Правовые позиции коллегиальных органов ФАС России

Книга вторая

Сборник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

П68

Авторский коллектив:

Абрамов Д. Д., член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель практики по антимонопольному праву ПАО «МегаФон»; Абрамова М. В., член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель практики «Антимонопольное регулирование» АБ «Андрей Городисский и Партнеры»; Акимова И. В., руководитель антимонопольной практики юридической фирмы BGP Litigation; Гавриленко Д. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, старший юрист антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX; Горшкова Е. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольного направления и правового сопровождения функции GR, юридическая поддержка OOO «СИБУР», управляющая компания ПАО «СИБУР Холдинг»; Жарский И. П., член Ассоциации антимонопольных экспертов, управляющий партнер экспертной группы VETA; Матяшевская М. И., начальник отдела административной апелляции и методологии Правового управления ФАС России; Молчанов А. В., начальник Правового управления ФАС России; Москвитин О. А., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»; Патракеев С. С., член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер КА «Ковалев, Тугуши и партнеры»; Пружанский В. Е., д.э.н. (PhD), член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер RBB Economics; Пузыревский С. А., к.ю.н., доцент, заместитель руководителя ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА); Рего А. В., к.ю.н., председатель Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов; Родионов А. Е., член Ассоциации антимонопольных экспертов, старший юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»; Шлычков А. А., заместитель начальника Правового управления ФАС России.

Ответственные редакторы:

Пузыревский С. А., к.ю.н., доцент, заместитель руководителя ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА); 

Москвитин О. А., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры».

Настоящий сборник подготовлен ведущими юристами и экономистами, профессионально занимающимися вопросами антимонопольного регулирования.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2018 г.

Для студентов и аспирантов образовательных учреждений высшего профессионального образования, практикующих юристов и экономистов, предпринимателей.

УДК 347

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Уважаемые коллеги!

Пузыревский С. А.

Содействие развитию конкуренции определено Президентом Российской Федерации в Указе от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» в качестве приоритетного направления деятельности всех органов власти и местного самоуправления.

Для решения задач по развитию и защите конкуренции как одной из основ конституционного строя Российской Федерации необходима консолидация всех институтов государства и гражданского общества.

В основе такой государственной политики должно быть эффективное и современное антимонопольное законодательство и не менее эффективная практика его применения.

Представленные в настоящем сборнике правовые позиции коллегиальных органов ФАС России способствуют формированию единых подходов к применению антимонопольного законодательства, направлены на повышение прозрачности и открытости антимонопольного регулирования.

Настоящий сборник является продолжением совместной работы по изучению и обобщению антимонопольной практики ФАС России, Ассоциации антимонопольных экспертов и представителей иных организаций экспертов.

Мы выражаем благодарность нашим коллегам за совместную работу и надеемся на ее продолжение в интересах развития конкурентного права и антимонопольного законодательства.

С уважением,
С.А. ПУЗЫРЕВСКИЙ,
Заместитель руководителя ФАС России,
к.ю.н., доцент, заведующий кафедрой
конкурентного права «Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

Уважаемые коллеги и друзья!

Рего А.В.

Реализация единой конкурентной политики на территории нашего государства невозможна без формирования единообразия практики применения антимонопольного законодательства.

В этих целях два года назад в российской правовой системе появился институт внутриведомственной апелляции антимонопольных органов, с помощью которого участники разбирательств получили дополнительную возможность обжалования решений и предписаний территориальных органов. В свою очередь, у Президиума ФАС России появилось право давать разъяснения по вопросам толкования и применения норм антимонопольного законодательства.

Начиная с 2016 г., члены Ассоциации антимонопольных экспертов представляют независимые заключения по делам, рассматриваемым во внутриведомственной апелляции, а также принимают непосредственное участие в подготовке и обсуждении разъяснений Президиума ФАС России.

Мы рады представить вам второй сборник (первая книга была издана в 2017 г.), подготовленный совместно коллегами из антимонопольного ведомства и ведущими экспертами рынка. Он включает в себя последние разъяснения и решения Президиума ФАС России, а также раздел с проектом подробного Обзора практики коллегиальных органов антимонопольной службы, после каждого из которых размещены комментарии экспертов.

Искренне надеюсь, что выпуск подобных сборников станет доброй традицией сотрудничества ФАС России и Ассоциации антимонопольных экспертов.

С уважением и признательностью,
А.В. РЕГО,
председатель Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов,
кандидат юридических наук

I. Единообразие практики применения антимонопольного законодательства: правовые подходы

Молчанов А.В.

Артем Владимирович Молчанов,
начальник Правового управления ФАС России

За достаточно короткий период времени относительно мирового опыта российская экономика достигла существенных результатов по созданию рыночных отношений, практически с нуля созданы основные товарные рынки, сформировано экономическое законодательство.

Одним из основных элементов такого законодательства, регулирующего экономические отношения на современном этапе, выступает антимонопольное законодательство.

Активные процессы по созданию рыночной экономики сами по себе, а также глобальные экономически вызовы, которые в последнее время свидетельствуют о перестройке всей мировой экономики, являются вызовами и для антимонопольного регулирования, требуют постоянной его модернизации, позволяющей создавать эффективные барьеры для тенденций монополизации рынков и устранению конкуренции.

Эти факторы создают самостоятельные сложности и проблемы, одна из которых связана с высокими темпами обновления антимонопольного законодательства.

Это в свою очередь создает угрозу возникновения ситуации, когда совершенство законодательства может нивелироваться практикой его применения.

Еще одна не менее опасная угроза заключается в том, что разная практика и подходы применения федерального законодательства в зависимости от тех или иных региональных условий создают опасность для территориальной целостности и единства экономического пространства, что противоречит конституционным основам российского государства.

Эти угрозы своевременно определены ФАС России и именно они стали важнейшими причинами формирования и включения в антимонопольное законодательство института пересмотра решений и предписаний территориальных антимонопольных органов федеральным антимонопольным органом в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие практики применения антимонопольного законодательства (внутриведомственная апелляция).

Можно точно утверждать, что в соответствии с положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в редакции «четвертого антимонопольного пакета» в настоящее время сложилась организационная структура внутриведомственной антимонопольной апелляции: полномочия по пересмотру решений и предписаний территориальных антимонопольных органов возложены на Президиум Федеральной антимонопольной службы в соответствии с приказом ФАС России от 07.04.2016 № 422/16, а также на Апелляционные коллегии, которые созданы приказом ФАС России от 13.07.2017 № 922/17.

За два с половиной года применения данного института он показал свою эффективность и актуальность.

Так, с даты вступления в силу «четвертого антимонопольного пакета» по 1 июля 2018 года ФАС России рассмотрено по существу 103 жалобы на решения и (или) предписания территориальных антимонопольных органов.

Из них в 35 случаях принято решение об отмене или изменении решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, в остальных случаях жалобы оставлены без удовлетворения.

Но самое главное заключается в том, что механизм внутриведомственной апелляции ФАС России действительно позволяет формировать единообразные подходы к применению нового развивающегося российского антимонопольного законодательства на всей территории нашей страны.

Сейчас уже можно говорить о том, насколько созданный механизм отвечает поставленным задачам, какое место он занимает в правовой системе, а самое главное – что необходимо понимать под единообразием применения антимонопольного законодательства, нарушение которого единственное является основанием для отмены или изменения решений и предписаний территориальных органов при рассмотрении соответствующих жалоб в ФАС России.

Сам принцип единообразия применения и толкования права закреплен в российском праве в качестве основополагающего.

Он означает, что нормы права должны применяться одинаково на территории всей страны и не могут быть истолкованы по-разному в тех или иных субъектах Российской Федерации.

Так, в постановлении Конституционного Суда РФ от 15.07.1999 № 11-П указывается, что

«Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1, Конституции Российской Федерации), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит – к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона».

Принцип единства практики применения права является одной из гарантий правового государства и стабильности правоотношений: толкование правовых норм должно быть предсказуемым для участников, законы должны действовать равно и одинаково для всех.

Основное значение механизмов, направленных на создание единообразия правоприменения, заключается в обеспечении основных конституционных принципов российского государства. Именно с таких позиций в настоящее время рассматривается и действует институт внутриведомственной апелляции ФАС России.

Таким образом, значение института внутриведомственной антимонопольной апелляции существенно.

Следующий важный вопрос, который поставлен перед институтом антимонопольной апелляции и не менее важен для определения его места в системе правового регулирования, заключается в необходимости выработки четких критериев самого понятия «единообразия применения антимонопольного законодательства».

Опыт рассмотрения коллегиальными органами ФАС России жалоб в порядке внутриведомственной апелляции свидетельствует о том, что при оценке наличия или отсутствия единообразия применения антимонопольного законодательства антимонопольным органами в качестве источников единообразного толкования и применения рассматриваются как разъяснения самих коллегиальных органов, так и анализ принятых решений по схожим фактическим обстоятельствам, позволяющий сделать вывод о единстве толкования, и материалы судебной практики, в которых делается вывод о правильности применения норм права антимонопольными органами.

Так, в настоящее время Президиум ФАС России, действующий в качестве коллегиального органа, наделенного полномочиями в соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции по разъяснению антимонопольного законодательства по итогам обобщения практики его применения, издал 14 разъяснений по самым разным, но наиболее актуальным проблемам применения норм конкурентного права и антимонопольного законодательства.

В основе каждого такого разъяснения анализ практики принятия решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства, оценки таких решений судебными инстанциями.

Разъяснения являются важной методической базой рассмотрения жалоб коллегиальными органами ФАС России.

Апелляционные органы ФАС России все чаще в своей практике обосновывают выводы о соответствии или несоответствии единообразию решений территориальных антимонопольных органов соответствующим анализом применения разъяснений Президиума ФАС России.

В качестве примера таких дел можно привести решение апелляционной коллегии от 21.03.2018 по жалобе ООО «Металекс» на решение Оренбургского УФАС России, где оценивалось решение на предмет соответствии сделанных в нем выводов обобщающим практику позициям, содержащимся в разъяснении Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции», утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11; решение апелляционной коллегии от 09.06.2018 по жалобам АО «Минерально-химическая компания «ЕвроХим» и ООО «ГеолХимПроект» на решение и предписание Комиссии Астраханского УФАС России по делу № 23-К-03-17, где оценка была дана соответствию решения тому толкованию норм Закона о защите конкуренции, которое отражено в разъяснении Президиума ФАС России «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах», утвержденном протоколом Президиума ФАС России № 14 от 30.05.2018.

