Правовые позиции коллегиальных органов ФАС России

Сборник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

П68

Авторский коллектив:

Абдульменов А. Ю., член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольной практики DLA Piper; Акимова И. В., член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель группы антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX; Большаков Е. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»; Вознесенский Н. Н., к. ю. н., член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной практики юридической фирмы «Гольцблат БЛП»; Войченко С. В., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель направления департамента управления регуляторными рисками ПАО «МТС»; Гавриленко Д. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, старший юрист антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX; Гаврилов Д. А., к. ю. н., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», заместитель заведующего кафедрой конкурентного права «Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)»; Горшкова Е. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольного направления и правового сопровождения функции GR, юридическая поддержка OOO «СИБУР»; Кобаненко М. А., к. ю. н., член Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»; Кулик Я. В., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX, преподаватель кафедры конкурентного права «Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)»; Мильчакова О. В., к. ю. н., начальник отдела правовой экспертизы Правового управления ФАС России; Молчанов А. В., начальник Правового управления ФАС России; Москвитин О. А., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»; Пружанский В. Е., член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер RBB Economics; Пузыревский С. А., к. ю. н., заместитель руководителя ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права «Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)»; Рего А. В., к. ю. н. член Ассоциации антимонопольных экспертов, директор департамента управления регуляторными рисками ПАО «МТС»; Хомяков А. Н., заместитель начальника Правового управления ФАС России.

Ответственные редакторы:

Артемьев И. Ю., руководитель ФАС России, заслуженный экономист Российской Федерации;

Пузыревский С. А., к. ю. н., заместитель руководителя ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права «Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)».

Настоящий сборник подготовлен ведущими юристами и экономистами, профессионально занимающимися вопросами антимонопольного регулирования.

Для студентов и аспирантов образовательных учреждений высшего профессионального образования, практикующих юристов и экономистов, предпринимателей.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2017 г.

УДК 347

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2018

Уважаемые коллеги!

В настоящем издании собраны воедино разъяснения Президиума ФАС России и решения Апелляционной коллегии ФАС России по наиболее актуальным вопросам правоприменительной антимонопольной практики.

Коллегиальные органы в ФАС России были сформированы в начале 2016 г., с принятием «Четвертого антимонопольного пакета» поправок к Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

За год с небольшим была проделана значительная работа по изучению и обобщению практики применения антимонопольного законодательства, основные результаты которой представлены в данном издании.

Утверждаемые коллегиальными органами ФАС России разъяснения направлены на формирование единообразия правоприменения норм законодательства о защите конкуренции и способствуют тому, что правила доказывания нарушений антимонопольного законодательства становятся более четкими и прозрачными для участников рынка в целом.

При этом следует особо отметить роль Ассоциации антимонопольных экспертов и представителей иных организаций экспертов и практикующих антимонопольных юристов, участвовавших в совместных рабочих группах с ФАС России по подготовке данных разъяснений.

С уважением,

И. Ю. АРТЕМЬЕВ,
руководитель ФАС России,
заслуженный экономист Российской Федерации

Уважаемые коллеги и друзья!

Настоящий сборник, выпущенный в юбилейный год деятельности Ассоциации антимонопольных экспертов, стал еще одним примером продуктивного сотрудничества ФАС России и экспертного сообщества. Ассоциация, объединяющая юристов и экономистов, специализирующихся на антимонопольном законодательстве, и ее члены за историю своего существования приняли участие как в разработке положений Закона о защите конкуренции, так и разъяснений, вошедших в книгу.

Важно отметить, что после вступления в силу «Четвертого антимонопольного пакета» экспертам была предоставлена уникальная возможность принять участие в рассмотрении некоторых дел по процедуре внутриведомственной апелляции. Юристы, подтвердившие отсутствие конфликта интересов в отношении участников обжалуемого дела, после изучения материалов дела готовили независимые заключения, руководствуясь принципом amicus curiae (лат. — «друг суда»), которые представляли на заседаниях Президиума ФАС России. В результате некоторые из решений были отменены или изменены, что способствует формированию единообразия практики.

С уважением и благодарностью за совместную работу,

А. А. НУМЕРОВА,
председатель Генерального совета Ассоциации
антимонопольных экспертов,
адвокат, партнер антимонопольной практики
АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

I.
Механизмы обеспечения единообразия практики применения антимонопольного
законодательства: разъяснения Президиума ФАС России и внутренняя апелляция

Артем Владимирович Молчанов,
начальник Правового управления ФАС России

05.01.2016 вступил в силу Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 275-ФЗ) — так называемый Четвертый антимонопольный пакет.

Наряду с прочими существенными изменениями антимонопольного законодательства одним из важнейших изменений является введение в действие процедуры внутренней апелляции ФАС.

10.10.2014 на VI ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России» руководитель ФАС России И. Ю. Артемьев, комментируя тогда еще проект закона, отметил: «Ключевой поправкой является введение механизма внутренней апелляции. Это просьба бизнеса, которая значительно разгрузит работу судов»¹.

Итак, изменениями, внесенными в ст. 23 и 52 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), введена процедура обжалования решений и предписаний территориальных антимонопольных органов в коллегиальном органе федерального антимонопольного органа (центральном аппарате ФАС России).

В федеральном антимонопольном органе созданы коллегиальные органы, за которыми закрепляются полномочия по обобщению практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и пересмотру решений территориальных антимонопольных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

В настоящее время полномочия внутренней апелляции возложены на Президиум Федеральной антимонопольной службы, а также на апелляционные коллегии, которые созданы приказом ФАС России.

Следует отметить, что введение процедуры внутренней апелляции не является новшеством российского законодательства в сфере контрольно-надзорной деятельности.

Так, механизм внутренней апелляции налоговых органов имеет уже существенную практику применения.

Однако между антимонопольной и налоговой апелляциями есть существенные отличия.

Исходя из положений ч. 2 ст. 138 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ), акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящем налоговом органе в порядке, предусмотренном настоящим кодексом. Это означает, что этап внутренней апелляции в налоговых спорах является обязательным.

В отличие от указанного порядка, внутренняя апелляция ФАС не имеет обязательного характера: лицо вправе обратиться с жалобой на решение и (или) предписание территориального органа ФАС России как в коллегиальный орган ФАС России, так и в суд. Закон не предусматривает каких-либо специальных правил приостановления или отложения судебных или апелляционных рассмотрений ввиду обращения лица с жалобой одновременно и в коллегиальный орган ФАС России, и в суд.

Если говорить о сроках, то ст. 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть обжалованы лицами, участвовавшими в деле, в коллегиальных органах федерального антимонопольного органа в течение месяца со дня их вынесения.

Закон о защите конкуренции не предусматривает возможности и оснований для восстановления пропущенного срока обжалования.

Это, кстати, также отличает антимонопольную процедуру от налоговой апелляции, где ч. 2 ст. 139 НК РФ предусмотрено право вышестоящего органа принять решение о восстановлении пропущенного по уважительной причине срока обжалования.

Согласно ч. 8 ст. 23 Закона о защите конкуренции рассмотрение жалобы коллегиальным органом ФАС России осуществляется в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления жалобы в федеральный антимонопольный орган. При этом указанный срок может быть продлен для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, но не более чем на 30 дней.

По результатам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальные органы ФАС России вправе:

› оставить жалобу без удовлетворения;

› отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа;

› изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

Основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Следовательно, предмет рассмотрения жалобы — наличие либо отсутствие нарушения единообразия в применении норм права — антимонопольного законодательства.

Это, пожалуй, самое основное отличие антимонопольной апелляции от налоговой, поскольку НК РФ в ч. 3 ст. 140 предоставляет вышестоящему налоговому органу по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) более широкие полномочия: 1) оставить жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения; 2) отменить акт налогового органа ненормативного характера; 3) отменить решение налогового органа полностью или в части; 4) отменить решение налогового органа полностью и принять по делу новое решение; 5) признать действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и вынести решение по существу.

НК РФ также прямо предусматривает право лица, обратившегося с жалобой, предоставить дополнительные документы, что не предусматривается (прямо не оговаривается) Законом о защите конкуренции.

Это означает, что налоговые органы в порядке апелляции рассматривают дело по существу с учетом оценки и вопросов права, и вопросов факта. Коллегиальные антимонопольные органы при рассмотрении апелляции ограничены вопросами единообразия применения норм законодательства.

Вместе с тем понятие «единообразие применения законодательства (права)» является категорией весьма сложной и неоднозначной. Законодательство не содержит четкого определения, что понимается под единообразием применения норм законодательства. При том, что само такое единообразие имеет определяющее значение при применении права.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 15.07.1999 № 11-П указал, что:

«Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1 Конституции Российской Федерации), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит — к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона»².

В. Ф. Яковлев, советник Президента Российской Федерации и председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в отставке, в рамках научно-практической конференции «Обеспечение единообразия судебной практики по гражданским делам», прошедшей в августе 2015 г. в Москве и организованной Исследовательским центром частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ совместно со Школой права «Статут», выразил следующую позицию: «Единообразие судебной практики — это единообразное понимание, толкование и применение норм права, а не когда все дела решаются одинаково. Ценность и сущность права заключается в том, чтобы вносить в общественные отношения состояние определенности. Эта определенность присутствует или отсутствует в деятельности судов. Если единообразия нет в судебной практике, то права нет. Поэтому должны обязательно существовать механизмы обеспечения этого единообразия»³.

