О. В. Луткова, Б. А. Шахназаров, Л. В. Терентьева

Интеллектуальная собственность в международном частном праве

Учебник

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, доцент 
О. В. Луткова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

Л86

Авторы:
Луткова О. В., доктор юридических наук, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – глава 1 (за исключением § 1.6.2, 1.6.4);
Шахназаров Б. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – глава 2, § 3.2;
Терентьева Л. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – § 1.6.2, 1.6.4, глава 3 (за исключением § 3.2).

Рецензенты:
Ерпылева Н. Ю., доктор юридических наук, профессор, руководитель департамента правового регулирования бизнеса факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Свиридова Е. А., доцент департамента правового регулирования экономической деятельности юридического факультета Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Ответственный редактор доктор юридических наук, доцент О. В. Луткова.

В учебнике представлена значительная часть проблемных вопросов в сфере материального и коллизионного регулирования авторско-правовых отношений и отношений по поводу объектов промышленной собственности (патентуемые объекты, средства индивидуализации и иные отдельные объекты охраны), а также вопросов охраны интеллектуальной собственности в сети Интернет.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2021 г.

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Луткова О. В., Шахназаров Б. А., Терентьева Л. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

В настоящем учебнике собран материал, связанный с исследованием частноправовых отношений, выходящих за пределы юрисдикции одного государства (трансграничных), в сфере интеллектуальной собственности. Систему регулирующих эти отношения норм часто называют международным правом интеллектуальной собственности, что представляется не вполне корректным, поскольку может вводить в заблуждение относительно сферы действия указанной группы норм, создавая иллюзию их исключительно международно-правового происхождения и принадлежности только к системе международного (публичного) права.

Трансграничные частноправовые отношения интеллектуальной собственности регулируются соответствующими нормами отрасли международного частного права каждого конкретного государства. Источниками этой сферы правового регулирования являются трансформированные в национальную систему права такого государства, международные соглашения, важнейшими из которых являются Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об охране авторских прав 1952 г., Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. и др. Также источниками рассматриваемой сферы правового регулирования являются национальные источники, воплощенные в характерных для конкретной правовой системы формах — акты законодательства, судебные прецеденты, доктрина и др. Определенную роль в регулировании вопросов трансграничных отношений интеллектуальной собственности играют международные и национальные неюридические документы: Всемирная декларация по интеллектуальной собственности 2000 г., Типовые положения по охране компьютерных программ 1978 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 г., Единая политика разрешения доменных споров 1999 г., подзаконные акты национальных систем права и др.

В учебнике «Интеллектуальная собственность в международном частном праве» представлена значительная часть проблемных вопросов в этой сфере: проблемы материального и коллизионного регулирования авторско-правовых отношений и отношений по поводу объектов промышленной собственности (патентуемые объекты, средства индивидуализации и иные отдельные объекты охраны), проблемы охраны интеллектуальной собственности в сети Интернет, включая вопросы коллизионного регулирования и вопросы юрисдикции. Учебник сопровожден анализом доктринальных дискуссий по проблемным вопросам, примерами зарубежной и российской правоприменительной практики, примерами анализа законодательного регулирования определенных вопросов интеллектуальной собственности в разных государствах, иллюстрирован схемами и таблицами.

Учебник «Интеллектуальная собственность в международном частном праве» в первую очередь разработан для учащихся магистратуры Международно-правового института Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), осваивающих магистерские программы кафедры международного частного права. Название и содержание учебника соответствуют дисциплинам программ, реализуемых кафедрой международного частного права на втором уровне образования (магистратура) — «Авторские права в международном частном праве» и «Международно-правовое регулирование промышленной собственности». Учебник отвечает методическим требованиям, предусмотренным программами соответствующих учебных дисциплин.

Также учебник может быть полезен для учащихся бакалавриата Международно-правового института Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) для более глубокого изучения представленной в учебном плане по первому уровню образования (бакалавриат) дисциплины «Международное частное право». Учебник может вызвать интерес у всех категорий учащихся любых юридических вузов и факультетов, включая аспирантов, занимающихся научными исследованиями в области интеллектуальной собственности. В известной мере учебник может оказать помощь юристам-практикам, осуществляющим свою деятельность в сфере частноправовых отношений по поводу интеллектуальной собственности, применительно к случаям, связанным с юрисдикцией более чем одного государства. Также учебник может быть полезен всем, кто интересуется проблемами интеллектуальной собственности.

Глава 1.
ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНЫХ АВТОРСКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

1.1. Система основных международно-правовых источников

Систему международного авторского права составляют следующие основные источники.

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (далее — Бернская конвенция 1886 г.). В Конвенции заложены основы охраны авторских прав в трансграничных отношениях, актуальные до настоящего времени:

— предусмотрена обратная сила документа, т. е. в принимающем государстве охрана авторских прав должна распространяться не только на те произведения иностранных авторов, которые появятся после даты вступления в Конвенцию, но и на те, которые были созданы ранее этой даты и не охранялись, что дает возможность правообладателям требовать выплату роялти за ранее опубликованные произведения во вновь присоединившемся государстве, если еще не истек срок их охраны;

— установлен принцип национального режима охраны произведений иностранных правообладателей, в силу которого стало возможным автоматическое предоставление охраны произведениям, созданным в одном из государств или гражданами государств, Союза, вне зависимости от соблюдения авторами каких-либо формальностей¹;

— сформулированы и закреплены материально-правовые нормы, регламентирующие ряд вопросов для трансграничных отношений в сфере авторских прав, таких как: круг субъектов и объектов охраны и изъятия из него, классификация прав авторов и их преемников, случаи свободного использования произведений третьими лицами и др.

При общей целостности содержания Бернская конвенция 1886 г. пересматривалась и подвергалась изменениям по принципу «редакций»: в 1896 г. в Париже, в 1908 г. в Берлине, в 1914 г. в Берне, в 1928 г. в Риме, в 1948 г. в Брюсселе, в 1967 г. в Стокгольме, в 1971 г. в Париже. Бернской конвенцией был учрежден Международный союз для охраны литературной и художественной собственности со своим международным бюро, которое с 1893 г. входило в состав Международного бюро по охране интеллектуальной собственности (БИРПИ). Функции БИРПИ с 1967 г. переданы Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). Российская Федерация участвует в Конвенции с 1995 г. в «редакции» Парижского акта 1971 г., существовавшая ранее оговорка Российской Федерации в отношении обратной силы Конвенции снята.

Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г. (далее — Всемирная конвенция 1952 г.) действует в основном в двух редакциях: 1952 г. и 1971 г., к которым Российская Федерация присоединилась, соответственно, с 1973 г. и 1995 г. Несмотря на более позднее происхождение Всемирной конвенции 1952 г., закрепленный в ней подход к охране трансграничных авторско-правовых отношений, по сравнению с Бернской конвенцией, ослаблен: не предусмотрена обратная сила документа, сроки охраны авторских прав снижены, нормы Конвенции в значительно меньшей степени детализируют материально-правовое регулирование трансграничных отношений в сфере авторских прав, вопрос о возможности требовать от авторов соблюдения формальностей для получения ими статуса правообладателей оставлен на усмотрение государств и др. Вместе с тем, хотя и не на таком высоком уровне, как в Бернской конвенции 1886 г., в нормах Всемирной конвенции 1952 г. достигнута цель частичного преодоления территориальности, т. е. охрана прав авторов потенциально распространена на территорию всех государств — участников Конвенции и действует в случае объективного возникновения авторско-правовых отношений.

Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г., с изменениями 1979 г. (далее — Конвенция ВОИС 1967 г.) была заключена для создания отраслевого органа международного сотрудничества с целью обеспечения эффективной защиты прав авторов и других правообладателей в этой сфере. ВОИС является специализированным учреждением ООН, ответственным за функционирование международной системы защиты интеллектуальной собственности и занимающимся разработкой соответствующих правовых вопросов. СССР присоединился к Конвенции в 1968 г., и Российская Федерация стала участницей в порядке правопреемства.

Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 г. (далее — Соглашение ТРИПС 1994 г.)². В Соглашении урегулирован ряд вопросов о судебных, административных и таможенных мерах в сфере торговли объектами интеллектуальной собственности, а также установлены требования к национальному законодательству по интеллектуальной собственности для государств, желающих вступить во Всемирную торговую организацию (ВТО). Российская Федерация вступила в ВТО и стала участницей Соглашения ТРИПС в 2012 г.

Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. Договор имеет обратную силу и специально посвящен охране авторских прав в современных условиях, в том числе в цифровых сетях, а также применительно к «новейшим» объектам авторских прав. Российская Федерация участвует в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. с 2009 г.

Современная система охраны авторских прав в трансграничных частноправовых отношениях основана на базовых международных соглашениях — Бернской конвенции 1886 г., Всемирной конвенции 1952 г., а также на принимаемых в соответствии с этими конвенциями международных соглашениях, адоптирующих международную систему охраны авторских прав к современным условиям. В настоящее время Российская Федерация является участницей практически всех базовых международных соглашений в сфере охраны трансграничных авторско-правовых отношений.

Детализируют обязательства государств в сфере охраны прав авторов региональные и двусторонние соглашения. Большое количество Директив по этому вопросу принято в Европейском союзе. В рамках сотрудничества СНГ заключено региональное Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г., согласно которому большинство государств, ранее представлявших собой республики СССР, обязались, гармонизировать национальное законодательство, обеспечивающее охрану авторского права на уровне требований базовых универсальных конвенций.

Двусторонние соглашения Россия имеет с Австрией, Болгарией, Венгрией, Польшей, Швецией и другими государствами.

Национальными источниками авторского права, нормы которых в силу территориальности права интеллектуальной собственности применимы для регулирования трансграничных авторско-правовых отношений на территории Российской Федерации, являются часть четвертая Гражданского кодекса РФ и некоторые друге законы.

1.2. Основы конвенционной охраны

1.2.1. Критерии предоставления охраны

В международных договорах по охране авторских прав круг произведений, подпадающих под конвенционное регулирование, обособлен на основании двух критериев, хотя бы одному из которых они должны соответствовать: гражданства или обычного места жительства автора и места опубликования/выпуска произведения в свет (территориальный). При этом генеральным является критерий гражданства автора, тогда как территориальный критерий действует субсидиарно, т. е. только в отношении произведений тех авторов, которые не являются гражданами государств — участников базовой Конвенции (каждой в отдельности) и также не имеют ни в одном из государств — участников этой Конвенции обычного места жительства.

В соответствии с критерием гражданства автора охране подлежат опубликованные и неопубликованные (выпущенные и невыпущенные в свет) произведения, авторы которых являются гражданами либо имеют обычное место жительства в одном из государств — участников базовых конвенций (ч. 1(а) и ч. 2 ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Поскольку критерий гражданства автора приоритетен, в случае его применения уже не имеет значения, в каком государстве произведение было впервые опубликовано/выпущено в свет.

В случае применения территориального критерия конвенционная охрана предоставляется произведению только при условии, что оно было впервые опубликовано/выпущено в свет на территории одного из государств — участников соответствующей Конвенции (ч. 1(в) ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ч. 1 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Дополнительно в Бернской конвенции 1886 г. охрана распространена на произведения, которые впервые выпущены в свет одновременно в государстве-участнике и в государстве, не участвующем в Конвенции, если между датами выпусков прошел срок, не превышающий 30 дней.

В соответствии с Бернской конвенцией 1886 г. для кинематографических произведений и произведений архитектуры территориальный критерий действует с уточнениями. В отношении кинематографического произведения, помимо условия наличия обычного места жительства его изготовителя в государстве — участнике Конвенции, применимо также условие местонахождения штаб-квартиры изготовителя в одном из таких государств (ст. 4(а)). Для архитектурных сооружений и других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, охрана наступает, помимо общих критериев, также в случае, если произведение было сооружено или расположено в одном из государств — участников Конвенции.

В нормах Соглашения ТРИПС 1994 г. и Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. в отношении определения критериев предоставления международной охраны произведениям авторов содержится отсылка к правилам Бернской конвенции 1986 г.

1.2.2. Правовой режим охраны произведений

В нормах базовых конвенций для охраняемых произведений на территории иностранного государства-участника установлен национальный режим. Во Всемирной конвенции 1952 г. под национальным режимом понимается такой уровень охраны, который предоставляется соответствующим государством впервые выпущенным в свет на собственной территории произведениям или не выпущенным в свет произведениям отечественных авторов (ст. II). В Бернской конвенции 1886 г. также закреплена обязанность государств-участников обеспечивать для подпадающих под конвенционную охрану иностранных авторов национальный режим охраны: такие права, «которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законодательствами этих стран своим гражданам» (ст. 5(1)).

В обеих базовых конвенциях для иностранных авторов на территории государств-участников, помимо национального режима, дополнительно предусмотрен конвенционный режим — возможность пользоваться правами, особо предоставляемыми в конвенциях. Это правило было актуальным в начале формирования системы международной охраны авторских прав и рассчитывалось на ситуацию, когда во внутреннем законодательстве государств-участников уровень охраны авторских прав мог оказаться ниже конвенционного.

В Соглашении ТРИПС 1994 г. (ст. 3) также закреплен национальный режим в качестве основного для охраны интеллектуальной собственности иностранных правообладателей на территории договаривающихся государств. Дополнительно для особой ситуации (ст. 4) установлено правило о режиме наибольшего благоприятствования: если государство — участник Соглашения ТРИПС 1994 г. предоставит лицам третьего государства льготу или иную привилегию по вопросу об охране интеллектуальной собственности, такая же льгота, или привилегия, должна быть немедленно и безоговорочно предоставлена лицам всех государств — участников Соглашения.

1.2.3. Формальности

Термин «формальности» в международном авторском праве означает установленные внутренним правом конкретного государства административные процедуры, выполнение которых связывается с возникновением у заинтересованного лица (как правило, автора) статуса правообладателя и, соответственно, распространением на это лицо охраны авторских прав на произведение. В зависимости от установлений национального права конкретного государства, к формальностям могут относиться: применение знака охраны авторского права, регистрация и депонирование произведений, нотариальное удостоверение, регистрация авторского договора и др.

В целом в международных соглашениях охрана авторских прав не связывается с соблюдением формальностей. Однако в безусловной форме это правило закреплено только в Бернской конвенции 1886 г. в формулировке: пользование авторскими правами и их осуществление «не связано с выполнением каких бы то ни было формальностей» (ст. 5(2)), тогда как по поводу формулировки соответствующего правила во Всемирной конвенции 1952 г. принято утверждать, что оно содержит компромисс. Компромисс достигается следующим образом: если в соответствии с национальным правом государства — участника Всемирной конвенции 1952 г. соблюдение формальностей является обязательным, то формальности для иностранных авторов в отношении подпадающих под охрану этой Конвенции произведений, считаются выполненными при условии, что все экземпляры таких произведений, начиная с первого выпуска в свет, будут снабжены знаком охраны авторского права — латинской буквой «С» в окружности с указанием полного имени правообладателя и года первого выпуска произведения в свет (ч. 1 ст. III). Таким образом, собственные граждане государства, в праве которого требование соблюдения формальностей для получения статуса автора сохранено, а также иностранные граждане, впервые выпускающие в свет свои произведения на территории этого государства, обязаны следовать требованиям национального права государства и соблюсти все предписанные формальности. От авторов, являющихся гражданами государств — участников Всемирной конвенции 1952 г., в национальном праве которых формальности не предусмотрены, а также от иностранных авторов, впервые выпускающих в свет свои произведения на территории таких государств, требуется только разместить знак охраны на всех экземплярах своего произведения, без осуществления специальных действий (формальностей) для получения разрешения на это.

В настоящее время большинство государств желая защитить интересы своих граждан, а также следуя собственным экономическим интересам, одновременно участвуют в Бернской конвенции 1886 г. и во Всемирной конвенции 1952 г. Соответственно, таким государствам приходится кумулировать требования обеих конвенций, в том числе относительно вопроса о формальностях. В силу этого государства, правом которых ранее императивно предусматривалось соблюдение формальностей (США), после присоединения к Бернской конвенции 1886 г. обязаны были отказаться от этого предписания, трансформировав его в некоторых случаях в возможность добровольного характера (но не обязанность), осуществляемую по личному желанию авторов. Некоторые государства, в праве которых ранее не предъявлялись к авторам требования по соблюдению формальностей для получения соответствующего статуса, ввели в национальное законодательство нормы, позволяющие правообладателям добровольно в целях улучшения охраны своих прав осуществлять регистрацию произведений.

В соответствии с национальным правом Испании и некоторых латиноамериканских стран, например Аргентины и Колумбии, условием возникновения авторского права на произведение является депонирование экземпляров всех публикаций в законодательно установленных органах. В то же время, в соответствии с законодательством большинства современных государств, как и в ч. 4 ст. 1259 ГК РФ, для возникновения, осуществления и защиты авторских прав регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей не требуется.

В соответствии с законодательством США возможна регистрация произведений специальным государственным органом — Бюро по авторским правам США (The U. S. Copyright Office) при Библиотеке Конгресса США (Library of Congress Copyright Office). Государственная регистрация как неопубликованных, так и опубликованных произведений носит заявительный характер и может быть произведена в любой момент в течение жизни автора.

В Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах» от 1993 г. (в ред. 2001 г.) закреплено, что субъект авторского права для удостоверения авторства (авторского права) на обнародованное или необнародованное произведение, факта и даты опубликования произведения или договоров, касающихся права автора на произведение, в любое время в течение срока охраны авторского права может зарегистрировать свое авторское право в соответствующих государственных реестрах (ч. 1 ст. 11). В настоящее время таким органом является Государственная служба интеллектуальной собственности Украины.

По законодательству Российской Федерации возможна регистрация программ для ЭВМ и баз данных, осуществляемая по желанию правообладателя (ч. 4 ст. 1259 ГК РФ).

1.2.4. Сроки охраны авторского права

В базовых конвенциях по международному авторскому праву предусмотрены следующие сроки охраны произведений: общий срок охраны и сроки, применимые в специальных случаях.

Самые продолжительные сроки охраны авторских произведений закреплены в Бернской конвенции 1886 г. Общий срок — период жизни автора и 50 лет после его смерти (ст. 7(1)) либо смерти одного из соавторов (ст. 7 bis).

Специальные сроки:

— для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом (ст. 7(3)), 50 лет после того, как произведение правомерно стало доступным для всеобщего сведения (если личность анонимного автора не вызывает сомнений, то действует общее правило о сроках);

— для кинематографических произведений (ст. 7(2)) — 50 лет, отсчет которых может начинаться с момента, когда произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения, либо с момента создания произведения (если автор не сделал его доступным);

— для фотографических произведений и произведений прикладного искусства срок охраны не короче 25 лет с момента создания произведения (ст. 4).

Исчисление всех видов сроков по Бернской конвенции 1886 г. начинается с 1 января года, следующего после наступления юридического факта, явившегося основанием для начала авторско-правовой охраны.

Более краткие сроки охраны авторских произведений предусмотрены во Всемирной конвенции 1952 г. (ст. IV). Общий срок устанавливается законодательством договаривающегося государства, но не может быть короче периода, охватывающего жизнь автора и 25 лет после его смерти. Специальные сроки — если внутренним законодательством государства срок охраны некоторых произведений исчисляется с момента первого выпуска в свет и не связан с продолжительностью жизни автора, то этот срок не может быть короче 25 лет; срок охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства не может быть короче 10 лет.

Любое государство — участник Бернской конвенции 1886 г. или Всемирной конвенции 1952 г. может усилить охрану авторских прав, установив во внутреннем законодательстве сроки охраны, превышающие конвенционные. В Бернской конвенции 1886 г. по этому поводу даже предусмотрено прямое разрешение (ст. 7(6)). Многие современные государства установили общий срок охраны произведений, равный жизни автора и 70 годам после его смерти: страны Европейского союза (в соответствии с Директивой ЕС «О гармонизации сроков охраны авторского права и отдельных смежных прав» № 93/98/EEC 1993 г.), Российская Федерация (ст. 1281 ГК РФ); Украина (ст. 28 Закона «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. (в ред. 2001 г.)) и др.

В обеих конвенциях закреплено так называемое правило о сравнении сроков охраны, которое, являясь изъятием из общего принципа национального режима, означает, что срок охраны авторского права во всех государствах — участниках конвенций устанавливается внутренним законом государства, в котором испрашивается охрана, но этот срок не может быть более продолжительным (если иное специально не оговорено), чем срок охраны, установленный в стране происхождения произведения (ст. 7(8) Бернской конвенции 1886 г., ч. 4 ст. IV Всемирной конвенции 1952 г.).

Так, если страной происхождения произведения является Алжир, то во Франции срок охраны этого произведения будет равен не 70 годам после смерти автора, как закреплено в Кодексе интеллектуальной собственности, а 50 лет, в соответствии с авторским правом Алжира.

1.3. Объекты охраны

Круг объектов охраны международного авторского права в базовых конвенциях определен с некоторыми различиями. В Бернской конвенции 1886 г. (ст. 2(1)) к объектам охраны отнесены литературные и художественные произведения, с уточнением, что таковыми являются все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они не были выражены, а также с перечислением незакрытого перечня таких форм. Таким образом, охрана объектов по Бернской конвенции 1886 г., называемых произведениями, не зависит от формы их выражения, однако государствам-участникам оставлено право исключать из охраны не закрепленные в какой-либо материальной форме произведения (ст. 2(2)).

В ГК РФ указано, что «объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения» (п. 1 ст. 1259), при этом уточняется, что произведения должны находиться в «какой-либо объективной форме» (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 1256). Перечень объектов не закрыт.

В соответствии с нормами Всемирной конвенции 1952 г. охраняются литературные, научные и художественные произведения, и предписываются конкретные формы, в которых они должны быть выражены: произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, графики и скульптуры (ст. I).

Таким образом, общий перечень объектов охраны в соответствии с базовыми международными источниками авторского права в целом идентичен: это произведения литературы, науки и искусства. При этом целесообразно отметить особенности, касающиеся охраны отдельных групп объектов: 1) полные и частичные изъятия произведений из-под охраны; 2) специфика охраны произведений в соответствии с их статусом; 3) специфика охраны отдельных видов произведений.

1. Полные и частичные изъятия произведений из-под конвенционной охраны. В соответствии с нормами Бернской конвенции 1886 г.³ все объекты, которые могут быть потенциально отнесены к произведениям, по критерию объема предоставляемой охраны условно разделены на категории: охраняемые, неохраняемые и ограниченно охраняемые.

Охраняемые — объекты, на которые конвенционная охрана распространяется в полном объеме (ст. 2 (1, 3, 5)).

Неохраняемые объекты полностью изъяты из-под конвенционного регулирования (ст. 2(8)). В соответствии с нормами Бернской конвенции 1886 г. таким объектом являются сообщения о новостях или событиях, имеющие характер простой пресс-информации, во всей видимости, из-за отсутствия творческого характера в деятельности по их созданию. Дополнительные исключения из охраны установлены в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г.: не охраняются идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые (ст. 2).

Также, в соответствии с ч. 4 ГК РФ, авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическую информацию о недрах (ч. 5 ст. 1259 ГК РФ). Кроме того, не являются объектами авторских прав сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (п. 4 ч. 6 ст. 1259 ГК РФ) и др.

Ограниченно охраняемые объекты, которые на основании диспозитивных норм Бернской конвенции 1886 г. могут быть частично или полностью изъяты из-под правовой охраны посредством предписаний норм национального права конкретного государства-участника (ст. 2 bis (1)). Так, на усмотрение государств-участников оставлены вопросы о полной или частичной охране в рамках авторского права, во-первых, официальных текстов законодательного, административного и судебного характера, а также официальных переводов таких текстов (ст. 2(4)). Во-вторых, политических речей и речей, произнесенных в ходе судебных процессов (ст. 2 bis (1)), однако с императивным предписанием, что в случае изъятия этих объектов из охраны за автором сохраняется исключительное право издания таких речей в сборниках (ст. 2 bis (3)). Кроме того, в национальном законодательстве таких государств должно быть предусмотрено, на каких именно условиях лекции, обращения и другие произнесенные публично произведения того же рода могут воспроизводиться в прессе, передаваться в эфир, сообщаться для всеобщего сведения по проводам и составлять предмет публичных сообщений (ст. 2 bis (2)). В-третьих, допускается ограничение охраны произведений, впервые опубликованных на территории государства — участника Конвенции, авторами которых являются граждане государств, не участвующих в Конвенции, при условии, что такие государства не обеспечивают достаточной охраны произведениям авторов — граждан государств — участников Бернской конвенции 1886 г. (ст. 6).

2. Специфика охраны произведений в соответствии с их статусом. В обеих базовых конвенциях применительно к охраняемым произведениям устанавливаются по два несколько отличающихся по содержанию статуса: «опубликованные» и «неопубликованные» произведения — в ст. 4(3) Бернской конвенции 1886 г.; «выпущенные в свет» и «не выпущенные в свет» произведения — в ч. 1 и 2 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.⁴

Для того чтобы произведение получило статус опубликованного, согласно ст. 3(3) Бернской конвенции 1886 г., требуется соблюдение следующих императивных условий: согласие автора на опубликование, а также изготовление такого количества экземпляров произведения, которое способно удовлетворить разумные потребности публики, вне зависимости от способа изготовления этих экземпляров. Подчеркивается, что опубликованием не будет считаться представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры.

Для получения статуса выпущенного в свет произведения, в соответствии со ст. VI Всемирной конвенции 1952 г., требуется соблюдение несколько иных императивных условий: осуществление воспроизведения произведения обязательно в материальной форме, а также требование к кругу лиц, которому экземпляры произведения будут предоставлены для чтения или ознакомления путем исключительно зрительного восприятия, который не должен быть заведомо определенным.

При помощи квалифицирующих признаков, закрепленных в конвенциях, устанавливается статус правомерно доведенного до сведения публики произведения. На основании классификации объектов международного авторского права как опубликованных/выпущенных в свет и неопубликованных/не выпущенные в свет устанавливается определенный юридический факт, имеющий значение для решения многих правовых вопросов, в частности выбора правопорядка, который будет регулировать объем прав автора; сроки, средства защиты авторских прав и т. д. Уровень правовой охраны неопубликованных/не выпущенных в свет произведений в соответствии с нормами обеих базовых конвенций по авторскому праву оставлен «на усмотрение» национальных систем государств-участников, тогда как опубликованные/выпущенные в свет произведения подпадают под конвенционное регулирование.

3. Специфика охраны отдельных видов произведений. В отношении отдельных объектов международного авторского права установлены дополнительные правила.

Переделки, т. е. переводы, адаптации литературного или художественного произведения, музыкальные аранжировки и др., охраняются как самостоятельное произведение только при условии, что соблюдены права автора первичного произведения (ст. 2(3) Бернской конвенции 1886 г.). Аналогично регулируются права в отношении кинематографических произведений (ст. 14 bis (1) Бернской конвенции 1886 г.).

В российском законодательстве используется термин «производные произведения», под которыми понимаются «…произведения, представляющие собой переработку другого произведения» (п. 1 ч. 2 ст. 1259 ГК РФ): переводы, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и др. (ч. 1 ст. 1260 ГК РФ). Переводчик или иной автор производного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов первоначальных произведений (ч. 3 ст. 1260 ГК РФ).

Сборники литературных и художественных произведений охраняются международным авторским правом, если по подбору и расположению материалов представляют собой результат интеллектуального творчества и не наносят ущерб правам авторов каждого из произведений, составляющих часть таких сборников (ст. 2(5) Бернской конвенции 1886 г.).

В соответствии с ГК РФ, составные произведения также должны представлять собой по подбору и расположению материалов результат творческого труда, автор получает исключительные права именно на составительство (п. 2 ч. 2 ст. 1259), и к нему предъявляется требование соблюдать авторские права на первоначальные произведения (ч. 3 ст. 1260). Понятие «составное произведение» расширено по сравнению с конвенционным понятием «сборник» и включает, как, собственно, сборники, так и антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-сайты, атласы или другие подобные произведения (ч. 2 ст. 1260).

Перечень видов охраняемых международным авторским правом объектов под воздействием развития общественных отношений постоянно расширяется. В Соглашении ТРИПС 1994 г. (ст. 10) и Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ст. 5 и 6) в качестве объектов охраны закреплены компьютерные программы и базы данных (компиляции данных). Компьютерные программы приравнены в охране к литературным произведениям в смысле ст. 2 Бернской конвенции. Компиляции данных или другой информации по подбору и расположению содержания должны представлять собой результат интеллектуального творчества и охраняются как таковые; охрана не распространяется на сами данные или информацию и не затрагивает какое-либо авторское право на них. Базы данных могут быть выражены в любой форме, включая машиночитаемую.

Российское законодательство в этой сфере в полной мере соответствует международному регулированию: к объектам авторских прав отнесены программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения (ч. 1 ст. 1259 ГК РФ).

1.4. Коллизионное регулирование

В Бернскую конвенцию 1886 г. включены лишь несколько норм, которые бесспорно следует отнести к коллизионным началам международного авторского права. Во-первых, это п. 2 ст. 5, в котором закреплено, что «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана» — коллизионная формула «закон страны, где истребуется охрана произведения» (lex loci protectionis). Этому же коллизионному подходу следует требование об общем порядке определения сроков охраны авторских прав — «срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана» (п. 8 ст. 7).

Из грамматического анализа текста приведенных статей следует, что право государства, где истребуется охрана произведения, будут регулировать (помимо положений Конвенции, т. е. в дополнение к ним) следующие вопросы: объем охраны правообладателя; выбор средств защиты, предоставляемых правообладателю для охраны его прав; определение срока охраны авторских прав (в случае, если государство не пожелает следовать правилу о сравнении сроков охраны).

В мировой доктрине международного авторского права, равно как и в материалах правоприменительной практики разных государств, встречаются различные подходы к толкованию содержания отдельных конвенционных терминов (словосочетаний), которые могут влиять на решение о выборе применимого к трансграничному отношению права.

Существует позиция, что фразу «страна, в которой истребуется охрана» следует толковать в смысле «страна, для которой истребуется охрана». Такое толкование прослеживается в правоприменительной практике большинства государств. В Регламенте Европейского союза о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам 2007 г. («Рим II») о коллизионном подходе «lex loci protectionis» говорится как об «универсальном принципе», который следует сохранить для определения применимого права к спорам из нарушений прав интеллектуальной собственности во внедоговорных отношениях (ст. 26 Преамбулы). Согласно этому принципу «правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие нарушения права интеллектуальной собственности, является право страны, применительно к которой предъявляется требование о защите» (п. 1 ст. 8)⁵. Таким образом, речь идет о заинтересованном правопорядке, т. е. таком, на территории государства которого возникла необходимость в защите интеллектуальных прав. При этом возможно само нарушение прав, повлекшее некие юридически значимые последствия, могло произойти в другой юрисдикции (или нескольких юрисдикциях), но восстановить нарушенное право требуется в конкретном государстве, и для его восстановления должно быть применено право этого заинтересованного государства.

Иная позиция состоит в том, чтобы считать, что объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав (п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г.), связаны исключительно с ответственностью за нарушение права и в силу этого должны регулироваться законодательством страны, в которой осуществляется защита — рассмотрение спора. При таком подходе коллизионная формула «страна, где истребуется охрана» приравнивается к коллизионной формуле «закон страны суда» (lex fori), что представляется ошибочным, поскольку: во-первых, «объем охраны» — категория не судебного характера и также не может быть истолкована как касающаяся только лишь последствий нарушения исключительного права; и во-вторых, категория «средства защиты» также не носит исключительно судебного характера. Ошибочность позиции можно проиллюстрировать примером: автор вправе подать иск в иной суд, нежели суд страны, где имело место нарушение авторских прав, в частности, используя принципы подсудности споров с иностранным элементом (например, в суд государства, где нарушитель имеет собственность). В этом случае основания для применения закона страны суда отсутствуют. Поэтому представляется некорректным сводить действие п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. к коллизионной привязке «закон страны суда» (lex fori).

Еще одна позиция относительно коллизионного регулирования авторских прав отражена в доктрине, правотворческой и судебной практике Японии⁶: для решения вопросов о факте нарушения авторских прав и установления ответственности сформулирован иной принцип, нежели конвенционный «право страны, где истребуется защита», а именно — «закон страны, где нарушение имело место» (lex loci delicti commissi). Коллизионное регулирование закреплено в Акте Японии, устанавливающем правила определения применимого права 1898 г., (с изменениями 2006 г., вступившими в силу в 2007 г.). Акт содержит ряд положений, включая коллизионные правила для договорных и внедоговорных обязательств. Поскольку нарушения в сфере авторского права могут являться следствием как договорных, так и недоговорных (деликтных) обязательств, в конкретной ситуации применяются коллизионные нормы, предусмотренные для соответствующего вида отношений. К деликтным отношениям из нарушения авторских прав по общему правилу должно быть применено право «места наступления вредоносных последствий»; субсидиарно установлено правило, если сторона не могла предвидеть место наступления вредоносных последствий, должно быть применимо «право места причинения вреда». В Акте также предусмотрена возможность избрания применимого права сторонами после совершения действия или обстоятельства, повлекших причинение вреда — «автономия воли сторон», однако суд не обязан учитывать такой выбор, если деликтные отношения связаны с правом другого государства.

В судебном деле истец — американский покупатель Л. Кем — закупил макеты кукол у японского ответчика — производителя Х. Секи, оригинальный дизайн которых был разработан П. Камаром, владельцем компании «Камар Inc». Иск был инициирован после того, как Л. Кему пришлось выплатить штраф на нарушение авторских прав и убытки П. Камару по другому судебному иску, возникшему по вине Х. Секи: при производстве проданных истцу кукол он не выполнил требования автора дизайна кукол П. Камара прикрепить этикетку с надписью «Living Dolls and Pets T. M. Kamar Inc., made in Japan» (Живые куклы и домашние животные Т. Kamar Inc., сделано в Японии). В суде было установлено: поскольку вредоносное действие — факт изготовления кукол без необходимой маркировки — было совершено в Японии, применять следует японский Закон об авторском праве, устанавливающий ответственность ответчика. Суд постановил ответчику выплатить убытки истцу⁷.

Следует сделать вывод, что в японской правовой системе сложился такой механизм регулирования, когда интеллектуальный статут в трансграничных отношениях, по сути, не учитывается и подменяется статутом договорным или деликтным.

Тем не менее, можно утверждать, что несмотря на вариативность в отношении государств к возможности толковать п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г., в большинстве правовых систем государств — участников Конвенции формулировка «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана» толкуется как коллизионная формула «закон государства охраны произведения» (lex loci protectionis).

