свои собственные активные действия; «запрещение» — возложение на лиц обязанности к воздержанию от совершения действий определенного рода; наконец, «позитивное обязывание» — возложение на лиц обязанности к активному поведению²³.

Соответственно, для императивного охранительного метода достаточно такого юридического способа, как «запрет» на те или иные действия как для абсолютной, так и для относительных частей метода.

Аналогичная простота для императивного регулятивного метода, включающая «предписания» для обеих частей метода правового регулирования.

Для диспозитивного охранительного метода речь идет о сочетании разрешения для абсолютной части метода и предписаний для относительной части метода в том случае.

Не проще отношения и для диспозитивного регулятивного метода, включающей разрешения для абсолютной части метода и предписания для относительной части.

Что касается юридически нейтральных отношений (охранительных и регулятивных), то для них характерно только разрешение для абсолютной части метода.

Указанное выше позволяет окончательно предложить следующее определение: методом правового регулирования (правового обеспечения) выступает индивидуальная совокупность юридических способов, сведенная в соответствии с закономерностями механизма правового воздействия на определенные виды целостных (включающих абсолютную и относительную часть) экономических отношений.

Не сложно заметить, что устоявшееся деление методов правового регулирования только на частные и публичные (императивные и диспозитивные) не позволяет отражать соответствующий механизм правового воздействия, соответственно, не позволяет корректно вносить изменения в законодательство (равно как и конструировать его).

С другой стороны, такие методы, как «поощрительный» и «рекомендательный», на которые обращено внимание в начале параграфа, не являются правовыми, поскольку не отражают самостоятельного механизма правового воздействия и являются, скорее, экономическими методами.

Приведенные рассуждения о правовых методах позволяют расширить и перечень первичных элементов правового воздействия — юридических способов (норм права): императивный запрет и императивное предписание, диспозитивный запрет и диспозитивное предписание, которые на этапе абсолютных экономических отношений могут быть изменены, наконец, разрешение, которое по своей сути только диспозитивно.

1.2.4. Однако на этом юридические способы не исчерпываются, для чего следует остановиться на закреплении имущественного интереса (экономической основы) в обязательственном праве.

Любая модель договорного обязательства является первичной моделью экономического поведения, основанной на имущественном интересе участников данных отношений: например, для модели обязательств купли-продажи экономической основой является взаимный имущественный интерес сторон, который реализуется через движение товара (имущества) от продавца к покупателю и встречное движение денег от покупателя к продавцу. Причем как имущество, так и деньги передаются в собственность, чем данная модель в экономических отношениях отличается от арендных обязательств — в последних имущество передается в пользование. При этом любой имущественный интерес формирует свою строго определенную последовательность действий и экономических режимов предмета, — отсутствие хотя бы одного из указанных элементов «ломает» модель экономических отношений, отходит от определенного эталона поведения.

В праве указанная логически полная совокупность действий и экономический режим, диктуемые имущественным интересом участников отношений, должна получить правовое закрепление через определение обязательства.

И здесь, если руководствоваться классической теорией права, возникает «нестыковка»: первичными «строительными» элементами права, которые формируют права и обязанности, выступают только три юридических способа: «запрет», «предписание» и «разрешение»²⁴, которыми можно воздействовать только на действия (бездействия), т. е. данными юридическими способами можно закрепить только полную совокупность действий: в нашем примере — это движение товара (имущества) от продавца к покупателю и встречное движение денег от покупателя к продавцу.

Вместе с тем одно и то же имущество может передаваться на совершенно различных экономических режимах — в собственность на безвозвратной (купля-продажа, дарение, все налоговые обязательства, прямая субсидия) и на возвратной основе (заем, кредит, возвратная субсидия), в пользование, которое также может быть на возмездной (аренда) и безвозмездной (ссуда, субсидия-ссуда) основах.

Возможна ситуация, когда предметом сделки выступает не столько само имущество, сколько его экономический режим, как, например, для договора пожизненной ренты недвижимости, когда право собственности переходит к плательщику ренты, а недвижимостью продолжает до своей смерти пользоваться получатель ренты.

Здесь возникает проблема действующей теории права: при помощи юридических способов можно регулировать только движение имущества через действия, но невозможно влиять на экономический режим имущества, который, как уже отмечалось, для одних и тех же действий может быть совершенно различным и, более того, изменяться при отсутствии действий.

Устранить научный пробел можно введением в оборот еще одного дополнительного юридического способа — «признание права», позволяющего закреплять экономический режим предмета (собственность, аренда и т. п.), которое с момента такого закрепления в научной литературе именуется как правовой режим предмета (право собственности, право аренды и т. п.). При этом «признание права» в конструкцию предписания не вписывается, так как предписание направлено на совершение действий, а признание права — на юридические последствия, в отношении которых юридически значимые действия (бездействия) могут как совершаться, так и не совершаться. Признание права находится вне системы действий (бездействий).

Таким образом, к юридическим способам следует относить не только «запрет», «разрешение», «предписание», но также и дополнительный способ — «признание права».

Вопросы для самоконтроля

1. Какие методы правового регулирования выделяют в правовых науках?

2. Дайте определение метода правового регулирования.

3. Охарактеризуйте методы правового регулирования, относящиеся к регулятивному законодательству.

4. Охарактеризуйте методы правового регулирования, относящиеся к охранительному законодательству.

5. В чем отличие между пассивными и активными методами правового регулирования экономических отношений?

6. Чем отличаются юридические способы правового регулирования от методов?

7. Чем диктуется необходимость дополнения известных юридических способов дополнительным способом: «признание права»?

§ 1.3. Правовой режим как фундамент правового регулирования экономических отношений

Основные положения параграфа

Теоретическую основу правового режима составляет институциональная юридическая концепция.

Правовой режим обеспечивает целостный логически обособленный экономический институт.

Существуют два основных правовых режима: административный (дозволительный) и рыночный (общеразрешительный); дополнительные правовые режимы являются их модификацией.

Основу правового режима составляет общая норма.

Каждому правовому режиму соответствуют свои методы правового регулирования, которым, в свою очередь, соответствуют свои юридические способы.

Правила корректного построения правовых режимов определяют порядок формирования и корректировки законодательства.

1.3.1. Для материального экономического законодательства (непосредственно устанавливающего правила поведения в обществе) существуют объективные закономерности его построения: таковыми выступают, во-первых, методы правового регулирования (о которых отмечалось в предыдущем параграфе), во-вторых, правовые режимы.

Прежде всего, необходимо указать, как «правовые режимы» получили освещение в юридической литературе.

Так, например, в науке правовой режим рассматривается «как совокупность нормативно-правовых установлений и мероприятий, посредством которых создается особая упорядоченность правового регулирования в соответствии с поставленными в действующем законодательстве целями и задачами, обусловливающая характер взаимодействия между субъектами в рамках правоотношений»²⁵, что соответствует взглядам на данное правовое явление в целом в теоретических науках.

Прежде всего, необходимо отметить наиболее обобщенный подход, когда под правовым режимом понимается вся совокупность норм, относящаяся к правовому регулированию того или иного объекта: «правовой режим недвижимого имущества супругов»²⁶, «правовой режим земельных участков»²⁷, «правовой режим уставного капитала хозяйственных обществ»²⁸ и т. д., — данный подход никак не показывает механизма воздействия норм права, но вместе с тем указывает, что правовой режим имеет отношение к определенной области экономических отношений.

Наибольший вклад в развитие правовых режимов внес С. С. Алексеев, разработав институциональную юридическую концепцию, основными достижениями которой следует считать следующие моменты:

1) юридический (правовой) режим непосредственно связан с термином правовой институт, который представляет собой «комплексы взаимосвязанных правовых образований»²⁹. Поскольку в экономических отношениях область правового воздействия определяется предметом, первичным звеном которого экономисты считают институт, то можно сделать вывод, что правовой институт определяется экономическим институтом, т. е. логически обособленной областью экономических отношений;

2) правовой режим должен отражать механизм правового воздействия: иметь практическое значение и иметь «инструментальный характер»³⁰, т. е. позволять строить законодательство;

3) обозначено регулирующее начало — «общие запреты» и «общие дозволения» — «направляющие механизмы в правовом регулировании, его, так сказать, организующими стержнями»³¹.

В дальнейшем для экономического института, получившего правовое обеспечение, следует применять термин «экономико-правовой институт», что указывает на то, что собственно «правовой институт» не самостоятельное явление, а всего лишь «надстройка» к «базису» — «экономическому институту». Но поскольку категория «правовой институт» в правовых науках широко распространена, ее также необходимо воспринимать в экономико-правовом смысле.

Правовой режим предполагает единство для определенного института, равно как и для институтов более низкого уровня, входящих в него, а также для подинститутов (если таковые имеют место), т. е. областей экономических отношений, выделенных в институте по определенному признаку, но не имеющих полной обособленности и тесно связанных с другими его частями (рис. 1.3.1). Примером таких подинститутов для института права собственности выступает подинститут пользования и владения имуществом, в которой закреплена модель связи между собственником и его имуществом, а также подинститут распоряжения своим имуществом, который закрепляет экономические возможности собственника — они (подинституты) решают разные задачи, но вместе с тем тесно связаны один с другим.

Иными словами, правовой режим «накрывает» определенный институт или несколько институтов абсолютных экономических отношений и представляет собой систему построения законодательства, распространяющуюся на всю область (области) экономических отношений.

Рис. 1.3.1. Соотношение правового режима и экономического института

С позиции построения законодательства выделяется всего два правовых режима: во-первых, общеразрешительный правовой режим, построенный на общем разрешении, во-вторых, дозволительный правовой режим, построенный на общем запрете. В экономических науках данные правовые режимы именуются «административным» («директивно-экономическим», «директивным») правовым режимом и «рыночным правовым режимом».

1. Рассмотрим механизм формирования административного (дозволительного) правового режима, формируемого на основе принципа: «Что не дозволено (или предписано), то запрещено».

На первом этапе, который является общим для обоих правовых режимов, определяется область экономических отношений: вычисляются явления позитивного поведения — основные действия, которые ожидаются от участников отношений, образующие ожидаемое экономическое поведение, а также явления негативного поведения, т. е. отклонения от основных действий по различным основаниям (форс-мажор, риски, умышленное неисполнение, ошибки, сбои и т. п.), — все явления, образующие данную область, органически связаны между собой (рис. 1.3.2).

Рис. 1.3.2. Формирование административного (дозволительного) правового режима

Для наиболее полного выявления всего спектра позитивного поведения необходимо использовать модель добросовестного хозяйственника, который действует в соответствии с ожидаемой моделью позитивного поведения. В свою очередь, для моделирования различных отклонений от ожидаемого позитивного поведения (спектра негативного поведения) рекомендуется использовать модель совершенного эгоиста, учитывая, что он пытается максимизировать свою прибыль, используя недостатки законодательства, но не переходя границы закона, в противном случае это уже криминальная модель, которая в экономическом праве используется ограниченно. Использование двух противоположных моделей экономического поведения образует метод двойного пограничного моделирования.

На втором этапе используется общий запрет, тем самым формируется базовая часть административного правового режима (основанного на принципе «Что не дозволено (или предписано), то запрещено»), которая означает «Все запрещено». После данного этапа выполняется задача сдерживания и подавления негативного поведения, но его отрицательной стороной является и запрет на позитивное поведение.

Наконец, на третьем этапе реализуется недостающая часть административного принципа «Что нужно дозволить или предписать», которая представляет собой инструкцию, помещаемую на фон общего запрета, тем самым легализуются явления позитивного поведения.

Указанная последовательность позволяет создать нормы, которые требуют уже формального закрепления в законодательстве, что указывает на то, что правовой режим имеет самое непосредственное практическое значение и отражает механизм материально-правового регулирования.

2. Несколько иной принцип формирования рыночного (общедозволительного) правового режима, основной принцип которого: «Что законодательством не запрещено, то разрешено».

Первый этап, связанный с установлением явлений негативного и позитивного поведения, общий и полностью совпадает с указанным выше, в силу чего нет смысла повторяться (рис. 1.3.3).

Рис. 1.3.3. Формирование рыночного (общеразрешительного) правового режима

Второй этап формирования сводится к наложению общего разрешения на установленную область экономических отношений в соответствии с базовым принципом, тем самым решается задача легализации позитивного поведения. Однако общий запрет обладает и отрицательной стороной — он легализует и явления негативного поведения.

Третий этап связан непосредственно с введением избирательных запретов, сдерживающих и подавляющих явления негативного поведения посредством охранительного законодательства, тем самым формируя вторую часть рыночного правового режима: «Что законодательством запрещено», тем самым окончательно строя законодательство в соответствии с принципом: «Что законодательством не запрещено, то разрешено». Наиболее показательным сводом явлений негативного поведения является КоАП РФ, где государство закрепило составы административных проступков, а равно УК РФ, в котором перечислены составы преступлений. Однако противодействие негативному поведению — более сложная и многогранная задача, на что обращено особое внимание в следующей главе настоящей книги.

1.3.2. Рассмотрев правовые режимы, следует соотнести их с правовыми методами и юридическими способами.

Дело в том, что в теории права в большинстве случаев метод правового регулирования и правовой режим рассматриваются как единое явление, поскольку к императивному методу применяют принцип: «Что законодательством не дозволено, то запрещено», а к диспозитивному: «Что законодательством не запрещено, то разрешено».

Но рассмотренные выше механизмы построения правовых режимов и механизмы воздействия правовых методов позволяют выявить в них общее и определить различия: с позиции общего важно заметить, что и правовой режим, и метод правового регулирования отражают механизм построения норм права, т. е. имеют практическое значение для формирования законодательства.

Вместе с тем отметим различия правового режима и правового метода: правовой режим является более объемным правовым явлением, чем правовой метод, поскольку, во-первых, строится на общей норме (общий запрет или общее разрешение); во-вторых, содержит только ему присущую совокупность правовых методов; в-третьих, согласовывает регулятивные и охранительные методы между собой. Вместе с тем правовой режим, устанавливающий систему построения законодательства, регулирует только абсолютные экономические отношения, а обязательственная часть определяется используемыми методами.

Соответственно, при формировании законодательства, во-первых, выбираются правовые режимы, адекватные областям экономических отношений; во-вторых, определяются методы в соответствии с выбранными правовыми режимами, т. е. не нарушающие соответствующие механизмы формирования законодательства; в-третьих, правовые методы определяют подбор юридических норм.

Поскольку правовые режимы определяют правовое обеспечение абсолютных экономических отношений, регулятивные методы правового регулирования определяются по их абсолютной части. Охранительные методы выбираются адекватно регулятивным методам.

Так, для административного правового режима могут использоваться императивный регулятивный метод правового регулирования, который обеспечивается императивным охранительным методом правового регулирования, в основе которого общий запрет, — данная последовательность методов является основной. Также избирательно может использоваться диспозитивный регулятивный метод, устанавливающий разрешение на конкретное действие, либо выбор между несколькими императивами. При этом использование общего разрешения не допускается. Что касается избирательного императивного охранительного метода, он является дополнительным, усиливающим ответственность за отдельные виды правонарушений (преступлений), и к формированию собственно правового режима отношения не имеет.

Модификация административного правового режима — «Запрещено все» — «накрывает» области запрещенных (теневых) видов экономической деятельности (например, изготовление и оборот наркотических средств, боевого оружия (за исключением некоторых видов), поддельных денег и ценных бумаг и т. п.).

Второй модификацией данного правового режима следует считать отношения в отдельных сферах экономики (например, режим защиты государственных и военных секретов, режим оборота лекарственных препаратов, содержащих наркотические составляющие, и т. п.); в данном случае законодательство формируется на основе принципа: «Что законодательством не предписано, то запрещено». Характерной особенностью таких отношений является указание в охранительном законодательстве конструкции: «нарушение правил…», «незаконное использование…».

Здесь важно обратить внимание, что обе модификации административного правового режима целиком и полностью исходят от государства, а значит, могут быть в любой момент скорректированы.

Нетрудно заметить, что основным инструментарием административного правового режима являются такие юридические способы, как «общий запрет», который образует базовую основу построения законодательства, «предписания» и «разрешения», которые имеют избирательный характер — не образуют областей экономических отношений, а предлагают конкретную модель поведения. Дополнением также выступает избирательный запрет, который усиливает ответственность за наиболее общественно опасные модели негативного поведения (табл. 1.3.4).

Рыночный правовой режим, в основе которого — уточненный принцип «Что не запрещено законодательством, то разрешено» строится на противоположной правовой основе — «общем разрешении».

Поскольку для российской экономики это основной правовой режим, то примером такого «общего разрешения» выступает п. 1 ст. 34 Конституции РФ³²: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности».

Таблица 1.3.4.

Соответствие административному правовому режиму правовых методов и юридических способов

Правовой режим
Правовые методы
Юридические способы

Административный правовой режим: «Что законодательством не дозволено (или предписано), то запрещено».
— императивный охранительный метод (на основе общей нормы)
— императивный регулятивный метод
— диспозитивный метод (дополнительный)
— общий запрет
— разрешение
— предписание
— избирательный запрет (дополнительный)

Модификация административного правового режима: «Все запрещено».
— императивный охранительный метод (на основе общей нормы)
— общий запрет
— избирательный запрет (дополнительный)

Модификация административного правового режима: «Что законодательством не предписано, то запрещено».
— императвный охранительный метод (на основе общей нормы)
— императивный регулятивный метод
— общий запрет
— предписание
— избирательный запрет (дополнительный)

Данному методу присущ диспозитивный регулятивный правовой метод, который предусматривает свободу выбора моделей экономических отношений, как порождающих обязательства, так и их не порождающих, — в последнем случае речь идет уже о методе правового регулирования юридически нейтральных экономических отношений, в котором абсолютная часть совпадает с диспозитивным регулятивным методом.

Вместе с тем для данного метода возрастает роль императивного охранительного метода, поскольку на него возлагается задача, непосредственно вытекающая из строительства рыночного правового режима. Но при этом не допускается использование общего запрета (подавляющего общее разрешение — основу данного режима), т. е. юридические запреты должны быть только избирательными, воздействующими на конкретные модели негативного экономического поведения.

В данный правовой режим вписывается в качестве дополнительного и императивный охранительный метод, построенный на избирательном предписании, что позволяет в качестве модификации использовать принцип «Что законодательством не запрещено, то разрешено (или предписано)», поскольку такое предписание не разрушает общего разрешения (табл. 1.3.5).