В комментариях к Гражданскому процессуальному кодексу в основном под единством судебной практики предлагается понимать правильное и единообразное применение судами на всей территории Российской Федерации федерального законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Единство судебной практики в системе судов общей юрисдикции должен обеспечивать Верховный Суд Российской Федерации, осуществляя в различных формах свои полномочия⁴.

Ю. А. Свирин, анализируя значение судебного прецедента как источника права, отмечает: судебный прецедент ведет к единообразию судебной практики, а отсутствие судебного прецедента в праве России ведет к анархии и произволу судей при вынесении решений⁵.

Все сказанное об обеспечении единообразия правоприменения судами имеет непосредственное отношение и к деятельности органов исполнительной власти, осуществляющих контрольно-надзорные полномочия.

Единообразие применения права создает определенность и ожидаемость решений контрольных органов, позволяет обеспечить долгосрочное планирование предпринимательской деятельности, повышает уровень инвестиционной привлекательности экономики в целом как для внутренних, так и для внешних инвесторов, максимально исключает субъективизм правоприменителя.

Существуют широкое и узкое толкования понятия единообразия применения норм права.

При толковании данного понятия в широком смысле всякая ошибка может нарушать единообразие практики, соответствующей закону.

Дело в том, что вопросы факта и права имеют тесную связь, определяющую пределы допустимости доказательств и предмет доказывания по конкретному делу, в том числе и по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которое рассматривается комиссией антимонопольного органа.

Так, например, в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, Верховный Суд Российской Федерации указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Переписка по электронной почте, указывает суд, подлежала оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности⁶.

Таким образом, установленные обстоятельства и собранные по делу доказательства позволяют сделать вывод о правовой квалификации спорных отношений.

Следовательно, единообразие применения норм права может быть нарушено как непосредственно, так и опосредованно, в результате неполного исследования обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, а также ошибочной оценки отдельных доказательств и их совокупности, неправильной квалификации установленных фактических обстоятельств.

В узком смысле под подлежащими отмене в порядке внутренней апелляции ФАС должны рассматриваться только те решения и предписания территориальных органов ФАС России, в которых имеют место непосредственно неверное толкование и применение норм права, абстрагированное от обстоятельств дела.

Надо признать, что в этом случае очевидные ошибки, основанные на грамотном применении закона, но неверном или неполном исследовании обстоятельств дела, а также ущербной оценке собранных по делу доказательств, будут оставляться без исправления.

Первый подход более четко соответствует целям и задачам установления единообразия применения права.

Однако также при этом следует отметить, что апелляционная инстанция антимонопольных органов, ограниченная правами лишь в части оценки единообразия, не вправе и не должна подменять собой комиссии территориальных органов ФАС России, создаваемые для рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, не должна проводить проверки в рамках рассмотрения дела в апелляции, добывать дополнительные доказательства.

Еще один не менее важный момент заключается в том, что оценка конкретного решения или предписания на соответствие его единообразию строится по принципу сравнения. Необходимо при рассмотрении апелляции решить в первую очередь вопрос о том, что является правильным толкованием и применением нормы права.

В этой связи особое значение приобретают разъяснения Президиума ФАС России по вопросам толкования и применения норм антимонопольного законодательства, право давать которые также предоставлено «Четвертым антимонопольным пакетом».

Можно сказать, что право на разъяснения и внутренняя апелляция — это два взаимосвязанных элемента, служащих одной цели — единообразию применения права. Решения апелляционных органов должны основываться на положениях разъяснений, а разъяснения — черпать информацию для обобщения в решениях апелляции.

Необходимо отметить и еще один аспект апелляционных рассмотрений ФАС, который получил свое практическое применение, — привлечение для оценки обстоятельств дела независимых внешних экспертов.

Так, при рассмотрении Президиумом ФАС России жалобы на решение Башкортостанского УФАС среди прочего также исследовалось мнение независимых экспертов — членов НП «Содействие развитию конкуренции», присутствующих при рассмотрении жалобы. При его подготовке члены некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции» констатировали, что не связаны позициями и интересами ФАС России, кого-либо из участников дела о нарушении антимонопольного законодательства № А-136/16-15, аффилированных с ними лиц, представителей. По мнению некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции», жалоба не содержала указания на нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства как на единственное возможное основание для пересмотра актов территориальных антимонопольных органов коллегиальным органом ФАС России.

Участие таких экспертов осуществляется в статусе amicus curiae (юр., лат. — «друг суда»), то есть не участвующих в деле лиц, которые представляют суду с его разрешения имеющие значение для дела информацию или соображения либо проводят по своей инициативе с согласия суда самостоятельное расследование.

Рассмотрение таких заключений и мнений также должно только способствовать качеству и полноте исследования при рассмотрении апелляционных жалоб для достижения целей единообразия практики.

Таким образом, решения апелляционных органов ФАС России, устанавливая единообразие при применении права в конкретных решениях территориальных органов, сами призваны создавать единообразные подходы.

Именно на таких подходах основаны решения апелляционных органов ФАС России, принятые уже в 2016 г.

Все решения апелляционных органов ФАС России в обязательном порядке подлежат размещению на официальном сайте ФАС России в сети Интернет, так же как и разъяснения Президиума ФАС России по вопросам применения антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения материалов изучения и обобщения практики его применения антимонопольными органами.

Для реализации обоих этих полномочий ФАС должна создать целостную систему единообразного применения антимонопольного законодательства, что должно неизбежно привести к повышению качества принимаемых решений, к повышению уровня ожидаемости контрольно-надзорной деятельности ФАС, а значит, и к снижению количества самих нарушений антимонопольного законодательства со стороны хозяйствующих субъектов и органов власти.

II.
Разъяснения Президиума ФАС России

Разъяснение № 1.
Президиума ФАС России «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара»

Утверждено протоколом

Президиума ФАС России

от 10.02.2016 № 2

Настоящие разъяснения определяют особенности выявления монопольно высокой и монопольно низкой цены, устанавливаемой хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Общие положения

Одним из существенных условий гражданско-правового договора, обеспечивающего реализацию товара, является его цена.

Согласно статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, определенной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены, установленные или регулируемые государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Следовательно, хозяйствующие субъекты в большинстве случаев, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации, не ограничены в праве по своему усмотрению формировать цены на производимый (реализуемый) товар.

Вместе с тем Гражданским кодексом Российской Федерации установлен принцип запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В развитие данного принципа в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков принят Закон о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Применение данного запрета обуславливает необходимость определения действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, которые могут рассматриваться антимонопольным органом как установление или поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены, а также необходимость определения положения такого хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке как доминирующего.

Условия признания положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке доминирующим установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

При анализе состояния конкуренции на товарном рынке с целью установления доли хозяйствующего субъекта надлежит руководствоваться Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Также следует учитывать, что для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации необходимо руководствоваться приказом ФАС России от 28.06.2012 № 433 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации».

Условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации), а также порядок установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)».

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

При этом, при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:

› затратный метод;

› метод сопоставимых рынков.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Метод сопоставимых рынков

Оценку цены товара на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Пунктом 2 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции установлено, что цена не признается монопольно низкой ценой товара в случае, если она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Поэтому установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом в пределах цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не может являться основанием для квалификации ее в качестве монопольно высокой или монопольной низкой независимо от уровня затрат на производство и реализацию товара и получаемой таким субъектом прибыли.

Установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом за пределами цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, потребует оценки ее с использованием также затратного метода.

При применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

В целях объективности получения данных при сравнении цен на сопоставимых рынках следует устанавливать наличие (отсутствие) различных режимов регулирования рынков, непосредственно влияющих на уровень цены. К таким режимам можно отнести, например, наличие или отсутствие субсидирования цены товара, налоговых льгот, иных влияющих на обращение товара условий.

Отдельные различия в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов на рассматриваемых товарных рынках (регулирование трудовых отношений, налоговый режим) могут не учитываться при сопоставлении уровня цен на рынках с развитой конкуренцией по отношению к неконкурентному рынку, если они не оказывают существенного влияния на процесс ценообразования.

Установление наличия сопоставимого конкурентного рынка осуществляется антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства с учетом сведений, представленных лицами, участвующими в деле.

Так, например в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2009 № КА-А40/8589-09 суд делает вывод, что цена авиационного керосина, устанавливаемая ЗАО «ТОК» для заправки воздушных судов в аэропорту «Южно-Сахалинск» за периоды с 2007 по 2008, превышала цену, установленную в других сопоставимых аэропортах с аэропортом «Южно-Сахалинск», а также цена авиационного керосина, установленная ЗАО «ТОК», превышала сумму необходимых для реализации авиационного керосина расходов и прибыли. В указанном деле о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом использованы одновременного два метода определения монопольно высокой цены, предусмотренных статьей 6 Закона о защите конкуренции.