Вторым коллизионным началом, закрепленным в Бернской конвенции 1886 г., является сформулированное в п. 8 ст. 7 правило о том, что если законодательством государства не предусмотрено иное, то срок охраны авторских прав иностранного произведения «…не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения» — коллизионная формула «закон страны происхождения произведения» (lex origin). Под страной происхождения в Конвенции по общему правилу понимается страна первой публикации произведения (ст. 5(4)).

Как видно из анализа норм Бернской конвенции 1886 г., коллизионные правила сформулированы далеко не для всех вопросов, возникающих при регулировании авторско-правовых отношений. За пределами конвенционного коллизионного регулирования, в частности, остались вопросы определения правомерности обладания объектом авторского права, охраноспособности произведения, перехода произведения в общественное достояние, регулирования моральных прав автора, определения случаев свободного использования произведений и др.

При этом предсказуемость выбора применимого права является основой стабильности регулирования любой сферы трансграничных частноправовых отношений, включая авторско-правовые. Поскольку на международном уровне регулирование не является достаточным, основная нагрузка по организации коллизионного регулирования приходится на национальные системы права. Однако в силу различий в разных государствах национальных концепций авторско-правовой охраны, отличаются и национальные подходы к способам определения применимого права.

В первую очередь государства стремятся урегулировать выбор применимого права к авторско-правовым отношениям, подпадающим под действие интеллектуального статута in rem⁸, т. е. связанным с оборотом исключительных прав на объекты охраны, а именно:

— возникновение исключительного права, включая определение видов охраняемых объектов; критерии предоставления охраны; требование к форме фиксации объекта; требования к соблюдению формальностей;

— возможность распорядиться исключительным правом, а также формы распоряжения;

— действие исключительных прав, их виды и содержание, ограничения исключительных прав, а также прекращение действия исключительных прав;

— внедоговорные (деликтные) отношения.

Выбор применимого права к отношениям, связанным с исключительными правами на охраняемые объекты и подчиненным интеллектуальному статуту in rem, осуществляется на основе двух типовых коллизионных привязок — «lex loci originis» (закон государства места происхождения произведения) и «lex loci protectionis» (закон государства, где истребуется защита произведения).

В правовых системах большинства государств используется коллизионная привязка «lex loci protectionis»: в Австрии, Бельгии, Италии, Китае, России, Тайване, Франции, Швейцарии — на уровне законодательного закрепления; в Германии, Великобритании, Соединенных Штатах — на уровне правоприменительной практики. Стремление к использованию привязки «lex loci protectionis» неудивительно, поскольку именно выбор в качестве применимого права того государства, где непосредственно испрашивается защита объекта охраны⁹, в наибольшей степени коррелирует с национальным режимом охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности.

К государствам, использующим для отыскания применимого права к отношениям, регулируемым интеллектуальным статутом in rem коллизионную формулу «lex loci originis» (закон государства места происхождения произведения), относятся Греция, Португалия, Румыния.

1.5. Права авторов

В основном в Бернской конвенции 1886 г., но также и во Всемирной конвенции 1952 г., и в Соглашении ТРИПС 1994 г. содержатся унифицирующие материально-правовые нормы, регламентирующие права авторов в отношении их произведений. Все принадлежащие авторам права в доктрине принято классифицировать как личные неимущественные (моральные) и имущественные (исключительные).

1.5.1. Конвенционное регулирование неимущественных (моральных) прав автора

Наличие моральных¹⁰ прав у авторов произведений литературы, науки и искусства — уникальная особенность регулируемых авторским правом общественных отношений в сравнении с отношениями, которые «обслуживаются» другими институтами международного частного и гражданского права и даже другими институтами международного права интеллектуальной собственности¹¹. Сущность этой категории авторских прав заключается в отражении социальной ценности авторства и творчества: демонстрация связи особого рода между автором и его произведением, не сводящейся исключительно к вопросу о зарабатывании денег.

Как вид личных прав автора моральные права были юридически закреплены многим позже прав имущественных. Это произошло под воздействием конкретных исторических причин в ходе развития сферы правового регулирования объектов интеллектуальной собственности. В то же время, в современной доктрине существует небезосновательное мнение, что как этическая категория и обусловленная ею юридическая практика, понимание моральных прав автора сформировалось гораздо раньше, чем была установлена их регламентация.

Существует множество примеров морально предосудительной оценки фактов заимствования чужих произведений еще в древней Индии, античных Греции и Риме, а также контроля в двух последних государствах соответствия текстов театральных постановок оригиналам авторских текстов пьес. Подтверждающим тезис о моральном осуждении заимствований и искажений, практически «хрестоматийным» примером периода привилегий является известная речь Мартина Лютера, написанная им в 1525 г.¹² Однако, даже самая принципиальная моральная оценка несоизмерима с воздействием на отношения посредством юридических норм, которых в рассматриваемый период времени еще не существовало.

Международное и национальное авторское право изначально возникли исключительно как системы охраны имущественных прав, тогда как моральные права получили охрану позже, в ходе развития сферы правового регулирования. Характер охраны этой группы прав стал самым существенным и известным критерием отличия континентального авторского права от англо-американского.

К середине XIX в. стала очевидной потребность в юридической защите прав авторов, в том числе, прав неимущественных, за рубежом. Такая потребность возникла, в частности, в связи с тем, что сложилась устойчивая практика причинения ущерба авторам действиями третьих лиц: авторские произведения перепечатывались без разрешения в зарубежных странах, где население говорило на языке автора, после чего контрафактные копии могли быть ввезены в страну автора; также произведения могли быть свободно переведены и изданы в любой стране мира и ввезены оттуда в другие страны.

Односторонние попытки отдельных государств и разрозненные двусторонние международные соглашения эту проблему не могли решить. Выход следовало искать в многостороннем международном соглашении, способном предоставить единый режим правовой охраны для иностранных авторов в принимающих государствах, по крайней мере, в хоть сколько-нибудь значительном количестве государств одновременно.

Для этих целей была принята Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., в текст которой (в третьей редакции, развитый в последующих редакциях) была включена ст. 6 bis компромиссного содержания, закрепившая два моральных права автора — право авторства и право на неприкосновенность произведения.

Право авторства означает право лица, создавшего произведение, признаваться автором и требовать такого признания от всех третьих лиц. Право на имя изначально «включено» в право авторства. При помощи права авторства лицо может, действуя позитивно, подтвердить факт создания произведения именно им самим: проставить имя на титульном листе; раскрыть свое подлинное имя или, действуя негативно, опубликовать свое произведение под псевдонимом или анонимно.

Право на неприкосновенность произведения включает относительно самостоятельные аспекты: право автора на защиту своей чести или репутации от нанесения ущерба посредством негативного воздействия на его произведение — извращения, искажения или любого ущербного изменения произведения; право автора на защиту его творческих интересов, заключающихся в особом «ви́дении» своего произведения и его защите от любых посягательств третьих лиц, способных нарушить целостность произведения.

Общее правило о сроке охраны моральных прав автора в соответствии с Бернской конвенцией 1886 г. заключается в том, что страны Союза обязаны это делать, по крайней мере, до истечения срока охраны имущественных прав.

Моральные права автора детализированно во Всемирную конвенцию 1952 г. включены не были, хотя существует нюанс: в тексте п. 2 ст. V закреплено правило, что «внутренним законодательством государств будут приняты соответствующие меры… гарантирующие правильность перевода произведения», а также, что «название и имя автора оригинального произведения должны быть напечатаны на всех экземплярах вышедшего в свет перевода». Таким образом, во Всемирной конвенции 1952 г. учтены некоторые моральные и интеллектуальные интересы (но не права) автора.

1.5.2. Моральные права авторов в странах континентального права (Франция, Германия, Австрия)

В странах континентальной системы права, основанной на постулате о личности автора как творца произведения, а интеллектуальной собственности как самой личной и неоспоримой из всех видов собственности, юридическое закрепление моральных прав автора началось с декретов Французской революции 1789–1795 гг. Большое значение для процесса становления моральных прав и всей континентальной системы авторского права возымела деятельность французских представителей искусства (В. Гюго, П. Мериме, Т. Готье и др.) и французских правоприменителей.

Во французских трибуналах и судах практика признания моральных прав авторов сформировалась задолго до их юридического закрепления. Первым таким судебным решением считают постановление Гражданского трибунала Сены от 17 августа 1814 г., в котором судьи констатировали, что «…проданное автором произведение должно быть издано в том состоянии, в котором оно было им передано, за исключением исправления орфографических ошибок…», поскольку такое исправление ошибок «…не является существенным изменением работы, способным исказить ее суть и причинить какой-либо ущерб репутации автора». Признание морального права на введение автором своего произведения в оборот усматривается в более позднем решении Королевского суда Парижа от 11 января 1828 г.

Также в первой половине XIX в. идеи охраны моральных прав авторов отражены в источниках французской юридической доктрины: А. Берто, А. Морийо предложили общественности первые научные выводы о свойствах моральных прав, — их вечность (бессрочность. — О.Л.) и неотчуждаемость, — а также постулаты, ставшие основой современной национальной и отчасти международной (конвенционной) классификации моральных прав автора:

— в факте завладения и самовольного опубликования посторонним лицом мысли автора заключается насилие и несправедливое покушение на личность последнего (право на введение произведения в оборот);

— «воровством славы» и посягательством на «отцовство» автора в отношении его произведения является опубликование произведения без имени его создателя (право авторства);

— искажение произведения создает неверное представление не только о самом произведении, но и о личности автора, поэтому автор вправе защищать свою репутацию и репутацию своего творения (право на неприкосновенность произведения).

В действующем Кодексе интеллектуальной собственности Франции 1992 г. (в редакции 2019 г.)¹³, как и в российском законодательстве, предусмотрена градация авторских прав как моральных (L.121) и имущественных (L.122), — имеющих разный режим правового регулирования и относительно самостоятельных групп. Прямо закреплен принцип неотчуждаемости и непередаваемости неимущественных прав, а также их бессрочность («вечность») (L.121-1). Личность автора живет до тех пор, пока существует его произведение, поэтому даже после смерти автора его моральные права действуют, по крайней мере, до тех пор, пока есть лица, следящие за соблюдением этих прав. Как правило, такими лицами являются члены семьи автора, которые действуют в таком случае не в личном интересе, но в совокупном интересе соблюдения прав автора и уважения к его произведению.

Однако, и моральные, и неимущественные права во французской системе авторского права позиционируются как совокупные составляющие единого «исключительного права на нематериальный объект» (L.111-1), что приводит к следующим результатам: автор не может передать свои права другому лицу в полном объеме, разорвав тем самым связь со своим произведением; в доктрине и в правоприменительной практике сформировалась юридическая фикция возможности одностороннего отказа автора (временного и частичного характера) от реализации своих моральных прав или одного из их элементов.

Представителями французской доктрины высказывается мнение о существовании определенных форм отказа от реализации неимущественных прав, которые становятся возможны в контексте использования таких механизмов гражданского права Франции, как незыблемость договоров, злоупотребление правом, доверительные сделки, соотношение имущественных и неимущественных интересов. Кроме того, в правоприменительной практике признается легитимным согласие автора на нарушение его права, данное им уже после того, как факт нарушения состоялся, а также соглашение о распоряжении неимущественными правами между соавторами и работодателем.

Юридическую фикцию возможности одностороннего отказа автора от моральных прав некоторыми исследователями предлагается рассматривать как обоснование действительности договорных условий о «литературном рабстве», распространенное в судебной практике Франции и Бельгии. «Литературное рабство» — ситуация, когда успешные авторы издают под своими собственными известными именами произведения, созданные другими лицами, не имеющими достаточной известности для коммерческого успеха написанного ими произведения и согласными «пожертвовать» неимущественными интересами в пользу заработка. Аналогичная ситуация прослеживается, когда известные персоны заказывают профессиональным писателям создание собственных биографий или мемуаров, включая в сумму гонорара, как писательский труд, так и «собственное» авторство.

Правда, в материалах судебной практики Франции и Бельгии однозначно демонстрируется, что отношение к отказу автора от моральных прав как к обоснованию действительности соответствующих договорных условий сохраняется только в том случае, если такое отношение к отказу подтверждают стороны договора. В случаях, когда подлинный автор меняет решение и требует «вернуть отказ от моральных прав назад», такое право за ним всегда признается. При этом в судебной практике Франции неизменно отрицается возможность полного отказа автора от моральных прав.

В Германии специфика института моральных прав автора оформилась к середине XIX в. В профессиональной среде того времени сформировался обычай рассматривать книгопечатника, приобретшего права на издание определенного произведения, как монополиста, обладающего полнотой возможностей в отношении этого произведения. Как объект права в этом случае рассматривалось не само авторское произведение в его нематериальной ипостаси, а рукопись — вещь. Отсюда и права книгоиздателя позиционировались в контексте категорий права собственности, а неимущественные права автора, связанные с этим правоотношением, получили признание отчуждаемых. Конструкция моральных прав автора в Германии сформировалась на основании возможности признания быть предметом распорядительных актов, несмотря на формальное декларирование их неотчуждаемости.

Дальнейшими основными вехами развития концепции неимущественных прав автора в Германии стали: принятие в начале XX в. Имперским судом ряда решений, сформулировавших неимущественные права авторов; закрепление в Римском Акте Бернской конвенции (1928 г.) права авторства и права на неприкосновенность произведения; принятие Закона об авторском праве 1965 г., в котором был установлен окончательный перечень неимущественных прав автора.

Современное право Германии основывается на монистической концепции, в соответствии с которой все права автора, и имущественные, и моральные рассматриваются как взаимосвязанные, взаимообусловленные и нераздельно составляющие единое авторское право: «Авторское право предоставляет автору охрану в отношении его интеллектуальной и личной связи с произведением, а также в отношении использования своего произведения» (параграф 11 Закона Федеративной Республики Германия 1965 г. «Об авторском праве и смежных правах» (с изменениями от 17 декабря 2018 г.)).¹⁴

В Законе закреплена неотчуждаемость авторских прав (имущественных и неимущественных): передача невозможна в порядке транслятивного правопреемства (переход права как перемена управомоченного субъекта при сохраняющейся идентичности содержания; параграф 29(1)), равно как невозможна уступка третьему лицу авторских прав в полном объеме, недопустима передача отдельных моральных авторских прав вне связи с имущественными правами и наоборот. Однако, допускается совершение других сделок, как с имущественными, так и с неимущественными авторскими правами (параграфы 29(2) и 39), включая предоставление права использования, отказ от отдельных неимущественных прав, иные прямо предусмотренные в Законе сделки.

Отдельные режимы для регулирования исключительных и моральных прав не предусмотрены. Поскольку подход к охране авторских прав в Германии опирается на монистическую концепцию, срок охраны авторского права (период жизни автора и 70 лет после его смерти) истекает для всех видов авторских прав одновременно. Далее вопрос об уважительном отношении общества к памяти автора и его произведению находится вне правового поля и регулируется социально-культурными правилами.

Система авторского права Австрии¹⁵ так же, как и в Германии, строится как единая система охраны прав автора, и законодательно закрепленное деление этих прав на имущественные и неимущественные означает лишь ориентацию на определенный интерес правообладателя, но не означает, что в правовой природе этих групп прав заложены принципиальные различия. Так же, как и в праве Германии, из монистической модели регулирования авторских прав следует возможность автора распоряжаться своими неимущественными правами.

Именно моральным правам автора придается ключевое значение в правовых системах и доктрине этих стран континентальной системы права и отдается приоритет в вопросе о порядке возникновения авторских прав: прежде чем у автора возникнут имущественные права на конкретное произведение, у него должно возникнуть право авторства на это произведение.

При рассмотрении судебными инстанциями споров из коллизий вещных прав и авторских прав на произведение, практически обеспечен «перевес» в пользу авторских прав: если сталкиваются вещные права третьего лица на материальную вещь и авторские права на произведение, воплощенное в этой вещи, решающую роль будет играть наличие личных неимущественных прав у автора произведения.

Для континентальных правопорядков Франции, Германии и Австрии типичным является законодательное закрепление принципа неотчуждаемости и непередаваемости моральных прав, однако при этом, в доктрине и правоприменительной практике в определенных пределах признается возможность распоряжения автором своими личными правами, по крайней мере, в форме отказа от их реализации.

1.5.3. Моральные права авторов в странах общего права (Великобритания, США)

Изначально авторские права в странах общего права рассматривались как основанные на волевом акте законодателя, который свободен в выборе средств охраны. Такая логика правового регулирования не требовала формирования особых механизмов охраны неимущественных интересов авторов. Оторванность в правовом восприятии личности от ее творческого продукта способствовала позиционированию произведения как товара с неограниченной оборотоспособностью; как имущественного блага, для создания которого были осуществлены определенные затраты. Первоначальное содержание авторских прав в странах общего права основывалось, прежде всего, на запрете копирования (перепечатки), и единственной задачей являлся возврат правообладателю произведенных им затрат на создание (приобретение) произведения и обеспечение прибыли от его оборота. Такое понимание роли и сути правового регулирования невозможно совместить с концепцией неотчуждаемости неимущественных прав автора, поскольку последняя предполагает введение ограничений на оборотоспособность произведения.