Вместе с тем, не только разъяснения непосредственно Президиума ФАС России, но и позиция федерального антимонопольного органа по отдельным вопросам применения антимонопольного законодательства, доведенная до территориальных органов в качестве рекомендаций, также рассматривается апелляционными органами как основание для оценки соблюдения единообразия при толковании положений законодательства и, соответственно, принятии территориальным органом решения.

В качестве примера можно привести решение апелляционной коллегии от 18.07.2018 по жалобе ООО «Частная пивоварня «Афанасий» на предписание Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-14.6-247/78-01-16, в котором оценка применения территориальным органом законодательства была дана с учетом толкования, изложенного в разъяснении ФАС России от 08.07.2016 № ИА/46433/16, направленном в территориальные органы в целях определения конкретной меры ответственности в отношении лица, нарушившего антимонопольное законодательство (применение штрафных санкций в виде «оборотного штрафа» или выдача предписания о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода).

Из этих примеров четко видна взаимосвязь правовых позиций, изложенных в разъяснениях коллегиальных органов ФАС России, и решений коллегиальных апелляционных органов по пересмотру решений и предписаний территориальных антимонопольных органов. Суть ее заключается не в создании новых источников права и не в придании нормативности и обязательности разъяснениям коллегиальных органов, а в создании возможности сопоставления толкования правоприменителем в лице коллегиального органа и в лице конкретного территориального управления одних и тех же норм антимонопольного законодательства.

Иное толкование, отличное от официальной позиции ФАС России и создает нарушение единообразия практики.

Не менее важное значение, как показывает практика антимонопольной апелляции, имеют разъяснения высших судебных инстанций по вопросам применения антимонопольного законодательства.

Так, в решении апелляционной коллегии от 24.07.2018 по жалобе ПАО «Мосэнергосбыт» на решение Комиссии Московского УФАС России по делу № 1-10-2747/77-17, оценка соответствия решения территориального органа единообразию применения антимонопольного законодательства была дана на основе позиций, сформулированных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Анализ практики внутриведомственной апелляции ФАС России свидетельствует о том, что для определения единообразия практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства были восприняты принципиальные подходы и позиции относительно единства судебной практики.

Несмотря на то, что понятие «единство судебной практики» до сих пор остается дискуссионным, в целом многие исследователи сходятся в том, что единство судебной практики есть не что иное, как законность судебных актов, основой которой является правильное применение норм материального и процессуального права, единообразие квалификации схожих юридических дел, единообразие в толковании норм права судами всех инстанций¹.

Именно единообразное толкование и единообразная квалификация схожих по фактическим обстоятельствам дел о нарушении антимонопольного законодательства является целью внутриведомственной апелляции ФАС России.

В этой связи, безусловно, сами решения апелляции являются актами толкования и разъяснения норм конкурентного права и антимонопольного законодательства.

Их задача – формировать единообразное правоприменение не только антимонопольными органами, но и иными участниками конкурентных отношений. И в этой связи сам институт внутриведомственной апелляции имеет существенное превентивное и профилактическое значение, поскольку направлен с одной стороны на повышение качества принимаемых решений антимонопольными органами, а с другой – формирует единообразное представление о возможных последствиях нарушения антимонопольных правил и запретов, повышает уровень прозрачности принимаемых антимонопольными органами решений.

Вместе с тем, не следует как недооценивать, так и переоценивать правовое значение решений апелляционных антимонопольных органов.

Формирование единообразных правовых подходов к толкованию норм антимонопольного законодательства не приводит и не должно приводить к подмене апелляционными органами непосредственно комиссий территориальных антимонопольных органов по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Решения внутриведомственной апелляции не создают правовой прецедент и не являются источником права.

Оценка наличия нарушений антимонопольного законодательства дается и должна даваться в рамках рассмотрения конкретного дела с учетом наличия необходимой совокупности доказательств, полученных антимонопольным органом.

Четкое разделение целей и задач комиссий антимонопольных органов по рассмотрению конкретных дел и апелляционных органов ФАС России, отсутствие подмены апелляционными органами функций территориальных органов, принятие апелляционными органами решений исключительно в целях формирования единообразного толкования правовых норм являются одним из условий повышения эффективности применения антимонопольного законодательства.

Представленная в настоящем сборнике практика рассмотрения конкретных дел апелляционными органами ФАС России, правовые позиции Президиума ФАС России, а также обзор практики коллегиальных органов по вопросам пересмотра решений и предписаний территориальных антимонопольных органов, комментарии специалистов в сфере конкурентного права свидетельствуют о высокой востребованности данного правового механизма, а также о его реальной ценности для формирования эффективного и современного антимонопольного регулирования в нашей стране.

II. Разъяснения Президиума ФАС России

Разъяснение № 10 Президиума ФАС России «О применении антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях выявления и пресечения нарушений порядка ценообразования»

Утверждено протоколом
Президиума ФАС России
от 29.08.2017 № 17

Настоящие разъяснения направлены на создание единообразной практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства, связанной с нарушением порядка ценообразования, а также применения мер административной ответственности, предусмотренных статьями 9.21, 14.6 и 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Государственное регулирование цен (тарифов) осуществляется в сферах экономики, имеющих важное социальное значение (электроэнергетика, газ, нефть, железнодорожный транспорт, аэропорты и транспортные терминалы, услуги связи, лекарственные препараты, алкогольная и табачная продукция, медицинские изделия, перевозка пассажиров транспортом общего пользования и др.). При этом регулирование таких цен осуществляется в соответствии с порядком, установленным соответствующими отраслевыми нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 81 Приложения № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе, подписанному в г. Астане 29.05.2014 (далее – Приложение № 19), введение государствами-членами государственного ценового регулирования на товарных рынках, не находящихся в состоянии естественной монополии, осуществляется в исключительных случаях, к которым относятся в том числе чрезвычайные ситуации, стихийные бедствия, соображения национальной безопасности, при условии, что возникшие проблемы невозможно решить способом, имеющим меньшие негативные последствия для состояния конкуренции.

При этом пункты 82, 83 и 85 Приложения № 19 уточняют перечень сфер, в которых может быть введено государственное ценовое регулирование.

1. Понятие порядка ценообразования.

Исходя из нормативных правовых актов, регламентирующих порядок ценообразования в отдельных отраслях экономической деятельности, а также сложившейся судебной практики, под порядком ценообразования следует понимать формирование и/или расчет и/или установления и/или применение цен (тарифов) на продукцию, товары либо услуги.

Кроме того, поскольку регулируемые цены (тарифы), надбавки могут устанавливаться как в числовом выражении, так и в виде предельных уровней цен (тарифов), формул или порядка определения таких цен (тарифов) и надбавок, то порядок ценообразования также включает в себя применение предельных уровней цен (тарифов), формул или порядка определения таких цен (тарифов) и надбавок, установленных в соответствии с нормативными правовыми актами.

Например, в соответствии с п. 7 постановления Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 № 293 «О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей» тарифы устанавливаются в виде фиксированных (предельных максимальных или минимальных) ценовых ставок тарифов. Фиксированные (предельные максимальные или минимальные) ставки тарифов могут устанавливаться как в виде абсолютных значений, так и в виде индексов к действующему уровню тарифов.

2. Составы правонарушений, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.31 КоАП (в случае нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее – Закон о защите конкуренции) и статьей 14.6 КоАП.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, результатом которого являются и (или) могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Исходя из положений ч. 2 ст. 28.1 КоАП, принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении и основанием для привлечения хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, к административной ответственности, предусмотренной положениями ст. 14.31 КоАП.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является, в том числе соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. При этом объектами защиты, охраняемыми мерами административной ответственности, являются конкуренция, интересы хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, а также интересы неопределенного круга потребителей.

Субъектом данного правонарушения является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Следовательно, при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие) в сфере установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Следует обратить внимание, что если завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), в том числе их предельных уровней, а также самостоятельное определение (без обращения в установленном порядке в регулирующий орган) таких цен (тарифов, расценок, ставок, надбавок и т.п.) хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, приводит или может привести к ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности или неопределенного круга потребителей, то занижение указанных цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), как правило, не приводит к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов либо неопределенного круга потребителей, в отношении которых применяются заниженные цены (тарифы), в связи с чем не может рассматриваться как нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Субъективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит в наличии вины. При этом следует обратить внимание, что в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Статьей 14.6 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение порядка ценообразования.

Объектом данного правонарушения являются отношения, складывающиеся в предпринимательской деятельности по поводу продажи (поставки) отдельной продукции или товаров, оказания отдельных видов услуг, цены (тарифы) на которые подлежат государственному регулированию. Государственное регулирование цен (тарифов) осуществляется в сферах экономики, имеющих важное социальное значение (электроэнергетика, газ, нефть, железнодорожный транспорт, аэропорты и транспортные терминалы, услуги связи, лекарственные препараты, алкогольная и табачная продукция, медицинские изделия, перевозка пассажиров транспортом общего пользования и др.).

Субъектами административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.6 КоАП, являются граждане, должностные лица, юридические лица, осуществляющие продажу (поставку) продукции или товаров, оказание услуг, цены (тарифы) на которые подлежат государственному регулированию.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых нарушением порядка ценообразования, а именно:

1) завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок, платы и тому подобного), завышение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), по табачным изделиям завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке);

2) занижение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), занижение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному);

3) нарушение установленного порядка регулирования цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного);

4) иное нарушение установленного порядка ценообразования.

Таким образом, с учетом изложенного выше, в качестве нарушения, квалифицируемого по п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП, следует рассматривать действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, выразившиеся в завышении регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), в том числе их предельных уровней, и (или) в самостоятельном определении (без обращения в установленном порядке в регулирующий орган) таких цен (тарифов, расценок, ставок, надбавок и т.п.), которые привели или могут привести к ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности или неопределенного круга потребителей.