В частности, выводы антимонопольного органа о превышении цены на авиационный керосин основаны на представленных Росавиацией данных о ценах на авиатопливо в аэропортах Петропавловска-Камчатского, Магадана и Анадыря, сопоставимых с аэропортом города Южно-Сахалинск по объему обслуживания пассажиров, отправки грузов, среднесуточному объему авиатоплива и объему авиатоплива, завозимого в период водной навигации. В решении антимонопольного органа приведены сравнительные данные о росте цен в указанных аэропортах за 2007 год и первое полугодие 2008 года.

Затратный метод

Установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного метода возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции.

При использовании затратного метода анализу подлежат:

› расходы, необходимые для производства и реализации товара;

› прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара;

› цена товара;

› данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены — данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.

Следует отметить, что каждый товарный рынок может иметь ряд особенностей, также как и финансово-хозяйственная деятельность нескольких хозяйствующих субъектов в рамках одного товарного рынка формируется индивидуально. Таким образом, настоящие разъяснения должны применяться с учетом обстоятельств, характерных для каждого конкретного случая. Каждый случай должен оцениваться на основании конкретных фактов.

Так, например, краткосрочное увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, цены на товар, обусловленное резким увеличением спроса на такой товар, не может быть квалифицировано как установление монопольно высокой цены, только если такое увеличение спроса не является следствием действий хозяйствующих субъектов, подпадающих под запреты, предусмотренные антимонопольным законодательством.

При оценке обоснованности отнесения расходов по соответствующим статьям затрат, включенных в себестоимость товара (работы, услуги), необходимо учитывать, что хозяйствующий субъект может продавать иные (сопутствующие) товары или оказывать иные (сопутствующие) услуги. При этом такие иные (сопутствующие) товары (работы, услуги) могут реализовываться с использованием одних и тех же основных средств, амортизационные отчисления от стоимости которых включаются в состав затрат; персонала, затраты на который включаются в состав затрат, также занятого в производственных процессах, связанных с реализацией (оказанием) всех товаров (работ, услуг) таким хозяйствующим субъектом.

В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационные отчисления. Так, например, в статью затрат «амортизация» не могут быть включены расходы на имущество, которое не подлежит амортизации.

При определении экономической обоснованности размера затрат могут использоваться механизмы сопоставимости динамики изменения аналогичных затрат хозяйствующего субъекта при производстве других товаров и динамики изменения аналогичных затрат в других отраслях (например, определяется стоимость сырья для производства монопольного товара и стоимость аналогичного сырья при производстве товара, реализуемого в условиях конкуренции). Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

Так, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2015 № Ф09-1383/15 по делу № А47-26/2014 суд делает вывод о том, что антимонопольным органом доказан факт увеличения стоимости услуг по отгрузке зерна за период с 01.01.2012 по 01.03.2013 на 6,2%; получение обществом в 2012 году дополнительного дохода в сумме 871 300 руб. за счет завышения стоимости услуг по отгрузке и отправке зерна за одну тонну, в связи с чем антимонопольным органом правомерно признана монопольно высокой ценой на услуги по отгрузке и отправке указанного зерна. Вывод сделан на основании того, что в себестоимость оказываемых услуг включены расходы, не связанные с отгрузкой зерна интервенционного фонда; имеется несоответствие фактических затрат при расчете расходов на фитосанитарный сертификат исходя из объема отгруженного зерна, а также несоответствие их данным первичных документов бухгалтерского учета.

Таким образом, суд применяя на практике затратный метод дает оценку обоснованности отнесения затрат на себестоимость товара.

При оценке рентабельности хозяйствующего субъекта от реализации товара антимонопольному органу следует сравнивать фактическую рентабельность с уровнями рентабельности, установленными нормативно (для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно).

Так, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении по делу № А51-6988/2012, согласился с выводами антимонопольного органа об установлении монопольно высокой цены на услуги по топливообеспечению, указывавшими на отсутствие объективных факторов для повышения тарифа и значительное превышение предельного уровня рентабельности, предусмотренного законодательством (фактическая рентабельность по виду деятельности «обеспечение АвиаГСМ» в спорный период превышала предельный уровень рентабельности, установленный нормативными актами).

Выявление монопольно высокой или монопольно низкой цены возможно путем ретроспективного анализа изменения цены товара доминирующего хозяйствующего субъекта.

Так, исходя из положений статьи 6 Закона о защите конкуренции, монопольно высокая цена может быть установлена в том числе:

› путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

› путем поддержания или не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкая цена товара может быть установлена, в том числе:

› путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Исключения

Закон о защите конкуренции не позволяет признать монопольно высокой цену товара в случае:

› если такая цена установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар (часть 3 статьи 6 Закона о защите конкуренции);

› непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции);

› если такая цена формируется на бирже при соблюдении условий, предусмотренных частью 5 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Относительно монопольно низкой цены необходимо отметить, что Закон о защите конкуренции не признает монопольно низкой цену товара в случае, если:

› она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции);

› она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (пункт 2 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции);

› ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, исходя из положений части 2 статьи 6 и части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, цена товара не может быть признана монопольно высокой, если она установлена доминирующим хозяйствующим субъектом на товар, являющийся результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества, при условии, что в результате установления такой цены не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц чрезмерные ограничения, а также, если такая цена способствует:

1. совершенствованию производства, реализации товаров или стимулированию технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2. получению покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектом.

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения хозяйствующим субъектом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо иметь ввиду, что согласно пункту 61 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в случаях определения антимонопольным органом справедливой, по его мнению, цены какого-либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами. Вместе с тем, применение конкретным хозяйствующим субъектом таких рекомендованных антимонопольным органом цен в любом случае не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.

Комментарии экспертов

Азамат Абдульменов — член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольной практики DLA Piper;

Виталий Пружанский — член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер RBB Economics;

Денис Гаврилов — к. ю. н., член генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», заместитель заведующего кафедрой конкурентного права МГЮА

Антимонопольные расследования по обвинению доминирующих компаний в установлении/поддержании монопольно высокой цены на соответствующих товарных рынках являются одними из наиболее сложных в практике, поскольку сочетают большое количество экономических, отраслевых и правовых аспектов. Обвинительные решения и выданные предписания по такого рода делам могут внести существенные изменения в коммерческие практики соответствующих компаний, связанные с ценообразованием. В этой связи расследование подобных дел требует всестороннего и взвешенного регуляторного подхода.

В настоящий момент Законом предусмотрено два метода выявления монопольно высоких (низких) цен: метод сопоставимых рынков и затратный метод. В целом, это соответствует и международной практике. Например, в Европе под «завышенной» или «монопольной» ценой понимается цена, которая «не имеет разумного отношения к экономической ценности рассматриваемого товара или услуги». При анализе случаев монопольно высоких цен Еврокомиссия использует два критерия: сравнение цены товара с его издержками или ценами на другие (сходные) товары. Следовательно, общие принципы анализа ФАС России не многим отличаются от походов и других антимонопольных органов. Ключевое различие, как правило, в деталях и количестве расследуемых дел⁷.

На практике ФАС России может установить, что имеются признаки установления монопольно высокой цены, в частности в следующих случаях:

› рост цен на товар опережает рост затрат на его производство. Например, дело против ООО «Птицекомбинат» и ЗАО «Ставропольский бройлер» по установлению монопольно высокой цены на мясо кур⁸, дело против ООО «Газпром Добыча Оренбург» по повышению и поддержанию цены на серу гранулированную на рынке Российской Федерации⁹;

› рост прибыли от реализации товара опережает рост затрат на его производство. Например, дело против ОАО «ТНК-BP Холдинг» по установлению монопольно высоких цен на автомобильные бензины и авиационные керосины¹⁰;

› уровень рентабельности превышает средний уровень рентабельности по отрасли и (или) средний уровень рентабельности на том же товарном рынке в других регионах. Например, дело против АО «Бахчисарайский комбинат «Стройиндустрия» по установлению монопольно высокой цены на цемент¹¹;

› цена на товар растет быстрее индекса инфляции. Например, дело против ООО «Жилищная управляющая компания «Синегорье» по установлению монопольно высоких цен на услуги по управлению недвижимым имуществом¹²;

› динамика уменьшения цен на внутреннем рынке ниже, чем на зарубежных рынках. Например, дело против ОАО «ТНК-BP Холдинг» по установлению монопольно высоких цен на автомобильные бензины и авиационные керосины¹³;

› динамика роста цен на внутреннем рынке значительно выше, чем на экспорт. Например, дело против ОАО «Сильвинит» по установлению монопольно высокой цены на хлористый калий¹⁴.

Стоит отметить, что критерии сопоставимых рынков, сформулированные в Законе о защите конкуренции (по составу покупателей, продавцов, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая и то, что сопоставимый товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции) — достаточно «жесткие». Это ведет к тому, что на практике зачастую делается вывод об отсутствии сопоставимых рынков. В таких случаях, на первый план выходит затратный метод.

При использовании затратного метода основное внимание уделяется анализу себестоимости и экономическому обоснованию различных статей затрат, подтвержденных данными бухгалтерского учета. После учета затрат становится возможным исчислить показатели прибыльности (рентабельности). Если в исследуемый период имеет место значимое увеличение рентабельности (скажем за счет роста цен, при относительно неизменных затратах), такое поведение часто рассматривается как признак установления монопольно высокой цены¹⁵.