Поскольку в обществе не возникло устойчивого представления о личной связи автора и его произведения, не была сформирована жесткая нормативная основа регулирования в виде правового института личных неимущественных (моральных) прав. Акты правоприменения также не смогли способствовать формированию системного подхода к разрешению споров из нарушений моральных прав, поскольку в них отсутствует единообразие в решении одинаковых вопросов.

Современные исследователи справедливо считают и доказывают, что до присоединения в 1988 г. Великобритании и США к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. личные неимущественные права в системе «копирайт» отсутствовали. Можно отметить, что защита неимущественных интересов авторов этого периода времени обеспечивалась за счет иных институтов права. Так, это могли быть общие средства, основанные на принципе нерушимости договора, если соответствующий интерес в договоре прописывался, например: обязанность издателя указать имя автора на титульном листе печатного произведения. Через механизм конкурентного права можно было попытаться устранить с рынка продукт под авторством лица, которое его не создавало. Контроль автором обнародования своего произведения мог осуществляться при помощи механизмов защиты тайны частной жизни (right of privacy). Защита произведения от искажений была возможна через иски из диффамации. При помощи доктрины подразумеваемых условий можно было попытаться определить объем правомочий приобретателя прав на произведение.

Однако каждый такой механизм не является полностью «адаптированным» для действия в сфере авторских прав и имеет свои неудобства в применении. Так, условия договора автора и издателя невозможно распространить на третьи лица, которыми они могут быть нарушены. В области конкурентного права существует множество условий, значимых для возможности предъявления иска, а судебное решение зависит от оценки совокупности конкретных обстоятельств и т. д.

Существенной отличительной особенностью современной англо-американской системы авторского права является допустимость отказа автором от моральных прав, который, однако, будет рассматриваться как правомерный при соблюдении комплекса императивных условий:

— допускается отказ от морального права (waiver), но не полная уступка прав (transferability), что отличается от регулирования в странах континентальной системы права, где отказ от неимущественных прав невозможен в силу императивных предписаний, возможен отказ лишь от их реализации;

— поскольку в англо-американской системе права тесно связаны материальное и процессуальное регулирование, отказ от моральных прав автора возможен в форме процессуального ограничения права на вознаграждения (англ. — estoppel);

— отказ должен быть совершен письменно и прямо выражен; все способы использования произведения, в связи с которыми автор отказывается от права, должны быть перечислены; бланкетный отказ от права не признается;

— в отношении отказа от права на неприкосновенность произведения в англо-американской системе права существует юридическая особенность — такой отказ должен совершаться отдельно от передачи имущественного права на переработку произведения, в противном случае презюмируется сохранение за автором права на неприкосновенность произведения.

В Великобритании специальный режим моральных прав автора впервые был юридически закреплен в Законе об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г.¹⁶ В этом акте перечислены следующие моральные права: право быть признанным в качестве автора или режиссера для того лица, которое было установлено таковым на момент обнародования произведения (ст. 77–79); право возражать против уничижительного обращения с произведением (ст. 80–83), право возражать против ошибочной атрибуции работы (ст. 84), право на конфиденциальность определенных фотоснимков и фильмов (ст. 85).

Автор не может передать свои моральные права другому лицу (ст. 94). После смерти автора его моральные права на произведение переходят к его наследникам (ст. 95). Однако, если автор согласен, он может отказаться от своих моральных прав (ст. 87), причем последствия отказа автора от моральных прав могут быть перенесены на законных наследников пользователя. Все моральные права автора действуют тот же период времени, что и исключительные права (ст. 86), кроме права на противодействие лжеатрибуции, срок действия которого заканчивается через 20 лет после смерти автора.

Следует иметь в виду и то, что специфика понимания авторского права как сугубо имущественного (исключительного) права без вычленения норм, регулирующих моральные права, в силу исторического прошлого присуща не только странам англо-американского права, но также и многочисленным странам — бывшим колониям США и Великобритании, например, в Индии. Так, в соответствии с Законом об авторском праве Индии 1957 г.¹⁷ урегулированы только отдельные элементы моральных прав автора, называемые здесь специальными правами (special rights): «…независимо от авторского права и даже после его уступки (полностью или частично) автор произведения правомочен истребовать авторство на произведение, а также возмещение убытков или ограничение любого искажения, извращения, изменения или иного действия в отношении его произведения, если такое искажение, извращение, изменение или другое действие могло бы причинить вред его чести или репутации» (ст. 57).

Законодательство США по авторскому праву основано на утилитарной концепции, согласно которой задача регулирования заключается не в защите личных прав автора, но в поощрении создания произведений. Прежде всего эта цель установлена в разд. 8 Конституции США — содействовать развитию науки и полезных ремесел. Таким образом, в правовом регулировании США нашли отражение только минимальные неимущественные права авторов. Когда в Конгрессе США обсуждалось принятие Закона об осуществлении Бернской конвенции, было решено, что нет необходимости вводить в Кодекс США (частью которого является Закон об авторском праве) неимущественные права, сформулированные в ст. 6 bis Конвенции, поскольку они в достаточной мере охраняются уже существовавшим законодательством в рамках национальных законов США о диффамации, недобросовестной конкуренции и гласности.

Исключением из этого общего правила стал Закон о правах мастеров изобразительного искусства 1990 г. (как часть Кодекса), однако в перечень объектов его охраны входят только произведения изобразительного искусства, в отношении которых (косвенно и не в полной мере) предусмотрены моральные права. К произведениям изобразительного искусства в широком смысле (visual arts) отнесены произведения, для создания которых требуется большое креативное напряжение, непосредственное личное воздействие и проявление существенного мастерства: произведения живописи, скульптуры, графики, фотоотпечатки ограниченного тиража, которые существуют в единственном экземпляре либо в ограниченном количестве копий (не более 200). Из сферы действия Закона (ст. 101) исключены произведения, характеризующиеся значительной степенью информативности (карты, глобусы), а также произведения, для создания которых требуются усилия многих лиц (аудиовизуальные произведения).

За авторами охраняемых произведений закреплено право на установление авторства. Также, согласно Закону о правах мастеров изобразительного искусства 1990 г., владельцам «узнаваемых» произведений искусства запрещено уничтожать или изменять их без согласия автора, поскольку подобные внесения изменений в произведение могут навредить репутации художника. Если владелец намерен внести изменения в произведение, у автора такого произведения появляется право требовать возврата своего произведения. Если же изменения уже внесены, автор вправе отказаться от авторства в отношении измененной работы.

Таким образом, в Законе США о правах мастеров изобразительного искусства 1990 г. закреплено право авторов изобразительного искусства на авторство и в специфической форме — право на неприкосновенность произведения, которым в полной мере обладают только авторы известных широкой публике («узнаваемых») произведений, тогда как все остальные авторы могут охранять неприкосновенность своего произведения через механизм расторжения сделки с собственником или отказаться от авторства в случае, если несанкционированные изменения уже внесены. Автор может совершить отказ от моральных прав в пользу конкретного лица. И хотя в Законе США о правах мастеров изобразительного искусства 1990 г. вопрос о возможности передачи пользователем моральных прав автора в порядке наследования не урегулирован, существует практика, подтверждающая, что передача моральных прав не влечет последствий наследственного характера для пользователя. Из контекста норм американского законодательства следует, что срок действия моральных прав автора распространяется исключительно на период жизни автора.

Практика американских судов по разрешению споров из нарушения моральных прав авторов произведений изобразительного искусства показывает, что в этой сфере существует достаточное количество проблемных ситуаций и пробелов. Так, из решения по иску скульптора Д. Эскалона следует, что замысел первоначального создателя может быть искажен, также как авторство может быть присвоено реставратором скульптурной композиции. Из решения по спору швейцарского художника К. Бюхеля становится очевидно, что из существующего правового регулирования не создается однозначного вывода о том, какой именно результат интеллектуальной деятельности суду следует квалифицировать как произведение искусства.

Подводя итог оценке охраны моральных прав авторов в странах общего права, можно отметить ее особенности. Законодательно охрана моральных прав авторов закреплена либо фрагментарно и дополняется механизмами из других сфер правового регулирования (США), либо достаточно полно, но с прямым указанием на возможность отказа автора от моральных прав (Великобритания). Как американский, так и британский подходы к регулированию моральных прав, по сути, нивелируют институт моральных (неимущественных) прав авторов, поскольку позволяют в нужном случае «обойти» эти права или сделать «несуществующими», что противоречит подходу к регулированию этой группы прав, закрепленному в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г.

1.5.4. Выбор применимого права в спорах из нарушения моральных прав

Применимое право к трансграничным вопросам неимущественных прав автора определяется государствами исключительно на основании коллизионной привязки «закон страны, где испрашивается охрана произведения» (lex loci protectionis), что в абсолютном количестве случаев объясняется тем, что государства относят правовое регулирование соответствующего вопроса к своему публичному порядку, и потому применение Об этом свидетельствуют иностранного права считается недопустимым.

материалы судебной практики и правовое регулирование, в частности, решение Парижского суда от 1989 г. по вопросу о признании и исполнении иностранного судебного решения, вынесенного судом США по спору о действительности подчиненного сторонами праву США соглашения сторон об отказе от права авторства. Несмотря на то, что само соглашение сторон французский суд признал действительным, в принудительном исполнении решения американского суда на территории Франции было отказано, поскольку отказ автора от моральных прав на произведение противоречит публичному порядку Франции¹⁸. Аналогичное решение вынес Кассационный суд Франции в 1991 г. в отношении подчиненного праву США соглашения об отказе от права на неприкосновенность произведения¹⁹. Еще одним хрестоматийным примером решения вопроса о выборе применимого права на основании «закона страны, где испрашивается охрана произведения» (lex loci protectionis) в споре об охране неимущественных прав автора является дело 1994 г. «Тернер Интертеймент Ко против Хьюстона» (Turner Entertainment Co. v. Huston)²⁰.

В соответствии с российским законодательством вопрос решается аналогичным образом. На основании абз. 2 ч. 1 ст. 1231 ГК РФ иностранным авторам на территории Российской Федерации предоставляется национальный режим в отношении личных неимущественных прав, независимо от участия государства гражданства этих лиц в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г. или иной конвенции по вопросам авторского права, а также вне зависимости от признания таких личных неимущественных прав в этих странах. Даже в том случае, если иностранный автор или российский автор заключат трансграничное соглашение о передаче (отказе от) моральных прав на иностранной территории, подчинив это соглашение адекватному такому правоотношению правопорядку, российскими судебными органами такие соглашения, скорее всего, будут признаны недействительными (ничтожными), как нарушающие сверхимперативные нормы отечественного правопорядка, в частности, норму о неотчуждаемости и непередаваемости личных неимущественных прав (ч. 2 ст. 1228 ГК РФ).

1.5.5. Имущественные права авторов

Имущественные права авторов являются исключительными — они принадлежат изначально автору и могут быть переданы другим лицам только в установленном законом порядке. Имущественные права имеют непосредственное экономическое содержание и значение для авторов и их правопреемников.

1. Право на воспроизведение. Означает исключительную возможность правообладателя разрешать или запрещать воспроизведение произведения, на которое он имеет права, любым образом и в любой форме (ст. 9(1) Бернской конвенции 1886 г. Воспроизведением считается любая звуковая или визуальная запись (ст. 9(3) Бернской конвенции 1886 г.), т. е. создание копии произведения вне зависимости от способа копирования и вида материального носителя, которые будут использованы для этой цели.

Во Всемирной конвенции право автора «разрешать воспроизведение независимо от его способа» закреплено в более общей форме (ст. IV bis).

2. Исключительное право на перевод. Означает, что только автору принадлежит право самостоятельно переводить или разрешать другим лицам переводы своих произведений (ст. 8 Бернской конвенции 1886 г.).

Во Всемирной конвенции 1952 г. также закреплено право автора на перевод (ст. V), однако, в отличие от правил Бернской конвенции 1886 г., государствам-участникам предоставлена возможность законодательно ограничить право автора на перевод в отношении письменного произведения. Ограничение осуществимо через механизм принудительных лицензий, которые выдаются «компетентным органом», действуют территориально (в конкретном государстве), являются неисключительными, т. е., могут быть выданы нескольким лицам и не лишают правообладателя возможности также самому осуществлять перевод или выдавать другие разрешения на перевод своего произведения.

Выдача принудительной лицензии возможна только при наличии перечня условий: если в течение семи лет с момента первого выпуска в свет правообладатель сам не перевел и не разрешил перевод своего письменного произведения на национальный язык государства-участника, в котором испрашивается принудительная лицензия; если перевод на национальном языке ранее публиковался, но весь тираж был распродан; если ходатайствующее о принудительной лицензии лицо в состоянии доказать, что оно обращалось в установленном порядке к правообладателю за разрешением на перевод, но его просьба не была вручена, либо оно получило отказ; если соблюдены неимущественные права автора оригинального произведения — указано название произведения и имя автора на всех экземплярах перевода, реализована гарантия правильности перевода, а также соблюдены имущественные права автора оригинального произведения — выплачено справедливое вознаграждение, соответствующее международной практике и др.

Принудительные лицензии (хотя они и не названы соответствующим термином) предусмотрены в Законе об авторском праве Индии 1957 г. (последние изменение внесены в 2012 г.). Так, в соответствии со ст. 32 Закона любое лицо может обратиться в Совет по авторским правам с заявлением о выдаче лицензии на подготовку и публикацию перевода литературного или драматического произведения на любой язык по истечении семи лет после первой публикации произведения. В ст. 32А закреплена возможность третьих лиц испрашивать лицензию на воспроизведение и публикацию литературных, научных или художественных произведений в определенных целях, в частности, для школьного и университетского обучения и на условии доступности цен.

3. Право автора на передачу в эфир своего произведения сформулировано в Бернской конвенции 1886 г. с учетом баланса интересов субъектов авторских прав и субъектов смежных прав — вещательных организаций. К праву на передачу в эфир отнесены несколько отдельных возможностей, которыми авторы литературных и художественных произведений пользуются в исключительном порядке (ст. 11 bis): разрешать передачу своих произведений в эфир или публичное сообщение этих произведений любым другим способом беспроволочной передачи знаков, звуков или изображений; разрешать всякое публичное сообщение по проводам или беспроволочной связью произведения, передаваемого в эфир повторно, если это осуществляется иной организацией, нежели первоначальная (ретрансляция); разрешать публичное сообщение переданного в эфир произведения при помощи установленных в общественных местах устройств, передающих звуки, знаки, изображения.

Данное автором разрешение на передачу своего произведения в эфир не сопровождается автоматическим признанием разрешения на запись этого произведения (ст. 11 bis (3) Бернской конвенции 1886 г.). Такая запись должна быть квалифицирована как реализация права на воспроизведение и потому требует отдельного разрешения автора. Исключением являются записи краткосрочного пользования, возможность изготовления которых радиовещательными организациями собственными средствами и для своих целей государства-участники могут предусмотреть в национальном праве.

Во Всемирной конвенции 1886 г. «исключительное право разрешать… передачу в эфир» (ст. IV bis) упомянуто в очень краткой форме.

4. Право на переделку произведения означает исключительное право автора литературного или художественного произведения разрешать переделки, аранжировки и другие изменения своих произведений (ст. 12 Бернской конвенции 1886 г.). В нормах Конвенции дополнительно обозначены (ст. 14) отдельные виды осуществления права на переделку: кинематографическая переделка; публичное представление и исполнение переделанных или воспроизведенных таким образом произведений и сообщение их по проводам для всеобщего сведения.

Так, в частности, для создания фильма по книге потребуются отдельные разрешения автора книги на все следующие действия: создание сценария по тексту книги, создание фильма на основе сценария, изготовление копий фильма (воспроизведение), публичное представление фильма (прокат в кинотеатрах), передача фильма в эфир или сообщение по кабелю.

Знаменитый роман Патрика Зюскинда «Парфюмер» вышел в 1985 г., однако автор книги не соглашался на экранизацию романа в течение 15 лет, так как считал, что средствами кинематографа невозможно передать ощущение запахов, и уступил права на его постановку продюсеру Берндту Айхингеру за 10 миллионов евро только в 2001 г.

Каждое производное произведение в случае, если оно создано с соблюдением прав автора первоначального произведения, само приобретает статус оригинального и охраняется в этом качестве. Переделка такого произведения потребует разрешения как автора первичного, так и производного вариантов. В частности, «переделка в любую другую форму кинематографической постановки, производной от литературного или художественного произведения, требует независимо от разрешения ее автора также разрешения автора оригинального произведения» (ст. 14(2) Бернской конвенции 1886 г.).

5. Право долевого участия на оригиналы произведений искусства и рукописей (право следования). Состоит в том, что в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей писателей и композиторов автор, а после его смерти правопреемники, пользуются неотчуждаемым правом на долю от цены при каждой продаже произведения, следующей за его первой уступкой, совершенной автором (ст. 14 ter Бернской конвенции 1886 г.). В Конвенции определены условия, когда право следования может быть реализовано в любом государстве-участнике: если в законодательстве государства, к которому принадлежит автор, закреплено это право и в объеме, допускаемом законодательством того государства, где испрашивается охрана. Порядок взимания и размер причитающегося автору гонорара определяются внутренним законодательством государства охраны произведения.