В качестве нарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.6 КоАП, рассматриваются:

1) действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, выразившиеся в занижении регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), в том числе их предельных уровней;

2) действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, которые не привели и не могут привести к ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности или неопределенного круга потребителей, в частности, если такие действия (бездействие) привели к ущемлению интересов отдельного физического лица;

3) действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, не занимающих доминирующее положение на товарном рынке, которые предусмотрены статьей 14.6 КоАП;

4) действия (бездействие) органов власти (их должностных лиц), уполномоченных на осуществление государственного регулирования цен (тарифов), выразившиеся в нарушениях установленного порядка ценообразования, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.6 КоАП.

Субъективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.6 КоАП, состоит в наличии вины.

3. Специальный характер норм статьи 14.31 КоАП при установлении нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Ответственность за нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлена статьей 14.31 КоАП.

Статьи 14.6 и 14.31 КоАП содержатся в одной главе КоАП – Глава 14. «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций».

Вместе с тем объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП образуют деяния, выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением, которое может быть установлено, в том числе в случаях нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом ст. 14.31 КоАП предусматривает специальный субъектный состав – хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Таким образом, положения ст. 14.31 КоАП являются специальными по отношению к ст. 14.6 КоАП.

Следовательно, действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке и злоупотребившего таким положением, выразившиеся в нарушении установленного порядка ценообразования, в том числе в случаях завышения регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок, и т.п.), их предельных уровней, квалифицированные в качестве нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не могут быть квалифицированы в качестве нарушения ст. 14.6 КоАП, а должны быть квалифицированы в качестве нарушения ст. 14.31 КоАП.

Изложенная позиция о приоритете норм ст. 14.31 КоАП над ст. 14.6 КоАП в случаях злоупотребления доминирующим положением путем нарушения установленного порядка ценообразования подтверждается сложившейся судебной практикой (например: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.02.2014 по делу № А58-2490/2013; постановление ФАС Московского округа от 24.02.2012 по делу № А40-34990/11-139-245).

4. Соотношение норм статей 9.21, 14.6 и 14.31 КоАП.

Рассматриваемые статьи КоАП содержатся в разных главах КоАП: ст. 9.21 – в Главе 9 «Административные правонарушения в промышленности, строительстве и энергетике»; ст. 14.6 и ст. 14.31 – в Главе 14. «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций».

В соответствии со статьей 9.21 КоАП административным правонарушением является нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Диспозиция ст. 9.21 КоАП предусматривает специальную объективную сторону и специальный субъектный состав по отношению к объективной стороне и субъектному составу, предусмотренным ст. 14.6 и 14.31 КоАП. При этом следует обратить внимание на то, что Порядок применения Закона о защите конкуренции с учетом Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа, Правил подключения и законодательства о теплоснабжении утвержден решением Президиума ФАС России от 30.11.2016 (разъяснения № 7).

4.1. Правила (порядок обеспечения) недискриминационного доступа, порядок подключения (технологическое присоединения), утвержденные постановлениями Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, от 29.03.2011 № 218, от 17.02.2011 № 90, от 21.12.2009 № 1039, от 13.02.2006 № 83, от 30.12.2013 № 1314, от 24.11.1998 № 1370, от 16.04.2012 № 307, от 29.07.2013 № 644, от 29.07.2013 № 642, предусматривают, что ими определяются, в том числе: процедуры подключения (технологического присоединения) к указанным выше объектам; порядок направления технических условий на подключение (технологическое присоединение) и требования к содержанию указанных документов; существенные условия договора о подключении (технологическом присоединении), к которым относится, в том числе размер платы за подключение (технологическое присоединение); порядок исполнения сторонами договора о подключении (технологическом присоединении) мероприятий и обязательств по договору, в том числе по внесению платы за подключение (технологическое присоединение).

При этом, с учетом положений законодательства Российской Федерации определение субъектом естественной монополии, к объектам которого осуществляется подключение (технологическое присоединение) размера платы за подключение (технологическое присоединение) является составной частью процедуры подключения (технологического присоединения) к соответствующим магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, поскольку в ответ на заявку о подключении (технологическом присоединении) указанным субъектом должны быть направлены технические условия и (или) проект договора, в котором размер платы за подключение (технологическое присоединение) должен соответствовать требованиям, установленным нормативными правовыми актами.

Так, например, согласно п. 6 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила технологического присоединения), технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами.

В пункте 7 Правил технологического присоединения прямо предусмотрено, что заключение договора является одним из этапов процедуры технологического присоединения.

Согласно п. 15 Правил технологического присоединения сетевая организация направляет в адрес заявителей для подписания заполненный и подписанный проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору. При этом сетевая организация направляет проект договора, составленный в соответствии с типовым договором для соответствующей категории заявителей по формам согласно Приложениям № 8–12 к Правилам технологического присоединения.

Кроме того, в соответствии с п. 16 Правил технологического присоединения договор об осуществлении технологического присоединения должен содержать, в том числе следующее существенное условие: размер платы за технологическое присоединение, определяемый в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере электроэнергетики (при осуществлении технологического присоединения по индивидуальному проекту размер платы за технологическое присоединение определяется с учетом особенностей, установленных разделом III настоящих Правил).

Порядок подключения объектов к сетям газораспределения урегулирован Правилами подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 № 1314 (далее – Правила подключения).

Согласно пунктам 3, 59 Правил подключения одним из этапов процедуры подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сети газораспределения является заключение договора о подключении; подключение объектов капитального строительства к сети газораспределения осуществляется на основании договора о подключении.

Согласно пунктам 62, 74 Правил подключения договор о подключении является публичным и заключается в порядке, установленном ГК РФ, с соблюдением особенностей, определенных Правилами подключения. При представлении заявителем сведений и документов в полном объеме, исполнитель в течение 30 дней со дня получения заявки о подключении (технологическом присоединении) направляет заявителю подписанный со своей стороны проект договора о подключении в 2-х экземплярах.

При этом в соответствии с п. 83 Правил подключения договор о подключении содержит, в том числе следующее существенное условие: размер платы за технологическое присоединение, определяемый в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере газоснабжения.

С учетом изложенного, нарушение субъектами естественных монополий, к объектам которых осуществляется подключение (технологическое присоединение), установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, в частности, завышение или занижение размера платы за подключение (технологическое присоединение), а равно иное нарушение порядка ценообразования при осуществлении процедур подключения (технологического присоединения) к соответствующим магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП.

Данная позиция основывается, в том числе на выводах судебных органов, отраженных во вступивших в силу постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 по делу № А64-2612/2016, определении АС Северо-Кавказского округа от 05.04.2017 по делу № А53-13160/2016.

4.2. Согласно п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее – Закон о водоснабжении) собственники и иные законные владельцы водопроводных и (или) канализационных сетей не вправе препятствовать транспортировке по их водопроводным и (или) канализационным сетям воды (сточных вод) в целях обеспечения горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения абонентов, объекты капитального строительства которых подключены (технологически присоединены) к таким сетям, а также до установления тарифов на транспортировку воды по таким водопроводным сетям и (или) на транспортировку сточных вод по таким канализационным сетям требовать возмещения затрат на эксплуатацию этих водопроводных и (или) канализационных сетей.

При этом взимание платы за переток (транспортировку) ресурсов является нарушением правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа, если такой запрет прямо предусмотрен соответствующими правилами недискриминационного доступа (например, п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии), либо нарушением соответствующего федерального закона, если запрет прямо предусмотрен таким законом (например, ч. 3 ст. 11 Закона о водоснабжении) и составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП.

Данная позиция находит подтверждение в складывающейся судебной практике (например, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 по делу № А46-7561/2016, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2017 по делу № А53-27309/2016, решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2016 по делу № А40-186642/16-79-1609, решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.08.2016 по делу № А70-7858/2016).

Разъяснение № 10

С учетом изложенного, в случае если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции статьи 9.21 КоАП, то дело об административном правонарушении надлежит возбуждать и рассматривать по статье 9.21 КоАП, а не по статьям 14.6, 14.31 КоАП.

5. Квалификация антимонопольным органом заявления о нарушении антимонопольного законодательства как заявления, содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.6 КоАП.

5.1. В случае получения антимонопольным органом сообщений, заявлений, обращений о нарушении установленного порядка ценообразования, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП, антимонопольный орган, в силу ч. 1 ст. 28.1, ч. 1 ст. 28.5 КоАП, обязан немедленно составить протокол об административном правонарушении или принять решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. В случае проведения административного расследования протокол в соответствии с ч. 3 ст. 28.5 КоАП составляется немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения или соответственно по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП.

5.2. В случае отсутствия в рассматриваемых действиях (бездействии) признаков нарушения ст. 9.21 КоАП (с учетом Разъяснений Президиума ФАС России от 30.11.2016 № 7 и настоящих Разъяснений), а также признаков п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (к примеру, нарушение установленного порядка ценообразования субъектом, не занимающим доминирующее положение на рынке, или занижение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке регулируемых государством цен), следует учесть возможность наличия в таких действиях (бездействии) признаков нарушения ст. 14.6 КоАП.

Исходя из положений законодательства Российской Федерации, контроль за применением регулируемых государством цен (тарифов) организациями, осуществляющими деятельность в сфере регулируемого порядка ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения этих цен (тарифов) относится к полномочиям органов, осуществляющих государственный контроль (надзор) в области регулируемых государством цен (тарифов).

К ответственности за нарушения ст. 14.6 КоАП виновные лица привлекаются, в том числе органами, осуществляющими государственный контроль (надзор) в области регулируемых государством цен (тарифов).

Срок давности привлечения к ответственности за нарушения, предусмотренные статьей 14.6 КоАП, составляет один год со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Указанные положения означают, что в случае получения антимонопольным органом сообщений, заявлений, обращений о нарушении порядка ценообразования в отношении регулируемых государством цен (тарифов), не отвечающего признакам диспозиции ст. 9.21 КоАП, а также п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но ответственность за которое предусмотрена статьей 14.6 КоАП, антимонопольный орган обязан немедленно направить соответствующие материалы в орган государственной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление государственного регулирования цен (тарифов) или в центральный аппарат ФАС России.

Комментарии эксперта

Москвитин О.А.

Олег Москвитин — член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»

Основной причиной принятия Разъяснения Президиума ФАС России от 29.08.2017 № 10 (далее – Разъяснение № 10, Разъяснение) послужил неоднозначный подход в правоприменительной практике антимонопольных органов при квалификации действий хозяйствующих субъектов, которые одновременно содержат признаки составов правонарушений, предусмотренные статьями 9.21, 14.6 и 14.31 КоАП.