С экономической точки зрения такой подход вызывает несколько вопросов.

› Во-первых, далеко не все экономически релевантные затраты отражены в бухгалтерской отчетности. Скажем, издержки привлечения собственного (акционерного) капитала и риски бизнеса не учитываются нормами бухгалтерского учета. Такие финансовые потоки, как увеличение инвестиций и капиталовложения, отражаются в отчете о движении денежных средств, но не в статьях затрат или себестоимости. Таким образом, сам по себе анализ себестоимости и бухгалтерской рентабельности может быть недостаточным для выявления монопольно высоких цен. По меньшей мере, необходимо учитывать более широкий набор дополнительных факторов, в том числе из финансовой отчетности.

› Во-вторых, даже если все экономические затраты были учтены, по своей сути затратный метод предполагает, что экономически обоснованный уровень рентабельности можно четко определить и использовать в качестве базы сравнения с фактической рентабельностью. Однако ответ на вопрос, какой уровень рентабельности является нормальным или достаточным для данного хозяйствующего субъекта зачастую не имеет простого ответа. Все зависит от капиталоемкости производства, бизнес-рисков, временных рамок, необходимости инвестиций, сроков их окупаемости и других факторов, полный учет которых может быть осложнен или даже невозможен с той степенью точности, которая обычно требуется в процессе анализа.

Все это указывает на то, что правильное применение затратного метода требует особой тщательности и экономического инструментария, далеко выходящих за рамки анализа динамики основных статей затрат за 1–2 года.

В качестве примера применения затратного метода на длинном временном горизонте можно привести дело которое ФАС России рассмотрела в 2015 г. в отношении ПАО «Уралкалий» в связи с наличием признаков установления монопольно высокой цены на карналлит обогащенный¹⁶.

В ходе дела было установлено, что в 2011–2012 гг. ПАО «Уралкалий» провело анализ необходимых инвестиций для модернизации устаревших мощностей по производству карналлита обогащенного и приняло решение о значительном увеличении цены на этот продукт для компенсации инвестиционных затрат. Для этих целей были определены размер инвестиционной составляющей в цене на карналлит обогащенный и период времени (горизонт планирования), в течение которого предполагалось включать ее в цену.

ФАС России необходимо было определить, является ли цена на карналлит обогащенный, установленная с учетом инвестиционной составляющей, монопольно высокой. С одной стороны, производителю необходимо модернизировать производственные мощности, с другой — имеется жалоба заявителя на существенное увеличение цен на сырье, позиция которого состояла в том, что нельзя учитывать в цене инвестиционную составляющую, модернизация производственных мощностей должна финансироваться за счет амортизационных отчислений.

В рамках рассмотрения дела в фокусе внимания были следующие вопросы.

› Какой объем инвестиций является экономически необходимым?

› Какая цена может считаться обоснованной с точки зрения возмещения необходимых инвестиций?

› Как она соотносится с той, которая возникла бы на конкурентном рынке?

В качестве обоснования общего объема инвестиций ПАО «Уралкалий» представило утвержденную инвестиционную программу в отношении производственных мощностей. Эта программа касалась не только предыдущих лет, которые формально рассматривались ФАС России в рамках дела, но и включала будущие периоды.

Данная информация позволяла проанализировать, какова минимальная цена, позволяющая полностью окупить инвестиции за их полезный срок службы. ФАС России исследовала, насколько позиция о безубыточности инвестиций в долгосрочном плане обоснована с точки зрения антимонопольного законодательства. Было установлено, что такой подход правомерен, поскольку он позволяет смоделировать результат работы конкурентного рынка.

Действительно, если предположить, что рынок карналлита обогащенного конкурентный, тогда компании, действующие на нем, принимали бы цены как заданные извне и оценивали, могут ли они полностью окупить инвестиции в этих условиях. Если рыночная цена оставляла бы прибыль после полного возмещения капитальных затрат, то новые компании входили бы в рынок, повышая предложение, и цены бы снижались. Если же цена не оставляла свободных денежных средств для покрытия инвестиций, то компании предпочли бы уходить из рынка, сокращая рыночное предложение, и тогда цены бы росли. Следовательно, точка долгосрочного равновесия на конкурентных рынках такова, что цены компаний в точности покрывают инвестиционные затраты, но не более того.

Предлагаемый подход, таким образом, приводит к расчету экономически обоснованной цены, которая могла бы сложиться на гипотетически конкурентном рынке. Она представляет собой естественный эталон, с которым необходимо сравнивать фактические цены. Представляется, что подобный модельный расчет цены, позволяющей компании в точности окупить инвестиции, должен являться отправной точкой расследования предполагаемых нарушений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения дела ФАС России не нашла нарушений антимонопольного законодательства в действиях ПАО «Уралкалий» на рынке обогащенного карналлита и приняла решение о прекращении рассмотрения дела. Решение ФАС России было оспорено заявителем в суде, и суд во всех трех инстанциях оставил решение ФАС России в силе¹⁷.

Наконец, полезно сравнить настоящие разъяснения ФАС России с документом, подготовленным Управлением промышленности в 2016 г. «Принципы экономического анализа практик ценообразования на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции» (далее — Принципы). Наибольшее практическое значение имеют методы, изложенные в разделе II Принципов, направленные на расчет экономически обоснованной цены для экспортоориентированных хозяйствующих субъектов. В частности:

› метод «нетбэк» с вычетом логистических затрат, который берет за основу некий индекс мировых цен и определенным образом корректирует его на величину транспортных и логистических затрат;

› метод экспортной альтернативы или «средневзвешенных цен», который основан на фактических экспортных ценах российских производителей.

Оба метода являются вариацией одной и той же логики: экономически обоснованная цена в РФ не должна превышать уровень цены, по которому российские экспортеры могут поставлять (или уже поставляют) свой товар на мировой рынок. Иными словами, доход, который компания экспортер получает от продажи на мировой (по предположению — конкурентный) рынок, является эталоном того, что обоснованно данный хозяйствующий субъект может получить от продажи этого же самого товара российским покупателям (так называемой экспортный паритет).

Данный подход, в принципе, имеет под собой определенное экономическое обоснование. Любая компания, принимая решение, продавать ли ей товар на рынке страны А или страны В, должна принимать во внимание «альтернативные» издержки своих управленческих решений. Поставляя одну единицу товара, скажем, на рынок А, компания в то же самое время «отказывается» от поставки этого же количества товара на рынке В (при условии ограниченных производственных возможностей). Ясно, что, если поставка на рынок В сулит большие выгоды, то поставка на А — неоптимальна. Согласно экономической теории, в условиях равновесия выгоды от дополнительных поставок на разные рынки должны быть равны. Именно в такой ситуации альтернативные издержки будут минимальны.

Отождествление «справедливых» цен с уровнем экспортного паритета приводит к важному выводу. Цены для внутреннего рынка фактически должны быть установлены на минимально приемлемом уровне для компаний-экспортеров. Согласно Принципам, любая цена выше экспортного паритета несет риск нарушения антимонопольного законодательства. Однако любая цена ниже этого уровня будет просто невыгодна, поскольку экспортеры могли бы получить бóльшую прибыль, поставляя свой товар на мировые рынки сбыта. Фактически, Принципы рассматривают поставки экспортеров на внутренний и зарубежный рынки как сопоставимые транзакции, доходность по которым также должна быть сопоставима. Такая позиция является вариацией метода сопоставимых рынков.

Представляется, что более систематичное использование Принципов, в тех случаях, когда это экономически обоснованно, позволит расширить аналитический инструментарий ФАС России в части анализа монопольно высоких цен. В первую очередь было бы желательно применение такого подхода именно в рамках рассмотрения конкретных дел. Поскольку на данный момент ФАС России опирается на Принципы в основном в ходе согласования долгосрочной ценовой (маркетинговой) политики компаний экспортеров. В качестве примеров можно привести рекомендации ФАС России по ценообразованию на апатитовый концентрат, на хлористый калий, а также согласованную ФАС России политику ценообразования по кальцинированной соде¹⁸.

С учетом изложенного оцениваем как значимое изданное разъяснение Президиума ФАС России о подходах к рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, связанных с установлением монопольно высоких цен, в совокупности с отдельными разъяснениями ФАС России по данной проблематике. Полагаем, что указанные разъяснения в дальнейшем могут быть расширены для формирования единообразных подходов в правоприменении и экономическом анализе.

Разъяснение № 2.
Президиума ФАС России «“Вертикальные” соглашения, в том числе дилерские соглашения»

Утверждено протоколом

Президиума ФАС России

от 17.02.2016 № 3

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) «вертикальное» соглашение — это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

«Вертикальные» соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю.

«Вертикальные» соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

Соглашение между производителем товаров и его покупателем, имеющим намерение осуществлять их перепродажу (дистрибьютором), следует относить к «вертикальным» и в том случае, если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

Таким образом, включение в «вертикальное» соглашение, достигнутое между хозяйствующими субъектами, например, условия о минимальных либо фиксированных для реализации соответствующего товара ценах может рассматриваться ФАС России в качестве нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции при условии, что доля хотя бы одного из хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении на товарном рынке товара, являющегося предметом данного соглашения превышает двадцать процентов.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Закона), если такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. При этом в соответствии с данной нормой Закона о защите конкуренции указанный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Организация покупателем такой продажи товаров может быть осуществлена, в частности, на основании лицензионного договора, заключенного с продавцом-правообладателем товарного знака в порядке, установленном статьями 1489, 1490 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствующих помещениях (торговых площадях), указанных в «вертикальном» соглашении.