Картина Ильи Кабакова «Жук» была продана в Лондоне в феврале 2008 г. на аукционе Phillips de Pury за рекордную для русской живописи послевоенного периода сумму — почти 6 млн долларов. Полотно размером 2,3 на 1,5 метров, изображающее жука на листе, предварительно оценивалась в 3,6 млн долларов. «Жук» написан в 1982 г. на фанере: изображен майский жук, под его изображением на поверхности картины записано тематическое детское стихотворение. Илья Кабаков получил положенные проценты от суммы сделки продажи в порядке права следования.

6. Право на распространение (right of distribution) определено как исключительное право разрешать доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своего произведения посредством продажи или иной передачи права собственности (ст. 6 Договора ВОИС 1996 г.). Право автора на распространение произведения может быть ограничено в национальных системах государств — участников Договора ВОИС 1996 г. понятием «исчерпание прав», которое означает прекращение права автора препятствовать распространению своих произведений после их первой продажи или иной передачи права собственности на оригиналы или экземпляры произведений, осуществленных с разрешения автора.

7. Право на публичное сообщение произведений тоже относится к «новейшим» (ст. 8 Договора ВОИС 1996 г.). Оно дополняет закрепленное в Бернской конвенции 1886 г. исключительное право авторов разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам и средствам беспроволочной связи правом разрешать «доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору».

Это право имеет особое значение в связи с возникновением во второй половине прошлого столетия трансграничных телекоммуникационных сетей, объединенных под общим названием «Интернет», и возможностью размещения в них объектов авторских прав. Размещенные в Сети в цифровой форме авторские произведения не должны воспроизводиться, передаваться в другую точку мира, подвергаться изменениям и т. д. без разрешения правообладателей. Это также означает, что нормы международных договоров по охране авторских прав полностью сохраняют свое значение и для регулирования соответствующих отношений в сети Интернет.

До урегулирования вопроса о правовой природе сети Интернет в обществе имели место попытки представить эту сферу деятельности человека как «внеюридическую», т. е. такую, где не действуют нормы международного или национального авторского права: операторы интернет-сайтов, размещая на своих площадках чужие произведения без разрешения правообладателей, оправдывались тем, что подобные действия не являются воспроизведением или публичным сообщением произведений и поэтому разрешение правообладателя не требуется. Сослаться на какие-либо юридические нормы относительно этого вопроса было невозможно: в силу того, что базовые конвенции по международному авторскому праву были приняты еще до возникновения объединенной цифровой Сети, они не были рассчитаны на специфику существования авторских произведений в цифровой среде. Проблема была разрешена посредством принятия интернет-договоров 1996 г., в частности, Договора ВОИС об авторском праве 1996 г., в ст. 1 (4) которого предусмотрено, что «хранение произведения в цифровой форме в электронном средстве связи представляет собой воспроизведение в смысле ст. 9 Бернской конвенции».

В системе исключительных прав, принадлежащих в соответствии с нормами международных соглашений авторам произведений литературы, науки и искусства, выделяются также специальные права, принадлежащие авторам некоторых отдельных категорий произведений.

8. Право разрешать публичное представление или исполнение своих произведений и их переводов любыми средствами или способами, а также передачу любым способом их постановок и исполнений для всеобщего сведения принадлежит дополнительно авторам драматических и музыкально-драматических произведений (ст. 11 Бернской конвенции 1886 г.).

9. Право разрешать публичное чтение своих произведений и их переводов любыми средствами и способами, а также передачу любым способом чтения для всеобщего сведения предоставлено авторам литературных произведений (ст. 11 ter Бернской конвенции 1886 г.).

10. Право на прокат предоставляется авторам компьютерных программ и кинематографических произведений и означает исключительное право разрешать коммерческий прокат для публики оригиналов или экземпляров своих произведений (ст. 7 Договора ВОИС 1996 г., ст. 11 Соглашения ТРИПС 1994 г.). Имеются условия, при отсутствии которых право на прокат не может рассматриваться как нарушенное: право на прокат компьютерной программы затрагивается только в том случае, если программа является основным объектом проката; несанкционированный прокат кинематографических произведений будет рассматриваться как нарушение авторского права только в случае, если он привел к широкому копированию кинематографического произведения и нанесению существенного ущерба исключительному праву автора на воспроизведение.

1.6. Проблемы охраны отдельных видов произведений в трансграничных частноправовых отношениях

1.6.1. Фотографические произведения

Долгое время фотография не имела статуса объекта интеллектуальной собственности и не обеспечивалась правовой охраной, как на национальном, так и на международном уровне, ввиду господствовавшей точки зрения о фотографировании как механическом и не носящем творческого характера копировании при помощи устройства (фотоаппарата) и химикатов.

До второй половины XIX столетия в национальное право государств не включались нормы об охране прав фотографов. В лучшем случае охрана могла устанавливаться в нормах подзаконных актов, допускавших при некоторых обстоятельствах приравнивание фотографии к произведениям искусства, но оставлявших окончательное решение вопроса об охране фотографий на усмотрение суда. Значение таких подзаконных актов обесценивалось устойчивой судебной практикой непризнания какой-либо связи между фотографией и художественным произведением. Лишь к началу XX в. в национальных системах права охрана фотографии постепенно укрепилась, в силу чего возникла необходимость международной охраны прав авторов фотографических произведений.

В круг объектов охраны международного авторского права фотография попала в третью по счету редакцию (Берлинскую 1908 г.) Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., что подчеркивает, насколько трудно мировому сообществу было признать творческий характер фотографических произведений. Конвенция стала основой дальнейшей унификации и гармонизации (для государств, не участвующих в Берлинской редакции) охраны фотографических произведений в трансграничных отношениях. Так, в российском законодательстве фотография как объект интеллектуальной собственности, права на который охранялись также в отношении иностранцев, была впервые закреплена в Законе об авторском праве 1911 г., соответствовавшем Берлинской редакции 1908 г., несмотря на то что Россия еще не участвовала в Бернской конвенции 1886 г.

В настоящее время творческий характер фотографии общепризнан в мире: фотограф (как профессионал, так и любитель) сам выбирает светочувствительный материал для съемки, сюжет и угол съемки, использует различные методы работы, после чего отбирает наиболее удачные кадры, оценивая их эстетическую ценность и выразительность, в чем и проявляется его интеллектуальный труд.

Современное международное (универсальное) закрепление правового регулирования фотографии формально осталось на изначальном уровне. По сути, конвенционно решены только два вопроса: фотография введена в круг объектов авторского права и получила минимальные сроки охраны.

В Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (начиная с редакции 1908 г.) фотографические произведения и приравненные к ним «произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии» (п. 1 ст. 2), указаны как объекты, охраняемые «в качестве художественных произведений»; срок охраны оставлен на усмотрение договаривающихся государств, но не может быть короче 25 лет со времени создания такого произведения²¹ (п. 4 ст. 7).

Во Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. уровень требований к охране фотографических произведений еще ниже: «фотографические произведения» упомянуты (п. 3 ст. IV) для того, чтобы подчеркнуть, что на этот объект общие сроки конвенционной охраны не распространяются; термин «произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии» здесь не фигурирует; устанавливается, что в государствах, «предоставляющих охрану фотографическим произведениям… поскольку они являются художественными, срок охраны таких произведений не может быть короче 10 лет».

Как результат, фотографические произведения не всегда пользуются правовой охраной в государствах — участниках базовых международных соглашений, либо пользуются ею в течение коротких сроков. Так, в Великобритании, Индии, Ирландии, Ливане, Марокко, Нидерландах, Пакистане, Сьерра-Леоне, Сирии, Тунисе срок охраны фотографических произведений составляет 50 лет, а в Кении, Малави, Норвегии, ФРГ — 25 лет. В Танзании и Турции фотографические работы охраняются в течение 20 лет, в Венесуэле и Парагвае — 15 лет. В отдельных странах эти сроки могут быть еще меньше. Кроме того, не существует единого подхода к вопросу о начале отсчета срока охраны: он может исчисляться со дня смерти автора, либо с момента производства фотографии, либо со дня регистрации фотографического произведения.

В контексте рассмотренных статей базовых конвенций примечательно, во-первых, то, что государства свободны как предоставлять охрану фотографическим произведениям в качестве объектов авторского права, так и не предоставлять; во-вторых, грамматический оборот «охраняемых в качестве художественных произведений» позволяет сделать вывод также о предоставляемой государствам-участникам возможности в случае установления ими охраны фотографий оценивать их как художественные (в которые внесен творческий вклад) и нехудожественные и распространять охрану только на первые (художественные).

При этом конкретные классификации фотографических произведений не закрепляются ни в международных договорах, ни в национальном законодательстве государств. Однако потребность в классификациях фотографических произведений очевидна, поскольку от этого зависит сам факт возможности осуществления охраны и объем охраны фотографии в конкретном государстве. Можно предложить классификации фотографических произведений как охраняемых и неохраняемых; художественных и новостных; черно-белых и цветных и др. Для юридических целей наиболее ценной представляется классификация фотографий как охраняемых и неохраняемых, о праве на существование которой можно утверждать в связи с приведенными конвенционными формулировками «охраняемых в качестве художественных произведений».

Судя по этим формулировкам, недопустимо причислять к результатам творчества многочисленные фотографии, которые в эпоху цифровых технологий могут создаваться не только человеком, но даже техническими средствами без вмешательства человека ежедневно механически или даже случайно. Необходимы критерии, по которым можно было бы отличать оригинальные фотографии, являющиеся произведением искусства и поэтому охраняемые как объекты авторского права, от «нетворческих» фотографий.

Проблема квалификации статуса фотографий, сделанных аппаратурой без непосредственного участия в процессе съемки человека — одна из тех, которые придется решать в рамках национального и международного авторского права в ближайшем будущем. Например, на выставке «Звездное небо в Москве» в 2008 г. были представлены фотографии поверхности Марса, выполненные спутником NASA. Один из посетителей выставки эмоционально заметил, что снимки NASA способны посеять сомнение в том, что люди не совершали высадку на Марс, потому что кажутся не менее выразительными, чем художественная фотография. Таким образом, вполне вероятная ситуация, когда фотография, не являющаяся плодом творчества человека, и потому не подпадающая под регулирование международного и национального авторского права, может представлять художественную ценность и нуждаться в правовом регулировании.

Таких критериев нет в международных соглашениях, но они присутствуют в законодательстве некоторых государств. Так, в Бразилии фотографии рассматриваются в качестве результата художественного творчества в зависимости от объекта и условий выполнения; в Сенегале, Кот-д-Ивуаре охраняемым фотографиям должны быть присущи черты художественного произведения или документа; в Германии фотография, представляющая собой документ современной истории, не рассматривается как произведение искусства, но охраняется на общих условиях с меньшим сроком. В некоторых национальных системах права для фотографических произведений, рассматриваемых как объект авторского права, предусматривается полноценная охрана, однако, дополнительно в неполном объеме охраняются и так называемые «простые фотографии», которые не признаются произведениями искусства. Например, в Испании авторы «простых фотографий» имеют полный набор исключительных прав, но срок охраны таких фотографий сокращен; в Австрии и Италии также установлен особый режим охраны «простых фотографий», которые отнесены к объектам смежных прав.

Опыт государств, предоставивших отдельный режим охраны «простым фотографиям», представляется положительным. Вопрос весьма тонок: если художественная ценность отдельной фотографии юридически не констатируется, но сама фотография при этом стала предметом постороннего интереса, то не подтверждает ли последнее именно ее творческую значимость? Поэтому такие фотографии нельзя оставить без правовой охраны.

Однако в законодательстве большинства государств, включая Российскую Федерацию, критерии охраноспособности фотографии не установлены, что может создавать сложности, особенно в случае возникновения трансграничного спора. Мнения ученых об охраноспособности фотографии противоречивы: от уязвимой позиции, что фотография является произведением, если какая-либо редакция сочла возможным ее опубликовать, подтвердив таким образом ее художественную ценность; до позиции о том, что абсолютно каждая фотография должна рассматриваться как художественное произведение, если в национальном законодательстве какого-либо государства не предложено никаких критериев для различий.

Отсутствие юридического закрепления критериев разграничения видов фотографических произведений — не единственная проблема в международном и национальном авторско-правовом регулировании. Проблемой является также содержание термина «фотография»²². Как и в Бернской конвенции 1886 г., в действующих законах государств, распространяющих охрану авторских прав на фотографические произведения, как правило, этот объект назван расширенно: собственно фотографические произведения, и дополнительно, произведения, представляющие по способу создания аналог фотографии (ст. 1259 ГК РФ, соответствующие статьи законов об авторском праве и смежных правах государств — бывших республик СССР и др.). Однако, как в текстах конвенций, так и в законодательстве большинства государств дефиниция этих терминов отсутствует, что может создавать сложности в правовом регулировании, и особенно в том случае, когда речь идет о трансграничных отношениях.

Простым и емким для основы будущей автономной квалификации понятия «фотография» является одно из немногих законодательных определений, закрепленное в английском законе: «Фотография (фотографическое произведение) означает запись света или иного излучения на любые средства, на которые изображение произведено или от которых изображение может быть получено любым образом, и которое не является частью фильма»²³. Следует заметить, что помимо лаконичности и юридической точности, рассматриваемое определение примечательно еще и тем, что содержит важные уточнения: во-первых, отграничение фотографического произведения от произведения кинематографии²⁴, имеющего с фотографией некоторые сходные черты, влияющие на квалификацию статуса произведения; во-вторых, охватывает распространенное в современном обществе явление так называемой цифровой фотографии, исключительно важное в силу того, что произведение творческого характера, представленное в виде последовательности цифровых данных, записанных на любой носитель, легко копировать без потери качества и распространять вне авторского контроля.

Поскольку в настоящее время единой юридической дефиниции не существует, фотография может пониматься как исключительно классический процесс получения изображения путем экспонирования фотопленки (негатива) с последующим получением отпечатков, несмотря на то что уже существует множество других способов создания снимка. В силу этого значение приобретает расширительное закрепление в Бернской конвенции 1886 г., а также в большинстве национальных законов об авторском праве, названия объекта охраны — «фотографические произведения и произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии».

В юридических источниках отсутствует ответ на вопрос, что такое «произведение, выполненное фотографическим способом», однако, опираясь на толкование норм конвенций и национальных законов об авторском праве, доктринальные выкладки и правоприменительную практику, можно предположить существование, по крайней мере, нескольких видов произведений, выполненных способом, аналогичным фотографии: переделка фотографии, слайд, диафильм, стереофотография.

Переделка фотографии — произведение, выполненное посредством обработки путем полного или частичного заимствования изображения из одной или нескольких первичных фотографий с целью создания единой композиции. Конечным произведением становится «сплав» элементов первичных фотографий и современных (компьютерных) технологий, при помощи которых происходит обработка. Плодом интеллектуальной деятельности фотографа является эскиз будущего произведения, а техническую (нетворческую) работу по воплощению замысла может выполнять другой человек.

Автор одной из самых дорогих в мире фотографий Андреас Гурски на вопрос, как ему удается находить такие поразительные точки съемки, что в кадр помещаются обитатели целых бирж, супермаркетов и стадионов, ответил, что прежде он просто делал снимок, увеличивал и наклеивал на плексиглас, а в последние годы стал использовать компьютерные технологии: он делает множество снимков, отбирает необходимые, делает эскиз, по которому специально обученный человек уже делает компьютерную обработку; он может совместить в одной работе несколько снимков, сделанных в одном и том же месте, но в разные моменты времени; чтобы добиться нужного ракурса, он снимает с высотных зданий, с кранов, с вертолета.

Слайд представляет собой фотодокумент (выполняется фотографическим способом) в виде единичного позитивного изображения на прозрачном пленочном носителе, предназначенный для просматривания на просвет или проецирования на экран. Диафильм — «усложненный» слайд, слайдовая фотопленка, кадры которой тематически связаны друг с другом, хотя каждый из них самостоятелен, и представляют собой последовательную иллюстрацию. Слайды и диафильмы должны быть приравнены и охраняться в качестве фотографических произведений, поскольку создаются способом, аналогичным фотографии; а также, поскольку содержащиеся в них образы и информация воспринимаются прерывисто, дискретно, что отличает их от аудиовизуальных произведений.

Стереофотография как объект охраны также не упоминается в конвенциях и законах. Она создается фотографическим способом и представляет собой как бы усложненную фотографию за счет стереопары изображений — сочетания двух изображений одного и того же объекта с разных точек зрения: одно изображение предназначается для левого, а другое — для правого глаза. При рассматривании стереопары, например, в стереоскоп, изображение объекта воспринимается объемно, как в реальности.

В текстах конвенций и законодательных актов государств также встречается упоминание о репродукции (право на репродукцию), которая тоже может быть выполнена посредством фотографирования. Однако рассматривать репродукцию как вариант произведения, выполненного способом, аналогичным фотографии, нецелесообразно, поскольку репродуцирование — изначально не носящее творческий характер простое копирование, воспроизведение в виде изображения уже существующего печатного текста или художественного произведения.

В настоящее время фотография по социальной значимости равна другим объектам искусства: высок интерес публики к фотографическим произведениям именно как к объектам авторского права, во всем мире стимулируется открытие выставок и заключаются многочисленные сделки. Уже в 1960 г. Дон Дондеро, один раз сфотографировавший Мерилин Монро и Фрэнка Синатру за столиком в казино, смог жить на авторские отчисления до самой своей смерти в 2003 г., а в 2007 г. немецкий фотограф Андреас Гурски, многометровые снимки которого называют «снимками-картинами», на аукционе Sothby’s установил мировой рекорд на цену за фотографию в 3 млн 340 тыс. 456 долл. Тем не менее, приходится констатировать известное отставание международного и национально-правового регулирования охраны фотографических произведений от современного уровня развития общественных отношений, что особенно негативно может проявляться именно для трансграничных отношений.