Ранее, в Разъяснении № 7, утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 30.11.2016 № 15 (далее – Разъяснение № 7), уже были освещены некоторые особенности разграничения и применения статей 9.21 и 14.31 КоАП:

– особенности состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП;

– специальный характер норм статьи 9.21 КоАП по отношению к статье 14.31 КоАП;

– возможность квалификации заявления о нарушении пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции как сообщения о совершенном правонарушении, предусмотренном статьей 9.21 КоАП.

Настоящее Разъяснение является своего рода продолжением разбора ситуации, когда лицо за нарушение порядка ценообразования может нести ответственность сразу по нескольким статьям КоАП и, в целях недопущения принятия противоречащих друг другу актов, ФАС России дополнительно к Разъяснению № 7 освещены особенности разграничения составов и применения статей 14.31 и 14.6 КоАП с закреплением в итоге соотношения всех составов правонарушений (статей 9.21, 14.6 и 14.31 КоАП) в совокупности.

В частности, Президиум ФАС России, проанализировав составы правонарушений, ответственность за которые предусмотрена статьями 14.6 и 14.31 КоАП, уточнил важные отличительные особенности при их квалификации, в зависимости:

1) от доминирования лица на рынке;

2) от наступивших последствий от действий такого лица.

В первом случае все довольно просто: необходимо определить, является ли субъект ответственности лицом, занимающим доминирующее положение, что устанавливается проведением анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Во втором важное значение имеет само действие, в чем конкретно состоит объективная сторона правонарушения.

По мнению ФАС России, в целом объективная сторона правонарушений, предусмотренных статьями 14.6 и 14.31 КоАП, схожа и состоит в:

1) завышении/занижении регулируемых государством цен, предельных цен, установленных надбавок (наценок) к ценам;

2) нарушении установленного порядка регулирования цен;

3) ином нарушении установленного порядка ценообразования.

Однако с учетом особенностей установления наступивших последствий, предусмотренных пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, – (1) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (2) ущемление интересов конкурентов либо неопределенного круга потребителей, ФАС России справедливо отмечено, что действия по занижению регулируемых цен, предельных цен, установленных надбавок (наценок), не могут быть квалифицированы по статье 14.31 КоАП, поскольку результат таких действий не ущемляет интересы как конкурентов, так и потребителей. Тем самым положения статьи 14.31 КоАП являются специальными по отношению к статье 14.6 КоАП.

Стоит отметить, что данная правовая позиция нашла свое отражение и в судебной практике, в частности, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 19.06.2009 по делу № А20-904/2008 суды пришли к выводу, что действия Общества по реализации тепловой энергии по ценам ниже тарифов, утвержденных уполномоченным органом, наоборот приводят к снижению затрат конечных потребителей.

Как уже было отмечено, состав статьи 14.31 КоАП главным образом отличается от состава статьи 14.6 КоАП специальным субъектом: лицо должно занимать доминирующее положение на рынке, что и предопределяет приоритетность квалификации действий такого лица по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и, как следствие, дальнейшее привлечение его к административной ответственности по статье 14.31 КоАП. При этом субъектами административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.6 КоАП, являются граждане, должностные лица или юридические лица.

Во взаимосвязи с Разъяснением № 7, установившим приоритет квалификации нарушения привлекаемого к административной ответственности лица по статье 9.21 КоАП перед статьей 14.31 КоАП, можно выделить следующую последовательность применения статей 9.21, 14.6 и 14.31 КоАП или их «иерархию»:

– статья 9.21 КоАП приоритетна перед статьей 14.31 КоАП (следует из преамбулы статьи 14.31);

– статья 14.31 КоАП приоритетна перед статьей 14.6 КоАП (специальный субъект).

Таким образом, после поступления информации о нарушении хозяйствующим субъектом порядка ценообразования антимонопольный орган обязан проверить ее на признаки нарушения статьи 9.21 КоАП, в случае их отсутствия – на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, (статья 14.31 КоАП) и, по остаточному принципу, – на признаки нарушения статьи 14.6 КоАП.

Президиумом ФАС России отмечено, что в случае отсутствия признаков нарушения статей 9.21 и 14.31 КоАП – пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и наличия состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.6 КоАП, территориальные органы не вправе рассматривать такие дела, а обязаны передавать их на рассмотрение в ФАС России или в органы государственной власти субъекта РФ, осуществляющие государственный контроль (надзор) в области регулируемых государством цен (тарифов).

Разъяснение № 11 Президиума ФАС России «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства»

Утверждено протоколом
Президиума ФАС России
от 11.10.2017 № 20

Разъяснения по определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства (далее – Разъяснения), даны для территориальных органов ФАС России в целях формирования позиции антимонопольного органа по вопросам, связанным с определением размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства, в случае привлечения территориального органа к участию в деле, рассматриваемом в суде.

Разъяснения могут также использоваться при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства на предмет недопущения, ограничения, устранения конкуренции, установления ущемления интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей при злоупотреблении доминирующим положением.

Равным образом положения данных Разъяснений также могут быть использованы территориальными органами ФАС России в целях определения размера ущерба, причиненного нарушениями антимонопольного законодательства, как обстоятельства, отягчающего в установленных законом случаях административную ответственность (статьи 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33 КоАП РФ.

Кроме того, настоящие Разъяснения могут помочь пострадавшим лицам и нарушителям в определении убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, при их взыскании в судебном порядке или урегулировании претензий без судебного разбирательства.

Настоящие Разъяснения обобщают большинство существующих методик определения убытков, сформированных по итогам исследования как российской правоприменительной практики, так и зарубежного опыта.

В частности, при подготовке данного документа были использованы методики оценки убытков, включенные в Practical guide «Quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the EU»² и нашедшие широкое практическое применение в судах стран – членов ЕС.

При этом Разъяснения не ограничивают перечень допустимых методов определения убытков, носят информационно-рекомендательный характер и призваны помочь сделать более доступной информацию о разновидностях убытков, причиняемых нарушениями антимонопольного законодательства, и применимых методах оценки, расчета таких убытков.

Любой применяемый метод, если он обоснован и разумен, может быть применен при определении размера убытков наряду с методиками, рассмотренными в настоящих Разъяснениях.

Также важно отметить, что ни один из приведенных в настоящем документе методов расчета убытков не имеет заведомо приоритетного статуса. Приоритетность той или иной методики в первую очередь диктуется обстоятельствами конкретного дела, количеством и характером располагаемых данных.

Далее в тексте Разъяснений в необходимых случаях анализируются такие примеры и даются соответствующие примечания к ним. При этом соответствующие примечания направлены исключительно на анализ правоприменительной практики и не могут рассматриваться как критика судебных актов или правовых позиций участников соответствующих споров.

1. Общие положения

1.1. Возмещение убытков как способ защиты прав и законных интересов лица, пострадавшего от нарушения антимонопольного законодательства.

Нарушение антимонопольного законодательства одними лицами может повлечь негативные последствия для других лиц.

Если злоупотребление доминирующим положением, недобросовестная конкуренция, картель или иные нарушения антимонопольного законодательства причинили кому-либо убытки, пострадавшее лицо (лица) вправе обратиться в суд с иском об их взыскании.

Вместе с тем на практике инициирование и рассмотрение подобных дел сопряжено с рядом существенных трудностей, основная из которых – сложность определения размера причиненных убытков.

Защита прав лиц, пострадавших вследствие нарушения антимонопольного законодательства, осуществляется по общим правилам гражданского права. Следовательно, пострадавшее лицо вправе использовать любые способы защиты своих имущественных прав, которые предусмотрены статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Гражданское законодательство Российской Федерации в большинстве случаев позволяет найти эффективное средство защиты.

При этом одним из основных способов защиты является взыскание убытков пострадавшего от нарушения антимонопольного законодательства лица.

Иск о возмещении убытков, причиненных совершением антиконкурентного действия (бездействия), заключением нарушающего законодательство о защите конкуренции соглашения или участием в нем, принятием антиконкурентного акта органа власти, может предъявить любое лицо, которое полагает, что ему в результате соответствующих действий (бездействия), соглашений, актов были причинены убытки.

На это указывают также специальные нормы антимонопольного законодательства: лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу (часть 3 статьи 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

1.2. Предмет доказывания по искам о взыскании убытков

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ) от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу, лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

Таким образом, вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

С учетом изложенных требований статьи 15 ГК РФ и с учетом особенностей дел о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, предмет доказывания включает для истца следующие факты:

• совершение конкретным лицом (лицами) противоречащего антимонопольному законодательству действия или бездействия, соглашения, акта;

• наличие у истца убытков и их размер;

• причинно-следственная связь между нарушением права истца (противоправным поведением) и его убытками.

Пример. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.10.2015 по делу № А50-24853/2014 о взыскании убытков от технологически необоснованного отказа в продлении срока действия технических условий и навязывания невыгодных условий договора:

Признавая обоснованным отказ в иске, суд указал, что для возникновения права на возмещение убытков истец обязан доказать совокупность таких обстоятельств, как факт причинения убытков и его размер; противоправность поведения причинителя вреда; наличие причинно-следственной связи между наступлением вреда и противоправным поведением причинителя вреда. В данном конкретном деле эта совокупность обстоятельств не была, по мнению судов, доказана истцом.

1.2.1. Противоречащее антимонопольному законодательству действие или бездействие, соглашение, акт ответчика. Значение решения антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Потерпевший должен доказать, что нарушитель совершил определенное антиконкурентное действие или не совершил требуемое от него в соответствии с антимонопольным законодательством действие (допустил бездействие), заключил соглашение или принял акт, противоречащие законодательству о защите конкуренции.

Наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего нарушение антимонопольного законодательства, не является обязательным требованием для удовлетворения иска о взыскании убытков. Однако анализ правоприменительной практики показывает, что практически во всех случаях иски о взыскании убытков (а также о взыскании неосновательного обогащения) инициируются после вынесения антимонопольным органом решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Безусловно, такой подход усиливает правовую позицию истца, так как факт нарушения антимонопольного законодательства будет подтвержден решением компетентного органа.