Учитывая, что согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение — это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, то запрещенные условия «вертикального» соглашения могут содержаться как в устной, так и в письменной форме.

При этом заключение соглашения между хозяйствующими субъектами в письменной форме, по которому приобретается товар, не исключает применение Закона о защите конкуренции к устным договоренностям таких лиц, содержащим запрещенные условия.

«Вертикальные» соглашения реализуются через гражданско-правовые договоры, предмет которых предусматривает переход товара от одного лица к другому (договор купли-продажи, договор поставки, дилерские договоры, дистрибьюторские договоры и другие соглашения). Гражданско-правовые договоры или соглашения, которые не предусматривают передачу товара от одного лица другому, не могут рассматриваться в качестве «вертикальных» соглашений.

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ исключено из определения «вертикального» соглашения уточнение о том, что агентский договор не является «вертикальным соглашением».

Указанное исключение не изменяет критерии определения «вертикального» соглашения и не означает, что агентский договор является «вертикальным» соглашением.

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации агентский договор — это договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Учитывая, что предметом агентского договора является совершение агентом юридических и иных действий в пользу принципала, то указанный договор не может быть отнесен к «вертикальному» соглашению.

При этом, если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно договор поставки товара или договор купли-продажи, а не агентский договор, будет являться «вертикальным» соглашением.

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что запреты, установленные указанной статьей, не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (признаки контроля определены частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Вместе с тем, указанная норма не исключает возможность применения в отношении «вертикальных» соглашений иных антимонопольных ограничений.

Так, например, на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и заключившего «вертикальное» соглашение с хозяйствующим субъектом, входящим с ним в одну группу лиц, и аналогичное соглашение с другим хозяйствующим субъектом, не входящим в такую группу лиц, и при этом условия такого «вертикального» соглашения являются для хозяйствующего субъекта, не входящего в группу лиц, дискриминационными, распространяются запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

«Вертикальные» соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии с критериями допустимости, установленными статьей 12, частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, а также в соответствии с Общими исключениями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 № 583.

В частности, в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ) «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами признаются допустимыми (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов (часть 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для определения допустимости «вертикального» соглашения в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, на каждом из рынков, на которых осуществляется реализация, приобретение и перепродажа такого товара сторонами данного соглашения.

Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Следовательно, если доля хотя бы одной из сторон «вертикального» соглашения на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения, превышает двадцать процентов, то к такому «вертикальному» соглашению применяются антимонопольные требования и запреты, указанные в частях 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так, например, в соответствии с определением Верховного суда Российской Федерации от 06.11.2015 № 305-АД15-13674 по делу № А40-181711/2013 установлено, что для целей реализации оборудования для прачечных и химчисток, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин на территории Российской Федерации в период с 2010 по 2012 годы обществом «ВМЗ» заключены и исполнялись дилерские договоры с 30 хозяйствующими субъектами.

Во всех дилерских договорах, заключенных обществом, в разделе «Обязанности Дилеров» содержались следующие условия: «Отпускная цена у Дилера должна быть выше, чем в прайс-листе Продавца на сумму расходов по транспортировке Товара» (пункт 4.2); «Снижение цены от прайс-листа завода допускается только при наличии конкуренции со стороны поставщиков импортного оборудования с обязательным предварительным согласованием с Продавцом» (пункт 4.3). При этом согласно пункту 5.1 дилерских договоров в случае нарушения условий в части пунктов 4.2—4.3 договоров общество «ВМЗ» вправе в одностороннем порядке «пересмотреть условия договора и размер скидки в сторону уменьшения со следующей поставки»; при повторном нарушении дилером указанных пунктов договоров общество «имеет право расторгнуть Дилерский договор в одностороннем порядке».

В качестве нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган указал на выявленный факт участия общества «ВМЗ», доля которого на рынке превышает 20%, и его дилеров в запрещенном «вертикальном» соглашении, которое могло привести к установлению минимальной цены перепродажи технологического оборудования для промышленной стирки белья, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин, а также к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В тоже время в качестве допустимых «вертикальных» соглашений могут быть признаны дилерские соглашения между автопроизводителями/автодистрибьюторами и официальными дилерами, отвечающие всем положениям Кодекса поведения, регулирующего отдельные аспекты взаимоотношений между автопроизводителями/автодистрибьюторами, официальными дилерами и независимыми сервисными станциями в автомобильном секторе, разработанный Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованный с ФАС России (далее — Кодекс поведения).

Согласно преамбуле Кодекса поведения, участники Комитета автопроизводителей Ассоциации Европейского Бизнеса, заявившие о присоединении к данному Кодексу поведения (далее — участники), обязуются придерживаться принципов надлежащего ведения бизнеса, установленных в данном Кодексе поведения.

Так, например, в соответствии с пунктом 7 Кодекса поведения участникам не следует устанавливать для официальных дилеров фиксированные цены перепродажи на реализуемую автомобильную продукцию, а также стоимость нормо-часа при выполнении негарантийного ремонта. Исключением являются лишь случаи установления максимальных цен перепродажи.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Таким образом, исходя из приведенной нормы Закона о защите конкуренции, если «вертикальное» соглашение между правообладателем и пользователем, не являющимися финансовыми организациями, соответствует всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в главе 54 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, то такое «вертикальное» соглашение может быть признано допустимым.

Комментарии экспертов

Денис Гаврилов — к. ю. н., член генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», заместитель заведующего кафедрой конкурентного права Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА);

Екатерина Горшкова — член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольного направления и правового сопровождения функции GR, юридическая поддержка OOO «СИБУР»

Наличие разъяснения Президиума ФАС России во вопросу применения антимонопольных требований к «вертикальным» соглашениям само по себе следует оценить положительно.

Необходимо прежде всего исходить из того, и это прямо отмечено в разъяснениях, что подходы к антимонопольному регулированию «вертикальных» соглашений имеют концептуальные отличия от регулирования картельных сговоров, конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов, построенного на применении безусловных запретов «per se».

Это, в частности, связано с тем, что вертикальное соглашение само по себе, его заключение и реализация, не являются нарушением антимонопольного законодательства. Правовой оценке подлежат отдельные положения таких соглашений — так называемые «вертикальные ограничения» («vertical restrains»), которые обусловлены самим характером взаимоотношений сторон и рассматриваются исходя из правила разумного подхода («rule of reason»).

Зачастую, говоря об антимонопольном регулировании «вертикальных» соглашений, мы имеем в виду выстраивание системы дистрибуции и оценку возникающих между сторонами правоотношений на предмет соответствия регуляторным требованиям.

Для оценки допустимости «вертикальных» соглашений в антимонопольном законодательстве зачастую устанавливаются, так называемые «зоны безопасности» («safe harbour»), а также общие исключения («block exemptions»).

В первом случае речь идет преимущественно об использовании критерия минимальной рыночной доли хозяйствующих субъектов — участников «вертикального» соглашения («de minimis»), не превышение которой влечет их безусловную допустимость независимо от типа ограничений, установленных сторонами, поскольку в этом случае такое соглашение предполагается не существенным для рынка («minor importance»)¹⁹.

Таким образом, следует выделить экономические критерии допустимости «вертикальных» соглашений, которые строятся, прежде всего, на оценке рыночной силы сторон, а также эффекта на конкуренцию от реализации данных соглашений.

Общие исключения, возможно, наиболее ярко иллюстрируют правило разумного подхода («rule of reason») к оценке вертикальных соглашений, поскольку вытекают из общей концепции допустимости действий и соглашений, которая основывается на установлении цели соглашения, степени влияния на конкуренцию, выявлении последствий от таких соглашений для рынка и потребителей.

Общие исключения для «вертикальных» соглашений утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 №583 и устанавливают генеральное правило, согласно которому «вертикальное» соглашение признается допустимым, если

› продавец продает товар 2 или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35 процентов либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35 процентов;

› продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;

› покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения.

Однако данное правило может не применяться в случае, если в соглашениях установлены положения, перечисленные в п. 2 Общих исключения, являющиеся так называемыми «вертикальными ограничениями». При указанных обстоятельствах допустимость определяется дополнительными критериями, установленными в качестве изъятий для каждого прямо поименованного ограничения.

При этом даже, если «вертикальное» соглашение не подпадает под критерии допустимости, установленные в «Общих исключениях» законодательство о конкуренции позволяет применить «индивидуальные исключения» (ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции), то есть дать правовую и экономическую оценку такому соглашению с точки зрения принципа разумности и допустимости с точки зрения двусторонних пропорциональных эффектов и правила «rule of reason» (рынок — конкуренция — потребители — экономическое развитие).