1.6.2. Музыкальные произведения

В музыкальной индустрии произведения, защищаемые авторским правом и смежными правами, представлены в нескольких категориях: музыкальные произведения; литературно-музыкальные композиции, звукозаписи.

Специфика охраны заключается в том, что нарушения авторского права в отношении музыкальных произведений могут быть оценены только профессионалами в данной сфере, ввиду следующих причин:

— ряд музыкальных произведений не зафиксированы письменно, и в качестве основания исков о нарушении авторского права может быть представлена только запись звуков;

— мелодии, имеющие схожие характеристики, могут быть различимы только специалистами с музыкальным образованием;

— музицирование требует специальных способностей и многих лет учебы и подготовки;

— права на музыкальную композицию могут принадлежать и контролироваться одновременно несколькими правообладателями;

— ограниченность музыкального языка, когда неясно, в каком случае произведения могут использоваться свободно, а в каком — требуется разрешение правообладателя.

Таким образом, только специалисты способны провести анализ музыкального произведения, что требует их участия при рассмотрении дела о нарушении прав на музыкальное произведение в судах. Дополнительные трудности в данную сферу привносят возможности оцифровывания музыкальных объектов, сложности отслеживания за распространением нелегального цифрового музыкального продукта, а также широко обсуждаемая проблема цифрового пиратства.

Исходя из содержания ст. 1257 и п. 3 ст. 1259 ГК РФ, охраноспособность музыкального произведения будет зависеть от двух составляющих: музыкальные произведения должны представлять собой результат творческой деятельности, и они должны быть выражены в объективной форме.

В ГК РФ не отражены характер и уровень творчества, которые должны быть соблюдены для того, чтобы музыкальное произведение подпадало под охрану авторского права. В литературе при уяснении содержания понятия творчества в авторском праве предлагается определять его в качестве интеллектуальной, а не физической деятельности человека, и учитывать, то, что данная деятельность должна приводить к результату, ранее не существовавшему²⁵.

Для обеспечения охраны требуется также наличие объективной формы выражения, которая обеспечивает восприятие исполнения третьими лицами. А возможность восприятия музыкального произведения третьими лицами может быть обеспечена фиксацией музыкального произведения на материальном носителе. Объективной формой выражения музыкального произведения чаще всего является опубликование музыкального произведения в виде нотной записи. Опубликование включает в себя не только опубликование нотной записи и иных печатных материалов, но и осуществление аудио- и видеозаписи произведения. Музыкальное произведение будет считаться опубликованным, когда копии данного произведения являются доступными для публики, в том числе, посредством электронных поисковых механизмов.

В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ, произведение подлежит правовой охране вне зависимости от его достоинства, что позволяет считать охраняемыми музыкальные произведения вне зависимости от стиля, жанров и направлений. Также как и на остальные произведения творческого характера, авторские права распространяются и на часть музыкального произведения, и на его название, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора. Использование части произведения даже в виде музыкальных тактов, фрагментов, отрывков из музыкального произведения возможно только при соблюдении имущественных и личных неимущественных прав автора.

Примечательно, что в Законе Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г. говорится не о творческом характере произведения, а о его оригинальности (далее — Закон об авторском праве Великобритании 1988 г.). Закон об авторском праве Великобритании 1988 г. предусматривает охрану оригинальных произведений, в которые исчерпывающим образом включены литературные, драматические, музыкальные или художественные произведения, звуковые записи, фильмы, теле- и радиопередачи или кабельные программы, и типографское оформление опубликованных изданий. При этом в данном законе дополнительно оговаривается, что работы подобного рода помимо оригинального характера, должны быть зафиксированы в письменном или ином виде (п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 3 Закона об авторском праве Великобритании 1988 г.).

В деле Austin v Columbia Graphophone Co Ltd и Francis Day & Hunter Ltd v. Bron было определено, что простое сопоставление нот музыкальных произведений не может быть достаточным при решении вопроса о нарушении авторских прав. Судьи должны исследовать композиции на слух и определить, была ли заимствована существенная часть оригинального произведения или же нет²⁶.

При решении вопроса об оригинальности произведения в английском праве принимаются во внимание характеристики, не вполне являющиеся творческими, а именно: произведение не должно быть заимствовано и автор должен приложить умение и старание для создания соответствующего произведения. Под защиту авторского права будут подпадать как переложение партитуры одного инструмента для другого, так и написание аранжировки для произведения, автор которой при конкретных обстоятельствах может быть признан соавтором создателя оригинального произведения.

В деле Godfrey v. Lees истец Роберт Годфрей (Robert Godfrey), который являлся пианистом и аранжировщиком группы Barclay James Harvest в течение 18 месяцев, за которые было записано два альбома, предъявил иск о признании его соавтором к четырем ответчикам (гитаристу, бас-гитаристу, барабанщику и солисту). В качестве оснований иска истец отметил свое участие в группе созданием оркестровых пассажей и аранжировок в шести музыкальных композициях, записанных группой. Судья в своем решении отметил, что «…для удовлетворения требований истца о совместном авторстве необходимо представить доказательства значительного и оригинального вклада в соответствующее произведение. При этом необязательно, что такой вклад должен быть равным в количественном и качественном отношении вкладу других соавторов. В данном деле вклад автора выражается больше в написании аранжировки, нежели чем самой песни… и, соответственно, истец является соавтором… Участие истца выражено в фортепьянном аккомпанементе, который является наиболее заметным в течение всей вокальной последовательности… и составляет существенную часть записи произведения». Суд пришел к выводу, что переложение оркестровой партитуры в партитуру для фортепиано требует определенных усилий и труда, что является достаточным для возникновения нового произведения, охраняемого авторским правом.

В ст. 3(1) Закон об авторском праве Великобритании 1988 г. дается определение музыкального произведения, под которыми понимаются любое музыкальное произведение за исключением любых слов или действий, которые предназначены для пения, произнесения или исполнения под эту музыку.

Определение оригинальности музыкального произведения представляет собой некоторые сложности. В литературе высказывалась точка зрения, что если только 5 тактов из пятидесяти являются оригинальными, то произведение не может быть объектом охраны авторского права. В случае, если эти 5 тактов содержат в себе ключевую мелодию, которая придает новое звучание остальным 45 тактам, автор может быть признан обладателем авторского права²⁷. При этом должны приниматься во внимание приложенные к произведению усилия и затраченный труд автора.

Закон об авторском праве 1976 г. США к охраняемым объектам авторского права относит оригинальные произведения, зафиксированные в любой материальной форме, не известные или позднее открытые, включая литературные произведения.

Суды США исходят из наличия или отсутствия «минимального уровня творчества» и различных подтверждений того, что произведение не является компиляцией, не было скопировано, а создано автором самостоятельно²⁸. В качестве такого подтверждения могут выступать любые документальные свидетельства и (или) свидетельские показания²⁹. Специфика охраны музыкальных произведений в США заключается в том, что авторское право распространяется как на само музыкальное произведение, так и на его запись.

В условиях развития информационно-коммуникационных технологий встает вопрос о формах фиксации музыкальных произведений. В ст. 2 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. говорится о возможности государств-участников в своем законодательстве не предусматривать охрану литературным и художественным произведениям, если они не закреплены в той или иной материальной форме. В законодательстве зарубежных стран в качестве условия охраноспособности выдвигается объективная форма выражения произведения, без оговорки о форме фиксации произведения. В этой связи музыкальное произведение в цифровой форме, равно как и иные художественные произведения, должны являться объектами охраны авторского права при условии их оригинальности.

Электронная форма фиксации произведения напрямую не оговаривается Законом об авторском праве Великобритании 1988 г., но достаточно широкое толкование формы фиксации в п. 2 ст. 3, позволяет заключить, что музыкальные произведения будут автоматически охраняться авторским правом, если они объективированы не только в материальной форме, например, в рукописи, на пленке, CD-диске или ином средстве, но и цифровой форме.

В Законе об авторском праве США 1976 г. предусматривается, что с момента создания произведения право на музыкальное произведение, зафиксированное в какой-либо осязаемой форме, принадлежит композитору. К подобным формам можно отнести как произведение в виде нот в бумажной форме, а так и в цифровом виде. Вступление США в 1989 г. в Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений 1886 г. обусловило закрепление положения в ст. 106 Закона об авторском праве 1976 г. о том, что регистрация произведения для того, чтобы оно подпадало под охрану авторского права, не требуется. Чтобы произведение признавалось охраняемым, оно должно быть оригинальным, зафиксированным в какой-либо форме.

В то же время, авторам зарегистрированных музыкальных произведений в библиотеке Конгресса США законодательством США об авторских правах предоставлен ряд преимуществ. Во-первых, сам факт регистрации является серьезным доказательством авторства на соответствующее произведение и должен быть принят судом. Во-вторых, правообладатель вправе требовать выплаты компенсации согласно ст. 412 Закона об авторском праве США, при этом выплата компенсации не зависит от того, были ли понесены финансовые потери от нарушения его авторских прав или нет. Размер взыскиваемых убытков согласно ст. 504 указанного Закона может варьироваться в диапазоне 750–30 000 долл.; если же будет доказано, что нарушение авторского права было умышленным, размер убытков может достичь 150 000 долл. Суды могут взыскать также с нарушителя возмещение гонорара привлекаемого правообладателем адвоката.

Композитор обычно передает права на музыкальное произведение издателю (публикатору³⁰), который впоследствии регистрирует авторское право в Бюро по авторскому праву. В том случае, если музыкальное произведение уже зарегистрировано композитором, издатель (публикатор) самостоятельно регистрирует в Бюро по авторскому праву передачу авторского права на произведение. В настоящее время регистрацию произведения можно осуществить и в электронной форме непосредственно на сайте Бюро по авторскому праву США. Таким образом, несмотря на участие США в Бернской конвенции 1886 г., которым снимается требование о зависимости охраноспособности произведений от их регистрации, в США незарегистрированные произведения в определенной степени дискриминированы по отношению к зарегистрированным. Однако, как плюс такого подхода можно отметить, что в условиях распространения объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет факт регистрации облегчает необходимость доказывания принадлежности авторских прав правообладателю.

Специфика охраны авторских прав США заключается также в том, что авторское право преимущественно ограничивается экономическими правами автора, в отличие от европейской концепции авторского права, которая наряду с экономическими, включает и моральные права. Такое отличие по справедливому мнению ряда американских и европейских ученых демонстрирует, что включение моральных прав в авторское право обнаруживает более высокую степень защиты авторов в европейских странах, тогда как исключение из авторского права моральных прав ограничивает права авторов в США.

Преимущественная направленность американского авторского права заключается в экономическом использовании объектов права интеллектуальной собственности, и в этой связи одной из серьезных проблем, с которой столкнулись звукозаписывающие компании в музыкальной индустрии, стал незаконный оборот охраняемых авторским правом объектов в одноранговых (пиринговых) сетях. Распространение в одноранговых (пиринговых) сетях нарушает право воспроизведения и распространения; незаконная загрузка цифровой музыки может влечь за собой нарушение авторских правомочий на распространение и публикацию; незаконное скачивание влечет нарушение правомочия правообладателя на воспроизведение произведения.

Распространение музыкальных произведений началось в 1999 г. в одноранговой (пиринговой) сети под названием «Непстер». Природа одноранговых (пиринговых) сетей заключается в том, что центральный сервер не хранит контент, а лишь отправляет соответствующие запросы пользователей на необходимый ресурс. Пиринговая технология позволяла загружать файл через сервер Непстер, когда передающие компьютеры одновременно были подключены к Сети. В суде было установлено, что большинство пользователей Непстер размещали в данном сервисе музыкальные файлы, являющиеся объектом охраны авторского права, без разрешения правообладателей. Права на воспроизведение были нарушены, когда пользователи скачивали соответствующие файлы на свои компьютеры, и право на распространение нарушалось в момент открытия доступа на загрузку данных файлов. Федеральный суд США постановил, что компания «Непстер» была осведомлена о незаконном обмене музыкальной продукцией и имела непосредственный финансовый интерес в деятельности своих пользователей, нарушающих авторские права правообладателей. Компания «Непстер» не имела возможности контролировать контент обмениваемых файлов, но могла ограничить доступ к системе для пользователей, нарушающих авторские права.

В федеральном законе США «О правах мастеров изобразительного искусства» 1990 г. предусмотрены моральные права (права авторов на целостность произведения и право на признание авторства), но только применительно к правообладателям в отношении произведений, которые могут быть воспринимаемы визуально. Все другие произведения, например музыкальные композиции, должны опираться на иные правовые концепции. Несмотря на то, что моральные права предусмотрены положениями ст. 6-bis Бернской конвенции, закон США, имплементирующий положение Бернской конвенции во внутреннее право, оговорил, что Конвенция не является самоисполнимой, и моральные права, которые оговорены в Конвенции, получают охрану по внутреннему закону США. То, что охраняется в континентальных странах моральным правом, находит свою защиту в США в рамках других институтов различных отраслей права (искажение, клевета, недобросовестная конкуренция, право на неразглашение и т. п.).

Отсутствие концепции моральных прав в США в большей степени ущемляет права авторов, нежели правообладателей, поскольку моральные права связаны с личностью автора и по праву многих государств не являются передаваемыми и длятся бессрочно.

Аранжировки и сэмплированные произведения. В соответствии со ст. 1260 ГК РФ охраняются как оригинальные, так и производные произведения. Самым распространенным производным музыкальным произведением является аранжировка. Аранжировка является именно производным, а не оригинальным произведением, в связи с чем авторство на производное произведение соответствующие авторские права на оригинальное произведение заведомо не исключает³¹. К аранжировке, которую зачастую называют инструментовкой, относят адаптацию музыкального произведения для представления его в форме, отличной от первоначальной. Адаптация музыкальной пьесы может заключаться и в оркестровке, а именно, переложении из одного рода исполнения в другой: например, скрипичная партия для голоса может быть переложена в оркестровую. В то же время, аранжировка допускает гораздо более широкий ряд изменений в отличие от оркестровки, а именно: изменение ритма, добавление нового материала, вступления, заключения и т. п.

Таким образом, музыкальные аранжировки охраняются наравне с оригинальными произведениями без ущерба правам автора оригинального произведения.

В последнее время появился иной подход синтеза (обработки) музыки — создание сэмплированных произведений, которые стали новым направлением в музыкальной индустрии. Учитывая, что создание таких произведений заключается в заимствовании фрагментов иного произведения, порог их оригинальности требует критического переосмысления. Под сэмплированием понимается воспроизведение любых инструментальных звуков, ритмических партий, мелодий посредством синтезаторов и образцов звучания, которые называются сэмплами (sample (англ.) — образец).

Временем возникновения сэмплинга считается 1960 г., когда диджеи Джамайки объединили музыку стиля регги с другими стилями музыкальных произведений путем микширования, а именно, путем наложения в единой композиции всех записанных треков и музыкальных партий и смешения их звука. Микширование, создание которого происходило вручную, стало одним из распространенных музыкальных направлений. С момента создания MIDI (Musical Instrument Digital Interface) — протокола, содержащего набор стандартных команд для взаимодействия между звуковыми устройствами, производство сэмплированной музыки значительно упростилось. С помощью данного протокола возможно соединение электронных музыкальных инструментов и компьютеров, создание совместных партий нескольких артистов путем использования существующих записей их выступлений или путем первоначальной записи исполнения в разных студиях, работающих онлайн.

Сэмплы могут быть подвергнуты модуляции, фильтрации, воздействию различных эффектов. Фактически существует несколько видов сэмплов: разовые сэмплы (One-shot samples), которые обычно используются для создания звуковых эффектов или ударных звуков, и циклические сэмплы (Loop samples), которые имитируют целые инструментальные партии. В этой связи путем соединения циклических сэмплов появилась возможность создавать полноценные музыкальные произведения. Сэмплирование в музыкальной индустрии приводит к появлению производных произведений, поскольку наряду с иными способами позволяет придавать новую форму старому звучанию. В то же время, если аранжировка затрагивает все произведение, меняя его форму ритм, звучание, то сэмплирование заключается в использовании фрагмента, отрывка композиции, который фактически становится темой новой композиции.

Проблема сэмплирования заключается в том, что оно осуществляется как в отношении произведений, перешедших в общественное достояние, так и охраняемых музыкальных произведений, и, соответственно, возникает вопрос о возможности свободного сэмплирования произведения без согласия автора.

Зарубежными авторами было отмечено, что на протяжении долгого времени заимствование было неотъемлемым правилом соблюдения классических канонов при написании музыки. Гендель, Бах, Гайдн, Моцарт зачастую придавали новые формы уже существующим композициям. Также и произведения указанных композиторов были предметом заимствования и изменения. В этой связи современное сэмплирование должно быть сопоставимо с данной практикой, когда использование и переработка произведений прошлого воспринимаются, как дань и вклад в музыкальную эстетику настоящего³². Действительно, проблема художественного заимствования, рекомпозиции и иных изменений произведений давно существует, применительно ко многим жанрам и на разных временных отрезках. Ряд музыкальных фраз балета И. Стравинского «Пульчинелла», поставленного в 1920 г., основывались на рукописи Дж. Перголези. Американская популярная музыка заимствована из рэгтаймов африканских мелодий, а также европейских опер. Однако, представляется, что сравнение заимствований прошлого с сэмплированием не вполне корректно, поскольку сэмплирование носит скорее технический характер. В результате технического преобразования, включающего в себя увеличение или уменьшение скорости исполнения, наложение специального фона на музыкальную композицию, изменение тембра вокальных партий и т. п., старое произведение получает новое звучание.