Решения по делам о нарушении антимонопольного законодательства, а также иные документы, содержащие письменные позиции антимонопольных органов, принимаются судами в качестве важного доказательства по делам о взыскании убытков.

В случае, если в ранее рассмотренном арбитражным судом деле уже была подтверждена законность решения антимонопольного органа, суды также применяют пункт 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и считают факт нарушения антимонопольного законодательства преюдициально установленным обстоятельством, если в деле участвуют те же лица.

Пример 1. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2013, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.09.2013 по делу № А40-135137/2012 о взыскании убытков, причиненных нарушением пунктов 3, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, незаконным требованием об уплате при заключении договора 10 000 000 руб. и неправомерным прекращением теплоснабжения.

При рассмотрении дела суды указали, что факт нарушения антимонопольного законодательства (противоправность действий) ответчиком установлен решением антимонопольного органа. При этом вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-103582/11 решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.

Руководствуясь данным обстоятельством и пунктом 2 статьи 69 АПК РФ, суды освободили истца от необходимости дополнительного доказывания незаконности действий ответчика.

Пример 2. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по делу № А40-46424/10-59-378 о взыскании убытков (1 141 085 606,15 руб.), причиненных нарушением пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве доказательства злоупотребления ответчиком доминирующим положением в форме необоснованного установления для истца иной по сравнению с другими потребителями (завышенной) цены на товар суд принял письменные рекомендации ФАС России от 22.11.2007 № ИА/22458 о ценообразовании в отношении данного товара и отзыв ФАС России по судебному делу, в котором выражалась позиция антимонопольного органа о величине экономически обоснованной цены на данный товар.

Сложность многих антимонопольных дел, специфика ряда товарных рынков, ограниченность необходимой информации нередко позволяют установить факт нарушения законодательства о защите конкуренции и прав и законных интересов конкретных лиц лишь после длительного антимонопольного расследования.

При этом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть установлено и отсутствие в действиях (бездействии) ответчика по антимонопольному делу нарушений антимонопольного законодательства, неблагоприятных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, что избавит стороны от дальнейших судебных разбирательств.

В связи с этим во многих случаях предварительное обращение с заявлением о нарушении законодательства в антимонопольный орган становится предпочтительным шагом для потенциальных истцов по делам о взыскании убытков (а равно неосновательного обогащения).

Пример 3. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2013, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2013 по делу № А40-33952/2013 о взыскании убытков, причиненных, согласно позиции истца, нарушением ответчиком при реализации товара пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды отказали в иске, поскольку, по их мнению, истец не доказал факт злоупотребления ответчиком доминирующим положением. При этом привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица антимонопольный орган не усмотрел в действиях ответчика нарушения антимонопольного законодательства.

Важно отметить, что при своевременном обращении лица, считающего себя потенциально пострадавшим, за защитой в антимонопольный орган существующие процессуальные сроки рассмотрения антимонопольных дел позволяют полностью соблюсти в дальнейшем и сроки исковой давности для обращения в суд.

Среди иностранных юрисдикций взыскание убытков на основании нарушения законодательства о защите конкуренции, подтвержденного решением антимонопольного органа, распространено, в частности, в европейских странах и именуется «follow-on»-исками.

Вместе с тем законодательство не препятствует пострадавшему лицу обращаться в суд с иском о возмещении убытков до или без вынесения соответствующего решения антимонопольным органом (так называемые «stand-alone»-иски, согласно зарубежной правовой терминологии).

Пример 4. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.12.2011 по делу № А40-12966/2010.

Суд кассационной инстанции подтвердил, что истец по делу о взыскании убытков вправе доказывать нарушение ответчиком антимонопольного законодательства не только ссылками на решение антимонопольного органа, но и представлением иных доказательств.

В таких случаях антимонопольный орган должен быть уведомлен судом о начавшемся процессе, а в дальнейшем должен быть определен статус антимонопольного органа как участника процесса (пункт 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

1.2.2. Наличие убытков и их размер.

Статья 15 ГК РФ и часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции позволяют пострадавшему от нарушения антимонопольного законодательства лицу взыскать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

При этом в соответствии со статьей 15 ГК РФ, по общему правилу, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом.

Реальный ущерб представляет собой расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества.

Как отмечается в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Примером реального ущерба является уплата пострадавшим лицом необоснованно завышенной (в силу картеля, необоснованного изъятия товара из обращения и др.) цены, а также несение пострадавшим лицом необоснованных расходов в связи с навязыванием нарушителем невыгодных условий договора или отказом от заключения договора и др.

Пример 1. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по делу № А40-46424/10-59-378 о взыскании реального ущерба, причиненного нарушением ответчиком пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд установил, что цена на товар, определенная ответчиком в договоре с истцом, отличалась от цен, установленных ответчиком в договорах с иными покупателями, и превышала справедливую цену на данный товар, рассчитанную в соответствии с рекомендациями ФАС России.

В результате суд взыскал в пользу истца реальный ущерб в размере 1 141 085 606 руб. 15 коп. (разница между уплаченной истцом ценой товара, неправомерно установленной ответчиком, и ценой, определенной как обоснованная ФАС России).

Пример 2. Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2013, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.09.2013 по делу № А40-143297/2012 о взыскании убытков в связи с нарушением пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды взыскали с железнодорожной компании, необоснованно отказавшейся предоставлять истцу под погрузку полувагоны, реальный ущерб. Данный ущерб выразился в дополнительных расходах истца из-за вынужденного использования услуг иных контрагентов. Таким образом, при обосновании размера реального ущерба пострадавшему лицу необходимо представить не только математические расчеты, но и соответствующие доказательства, к которым могут быть отнесены: разница между ценой, фактически уплаченной пострадавшим в результате нарушения, и ценой, которая могла быть установлена при отсутствии нарушения, и др.

Упущенная выгода представляет собой неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 также указывается, что упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Как разъясняет там же Пленум Верховного Суда РФ, поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Поскольку упущенная выгода представляет собой именно неполученный доход (прибыль) пострадавшего лица, сохраняет актуальность принципиальный подход, предусматривавшийся в исключенном на сегодняшний день, но получившем широкое применение на практике пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (в настоящее время суды руководствуются аналогичными разъяснениями, содержащимися в абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»). По смыслу указанного пункта размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы).

Иной подход означал бы «сверхкомпенсацию» имущественных потерь истца, его необоснованное обогащение и взыскание с ответчика излишних сумм.

Несмотря на то, что убытки ввиду упущенной выгоды являются распространенным последствием нарушений антимонопольного законодательства, данный вид убытков является наиболее сложным в доказывании. Отказы в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды достаточно распространены.

В то же время имеется и положительная практика по таким искам.

Пример 3. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.09.2012 по делу № А40-118546/2010 по делу о взыскании упущенной выгоды, вызванной необоснованным прекращением ответчиком поставки сырья (нарушение антимонопольного законодательства было подтверждено решением ФАС России).

В пользу истца было взыскано более 111 млн руб. упущенной выгоды, рассчитанной на основании заключения судебной экспертизы. По мнению судов, отказ ответчика в поставке сырья (белитового шлама) стал единственной причиной, воспрепятствовавшей истцу в производстве и реализации готовой продукции (цемент) и получении дохода.

Представляется целесообразным привести здесь отдельные вопросы, вынесенные судом и сторонами этого спора на исследование судебной экспертизы (определение Арбитражного суда г. Москвы по указанному делу от 01.07.2011):

«а) Какой доход (за вычетом расходов, которые понес бы Истец при производстве цемента марки ЦЕМ II/А-Ш 32.5 Б из 62 140 т белитового шлама), получил бы Истец, если бы со стороны Ответчика в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 т белитового шлама по договору поставки от 01.04.2006 г. № 21-06-0116-00?

б) Была ли возможность у Истца произвести цемент марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 года?

в) Если у Истца была возможность для производства цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 года, то какие именно ресурсы (сырье, производственные мощности, персонал) имелись у Истца для производства цемента указанной марки? Являются ли они необходимыми и достаточными для производства?

г) Является ли отсутствие поставки Ответчиком 62 140 т белитового шлама в августе 2008 г. по договору № 21-06-0116-00 от 01.04.2006 г. единственным фактором, не позволившим осуществить производство цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б?

д) Имел ли Истец возможность и обязательства по реализации цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 г. и в каком объеме?»

Экспертиза подтвердила следующее:

• Если бы в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 тонн белитового шлама, истец получил бы дополнительный доход в размере 146 181 000 руб.

• Для производства цемента у истца имелись все необходимые ресурсы, за исключением белитового шлама.

• Истец имел гарантированные обязательства по реализации цемента в августе 2008 г.

В итоге убытки были определены судом как разница между суммой, определенной экспертами (146 181 000 руб.), и 35 000 000 руб. пени, взысканной с ответчика за ненадлежащее исполнение договора в рамках другого спора (дело № А40-82320/2008).

Как результат, в пользу истца была взыскана сумма убытков в размере 111 181 000 руб.

И истец, и ответчик в этом споре посчитали экспертизу необходимой и совместно выбрали экспертную организацию.

Пример 4. Постановление Верховного Суда РФ от 07.12.2015 по делу № А40-14800/2014.

В рамках данного дела суды первой и апелляционной инстанций и Верховный Суд РФ установили, что отказ ответчика от заключения нового договора поставки (ранее квалифицированный ФАС России как нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции) не позволил истцу принять участие в аукционе на поставку для государственных нужд лекарственных препаратов, тем самым причинил истцу убытки (упущенную выгоду), размер которых был определен как величина бонуса, который истец получил бы от ответчика, если бы реализовал его препарат. В пользу истца были взысканы убытки в сумме почти 410 млн руб.

1.2.3. Прямая причинно-следственная связь между нарушением и убытками.

Потерпевший должен доказать наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и противоправным действием – нарушением антимонопольного законодательства.

Наличие причинно-следственной связи является, вероятно, самым сложным элементом доказывания в делах о взыскании убытков. Зачастую суды отказывают в удовлетворении требований на том основании, что истец не доказал наличие причинно-следственной связи между нарушением и возникшими убытками.

Пример 1. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2013 по делу № А81-2843/2011 о взыскании убытков, причиненных нарушениями при проведении конкурса в целях государственного заказа.

Суд указал, что между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая причинная связь, которая не была в данном случае доказана истцом.