В отношении правовых критериев допустимости, следует отметить, что они связаны с самой сущностью возникающих между сторонами правоотношений, прежде всего, во взаимосвязи с передачей исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Так, допустимыми признаются «вертикальные» соглашения, если они относятся к договорам коммерческой концессии, отвечающим признакам таких соглашений, установленным в Главе 54 ГК РФ (ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции). Вместе с тем, для применения данных критериев допустимости необходимо, чтобы договор не только отвечал признакам договора коммерческой концессии, но и отвечал признакам «вертикального» соглашения (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции), т.е., в частности, предусматривал передачу товаров между сторонами соглашения в отсутствии конкуренции между ними на вышестоящем товарном рынке (производства данных товаров) как минимум.

Что касается правовых исключений из антимонопольных запретов в отношении соглашений о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (ч. 9 ст. 11), то в данном случае, представляется, что следует исходить из таргетированности допущения на конкретные правоотношения. При этом, если в смешанном договоре, к которому относится, тот же дистрибьюторский договор, наряду с передачей прав использования товарного знака, закреплены условия, связанные с приобретением и дальнейшей перепродажей товаров, то к данным условиям подлежат применению антимонопольные требования.

Как верно отмечено в разъяснениях, отдельным критерием правовой допустимости вертикальных соглашений является его заключение внутри группы лиц, объединенной по признакам контроля.

В ключе рассмотренных в разъяснениях Президиума ФАС России антимонопольных запретов, еще раз обратим внимание на то, что вертикальные ограничения в соглашениях между продавцом и покупателям исходя из их специфики можно классифицировать на две группы:

› внутрибрендовые ограничения (касаются условий и ограничений при перепродаже товара, приобретенного у производителя);

› межбрендовые ограничения (условия и ограничения в отношении конкурентов сторон по «вертикальному» соглашению и их продукции).

В Разъяснениях иллюстрируется применение антимонопольных запретов на установление в «вертикальных» соглашениях минимальной или фиксированной цены перепродажи товаров (п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем необходимо рассмотреть случаи, когда производитель дает дистрибьютору рекомендации в отношении цены перепродажи товара. Такие рекомендации также могут сопровождаться размещением соответствующей информации на этикетке (упаковке) товара.

В подобных случаях следует установить, не сопровождается ли такая рекомендация средствами обеспечения ее реализации.

Так, например, если такая рекомендация сопровождается средствами принуждения (штрафом, снижением скидок на закупку, удовлетворение заявок на закупку в меньшем объеме), то подобные условия будут отнесены к «вертикальным ограничениям», поскольку фактически являются инструментарием фиксирования цены перепродажи товара.

При этом важно, что данные запреты распространяются только на случаи перепродажи товара, которые приобретены в рамках вертикального соглашения у продавца для указанных целей. Согласно правоприменительной практике, если в рамках вертикальных, в частности, дистрибьюторских соглашений, продавцом для нескольких дистрибьюторов устанавливаются цены сервисного обслуживания приобретаемых и перепродаваемых товаров, то такие действия могут быть рассмотрены в качестве антиконкурентной координации экономической деятельности²⁰. В ином случае, если, по мнению ФАС России, цены перепродажи товаров установлены для дистрибьюторов со стороны производителя данных товаров, с которым напрямую «вертикальное» соглашение не было заключено, то данные действия также рассматриваются в качестве антиконкурентной координации²¹.

Приведенные примеры, на наш взгляд, важно учитывать, в частности, и при толковании положений о неотносимости к координации экономической деятельности действий хозяйствующих субъектов, осуществляемых в рамках «вертикальных» соглашений (п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Следует отметить, что принятие продавцом решения об установлении для покупателя максимальной цены перепродажи товара (допустимо в силу Закона), являющегося предметом заключенного между ними «вертикального» соглашения, должно иметь экономическое обоснование (для минимизации рисков), в частности, учитывать наличие у покупателя необходимых для реализации такого товара расходов и прибыли, учитывать цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, государственное регулирование, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, особенности спроса на рассматриваемый товар.

В Разъяснениях отмечается наличие прямого запрета на так называемую эксклюзивность со стороны продавца, а также допустимость такой эксклюзивности, когда речь идет о продаже товаров под товарным знаком продавца. В этом смысле важным является понимание сути такой допустимости. На наш взгляд, ее применение возможно, в частности, в случае если речь идет о, так называемых, «брендовых» магазинах, то есть о деятельности хозяйствующего субъекта — стороны по «вертикальному» соглашению, осуществляющего перепродажу товара продавца — другой стороны «вертикального» соглашения под товарным знаком последнего. При этом эксклюзивность может касаться перепродажи товара в конкретных торговых площадях, но не предусматривать полный запрет контрагенту на розничную торговлю взаимозаменяемыми товарами конкурентов в целом. Если же такая широкая эксклюзивность предусматривается, то соответствующие исключения не применяются, а соглашение подлежит оценке в соответствии с общими критериями допустимости для вертикальных соглашений.

В Разъяснениях не упомянуто, однако в правоприменительной практике рассматриваются в качестве антиконкурентных условия об эксклюзивности со стороны покупателя. Имеем в виду принятие продавцом на себя обязательств по продаже товаров только одному дистрибьютору на определенной территории.

Факторами, способствующими повлечь негативное последствие для конкуренции, в связи с реализацией подобного вертикального ограничения, могут быть, в том числе:

› рыночная доля продавца на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения при ее превышении, в частности, уровня 35 процентов;

› недостаточность продаж такого товара, не соответствующая имеющемуся спросу на данный товар;

› ограничение доступа иных участников рынка к осуществлению торговли таким товарами путем отказа от перепродажи товара оптовым поставщикам.

Так, между компанией «Smartronic projects PTE LTD» и ООО «Ангстрем» было заключено вертикальное соглашение, содержащее условие о предоставлении обществом компании на период с января по 31 декабря 2009 г. эксклюзивного права на покупку микроконтроллеров на территории Российской Федерации, Европы и Азии.

В соответствии с п. 14 контракта продавец обязался также не продавать микроконтроллеры на территории Российской Федерации, Европы и Азии ни напрямую, ни через посредника без предварительного разрешения покупателя в письменной форме.

При этом согласно п. 15 контракта общество обязалось отказываться принимать и исполнять любые обращения других покупателей микроконтроллеров, не продавать напрямую или назначать других агентов по продаже микроконтроллеров на территории Российской Федерации, Европы и Азии, направлять компании все запросы от других клиентов на микроконтроллеры.

Как установил ФАС России, микроконтроллер представляет собой однокристальную ЭВМ в корпусном исполнении, выполняющую функцию защиты информации методом криптографии, и является составной частью печатной платы, которая в свою очередь является составной частью электронной контрольной ленты защищенной (далее — контрольная лента), обеспечивающей регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о денежных расчетах, проводимых с использованием обязательной к применению на территории Российской Федерации контрольно-кассовой техники, в целях полного учета доходов для правильного исчисления налогов. Поскольку шифрование данных (основная функция микроконтроллера) производится в соответствии с ГОСТ 28147-89 и регламентом ФСБ России, производство контрольной ленты в Российской Федерации возможно только при условии использования в ней данного микроконтроллера.

В свободной продаже микроконтроллеры не выявлены, а их единственным производителем является общество, обладающее лицензиями на разработку, производство и распространение данных микроконтроллеров, в связи с чем ФАС России указала на то, что доля общества на товарном рынке составляет 100 процентов.

В этой связи ФАС России признал недопустимым и нарушающим антимонопольное законодательство такое вертикальное ограничение, поскольку его реализация существенно ограничила вход на рынок новых участников — потенциальных разработчиков и поставщиков контрольной ленты и комплектующих частей к ней, могла привести к ограничению или устранению конкуренции как на рынке микроконтроллеров для контрольной ленты, так и на рынке контрольной ленты (ограничение межбрендовой конкуренции²².

Иным ограничением, который может быть предусмотрен в «вертикальном» соглашении, является отказ покупателя продавать товар на определенной в соглашении территории и (или) покупателям, относящимся к определенной в соглашении категории. Подходы к применению антимонопольных требований к данным ограничительным условиям, в комментируемых разъяснениях не содержатся. В то же время подходы могут следовать из Общих исключений.

Так, согласно Общим исключениям, подобные ограничения допускаются в двух случаях:

› если такие ограничения обусловлены запретом покупателю (за исключением организации розничной торговли) рекламировать и продавать товар на территории, которая в соглашении между продавцом и иным покупателем определена в качестве территории, в пределах которой только иной покупатель имеет право продавать товар;

› если такие ограничения обусловлены запретом покупателю рекламировать и продавать товар на территории, на которой продажу товара в соответствии с соглашением осуществляет продавец.

В первом случае, подобное ограничение может быть связано с введением для покупателя на уровне оптовой перепродажи товаров условий эксклюзивности, ограниченной соответствующими географическими границами товарного рынка, и одновременным определением иных географических границ товарного рынка, на которых осуществляет свою деятельность иной покупатель (оптовый дистрибьютор).

Условия, связанные с ограничением территории перепродажи товара по «вертикальному» соглашению, не предполагаются к квалификации как безусловно недопустимые и требуют, в том числе оценки уровня межбрендовой конкуренции с хозяйствующими субъектами, производящими и реализующими взаимозаменяемые товары товарам, включенным в предмет соглашения.