Таблица 1.3.5.

Соответствие рыночному правовому режиму правовых методов и юридических способов

Правовой режим
Правовые методы
Юридические способы

Рыночный правовой режим: «Что законодательством не разрешено, то запрещено».
— диспозитирвный регулятивный метод (наобщем разрешении)
— императивный охранительный метод
— общее разрешение
— диспозитивное предписание
— избирательный запрет

Модификация
рыночного правового режима: «Что законодательством не апрещено, торазрешено (или предписано)».
— диспозитирвный регулятивный метод (наобщем разрешении)
— императивный охранительный метод
— императивный егулятивный метод
— общее разрешение
— диспозитивное предписание
— императивное предписание
— избирательный запрет

Модификация рыночного правового режима: «Все разрешено».
— диспозитирвный регулятивный метод (наобщем разрешении)
— общее разрешение

Другой модификацией является принцип: «Все разрешено», когда речь идет о правовой легализации определенной области экономических отношений без правового регулирования, например, азартные игры (без учета игорного бизнеса и сопровождающего данную область мошенничества).

В приведенной таблице появляются категории «императивное предписание» и «диспозитивное предписание» — обе построены по инструктивному признаку и предлагают модель экономического поведения, разница которых в том, что диспозитивное предписание можно изменить до момента возникновения обязательств.

Рассуждения о правовых режимах позволяют дополнить список первичных элементов правового воздействия (юридических способов): «общим запретом» и «общим разрешением», которые могут быть как императивным, так и диспозитивным, что позволяет окончательно представить таблицу юридических способов (табл. 1.3.6).

Приведенные выше рассуждения позволяют представить окончательное определение «правового режима» как «логически обоснованной целостной системы построения законодательства, сформированной на основе общей нормы (общего запрета или общего разрешения) и отражающей механизм согласования свойственных правовому режиму регулятивных и охранительных методов правового регулирования, воздействующей на институт (группу однородных институтов) абсолютных экономических отношений».

Таблица 1.3.6.

Перечень юридических способов и их характеристика

Юридический способ | Признак обязательности | Признак объема
предписание | императивное | избирательное
диспозитивное
разрешение | диспозитивное | общее
избирательное
запрет | императивный | общий
изберательный
диспозитивный | общий
избирательный
признание права | императивное | избирательное
диспозитивное

1.3.3. В правовой литературе, особенно комплексного характера (регулирующего разнородные отношения), часто встречается указание на смешанные правовые режимы или правовые режимы, принадлежащие только конкретной отрасли права³³, в основе которого смешанные, так называемые реперные правовые нормы — «в них стираются различия между нормами частного и публичного права»³⁴.

Рассмотрим, насколько такой подход обоснован с позиции структурирования законодательства — во-первых, с позиции сопоставления мотивации участников экономических отношений, во-вторых, с позиции соотношения правовых режимов.

1. Если мотивация для участников отношений частной собственности строится на основе чувства собственности и чувства выгоды (которые являются принципами для формирования соответствующих отношений), то для отношений государственной собственности за основу берутся «принцип приоритета экономических интересов государства» и «принцип социальных интересов общества». Не трудно заметить, что указанные формирующие основы противоречат друг другу, т. е. возникает конфликт мотиваций (принципов), что исключает возможность формирования общего правового режима для соответствующих экономических институтов, подобно тому, как невозможно поместить в одну клетку удава и кролика.

Соответственно, если в рамках рыночного правового режима (который не препятствует развитию мотиваций) встречаются рыночная мотивация и публичный принцип формирования экономического поведения, то частная инициатива подавляет публичный интерес.

2. Правовые режимы, точнее, их формирующие основы «общий запрет» и «общее разрешение», также несовместимы, поскольку невозможно одновременно «все запретить» и «все разрешить». Несложно заметить, что и различные мотивации, и различные правовые режимы несовместимы, а соответственно, формирование смешанных систем правового регулирования неэффективно.

Как результат, административный правовой режим рыночные отношения подавляет, а рыночный правовой режим административные отношения разрушает.

Соответственно, в качестве общего правила формирования институтов экономических отношений и правовых институтов следует взять несколько общих правил-аксиом, составляющих основу Правил корректного построения правовых режимов, которые, в принципе, очевидны:

А. Смешивание различных психолого-экономических мотиваций (принципов поведения) в пределах одного института не допускается.

Б. Не допускается одновременного использования «общего разрешения» и «общего запрета».

Для полного формирования Правил необходимо добавить еще два положения из затронутого ранее материала.

В. Отношения с участием государства изначально предполагают административный правовой режим, а отношения с участием частного собственника — рыночный правовой режим.

Поскольку правовой режим, формируемый на основе общей нормы, соответствует экономическому институту, замена правового режима возможна только для первичного экономического института, но не допускается для его части.

Например, гражданско-правовые отношения государства и частного лица предполагают создание для них различных экономических институтов, поскольку их психолого-экономические мотивации и поведенческие принципы несовместимы, что требует для каждого из экономических институтов самостоятельных правовых режимов (экономико-правовых институтов). Необходимость контакта между государством и частным лицом допускается по определенным правилам, максимально исключающим взаимное негативное влияние различных экономико-правовых институтов друг на друга.

Наиболее ярким примером нарушения указанных Правил является так называемый механизм частно-государственного партнерства, закрепленный, в частности, в Федеральном законе от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»³⁵: когда законодатель, во-первых, поместил в один экономический институт различные психолого-экономические мотивации и принципы государства и частного собственника; во-вторых, для государства был применен рыночный правовой режим (построенный на основе общего разрешения), что не соответствует природе правового регулирования публичных образований. Как результат, произошло поглощение государственного интереса частным — речь идет о злоупотреблениях частного инвестора за счет государства.

Вместе с тем для рыночного правового режима допускается использование отдельных (избирательных) элементов императивности: например, для гражданско-правового договора может иметь место императивная правовая регламентация (типовой договор), как это фактически устанавливает Закон Российской Федерации «О защите прав потребителя»³⁶. Но поскольку свобода волеизъявления участников соответствующих отношений сохраняется, отношения не выходят из разряда гражданско-правовых, т. е. имеет место диспозитивный регулятивный метод правового регулирования.

Однако если императивно устанавливается механизм ценообразования, то отношения переходят в разряд административных (директивно-экономических отношений), несмотря на то, что внешне они «прикрыты» гражданским правом. Например, таковыми выступают отношения в сфере электроэнергетики: модели договоров (по сути, типовые) разрабатываются некоммерческим партнерством «Совет рынка» (которому государство делегировало ряд своих функций)³⁷, а цены оптового рынка электроэнергии устанавливает Федеральная служба по тарифам³⁸ (за исключением цен, выведенных на оптовые рынки), Энергетической комиссией — для розничного рынка электроэнергии³⁹.

Вместе с тем отдельные элементы диспозитивности могут иметь место и для административного правового режима, но ограниченно, в соответствии с принципом: «рыночные свободы предоставляются чиновникам в той степени, в которой они прозрачны и контролируемы», в противном случае неизбежны злоупотребления и обходы административных правовых конструкций.

Вопросы для самоконтроля

1. Какие методы правового регулирования выделяют в правовых науках?

2. Дайте определение метода правового регулирования.

3. Охарактеризуйте административный правовой режим, особенности его формирования и соотношения с правовыми методами.

4. Охарактеризуйте рыночный правовой режим, особенности его формирования и соотношения с правовыми методами.

5. Раскройте «Правила корректного построения правовых режимов», их содержание и основные положения.

§ 1.4. Особенности формирования охранительного законодательства

Основные положения параграфа

По признаку механизма охранительного воздействия выделяется четыре области негативного экономического поведения: область сплошного негативного поведения; область полного государственного контроля; область экономических отношений, в которой имеются явления негативного поведения, подлежащие избирательному запрету, и область, подлежащая временному запрету.

Рассмотрение правовых методов и правовых режимов позволяет проанализировать механизм правового воздействия на негативные отношения, т. е. такие отношения, которые являются общественно нежелательными или вредными.

В параграфе, посвященном методам правового регулирования, обоснованы два основных метода правового сдерживания и подавления негативных отношений: императивный охранительный метод и диспозитивный охранительный метод, а что касается юридически нейтральных экономических отношений, то для них механизм правового воздействия имеет значение лишь как «общее разрешение», которое в данном случае не запрещает (не сдерживает) негативное поведение и остается без внимания права в силу определенных причин. В свою очередь, методы являются составной частью правовых режимов.

Но правовые методы и правовые режимы вне привязки к областям экономических отношений не отражают всего механизма сдерживания и подавления негативных отношений, который неоднороден и зависит от природы негативных экономических отношений.

С позиций механизма воздействия охранительных норм следует выделить четыре области негативного экономического поведения: во-первых, область сплошного негативного поведения, подлежащая полному запрету, которая наиболее близко примыкает, во-вторых, к области полного государственного контроля; в-третьих, область экономических отношений, в которой имеются явления негативного поведения, подлежащие избирательному запрету; наконец, в-четвертых, область, подлежащая временному запрету (рис. 1.4.1).

1. Нельзя сказать, что наиболее «простой» с позиции правового воздействия является область сплошного негативного поведения, которая должна накрываться полным запретом. На практике «общий запрет» часто маскируется под «точечный», т. е. под модель запрещенных экономических отношений. Но когда начинаешь разбираться в такой модели, то выясняется, что речь идет о достаточно обобщенном предмете, как, например, «кража», под которой понимается любое «тайное хищение чужого имущества» (ст. 158 УК РФ⁴⁰). В данном случае определенную область экономических отношений необходимо полностью запретить, применив модификацию административного правового режима: «Все запрещено».

Рис. 1.4.1. Структура области негативных экономических отношений

2. Вплотную к области полного государственного запрета подходит область полного государственного контроля, для которой государству либо установленным государством лицам на фоне «общего запрета» дозволяются определенные действия. В таких случаях распространен такой юридический прием, как «нарушение правил»: например, «Нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ» (ст. 228.2 УК РФ). Могут применяться и иные формулировки, подобные по смыслу, например: «Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» (ст. 222 УК РФ), или «Разглашение государственной тайны» (ст. 283 УК РФ) и т. п., — в указанных нормах отражается механизм правового воздействия очередной модификации административного правового режима: «Что законодательством не предписано, то запрещено».

Необходимо отметить, что соответствующие правила (инструкции) не должны содержать общего разрешения, поскольку в этом случае нарушаются правила корректного построения правовых режимов: общий запрет теряет свою юридическую силу, т. е. разрушается.

Для обеих областей по ряду позиций ответственность может избирательно усиливаться, в частности, когда речь идет о наступлении каких-либо тяжелых последствий, что, например, находим в частях статей УК РФ. Аналогичным образом построены и сходные по механизму правового воздействия статьи КоАП РФ⁴¹, — соответствующие «избирательные» охранительные нормы самостоятельных правовых режимов не образуют и только дополняют указанные выше модификации административных правовых режимов.

В общем случае последовательность охранительного воздействия на приведенные две группы негативного поведения представлены ниже (рис. 1.4.2).

Рис. 1.4.2. Последовательность охранительного воздействия на негативное поведение

3.1. Наиболее сложной областью экономических отношений выступает та область негативного поведения, которая подлежит избирательным запретам, поскольку она является объектом воздействия диспозитивного охранительного метода, который, в свою очередь, является составной частью рыночного правового режима.

Особенностью диспозитивного охранительного метода являются два обстоятельства: во-первых, оно предназначено не для борьбы с негативным поведением, а для недопущения неисполнения обязательств (данный метод «включается» при любом неисполнении обязательств, как негативном, так и позитивном); во-вторых, воздействие диспозитивного метода может быть «нейтрализовано», в частности, при составлении договора, что позволяет недобросовестным лицам злоупотреблять правом, освобождая себя от ответственности даже в случаях, когда их поведение заведомо общественно вредно.

Но воздействие общего запрета не является единственным. Кроме него имеется еще два уровня воздействия (всего, с указанным выше «общим запретом» — три уровня): также правовые барьеры, которые ограничивают возможное негативное поведение, во-вторых, избирательные запреты (рис. 1.4.3).

Рис. 1.4.3. Последовательность правового воздействия на область экономических отношений, подлежащей избирательному запрету

Роль императивного избирательного запрета (последнего на рис. 1.4.3) выполняет функцию границы, исключающей диспозитивность в том случае, когда обязательства могут быть не исполнены сознательно. Поэтому очень важно законодателю ответить на вопрос: где его императивные нормы необходимо поставить?

Для ответа на него необходимо разграничить случаи неисполнения обязательств по степени общественной вредности, для чего обратимся к гражданскому, административному и уголовному законодательству.

Прежде всего, следует обратить внимание на объективные обстоятельства неисполнения обязательств, когда они не могут быть исполнены либо могут быть исполнены частично, не в полной и не в должной мере. К таким обстоятельствам следует отнести, во-первых, общие объективные обстоятельства, вытекающие из событий непреодолимой силы (форс-мажор), не зависящие от воли сторон, и иные существенные изменения обстоятельств, которые участники экономических отношений объективно не могли предвидеть⁴², связанные со смертью одного из участников либо ликвидацией юридического лица (при отсутствии правопреемства)⁴³.

Во-вторых, сюда же следует отнести специальные объективные обстоятельства, изменяющие или прекращающие относительные экономические правоотношения, характерные для отдельных моделей экономического поведения. Например, для договора контрактации таким обстоятельством является неурожайный год, поскольку производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство, согласно ст. 538 ГК РФ, несет ответственность только при наличии его вины. Обязанности, вытекающие из данной модели поведения, аналогичны приведенным выше.

В-третьих, указанное справедливо и для ст. 416 ГК РФ и адекватного п. 1 ст. 79 Венской конвенции: «невозможность («обстоятельства» или «препятствия», по терминологии Венской конвенции) исполнения обязательства может быть экономической, физической, юридической и др.»⁴⁴. В частности, ст. 451 ГК РФ «Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств» по существу говорит об экономической невозможности исполнения обязательства.

В-четвертых, объективные обстоятельства неисполнения обязательств, связанные с предпринимательским риском, он (риск) предполагает добросовестное поведение должника, хотя он не освобождается от выполнения своих обязанностей, точнее — от возмещения возникших убытков для второй стороны. Сюда, в частности, относятся и ситуации, связанные с нарушением обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствием на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствием у должника необходимых денежных средств⁴⁵.

Во всех вышеуказанных случаях поведение не относится к негативному, соответственно, не нуждается в установлении императивных границ, за которыми следует государственное воздействие.

Чертой между позитивным и негативным поведением являются обстоятельства, которые лицо должно контролировать, но по различным причинам не контролирует.

В порядке возрастания, в самом общем виде — это либо непрофессионализм, когда лицо не повышает свои профессиональные качества до необходимого минимального предела, либо невнимательность, переходящая в халатность, либо умысел на уклонение от выполнения своих обязанностей, наконец, обман и хищение, когда партнер пытается обогатиться за счет второго лица, при этом умышленно не выполняя свои обязанности.

Необходимо различать объект воздействия охранительных норм императивных кодексов (УК, КоАП и специального законодательства) и охранительных норм ГК: если нормы императивных кодексов (УК, КоАП) воздействуют на самого правонарушителя, то охранительные нормы ГК имеют компенсационный характер, т. е. направлены на восстановление (компенсацию) нарушенных прав пострадавшего от негативного воздействия.

С позиции теории охранительные нормы ГК предполагают самостоятельное применение в случаях неблагоприятных экономических последствий, не зависящих от умысла сторон, но такое воздействие диспозитивно, т. е. может быть устранено или минимизировано, в частности, в условиях договора.

И здесь наступает черта, когда требуется однозначная императивность гражданско-правовых охранительных норм, что, к сожалению, не реализовано в ГК — это касается одностороннего отказа от исполнения обязательств, кроме случаев, когда должник докажет позитивные основания их неисполнения. Соответственно, в этом случае гражданско-правовая ответственность должна быть императивной, т. е. не допускающей ее уменьшения или устранения в договорах или иных документах по сравнению с той, которая установлена гражданским законодательством.

Если же речь идет об умысле, направленном на неисполнение обязательств в таких формах, как обман (мошенничество) или иной вид хищения, то в первую очередь на нарушителя должны воздействовать охранительные нормы императивных кодексов (УК, КоАП, специального законодательства), а во вторую, — императивные охранительные нормы ГК, компенсирующие негативные последствия.

Указанные выше соображения позволяет разбить все негативное поведение на две группы: 1) негативное поведение, на которое необходимо воздействовать только компенсационными мерами, т. е. подлежащее только сдерживанию (негативное поведение 1-й группы), 2) негативное поведение, подлежащее не только указанному правовому воздействию, но и подавлению императивными карательными охранительными нормами уровня УК, КоАП, другого специального законодательства (негативное поведение 2-й группы).

Рассмотрим разновидности негативного поведения подробно.

Негативное поведение 1-й группы, которое подлежит только сдерживанию — это, во-первых, непрофессионализм, когда лицо не повышает свои профессиональные качества до необходимого минимального предела; во-вторых, невнимательность.

На явления негативного поведения данной группы предполагается воздействие всего спектра компенсационных (гражданско-правовых) норм, во-первых, мер, направленных на принуждение к исполнению своих обязанностей, вытекающих из относительных правоотношений; во-вторых, мер, направленных на возмещение ущерба.

Негативное поведение 2-й группы, подлежащее сдерживанию и подавлению, к которому следует отнести (в порядке возрастания вредности явления), во-первых, халатность, во-вторых, умышленное уклонение от исполнения обязательств при наличии возможности их исполнить и причинении существенного ущерба для второй стороны, а также, в-третьих, обман и иные виды хищения (последние два вида поведения всегда должны относиться к данной группе).

Негативное поведение данной группы является предметом важной задачи правового воздействия на экономические отношения — задачи подавления негативного поведения.

В данном случае к правовому воздействию подключаются охранительные нормы УК и КоАП. Имеются в виду, прежде всего, глава 21 «Преступления против собственности», глава 22 «Преступления в сфере экономической деятельности, глава 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» УК РФ; глава 7 «Административные правонарушения в области охраны собственности», глава 14 «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности», глава 15 «Административные правонарушения в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг», глава 16 «Административные правонарушения в области таможенного дела (нарушения таможенных правил)» КоАП РФ.

При этом если ущерб незначительный либо отсутствует, в случаях, предусмотренных законодательством, за отдельные основания неисполнения обязательств, указанные во второй группе, ответственность охранительных кодексов может отсутствовать, как, например, для халатности, — в этом случае должно оставаться только воздействие охранительных компенсационных норм.

Для полноты картины следует разграничить все экономическое поведение, связанное с неисполнением обязательств, по их основаниям (негативное поведение 1-й группы и негативное поведение 2-й группы), учитывая признаки необходимости усиления ответственности для позитивного поведения (табл. 1.4.1).

В таблице модели поведения, связанные с неисполнением обязательств от позитивного к негативному поведению, что представлено последовательно со случаев, когда ответственность отсутствует, затем постепенно наступает охранительная ответственность по нарастающей, от гражданско-правовой ответственности с постепенным подключением охранительной (административной или уголовной) ответственности. За основу взяты модели поведения из гражданского права с постепенным переходом к административным составам. В том случае, если отношения не имеют гражданско-правового характера (налоговые, в директивном секторе экономики и т. п.), то речь идет о компенсационной ответственности (по аналогии с гражданско-правовой).

Разумеется, представленная последовательность является общей (примерной), выступая своего рода ориентиром формирования соответствующего охранительного законодательства, которое, при необходимости, требует конкретизации для отдельных отраслей экономической деятельности. К сожалению, эта последовательность для ряда направлений экономического права не имеет необходимой теоретической и практической проработки, например, в налоговых отношениях, даже позитивные основания неуплаты налогов могут повлечь ответственность вплоть до уголовной, а в отношениях директивно-экономического характера налицо пробел в самой теории экономического права, в частности, в отношениях, связанных с государственной поддержкой предпринимательской деятельности.

Таблица 1.4.4.

Последовательность усиления общественной вредности экономического поведения

Поведение
Основания неисполнение обязательств

Позитивное поведение (отсутствие вины)
(предполагается отсутствие ответственности)
— форс-мажорных и иных непреодолимых обстоятельств, которые должник не мог предвидеть и предотвратить;
— заведомо непреодолимых обстоятельств для должника, о которых было известно кредитору до момента заключения договора;
— непреодолимых обстоятельств для должника, за которые отвечает кредитор;
— непреодолимых обстоятельств, которые должник не мог и не обязан был предвидеть вследствие своей квалификации и вида деятельности;
(предполагается только гражданско-правовая (компенсационная) ответственность)
— предпринимательский (деловой) риск;

Негативное поведение (неосторожная форма вины)
(предполагается компенсационная (гражданско-правовая) ответственность, при наступлении последствий, в зависимости от их тяжести — административная или уголовная ответственность)
— непреодолимых обстоятельств, которые должник объективно не предвидел, но обязан был предвидеть и предотвратить вследствие правовых обычаев, которые обычно предъявляются к определенной квалификации и виду деятельности;
— непреодолимых обстоятельств, о существовании которых должник был заранее предупрежден кредитором или третьим лицом, но не принял возможных мер к их предотвращению или минимизации убытков;
— непреодолимых обстоятельств, которые должник не предвидел вследствие своей невнимательности и халатности;
— непреодолимых обстоятельств, за возникновение которых отвечает должник;
— непреодолимых обстоятельств, которые должник заведомо предвидел либо обязан был предвидеть вследствие своей квалификации и вида осуществляемой деятельности, но не принял мер к предотвращению возникновения обстоятельств или заведомого предупреждения кредитора об угрозе возникновения подобных обстоятельств;

Негативное поведение
(умысел)
(предполагается охранительная (административная или уголовная) ответственность, также гражданско-правовая (компенсационная) ответственность)
— бездействия руководителя коммерческой организации по отношению к возникновению непреодолимых обстоятельств, которые он заведомо умышленно предвидел либо обязан был предвидеть вследствие своей квалификации и вида осуществляемой деятельности, но не принял мер к предотвращению возникновения указанных обстоятельств, когда он имел возможность их предотвратить, или не предупредил кредитора об угрозе возникновения подобных обстоятельств, когда он имел возможность предупредить кредитора;
— хищение имущества (всех видов).

Еще одним звеном воздействия на негативное экономическое поведение данной группы являются правовые барьеры (предпоследнее звено рис. 1.4.3), которые имеют одну особенность: они ограничивают не только негативное, но и позитивное поведение. Наиболее показательным примером таких барьеров является институт недействительных сделок, которые отражают подход законодателя к порокам (субъекта, воли, содержания и формы). Например, порок формы: согласно п. 1 ст. 165 ГК РФ, «несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, — требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность». Данный порок вовсе не означает, что соответствующее поведение всегда является негативным, но законодатель предполагает повышенную вероятность злоупотреблений одной из сторон при наличии пороков, тем самым ставя правовые барьеры для соответствующих вариантов поведения.

Правовые барьеры выступают своеобразным демпфером (согласующим устройством) между общим диспозитивным запретом и императивными избирательными охранительными нормами, выступая, тем самым, самостоятельной границей между возможным позитивным и негативным поведением.

3.2. Главным критерием деления экономического поведения, связанного с неисполнением обязательств, на позитивное и негативное, а негативного поведения — на две группы, является «вина» и ее формы. К сожалению, подход к пониманию вины не имеет в правовой науке однозначности, что особенно актуально для общих подходов правового регулирования экономических отношений, поскольку здесь необходим единый категориальный аппарат, не допускающий разночтений.

В императивных охранительных отраслях права, которые формируют УК РФ и КоАП РФ, данный вопрос решен однозначно: под виной понимают психическое отношение к содеянному. При этом выделяется две формы вины: умысел — когда «лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий»; и неосторожность — когда «лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия)» либо «при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия»⁴⁶.

К данному вопросу в гражданском праве даже в учебниках нет однозначного подхода: например, в некоторых учебниках используется охранительное понимание вины⁴⁷, т. е. такое, как в уголовном праве.

Однако большинство позиций делится на две части: либо указывается на безвиновную ответственность в гражданском праве, либо придают вине и ответственности особое определение. Но, по существу, эти позиции не отличаются, но отличаются по внешнему описанию: в чем оно состоит?

Позиция отрицания вины состоит в том, что отмечает, что «если обязательство нарушено, ответственность должна наступить. Поэтому вина не является обязательным основанием ответственности»⁴⁸, соответственно, правонарушением считается «любое неисполнение или ненадлежащее исполнение договора»⁴⁹, кроме случаев, когда законом ответственность исключается (например, обстоятельств непреодолимой силы, известные как «форс-мажор»).

Вторая позиция исходит из того, что ответственность, согласно ст. 401 ГК РФ, в гражданском праве наступает «при наличии вины», но вместе с тем «лицо признается невиновным» лишь в случае, «если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям гражданского оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства», что означает предположение исходной виновности лица, не исполнившего обязательства — о «презумпции виновности»⁵⁰. Иными словами, «вина» в гражданском праве не имеет ничего общего с «виной» в уголовном праве, т. е. воспринимается не как психическое отношение к содеянному, а предполагается за любое фактическое неисполнение обязательств независимо от ее причины. Дополняя подобные рассуждения, Б. И. Пугинский прямо отмечает, что «до психического отношения должника к своим поступкам нет дела ни лицу, права и интересы которого нарушены, ни юрисдикционному органу, которому придется рассматривать иск»⁵¹.

Несколько забегая вперед, необходимо сказать, что принцип обязательственного права: «обязательство должно быть исполнено» или «запрет на неисполнение обязательства», является только частью диспозитивных регулятивных методов правового регулирования (именно регулятивных, а не охранительных), который касается не всего метода, а только его второй части, в которой появляются обязательства. Данный механизм правового воздействия отвергает психическое понимание вины, поскольку ответственность наступает за любое неисполнение обязательства, т. е. по факту. Соответственно, гражданско-правовое понимание вины включает не только негативное, но и позитивное поведение. Отсюда вывод: только психическая вина (в уголовно-правовом понимании) является критерием определения негативных оснований неисполнения обязательств и отграничения их от позитивных (негативного поведения от позитивного).

Указанный механизм безвиновной ответственности полностью касается и императивных регулятивных отношений (для административных, налоговых, таможенных и т. п. отношений), поскольку касается только его второй части, поскольку обязательства являются составной частью не только диспозитивного регулятивного (гражданско-правового) метода правового регулирования), но и императивного регулятивного метода правового регулирования, свойственного, в частности, для налогового, таможенного или административного права.

При этом не стоит обманываться тем обстоятельством, что в указанных отраслях права вина рассматривается как в уголовном праве⁵²: например, п. 6 ст. 108 НК РФ, «лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения (читай: в неуплате налога), пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица».

Но на практике в регулятивных императивных отношениях сотрудники государственных служб «не испытывают больших трудностей с доказыванием вины правонарушителей», потому что понимают виновность точно так же, как понимают безвиновную ответственность», а именно «как ответственность за сам факт совершения правонарушения»⁵³.

Таким образом, для регулятивных (как императивных, так и диспозитивных) методов правового регулирования, ответственность является безвиновной, т. е. наступающей за сам факт неисполнения обязательств. Но поскольку в соответствующих отраслях права (гражданского, налогового и т. п.) правонарушение отталкивается от категории «вина», то эта категория сформулирована (как в ГК РФ) или понимается на практике так, как это необходимо для безвиновной ответственности, т. е. за сам факт неисполнения обязательства. Поэтому, когда звучит термин «виновная ответственность», необходимо уточнять: о какой «вине» идет речь — о «вине регулятивной» или «вине охранительной», помня при этом, что регулятивная вина возникает по факту неисполнения обязательства, а не по факту совершения правонарушения, т. е. регулятивная вина означает безвиновную ответственность.

4. Из областей негативного поведения осталась еще область, подлежащая временному запрету (рис. 1.4.1), в основе которой — временный запрет из так называемых барьеров права, которые необходимо преодолеть, чтобы перейти либо в область полного государственного контроля, либо в область экономических отношений, подлежащую избирательному запрету (рис. 1.4.5).

Рис. 1.4.5. Правовое воздействие на область экономических отношений, подлежащей полному запрету

Для указанной схемы необходимо рассмотреть только такой правовой феномен, как «правовые барьеры», поскольку особенность правового воздействия на область полного государственного контроля и на область экономических отношений, подлежащую избирательному запрету, рассмотрены выше.

Под правовым барьером следует понимать экономико-юридическое препятствие или группу препятствий, которое необходимо преодолеть, чтобы попасть в одну из указанных областей.

Например, в соответствии с действующим законодательством изначально заниматься предпринимательской деятельностью нельзя, т. е. имеется правовой барьер, который необходимо преодолеть. Более того, за нарушение данного правила установлена административная (ст. 14.1 КоАП РФ «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)») и уголовная ответственность (ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство»).

Для того чтобы преодолеть данный запрет, необходимо создать юридическое лицо в одной из организационно-правовых форм, предусмотренных законодательством, либо зарегистрироваться в форме индивидуального предпринимателя.

Для отдельных видов деятельности необходимо также получить соответствующую лицензию, что, прежде всего, касается области сплошного государственного контроля, отсутствие которых также может повлечь ответственность вплоть до уголовной.

Преодоление правовых барьеров переводит экономические отношения либо в область полного государственного контроля, либо в область экономических отношений, подлежащую избирательному запрету, которые регулируются в соответствии с механизмами, рассмотренными выше.

5. Особую область экономических отношений образуют экономические схемы, под которыми следует понимать совокупность экономико-правовых институтов, объединенных имущественным интересом одной или нескольких сторон (хозяйствующих субъектов), направленным на единый экономический результат. Такие схемы также могут иметь негативный характер, несмотря на общую легальность ее составных частей.

Данному вопросу посвящен отдельный параграф, поскольку понять механизм формирования негативных экономических схем без рассмотрения теории обязательств не представляется возможным.

Вопросы для самоконтроля

1. Перечислите области негативного экономического поведения.

2. Охарактеризуйте область сплошного негативного поведения.

3. Охарактеризуйте область полного государственного контроля.

4. В чем особенность области негативного поведения, которая подлежит избирательным запретам?

5. Что принято понимать под чертой между позитивным и негативным поведением? Как она определяется?

6. В чем особенность правового механизма воздействия на негативное поведение 1-й группы?

7. Охарактеризуйте негативное поведение 2-й группы.

8. Что следует понимать под виной? Какие существуют взгляды на этот счет в правовой науке?

9. Охарактеризуйте область негативного поведения, подлежащую временному запрету.

§ 1.5. Эффективность правового обеспечения экономических отношений

Ошибка заключается в исполнении,
а не в самой идее.

П. Хейне

Основные положения параграфа

Эффективность экономики находится в прямой зависимости от эффективности ее правового обеспечения, но не наоборот.

Эффективность правового обеспечения экономики зависит от пяти критериев: материально-правового, реализационного, функционального, организационно-количественного и экономического критериев, — все они образуют полную схему правового регулирования экономики.

Цивилистический механизм правового регулирования экономики включает в себя материально-правовой и реализационный критерии, а также критерий возможностей лица самому реализовывать свои права.

Эффективность норм материального права состоит в неразрывном единстве эффективности правового обеспечения позитивных экономических отношений и эффективности сдерживания и подавления сопутствующего негативного поведения.

Указанная глава считается наиболее сложной, поскольку внешне в ней присутствуют формулы (похожие на математические). Но эти формулы являются условными, которые, во-первых, наиболее точно отражают существо явлений, во-вторых, имеют вспомогательный характер к основному тексту и помогают лучше запомнить основные положения главы, наконец, в-третьих, они тривиальны и просты и не требуют специальных познаний.

Категория «эффективность права»⁵⁴ («эффективность правового регулирования», «эффективность механизма правового регулирования»⁵⁵, «эффективность действия права»⁵⁶) в теоретических правовых науках закрепилась как достаточно устоявшаяся категория. В общем случае под ней понимается «соотношение между последствиями реализации норм законодательства (результатом их действия) и правовыми целями этих норм»⁵⁷.

С другой стороны, в экономике термин «эффективность» является синонимом термина «результативность» и определяется как «отношение оценки результата и оценки затрат»⁵⁸.

Как результат, при существующем теоретическом единстве правовой и экономической эффективности неудачная экономическая модель реформ, при совершенной системе экономического права, юристами расценивается не только как неудача экономики, но и как неудача экономического законодательства. Соответственно, применение общепринятой категории «эффективность права» с практической стороны является не очень удачным критерием оценки системы законодательства, обеспечивающего экономику. Неслучайно такой подход критикуется в правовых науках: «Нет никаких оснований объявлять результат деятельности волевого поведения, совпадающего с заданной нормой, социальной эффективностью действия самой юридической нормы»⁵⁹. Соответственно юридическая наука на теоретическом уровне потихонечку начала двигаться в сторону выделения правовой эффективности в самостоятельный критерий⁶⁰.

Вместе с тем, как указывает С. А. Авакьян, проблема эффективности является одной из сложнейших в обеспечении действия права. По мнению автора, эффективность права не имеет объективных критериев для ее оценки и она всегда является или может стать основой для субъективных подходов⁶¹.

Прежде всего, необходимо уяснить различие между экономикой и экономическим правом: эффективное экономическое законодательство не двигает экономику, а только создает условия для ее движения. Поэтому ошибки экономических реформ нельзя однозначно сбрасывать на экономическое законодательство, а необходимо разобраться, в чем ошибка: в самой модели экономики или в соответствующих нормативных актах.

Право подобно дороге, по которой движется «транспорт-экономика»: если дорога ухабистая, то возможности транспорта, даже новейшего, сдерживаются, а если дорога добротная, она транспорту не мешает. При этом если транспорт слабенький, то и при идеальном дорожном покрытии ее возможности ограничены.

Как видно, «экономическая эффективность» и «правовая эффективность» — категории, только односторонне совпадающие (в части экономической эффективности), т. е. направленные на единый экономический результат. Эффективная экономика предполагает не только наличие эффективной экономической программы, но ее эффективное экономическое сопровождение.

Сравнивая экономику и экономическое право, можно сказать, что в условиях отсутствия надлежащего правового обеспечения экономические реформы обречены если не на провал, то на минимизацию своих экономических результатов. В то же время экономическое законодательство может быть эффективным даже при слабой экономике, т. е. ошибки принятия экономических решений вовсе не являются критерием того, что экономическое право неэффективно.

В этом смысле экономическая эффективность может быть представлена в виде формулы:

Эфэр = Эфэп × Эфпо (1.1)

В указанной формуле применяются следующие обозначения: «Эф» — эффективность, которая оценивается, во-первых, для экономического развития («эр»); во-вторых, для экономической программы («эп»); наконец, в-третьих, для правового обеспечения экономической программы («по»).

С позиции элементарной математики экономическую эффективность можно обозначить следующим образом: «1» — абсолютно эффективный критерий. А «0» — неэффективный критерий. Тогда эффективность будет находиться в пределах от «0» до «1» (или от 0 до 100%).

Нетрудно заметить, что если экономическая программа абсолютно эффективна (равна «1»), а правовому обеспечению не уделили должного внимания (эффективность правового обеспечения равна «0»), то и критерий экономического развития (как произведение «1» на «0») даст «0», т. е. экономическая программа обречена на провал. Указанный критерий позволяет обобщенно объяснить провал политики приватизации в период 1990–1995 гг.: новая экономическая программа никак не была обеспечена надлежащим правовым обеспечением, что привело к «развалу» экономики в странах бывшего СССР в тот период.

Подведем итог: экономическая эффективность (эффективность экономического развития) находится в прямой зависимости от правовой эффективности (эффективности правового обеспечения экономической программы), в свою очередь, правовая эффективность вполне может быть выделена в самостоятельный критерий.

При этом идеальная система правового обеспечения не гарантирует экономической эффективности — экономическая модель сама по себе может быть ошибочной.

Рассмотрим в общем виде критерий правовой эффективности (эффективности правового обеспечения экономической программы). Поскольку за основу последовательности рассмотрения вопроса в лекции взят принцип: «от общего к частному», который в науке также именуют методом «дедукции», необходимо выделить составные части критерия правовой эффективности.

Данный критерий является сложным явлением и включает в себя пять компонентов: во-первых, материально-правовой критерий (МК) оценивает собственно правила поведения, регулирующие определенную область экономических отношений; во-вторых, реализационный критерий (РК) определяет наличие процессуально-процедурных норм, которые позволяют заинтересованному лицу собрать необходимые доказательства и защитить (реализовать) свои права в суде или в ином уполномоченном государственном органе; в-третьих, функциональный критерий (ФК) отвечает за наличие государственных или иных служащих, в обязанности (функции) которых входит защита соответствующих прав; в-четвертых, организационно-количественный критерий (ОК) оценивает соответствие количества служащих (чиновников) тем потребностям, которые в обществе имеют место; наконец, в-пятых, экономический критерий (ЭК) отражает соответствие материальных средств тем потребностям, которые требуются для обеспечения защиты материальных прав. Все критерии отражены
в формуле

Эфпо = МК × РК × ФК × ОК × ЭК (1.2)

Нетрудно заметить, что если хотя бы один из критериев имеет провал (равен нулю), то и вся «эффективность правового обеспечения» также направлена на провал.

Для чего это необходимо законодателю знать? Прежде, чем «переписывать» материальные нормы закона, считая их неэффективными, необходимо определить, какой критерий провален и требует корректировки.

Формула 1.2 образует полную схему механизма правового регулирования экономических отношений, свойственную, в частности, для административных отношений, а последние три критерия (ФК, ОК и ЭК) свидетельствуют о совершенстве аппарата государственных служащих (чиновников).

Для гражданско-правовых отношений, которые гражданами и организациями реализуются и защищаются самостоятельно, последние три критерия заменяются на критерий возможности гражданина или организации самому реализовывать и защищать свои права (КВ). Соответственно, для данных отношений имеет место сокращенный механизм правового регулирования экономических отношений, указанный в формуле

Эфпо = МК × РК × КВ (1.3)

Рассмотрим более подробно каждый из указанных критериев.

А. Основу механизма правового регулирования образует материальная норма права, собственно, которая и устанавливает правило поведения. Эффективность одной нормы можно установить только в случае, если она «накрывает» логически полную (обособленную) область экономических отношений (институтом экономических отношений). Поэтому эффективность материальных норм права отражает материальный критерий (МК), установленный только для совокупности норм в правовом институте (институте правового регулирования), который адекватен соответствующей области экономических отношений.

С выбора области экономических отношений начинается построение механизма правового воздействия в целом. Как уже отмечалось ранее, область необходимо дробить до получения первичной области экономических отношений.

Для первичной (логически полной) области экономических отношений (как уже отмечалось в параграфе 1.1) необходимо выделить позитивное и негативное поведение, первоначальным звеном которых выступают явления (модели) позитивного поведения и явления (модели) негативного поведения, — именно явлениям поведения в своей основе адекватна избирательная норма права (иногда называемые «линейными нормами права»⁶²). Те же модели поведения, которые законодательством не закрепляются, остаются юридически неопределенными, — их судьба зависит от исходного правового режима: если правовой режим рыночный (общедозволительный), то в силу принципа «Что не запрещено законодательством, то разрешено» они подпадают под общее разрешение и образуют юридически нейтральную область экономических отношений, т. е., с одной стороны, такое поведение легально (не запрещено), но с другой стороны, оно не подлежит защите со стороны государства; если же правовой режим административный (дозволительный), то в силу принципа «что не дозволено, то запрещено» юридически неопределенные явления подпадают под общий запрет, т. е. юридически приравниваются к негативному поведению.

Отдельные области негативного поведения целиком подпадают под общий запрет, не выделяя в ней явления негативного поведения, примером чему является, в частности, «халатность».

Подтверждая необходимость материального критерия, ученые также считают, что индикатором эффективности может служить и такой правовой по своей сути показатель, как мера конфликтности урегулированных нормами права общественных отношений. При этом отмечается, что «целесообразно было бы выявить уровень латентной и потенциальной конфликтности, характеризующейся состоянием психологического климата»⁶³.

Явление позитивного поведения — это первичная модель экономического поведения (построенного на основе имущественного интереса), которая правом закрепляется как минимум дважды: во-первых, как модель экономического поведения она получает правовое закрепление и правовую регламентацию в обязательственных отношениях (например, в разделах III «Общая часть обязательственного права» и IV «Отдельные виды обязательств» ГК РФ; части второй НК РФ) через юридическое наименование (термин, категорию) позитивного явления и его закрепления через определение (дефиницию); во-вторых, в положениях, которые касаются экономических возможностей физических и юридических лиц, публичных образований, государственных и муниципальных служащих (чиновников) и т. п. через правосубъектность, — в последнем случае имеется только указание как на юридическое наименование той или иной модели экономических отношений (например, «подлежит обязательному страхованию»), так и ее элементы (например, через полномочия распоряжения, отчуждения и т. д.).

Для наиболее полного охвата области экономических отношений правовым регулированием все основные явления позитивного поведения (к которым относятся формирующее и сопутствующие явления позитивного поведения) целесообразно свести в таблицу позитивного поведения исследуемой области экономических отношений, создав определенную систему (классификацию) явлений. При этом для составления наиболее подробной картины разнообразия всевозможных явлений позитивного поведения рекомендуется пользоваться методом «двойного пограничного моделирования»: использовать модель «добросовестного хозяйственника», основанную на «Теории Y» Д. Мак-Грегора⁶⁴, которая максимизирует свою выгоду, не нарушая при этом права других лиц (юридических и физических), а также государства.

Подставив данную модель в моделируемую ситуацию, необходимо ответить на вопрос: «Что добросовестному хозяйственнику нужно для того, чтобы осуществлять экономическую деятельность?»

Различные отклонения от явления позитивного поведения, которые не зависят от воли соответствующего субъекта, уже рассматриваются в рамках строящегося правового института по определенной системе, как, например, основания неисполнения обязательств по таким основаниям, как форс-мажор, предпринимательский риск и т. п.

Явление негативного поведения — это первичная модель экономически нежелательного для государства и общества поведения, которое путем различных правовых механизмов (юридических способов с учетом их места в юридических методах и в правовых режимах) необходимо исключить, а если это невозможно, то хотя бы минимизировать. Особенность явлений негативного поведения заключается в том, что они выделяются точечно (избирательно), посредством определения (что желательно) или существа того или иного негативного явления, в частности, через совокупность нежелательных действий, если определение дать невозможно. Поэтому определение является важнейшим элементом правового регулирования, поскольку оно кратко и точно отображает существо того или иного явления.

Явления негативного поведения вычисляются, прежде всего, в их связи с явлениями позитивного поведения, которые негативные явления сопровождают: возможные злоупотребления, обманы и иные умышленные действия, социально вредные для экономических отношений.

Данные явления целесообразно свести в таблицу негативного поведения, в составлении которой необходимо использовать различные методы, среди которых следует выделить метод двойного пограничного моделирования, используя, в данном случае, модель «совершенного эгоиста», основанной на Теории Х МакГрегора, которую в юридической интерпретации можно рассматривать как неприязнь обязанностей⁶⁵, а также другие методы, в частности, методы сравнительного правоведения⁶⁶, экспериментальные методы, в том числе метод параллельного эксперимента «экс-пост-факто»⁶⁷, статистические методы и т. п.

Как уже упоминалось, существуют также и явления юридически неопределенные, которые нельзя назвать позитивными, равно как и негативными — в принципе, их выделять нет необходимости, за исключением случаев, когда они становятся юридически значимыми, что, в частности, касается уважительных причин неисполнения обязательств, различных рисков повреждения или утраты имущества и т. п. В последнем случае они определяются в рамках правовых регламентаций тех или иных моделей поведения (например, моделей договоров, поведения в рамках отношений собственности и т. п.).

Вместе с тем существуют ситуации, когда юридически неопределенные явления необходимо юридически закрепить, указав, что данное явление не подлежит защите со стороны государства, в частности, как это имеет место в алеаторных (рисковых) сделках в гражданском праве. В этом случае целесообразнее говорить о юридически нейтральных явлениях.

Поскольку правовые последствия для юридически неопределенных и юридически нейтральных явлений одинаковы, все они образуют область юридически нейтральных отношений, т. е. отношений, не подлежащих правовому регулированию.

После выявления всей совокупности явлений позитивного и негативного поведения необходимо выбрать правовой режим, который «накроет» институт экономических отношений, и подобрать соответствующие методы.

Если речь идет об изменениях и дополнениях законодательства, то следует использовать тот правовой режим и те правовые методы, которые уже имеют место в сложившихся институтах на основании Правила формирования правовых режимов, о которых велась речь в предыдущих разделах.

В соответствии с указанными Правилами формируются собственно нормы разрабатываемого законодательства с тем, чтобы в идеале все явления позитивного поведения были закреплены регулятивными нормами, а явления негативного поведения подавлены нормами охранительного законодательства.

Закрепление всех моделей позитивного поведения позволяет оценить эффективность обеспечения позитивного поведения (Эфпп). Данный критерий может быть от 0 (абсолютно неэффективным) до 1 (абсолютно эффективным): для этого необходимо для анализируемой области экономических отношений единицу разделить на все количество явлений позитивного поведения, получив долю каждой нормы в общем показателе эффективности: в том случае, если явление позитивного поведения юридически закрепляется и получает правовую регламентацию, то соответствующая доля учитывается в общем суммировании, а если этого не происходит, то она равна нулю и не учитывается в общем суммировании эффективности.

Аналогично оценивается критерий сдерживания и подавления негативного поведения (Эфнп) по тому, как явления негативного поведения учтены охранительным законодательством, и оценивается от 0 до 1, отражая соответствующую эффективность.

Произведение критерия обеспечения позитивного поведения и критерия сдерживания и подавления негативного поведения дает общий критерий эффективности норм материального права, что отражено в формуле

МК = Эфпп × Эфнп (1.4)

Эффективность данного критерия оценивается, как и все остальные: 1 — абсолютно эффективное материальное законодательство для данной области экономических отношений; 0 — абсолютно неэффективное законодательство.

Для гражданско-правовых (диспозитивных) отношений, где модели позитивного поведения (в частности, договоров) стороны определяют сами, позитивные отношения оцениваются, в первую очередь, по отсутствию вмешательства в модели позитивного поведения охранительными нормами права. Но при этом необходимо учитывать, что возрастает количество сопутствующих явлений негативного поведения, которые сопутствуют позитивным явлениям. Поэтому строение материальных норм права детально для определенных областей экономических отношений необходимо рассматривать в свете теорий правового обеспечения различных областей экономических отношений (теории права собственности, теории обязательств и т. д., приведенные в особенной части настоящей книги).

В правовых науках недостатки сдерживания и подавления негативного поведения участников экономических отношений именуются пробелами права⁶⁸, а чрезмерное вмешательство в позитивное поведение — барьерами права⁶⁹. Последняя категория в крайней форме в науке также именуется юридической невозможностью исполнения⁷⁰.

Б. Материально-правовые нормы — это только часть механизма правового регулирования, который без соответствующего правового обеспечения не сможет выполнять свои функции регулирования экономических отношений. Правореализующий механизм является важной составляющей всего правового регулирования экономикой, поскольку право немыслимо без государственного принуждения и защиты. П. Хейне по данному поводу справедливо заметил, что «ошибка заключается в исполнении, а не в самой идее»⁷¹. В этой связи А. С. Комаров подчеркивает, что «главные проблемы законодательства не столько в недостатках самого законодательства, сколько в сфере его применения. Надо разрабатывать новые эффективные механизмы или создать условия для того, чтобы правильно функционировали существующие. У нас законы часто не работают совсем, поскольку неэффективна система государственной власти, которая должна обеспечить их применение»⁷².

Вторым важнейшим показателем полной схемы механизма правового регулирования (см. формулу 1.2) является реализационный критерий (РК), который отражает эффективность механизма реализации материальных норм, создающего для участника экономических отношений, включая представителей аппарата государства, возможность самостоятельно реализовывать материально-правовые нормы.

Приведем пример, иллюстрирующий его необходимость. Как известно, в настоящее время бичом экономики стала коррупция, центральным звеном которой выступает такое негативное явление, как взятка. Казалось бы, в плане механизма правового регулирования все здесь хорошо: во-первых, есть материальные нормы права, которые запрещают данное негативное явление, — это статьи ст. 290 «Получение взятки» и ст. 291 «Дача взятки» УК РФ; во-вторых, существуют государственные служащие, в функциональные обязанности которых входит борьба с данным явлением, — сотрудники милиции и прокуратуры. Тем не менее любой представитель правоохранительной системы скажет, что доказать взятку, а особенно если взяткодатель и взяткополучатель заинтересованы друг в друге, — практически невозможно, т. е. низкая эффективность реализационного критерия (а институт доказывания является его центральной частью) делает низкоэффективным весь механизм сдерживания и подавления негативного поведения, т. е. весь механизм правового регулирования данного негативного явления. Данный пример указывает на наличие пробела правоприменения материальных норм права.

Реализации схемы правового регулирования также препятствуют так называемые барьеры права, которые указывают на наличие препятствий со стороны чиновников, опирающихся на соответствующую нормативную базу, в реализации прав граждан, что также указывает на несовершенство материального законодательства.

Как видно, «низкая эффективность права» состоит в низкой эффективности реализации материальных норм права. В частности, на данной позиции основывается так называемый инструментальный подход к праву⁷³.

В. Функциональный (аппаратный) критерий (ФК) является показателем совершенства структуры власти, т. е. функционального обеспечения соответствующих материальных норм права лицами, которые непосредственно отвечают за реализацию материальных норм права в экономических отношениях. Наличие в структуре аппарата государства исполнителей, функциональные полномочия которых полностью охватывают материальные нормы, указывает на эффективность критерия.

В реальности данный критерий только стремится к этому. Для функционального критерия предметом оценки являются материальные нормы права, здесь хозяйственные отношения выступают предметом оценки опосредованно, т. е. косвенно. Отсутствие соответствующих государственных служащих указывает на наличие пробелов функционального обеспечения материальных норм.

Необходимо отметить, что данный критерий формируется под воздействием чиновников, обладающих соответствующей компетенцией, — при его низкой эффективности или отсутствии граждане также вправе защищать свои права самостоятельно, но государство, по нашему мнению, не должно исключительно делать ставку на население, поскольку подавляющее большинство законопослушных граждан не в состоянии защитить свои права в судебном порядке, что на руку нарушителям законности. К тому же необходимо учитывать, что граждане защищаются посредством гражданского права, которое, как уже отмечалось, имеет компенсационный характер.

Как видно, все три критерия (материальный (МК), реализационный (РК) и функциональный (ФК)) свидетельствуют о состоянии правовой системы, образуя правовой блок.

Г. Но наличие эффективного правового блока еще недостаточно для отношений административного и уголовно-правового характера.

В качестве примера представим гипотетическую ситуацию: самый совершенный Уголовный кодекс, указывающий на совершенство материального критерия (МК = 1), при самом совершенном Уголовно-процессуальном кодексе РФ, указывающем на совершенство реализационного и функционального критериев (РК = 1, ФК = 1), но на всю Москву только один следователь (т. е. организационно-количественный критерий ОК = 0), — соответственно, общий критерий эффективности правового регулирования как произведения трех указанных критериев будет нулевым (Эфпо = 0).

Но даже при наличии необходимого количества квалифицированных следователей финансирование будет нулевым, отчего следствие, скорее всего, «разбежится» на те места, где что-то платят, — последнее указывает на низкий экономический критерий обеспеченности материальных норм права (ЭК = 0), который неразрывен с функциональным критерием, что также указывает на общую нулевую эффективность правового обеспечения.

В приведенных ситуациях не сформирован организационно-правовой блок, т. е. не учтены количественная и экономическая составляющие, которые указывают на соответствие количества чиновников (в том числе сотрудников правоохранительных органов) негативной активности, исходящей от населения, и их материальной обеспеченности.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что организационный критерий, указывающий на необходимое количество чиновников, а также экономический критерий, указывающий на их материальную обеспеченность, имеют экономический характер и нуждаются в разработке на уровне соответствующих наук, в частности, в таком ее направлении, как «Правовая экономика»⁷⁴.

Однако односторонний правовой подход к решению проблемы количественного критерия приводит к неверным правовым решениям, — вместо того чтобы привести в порядок количественный критерий при эффективном правовом блоке, делаются выводы о неэффективности правового регулирования: начинают корректировать материальные нормы права (в том числе резко увеличивать уголовные наказания, с позиции социальной справедливости явно не соразмерные содеянным проступкам) либо снимать с должностей соответствующих чиновников, не справившихся со своей задачей. Возможны и противоположные результаты, когда неэффективность количественного критерия приводит к полной отмене правового регулирования определенного явления поведения.

Таким образом, показателем эффективности правового регулирования выступает организационно-правовой блок (Эфпо, представленная в формуле 1.2), который характеризуется одновременным сочетанием его качественной составляющей (правовым блоком), а также количественной и финансовой составляющей.

Д. Рассмотренная выше формула 1.2 неприменима для отношений гражданско-правового (диспозитивного) характера, когда, в общем случае, отсутствуют чиновники, отвечающие за реализацию тех или иных норм права (невозможно оценить критерии ФК и ОК), а соответственно, на данные цели не выделяются специальные материальные средства (отсутствует критерий ЭК).

В сокращенном (цивилистическом) механизме правового регулирования экономических отношений, представленном в формуле 1.3, вместо трех указанных критериев (ФК, ОК и ЭК) используется критерий возможностей (КВ) граждан и организаций защищать свои права, который заменяет все три указанные критерия, поскольку в гражданско-правовых отношениях гражданин или организация должны сами позаботиться о своих правах, в частности, изучить вопрос или взять в штат организации юрисконсульта, либо привлечь соответствующих специалистов (например, адвоката), выделив на это соответствующие средства.

Нетрудно заметить, что если для крупных организаций, где существуют свои юристы или даже юридические службы, критерий возможностей высок, то простые граждане являются «слабым звеном», — они, как правило, не имеющие юридического образования, а также малое предпринимательство, также в своей основе не имеющее финансовых средств для содержания юристов и юридических служб.

Вопросы для самоконтроля

1. Как соотносятся эффективность экономики от эффективности ее правового обеспечения?

2. Какие элементы образуют эффективность правового обеспечения экономических отношений?

3. В чем разница между полной и цивилистической схемами правового обеспечения (регулирования) экономических отношений?

4. В чем отличие явления позитивного и негативного поведения?

5. В чем особенность юридически неопределенных явлений? Как они соотносятся с юридически нейтральными явлениями и соответствующей областью экономических отношений?

6. Разъясните критерий эффективности норм материального права. Из каких частей он состоит?

7. Что понимается под «пробелами права» и «барьерами права»?