Согласно сложившейся судебной практике прямая (непосредственная) причинно-следственная связь существует тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности.

Пример 2. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.06.2014 по делу № А33-6497/2013 о взыскании убытков, причиненных нарушением органом государственной власти субъекта Российской Федерации пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции (необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами).

Подтверждая законность удовлетворения судом первой инстанции требования о взыскании почти 8 млн. руб. убытков, суд апелляционной инстанции отметил, что значение для данной категории споров имеет только прямая (непосредственная) причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика и убытками истца. Прямая (непосредственная) причинно-следственная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности.

Учитывая наличие в данном споре прямой причинно-следственной связи между действиями ответчика и понесенными истцом расходами, суд апелляционной инстанции согласился с тем, что истец доказал существование обстоятельств, которые являются основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков.

Аналогичные выводы о необходимости наличия именно прямой причинно-следственной связи между нарушением и убытками делаются судами при рассмотрении дел о взыскании убытков, вызванных правонарушениями, не относящимися к нарушениям законодательства о защите конкуренции (постановления Арбитражного суда Московского округа от 10.03.2015 по делу № А40-32230/14, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.02.2015 по делу № А56-66479/2013, Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2015 по делу № А40-3077/2015, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2015 по делу № А21-8279/2014 и др.).

В случае недоказанности прямой причинно-следственной связи между противоправным поведением ответчика и убытками истца суды отказывают во взыскании убытков.

Пример 3. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2012 по делу № А50-9824/2012 о взыскании 209 962 руб. убытков, причиненных ответчиком в результате акта недобросовестной конкуренции.

Судами обеих инстанций было отказано в удовлетворении исковых требований, при этом апелляционный суд указал, что требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать прямую причинно-следственную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а также его вину.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что совокупность указанных условий истцом не доказана, в связи с чем заявленные им требования удовлетворению не подлежали.

1.3. Определение размера убытков в судебной практике

При определении размера убытков принципиальное значение имеют позиции, изложенные в пунктах 12 и 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25:

«12. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению».

«14. По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске».

В настоящее время аналогичное правило закреплено в пункте 5 статьи 393 ГК РФ применительно к убыткам за нарушение обязательств. Согласно указанной норме размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Таким образом, можно констатировать, что и законодатель, и Верховный Суд РФ сформулировали подход, уточняющий предмет доказывания в спорах о взыскании убытков относительно ранее существовавшей практики.

Исходя из изложенной ранее позиции Верховного Суда РФ, а также его позиции, содержащейся в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, необходимо доказывание истцом не только размера убытков, но, как минимум, таких оснований требования о возмещении убытков, как факт возникновения убытков и причинно-следственная связь между противоправным поведением и заявленными убытками.

Данная позиция разделяется практикой арбитражных судов.

Пример. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.08.2014 № С01-753/2014 по делу № А56-23056/2013 о взыскании убытков, причиненных, в том числе нарушением ответчиком части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции об отказе в иске в связи с недоказанностью размера убытков, Суд по интеллектуальным правам указал, что невозможность обосновать точный размер упущенной выгоды (который в любом случае в силу объективных причин можно просчитать с той или иной степенью вероятности), не может служить препятствием для восстановления нарушенного права в ситуации, когда остальные составляющие всей совокупности обстоятельств, являющиеся основанием для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, являются подтвержденными.

При рассмотрении конкретных споров арбитражные суды взыскивают убытки от нарушений антимонопольного законодательства, определяя размер убытков следующим образом:

Пример 1. При повторном рассмотрении упомянутого выше дела № А56-23056/2013 суды пришли к выводу, что размер упущенной выгоды истцом определен с высокой степенью вероятности, достаточной для возложения на ответчика обязанности возместить убытки, и взыскали с ответчика более 1,6 млрд руб. убытков в виде упущенной выгоды (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.04.2015, оставленное без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций).

Размер убытков в данном случае был определен как разница между стоимостью продукции, запланированной для продажи, но так и не реализованной, и расходами, связанными с приготовлением данной продукции к реализации.

Так, истцом в материалы дела были представлены письма покупателей, в которых они сообщили истцу о количестве товаров, запланированных к приобретению по договорам поставки. Общая стоимость этих товаров согласно расчету истца составила 2 089 586 523 руб. 70 коп.

Кроме того, истец предоставил расчет расходов на подготовку товаров к реализации. Сумма данных расходов составила 427 482 013 руб. 80 коп.

В итоге расчет убытков в данном деле выглядел следующим образом:

2 089 586 523 руб. 70 коп. – 427 482 013 руб. 80 коп. = 1 662 104 509 руб. 90 коп.

Нужно отметить, что расчет убытков был проверен экспертным путем. Согласно заключению эксперта наиболее вероятное значение дохода, который мог быть извлечен истцом от продажи товаров, составляет 2 426 475 211 руб., что значительно превышает цену иска.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что размер упущенной выгоды определен с высокой степенью вероятности, достаточной для взыскания убытков.

Пример 2. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по упоминавшемуся ранее делу № А40-46424/2010, которым в пользу истца было взыскано более 1,14 млрд руб. убытков.

Ответчик, занимая доминирующее положение на товарном рынке, необоснованно установил для истца цену на апатитовый концентрат более высокую, чем для других потребителей.

Доказательств обоснованности установленной цены ответчик не представил, в связи с чем суд пришел к выводу о нарушении ответчиком пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В результате указанных неправомерных действий истец был вынужден приобретать апатитовый концентрат у ответчика по более высокой цене, чем другие российские потребители, что причинило ему убытки в виде реального ущерба.

Руководствуясь частью 2 статьи 15 ГК РФ, суд определил убытки истца как разницу между ценой, оплаченной истцом по договору, и ценой апатитового концентрата, указанной ФАС России как обоснованной.

Согласно решению суда размер указанной разницы составил 1 141 085 606 руб. 15 коп.

Пример 3. В рамках дела № А40-135137/2012 в пользу истца было взыскано 10 млн рублей убытков, возникших в результате неправомерного уклонения ответчика от заключения договора на теплоснабжение и угрозы отключения теплоснабжения.

Между истцом и ответчиком был заключен договор на отпуск энергоресурсов (тепловой энергии, горячей и холодной воды, электроэнергии).

Однако после начала отопительного сезона ответчик уведомил истца о расторжении договора. Одновременно ответчик предложил истцу возобновить договорные отношения при условии увеличения тарифов и внесения истцом предоплаты в размере 10 млн. рублей.

Решением антимонопольного органа и актами арбитражных судов действия ответчика был признаны нарушающими подпункты 3 и 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции – навязывание невыгодных условий договора и нарушение установленного порядка ценообразования.

Между тем, в результате действий ответчика истец был вынужден в силу угрозы отключения теплоснабжения приобрести блочно-модульную котельную, а также заключить договор на строительно-монтажные работы системы отопления. Общая стоимость оборудования и строительно-монтажных работ составила 9 966 460 руб. Данная сумма была признана убытками истца.

Пример 4. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 по делу № А40-133312/2014 было взыскано 429 850 руб. убытков, причиненных неправомерным включением в текст договора и технических условий положений, ущемляющих права истца.

Ответчик, пользуясь своим доминирующим положением на товарном рынке, в нарушение требований законодательства прописал в договоре технологического присоединения положение, возлагающее на истца обязанность по прокладке кабельной линии, а также обязанность по урегулированию отношений с третьими лицами, через участки которых должна была пройти эта кабельная линия.

По сути, ответчик вопреки требованиям законодательства обязывал истца выполнить проектирование и прокладку кабельной линии вместо сетевой организации.

Убытки истца были рассчитаны судом как расходы по договору на выполнение работ по архитектурно-строительному проектированию кабельной линии, которые были фактически понесены истцом в результате исполнения противозаконно навязанных ответчиком условий договора.

Пример 5. В рамках упомянутого ранее дела № А40-143297/2012 в пользу истца было взыскано 579 278 руб. убытков, причиненных нарушением пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в установлении требований по загрузке железнодорожных вагонов только определенным видом товаров.

В августе и сентябре 2010 г. истец в установленный срок направил ответчику электронные заявки на перевозку своих грузов вагонами, относящимися к парку ответчика.

Далее ответчик уведомил истца о введении запрета на подачу и погрузку в вагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

В итоге в августе и сентябре 2010 г. ответчиком не были предоставлены вагоны, необходимые истцу для перевозки грузов.

Данные действия ответчика были признаны ФАС России злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке.

Убытки истца были определены как расходы, которые он понес в результате поиска иных контрагентов, способных предоставить вагоны для перевозки, и в результате переоформления заявок на перевозку грузов. Такой расчет был признан судом верным, требования были удовлетворены в полном объеме.

Пример 6. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.02.2010 № 4158/09 по делу № А40-64377/08-77-496.

В данном споре Высший Арбитражный Суд Российской Федерации признал правомерным взыскание в качестве убытков разницы между экономически обоснованной ценой товара и ценой, завышенной доминирующим субъектом (необходимо отметить, что отмененными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации актами нижестоящих судов взысканная в пользу истца разница была определена в размере немногим менее 2 млрд руб.).

При этом суд указал, что право на взыскание убытков при подобных обстоятельствах не зависит от действительности договора (условий договора), на основании которого была уплачена завышенная цена, если поставщик необоснованно применяет разные цены в отношении разных покупателей.

Также один из способов расчета убытков закреплен в пункте 2 статьи 393.1 ГК РФ, в соответствии с которым кредитор наделен правом требовать убытки в виде разницы между текущей ценой и ценой, которая была зафиксирована в неисполненном договоре. Однако указанный способ расчета убытков пока что не получил значительного практического применения. Кроме того, применение данной нормы при взыскании убытков возможно при наличии определенного условия – прекращения договора с нарушителем и незаключения нового взамен прекращенного.

1.4. Законодательное ограничение возможности взыскания убытков

Помимо недоказанности какого-либо из оснований возмещения убытков, основанием для отказа в иске может стать правовая природа отношений между истцом и ответчиком и существующие в связи с этим законодательные ограничения на взыскание убытков.

Часть 3 статьи 37 Закона содержит общую норму, предоставляющую лицам, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, возможность использовать предусмотренные законом способы защиты гражданских прав. При этом основания и порядок применения такого способа защиты как возмещение убытков, в том числе упущенной выгоды, регулируется нормами гражданского законодательства.