В основе сэмплинга всегда лежит заимствование записанных звуков, мелодий, ритмов. Вопросы правового регулирования использования сэмплированных произведений в законодательстве не затронуты. Сложно относить использование сэмплов при создании музыкальных произведений к музыкальному цитированию, поскольку сэмплированные произведения, как правило, носят коммерческий характер, и использование сэмпла не укладывается в объем, который оправдывается целями цитирования.

Следует согласиться с высказанным в доктрине мнением, что сэмпл (фрагмент) — это часть произведения, которая может использоваться самостоятельно, и если заимствованный отрывок является оригинальным, уникальным, самобытным, т. е. представляет собой результат творческой деятельности, выраженный в объективной форме, то он охраняется авторским правом, как часть произведения³³.

В то же время сэмплинг может и не являться коммерческим проектом. Цифровой сэмплинг в силу простоты использования и несущественных финансовых затрат позволяет создать ряд возможностей для пытающихся проникнуть в музыкальную индустрию молодых артистов, которые запускают ряд проектов для свободного циркулирования в сети Интернет. В этом случае вопрос, является ли такое использование произведения свободным, добросовестным, должен решаться судом в каждой конкретной ситуации.

В деле Bridgeport Music, Inc. vs Dimension Films, в 2005 году был рассмотрен вопрос, является ли использование сэмлинговой музыки нарушением авторского права в США³⁴. В рамках данного дела было установлено, что N.W.A (Niggaz With Attitudes) американская хип-хоп-группа из Кэмптона, Калифорния, в композиции «100 Miles and Runnin» использовала циклические сэмплы двух вторых гитарных аккордов из заимствованной, воспроизводимой в песне пять раз, мелодии без разрешения правообладателя. Федеральный судья не нашел в данном деле нарушений авторского права. Апелляционный окружной суд, пересматривая данное решение, постановил, что сэмплинг является нарушением авторских прав. Аргументация суда основывалась на том, что правообладатель имеет исключительное право на изготовление копий, в этой связи использование любой части работы, вне зависимости от ее протяженности, в отсутствие разрешения правообладателя является нарушением авторского права. В своем решении суд написал: «Получите лицензию или не делайте сэмплов»³⁵. В то же время суд не исключил возможность использования доктрины «добросовестного использования» в контексте сэмплинга, если было использовано небольшое количество сэмплов для некоммерческих целей и данное копирование не наносит ущерба произведению при его обращении на рынке³⁶. Таким образом, данное решение сформировало общий подход к сэмплированию, которое является использованием произведения и требует согласия правообладателя.

1.6.3. Телевизионный формат

Первые трансграничные адаптации и имитации радиопрограмм, изготовленных в США, относятся к первой половине ХХ в.: в конце 1920-х гг. они появились в эфирах Британской вещательной корпорации (ВВС), а в 1930-х гг. — на коммерческих радиостанциях Австралии. Первым радиоформатом, по поводу передачи прав на который была заключена трансграничная сделка считается формат американской комедийной викторины «It Pays to Be Ignorant» («Выгодно быть невеждой»), выходившей в свет с 1942 по 1951 г. За право осуществлять переработку оригинальных сценариев ВВС уплачивала по 40 гиней (42 фунта стерлингов) единовременно за каждый эпизод.

Первым телевизионным форматом (иначе — «форматом аудиовизуального произведения», «телеформатом», «форматом телепрограммы» или просто «форматом»), права на который стали объектом трансграничного оборота, является игровое шоу «What’s My Line?» («Какова моя профессия?»)³⁷, выходившее в свет в США в 1950–1967 гг., а в Великобритании в 1951–1963 гг., 1973–1974 гг., 1984–1990 гг. К 2015 г. мировой рынок прав на формат составил 12,8 млрд евро³⁸.

На основе форматов зарубежных телепрограмм разработаны, в частности, известные российскому телезрителю аудиовизуальные произведения: шоу талантов «MasterChief Junior» («МастерШеф. Дети»), реалити-шоу «The Biggest Looser» («Взвешенные люди»), телесериалы «The Nanny» («Моя прекрасная няня»), «Yo soy Betty, la fea» («Не родись красивой»), «4400» («Иные») и многие другие.

На основе анализа доктрины и судебной практики по трансграничным форматным спорам может быть предложено следующее определение: Формат аудиовизуального произведения это совокупность устойчивых элементов аудиовизуального произведения (обычно телепрограммы), которые повторяются из эпизода в эпизод, идентифицируют эту телепрограмму и делают узнаваемой среди прочих аналогичных телепрограмм³⁹. Упомянутые устойчивые элементы позволяют создавать телепрограммы, максимально идентичные оригинальной, в том числе на территории иностранных государств, но с учетом особенностей менталитета, присущего населению конкретной территории, — локализация телепрограммы.

Таким образом, в телепрограмме выделяют неизменяемые (устойчивые) и изменяемые элементы. К изменяемым элементам относятся, в частности, личности актеров, занятых в съемках сериала; личности ведущих и участников реалити-шоу, ток-шоу и шоу талантов; подборка вопросов, которые ведущий задает участникам и др. Если переработка устойчивых элементов означает переработку телеформата как такового и допускается только с разрешения правообладателя телеформата, замена изменяемых элементов, наоборот, предполагается.

Так, в решении по спору Universal City Studios, Inc. et al. v. Film Ventures International, Inc. et al⁴⁰., рассмотренному в суде штата Калифорния в 1982 г., упоминаются следующие устойчивые элементы кинематографического произведения «Челюсти» («Jaws»), скопированные из фильма «Большая белая» («Great White»): 1) в обоих произведениях личности главных героев идентичны — хмурый шкипер с английским акцентом и местный специалист по акулам, которые выходят в море на лодке, чтобы поймать акулу; 2) полноправным персонажем в обоих фильмах является и сама гигантская акула; 3) власти города преуменьшают значимость новостей об акуле в интересах местного туристического бизнеса; 4) акулу убивает взрывом от проглоченного ею вещества; 5) схожи последовательность действий и смена локаций; 6) перекликаются и названия фильмов — за пределами США фильм «Большая белая» вышел в прокат как «Последние челюсти» («The Last Jaws»).

В 2015 г. в британском споре Ukulele Orchestra of Great Britain v Clausen⁴¹ истец представил список из девяти отличительных особенностей (элементов) формата выступления оркестра, которые, по его мнению, копировались ответчиком, а именно: 1) оркестровая группа состоит из музыкантов, большинство из которых играет на простых укулеле, а один на басовом укулеле; 2) инструменты имеют разные музыкальные регистры; 3) все музыканты одеты официально; 4) все музыканты (кроме баса) играют, сидя на стульях; 5) все музыканты читают ноты с пюпитров, расположенных перед ними; 6) все музыканты исполняют музыку, которая изначально написана не для укулеле; 7) в одной из музыкальных пьес музыканты также поют; 8) все музыканты говорят по сценарию или импровизированными юмористическими монологами; 9) музыканты представляются «Мы Оркестр Укулеле Великобритании». Тем не менее, суд посчитал, что указанные элементы не детализированы настолько, чтобы состоящий их них формат мог охраняться авторским правом.

Необходимо проводить четкое разграничение между форматом и созданными на основе формата отдельными эпизодами телепрограммы, поскольку последние в отличие от первого охраняются правом интеллектуальной собственности бесспорно⁴².

Аналогично, для правильного понимания сущности формата телепрограммы надо различать термины «программа» и «передача», которые не являются синонимами. Под программой (programme), как правило, понимают совокупность звуков и (или) изображений, которые могут являться произведениями, а термином «передача» (broadcast) обозначают процесс сообщения несущих программы сигналов вещательной организацией для приема оборудованием конечного пользователя. Следовательно, формат, о котором идет речь в настоящем параграфе, разрабатывается для аудиовизуального произведения — телепрограммы, — а не для процесса сообщения сигналов, т. е., не для телепередачи⁴³.

Внешней формой выражения формата аудиовизуального произведения является форматная документация, или иначе — производственная библия (production bible), которая формируется в несколько этапов — стадий разработки формата. Переходя от стадии к стадии, производственная библия расширяется и дополняется различными результатами интеллектуальной деятельности, что, в свою очередь, влияет на пути квалификации формата как объекта интеллектуальных прав.

Согласно доктринальной этапизации, разработка формата начинается с появления неохраняемой идеи (program idea) (1), которая излагается в виде «бумажного» формата (paper format) — произведения литературы или драматического произведения (2). Далее, путем дополнения «бумажного» формата, к примеру, музыкальными произведениями, сценариями отдельных эпизодов, дизайном студии, костюмов, логотипов и др. разрабатывают формат программы (program format) (3), который, наконец, перерабатывается в аудиовизуальное произведение, — стадия «выпуск эпизодов в свет» (airing the episodes) (4)⁴⁴.

Именно в неоднородной, трансформирующейся структуре и кроется проблема для установления правовой природы формата аудиовизуального произведения и, следовательно, его квалификации и предоставления ему правовой охраны. Так, нормативного закрепления в качестве объектов охраны форматы не получили ни на уровне международных договоров, ни на уроне национального законодательства, хотя попытки предпринимались.

Например, в Законопроекте частных лиц (Private Members Bill), которым предлагалось внести поправки в Закон Великобритании 1988 г. об авторском праве, дизайнах и патентах⁴⁵ (далее также Закон Великобритании 1988 г.), формат программы (programme format) понимался как «общая схема или план, предназначенные для формирования телепрограммы (series or a serial), которые достаточно индивидуализированы, чтобы программы, созданные в соответствии с ними, были бы признаны изготовленными из них»⁴⁶.

Минимальные требования для признания формата программы охраноспособным с точки зрения авторского права предлагалось закрепить на законодательном уровне для форматов серий и сериалов (scripted programmes), а также викторин и игровых шоу (non-scripted programmes).

Так, охраноспособный формат викторины или игрового шоу должен обладать следующими элементами в полном объеме, или большей их частью: 1) название; 2) определенные функции ведущего; 3) любые «коронные» фразы, которые планируется использовать в программе; 4) определенные функции любых участвующих в программе представителей общественности; 5) установленная последовательность, в которой должны проводиться различные части или разделы программ; 6) основной сценический реквизит.

Формат серии или сериала предлагали считать охраноспособным, если он облает всеми следующими элементами, или большинством из них: 1) название; 2) главные герои; 3) время и место действия (хронотоп), в которых происходят (полностью, или в основном) события каждого эпизода.

Однако Законопроект был отклонен ввиду на несовершенства предложенного подхода и недостаточности регулирования, разработанного и закрепленного в актах негосударственного характера профессиональным сообществом — медиаиндустрия.

Вместе с тем, роль профессионального сообщества в регулировании форматных отношений весьма значима. Например, стандартная практика признания форматов произведениями среди участников трансграничного оборота утвердилась, благодаря упорству изготовителей американских телепрограмм, которые путем многолетних переговоров с ВВС добились заключения лицензионного договора от 29 июня 1951 г., который «установил правовые основы индустрии телеформатов и должен восприниматься как свидетельство о ее рождении»⁴⁷.

В 2000 г. представители медиандустрии объединились под эгидой международной неправительственной организации «Ассоциация по признанию и защите формата» (The Format Recognition and Protection Association; FRAPA)⁴⁸, для привлечения внимания к вопросам охраны телеформатов и установления международных стандартов индустрии, направленных на охрану и продвижение форматов. Причем такие стандарты, на основании ст. 4 Кодекса поведения FRAPA от ноября 2014 г. (в редакции от марта 2016 г.)⁴⁹, представляют собой не юридическую консультацию, а рекомендации, основанные на лучших практиках⁵⁰.

Возвращаясь к вопросу о правовой природе рассматриваемого результата интеллектуальной деятельности, важно упомянуть, что понимание телеформата в качестве произведения, будучи самым распространенным путем квалификации, не является единственным. Телеформат может быть квалифицирован как конфиденциальная информация в спорах, возникающих из 1) преддоговорных отношений сторон, когда истец заявляет о существовании между сторонами явного или подразумеваемого соглашения о неразглашении, или 2) договорных отношений по поводу передачи прав на формат и относящейся к формату конфиденциальной информации.

Преддоговорные отношения по поводу передачи прав на формат характеризуются так называемыми не запрошенными предложениями (unsolicited pitches) — когда автор направляет продюсеру описание формата без предварительного запроса со стороны последнего. В таком случае дополнительную сложность представляет доказывание факта получения описания формата реципиентом.

Тем не менее даже заключение соглашения о неразглашении не будет иметь веса, если охраняемый им формат недостаточно проработан, невозможен для реализации или тривиален, что имело место, к примеру, в деле Fraser v Thames Television Ltd⁵¹. При этом, опираясь на показания экспертов, судья по спору отметил признание телевизионной индустрией ценности оригинальной идеи и несправедливости ее использования без согласия сообщившего такую идею лица⁵².

Кроме того, в доктрине и юридической практике встречаются предложения квалифицировать формат аудиовизуального произведения как ноу-хау (секрет производства), гудвилл, репутацию⁵³.

Существует также оригинальная концепция телеформата как правового гибрида⁵⁴. Представив элементы формата как результаты интеллектуальной деятельности, входящие в производственную библию, а сам формат как совокупность таких результатов, предлагается квалифицировать формат как сложный объект интеллектуальных прав (ст. 1240 ГК РФ)⁵⁵. Позиция спорна по следующим причинам: 1) концепция сложного объекта за пределами Российской Федерации не распространена, поэтому такой способ квалификации вряд ли можно рассматривать как универсальный; 2) в силу закрытого характера перечня сложных объектов, перечисленных в ст. 1240 ГК РФ, квалификация телеформата подобным образом затруднительна даже по российскому праву.

Более того, как уже упоминалось, элементами формата в мировой судебной практике называют его характерные особенности, а не входящие в его состав результаты интеллектуальной деятельности, как это свойственно для сложных объектов. Несмотря на то, что воплощающая формат документация (производственная библия) может включать в себя охраняемые объекты авторских и смежных прав, промышленной собственности, ноу-хау, иные результаты интеллектуальной деятельности, конфиденциальную информацию, однако режим охраны формата не должен объединять элементы всех перечисленных объектов. Это, однако, не является препятствием требовать формату предоставления охраны как произведению и конфиденциальной информации.

Но безусловно, лидирующие позиции занимает способ квалификации формата как произведения. Однако единообразие отсутствует и в этом случае: наметилось два основных направления определения охраноспособности формата.

Во-первых, установление охраноспособности формата в целом, без привязки к какому-либо виду произведения свойственно странам континентальной системы права — странам с открытым перечнем объектов авторско-правовой охраны. В Испании и Нидерландах формат аудиовизуального произведения проверяют на соответствие общим условиям охраноспособного произведения без привязки к конкретному виду произведения.

В испанском деле по поводу формата «What Kids Really Think» телевизионный формат был определен как «произведение человеческого ума, которое включает в себя оригинальную структуру или форму, состоящую из заранее определенного объединения или последовательности элементов, составляющих каркас телевизионной программы, будь то журнал, игровое шоу, ток-шоу или викторина, позволяющая осуществить ее постановку, а также выделить ее из числа прочих»⁵⁶, и признан охраноспособным произведением.

К аналогичному выводу пришли суды Нидерландов, разрешая спор о нарушении формата «Survive!» форматом «Big Brother»⁵⁷.

На соответствие общим критериям авторско-правовой охраноспособности российские суды проверяли телеформат «Your Face Sounds Familiar» («Точь-в-точь») в деле 2014–2015 гг. Гестмьюзик Эндемол С. А. и ЗАО «ВайТ Медиа» против ОАО «Первый канал»⁵⁸.

Во-вторых, определение охраноспособности формата на основании соответствия характеристикам произведения того или иного вида характерно для подхода судов англо-американской системы права — стран, законодательство которых содержит исчерпывающий перечень видов охраноспособных произведений. В частности, суды Великобритании и Новой Зеландии вырабатывают критерии, которым должен отвечать телеформат, чтобы признаваться драматическим произведением.

В споре 1988 г. Hugh Hughes Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand⁵⁹, считающимся первым форматным делом, истец, гражданин Великобритании Хью Хьюги Грин, заявил, что авторские права на созданный им драматический формат телепрограммы «Opportunity Knocks», выходящей в эфир в Великобритании, нарушены вследствие копирования, результатом которого стала одноименная новозеландская программа, обладающая отличительными особенностями, характерными для формата истца.

Апелляционный суд Новой Зеландии в охране формата как драматического произведения отказал, посчитав, что фиксации формата в сценариях, закреплявших только общие направления (skeleton outline or framework), в соответствии с которыми будет проводиться поиск талантов, недостаточно: как таковые сценарии не могли быть исполнены, а следовательно, не отвечали главному, по мнению судьи, критерию охраноспособности драматического произведения.