8. Что понимается под механизмом реализации материальных норм права? Что выступает его показателем? Поясните смысл пробелов правоприменения.

9. Что понимается с реализационным критерием? Поясните смысл пробелов правоприменения?

10. Что понимается под функциональным (аппаратным) критерием? Поясните смысл пробелов функционально обеспечения.

11. В чем отличие правового блока от организационно-правового блока?

12. В чем особенность организационно-количественного и экономического критериев? Каково их место в механизме правового обеспечения экономики?

13. В чем смысл «критерия возможностей» граждан и организаций защищать свои права?

§ 1.6. О проблемах развития правовых наук, обеспечивающих экономические отношения

Основные положения параграфа

Экономическая теория, как теория формирования отношений частной собственности, принципиально неприменима для государственного сектора экономики, что указывает на необходимость разработки теории государственного сектора экономики и теории согласования отношений государственного и частного секторов экономики.

Пробелы экономической теории не препятствуют построению полноценного экономического права.

Основной проблемой исторических дискуссий между цивилистами и хозяйственниками были два вопроса: во-первых, нужно ли разделять в правовом регулировании государственный и частный сектор экономики; во-вторых, каким законодательством эти сектора необходимо регулировать.

Экономическое право выступает обобщенной категорией для обозначения всех отраслей права (их частей), которые регулируют экономические отношения.

Теория экономического права является разделом теории права.

Теория экономического права отталкивается от психологической основы экономического поведения, налагая на нее адекватную систему правовых режимов, правовых методов и соответствующих норм права.

Теория экономического права предполагает три раздела: общую, особенную и специальную части.

1.6.1. Поскольку экономическое право обеспечивает отношения имущественного характера, теоретическую основу которых образует экономическая теория, взятая в настоящее время за основу построения российской экономики, в тезисах остановимся на ее юридически значимых проблемах.

Еще в школе (если мне не изменяет память, в восьмом классе) военрук в «патриотическом стиле» разъяснял нам, школьникам старших классов, экономическую основу военного соперничества между СССР и США, смысл которого сводился примерно к следующему: военный бюджет США составлял более 104 млрд долларов, а СССР — около 17 млрд рублей (соотношение доллара к рублю в тот момент было примерно пропорциональным). Но при этом обеспечивался паритет вооружения (как по количеству, так и по качеству), поскольку в СССР, как он объяснял, не было таких «варварских цен», — социалистическое ценообразование исключало спекуляцию.

Отчасти он был прав, но проблема своими корнями уходит не только в различную систему ценообразования, а в совершенно различные системы устройства экономик государственного (социалистического) и частного (капиталистического) секторов. Если в СССР сквозь призму политэкономии выпячивались преимущества государственной плановой экономики, соответственно, отражавшие с этих позиций недостатки экономики капиталистической (экономической теории)⁷⁵, то впоследствии, с 90-х гг. прошлого века, все произошло с точностью до наоборот: переход к новым системам расчетов рассматривалось (и рассматривается) как развитие «прогрессивной» экономической науки, социалистическая экономика считается «экономикой переходного типа», а ее кризис — объективным процессом⁷⁶.

Изучение правового обеспечения экономик СССР и постсоветских государств, прежде всего России, позволило мне (по крайней мере, для себя) сделать вывод о глубоком теоретическом заблуждении экономической теории (возможно и сознательном), которая рассматривает государственный и частный сектора экономики с общих позиций закона спроса и предложения, с позиций теорий стоимости и т. п. Но частный и государственный сектора экономики имеют различные психолого-экономические мотиваторы и принципы ее государственного (экономического и правового) регулирования: так, если психолого-экономическую основу отношений в частном секторе экономики составляют чувство собственности и чувство выгоды, которые создают конкурентную среду, то в основе государственного сектора экономики — принципы социальной политики, которые предполагают плановое социализированное хозяйство.

Не сложно обнаружить, что первооснова рыночной и плановой экономик различна, а соответственно, различны сильные и слабые стороны. Как следствие, теории государственного и частного секторов экономики также различны, и рассуждать о недостатках социалистической экономики сквозь призму экономической теории, равно как и указывать на недостатки частного сектора экономики сквозь призму политэкономии, имеет ценности не больше, чем, например, оценивать эффективность самолетостроения под углом зрения конструктора тепловозов.

В основе оценки государственной экономики — количество произведенного товара в его натуральном выражении, где финансы имеют вспомогательную функцию, в то время как частный сектор давно сместился в финансы как «вещь в себе»⁷⁷, диктуя развитие продукции и порождая финансовую оценку тех вещей, которым государственный сектор не придает значения. В самом деле, для государства не столь значима оценка земли и недвижимости, которая ей принадлежит, услуги не имеют столь широкого спектра, который они имеют в рыночной экономике. Только в частной экономике появляется «фондовый рынок», «мыльные пузыри» в виде «права на право», опционов, возникают брокеры, маклеры и иные «спекулянты-посредники» — для государства они в своей основе бессмысленны.

К сожалению, в настоящее время фактически игнорируются теории государственного сектора экономики (ранее сведенные в курс политэкономии), а собственно государственный сектор рассматривается сквозь призму частного сектора экономики, в частности, в рамках государственной монополии, государственного регулирования экономики и некоторых иных разделов экономической теории, искусственно «притянутых за уши» к государственному сектору экономики. Достаточно сказать, что основные критерии, которые являются показателем рыночной экономики и которые у всех на слуху (индексы ММВБ, РТС, Доу-Джонса и т. п.), являясь индексами фондового рынка (к тому же производных прав), для государственного сектора экономики бессмысленны, так как их привлекательность для приобретения на спекулятивном фондовом рынке не может оцениваться в принципе.

В настоящее время имеются и широко распространенные заблуждения о социальной значимости частного сектора экономики: в частности, «рынок — самый эффективный механизм обеспечения товарами граждан». Если вспомнить социалистическую модель (в СССР) распределения товаров среди населения, то у обывателя обычно вспоминается дефицит товаров на полках магазинов. При этом как-то забывают о том, что доступ к товарам имели все слои населения, т. е. материальное положение практически всех граждан Советского Союза по отношению к ценам на продовольствие позволяло покупать любые продукты питания, соответственно, их (продуктов) не хватало, хотя нельзя отрицать и тот факт, что значительное количество произведенного продовольствия не сохранялось на складах из-за проблем в отрасли переработки и хранения сельскохозяйственной продукции.

При этом в капиталистически ориентированной литературе отмечалось, что в капиталистическом обществе товар в изобилии. С этих позиций вспоминается следующий пример. Когда я учился в Ростове-на-Дону во времена «загнивающего социализма», то обращал внимание на следующий характер распределения продовольствия: во-первых, обычные продовольственные магазины — в них можно было купить необходимый товар, но для этого следовало знать время подвоза товаров, занять соответствующую очередь и, что называется, «потолкаться», а кто не успел, тот «пролетает»; во-вторых, магазины системы «Райпотребкооперации», в которых цена на продукты была выше в 2–3 раза, но определенный выбор, хотя и не очень богатый, уже присутствовал; наконец, в-третьих, ростовский базар — здесь всегда было изобилие продуктов, но цены на порядок выше обычных (например, в магазине — килограмм соленых огурцов стоил 10 копеек, а на базаре — 15 копеек один соленый огурчик). Несмотря на три вида образования цен (два ‒ в директивном порядке и один — рыночное ценообразование), все внимание было приковано именно к дефициту продовольствия, потому что не хватало дешевого товара в обычных магазинах. А о том, что на базаре товар был в изобилии, так как в нем действовал рыночный закон «спроса-предложения», как-то умалчивали, а ведь именно данный закон — в основе «изобилия» капиталистической экономики. Мораль же рыночной «басни» проста: «рынок не обеспечивает изобилия товара, а только уравнивает спрос и предложение на него посредством установления порога недоступности товара для тех слоев населения, которые в пирамиде спроса стоят ниже остальных, т. е. обладают наименьшим количеством денежных средств». Иными словами, социалистический «дефицит товара» трансформируется в капиталистический «дефицит денег», — и если дефицит товара теоретически устраним, то дефицит денег — никогда.

В свою очередь, отсутствие надлежащей экономической теории государственного сектора экономики влечет отсутствие надлежащей теории экономического права, т. е. отраслей права, обеспечивающих его (госсектор), а те правовые теории, которые, казалось бы, относятся непосредственно к государственному сектору экономики (в частности, налоговое право, бюджетное право), являются всего лишь теориями приспособления государства к рыночным отношениям. И все это несмотря на то, что экономистами в своей основе и не оспаривается то обстоятельство, что во многих отраслях экономики государство эффективнее, чем частный собственник (космическая отрасль, военно-промышленный комплекс, отрасли права, требующие «длинных инвестиций», социально ориентированные отрасли экономики и т. п.).

Экономическая теория не дает надлежащих оценок также «стыку» государственного и частного секторов экономики, следствием чего выступает коррупция, оценивая ее как недостаток исключительно государственной стороны, что также является заблуждением: «легальная коррупция» — это порождение рыночного поведения, необоснованно внедренного в государственный сектор. Непонимание этого на государственном уровне приводит к экономическим ошибкам, когда борьба с коррупцией рассматривается сквозь призму приватизации, что на деле означает отказ от борьбы с ней, поскольку с момента приватизации коррупция легализуется и трансформируется в монопольные злоупотребления, а не исчезает.

Общий вывод следующий: в настоящее время экономическая теория нуждается в разработках теории государственного сектора экономики, а также теории согласования отношений государственного и частного секторов экономики. Причем основой для таких теорий является классическая «Политэкономия», которая была разработана в трудах научных экономических школ СССР. Однако они нуждаются в существенной доработке с учетом места государственного сектора экономики в рыночной экономике.

1.6.2. Обращение к правовому обеспечению экономических отношений ставит справедливый вопрос: можно ли построить полноценное экономическое законодательство при пробелах экономических теорий, а именно, при отсутствии надлежащей экономической теории государственного сектора экономики и теории согласования отношений государственного и частного секторов экономики?

Как ни парадоксально — можно, как минимум, построить его основы; уже рассмотренный теоретический аппарат экономического права указывает на главные задачи правового обеспечения экономических отношений, которые с позиции материального права включают две неразрывные стороны: правовое обеспечение позитивного экономического поведения при сопутствующем сдерживании и подавлении негативного экономического поведения.

Следует отметить, что экономические законы в своей основе лежат в плоскости позитивного (регулятивного) экономического поведения и, как таковые, правовому регулированию не подлежат: например, решение о заключении договора не лежит в области правового обеспечения — это предмет экономики, равно как не является предметом права решение о предоставлении инвестиций. Но при этом позитивные экономические отношения подлежат правовому обеспечению: отношения собственности подлежат правовой регламентации (глава 13 ГК РФ), а модели используемых договоров подлежат правовому закреплению и правовой регламентации (например, главы ГК РФ, касающиеся договоров)⁷⁸.

Вторым подтверждением относительной самостоятельности правового обеспечения является обоснованный в настоящей работе критерий правового обеспечения экономики, указывающий на относительную самостоятельность экономического права от экономики, которые также уже рассмотрены в настоящей работе.

Другое дело негативное поведение: здесь право непосредственно вмешивается в имущественный интерес, отсекая негативные возможности получать доход способами, которые общество признает противозаконными. Механизмы сдерживания и подавления негативного поведения рассмотрены в главе «Особенности формирования охранительного законодательства».

1.6.3. Проблема правового обеспечения экономических отношений встает параллельно с дискуссиями о месте, прежде всего, комплексных предпринимательских (хозяйственной, торговой, коммерческой) отраслей права в общей правовой системе, — споры на эту тему имели место в Российской империи, в СССР, не заканчиваются они и в Российской Федерации. Часто эти споры выходили за рамки чисто научных, приобретали политический оттенок, что неудивительно, поскольку правовое обеспечение экономики во многом определяет эффективность экономики, которое, как уже отмечалось, имеет односторонний характер: «Эффективное право экономике не мешает, но неэффективное право способно уничтожить любую здравую экономику».

К сожалению, история экономического права знает и трагические моменты таких споров — в конце 30-х гг. прошлого века была репрессирована школа единого хозяйственного права вместе с ее лидерами Л. Я. Гинцбургом и Е. Б. Пашуканисом, которым была поставлена в вину, как один из аргументов, ликвидация гражданского права⁷⁹.

Острота данных дискуссий возросла после ликвидации самостоятельной юридической специальности 12.00.04, основу которой составляло «Хозяйственное право», с последующим сведением «Гражданского права» с подчиненным ему «Предпринимательским правом» (как приемника «Хозяйственного права») в одну юридическую специальность 12.00.03. Попытка же возродить самостоятельность «Предпринимательского права» в рамках специальности 12.00.07 не увенчалась успехом.

Смысл конфликта сводится к вопросу: какой отраслью права необходимо регулировать экономические (имущественные) отношения? Если представители гражданского права утверждают, что экономические отношения должны быть предметом гражданско-правового регулирования, а предпринимательское (торговое, коммерческое) право выступает ее составными частями, то представители школы предпринимательского права (исключая цивилистов, ассоциирующих себя с представителями предпринимательского права) рассматривают свой предмет как комплексный институт либо как самостоятельную отрасль права⁸⁰.

В этом смысле не лишне вспомнить слова известного представителя российской цивилистики И. А. Покровского: «мы имеем дело… с критерием не материальным, а формальным… Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или только другой прием; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы себе представить регулированной как по одному, так и по другому типу»⁸¹.

С указанных позиций Б. И. Пугинский справедливо пишет: «для юристов целесообразно изучать отдельные отрасли права… а для подготовки к работе в определенных отраслях полезно, причем уже на старших курсах, изучать комплексные юридические дисциплины»⁸².

Основная проблема спора между хозяйственниками и цивилистами заключается в том, что институты публичного и частного права слабо согласованы, «но они и останутся в таком состоянии, если все правовые дискуссии будут вестись не по поводу механизма сочетания частного и публичного, а лишь вокруг самой возможности их сочетания»⁸³.

Поставить точки над «i» может только теория права, при условии, если ее дополнить частью, которая была бы практически применима, для чего и призвана теория экономического права, основная задача которой — показать объективные закономерности экономического поведения и его правового обеспечения.

1.6.4. Следует отметить, что область правового регулирования гражданским правом в части экономических отношений между физическими лицами (непредпринимательского характера) и концепцию административного права в части отношений по управлению и контролю (надзору) за экономическими отношениями никто не оспаривает в принципе. Дискуссия возникает лишь в части правового обеспечения отношений с участием субъектов хозяйствования (юридических и физических лиц) в экономической деятельности, прежде всего, в экономической деятельности государства (государственного сектора экономики). Именно теорий (концепций, взглядов) правового регулирования (обеспечения) данных отношений мы и коснемся.

Прежде чем определиться с теорией экономического права, рассмотрим исторический аспект развития теоретических школ в СССР и Российской Федерации, связанный с правовым обеспечением экономических отношений. В этом смысле первостепенное значение имеет дискуссия, исторически сложившаяся между представителями школ гражданского и хозяйственного (предпринимательского) права о соотношении данных отраслей, которая не утихает и в настоящее время⁸⁴. При этом главным камнем споров всегда остается правовое регулирование государственного сектора экономики.

Данная полемика развивалась параллельно спорам экономистов о необходимости государственного вмешательства в экономику и, в определенной степени, отражает их. При этом экономические разногласия сводятся к двум основным позициям: с одной стороны, сторонники и продолжатели теории Дж. М. Кейнса⁸⁵ и его последователей, которые считают, что эффективная экономика может быть только результатом активного государственного вмешательства в экономику⁸⁶, но с другой стороны — теория А. Смита⁸⁷ и его последователей, выразившаяся в неолиберализме⁸⁸ (одним из лидеров которого является М. Фридман⁸⁹), выступающих за минимизацию государственного влияния на экономику.

Тем не менее обе школы исследуют рыночную экономику, оставляют «за бортом» директивную (социалистическую) экономику, за создание которой выступали К. Маркс⁹⁰, Ф. Энгельс⁹¹ и их последователи, — данный подход следует рассматривать как самостоятельную экономическую позицию.

Следует обратить внимание, что нобелевский лауреат М. Фридман под термином «социализм» понимал государственный сектор экономики, а под категорией «капитализм» — частный сектор⁹², указывая тем самым, что государственный сектор всегда нуждается в особом экономическом регулировании, отличном от частного сектора. Но его проблема как представителя американской экономической школы состоит в том, что государственный сектор рассматривается сквозь призму «рыночных» экономических теорий, что заранее ставит государство в проигрышное положение.

Все указанное в определенной степени имеет аналогию с правовым обеспечением экономики, поскольку экономическое право непосредственно с ней связано.

1.6.5. В дореволюционный период в России основу правового обеспечения экономических отношений составляли труды, в первую очередь, цивилистов К. П. Победоносцева⁹³, Д. И. Мейера⁹⁴ и других авторов⁹⁵. Вместе с тем принимались комплексные кодифицированные документы, как, например, Устав торговый, Устав о промышленности, Устав о векселях и т. п. документы⁹⁶.

Следует сказать, что в Царской России был достаточно мощный государственный сектор экономики, поступления в бюджет от которого были значительны, а управление им в целом строилось на основе административной схемы правового регулирования, в соответствии с Манифестом «Об общем учреждении министерств» от 25 июня 1811 года⁹⁷.

И. В. Ершова, исследуя экономическое право того периода, отмечает, что «частные предприниматели ориентированы в первую очередь на получение прибыли от своей деятельности, в казенном хозяйстве превалировало удовлетворение общественных интересов»⁹⁸. Говоря об эффективности государственного и частного секторов экономики, она приводит следующий пример: «Строительство железных дорог в России было начато казной. В 70-е гг. XIX в. они были переданы частному капиталу. Это привело к бессистемности в сооружении дорог, ориентации на коммерческие цели в ущерб народнохозяйственным интересам, несогласованности отдельных обществ, низкому качеству строительства при высоких ценах. По этим причинам в 1978 г. государство вновь занялось железнодорожным строительством, выкупило наиболее важные дороги, наладило их более успешную эксплуатацию. Однако в период нахождения на посту министра финансов С. Ю. Витте (с 1892 по 1902 г.), частный капитал вновь занял свои позиции в железнодорожном хозяйстве, не освободившись от своих пороков. Выкупая в дальнейшем построенные частными обществами дороги в казну, государству приходилось их достраивать и перестраивать»⁹⁹.

Из приведенного примера видно, что в дореволюционной России правовое регулирование государственного и частного сектора экономики осуществлялось на основе различных принципов, что соответствовало логике правового регулирования экономических отношений в целом.

1.6.6. После октябрьских событий 1917 г. ситуация коренным образом изменилась: в связи с национализацией частной собственности и формированием социалистического сектора экономики гражданское право было нивелировано в сторону публичного правового регулирования. Лидерство берет хозяйственное право, хотя сам термин часто употреблялся вместо термина «гражданское право», по сути, ничем не отличаясь от последнего¹⁰⁰.

В свою очередь, как отмечается в литературе, практика шла в отрыве от теории, но тем не менее способствовала формированию большого практического опыта хозяйствования, планирования, формирования хозяйственной структуры¹⁰¹.

По мере развития теории о правовом регулировании экономических отношений появляется точка зрения, согласно которой хозяйственное право не вмещается в рамки частного или публичного права, т. е. является неким самостоятельным правовым образованием¹⁰². В данном случае речь, конечно же, идет о правовом регулировании зарождающегося государственного сектора экономики. Недостатком же правовых взглядов было чрезмерное упование на воспитательный процесс, так называемое революционное правосознание, которому уделялось особое значение¹⁰³.

Но уже в этот период существовали все взгляды на правовое регулирование экономических отношений, присущих современному пониманию: 1) хозяйственное право охватывает все области народного хозяйства (объединяющая и гармонизирующая роль); 2) хозяйственное право регулирует социалистические производственные отношения (государственный сектор экономики)¹⁰⁴; 3) отрицание хозяйственного права как самостоятельной отрасли (цивилистическое понимание хозяйственного права)¹⁰⁵.

Особое внимание в 20-е гг. XX в. обращается к двухсекторной теории П. И. Стучки¹⁰⁶, которая совпадает с проводимой государством новой экономической политикой (НЭП). Основной смысл данной теории заключался в признании одновременного сосуществования государственного и частного секторов, которые должны регулироваться различным образом: частный сектор — на основе гражданского права, а государственный сектор — в порядке плановости и подчиненности. В этом смысле указанная теория совпадает с дореволюционными взглядами. По нашему мнению, выделение различных принципов правового регулирования для государственного и частного секторов — главная конструктивная мысль в данной теории.

Отличие же дореволюционной и двухсекторной теорий было во взглядах на развитие экономики страны: если первая теория балансировала между государственным и частным сектором, то в советском государстве приоритет отдавался государственному сектору экономики, а частному сектору было уготовано постепенное отмирание, т. е. сведение его исключительно к отношениям между гражданами. Логическим завершением двухсекторной теории была идея принятия двух самостоятельных кодификаций¹⁰⁷, которая, однако, была отвергнута на уровне государственной политики, в частности на I Всесоюзном съезде марксистов-государственников в 1931 г.

Угнетение государством частного сектора предполагало со временем переход от двухсекторной теории правового регулирования экономических отношений к односекторной теории, которая выразилась в возникновении школы единого хозяйственного права, связанная с именами Л. Я. Гинцбурга и Е. Б. Пашуканиса¹⁰⁸. По сути, это была попытка, во-первых, смешать в одном хозяйственном кодексе преимущественно административные и гражданские методы правового воздействия; во-вторых, объединить государственный и остатки частного сектора, что предполагало постепенное вытеснение последнего, точнее, регулирование его преимущественно на основе административных правовых конструкций. Следует отметить и положительный момент данного взгляда: авторы пришли к выводу о том, что как административные, так и гражданско-правовые нормы должны гармонично сочетаться, а не противоречить друг другу, и сделать это можно только в рамках школы хозяйственного права. В «единой школе» ученые попытались доказать особую природу государственного сектора, который стал практически безраздельно господствовать в экономике СССР, отличную как от классических гражданско-правовых, так и от сугубо административных экономических отношений.

Главных недостатков данная теория имела два: во-первых, колхозно-кооперативное движение в то время было уже настолько огосударствлено, что по принципам управления оно фактически ничем не отличалось от государственного сектора, и эту позицию «единая школа» закрепляла; во-вторых, регулирование всех отношений с участием гражданина предусматривалось в системе единого хозяйственного права, что предполагало угнетение гражданско-правовых отношений.

Как уже отмечалось, в сложный период 1937–1938 гг. уничтожение школы гражданского права авторам был поставлено в вину, их объявили врагами народа и репрессировали¹⁰⁹.

В середине 30-х гг. появляется дуалистическая концепция, сформированная под влиянием А. Я. Вышинского, в которой регулирование экономических отношений было решено сосредоточить в отраслях административного (вертикальные отношения) и гражданского права (горизонтальные отношения). Школа же хозяйственного права была подвергнута острой критике¹¹⁰.

Послевоенный период характеризовался рядом направлений хозяйственно-правовой мысли. Так, концепция хозяйственно-административного права была выдвинута в 1963 г. С. Н. Братусем и С. С. Алексеевым (от чего впоследствии последний отказался и перешел на позиции рыночного правового регулирования экономических отношений). Они полагали, что административно-правовое регулирование, когда речь идет о правовом регулировании хозяйственной деятельности «вглубь», обрывается и образуется «мертвая зона». Поэтому необходимо закрыть эту брешь особой подотраслью юридической науки — хозяйственно-административным правом¹¹¹. Выводы данной концепции касались вопросов наличия различных комплексных отраслей права, которые должны выделяться не исходя из соображений целесообразности, а исходя из объективных предпосылок дифференциации права¹¹².

Для правовой мысли огромное значение имела разработанная в послевоенный период А. В. Венедиктовым конструкция вещного права «оперативного управления», которая до сих пор является наиболее значимой для государственного сектора экономики¹¹³.

Третья школа хозяйственного права, связанная с именами В. В. Лаптева¹¹⁴ и В. К. Мамутова¹¹⁵, образовалась в конце 50-х гг. XX в. Представители школы утверждали, что правовое регулирование экономических отношений, с одной стороны, имеет монистический характер (придерживались единства хозяйственно-правового регулирования), с другой стороны, имеет двойственный частно-публичный характер, где регулирование вертикальных отношений предполагает административный характер, а регулирование горизонтальных отношений — гражданско-правовой характер. Несмотря на двойственность вертикали и горизонтали, отмечалось единство хозяйственных отношений и их однородность¹¹⁶. Предполагалось принятие Хозяйственного кодекса, который так и не был принят. Экономические отношения с участием населения авторы данной концепции из-под воздействия предполагаемого Хозяйственного кодекса исключали и относили только к предмету гражданского права.

Необходимо сказать, что В. К. Мамутову, возглавлявшему украинскую школу хозяйственного права, удалось добиться принятия Хозяйственного кодекса Украины¹¹⁷, чего больше не удалось ни одной из стран бывшего СССР. Школа последовательно рассматривает хозяйственное право в качестве самостоятельной отрасли права наряду с гражданским и административным правом. Причем, как отметил ученый, хозяйственное право не является «рафинированной» отраслью, а имеет взаимопроникающие начала с другими отраслями права¹¹⁸.

1.6.7. Возникновения современной (четвертой) школы хозяйственного (предпринимательского) права связывается с именем В. С. Мартемьянова и его последователей, прежде всего, представителей кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), которой в настоящее время руководит И. В. Ершова¹¹⁹. На указанных позициях стоит и кафедра предпринимательского права МГУ им. М. В. Ломоносова, которой руководит Е. П. Губин¹²⁰. При этом следует отметить, что термин «хозяйственное право» фактически выбыл из оборота, в лучшем случае воспринимается как дань традиции, но не более.

В этой плеяде нельзя не отметить работы А. Г. Быкова, И. В. Дойникова, В. С. Белых, О. М. Олейник, Н. М. Коршунова, А. П. Фокова и других ученых¹²¹.

Представители четвертой школы придерживаются следующих направлений в регулировании экономических отношений: во-первых, предпринимательское право выделяется в отдельную самостоятельную отрасль права; во-вторых, залогом успешного экономического интереса выступает правовая сбалансированность норм публичного и частного права, что указывает на необходимость гармонизации данных норм; в-третьих, отношения по государственному регулированию экономики являются необъемлемой частью предпринимательского права¹²²; в-четвертых, констатируется, что отношения в государственном секторе — это особый вид правоотношений, основу которого составляют управленческие отношения¹²³.

При этом в подходах ученых не все так однообразно: например, в МГУ имени М. В. Ломоносова представлены три кафедры, исследующие проблемы правового обеспечения экономических отношений¹²⁴: во-первых, кафедра гражданского права, которая традиционно стоит на цивилистической точке зрения и отрицает существование хозяйственного или предпринимательского права¹²⁵; во-вторых, кафедра предпринимательского права, которая продолжает отстаивать хозяйственно-правовые идеи¹²⁶, и, в-третьих, кафедра коммерческого права, разделяющая идеи дуализма гражданского права и настаивающая на самостоятельном существовании отрасли коммерческого права, которое является современным аналогом торгового права и выступает подотраслью гражданского права¹²⁷.

Однако, несмотря на все многообразие школ хозяйственного (предпринимательского) права, в настоящее время безраздельно господствует цивилистическая концепция предпринимательского права, в соответствии с которой предпринимательское право теряет свою самостоятельность и рассматривается как часть гражданского права, только уточняющее действие гражданско-правовых норм применительно к определенным областям экономической деятельности. Цивилистическая концепция имела место на протяжении всего анализируемого исторического периода, но только после развала СССР она принята на уровне экономико-правовой политики.

Цивилистическая концепция предпринимательского права была сформирована под влиянием работ ведущих цивилистов СССР, а впоследствии — России: О. С. Иоффе, С. Н. Братуся, О. А. Красавчикова, Ю. К. Толстого, Е. А. Суханова, А. Л. Маковского, М. И. Брагинского, В. Ф. Чигира, А. В. Дозорцева, С. С. Алексеева, В. Ф. Яковлева, В. П. Мозолина, О. Н. Садикова, В. В. Витрянского, В. А. Рыбакова, В. А. Тархова и других ученых¹²⁸.

Согласно данной теории Гражданскому кодексу придается сила экономической конституции; хозяйственная самостоятельность коммерческих организаций с участием государства существенно не отличается от самостоятельности коммерческих организаций без его участия, т. е. строится на основе рыночных правовых конструкций, а недостатки правового регулирования считаются естественными для переходного периода — по экономическим причинам. В том случае, когда речь идет о государственном вмешательстве, цивилисты отсылают к другим отраслям права. Иными словами, термин «комплексный» является синонимом термина «многоотраслевой»¹²⁹.

На этих же позициях находится ряд представителей предпринимательского и коммерческого права, в частности, Б. И. Пугинский, В. К. Андреев, Л. В. Андреева, В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлева и др.¹³⁰

Следует упомянуть и о подходе представителей так называемой школы «экономического права». Первый подход как к обобщенной учебной дисциплине, в которую собраны различные институты права, имеющие прямое отношение к правовому регулированию экономики¹³¹, — в таком виде говорить о формировании новой дисциплины достаточно трудно, поскольку в данном сборнике собраны разделы различных отраслей права, прежде всего гражданского, предпринимательского, финансового и т. д.

В отличие от указанного подхода ряд ученых из Российского государственного университета правосудия — В. В. Ершов, Е. М. Ашмарина и В. Н. Корнев — видят экономическое право как мегаотрасль российского права, которое «может быть рассмотрено как целостная и всеобъемлющая система форм права (международного, национального), реализующихся в государстве, и регулирующая отношения, связанные с экономической деятельностью». Соответственно ученые классифицируют международное и внутригосударственное экономическое право, частное и публичное экономическое право¹³². При этом предлагается следующая структура экономического права, которую характеризуют взгляды такого подхода: экономические основы экономического права и собственно экономическое право РФ, — это общая часть мегаотрасли. Далее особенная часть: правовое регулирование отношений в сфере финансов, правовое обеспечение денежного обращения, кредита и банковской деятельности, учетные системы и их правовое регулирование, наконец, некоторые аспекты правового регулирования отношений в области мировой экономики¹³³.

Следует отметить, что в первой попытке подойти к данному вопросу авторы настоящей книги, работая в Гродненском государственном университете имени Я. Купалы (Республика Беларусь), в книге «Теория экономического права» (которая вышла в 2004 г.) также обосновывали самостоятельность данной отрасли, но в целом акцент был сделан на теоретическое обоснование закономерностей правового регулирования экономических отношений, которые являются универсальными и не зависят от отрасли права¹³⁴. В развитие данной идеи не без участия авторов была открыта специальность «Экономическое право», но после вмешательства чиновников и под влиянием цивилистической доктрины правового регулирования экономических отношений идея была нивелирована и из специальности получился суррогат правовых и экономических дисциплин, среди которых места для экономического права так и не нашлось (хотя учебное пособие было разработано).

1.6.8. Отдельно следует остановиться на дискуссии между представителями классических отраслей права, в противовес которым выступают представители специальных отраслей права, комплексных интегрированных отраслей права и отраслей законодательства.

Представители классических отраслей, прежде всего цивилистики, признают только классические отрасли права, построенные по признаку метода и предмета¹³⁵, хотя последнее (метод) — выделяется весьма условно, так как имущественные (т. е. экономические) отношения охватывают до восьмидесяти процентов всех общественных отношений.

В 1947 г. В. К. Райхер, анализируя вопросы страхования, высказалась о существовании основных и комплексных отраслей права¹³⁶. Впоследствии эта идея была поддержана О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородским¹³⁷ и другими учеными.

Ю. К. Толстой различие между основными и комплексными отраслями видел в следующем: во-первых, каждая основная отрасль обладает предметным единством, тогда как комплексная отрасль подобного единства лишена; во-вторых, в состав основных отраслей не могут входить нормы иных отраслей права, напротив, комплексная отрасль по составу складывается из иных отраслей права; в-третьих, для каждой основной отрасли присущ специфический метод регулирования, а в комплексной отрасли используется ряд методов правового регулирования, почерпнутых из основных отраслей; наконец, в-четвертых, комплексным отраслям отводится лишь условное место в правовой системе, тогда как для основных отраслей это место определено¹³⁸.

Критики, в частности О. А. Красавчиков, упрекали автора в необоснованном применении термина «отрасль» к явлению, которое таковым не является¹³⁹. Как следствие, во взглядах ряда ученых к комплексной отрасли стало применяться сочетание «комплексная отрасль законодательства»¹⁴⁰, «отрасль хозяйственного законодательства»¹⁴¹ и т. п. Впоследствии данные идеи были поддержаны рядом ученых (С. А. Боголюбовым¹⁴², П. Г. Лахно¹⁴³ и др.) по отношению к природоресурсному, энергетическому и иным комплексным отраслям права.

Вместе с тем М. И. Козырь, который придерживался теории комплексной интегрированной отрасли права (применительно к аграрному праву), формируемой по признаку определенной отрасли права, утверждал, что когда мы говорим об отрасли законодательства, то речь идет о голом наборе положений закона, теряя закономерности правового регулирования, свойственные для определенной области экономических отношений¹⁴⁴.

Если внимательно присмотреться к проблемам, которые рассматривают представители отрасли законодательства и комплексной интегрированной отрасли права, то нетрудно заметить, что подходы у них едины, т. е. весь спор сводится лишь к формальному моменту, как называть соответствующее правовое явление, и не более того.

Для полноты картины необходимо отметить и представителей специальных отраслей права, которые полагают, что отрасли экономического права (применительно к отдельным отраслям экономической деятельности) являются самостоятельным предметом правового исследования (М. И. Палладина, Н. Г. Жаворонкова)¹⁴⁵, что в целом не противоречит теории комплексной интегрированной отрасли права, — для последней «специальные нормы» являются ее частью.

Если обратиться к общей части теории экономического права, т. е. к теоретическим основам правового обеспечения экономических отношений, то необходимо обратить внимание на два основных момента: во-первых, первичная область экономических отношений (экономический институт), выступающая предметом правового обеспечения, включает в себя как позитивные, так и негативные модели поведения, равно как и юридически нейтральные модели отношений. Иными словами, экономический институт выступает комплексным образованием, содержащим и регулятивную часть, которую необходимо регламентировать, и юридически нейтральную часть, которую законодатель на уровне обязательств не регулирует (обязательства не возникают), и охранительную часть, которая подлежит правовому сдерживанию и подавлению, — это предполагает воздействие на единую, функционально и логически целостную область экономических отношений норм права различной природы в едином комплексе. Соответственно, во-вторых, правовой режим, как окончательно сформированная правовая структура, «накрывающая» определенную область экономических отношений, состоит из норм права различной природы (регулятивной и охранительной, императивной и диспозитивной), т. е. в окончательном виде выступает комплексным правовым образованием, а деление права на отрасли выступает всего-навсего юридическим приемом, который позволяет праву наиболее полно охватить правовым регулированием ту или иную область экономических отношений (как минимум до тех пор, пока отрасль права не становится вещью в себе и не начинает «подстраивать под себя» экономические отношения, т. е. уходить от обеспечительной функции права в экономике).

В данной книге мы также исходим из позиции необходимости существования помимо классических отраслей права (гражданского, административного, уголовного и т. п.) и комплексных интегрированных отраслей права (отраслей законодательства), обслуживающей экономику (аграрное, энергетическое, земельное, природоресурсное и т. п.), для которых характерна выборка норм различных отраслей классических и иных отраслей права, регулирующих в той или иной степени определенную группу экономических отношений, которые в соответствующей отрасли согласовываются (гармонизируются) между собой и, наконец, создают собственные (специальные) нормы, которые могут быть сформированы только при правовом регулировании по признаку предмета.

Чтобы обобщить все отрасли права (классические, специальные, комплексные), в той или иной степени регулирующие экономические отношения, в данной работе используется универсальная категория «экономическое право».

1.6.9. И здесь мы приближаемся к месту теории экономического права, прежде обратив внимание на терминологию.

Термин экономические отношения не всегда приветствовался в правовых науках: ранее вместо него использовалась категория «хозяйственные отношения», впоследствии, с переходом на рыночные отношения, главенствующее значение занял термин «имущественные отношения». Вместе с тем читателем не всегда ставится знак «равно» между имущественными отношениями и экономическим поведением, тем самым разрывалась связь экономики и ее правового обеспечения. Иными словами, категория «экономические отношения» достаточно точно отражает смысл происходящих процессов и имеет обобщенное значение, касаясь имущественных и иных экономически значимых отношений, в части социальных (в широком смысле) отношений выступающих составной частью экономических отношений в целом. Соответственно, термины «экономические отношения», «экономическое поведение» используются как обобщенные и касаются всех отраслей права, связанных с правовым обеспечением экономики (в той или иной степени).

Следует упомянуть, что ранее в советской правовой науке использовался термин «хозяйственное право», который и в настоящее время используется отдельными авторами¹⁴⁶. Считалось, что эта категория является правовым отражением термина «экономический», «экономика». Вместе с тем необходимо иметь в виду, что данная категория также использовалась для описания «социалистической системы хозяйствования», т. е. плановой экономики, — именно с этих позиций категория воспринимается российским обществом, что, на мой взгляд, делает нежелательным использование термина «хозяйственный» в том смысле, которая предполагает данная книга. Поэтому к данному термину мы вернемся при описании главы «Теория правового обеспечения государственного сектора экономики».

При этом не ставится задачей обосновать какую-то новую отрасль «Экономическое право», как это предлагается представителями Российского государственного университета правосудия, так как в праве сложились свои традиции и достаточно отраслей права, которые связаны с регулированием экономических отношений. Повторюсь: такой задачи не ставится, но это не значит, что такая позиция отрицается, поскольку, как уже отмечалось, в первой попытке подойти к данному вопросу такая самостоятельность автором обосновывалась.

Другая проблема, когда речь идет о закономерностях, которые формируют теорию экономического права, — это объективные закономерности правового обеспечения экономических отношений, которые отражают процессы, свойственные для всех отраслей права, имеющих в том или ином виде отношение к экономике. Поэтому теорию экономического права необходимо рассматривать всего лишь как раздел теории права.

С указанной позиции в книге используется и термин «экономическое право», который является обобщенной собирательной категорией, подменяющей перечисление отраслей права, в той части, в которой речь идет о правовом регулировании экономических (имущественных, хозяйственных и т. п.) отношений.

Также обобщенно в настоящей книге используются термины «государство», «государственное», включая все виды публичных образований: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Такое понимание данного термина широко распространено как среди населения, так и в экономических науках, и не требует уточнения.

Теория экономического права включает в себя следующие составные части, которые не претендуют на завершенность.

Общая часть «Основы правового обеспечения экономических отношений» и такие ее параграфы, как «О предмете правового обеспечения экономических отношений», «Методы и способы правового регулирования экономических отношений», «Экономико-правовые режимы», «Особенности формирования охранительного законодательства», «Эффективность правового обеспечения экономических отношений», «Проблемы науки экономического права».

Особенная часть «Теории правового обеспечения отдельных областей экономических отношений» включает такие параграфы, как «Теория правового обеспечения рынков», «Теория правового обеспечения экономического саморегулирования и государственного регулирования экономики», «Теория права собственности», «Теория субъекта хозяйствования», «Теория правового обеспечения государственного сектора экономики», «Общая теория обязательств», «Теория договорных обязательств», «Теория налоговых обязательств» и «Теория обязательств государственной поддержки», «Теории составных обязательств».

Разумеется, что перечень параграфов не является окончательным и находится в стадии формирования. Но вместе с тем основные разделы, прежде всего касающиеся общей части, и те главы, которые касаются особенной части, уже достаточно теоретически осмыслены и сформированы.

Отдельную позицию занимает аналитическая часть, которая на данном этапе представлена двумя параграфами: «Реформирование экономического законодательства СССР» и «Реформирование экономического законодательства Российской Федерации».

Нет никаких препятствий для формирования в дальнейшем и специальной части, например теории аграрного права, теории энергетического права, теории природоресурсного права, теории экологического права и т. п. при условии, что особенности правового регулирования соответствующих областей экономических отношений достаточно очевидны.

В своей основе теория экономического права отталкивается от психологической основы экономического поведения, налагая на нее адекватную систему правовых режимов, правовых методов и соответствующих норм права в соответствии с теми механизмами, которые приведены в общей части Теории экономического права.

Таким образом, место Теории экономического права — закрыть теоретическую брешь в правовом обеспечении экономических отношений, что на языке известной басни И. А. Крылова означает кучера, который бы согласовал направления движений лебедя, рака и щуки в движении телеги под названием «экономика», причем скорость движения определяется силовыми возможностями «телеговозов» (это собственно экономика), а согласованность направлений движения и есть задача кучера (правового обеспечения экономики).

Вопросы для самоконтроля

1. В чем основная проблема действующей экономической теории и какие это имеет последствия для экономического права?

2. Что является основным предметом споров между сторонниками цивилистических и хозяйственно-правовых взглядов?

3. Охарактеризуйте двухсекторную теорию П. И. Стучки.

4. Охарактеризуйте взгляды представителей школы единого хозяйственного права.

5. В чем смысл дуалестической концепции?

6. Охарактеризуйте концепцию хозяйственно-административного права.

7. Дайте характеристику взглядов третьей школы хозяйственного права.

8. Охарактеризуйте современную российскую школу хозяйственного права.

9. Каково отличие во взглядах представителей классических отраслей права, приверженцев специальных отраслей права и ученых, придерживающих комплексных интегрированных отраслей права (законодательства)?

10. В чем особенности теории экономического права?

11. Дайте характеристику составных частей теории экономического права.

Глава 2. ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ. ТЕОРИИ ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ОБЛАСТЕЙ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

§ 2.1. Теория правового обеспечения рынков

Основные положения параграфа

Рынок как категорию следует рассматривать в широком понимании, как сферу обращения товаров (работ, услуг).

Рынок формируется на основании процессов рыночного саморегулирования, на которые оказывают воздействия конкурирующие управляющие и псевдоуправляющие факторы: государство, частная монополия и организованная преступность.

В зависимости от преобладания воздействия управляющих (псевдоуправляющих) факторов существуют следующие виды рынков: классический рынок, директивный рынок, которые являются рынками позитивными, а также криминальный рынок, монопольный и коррупционный рынок, — данные рынки являются негативными.

Коррупционный рынок формируется на основе директивного рынка, а монопольный и криминальные рынки — на основе классического рынка по причине пробелов соответствующего законодательства.

Директивный и классический рынки между собой несовместимы и нуждаются в специальном правовом механизме их согласования.

Государственная монополия является «предпринимательской» частью государственного сектора экономики.

Для структурной монополии конкуренция невозможна в принципе, а ее экономическая эффективность обеспечивается только при помещении всех его субъектов (составных частей) в систему общего функционирования и ценообразования, обязательной для всех структурных монополистов, входящих в единую технологическую цепь.

В саморегулируемых организациях нарушены принципы управления экономической жизни государства.

Государственно-частное партнерство создано в нарушение принципов правового обеспечения экономических отношений.

2.1.1. Приведенные ранее знания о построения правовых режимов, основ построения права собственности и обязательственного права позволяют вплотную подойти к одному из наиболее важных вопросов в теории экономического права: теории правового обеспечения рынков.

Процесс формирования рыночных отношений в России, исходя из тех внешних и внутренних экономических условий, которые произошли в стране за годы реформирования экономики, подошел к своему логическому завершению и принял достаточно устойчивый характер, — речь идет о той рыночной действительности, которая сложилась к настоящему времени. Данные отношения далеки от совершенства, тем не менее не стоит ожидать от них чего-то нового, по крайней мере до тех пор, пока не изменится политико-правовая доктрина, прежде всего к государственному сектору экономики и роли государства в рыночных отношениях.

Проясним данный тезис. Дело в том, что нынешняя либеральная модель российского рынка (корабль под названием «российская экономика») сложилась в период с 1991 по 1997 г. полностью, а те процессы, которые происходили позднее и происходят сейчас, касаются только процессов наведения порядка на российском рынке и рыночного вмешательства государства, не более того. Поэтому, как бы представители «либеральной экономики» ни утверждали, что они не у власти уже с 1998 г., главное в том, что в настоящее время модель либеральной экономики, установленная в течение первых 5–7 лет после развала СССР, не изменилась (то, что происходит, касается всего лишь пристроек указанного «корабля»).

Если проанализировать экономическую литературу, то активность рынка зависит всего-навсего от следующих факторов, которые предприниматель оценивает в своей деятельности: стоимости энергоресурсов, величины заработной платы, налогообложения и иных неналоговых платежей государства, банковского процента и государственной поддержки, — последний фактор отличает (точнее, дополняет) либеральную российскую экономику на этапе ее создания от ныне сложившейся.

В силу указанного показатели всех рейтинговых агентств (прежде всего кредитные рейтинги), которые в настоящее время установлены американскими экономистами (Moody’s, Standard & Poor’s (S&P), Fitch и др.), по существу касаются только конкуренции рыночных экономик различных государств между собой — с позиции движущихся мотивов и процессов, происходящих внутри соответствующих национальных рынков, отличия не имеют: в основе процессов саморегулирования чувство собственности и чувство выгоды, а государственное воздействие ограничивается только рыночными (воздействующими на выгоду) методами, — это касается всех государств с рейтингами от инвестиционных и стабильных до спекулятивных, мусорных и дефолтных¹⁴⁷. В частности, в настоящее время рейтинговое агентство Fitch (вслед за Standard & Poor’s) снизило рейтинг экономики России до BBB- (спекулятивный, на грани с мусорным рейтингом)¹⁴⁸. Не случайно высшие рейтинги данных агентств принадлежат США.

В свою очередь, китайское рейтинговое агентство Dagong установило для России рейтинг на уровне А со стабильным прогнозом, тогда как рейтинг США понижен до А-. При этом глава Dagong Гуань Цзяньжун, комментируя решение западных рейтинговых агентств, заявил, что «чрезмерно идеологизированные, политизированные стандарты при определении рейтинга и кредитных рисков не могут быть объективными и достоверными, тем более на их основе нельзя сделать справедливого заключения»¹⁴⁹. Более того, представители агентства полагают, что нынешний кризис в России вызван внешними причинами, а не внутренними факторами, в отличие от стран ЕС и США: их кризисы обусловлены внутренними причинами, у них масштаб кредитования превысил потенциал к производству благ, возник «пузырь»¹⁵⁰.

К критериям рейтинговых агентств, особенно американских, следует относиться как к прогнозу погоды, особенно когда обстоятельства указывают на иное: просматривается процесс модернизации российской экономики, который не всем нравится в Европе и тем более в США.

2.1.2. Но цель настоящей работы — объективные процессы, оцениваемые в процессе правового регулирования рыночных процессов, которые не могут восприниматься как вероятностные, так как необходимо опираться только на те категории, которые последовательны и понятны, — только такой подход позволяет понять происходящее, а соответственно, принять правильное решение.

Оценим модели рынков (точнее, рыночных отношений) с позиции их правового обеспечения, поскольку, как уже отмечалось в теоретической части настоящей книги, эффективное право экономике не мешает, но неэффективное право угробит любую экономику.

Остановимся на системе экономических связей в той степени, в которой она подлежит правовому воздействию.

Следует напомнить о первичных звеньях правового регулирования, каковыми являются юридические способы, представляющие собой не что иное, как права и обязанности (запрет, разрешение и предписание), которые воздействуют на экономическое поведение людей.

Основу правового регулирования образуют экономические процессы саморегулирования, т. е. поведения, которые формируется под воздействием психолого-экономической мотивации, подвигающим людей на тот или иной вариант экономического поведения. Как уже отмечалось в первой лекции, психолого-экономических мотивов, формирующих экономическое поведение, всего два: чувство собственности и чувство выгоды. И это не все факторы, формирующие экономические отношения, но это основные факторы, которые, собственно, и формируют рыночное поведение (на языке гражданского права — имущественные отношения).

Поскольку рынок представляет собой в первую очередь систему связей, формируемых между участниками рыночных отношений, центральное звено в котором принадлежит субъекту хозяйствования (предпринимателю), прежде всего необходимо определиться в формальном вопросе, в каком смысле указанный термин «рынок» следует воспринимать, поскольку восприятие его в научной (юридической, экономической, психологической) литературе далеко не однозначно.

Выделяются следующие трактовки категории «рынок».

Во-первых, термин «рынок» (точнее, «розничный рынок») рассматривается в контексте имущественного комплекса, здания в котором торгуют: в частности, именно так сказано в ст. 3 Федерального закона от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации»¹⁵¹. Такое понимание следует использовать с соответствующим разъяснением.

Во-вторых, в исконном экономическом понимании «рынок» отождествляется с категорией классический рынок, описанный А. Смитом в своих трудах: таковым признаются отношения между неограниченным количеством продавцов и неограниченным количеством покупателей на основе свободного волеизъявления¹⁵². Указанное толкование важно для понимания рыночных процессов саморегулирования, когда экономические отношения только начинают формироваться без внешнего воздействия. Впоследствии, говоря о данных отношениях следует использовать термины-связки: «рыночное саморегулирование», «классический рынок».

Финансовыми разновидностями классического рынка выступают, в частности, рынок Forex — рынок по проведению валютных сделок, фондовый рынок ММВБ — рынок по купле-продаже ценных бумаг акционерных компаний, включая производные ценные бумаги и т. п.

В-третьих, законодательство придает рынку более широкое толкование, понимает под ним сферу обращения товаров (работ, услуг): например, согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства»¹⁵³ «рынком сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия признается сфера обращения сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия».

В данной работе, как и в дальнейшем, под рынком понимается сфера обращения товаров, работ, услуг (широкое понимание данной категории), а классический рынок (в узком понимании) понимается как разновидность рынка (в широком понимании).

2.1.3. Основу экономических отношений формируют процессы саморегулирования (самореализации), которые формируются под воздействием чувства собственности и чувства выгоды, — соответствующее поведение А. Смит назвал «невидимой рукой рынка», под воздействием которой формируется так называемый классический рынок (также именуемый как идеальный, конкурентный, свободный рынок), построенный на неограниченном спросе и предложении, что явно усматривается из экономических подходов¹⁵⁴. Основными признаками такого рынка являются «отсутствие ограничений на количество участников рынка, значительное число продавцов и покупателей, свободный вход на рынок и выход из него, свободные цены, однородность одноименных представленных продуктов на рынке, отсутствие давления, принуждения со стороны одних участников по отношению к другим»¹⁵⁵.

Однако рынок формируется на основе взаимодействия не только внутренних факторов (процессов саморегулирования), но и внешних управленческих факторов, влияющих на рыночное поведение с тем, что позволяет установить экономико-правовую реальность.

Объективную оценку влияния внешних и внутренних факторов на рыночные отношения рекомендуется производить на основе гипотезы взаимной конкуренции управляющих и псевдоуправляющих воздействий на экономические отношения¹⁵⁶ (далее — гипотезы), с ее позиций рассматриваются процессы формирования рынков в настоящей лекции.

С позиции А. Смита рассматривается только рыночное саморегулирование, которое предполагает отсутствие экономического вмешательства государства (кроме налогового) (рис. 2.1.1).

Рис. 2.1.1. Гипотеза взаимной конкуренции управляющих и псевдоуправляющих воздействий: общий взгляд на классический рынок

При этом не следует смешивать правовое обеспечение — правила рыночного поведения, устанавливаемые государством, с экономическим вмешательством государства, поскольку А. Смит имел в виду только последнее. Например, в договоре розничной купли-продажи между гражданином и магазином экономическое участие государства отсутствует, но сама модель договора регламентирована Гражданским кодексом РФ и Законом РФ «О защите прав потребителей». Модель рынка, разработанная А. Смитом, часто именуется как классический рынок, что и взято за основу в настоящей книге.

Но великий экономист, не будучи юристом, сделал одну ошибку: классический рынок — это временное состояние рынка, которое, говоря словами К. Маркса, само порождает своих могильщиков: криминальное воздействие и частную монополию (рис. 2.1.2).

Рис. 2.1.2. Управляющие и псевдоуправляющие воздействия
на экономические отношения

При этом под организованной преступностью понимается такая преступность, которая подменяет государственные функции: устанавливает теневые налоги (поборы), выдает теневые лицензии, определяющие время и место торговли, ограничивает деятельность в целях устранения конкуренции либо запрещает заниматься какими-либо видами экономической деятельности.

Монополия (точнее, частная монополия) возникает в силу успешности одних предпринимательских структур по отношению к другим как следствие конкуренции: как говорят среди них, «плох тот предприниматель, который не мечтает стать монополистом». С определенного момента монополист, захвативший экономическую власть, начинает осуществлять псевдоуправленческие функции, чем подменяет государство.

Необходимо принять во внимание, что государственная монополия — термин ошибочный, вводящий в заблуждение, поскольку государство осуществляет управление рынком, а принципы государственного управления имеют социально обусловленный характер и противоречат принципам формирования частной монополии, — последняя основана на принципах максимизации выгоды, тогда как государство руководствуется совершенно иными принципами.

Таким образом, согласно гипотезе, рынок формируется на основе процессов саморегулирования под воздействием трех внешних управленческих и псевдоуправленческих факторов: государство, частная монополия и организованная преступность — псевдоуправленческие факторы (рис. 2.1.3).

Рис. 2.1.3. Гипотеза взаимной конкуренции управляющих и псевдоуправляющих воздействий

Обратите внимание, что от государства отходят две стрелочки: одно из них — государственное управляющее воздействие, а второе — коррупционный фактор, как уже отмечалось, полностью зависящий от того, насколько государственным чиновникам предоставлены рыночные права и свободы (свобода усмотрения в принятии экономических решений), когда они имеет возможность учитывать свой собственный имущественный интерес.

Управляющие и псевдоуправляющие воздействия на рыночное саморегулирование находятся во взаимной конкуренции, где доминирует государственное воздействие, которое определяет степень влияния своих конкурентов.

Указанная совокупность связей позволяет дать наиболее полное (универсальное) определение рынка как сферы обращения товаров (работ услуг), которая складывается на основе отношений экономического саморегулирования (экономической самореализации) под влиянием воздействия на них управляющих (псевдоуправляющих) факторов: государственного воздействия (управляющего и коррупционного), частной монополии и организованной преступности, проявляющихся в различной степени в зависимости от существующей в государстве системы экономико-правового регулирования. Указанное определение показывает полный механизм связей, формируемых рыночными отношениями и подлежащих правовому воздействию.

Согласно гипотезе, классический рынок теоретически сможет нормально функционировать лишь в случае, если государство примет необходимые меры к подавлению своих конкурентов (рис. 2.1.4).

Рис. 2.1.4. Подавление государством псевдоуправляющих факторов воздействия на экономические отношения

Процессы саморегулирования (самореализации) получают наиболее детальную правовую регламентацию, прежде всего в ГК РФ и гражданском законодательстве. Потенциально наиболее близок к классическому рынку рынок сельскохозяйственной продукции, так как в нем потенциально много как продавцов продовольствия, так и его покупателей. Но классическим сельскохозяйственный рынок является только в момент его стихийного образования, поскольку вскоре быстро подминается организованной преступностью, а после того, как государство начинает с этим явлением бороться, на смену ему приходит так называемая локальная монополия.

Приведенная схема позволяет дать определение классического (смитовского) рынка как сферы обращения товаров (работ услуг), которая складывается на основе отношений экономического саморегулирования (экономической самореализации), в котором государство устанавливает только правила поведения, экономически не вмешиваясь в данные отношения, но вместе с тем подавляя псевдоуправляющие факторы (организованную преступность и частную монополию).

Без государственной опеки классический рынок существует кратковременно, поскольку объективно порождает псевдоуправляющие факторы, которые начинают преобразовывать отношения саморегулирования. Иными словами, классический рынок является неустойчивым рынком и без государственной опеки видоизменяется.

Деформация классического рынка в рынок криминальный является наиболее очевидным, что указывает на неспособность государства на определенном этапе решать очевидные задачи борьбы с экономическим криминалом. Показательным в этом смысле является потребительский рынок периода 1992–1997 гг. в Российской Федерации, когда государство «бросило» экономику, устранившись от функций управления рынком. В силу отсутствия конкуренции с государством, на его место устремились псевдоуправляющие факторы: организованная преступность и частная монополия. При этом организованная преступность более активна, чем монополия, ‒ последней нужно время для того, чтобы определенная группа предпринимателей заняла свое положение. Это позволяет организованной преступности прессинговать предпринимателей, подменяя государство, создавать собственную систему поборов (теневых налогов), теневых лицензий, принимать на себя управление экономическими отношениями (рис. 2.1.5).

Рис. 2.1.5. Формирование криминального рынка

Необходимо отметить, что криминальный рынок является наиболее устойчивым с позиции естественного существования и, в случае развала государства (прекращения выполнения им своих функций), является единственным, существующим в соответствующем месте.

С позиции правового обеспечения криминальный рынок не нуждается в правовом обеспечении, поскольку не может быть регламентировано криминальное воздействие на экономические отношения, — оно подлежит только правовому сдерживанию и подавлению. Но с научной стороны криминальный рынок следует рассматривать как трансформацию процессов экономического саморегулирования под воздействием криминального псевдоуправляющего фактора.

Вместе с тем, при наведении элементарного порядка, фактор организованной преступности является наиболее очевидным, соответственно, подлежит государственному подавлению. С законодательной стороны воздействие на организованную преступность осуществляется посредством охранительных кодексов (УК РФ и КоАП РФ). Соответственно, при подавлении организованной преступность и невмешательстве государства верх начинает брать частная монополия, борьба с которой наиболее сложна ввиду размытости критериев ее определения, ‒ постепенно успешный предприниматель становится монополистом (рис. 2.1.6).

Рис. 2.1.6. Формирование монопольного рынка

Таким образом, формируется монопольный рынок, выходя на первое место после подавления организованной преступности, так как успешный бизнес имеет склонность к подавлению классического рынка. Важно отметить, что выталкивание конкурентов на монопольном рынке формируется неочевидно, т. е. подавление является экономическим, за счет ценового демпинга. Но после того, как монополист завоюет рынок, — он поднимает цены, максимизируя тем самым свою выгоду.

Правовое воздействие на монополистов осуществляется, прежде всего, антимонопольным законодательством совместно с охранительными кодексами.

Поскольку монополия является предметом правовой регламентации, а не только подавления, то под монопольным рынком следует понимать сферу обращения товаров (работ услуг), которая складывается на основе отношений экономического саморегулирования (экономической самореализации) под влиянием воздействия на них частной монополии.

Директивный рынок, или рынок государственного сектора экономики (мобилизационный рынок), возникает в том случае, если государство воздействует на формирование рыночных отношений, что приводит к выдавливанию из рынка псевдоуправляющих факторов.

Проблема директивного рынка состоит в том, что его ценообразование, как главное звено формирования рыночных отношений, рассчитывается на основе методик, утвержденных государственными органами, например, посредством установления надбавок к отпускной цене на товар (работы, услуги), которая, в свою очередь, опирается на его себестоимость. В частности, пример такого рынка был в государственной торговле бывшего СССР (рис. 2.1.7).

Рис. 2.1.7. Формирование директивного рынка

К сожалению, наука в этом направлении «застыла», в том числе по причине доминирования в правовых и экономических науках представителей рыночного направления (в праве — это представители гражданско-правового (цивилистического) подхода к правовому регулированию экономики), в первую очередь, в предпринимательских отношениях. Что касается хозяйственно-правового направления, то имеющиеся научные разработки в государственном секторе экономики касаются, в своей основе, замкнутой социалистической экономики, а роль государства в рыночной экономике оценивается преимущественно с позиции государственной монополии, что, как уже отмечалось, является принципиальным заблуждением, — механизмы ценообразования государственной и частной монополии не имеют ничего общего, соответственно ничего общего не имеют механизмы правового обеспечения соответствующих отношений (государственной и частной монополии).

Вышеуказанное позволяет сформулировать определение директивного рынка как сферы обращения товаров (работ услуг), складывающейся на основе планирования и нормирования экономической деятельности субъектов хозяйствования органами государственного управления.

Соответственно, расход государственных средств предполагает именно такой подход, когда государственные средства распределяются на основе нормативов, расчетов с предоставлением соответствующих отчетов.

Необходимо отметить, для полноты картины, что сторонники узкого подхода к использованию термина «рыночный» именуют подобные отношения «нерыночным оборотом»¹⁵⁷, что, по существу, не меняет анализируемых отношений, — речь идет исключительно о терминологических оборотах.

Наличие директивного рынка (который в обороте также именуется «мобилизационной экономикой)» подтверждается и в политических кругах. В частности, отмечается: «Мы не собираемся останавливать военное производство. Мы просто это производство расширяем до уровня, когда будет производиться и военная продукция, и продукция двойного назначения, и гражданская продукция. Кстати, производство гражданской продукции одновременно является неким элементом мобилизационной экономики. То есть если наступит особый период, то за счет налаженного выпуска гражданской продукции можно будет быстро, реверсом, вернуть все это на рельсы производства оборонной продукции и тем самым быстро нарастить объемы производства в условиях военного времени»¹⁵⁸.

К сожалению, «директивный рынок» не нашел сколько-нибудь вразумительного правового регулирования в обособленном федеральном законе, а применение в качестве основы гражданского законодательства только усугубляет ситуацию. Это порождает объективным образом коррупционность директивного рынка, — эффективная борьба с данным негативным явлением невозможна без наличия базового регулятивного документа, регулирующего отношения в государственном секторе экономики, на который должны опираться охранительные кодексы. Этим обстоятельством и объясняется относительная неустойчивость директивного рынка, поскольку, когда чиновнику предоставляют права неопределенного характера на участие в рыночных отношениях, им движут те же механизмы, что и у частного монополиста, с той лишь разницей, что он (чиновник) действует в своих личных интересах вопреки воле государства — возникает негативная разновидность рынка государственного сектора экономики — коррупционный рынок — явление для общества не менее вредное, чем криминальный рынок (рис. 2.1.8).

Поскольку коррупция также не подлежит правовой регламентации, то можно дать только научное определение коррупционного рынка как директивного рынка, в котором на сферу обращения товаров (работ, услуг) влияет усмотрение чиновника, имеющего возможность своим решением предоставлять не установленный законом доступ к соответствующему рынку, либо ограничивать доступ к нему, получая от этого блага (взятки, имущественные выгоды и т. п.).

Рис. 2.1.8. Формирование коррупционного рынка

Несложно заметить, что причиной трансформации директивного рынка (рынка государственного сектора экономики) в коррупционный рынок является необоснованное предоставление чиновникам рыночных прав и свобод, т. е. гражданско-правовое регулирование отношений в государственном секторе экономики.

Это еще раз подтверждает вывод: государственный сектор экономики не может быть полноправным участником рыночных отношений — государство может быть только приспособлено к рыночным отношениям по определенным правилам в соответствии с принципом: гражданско-правовые свободы могут быть предоставлены чиновнику в той степени, в которой они прозрачны и контролируемы. Как только указанная черта пересекается, естественным образом возникает коррупция.

2.1.4. Вместе с тем наблюдается тенденция восстановления плановых начал в государственном секторе экономики — одной из таких форм выступает государственная корпорация. В ГК РФ это организационно-правовая форма не нашла раскрытия, хотя с определенной степенью «натяжки» ее можно отнести к подвиду публично-правовой компании. Может быть поэтому ряд политиков считает такую форму экономической деятельности «в современных условиях в целом бесперспективной», и поэтому они (госкорпорации), по их мнению, «имеют определенные законом временные рамки работы, должны по завершении своей деятельности быть ликвидированы, а те, которые работают в коммерческой, в конкурентной среде, должны быть со временем преобразованы в акционерные общества, контролируемые государством»¹⁵⁹.

Однако смысл госкорпораций совершенно в ином: они позволяют объединить субъекты хозяйствования государственного сектора экономики, деятельность которых направлена на общий хозяйственный результат (выпускающие в рамках корпорации различные компоненты, необходимые для выпуска конечной продукции). Иными словами, государственную корпорацию необходимо рассматривать как объединение юридических лиц, связи между которыми не предполагают конкуренции, являются уникальными, прежде всего образуют единый технологический процесс, а сама госкорпорация по отношению к ним приобретает управленческие полномочия.

Не случайно некоторые ученые обоснованно признают Государственную корпорацию «оптимальной моделью управления государственным имуществом», выделяя две цели ее создания и функционирования: во-первых, эффективное использование и управление государственным имуществом, во-вторых, развитие экономики страны как высокотехнологической, инновационной, прогрессивной, наукоемкой системы. Достигается это за счет аккумуляции публичного имущества; действия государственной корпорации в качестве органа управления денежными средствами, имеющими строго целевую социальную направленность; наличием у данных юридических лиц права на размещение (эффективное) активов¹⁶⁰.

Высокую эффективность показала Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», которая, согласно ст. 4 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии “Росатом”»¹⁶¹, осуществляет деятельность в области использования атомной энергии, развития и безопасного функционирования организаций атомного энергопромышленного и ядерного оружейного комплексов Российской Федерации, организаций, осуществляющих эксплуатацию судов атомного ледокольного флота, обеспечения ядерной и радиационной безопасности, нераспространения ядерных материалов и технологий, развития атомной науки, техники и профессионального образования, осуществления международного сотрудничества в этой области.

Путем слияния федерального космического агентства с Объединенной ракетно-космической корпорацией создается госкорпорация «Роскосмос», которая «займется обеспечением работ в области ракетно-космической техники научного, социально-экономического, военного и двойного назначения, боевой ракетной техники стратегического назначения, займется координацией работ по развитию спутниковой системы ГЛОНАСС и руководством работами на космодромах “Восточный” и Байконур»¹⁶².

В рамках госкорпорации организации координируются друг с другом не только экономически, но и организационно, а ценообразование нормируется посредством корпоративного (в данном случае — не в рамках одного юридического лица) правового регулирования посредством нормирования, что позволяет исключить образование «финансовых пузырей» и, тем самым, минимизировать государственные средства, выделяемые на нужды, имеющие стратегическое значение.

На государственные корпорации не распространяются действия таких нормативных актов, как Федеральный закон «О защите конкуренции»¹⁶³, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»¹⁶⁴, Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»¹⁶⁵ и т. п., что исключает госкорпорации из воздействия рыночного законодательства.

Таким образом, госкорпорации создаются с целью установления между юридическими лицами, объединенных организационно и экономически, директивного рынка, который объективно необходим там, где решаются наиболее важные государственные задачи.

Существуют и иные «аналоги» внедрения директивных основ в отношения между организациями: государственные компании, с использованием механизмов акционерных механизмов (ПАО), но смысл один — создание системы связей в соответствии с правилами, приближенными к директивному рынку.

Самой большой проблемой подобных отношений является отсутствие надлежащего законодательства, о чем будет сказано в следующей лекции, но именно этим обстоятельством диктуется неэффективность бывшей госкорпорации «РОСНАНО», с 2011 г. переименованной в АО «РОСНАНО», в которой возникло масса злоупотреблений¹⁶⁶.

К сожалению, непонимание процессов соотношения директивного и классического рынков в юридической науке вызывает критику того немногого в законодательстве, что связано с функционированием директивного рынка, — данные процессы рассматриваются сквозь призму рыночного (гражданского) законодательства, вызывая, тем самым, неконструктивную критику¹⁶⁷. В частности, отмечается, что «современное российское гражданское законодательство, закрепляя правовое положение некоммерческих организаций отдельных организационно-правовых форм, не предусматривает в иных случаях таких нетипичных разновидностей, какие проявляются в отношении созданных государственных корпораций. В связи с этим отмечается необходимость придания созданным госкорпорациям тех элементов содержания правового статуса, которым они фактически обладают, что потребует и соответственно изменения организационно-правовой формы»¹⁶⁸.

2.1.5. Важнейшими при построении системы правового обеспечения рыночных отношений являются вопросы: как позитивные и негативные рынки взаимосвязаны между собой? Как классический и директивный рынки влияют друг на друга?

Прежде всего, соотнесем позитивные и негативные рынки между собой. Нобелевский лауреат М. Фридман, человек совершенно далекий от каких-либо симпатий к странам с социалистической экономикой, термины «капитализм» и «социализм» рассматривал как экономические категории, ассоциируя капитализм с частным, а социализм — с государственным сектором экономики. При этом, если в государстве доля государственного сектора значительна, то такие страны он считал социалистическими, записав туда, в частности, Австрию, Германию, Швецию и т. п.¹⁶⁹

В любой стране присутствуют оба рынка, вопрос лишь в их количественном соотношении. Поэтому с позиции правового обеспечения нельзя ставить вопрос о том, какой рынок лучше: директивный или классический — оба объективно должны существовать в любом государстве, и необходимо создать соответствующие массивы законодательства.

Таким образом, оба рынка (директивный и классический) являются позитивными и необходимо не избавляться от них, а правильно строить соответствующее правовое обеспечение, — в противном случае, в силу своей неустойчивости, они деформируются.

Отсутствие должного правового обеспечения классического рынка порождает его деформации: криминальный рынок, а также монопольный рынок, — которые являются негативными.

Классический рынок → криминальный и монопольный рынки

В свою очередь, отсутствие надлежащего правового обеспечения директивного рынка порождает коррупционный рынок, который также является негативным.

Директивный рынок → коррупционный рынок

При этом государство не должно ставить дилемму: «какой рынок хуже (коррупционный или криминальный)?», поскольку от обоих государство должно избавиться, как, впрочем, и от монопольного рынка.

Важно обратить внимание, что коррупционный рынок паразитирует на основе директивного рынка, а криминальный и монопольный — на основе классического рынка из-за недостатков (или отсутствия) соответствующего законодательства (рис. 2.1.9).

Рис. 2.1.9. Трансформация позитивных рынков в негативные

С позиции гипотезы взаимной конкуренции управляющих и псевдоуправляющих воздействий на экономические отношения легко дать оценку шоковой терапии, в частности, взятой за основу модели «реформирования» одним из реформаторов Е. Т. Гайдаром¹⁷⁰: одномоментное уничтожение директивного рынка с целью формирования классического приводит к трансформации последнего в криминальный рынок, последующая борьба государства с очевидностью которого порождает монопольный (точнее, монопольно-криминальный) рынок. Что касается тех секторов экономики, которые по своей сути рыночными быть не могут (подобно энергетическим рынкам), то их приватизация порождает монопольный рынок (в части формирования частной собственности номенклатурой под себя) и коррупционный рынок в части оставшегося государственного сектора.

Таким образом, основная задача государства в экономике сводится к построению классического и директивного рынков с приданием им надлежащего правового обеспечения. При этом вопрос о том, какой процент экономики относить к тому или другому рынку, — вопрос экономистов и политиков (а не юристов), но если существует хотя бы одно предприятие государственного сектора экономики, то оно должно иметь соответствующую директивному рынку правовую регламентацию.

2.1.6. Теперь уделим внимание проблеме соотношения между собой позитивных рынков, ответив на вопрос: как классический и директивный рынки влияют друг на друга?

Как уже отмечалось в теории права собственности, в основе классического рынка — оборот частной собственности. Директивный рынок, как производная от государственного сектора экономики, отличает наличие в обороте государственного имущества (средств). Поэтому с психолого-экономической стороны государственный и частный сектора экономики, равно как и отношения внутри соответствующих рынков, обладают совершенно различными мотивационными механизмами формирования экономических отношений: если в основе классического рынка чувство собственности (отношение к имуществу как к своему») и в первую очередь чувство выгод» (в основе которого максимизация доходов), то для директивного рынка все с точностью до наоборот: во-первых, чувства собственности в принципе быть не может, поскольку государственные интересы представляют чиновники (государственные служащие), во-вторых, на первое место выходит социальная политика, оттесняя выгоду на второй план (при этом нельзя сказать, что выгода не учитывается). Иными словами, механизмы образования экономического поведения для классического и директивного рынков практически противоположные.

Соответственно, режимы правового обеспечения обоих рынков также противоположные: если в основе классического рынка принцип согласования регулятивного и охранительного законодательства частного сектора экономики: «Что не запрещено законом, то разрешено», что определяется прежде всего чувством собственности, выполняющим важнейшую функцию сдерживания и подавления негативного поведения по отношению к собственному имуществу, то в основе директивного рынка — противоположный принцип государственного сектора экономики: «Что не дозволено законом, то запрещено»¹⁷¹. Эти принципы, на основе которых формируется законодательство, содержат формирующие базовые общий запрет и общее разрешение¹⁷², которые имеют взаимоподавляющие механизмы, поскольку одновременно все разрешить и все запретить невозможно — общие нормы входят в конфликт.

Рис. 2.1.10. Сопоставление психолого-экономических мотиваций и правовых режимов различных позитивных рынков

Достаточно сказать, что именно конфликт правовых режимов, а точнее, некорректное наложение рыночного (общеразрешительного) правового режима