Согласно статье 15 ГК РФ по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством (см. также пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Пример. Дело № А53-20302/2012 о взыскании убытков, причиненных нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в форме одностороннего отказа ответчиком от приема тепловой энергии от истца по договору поставки энергоресурсов:

Суд первой инстанции удовлетворил требование истца о взыскании упущенной выгоды в размере более 4 млн. руб. Однако вышестоящие суды признали данное решение необоснованным.

Истец рассчитал упущенную выгоду как 3% прибыли, которую он получил бы исходя из договорного количества подлежавшего реализации энергоресурса.

Рассмотрев данное требование, суды апелляционной и кассационной инстанции обратились к статье 400 ГК РФ. Согласно этой норме по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность).

Отношения хозяйствующих субъектов, возникающие в сфере энергоснабжения, урегулированы специальными нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ. В соответствии со статьей 547 ГК РФ в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб.

Таким образом, закон, регулирующий конкретный вид обязательств, ограничил ответственность по ним в сравнении со статьей 15 ГК РФ, устанавливающей принцип полного возмещения убытков, в том числе упущенной выгоды.

1.5. Перенос издержек и иски косвенных покупателей

В контексте предмета доказывания по делам о возмещении вреда особое значение имеет так называемый перенос издержек³.

Речь о ситуациях, когда субъект, издержки которого возросли из-за допущенного иными лицами нарушения антимонопольного законодательства (в силу приобретения этим субъектом товара по завышенным картелем ценам или монопольно высоким ценам и т.п.), увеличивает стоимость собственных товаров, услуг или работ, «перекладывая» тем самым свое возросшее финансовое бремя на других лиц (полностью или частично).

Возражая против заявленного иска или внесудебной претензии ответчик может сослаться на то, что пострадавший полностью или частично переложил свои негативные финансовые последствия на собственных покупателей и не может требовать возмещения каких-либо убытков в принципе либо рассчитывать такие убытки в виде разницы между справедливой рыночной ценой и завышенной ценой, по которой пострадавший субъект покупал товар нарушителя.

Очевидно, что применение ответчиком данной защиты не противоречит требованиям российского законодательства и позволяет исключить взыскание с нарушителя излишних убытков, неоправданное обогащение пострадавшего, который уже минимизировал свои потери за счет увеличения собственных отпускных цен.

При этом надо учитывать, что даже полный перенос пострадавшим от нарушения лицом своих возросших издержек на собственных контрагентов (повышение собственных отпускных цен) не означает полного отсутствия у него убытков. Как правило, увеличение цены продукции влечет снижение спроса на нее и, соответственно, уменьшение дохода продавца.

В связи с этим крайне актуален вывод из Решения Европейского суда Справедливости от 02.10.2003 по делу № С-147/01: «даже полный перенос бремени завышенной цены на собственных клиентов не означает, что покупатель нарушителя не мог пострадать от падения объемов своих продаж».

Применение нарушителем защиты, основанной на переносе издержек пострадавшим лицом, и реальное функционирование рынков, при котором завышение цен нарушителем обычно влечет и повышение цен его контрагентами (повышение цен по цепочке перепродаж или повышение цен на товары, услуги и работы, производимые с использованием продукта нарушителя) поднимает и вопрос о допустимости исков к нарушителям со стороны лиц, не являющихся их непосредственными контрагентами.

Утвердительный ответ на данный вопрос также не противоречит действующему российскому законодательству.

Косвенные покупатели продукции (товаров, работ, услуг) нарушителя также вправе требовать от него возмещения убытков. При этом «задвоения» взыскиваемых сумм не происходит: в части возросших издержек и первичный, и вторичный покупатели могут требовать возмещения убытков лишь применительно к издержкам, которые легли на них и не были перенесены ими далее, на собственных контрагентов.

При этом прямая причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика (нарушителя) и убытками истца будет заключаться в том, что именно нарушение ответчика повлекло повышение цен его прямыми покупателями и, соответственно, вызвало необоснованный рост издержек косвенных покупателей.

2. Концептуальные подходы к расчету убытков.

Настоящий раздел посвящен описанию концептуальных подходов, составляющих базис для расчетов убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. В подразделе 2.1 обсуждаются общие экономические принципы, используемые при расчете убытков. К ним, в частности, относятся контрфактуальный анализ, недополученная прибыль и упущенная выгода. Подраздел 2.2 посвящен обзору конкретных аналитических методов, которые могут применяться для проведения контрфактуального анализа на практике. В завершающем подразделе 2.3 обсуждаются источники информации, используемые в ходе проведении экспертизы по расчету убытков.

В необходимых случаях далее будет описываться также расчет финансовых потерь, подлежащих возмещению согласно действующему законодательству в порядке применения последствий недействительности сделки (реституции).

Примеры применения описанных выше подходов, включая иллюстративные расчеты, приводятся в последующих разделах 3 и 4.

2.1. Общие принципы.

2.1.1. Контрфактуальный анализ.

Данный подход предполагает, что при расчете убытков, которые понесли хозяйствующие субъекты вследствие нарушения антимонопольного законодательства, необходимо рассмотреть фактическую ситуацию на рынке в сослагательном наклонении: как бы мог выглядеть рынок, конкурентная среда или финансовое положение хозяйствующего субъекта при отсутствии нарушения?

Практическое применение контрфактуального анализа всегда основано на ряде предположений об издержках, ценах, объемах продаж, общем размере рынка, прибыльности и прочих параметрах конкурентной среды, которые гипотетически могли бы иметь место на исследуемом рынке, если бы нарушения не произошло. Выбор этих предположений должен быть соответствующим образом мотивирован стороной, осуществляющей оценку убытков.

Для проверки обоснованности предположений необходимо применять экономические методы. Подходы, которые детально обсуждаются в данном документе, могут служить отправной точкой такого анализа, однако они не являются исчерпывающими. В зависимости от особенностей рассматриваемой ситуации нельзя исключать использования и иных (более сложных) экономических методов и подходов. Выбор определенного аналитического подхода на практике должен быть соответствующим образом мотивирован стороной, осуществляющей оценку убытков.

После того, как были сделаны предположения об основных параметрах рынка и конкурентной среды, можно приступать к количественной оценке убытка, который был нанесен пострадавшему лицу. С экономической точки зрения данный убыток представляет собой упущенную выгоду (коммерческие возможности), которые пострадавшее лицо реалистично могло бы ожидать дополнительно получить (использовать) при отсутствии нарушения.

Упущенная выгода исчисляется в денежном выражении как недополученная прибыль (в том числе упущенные коммерческие возможности, означающие в конечном итоге недополученную прибыль). Ее оценка может быть проведена с помощью различных показателей, прямым или косвенным образом отражающих недополученную прибыль. К таковым могут относиться, например, снижение выручки, рост издержек, потеря покупателей или определенной доли рынка, уменьшение свободного денежного потока⁴ и т.д. Выбор показателя, наилучшим образом отражающего упущенную выгоду, должен быть соответствующим образом обоснован стороной, осуществляющей оценку убытка.

2.1.2. Временной фактор и упущенная выгода (недополученная прибыль).

Во многих случаях необходимость оценивать убытки возникает через некоторое время после их причинения, например, после того, как было вынесено решение антимонопольного органа или суда, подтверждающее факт нарушения антимонопольного законодательства. Это означает, что пострадавшему лицу необходимо оценить не только размер убытка на момент его возникновения в прошлом, но и текущую стоимость убытка (то есть на момент осуществления оценки), с учетом упущенных (инвестиционных или коммерческих) возможностей. В противном случае убыток будет оценен не полностью.

Для иллюстрации в качестве простого примера можно представить ситуацию, когда в результате антиконкурентных действий пострадавший хозяйствующий субъект недополучил прибыль на сумму 100 тыс. руб. несколько лет назад. Однако если такой хозяйствующий субъект в настоящий момент получит всю указанную сумму в возмещение убытков, то это не возместит ему упущенную выгоду. За истекшее время недополученная прибыль могла бы быть вложена данным субъектом в развитие его собственного бизнеса, и на эти 100 тыс. руб. мог бы быть получен дополнительный доход.

В случае, если пострадавшее лицо ежегодно получает отдачу в размере 10% на вложенный капитал, то недополучение прибыли размером в 100 тыс. руб., которая могла бы быть проинвестирована в течение 2 лет приведет к дополнительном убытку (упущенной выгоде) в размере 21 тыс. руб. (10 тыс. руб. = 100 тыс. × 10%) в первый год и 11 тыс. руб. = 110 тыс. × 10% во второй год). Очевидно, что эта выгода является упущенной с точки зрения рассматриваемого хозяйствующего субъекта. При этом причиной, по которой данный доход был недополучен, является именно то нарушение антимонопольного законодательства, которое привело к возникновению первоначальной суммы убытка в 100 тыс. руб.

Бремя доказывания реальности извлечения указанной прибыли и прямой причинно-следственной связи ее неполучения с допущенным нарушением лежит на пострадавшем от нарушения антимонопольного законодательства лице.

2.1.3. Нарушения антимонопольного законодательства, дающие предпосылку для расчета убытков (иных финансовых потерь, подлежащих покрытию в порядке реституции).

В общем случае есть два основных типа антимонопольных нарушений, приводящих к сходным типам финансовых потерь.

Нарушения, приводящие к необоснованному повышению цен, установлению необоснованно высоких цен и (или) поддержанию цен на завышенном уровне.

К числу таких нарушений, в частности, относятся следующие нарушения, если они привели к названным последствиям:

• установление, поддержание монопольно высоких цен (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (пункт 2 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара (пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• установление финансовой организацией необоснованно высокой цены финансовой услуги (пункт 7 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• манипулирование на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) ценами (пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• картельные соглашения, которые привели к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• картельные соглашения, которые привели к повышению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• картельные соглашения о разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• картельные соглашения, которые привели к сокращению или прекращению производства товаров (пункт 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• вертикальные соглашения, направленные на установление цены перепродажи товара (пункт 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• вертикальные соглашения с обязательством покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца (пункт 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• согласованные действия, которые привели к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);

• согласованные действия, которые привели к повышению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);

• согласованные действия, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• согласованные действия, которые привели к сокращению или прекращению производства товаров (пункт 4 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);

• согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (часть 2 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);

• согласованные действия хозяйствующих субъектов по навязыванию покупателю условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, если это привело к увеличению издержек покупателя, связанных с заключением соответствующего договора (пункт 1 части 3 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);

• соглашения или согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов, направленные на повышение или поддержание цен (тарифов) (пункт 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции);

• соглашения или согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3 статьи 16 Закона о защите конкуренции).