Решение новозеландского суда поддержал Тайный совет⁶⁰ (Великобритания, Англия), указавший, что «драматический формат» шоу не был в достаточной степени определен: заявленные особенности не были связаны друг с другом и лишь сопутствовали при демонстрации других драматических или музыкальных исполнений, а потому не могли быть охарактеризованы как единые. Отказ в охране был продиктован еще и тем, что истец не представил доказательств, на которые могли быть оценены как подпадающие под авторское право: тексты сценариев были слишком общими, а также закрепляли слишком мало «коронных» фраз (catchphrases) и мыслей для интервью, чтобы они могли действительно составить охраноспособный объект, хоть и не менялись на протяжении десятилетий⁶¹.

Проблема заключалась не только в недостаточности доказательств, но и в закрытом характере перечня охраноспособных объектов авторского права (Секц. 1(1) Закона Великобритании 1988 г.; ст. 14(1) Закона Новой Зеландии об авторском праве от 1994 г.⁶²), в условиях которого каждый спорный результат интеллектуальной деятельности необходимо квалифицировать как один из существующих видов объектов, входящих в перечень⁶³. Заявленную истцом формулировку «драматический формат», суды обоих государств сочли намерением искать защиты формата как драматического произведения, хотя наличие такого намерения в последствие истец отрицал, подчеркивая объективный факт — отсутствие в процессуальных документах ссылок на прецеденты, касающиеся охраны драматических произведений⁶⁴.

Тем не менее, ввиду обозначенной ошибки или недопонимания сформировался прецедент, последствия которого суды пытаются преодолеть с помощью последующей практики. Так, в упоминавшемся ранее деле Ukulele Orchestra of Great Britain v Clausen суд отметил, что суд сделал акцент на том, что отказ в предоставлении охраны не может основываться только лишь на негативном исходе дела Hugh Hughes Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand.

Критерии охраноспособности формата выведены в решении по делу Banner Universal Motion Pictures Ltd v Endemol Shine Group Ltd между британской компанией, учрежденной гражданином Дании, и нидерландской компанией. Английский Высокий суд указал: «…зафиксированный формат телевизионного игрового шоу, возможно, может претендовать на защиту авторских прав как драматическое произведение, но для этого необходимо будет определить особенности, отличающие его от аналогичных типов шоу, и эти особенности должны быть связаны в согласованной структуре, которая может быть неоднократно применена, чтобы позволить шоу быть воспроизведенным в узнаваемой форме»⁶⁵.

1.6.4. Мультимедийный продукт

Традиционно в научной литературе к мультимедийным продуктам относят компьютерные игры, презентации, энциклопедии, учебники, бизнес-приложения, интернет-сайты и др⁶⁶. При этом перечень данных объектов, как правило, ученые оставляют открытым с тем, чтобы не ограничивать возможные формы, которые будет приобретать мультимедийный продукт в будущем с учетом развития науки и техники.

В силу определенной новизны данного явления понятие и правовая природа мультимедийного продукта являются предметом дискуссий в доктрине. В законодательстве понятие мультимедийного продукта лишь упоминается в ст. 1240 ГК РФ в качестве сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, без раскрытия его содержания.

Статья 1240 ГК РФ: «Лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, базы данных), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности».

В техническом плане к понятию «мультимедиа», буквальный перевод которого с английского обозначает «множественные среды», относится возможность интерактивного взаимодействия с представленной в различных формах информацией (текстовой, визуальной, звуковой, аудиовизуальной и т. п.) с использованием современных технических и программных средств, которые объединяют данную информацию в разных формах в одном цифровом представлении.

Перечень охраняемых произведений в ст. 1259 ГК РФ носит примерный характер, на что указывает конструкция «другие произведения». Поэтому произведения, в нем не названные, в частности, мультимедийные произведения, отвечающие общим критериям охраноспособности, к которым относят творческий характер произведения, также должны подлежать авторско-правовой охране.

Вместе с тем в доктрине отмечена возможность распространения в отношении мультимедийного продукта нескольких правовых режимов, а именно, в ряде случаев к мультимедийному продукту применимы режим патентного права, режим охраны средств индивидуализации и законодательство о защите конкуренции⁶⁷.

Правовая природа мультимедийного продукта в литературе обозначена неоднозначно. В зарубежной и отечественной судебной практике и доктрине зачастую мультимедийный продукт квалифицируется в качестве базы данных, программы для ЭВМ, аудиовизуального, кинематографического произведения.

Для того, чтобы определиться с правовой природой мультимедийного продукта, необходимо выявить его квалифицирующие признаки. К основным квалифицирующим признакам мультимедийного продукта можно отнести следующие:

— во-первых, мультимедийный продукт представляет собой сложное произведение в цифровой форме, т. е. в его структуре наличествуют несколько разнородных охраняемых творческих результатов, включая программу для ЭВМ⁶⁸;

— во-вторых, мультимедийный продукт интерактивен, т. е. имеет место вовлеченность пользователя в его управление⁶⁹.

Исходя из вышеуказанных признаков, становится ясно, что мультимедийный продукт не может быть отнесен к таким объектам, как базы данных, поскольку является не составным произведением, где авторские права распространяются на подбор или расположение материалов, а представляет собой единое, сложное произведение.

На таком же основании нельзя квалифицировать мультимедийный продукт в качестве программы для ЭВМ, поскольку, являясь сложным объектом, мультимедийный продукт, помимо программного кода, включает в себя немало иных охраняемых объектов, а именно, изображения и звуковые фрагменты и т. п.

Кроме того, рассматривая автора программы в качестве единственного автора указанного произведения, игнорируются права лиц, принимающих участие в создании мультимедийных продуктов: дизайнеров, композиторов, художников и других лиц.

Такое качество мультимедийного продукта, как интерактивность, а именно, вовлеченность пользователя в управление мультимедийным продуктом, не позволяет относить его и к кинематографическим и аудиовизуальным произведениям, которым свойственна фиксированная последовательность сменяемых изображений и звукового ряда, представленных в определенном единстве.

Стоит согласиться с предложением, высказанным в российской доктрине об определении мультимедийного продукта в качестве сложного объекта и предоставлении ему охраны по режиму sui generis⁷⁰.

Обозначение главных технических характеристик мультимедийного произведения присутствует в определении Т. Аплин: под мультимедийной работой или мультимедийным продуктом понимается компьютеризованная комбинация многообразных цифровых средств, включая, как минимум, одно «дискретное» средство, такое как текст, графика или неподвижные изображения, и одно «непрерывное» средство, такое как звук, анимация или кинофильмы, в случаях, если пользователь может взаимодействовать c данной цифровой информацией в различной степени⁷¹.

В российской судебной практике споры, связанные с использованием мультимедийных продуктов, возникают нечасто. В имеющихся делах мультимедийный продукт признавался программным продуктом, представляющим собой используемые совместно программу для электронных вычислительных машин и базы данных⁷². Такого рода квалификация мультимедийного продукта негативно оценивается в доктрине ввиду того, что происходит фактическая подмена модели правового регулирования мультимедийного продукта моделью правового регулирования традиционных объектов авторского права, что влечет существенные нарушения прав некоторых авторов, принимавших участие в его создании⁷³.

1.7. Свободное использование произведений

1.7.1. Конвенционное регулирование свободного использования произведений

Институт свободного использования произведений в международном авторском праве порождает невозможность запрета на осуществление некоторых прав в отношении авторских произведений третьими лицами. Соответственно, эти права рассматриваются как случаи свободного использования — изъятия из исключительных прав правообладателя, в отношении которых не требуется передача правообладателем на основании лицензионного соглашения, и которые не могут квалифицироваться, как нарушение исключительных прав.

Исходя из контекста содержания статей Бернской конвенции 1886 г., можно сделать вывод, что под свободным использованием произведений в самом обобщенном смысле следует понимать определенные способы их правомерного использования третьими лицами, не сопряженного с необходимостью получения от правообладателя разрешения или принудительной лицензии.

В императивной форме в Бернской конвенции 1886 г. сформулирован только один способ ограничения прав авторов в пользу свободного использования произведения — разрешение на цитирование. На этом основании государства — участники Конвенции обязаны закрепить во внутреннем законодательстве норму, позволяющую третьим лицам цитировать произведение, которое уже было правомерно доведено до всеобщего сведения, включая цитирование статей из газет и журналов в форме обзоров печати (ст. 10(1) Бернской конвенции 1886 г.).

Согласно Глоссарию ВОИС, цитата — сравнительно короткий отрывок, правомерно заимствуемый из другого произведения, чтобы доказать или сделать более понятным утверждение самого автора либо сослаться на взгляды другого автора в их подлинной формулировке⁷⁴. При этом цитируемая часть непременно должна идентифицироваться как часть другого произведения.

При цитировании должны быть соблюдены добрые обычаи, объем цитаты должен быть оправдан поставленной целью, также обязательны ссылка на источник цитаты и указание имени ее автора (ст. 10(3) Бернской конвенции 1886 г.). Таким образом, цитирование представляет собой не только императивное ограничение исключительного права автора на использование части произведения, влекущее возникновение соответствующих прав для третьих лиц, но также приводящее к возникновению ряда обязанностей для третьих (цитирующих) лиц. Правообъектность цитирования зависит от национального режима конкретного государства: по праву ФРГ цитируемы могут быть только литературные и музыкальные тексты, по ГК РФ (ст. 1274) — правомерно обнародованные произведения.

Возможными, т. е. императивно не предписанными в тексте Бернской конвенции 1886 г., но предусмотренными в ней и зависящими от законодательной воли государств-участников вариантами ограничения прав авторов в интересах свободного использования произведений являются:

— использование литературных или художественных произведений в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телевизионных передачах и записях звука или изображения учебного характера, при условии, что такое использование осуществляется с соблюдением добрых обычаев, а его объем оправдан целью иллюстрирования (ст. 10(2,3));

— воспроизведение в прессе, передача в эфир или сообщение по проводам для всеобщего сведения опубликованных в прессе или переданных в эфир статей по текущим экономическим, политическим и религиозным вопросам в случаях, если право на это не было специально оговорено автором, с условием, что источник всегда должен быть ясно указан (ст. 10 bis (1)).

Кроме того, в нормах Бернской конвенции 1886 г. предусмотрено право государств-участников ограничивать права авторов в «отдельных случаях», т. е. в таких случаях, которые самими государствами будут квалифицированы как требующие ограничений. Ограничения возможны в виде разрешения третьим лицам воспроизведения произведений авторов при условии, что это не нарушит законных интересов автора и не нанесет ущерба нормальной эксплуатации произведения (ст. 9(2) Бернской конвенции 1886 г.).

Таким образом, исходя из содержания норм Бернской конвенции, можно выделить признаки института свободного использования в международном авторском праве: 1) разрешение без испрашивания согласия правообладателя на некоторые способы использования произведения, а именно: цитирование, иллюстрирование и др. в учебных целях, воспроизведение статей и др. по текущим экономическим, политическим и религиозным вопросам, воспроизведение авторских произведений в определенных (четко установленных) особых случаях; 2) отсутствие условия обязательной выплаты вознаграждения автору; 3) возможность свободного использования авторского произведения только в строго определенных целях: демонстрация (подчеркивание) позиции автора, учебные цели, информирование общества о наиболее важных текущих вопросах, а также, установленные государством особые цели; 4) обязательное требование, чтобы такое (свободное) использование не наносило неоправданного ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляло необоснованным образом законные интересы автора; требование соблюдать личные неимущественные права автора.

Положения, аналогичные положениям Бернской конвенции 1886 г. о свободном использовании произведений, закреплены во многих базовых соглашениях из сферы международного права интеллектуальной собственности: ст. 13 Соглашения ТРИПС 1994 г., ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г.

Свободное использование авторского произведения (конвенционный подход) допускается как в частичном варианте для уточнения позиции автора или в учебных целях, так и в полном объеме для информирования населения о важнейших событиях или для воспроизведения в особых случаях, однако, действие института свободного использования не может быть распространено на ситуации, когда целью использования чужого произведения является его переработка и создание на его основе нового произведения другим автором. Регулирование вопроса о возможности переработки авторского произведения третьими лицами относится к сфере договорных отношений и прямо закреплено в ст. 12 Бернской конвенции 1886 г.

1.7.2. Институт свободного использования в авторском праве Российской Федерации

В настоящее время в Российской Федерации институт свободного использования произведений, — т. е. без согласия правообладателя, без заключения с ним договора и без выплаты вознаграждения, — регулируется ст. 1273–1280 ГК РФ.

К случаям свободного использования относятся следующие.

Свободное воспроизведение произведения в личных целях (ст. 1273 ГК РФ). В соответствии с этой статьей допускается без согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения.

Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст. 1274 ГК РФ). Под таковым понимается ряд возможностей третьих лиц, осуществляемых без согласия правообладателя и выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора и источника заимствования (ч. 1 ст. 1274 ГК РФ), в частности цитирование; использование произведений в качестве иллюстраций; воспроизведение в прессе, сообщение в эфир и по кабелю опубликованных статей по текущим вопросам и публично произнесенных речей и др. Разрешено создание экземпляров произведения, некоммерческое воспроизведение и распространение правомерно обнародованных произведений специальными методами, предназначенными для слепых людей (ч. 2 ст. 1274 ГК РФ). Разрешено создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого произведения и использование этой пародии или карикатуры (ч. 4 ст. 1274 ГК РФ).

Книга Д. Емца «Таня Гроттер и волшебный контрабас» была признана не пародией, но плагиатом сюжета известной книги английской писательницы Д. Роулинг «Гарри Поттер и философский камень». В судебном разбирательстве в качестве истца, помимо Д. Роулинг, выступали медиахолдинг Time Warner и издательство De Harmonie, обладающее правами на публикацию серии про Гарри Поттера на голландском языке. Ответчиком стало голландское издательство Byblos, намеревавшееся выпустить «Таню Гроттер и магический контрабас» семитысячным тиражом. В судебном вердикте не был употреблен термин «плагиат», однако было отмечено, что книга о приключениях Тани Гроттер является развитием сюжетных линий книг о Гарри Поттере, в частности, оба героя — сироты, имеют странные отметины на лицах, обладают магической силой. Автор «Тани Гроттер…» Д. Емец и его российский издатель ЭКСМО утверждали, что Таня Гроттер — пародия, однако суд Нидерландов в 2003 г. не согласился с этим утверждением и запретил издание книги на голландском языке и ее распространение на территории Голландии.

Свободное использование произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями (ст. 1275 ГК РФ). Общедоступным библиотекам и архивам для целей, не связанных с извлечением прибыли, предоставлено право без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения предоставлять во временное безвозмездное пользование произведения, правомерно введенные в гражданский оборот (в помещении библиотеки или архива, исключая возможность создания их копий в электронной форме); создавать для ряда целей (сохранение, восстановление, замена), единичные копии (включая электронную) принадлежащих им и правомерно введенных в гражданский оборот экземпляров произведений; создавать единичные копии произведений, размещенных в сети Интернет, для хранения в архиве с исключением последующего воспроизведения и доведения до всеобщего сведения.

В рамках свободного использования произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения (ст. 1276 ГК РФ), допускается свободное воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений изобразительного искусства или фотографических произведений; свободное использование путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или видных из этого места.

Свободное публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения (ст. 1277 ГК РФ) допускается во время официальных или религиозных церемоний либо похорон, в объеме, оправданном характером церемонии (например, исполнение гимна страны перед началом спортивного мероприятия).

Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения (ст. 1278 ГК РФ). Для осуществления производства по делу об административном правонарушении, дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства допускается свободное воспроизведение произведения в объеме, оправданном целью правоприменения: например, прослушивание музыкальной записи с целью установления правообладателя.

Свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного использования (ст. 1279 ГК РФ). Организациям эфирного вещания разрешена свободная запись произведения, в отношении которого получено право на сообщение в эфир, в целях краткосрочного использования.

Право пользователя программы для ЭВМ и базы данных (ст. 1280 ГК РФ). В статье предусмотрены возможные действия для лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), которые оно может осуществлять свободно, т. е. без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения. К таким действиям относятся: действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (запись, хранение в памяти ЭВМ, внесение изменений, исправление ошибок; подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ); изготовление копии программы (для архивных целей или замены; подп. 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ).

Для лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ, дополнительно предусмотрены такие действия, как изучение, исследование или испытание функционирования такой программы в определенных целях (п. 2 ст. 1280 ГК Ф); воспроизведение и преобразование объектного кода в исходный текст (поручение иным лицам), если эти действия необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, при соблюдении ряда условий.

По российскому авторскому праву, которое в силу принципа территориальности будет распространяться на иностранных правообладателей на территории Российской Федерации, к свободному использованию произведений отнесено достаточно много случаев, для осуществления которых всегда требуется соблюдение ряда условий: использование в личных целях; использование в информационных, научных, учебных или культурных целях (цитирование, иллюстрирование, воспроизведение, публичное исполнение, запись на носителе); создание, воспроизведение и распространение экземпляров для слепых людей; создание произведения в жанре пародии/карикатуры на основе другого произведения; использование произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями; использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения; публичное исполнение музыкального произведения; воспроизведение произведения для целей правоприменения; запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного использования; возможные действия для лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных.

Анализ посвященных вопросу свободного использования произведений норм в ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что их содержание полностью соответствует требованиям международных соглашений, включая Бернскую конвенцию 1886 г. Действие института свободного использования произведений не распространяется на ситуации, когда целью использования произведения является его переработка и создание