Зачастую такие условия направлены на оптимизацию работы системы селективной дистрибьюторской сети, представляющей собой систему, при которой производителем осуществляется отбор хозяйствующих субъектов – официальных дистрибьюторов в соответствии с определенными им критериями, для целей осуществления последними перепродажи товара на закрепленной за каждым дистрибьютором территории, в рамках которой запрещается или ограничивается перепродажа товаров хозяйствующим субъектам, которым статус официальных дистрибьюторов присвоен не был, и допускается только продажа аккредитованным дилерам и конечным потребителям.

Одним из практических шагов поставщика и дистрибьюторов с целью создания селективной дистрибуции является сокращение числа дистрибьюторов поставщика с целью вычленения среди них главного, что позволяет поставщику сконцентрировать усилия менеджмента, сократить расходы на поддержку дистрибуторского канала, а дистрибьютору, который вошел в число «избранных» существенно повысить свое влияние на рынке и эффективность дистрибуции товара поставщика. Вот этот этап определения «избранного» может содержать признаки антимонопольного нарушения. Если дистрибуция это и вертикальное соглашение, то выбор дистрибуция — это процесс, который при определенных обстоятельствах может ограничивать конкуренцию.

Чем менее прозрачны у доминирующего на рынке хозяйствующего субъекта критерии отбора «избранных», чем субъективнее его подход, тем выше риск нарушения антимонопольного запрета. К примеру, такой критерий как «наличие достаточной клиентской базы» нельзя считать объективным и прозрачным. Критерии должны быть объяснимы и относимы. Допустим такой критерий как «наличие склада для хранения, отвечающего определенным требования» — вполне может быть объясним желанием поставщика сохранять качество товара и донести его до потребителя. И все же недостаточное объяснение критериев еще не нарушение. Состав антимонопольного нарушения будет сформирован, когда будет доказано, что результатом такого отбора дистрибуторов является или может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Иными словами, построение модели селективной дистрибуции на основе заключения договоров с контрагентами («цепочки контрагентов») без соблюдения разумных экономических или иных причин (без соблюдения антимонопольных запретов, отраженных в ст. 10 Закона РФ «О защите конкуренции») является одним из критериев самостоятельной оценки наличия антимонопольных рисков для хозяйствующих субъектов.

В этой связи для соблюдения антимонопольных требований селективная дистрибьюторская сеть должна выстраиваться на объективных подходах к отбору ее участников. Продавцу надлежит исходить из природы (особенностей) самого товара, влекущее требования по сохранению его качества, а также надлежащего использования. Отбор основывается на том, что дистрибьютор выбирается в соответствии с объективными критериями наличия определенной квалификации, такие критерии в виде информации имеют открытый доступ для любого потенциального дистрибьютора и не применяются на дискриминационных условиях.

Разъяснение № 3.
Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей)
и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»

Утверждено протоколом

Президиума ФАС России

от 17.02.2016 № 3

Настоящие разъяснения определяют особенности выявления и доказывания недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах.

В соответствии с Законом о защите конкуренции одинаково недопустимыми являются как антиконкурентные соглашения, так и антиконкурентные согласованные действия.

Недопустимые соглашения

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.

При этом, антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).

Следовательно, не соблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

Статья 11 Закона о защите конкуренции содержит запреты на соглашения, ограничивающие конкуренцию и устанавливает признаки недопустимых соглашений.

Так, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Запрещаются также соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1–3 указанной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 Закона о защите конкуренции или которые не предусмотрены федеральными законами.

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2–4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Требования статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Недопустимые согласованные действия

В соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке и являющихся конкурентами, при отсутствии соглашения, если такие действия одновременно отвечают следующим критериям:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Запреты на согласованные действия предусмотрены в статье 11¹ Закона о защите конкуренции.

Так, согласно части 1 статьи 11¹ Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В соответствии с частью 3 статьи 11¹ Закона о защите конкуренции запрещаются иные, не предусмотренные частями 1 и 2 указанной статьи, согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по:

1) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно части 4 статьи 11¹ Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия, предусмотренные частями 1–3 статьи 11¹ Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Указанные в статье 11¹ Закона о защите конкуренции запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов.

Положения статьи 11¹ указанного закона не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Особенности доказывания недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действийна товарных рынках, в том числе на торгах

При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:

› отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности — получению прибыли;

› заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

› использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

› фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

› оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

› формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

› наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 23.04.2015 № А42-2564/2014 по делу об оспаривании решения антимонопольного органа делает вывод о том, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.

Исходя из положений статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств в суд могут быть предоставлены любые документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора, и такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

При доказывании совершения незаконных действий, к которым относятся антиконкурентные соглашения и согласованные действия, копии документов и материалов (в том числе распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки названные документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательства, что будет отвечать требованиям части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства. Результаты проведенного анализа также являются доказательствами по делу.

В соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции.

Положениями части 5¹ статьи 45 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

В настоящее время порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее — Порядок).

Согласно части 4 статьи 451 Закона о защите конкуренции результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, относятся к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Одним из способов получения доказательств является проведение проверок антимонопольным органом.

Поверки проводятся в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства. Антимонопольные органы проводят плановые и внеплановые проверки в форме выездных и документарных проверок.

Проверяемое лицо уведомляется о проведении плановой проверки не позднее чем за три рабочих дня до начала ее проведения посредством направления копии приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом. Проверяемое лицо уведомляется о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Особенностью проверок на предмет соблюдения требований о запрете антиконкурентных соглашений является то, что предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки не допускается.

По результатам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, один из которых вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу или его представителю.

В акте проверки указываются обстоятельства, имеющие отношение к проводимой проверке, и признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Акт проверки является одним из доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

При оформлении доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства следует иметь в виду, что в качестве таковых не обязательно могут быть только оригиналы соответствующих документов.

Так в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 № 18002/12 отмечается, что непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения.

Проверка может быть проведена не только в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства, но и до его возбуждения, поскольку частью 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанная позиция соответствует выводам, изложенным в определении Верховного суда Российской Федерации от 24.10.2014 № 305-КГ14-1951 по делу № А40-47885/2013.

Осмотр территории, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.

В рамках проведения проверки одним из процессуальных действий в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, является осмотр территории, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.

В осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц антимонопольных органов. В случае, если для осуществления осмотра требуются специальные познания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты.

В необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов.

По результатам осуществления осмотра составляется протокол, который также является доказательством по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Истребование документов и информации при проведении проверки.

Должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию.

Истребуемые документы представляются в виде копий, заверенных в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении проверки документов и информации или непредставление их в установленный срок является основанием для привлечения такого лица к административной ответственности в соответствии с частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающей ответственность в виде административного штрафа для граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; для должностных лиц — от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; для юридических лиц — от пятидесяти до пятисот тысяч рублей.

Комментарии экспертов

Ярослав Кулик — член генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX, преподаватель кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Мария Кобаненко — член Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

В комментируемом Разъяснении Президиума ФАС России сформулированы и обобщены ключевые правила и особенности доказывания антиконкурентных соглашений и согласованных действий. Эти правила и особенности доказывания состоят в следующем:

› доказывание рассматриваемых нарушений может осуществляться как на основании прямых доказательств (например, в качестве прямого доказательства может быть рассмотрен гражданско-правовой договор, в котором закреплены антиконкурентные договоренности сторон), так и на основании косвенных доказательств, состав и достаточность которых определяются в каждом конкретном случае. При этом установление антиконкурентных соглашений и действий на основании косвенных доказательств является наиболее распространенной практикой;

› при этом соглашение, запрещенное в соответствии с Законом о защите конкуренции, является правонарушением и может быть выражено как в форме гражданско-правового договора, так и в любой другой форме, в том числе в форме устной договоренности;

› значительную часть доказательств антимонопольный орган получает в ходе внеплановых проверок, которые проводятся без уведомления лица, в отношении которого такая поверка проводится;

› при рассмотрении дел об антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции на товарном рынке в объеме, достаточном для вывода о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Следует отметить, что анализ правоприменительной практики свидетельствует о том, что количество дел, в которых суды поддерживают антимонопольный орган, существенно возросло в 2015–2016 гг. по сравнению с предшествующим периодом применения антимонопольного законодательства РФ.

Важнейшие правовые позиции и подходы судов состоят в том, что:

1) для констатации антиконкурентного соглашения не требуется соблюдения формы гражданско-правового договора.

Так, Президиум Верховного Суда Российской Федерации в своем Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г.) указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Это означает, что соглашение для целей ст. 11 Закона о защите конкуренции — это не что иное, как согласованное выражение воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников²³;

2) вопрос о составе и достаточности доказательств антиконкурентного соглашения или согласованных действий оценивается применительно к обстоятельствам конкретного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, в вышеупомянутом Обзоре Президиум Верховного Суда РФ указал, что законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают наличие соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

При этом, доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган. Материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Соглашение может быть доказано совокупностью косвенных доказательств при отсутствии прямых доказательств, однако в каждом конкретном деле антимонопольный орган должен собрать достаточную совокупность доказательств нарушения.

При отсутствии прямых доказательств антимонопольный орган обязан доказать наличие взаимной связи между косвенными доказательствами и вменяемым нарушением. Это крайне важное требование, нарушение которого может приводить к ошибкам первого рода.