Этот перечень не является исчерпывающим. Данные ситуации подробно рассматриваются в разделе 3.

Нарушения, приводящие к ограничению (созданию препятствий) доступа на рынок или приводящие к устранению с товарного рынка конкурирующих хозяйствующих субъектов.

К числу таких нарушений, в частности, относятся следующие нарушения, если они привели к названным последствиям:

• навязывание покупателю условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора (пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• установление доминирующим хозяйствующим субъектом монопольно низкой цены товара (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• установление финансовой организацией необоснованно низкой цены финансовой услуги (пункт 7 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• создание дискриминационных условий (пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

• картельные соглашения, приводящие к установлению или поддержанию монопольно низких цен (тарифов) (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• картельные соглашения, приводящие к сокращению или прекращению производства товаров (пункт 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• картельные соглашения, приводящие к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (пункт 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• вертикальные соглашения, которыми предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• соглашения между хозяйствующими субъектами о навязывании покупателю условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, если это привело к увеличению издержек покупателя, связанных с заключением соответствующего договора (пункт 1 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• соглашения между хозяйствующими субъектами о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• соглашения между хозяйствующими субъектами об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях (пункт 4 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

• согласованные действия, которые привели к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами (пункт 5 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);

• согласованные действия, которые привели к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (пункт 2 части 3 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);

• недобросовестная конкуренция (статья 14 Закона о защите конкуренции);

• соглашения или согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов, направленные на снижение цен (тарифов) (пункт 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции);

• соглашения или согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение доступа на товарный рынок или устранение с него хозяйствующих субъектов (пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции).

Этот перечень не является исчерпывающим. Данные ситуации подробно рассматриваются в разделе 4.

В некоторых случаях нельзя исключать того, что пострадавшие лица несут убытки (иные финансовые потери, возмещаемые в порядке реституции) как от роста цен, так и от возникновения препятствий для их доступа на рынок.

2.2. Аналитические подходы, используемые для проведения контрфактуального анализа.

В некоторых случаях определенную информацию о том, что могло бы происходить на рынке при отсутствии нарушения, можно получить исходя из материалов антимонопольного или судебного дела. Например, могут быть свидетельства переписки между хозяйствующими субъектами, участвующими в ценовом антиконкурентном соглашении, в которой оговаривается, насколько предполагалось повысить цены. Подобные сведения можно использовать для оценки того, насколько фактически были завышены цены в результате нарушения.

Однако свидетельства подобного рода нечасто имеются на практике. В таких случаях особенно высока роль аналитических методов, позволяющих провести контрфактуальный анализ косвенным образом, с применением соответствующего экономического инструментария. Эти методы детально рассматриваются в данном разделе.

В общем случае есть два типа аналитических методов, позволяющих провести гипотетическую оценку уровня цен и иных параметров рынка, которые могли бы возникнуть при отсутствии нарушения (контрфактуальный анализ):

• Сравнительный экономический анализ.

• Экономическое и финансовое моделирование.

2.2.1. Сравнительный экономический анализ.

В основе всех методов, основанных на сравнительном анализе, лежит сопоставление основных рыночных характеристик и параметров рынка, которые фактически имели место в период нарушения, с теми, которые имели место:

• до начала и/или после прекращения нарушения на рассматриваемом рынке;

• на ином, но сопоставимом продуктовом и/или географическом рынке (в разные промежутки времени).

При наличии должного экономического обоснования разные эталоны сравнения («до и после», «на ином рынке» и т.д.) можно комбинировать между собой. Бремя доказывания того, что такой комбинированный подход является обоснованным, возлагается на сторону, осуществляющую оценку убытков.

Логика сравнительного экономического анализа основывается на том, что для проведения контрфактуального анализа используются фактические данные на сопоставимых рынках или на том же рынке, но в сопоставимой ситуации (например, ином временном интервале). Основное требование к выбранному эталону сравнения заключается в том, что он должен обоснованно отражать ситуацию, которая гипотетически могла бы иметь место на исследуемом рынке в отсутствии нарушения⁵. Указанное означает, что при проведении сравнительного анализа соответствующим образом должны приниматься во внимание экономические факторы, которые могли бы вызвать разницу в исследуемых показателях (цены, доли рынка, уровень прибыльности и др.), если бы нарушения не произошло.

Описываемые ниже подходы не являются исчерпывающими, а также могут дополнять друг друга. Подходы к оценке убытков различаются по сложности применения, по требованиям к данным, необходимым для проведения анализа, по используемым предпосылкам. Соответственно, во многих случаях нельзя выделить один «наилучший» подход.

Если для оценки убытков используются ряд подходов, и все они приводят к схожим результатам, то можно полагать, что такая оценка является относительно более надежной. Если же разные подходы приводят к существенно различным результатам, требуется анализировать причины различий и выбирать ту оценку, которая является наиболее обоснованной.

Анализ «до и после»

Если известны экономические показатели (цены, доли рынка, уровень прибыльности и др.), предшествовавшие периоду нарушения, то резонно ожидать, что при прочих равных условиях они остались бы на прежнем уровне и при отсутствии нарушения. При этом, если наблюдалась определенная динамика показателей (например, рост или падение цен до нарушения), то резонно ожидать, что эта же самая динамика сохранилась бы и в сам период нарушения (если бы нарушения не было). Таким образом, для расчета гипотетических показателей, которые бы имели место при отсутствии нарушения, строится прогноз на основе прошлых показателей и предположений об их динамике. Данный подход называется экстраполяцией данных.

Если известны экономические показатели (цены, доли рынка, уровень прибыльности и др.), имевшие место как до, так и после периода нарушения, то при прочих равных условиях можно ожидать, что при отсутствии нарушения эти показатели менялись бы постепенно, начиная с уровня, предшествовавшего нарушению, и заканчивая уровнем, установившимся после окончания нарушения. Данный подход к построению гипотетических показателей называется интерполяцией данных.

Экстраполяция и интерполяция цен

На левом графике представлена ситуация, когда ценовой сговор имел место в 2010–2014 гг. При этом данные по ценам, которые установились на рынке после окончания ценового сговора, отсутствуют. Учитывая, что в 2005–2009 гг. цены были относительно постоянны (на уровне 9–11 руб./ед.), средний уровень цен может браться в качестве той гипотетической цены, которая бы установилась при отсутствии нарушения (например, 10 руб./ед.).

На правом графике представлена ситуация с ценовым сговором, который имел место с начала 2008 г. по конец 2011 гг. В данном случае доступны как данные по ценам, предшествующие нарушению, так и данные по ценам, установившиеся по окончании нарушения. Учитывая относительно более высокий уровень цен в 2012–2014 гг. предполагается, что при отсутствии нарушения цена бы постепенно увеличивалась с 10 до 12 руб./ед.

Простейшим вариантом интерполяции является линейная интерполяция, при которой предполагается, что исследуемые показатели при отсутствии нарушения растут или падают на одну и ту же величину в каждый период времени. Альтернативным вариантом является экспоненциальная интерполяция, при которой предполагается постоянный темп роста (снижения) исследуемого показателя.

При сравнении исследуемых показателей в период нарушения с предшествующими или последующими периодами, методы экстраполяции и интерполяции необходимо дополнять анализом факторов, которые обусловливают (сезонные) изменения спроса и издержек. В случае, если основные факторы производства обращаются на конкурентных рынках, и существуют биржевые или внебиржевые индикаторы цен на данные факторы производства, то эти факторы необходимо соответствующим образом принимать во внимание при экстраполяции или интерполяции данных, улучшая тем самым оценку убытка.

Также при выборе данных для анализа необходимо учитывать экономические факторы, которые могут влиять на надежность данных. Например, если нарушение имело место в течение длительного промежутка времени, то уровень цен до периода нарушения может быть нерелевантным для оценки последующих периодов, поскольку потребительские предпочтения, издержки, а также иные параметры рынка и конкурентной среды могли существенно измениться с течением времени.

Экономические показатели, установившиеся после нарушения, могут быть как выше, так и ниже тех экономических показателей, которые бы сложились в тот же период, но при отсутствии предшествующего нарушения. Например, если имелось картельное соглашение об установлении, поддержании цен на определенном уровне, то после его прекращения можно ожидать более ожесточенную ценовую конкуренцию и, соответственно, относительно более низкий уровень цен, чем если бы сговора не было вовсе. И наоборот, при сговоре хозяйствующие субъекты могли сообщить друг другу конфиденциальную информацию (например, о собственных издержках), знание которой может привести к относительно более высоким ценам даже после окончания сговора. Все эти аспекты могут оказывать влияние на оценку убытка и должны быть соответствующим образом учтены в расчетах.

Анализ сопоставимых рынков

Исследуемые экономические показатели (цены, доли рынка, уровень прибыльности и др.) можно также сравнивать с аналогичными показателями на сопоставимых товарных рынках. В качестве сопоставимого товарного рынка может выступать:

• рынок исследуемого товара (услуги), но с другими географическими границами;

• рынок другого товара (услуги), сопоставимый с исследуемым рынком по числу и характеру покупателей и продавцов, условиям обращения товара и условиям доступа на рынок, государственному регулированию.

Выбор метода сравнения на практике зависит от наличия соответствующих данных, от наличия предположительно сопоставимых рынков, от степени их сопоставимости и от других обстоятельств дела. Например, если есть предположение, что на исследуемом рынке спрос претерпевал существенные изменения в период нарушения, но детальные данные по спросу отсутствуют, то какое-либо сравнение без учета колебаний спроса будет ненадежным. В этом случае сравнение с аналогичными показателями на сопоставимом товарном рынке, подверженном сходным колебаниям спроса, будет более предпочтительным.

При сравнении экономических показателей на исследуемом рынке в период нарушения с аналогичными показателями на других, предположительно сопоставимых товарных рынках должны выполняться определенные базовые критерии. Во-первых, рынки должны характеризоваться сопоставимостью как в плане