Так, антимонопольный орган должен доказать, что причиной действий сторон предполагаемого антиконкурентного соглашения являлись именно их соглашения. Простая последовательность действий хозяйствующих субъектов во времени не должна объясняться как причинная связь.

Поэтому недопустимо доказывать наличие соглашения исключительно путем анализа действий сторон (с учетом того, что стороны могли беспрепятственно и без какого-либо соглашения получать информацию о хозяйственной деятельности друг друга)²⁴.

При этом картель может быть доказан исходя исключительно из поведения его участников до, после и во время торгов (т. е. косвенных доказательств) при отсутствии каких-либо прямых доказательств²⁵.

Косвенные доказательства исследуются и сопоставляются между собой. Нельзя признать достаточным доказательством факта единственное письменное доказательство, если другими материалами по делу данный факт опровергается.

При недостаточности имеющихся доказательств антимонопольный орган вправе провести внеплановую проверку по месту нахождения хозяйствующего субъекта, подозреваемого в участии в картеле²⁶.

При этом согласно правоприменительной практике антимонопольных органов наличие косвенных доказательств и поведенческих признаков (таких как очередность побед в торгах компаний, являющихся единственными участниками торгов) является достаточным основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Применительно к доказыванию картелей следует отметить, что в силу прямого указания в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, сторонами картельного соглашения могут быть только лица, которые конкурируют между собой, т.е. осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке. Понятие товарного рынка дано в п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции. При этом картелем может быть только соглашение существующих участников рынка (конкурентов на момент заключения картеля), но никак не потенциальных.

Часто в правоприменительной практике встречаются примеры смешанных соглашений, в которых есть как «горизонтальные» договоренности, так и иные, в том числе «вертикальные». Действия, например, покупателя товара в таких случаях должны квалифицироваться по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а действия продавцов-конкурентов — по ч. 1 ст. 11 Закона.

Применительно к особенностям доказывания антиконкурентных соглашений, заключенных с целью установления или поддержания цен на торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) следует отметить следующее.

В рамках рассмотрения дел о нарушении ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции обязательному доказыванию подлежат: наличие устного или письменного соглашения, предмет соглашения — товар (товары) в отношении которого заключено соглашение; территория действия соглашения; состав участников соглашения; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции; в случае сговоров на торгах — предмет торгов. При наступлении последствий антиконкурентного соглашения, доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими последствиями.

Косвенными доказательствами наличия картеля на торгах могут выступать:

› отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности — получению прибыли.

Данный вид доказательства используется для доказывания необоснованного (искусственного) «отказа от конкуренции» со стороны участника или участников, как правило, электронных аукционов, которые отказались от участия непосредственно в торгах, то есть подали заявку, но не сделали ни одного ценового предложения, создав, тем самым, преимущественные условия участия в торгах для оставшегося или оставшихся участников аукциона. Так, компания-ответчик может предоставить экономический расчет, свидетельствующий, например, о нерентабельности договора, который может быть заключен по итогам торгов в случае ее победы. Следует отметить, что практика публичных закупок у заказчиков и организаторов торгов вынуждает добросовестных участников просчитывать «экономику» выполнения договора и после подаче заявки на участие в торгах. В этой связи нельзя в любом деле считать участника аукциона, связанные с необходимостью внесения денежных средств на обеспечение заявки для участия в электронном аукционе, доказательством экономической нецелесообразности его поведения. Такой вывод может быть сделан только по результатам анализа всех обстоятельств и совокупности доказательств.

› поведение подозреваемых в сговоре на торгах лиц в рамках их совместного участия в торгах, являющихся предметом рассмотрения, а также в иных торгах;

В частности, доказательством наличия сговора может служить такое поведение участников, при котором прослеживается закономерность в их действиях, направленная на поддержание начальной максимальной цены контракта, а также очередность побед таких участников в торгах в случае, если они являются единственными участниками торгов²⁷.

› особенности (технические свойства) электронных файлов заявок на участие в торгах, поданных участниками;

Совпадение свойств подобных файлов (в том числе сведений об учетной записи, используемой на компьютере), а также наличие типичных ошибок или особенностей их составления указывает на то, что заявки могли готовиться с одного компьютера и/или одним лицом, что может являться подтверждением наличия незаконной договоренности между участниками торгов.

› совпадение адресов помещений, где размещены компьютеры, и IP адресов, с которых подавались заявки на участие в торгах и осуществлялось непосредственное участие в процедуре торгов;

› факт аффилированной связи компаний, подозреваемых в сговоре, либо иная совокупность обстоятельств, доказывающая нетипичную связь участников торгов, например, оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

› любые сведения и обстоятельства, свидетельствующие о наличии фактов предоставления «компенсации» одним участником торгов по отношению к другому (заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах).

По делам об антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях для доказывания нарушения могут использоваться методы математического, экономического и эконометрического анализа.

Применение таких методов при отсутствии прямых доказательств существования картеля и осуществления согласованных действий, в первую очередь, направлено на установление фактов, подтверждающих наличие сговора (согласованных действий) путем доказывания факта наступления последствий от реализации запрещенного законом соглашения (согласованных действий). Экономический и эконометрический анализ может продемонстрировать и доказать невозможность фактически сложившейся на определенном товарном рынке ситуации в рамках обычных рыночных условий (т.е. в отсутствие антиконкурентного соглашения), а также подтвердить или опровергнуть наличие возможных вредных последствий соглашения.

Таким образом, результаты экономического, эконометрического и математического анализа в делах об антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях являются средством доказывания нарушений антимонопольного доказательства. Сами по себе экспертные заключения, отчеты, оформляющие результаты такого анализа, будут являть косвенными доказательствами.

Так, антимонопольный орган с помощью методов экономического и эконометрического анализа помимо изучения факторов, оказывающих влияние на состояние конкуренции, может исследовать:

› динамику цен на товар: резкое повышение цен, поддержание единой цены перепродажи в большинстве случаев свидетельствует о наличии картеля на рынке;

› динамику изменения рыночных долей хозяйствующих субъектов: неизменность долей или их синхронное увеличение в большинстве случаев свидетельствует о наличии картеля на рынке;

› динамику изменения объема выпускаемой продукции: сокращение объема выпускаемой продукции одновременно несколькими производителями в большинстве случаев свидетельствует о наличии картеля на рынке;

› динамику изменения уровня прибыли на товарном рынке: резкий и необоснованный рост прибыли у части хозяйствующих субъектов в большинстве случаев свидетельствует о наличии картеля на рынке.

При рассмотрении дел о сговоре на торгах основными направлениями исследования с помощью инструментов математического и экономического анализа выступают:

› цена лота: минимальное снижение цены на торгах в большинстве случаев свидетельствует о наличии сговора;

› поведение участников картеля в ходе торгов:

› оценка поведения участников аукционов с использованием математических методов позволяет доказать, что результат торгов без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников невозможен;

› экономический анализ деятельность участников торгов, в том числе при участии в иных аукционах, позволяет опровергнуть доводы ответчиков об экономической нецелесообразности большего понижения цены.

Оценка добросовестности поведения участников торгов преследует цель установить или опровергнуть направленность поведения участников на поддержание цен на торгах на максимально высоком уровне.

При проведении экспертиз перед экспертами могут быть поставлены, например, следующие вопросы.

1. Возможен ли такой результат торгов без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников?

2. Какова вероятность такого результата торгов без предварительного соглашения участников торгов о поведении каждого из участников торгов?

Так, например, в деле № 1-11-146/00-22-14 о заключении и реализации запрещенного антимонопольным законодательством сговора на торгах для заключения государственных контрактов по содержанию (строительству и ремонту) автомобильной дороги М-54 «Енисей» от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией ФАС России было проведено экономическое исследование, которое позволило установить, что в период с 2011 по 2014 г. 6 аукционов и 10 запросов котировок были завершены без какого-либо соперничества между участниками торгов. При этом, сравнительный анализ показал, что в тех торгах, заявки на участие в которых были поданы хозяйствующими субъектами, не являющимися членами соглашения, наблюдалась конкуренция, в результате которой снижение начальной (максимальной) цены контракта составило от 20 до 44%.

В ходе рассмотрения дела № 1-11/143-1 ФАС России было проведено экспертное исследование по оценке добросовестности поведения участников открытого аукциона с использованием теории вероятности, теории игр, математической статистики, в резолютивной части которого были сделаны выводы о том, что такой результат торгов без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников невозможен. Вероятность такого результата торгов без предварительного соглашения участников торгов о поведении каждого из участников торгов близка к нулю, фактически отсутствует.

Кроме того, следует отметить, что применение методов математического, эконометрического и экономического анализа для доказывания наличия или отсутствия сговора может использоваться не только антимонопольным органом, но и иными сторонами по делу о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе в рамках оспаривания принятых решений в суде.

Однако не следует забывать, что выводы количественного анализа зависят от выдвинутых гипотез, доступности данных и критериев оценки. В связи с чем, основываясь на разных моделях, можно получить противоположные результаты по одному и тому же вопросу.

Применительно к доказыванию согласованных действий следует отметить, что отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является реальное наступление негативных последствий, описанных в п. 1–5 ч. 1 названной статьи Закона²⁸.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием