В. Е. Варавенко

Адаптация типовых договоров
Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC)
к российскому праву
Сравнительно-правовое исследование

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.24

ББК 67.412.1

В18

Рецензенты:
Шевченко Г. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процесса Дальневосточного федерального университета;
Солодухин К. С., доктор экономических наук, профессор, профессор кафедры математики и моделирования, заведующий научной лабораторией стратегического планирования Владивостокского государственного университета экономики и сервиса.

Настоящая монография посвящена вопросам согласования условий типовых договоров Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) с нормами российского гражданского права для обеспечения их исполнимости в ходе регулирования деятельности по реализации инвестиционно-строительных проектов в России. Типовые договоры анализируются сквозь призму категорий гражданского права, общей теории права, управления проектами. Процесс адаптации типовых договоров к российскому гражданскому праву рассматривается как согласование содержания правовых и неправовых социальных норм – правил управления проектами, изложенных в форме типовых договоров. Основное содержание работы составляет описание хода и результатов сравнительно-правового анализа условий трех типовых договоров FIDIC, введенных в оборот в 2017–2019 гг., и норм Гражданского кодекса РФ. На основе результатов исследования автором предложены решения по адаптации типовых договоров к российскому гражданскому праву.

Нормативные акты приведены по состоянию на 1 сентября 2020 г.

Книга может быть интересна и полезна юристам, работающим в сфере правового сопровождения реализации инвестиционно-строительных проектов, специалистам по управлению контрактами и проектами в строительстве, ученым, преподавателям, аспирантам и студентам юридических и экономических вузов, а также всем, кто интересуется вопросами обязательственного и договорного права, управления контрактами и проектами.

УДК 341.24

ББК 67.412.1

© Варавенко В. Е., 2021

© ООО «Проспект», 2021

БЛАГОДАРНОСТИ

Автор глубоко признателен всем, кто оказал помощь в работе над монографией: рецензентам Галине Николаевне Шевченко, Константину Сергеевичу Солодухину, чьи замечания и рекомендации помогли улучшить научное содержание работы; редактору Ирине Константиновне Вельяотс, кропотливая работа которой сделала авторский текст стилистически доступным для восприятия широким кругом читателей.

Автор благодарит Марину Валентиновну Ниязову за ценные рекомендации по визуализации результатов исследования, а также за постоянное стимулирование интереса автора к институциональной экономике и экономическому анализу права.

Автор выражает искреннюю благодарность Владимиру Константиновичу Смирнову, Ольге Олеговне Кубанской, с легкой руки которых автор был вовлечен в реализацию ряда мероприятий Национальной ассоциации инженеров-консультантов в строительстве (НАИКС), что позволило глубже погрузиться в проблематику регулирования инвестиционно-строительной деятельности и увидеть перспективы исследования заявленной темы.

В. Е. Варавенко
г. Владивосток
18 декабря 2020 г.

ВВЕДЕНИЕ

Типовые договоры, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов (далее – Федерация, FIDIC), активно применяются за рубежом и достаточно хорошо известны в России. Свидетельства применения договоров FIDIC российскими участниками инвестиционно-строительных проектов можно найти в сообщениях СМИ, на сайтах электронных торговых площадок, в материалах опубликованной судебной практики. В августе 2019 года распоряжением Правительства РФ утверждена Стратегия развития экспорта услуг в Российской Федерации до 2025 года. Одним из мероприятий, предусмотренных Стратегией, является создание условий для применения российскими субъектами строительной индустрии контрактных проформ FIDIC¹. Указанные обстоятельства повлекли активизацию интереса к этим договорным моделям в отечественной юридической науке².

Авторы, анализирующие договорные проформы FIDIC, делают вывод о невозможности их применения в России без существенной адаптации к условиям и требованиям национальной правовой системы, а некоторые авторы даже пытаются обосновать необходимость изменения российского законодательства для его приведения в соответствие с положениями этих проформ³. Насколько обоснованы эти заявления? Действительно ли для обеспечения применения договоров FIDIC требуется их существенная содержательная переработка или даже корректировка норм российского законодательства? Ответам на эти вопросы посвящена данная работа. Автор намеревается, не вступая в полемику с другими авторами по вопросам необходимости или целесообразности применения типовых договоров FIDIC в России, предложить конкретные меры, которые необходимо предпринять для обеспечения исполнимости положений этих договоров в условиях российской правовой системы.

Целью данного исследования является выработка рекомендаций по адаптации типовых договоров FIDIC к российскому праву в целях обеспечения их исполнимости в условиях российской правовой системы.

Для достижения заявленной цели необходимо решить ряд исследовательских задач, в частности:

1) проанализировать формальные и содержательные характеристики типовых договоров FIDIC;

2) определить место типовых договоров FIDIC в составе договорно-правового режима инвестиционно-строительного проекта;

3) определить содержание понятия «адаптация» применительно к мерам по обеспечению исполнимости типовых договоров FIDIC в условиях российской правовой системы;

4) выявить сходства и различия между условиями типовых договоров FIDIC и нормами гражданского законодательства;

5) предложить и обосновать меры, направленные на обеспечение исполнимости типовых договоров FIDIC в условиях российской правовой системы.

Объектом исследования являются три типовых договора FIDIC, относящиеся к категории DB (Design Build), регулирующие отношения между заказчиками и подрядчиками по строительству объектов на основе проектной документации, разработанной подрядчиком: Условия договора на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и пусковых работ, второе издание, 2017 г. (далее – Желтая книга, ЖК)⁴; Условия договора на строительство подземных сооружений, первое издание, 2019 г. (далее – Изумрудная книга, ИК)⁵; Условия договора для проектов типа ИПС / «под ключ» (инжиниринг, поставки, строительство), второе издание, 2017 г. (далее – Серебряная книга, СК)⁶, (далее совместно – типовые договоры FIDIC), а также Гражданский кодекс РФ части I – IV (далее – ГК РФ, гражданское законодательство)⁷. Предметом исследования являются сходства и различия в содержании условий типовых договоров FIDIC и норм гражданского законодательства.

Условия типовых договоров анализируются в свете комментариев и руководств по применению лучших практик управления проектами и контрактами, публикуемыми профессиональными объединениями в сфере управления проектами и инвестиционно-строительной деятельности⁸. В ходе анализа использована информация о практике применения типовых договоров в договорной и претензионно-исковой работе по сопровождению инвестиционно-строительных проектов, отраженная в аналитических материалах, размещенных в базе правовой информации Lexis ® PSL.

Для решения исследовательских задач применяется метод нормативного сравнения. Сравнение выполняется в три этапа.

На первом этапе производится сравнение положений типовых договоров FIDIC и правил отдельных отраслей российского права и законодательства, а также сравнение типовых договоров FIDIC с договорными моделями, предусмотренными гражданским законодательством. Результатом является вывод о месте типовых договоров FIDIC в составе договорно-правового режима инвестиционно-строительного проекта, а также квалификация типовых договоров FIDIC как поименованных / смешанных / непоименованных.

На втором этапе проводится первичное сравнение гипотез и диспозиций отдельных условий типовых договоров FIDIC и норм гражданского законодательства. Результатом является установление условий типовых договоров FIDIC, противоречащих нормам гражданского законодательства, или условий, не имеющих аналогов в гражданском законодательстве.

На третьем этапе проводится детальное исследование противоречий и пробелов, выявленных в ходе второго этапа анализа. Вторичное сравнение гипотез и диспозиций условий типовых договоров FIDIC, квалифицированных как противоречащих гражданскому законодательству или отсутствующих в гражданском законодательстве, проводимое во взаимосвязи с иными условиями и нормами, позволяет исключить мнимые противоречия между условиями типовых договоров FIDIC и нормами гражданского законодательства, а также мнимые пробелы; точнее определить состав и содержание условий типовых договоров FIDIC, не обладающих свойством исполнимости по российскому праву.

В отечественной литературе проблематика применения типовых договоров FIDIC не получила широкого освещения. Среди отечественных авторов следует упомянуть В. В. Романову, И. В. Никифорова, в работах которых анализируются вопросы толкования и применения типовых договоров FIDIC. Подробное изучение эта тема получила в трудах зарубежных авторов, в частности И. Беккера, Н. Бунни, С. Хёка, Л. Клэе, У. Гудвина и других.

Поскольку вопросы применения типовых договоров FIDIC относятся к предметной области гражданского и международного частного права, необходимую теоретическую базу исследования составили работы российских и зарубежных цивилистов и международников, в частности М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, М. Ф. Казанцева, А. Г. Карапетова, В. А. Канашевского, С. В. Бахина, К. Цвайгерта, Х. Кётца и других.

Значительную методологическую роль играют работы по общей теории права, теории договорного регулирования, институциональной экономике российских и зарубежных исследователей, в частности С. С. Алексеева, В. Д. Перевалова, В. Б. Исакова, Н. И. Матузова, А. В. Малько, В. В. Иванова, А. А. Аузана, Д. Нотра и других.

Наконец, поскольку типовые договоры FIDIC опосредуют практики и процессы управления проектами в области инвестиционно-строительной деятельности, для анализа их условий использованы положения, сформулированные в работах по управлению проектами, принадлежащих перу российских и зарубежных авторов, в том числе В. М. Аньшина, Ю. Райдугина, К. Флеминга и других.

Решение первых трех исследовательских задач отражено в первой главе работы, в рамках которой типовые договоры FIDIC анализируются сквозь призму категорий цивилистической науки «смешанный договор» и «примерные условия», а также с позиций общей теории права, управления проектами и институциональной экономики. Здесь же анализируется категория «адаптация», ее применение для отражения процесса согласования условий типовых договоров с нормами национального законодательства. Четвертая и пятая задачи решаются в рамках последующих двух глав, содержащих описание хода и результатов сравнительно-правового анализа условий типовых договоров FIDIC и российского гражданского законодательства.

Работа снабжена 11 таблицами, 6 блок-схемами и библиографическим списком, включающим 170 наименований источников.

Глава 1.
ТИПОВЫЕ ДОГОВОРЫ FIDIC КАК ОБЪЕКТ АДАПТАЦИИ

Данная глава посвящена ряду предварительных вопросов, без ответов на которые невозможно раскрыть содержание заявленной темы. Что представляют собой типовые договоры FIDIC с точки зрения цивилистики? Что определяет содержание условий этих договоров? Какое место типовые договоры FIDIC занимают среди регуляторов деятельности по реализации инвестиционно-строительных проектов? Что такое адаптация типовых договоров к национальному праву? Количество и последовательность заданных вопросов определяют структуру и логику данной главы. Ответы на эти вопросы позволят точнее обозначить границы объекта исследования, уточнить исследовательские задачи, а также наметить средства их решения.

§ 1. Формально-юридические характеристики типовых договоров FIDIC

Предваряя исследование адаптации типовых договоров FIDIC к российскому гражданскому законодательству необходимо, прежде всего, установить соотношение этих договорных моделей с известными в цивилистике категориями договоров, что позволит ограничить рамки объекта исследования нормами гражданского законодательства, подлежащими применению для регулирования отношений, возникающих на их основании.

Для обозначения договорных моделей, разрабатываемых для использования в той или иной индустрии, используются разные термины: «модельные контракты», «примерные условия», «типовые договоры», «стандартные формы», «проформы», «формуляры». Здесь, и далее в настоящей работе, автор для обозначения договорных моделей, относящихся к объекту данного исследования, будет использовать термин «типовые договоры FIDIC».

Проблематика типовых договоров достаточно подробно исследована в научной литературе⁹, главным образом, в контексте изучения lex mercantoria¹⁰. Для понимания юридической природы типовых договоров FIDIC проведем обзор некоторых аспектов возникновения и развития типовых договоров.

Первопричиной появления и последующего широкого распространения стандартизированных форм договоров стало усложнение структуры и содержания хозяйственных операций. По свидетельству В. В. Иванова: «Серийное производство товаров и услуг автоматически означало рационализацию права, в частности, стандартизацию договорной практики… Исторически первыми на этот путь встали еще в XIX веке страховые компании (общества), затем банки, перевозчики и проч.»¹¹. С развитием и усложнением внешнеэкономических связей, типовые договоры вышли за пределы отдельных национальных правопорядков и стали применяться в сфере международных коммерческих отношений¹². Деятельностью по разработке и продвижению типовых договоров занимаются крупные национальные и транснациональные корпорации, ассоциации предпринимателей, работающих в отдельных индустриях, международные организации.

Типовые договоры классифицируются по различным основаниям: по субъектам их разработки, по сфере применения и др.¹³ Для целей данной работы значимой является классификация, проводимая по критерию «способ изложения условий». По данному критерию типовые договоры делятся на 1) образцы, 2) общие условия, 3) формуляры. Первая категория типовых договоров представляет собой исходную модель, часто содержащую альтернативные формулировки условий, на основе которой стороны создают проект своего договора. Вторая категория представляет собой свод правил, инкорпорируемых в договор путем ссылки на такие общие условия. Третья категория разрабатывается в форме бланков, которые содержат ряд общих условий и полей для заполнения. Обратим внимание: условия каждой из названных категорий типовых договоров могут корректироваться сторонами. Иными словами, типовые договоры не равнозначны договорам присоединения, на что обращается внимание в литературе¹⁴.

Главное назначение типовых договоров заключается в оптимизации деятельности предпринимателей по формированию и поддержанию хозяйственных связей. Использование типовых договоров, во-первых, снимает проблему проведения переговоров в каждом отдельном случае, когда предприниматель заключает сотни, а то и тысячи договоров, опосредующих стандартные хозяйственные операции, что ведет к снижению трансакционных издержек. Во-вторых, в случае необходимости заключения сложного договора, с высокой ценой, рассчитанного на исполнение в течение длительного срока, в содержание которого входят обязанности по выполнению сложных технологических операций, обращение к типовому договору позволяет использовать опыт заключения аналогичных договоров другими субъектами, тем самым усиливая переговорные позиции стороны и исключая ошибки работников, занятых в подготовке проекта договора и не имеющих опыта разработки подобных соглашений¹⁵.

Наряду с благотворным влиянием на гражданский оборот и правовые системы, типовые договоры создали возможности для проявления оппортунизма в различных формах. «Разумеется, общие условия заключения сделок преследовали не только цель, направленную на более эффективное ведение деловых операций. В гораздо большей мере они служили предпринимателю главным образом для того, чтобы по возможности возложить на другую сторону правовые риски, связанные с выполнением договора»¹⁶. Кроме того, использование стандартных форм договоров позволило сторонам, при соблюдении ряда других условий, выводить договорные обязательства из-под действия правовых норм «не удобных», с точки зрения сторон, национальных юрисдикций. Эта возможность широко используется транснациональными корпорациями при заключении договоров между компаниями, входящими в их состав, находящимися под юрисдикцией разных государств¹⁷.

То обстоятельство, что сами по себе типовые договоры не имеют правовой природы, не признаются источником права, а также их очевидный вредоносный потенциал, привели к необходимости правового регулирования их применения участниками хозяйственных операций. По свидетельству К. Цвайгерта и Х. Кётца, в законодательство западноевропейских стран и США еще во второй половине XX века были введены специальные правила: признание возможности применения стандартных условий (standard terms) при заключении договоров идет рука об руку с ограничениями их применения. К таким ограничениям относятся принцип приоритета условий договора, согласованных сторонами, над стандартными условиями; принцип толкования неясных положений стандартных условий не в пользу лица, предложившего эти условия; а также правила о признании недействительными «необычных» или «неожиданных» положений стандартных условий¹⁸. В настоящее время эти принципы и правила закреплены не только в национальном законодательстве, но и в ряде международных документов, в частности, в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (статьи 2.1.19–2.1.22)¹⁹, в Модельных правилах европейского частного права (статьи II.-1:109, II.-1:110, II.-4:209, II.-9:404, II.-9:405)²⁰.

В России типовые договоры (именуемые, согласно ст. 427 ГК РФ «примерные условия» – прямой перевод с английского standard terms) также не рассматриваются в качестве источников права и правового регулирования, но в отличие от зарубежных правопорядков, отечественное законодательство не вводит ограничения их применения. С гражданско-правовой точки зрения, не каждый типовой договор обладает свойствами примерных условий. Согласно п. 1 ст. 427 ГК РФ, примерные условия должны быть разработаны для договоров определенного вида, а также опубликованы, т.е. доведены до сведения заинтересованных лиц. Источником юридической силы примерных условий, по общему правилу, является явно выраженная воля сторон на их применение в качестве условий договора (посредством подписания соответствующего формуляра, или отсылки в договоре к общим условиям). И только в том случае, если правила, сформулированные в форме примерных условий, обладают признаками обычая, отраженными в ст. 5 ГК РФ, они могут применяться сами по себе, без волеизъявления сторон. Однако их юридическая сила в этом случае минимальна (п. 2 ст. 427 ГК РФ)²¹.

Типовые договоры FIDIC подпадают под критерии «примерных условий» в смысле, который вкладывается в эту фразу ст. 427 ГК РФ. Они разработаны для применения в сфере инвестиционно-строительной деятельности и опубликованы в виде брошюр. С точки зрения ранее рассмотренной классификации проформ, типовые договоры FIDIC сочетают в себе свойства и образца, и формуляра, и общих условий. Фактически они представляют собой свод договорной документации, имеющей строгую иерархию.

Состав договорной документации в разных типовых договорах FIDIC различается. Ключевыми элементами любого типового договора FIDIC являются Общие условия (General Conditions) (далее также – ОУ), содержащие стандартизированные правила для договора соответствующего вида, Особые условия (Particular Conditions), в которых должны быть отражены данные и информация, относящиеся к предмету, сроку, цене договора, а также договорное соглашение (Contract Agreement) – формуляр, подписание которого знаменует заключение договора. Обязательным элементом публикации типового договора FIDIC является Руководство по подготовке Особых условий (Guidance for the Preparation of Particular Conditions). Руководство имеет методическое значение и не содержит правила, обязательные к исполнению сторонами.

Общие условия и Особые условия тесно взаимосвязаны. Общие условия типовых договоров FIDIC, относящиеся к объекту данного исследования, содержат, в среднем, свыше 60 отсылок к Особым условиям. Особые условия состоят из двух разделов: Договорные данные (Contract Data) и Специальные положения (Special Provisions)²². Договорные данные подготовлены в формате формуляра-образца и предназначены для фиксации данных о количественных и качественных, временных и финансовых параметрах инвестиционно-строительного проекта. Специальные положения сформулированы в формате рекомендаций и образцов альтернативных формулировок, и предназначены для закрепления условий, дополняющих, изменяющих или отменяющих положения Общих условий.

Кроме того, исполнимость ряда положений Общих условий напрямую зависит от включения определенной информации в Особые условия. Например, в п. 14.5 ОУ ЖК, ИК, СК, определяющем порядок оплаты материалов и оборудования, предназначенных для строительства, читаем: «Если в Договорных данных не перечислены Оборудование или Материалы, подлежащие оплате после их отгрузки и/ или после их доставки, настоящий подпункт не применяется»²³.

В целом, типовые договоры FIDIC обладают всеми свойствами примерных условий по смыслу ст. 427 ГК РФ и, с точки зрения формы, являются достаточно гибким инструментом, позволяющим корректировать состав и содержание положений Общих условий в зависимости от индивидуальных особенностей инвестиционно-строительного проекта.

В силу прямого волеизъявления сторон договора на применение к их отношениям типового договора FIDIC, последний приобретает правовой статус гражданско-правового договора. Согласно определению, содержащемуся в п. 1 ст. 420 ГК РФ, гражданско-правовой договор является разновидностью сделки – юридического факта, устанавливающего, изменяющего или прекращающего гражданские права и обязанности. Вместе с тем, как указывалось выше, содержание типового договора образуют правила – описания моделей поведения, которые, при соблюдении определенных условий, могут применяться для регулирования отношений сторон без их волеизъявления. Одно лишь это обстоятельство говорит о том, что природа и значение типовых договоров выходит за рамки их понимания как юридического факта. Что же представляет собой гражданско-правовой договор, включающий примерные условия? Для ответа на этот вопрос обратимся к положениям теории договора и договорного регулирования, сформулированным в работах В. В. Иванова²⁴ и М. Ф. Казанцева²⁵.

В. В. Иванов достаточно убедительно обосновал природу договора как разновидности правового акта, направленного на регулирование отношений между сторонами. Гражданско-правовой договор относится к категории индивидуальных договоров (выделяемых в противовес нормативным договорам). Его содержание образуют условия, представляющие собой «волевую модель правоотношений» возникающих на основании договора. По своей природе условия индивидуального договора – это особый род правил: индивидуальных, поднормативных правовых установлений, направленных на регулирование «конкретно определенных отношений между конкретно определенными субъектами права, задающих конкретные поведенческие модели»²⁶, тем самым конкретизирующих нормы закона.

Из понимания договора как правового акта исходит и М. Ф. Казанцев: «правовой договор является разновидностью правового акта», который направлен на правовое регулирование отношений (поведения) сторон между собой, а также с другими субъектами права²⁷. Содержание гражданско-правового договора как правового акта образуют ненормативные (индивидуальные) положения, которые представляют собой ненормативные волевые модели регулируемых отношений (поведения).

Оба автора сходятся во мнении, что индивидуальный (гражданско-правовой) договор сочетает в себе свойства и правового акта, и юридического факта²⁸. Однако «юридико-фактические» свойства договора вторичны по отношению к регулятивной природе договора как правового акта.

В свете указанных теоретических положений становится очевидным, что типовые договоры, введенные в сферу правового регулирования при помощи прямого волеизъявления сторон, остаются систематизированным сводом правил, направленных на регулирование отношений между сторонами, и приобретают свойства юридического факта, порождающего правоотношение между сторонами. Кроме того, приобретя статус гражданско-правового договора, типовые договоры FIDIC обретают свойства еще одного договорного типа, выделяемого в гражданском праве, – смешанного договора.

Смешанные договоры достаточно подробно исследованы в отечественной науке, о чем свидетельствует значительное количество публикаций по данной теме²⁹. Смешанный договор представляет собой юридический ответ на усложнение структуры и содержания экономических операций, проводимых субъектами гражданского оборота. «Сложность объектов правоотношений обусловливает и усложнение договорного регулирования… развитие договорных связей предполагает не только их диверсификацию, но и приобретение договорами комплексного характера»³⁰. Здесь проявляется одна из правовых закономерностей, выделенных общей теорией права: обусловленность метода правового регулирования его предметом³¹. Специфика организационно-экономического содержания хозяйственных отношений требует применения адекватной договорно-правовой формы.

В науке выделяют следующие признаки смешанных договоров: 1) необходимость наличия двух и более договоров; 2) договоры, образующие смешанный договор, должны квалифицироваться как поименованные договоры; 3) возмездность смешанного договора; 4) наличие взаимосвязей между правовыми режимами отдельных договоров, образующих смешанный договор³².

С точки зрения цивилистики, возможность заключения смешанных договоров является одним из проявлений принципа свободы договора. «Существование в договорном праве категории смешанных договоров обусловлено… возвышением принципа свободы договора и автономии воли сторон в целом»³³. В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ, «стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)». Однако данное правило порождает ряд вопросов – в частности, объединение каких элементов поименованных договоров необходимо и достаточно для квалификации возникшего договора как смешанного и каково соотношение между этими элементами?

Авторы комментария к Разделу III ГК РФ полагают, что «под элементами поименованных (непоименованных) договоров, комбинация которых конституирует смешанный договор, следует понимать те квалифицирующие признаки поименованных (непоименованных) договоров, которые определяют обязательство, имеющее решающее значение для квалификации соответствующих поименованных договорных типов и их отличия от близких договорных конструкций (нередко именно это обязательство “дает договору имя”)»³⁴. Иными словами – это условия договора, устанавливающие обязанности (и корреспондирующие им права) сторон договорного обязательства, непосредственно связанные с его предметом, образующие основу содержания такого обязательства (в договоре поставки – это обязанность передать товар в собственность, в договоре подряда – обязанность выполнить работы по заданию заказчика, и т.п.). И, поскольку содержание договора в значительной степени обусловлено его предметом, можно утверждать: договор следует квалифицировать как смешанный, если его предмет сочетает предметы нескольких поименованных договоров: «…при определении понятия смешанного договора речь может идти об объединении лишь таких условий (и соответствующих им прав и обязанностей сторон) различных договоров, которые в конечном итоге являются основаниями для классификации соответствующих договорных типов и видов. Такие условия (соответствующие им права и обязанности) сконцентрированы в предмете договора…»³⁵.

Второй вопрос, вытекающий из первого и непосредственно влияющий на квалификацию заключенного договора для целей определения применимых норм, – это соотношение элементов отдельных поименованных договоров в составе смешанного договора. В литературе обращалось внимание на существование главных и второстепенных элементов смешанного договора; «главного» и «второстепенного» обязательств по смешанным договорам³⁶.

В практике договорной работы разработка проектов договоров, обладающих характеристиками смешанных договоров, всегда проводится на основе одного из существующих поименованных договоров. Иными словами, смешанный договор имеет в своей основе базовую, системообразующую договорную модель, в которую встраиваются элементы иных поименованных договоров.

Авторы уже упоминавшегося комментария разделяют позицию, отраженную в статье 1:107 Книги II Модельных правил европейского частного права, о ситуативной неравнозначности отдельных элементов поименованных договоров, приоритете одних над другими (мажоритарные и миноритарные элементы) и применении «принципа поглощения при явной неравноценности соединенных в смешанном договоре элементов»³⁷. Однако указанная статья Модельных правил, не предусматривает объективные критерии для установления приоритета одного элемента смешанного договора над другим.

Конкуренция между элементами поименованных договоров в составе смешанного договора может иметь разные проявления. Во-первых, это происходит, когда предметы поименованных договоров, образующие предмет смешанного договора, сходны друг с другом. Так, предметом договоров подряда и возмездного оказания услуг является деятельность подрядчика/исполнителя, осуществляемая по заданию заказчика. При этом отличие между работой подрядчика (наличие овеществленного результата деятельности) и услугой исполнителя (отсутствие овеществленного результата деятельности) не всегда помогает верной квалификации договорного обязательства. В результате возникает неопределенность, какими нормами – о подряде или об оказании услуг – руководствоваться, разрешая тот или иной вопрос. Во-вторых, конкуренция между элементами возникает, когда одна и та же обязанность, предусмотренная нормами об отдельных видах поименованных договоров, имеет в них разное значение. Например, в договорах поставки и подряда и поставщик, и подрядчик закупают товары для их конечной передачи покупателю/заказчику, в первом случае, в качестве самостоятельной (и ключевой) обязанности, а во втором – в составе обязанности по передаче результата работ. А если договор подряда заключен между подрядчиком и заказчиком по модели EPC договора и предполагает проведение подрядчиком закупок материалов и оборудования, право собственности на которые возникает у заказчика в момент их доставки на строительную площадку или ранее – в момент их отгрузки в адрес подрядчика? В таком договоре применимость норм о поставке или о подряде к регулированию исполнения указанной обязанности не очевидна.

Таким образом, определение приоритета между элементами смешанного договора, с опорой лишь на критерий предмета, не всегда способно привести к верной квалификации обязательства и правильному выбору применимых норм. В связи с этим, целесообразно применение нескольких критериев, позволяющих установить приоритет между отдельными элементами. В литературе³⁸ предложена поэтапная процедура (алгоритм) определения правового режима смешанного договора, руководствуясь несколькими критериями: единство или близость той экономической цели, ради которой данное обязательство согласовано в спорном договоре, близость правовой природы договорной модели, приемлемость правового режима с политико-правовой точки зрения.

Итак, если смешанный договор содержит равнозначные элементы, то, согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, «к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре». Если же существует конкуренция между отдельными элементами, для исполнения нормы ГК РФ, процитированной выше, приоритет между элементами будет устанавливаться юрисдикционным органом на основе нескольких критериев, с учетом индивидуальных обстоятельств хозяйственной операции, урегулированной условиями смешанного договора.

Опираясь на результаты анализа содержания ОУ ЖК, ИК, СК, проведенного в свете теоретических положений, изложенных выше, можно утверждать, что анализируемые типовые договоры являются смешанными договорами, включающими в себя элементы поименованных договоров, представленных в табл. 1. Договор строительного подряда является базовой (системообразующей) договорной моделью, в которую встроены элементы других, указанных в табл. 1, поименованных договоров. Конкуренция между элементами возможна в части соотношения элементов договора строительного подряда и договора поставки.

На первый взгляд, обязанности подрядчика, возлагаемые п. 7.1 ОУ трех книг³⁹ («Подрядчик обязан произвести, поставить, установить, испытать, провести пуско-наладку и/или ремонтные работы Оборудования, произвести поставить и испытать Материалы…»), представляют собой детальное описание обязанности подрядчика по выполнению работ своим иждивением, из своих материалов.

Таблица 1

Элементы поименованных договоров, входящих в состав типовых договоров FIDIC

№

Пункт типовых договоров, указывающий на наличие элемента поименованного договора

Поименованный договор

1

2

3

1

П. 4.1 ОУ ЖК, ИК, СК

Договор строительного подряда

2

П. 5.1 ОУ ЖК, ИК, СК

Договор на выполнение проектных работ

3

П. 1.10 ОУ ЖК, ИК, СК

Лицензионный договор

4

Пункты 7.1, 7.7 ОУ ЖК, ИК, СК

Договор поставки

5

П. 14.2 ОУ ЖК, ИК, СК

Договор займа

6

П. 5.5 ОУ ЖК, ИК, СК

Договор возмездного оказания услуг

Источник: составлено автором.

Однако при более внимательном ознакомлении с условиями, их толковании во взаимосвязи с иными положениями Общих условий, становится очевидным, что эти действия представляют собой не обязанность подрядчика закупить материалы для выполнения работ, а обязанность поставщика по передаче товара в собственность покупателя (заказчика).

Подтверждением данного вывода являются условия о моменте возникновения у заказчика права собственности на материалы и оборудование, поставляемые подрядчиком. Оно возникает, по общему правилу, в момент доставки соответствующих материалов, оборудования на строительную площадку. Кроме того, Общие условия предусматривают проведение отдельных расчетов за приобретенные материалы, оборудование (пункты 8.11, 14.5 ОУ ЖК, ИК, СК), а также установление отдельных (по отношению к результату работ) гарантийных обязательств подрядчика на оборудование, смонтированное на объекте (п. 11.10 ОУ ЖК, ИК, СК)⁴⁰. Таким образом, действия подрядчика по приобретению и доставке материалов и оборудования на строительную площадку должны квалифицироваться как исполнение обязанности по поставке товара и, соответственно, регулироваться нормами не о договорах строительного подряда, а о договорах купли-продажи и поставки в соответствующих частях. Элементы остальных поименованных договоров в составе ОУ ЖК, ИК, СК сочетаются достаточно гармонично.

Итак, типовые договоры FIDIC, являющиеся объектом данного исследования, с позиций цивилистики квалифицируются как «примерные условия договора» (ст. 427 ГК РФ), а после выражения сторонами договора взаимосогласованной воли на их применение приобретают черты смешанного гражданско-правового договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), включающего элементы шести поименованных договоров⁴¹. Эти факты указывают на существование объективных предпосылок для проведения сравнительно-правового исследования условий типовых договоров FIDIC и норм российского гражданского законодательства, а также позволяют очертить круг норм, входящих в предмет исследования. Основу сравнения составят нормы параграфов 1, 3 и 4 главы 37 ГК РФ (подряд), а также ряд норм глав 30, 39, 42, 69 и 70 ГК РФ (купля-продажа, поставка, возмездное оказание услуг, лицензионные договоры) и, кроме того, отдельные нормы раздела III ГК РФ (общие положения об обязательствах и договорах).

§ 2. Содержание типовых договоров FIDIC: влияние управления проектами

В предыдущем параграфе, в ходе анализа формально-юридических характеристик типовых договоров FIDIC отмечалось, что они не рассматриваются в качестве источника правового регулирования отношений. Их статус как регулятора зависит от прямого волеизъявления сторон договора, однако иногда они могут применяться в силу факта своего существования, без волеизъявления сторон, если содержат предписания, обладающие признаками обычая. Таким образом, в форме типовых договоров могут выступать разные по своей регулятивной природе правила, как имеющие правовую природу, так и не имеющие ее.

Типовые договоры FIDIC с точки зрения формы являются примерными условиями (standard terms). А чем они являются с точки зрения содержания? Подробный анализ этого вопроса был предпринят автором на страницах другой работы⁴². В результате был сделан вывод, что типовые договоры FIDIC своим содержанием имеют деловые обыкновения – бизнес-практики, успешно зарекомендовавшие себя в сфере инвестиционно-строительной деятельности. Но что представляют собой эти «бизнес-практики» с точки зрения учений о социальном регулировании? Для более глубокого осмысления регулятивной природы типовых договоров FIDIC необходимо установить и обосновать, что собой представляют деловые обыкновения, систематизированные в виде условий этих типовых договоров.

Гипотеза, в свете которой автор исследует данный вопрос, заключается в следующем: значительную часть содержания типовых договоров FIDIC составляют практики (процедуры) управления проектами; типовые договоры FIDIC представляют собой инструмент управления проектами, средство формализации процедур управления проектами в сфере инвестиционно-строительной деятельности.

Первый аргумент в подтверждение существенного влияния практик управления проектами на содержание типовых договоров FIDIC вытекает из классификаций этих договорных моделей. С гражданско-правовой точки зрения все они относятся к одной категории: смешанным договорам, сформированным на базе договора строительного подряда. Вместе с тем, объединение типовых договоров FIDIC в данной категории гражданско-правовых договоров не отражает отличий, подчас существенных, между отдельными договорными моделями. Эти отличия выделяются в управлении проектами; они обусловлены «типом закупки проекта» (procurement route, procurement model).

Управление закупками – это одна из функциональных областей управления проектами. «Управление закупками проекта включает в себя процессы покупки или приобретения необходимых для осуществления проекта продуктов, услуг или результатов вне команды проекта»⁴³. Разные авторы выделяют от четырех⁴⁴ до шести⁴⁵ процессов управления закупками проекта. Но в качестве первого процесса все указывают на планирование управления закупками. Рассмотрим его в общих чертах, поскольку он непосредственно влияет на классификацию типовых договоров FIDIC.

Планирование закупок стартует сразу после разработки иерархической структуры работ – Work Breakdown Structure (WBS) и выражается в принятии решений о том, какие товары, работы, услуги будут производиться командой проекта, а какие сторонними организациями; какие, наиболее оптимальные для целей проекта, типы договоров следует использовать; какие организации могут быть привлечены в качестве поставщиков товаров, работ, услуг и др.⁴⁶ Выходом процесса планирования закупок является план управления закупками, отражающий принятые решения. Таким образом, уже на этапе планирования закупок проекта определяется специфика договорных моделей, которые будут применяться: поименованные или непоименованные, классические или смешанные.

Специфика продукта проекта, особенности распределения функций и ролей между его участниками определяют модель закупок в проектах вообще, и в инвестиционно-строительных проектах, в частности. Согласно классификации, предложенной Уиллом Хьюзом (Will Hughes) и Джоном Мэрдоком (John Murdoch)⁴⁷, выделяются три базовые модели закупок в инвестиционно-строительных проектах:

1) «проектирование – торги – строительство» (Design – Bid – Build (DBB));

2) «проектирование – строительство» (Design – Build), подвидом которого является «инжиниринг – закупки – строительство» (Engineering – Procurement – Construction (DB&EPC));

3) «управление строительством» (Construction Management (CM&EPCM)).

Первый из названных типов закупок берет свое начало во второй половине XIX века в Англии. В рамках DBB-модели заказчик обеспечивает проектирование, а затем нанимает подрядчика для строительства. Подрядчик отвечает за выполнение строительных работ, самостоятельно нанимает субподрядчиков для выполнения отдельных видов работ. Цена договора рассчитывается на основании ставок за отдельные виды работ и объемов фактически выполненных работ.

Заказчик отвечает за все ошибки и упущения, допущенные в проектной документации. Подрядчик же обязан выполнить работы в точном соответствии с проектной документацией по видам и объемам работ. Благодаря этой модели заказчику нет необходимости в заключении нескольких подрядных договоров, у него есть единый центр ответственности за количественные и качественные характеристики работ. Вместе с тем, любые непредвиденные обстоятельства, влияющие на выполнение работ, отнесены к сфере рисков и ответственности заказчика.

Вторая модель закупок является исторически первой в строительной индустрии⁴⁸. Она предполагает меньшую вовлеченность заказчика в контроль над реализацией проекта. В рамках DB-модели подрядчик отвечает не только за строительство, но и за проектирование (и даже за изыскания, в EPC договорах). От заказчика требуется лишь четкое определение целей и иных технических критериев для работ, а также предоставление минимального набора исходных данных. Обратим внимание, иногда с заказчика снимается ответственность даже за точность и полноту таких исходных данных, что также характерно для EPC договоров.

По сравнению с ранее рассмотренной моделью закупок, в DB-модели на подрядчика возлагается большее количество рисков: ошибки в проектной документации, недостатки работ и действие непредвиденных обстоятельств. Особенности распределения рисков различаются от одного типового договора данной группы, к другому. Наиболее неблагоприятное для подрядчика распределение рисков характеризует EPC договор. Однако чем больше рисков на себя принимает подрядчик, тем, потенциально, выше его доход. Цена договора является твердой (lump sum) и включает «премию за риски». Она не может быть уменьшена, даже если расходы подрядчика оказались ниже тех, которые планировались в начале проекта.

Третий тип закупок в проекте возник в американской строительной индустрии. Он предполагает активное вовлечение заказчика в процедуры управления и реализации проекта. Заказчик нанимает CM-подрядчика на ранней стадии проекта для планирования и управления его реализацией⁴⁹.

В рамках CM/EPCM-модели заказчик заключает отдельные договоры со всеми подрядчиками, выполняющими работы по проектированию и строительству. Подрядчики отвечают непосредственно перед заказчиком за соблюдение количественных и качественных параметров результата и его пригодность для целей, сформулированных заказчиком. CM-подрядчик отвечает лишь за управление и контроль над проектированием и строительством.

Обзор трех базовых типов закупок в проекте отражает их характеристики «в чистом виде». На практике существует множество сочетаний и оттенков этих закупочных моделей, на что обращалось внимание в научных работах⁵⁰. Кроме того, существует ряд других типов закупок. Это, прежде всего, «строительство – управление – передача» (Build – Operate – Transfer (BOT)), которая широко распространена в сфере реализации проектов в рамках государственно-частного партнерства (Public Private Partnership (PPP)). В таких проектах подрядчик не только проектирует и строит, но еще и осуществляет коммерческую и техническую эксплуатацию объекта, а по окончании срока действия договора передает его заказчику, как правило, лицу публичного права или коммерческой организации, аффилированной с государством или муниципальным образованием. Данный тип закупки во многом основан на DB-модели.

Еще один тип закупок, существенно отличающийся от ранее рассмотренных и самый молодой, – это так называемая «коллаборативная» модель. По сведениям, отраженным в работе У. Хьюза и Р. Чампиона, она возникла в Великобритании, во второй половине XX века, и связана с появлением договорной модели, именуемой «Новый инжиниринговый договор» (New Engineering Contract (NEC)). После того, как эта договорная модель успешно зарекомендовала себя в инфраструктурных проектах с государственным финансированием, правительство Великобритании утвердило «коллаборативную модель организации подрядных работ в качестве основного элемента снижения расходов на строительство», путем включения соответствующих положений в Стратегию правительства в области строительства 2011 года⁵¹.

Согласно другим источникам, появление коллаборативной модели закупок проекта, предполагающего вовлечение в проект строительных подрядчиков, субподрядчиков и поставщиков уже на этапе проектирования, связано с деятельностью британской правительственной рабочей группы, подготовившей доклад «Переосмысление строительства»⁵² и разработкой на основе результатов этого исследования типового договора PPC2000 (Project Partnering Contract).

Классификация типовых договоров FIDIC по отношению к выделенным типам закупок в проектах приведена в табл. 2.

Таблица 2

Соотношение типовых договоров FIDIC с типами закупок в проекте

№

Тип закупки проекта

Типовые договоры FIDIC

1

DBB

Зеленая книга 1999, Красная книга 1999 & 2017, Сине-Зеленая книга 2006 & 2016, Розовая книга 2006 & 2011

2

DB&EPC

Желтая книга 1999 & 2017, Серебряная книга 1999 & 2017, Изумрудная книга 2019

3

CM&EPCM

Аналог отсутствует

4

BOT

Золотая книга 2008

5

Collaborative

Аналог отсутствует2

Источник: составлено автором⁵³.

Итак, отдельные виды типовых договоров FIDIC отражают особенности закупочных моделей, выделяемых в сфере управления реализацией инвестиционно-строительных проектов. Но этим влияние специфики инвестиционно-строительного проекта на типовые договоры не исчерпывается.

Содержательные различия, подчас существенные, присутствуют в типовых договорах, относящихся к одной и той же закупочной модели и обусловлены организационно-технологической спецификой инвестиционно-строительных проектов, для регулирования которых предназначены. Под спецификой в данном контексте понимается ряд факторов, в том числе: специфика объекта капитального строительства и требования к степени его готовности; специфика работ, подлежащих выполнению; степень вовлеченности заказчика в реализацию проекта. Рассмотрим различия между типовыми договорами FIDIC, входящими в группу DB, сквозь призму этих факторов.

Как было установлено ранее, все DB&EPC договоры применяются для выполнения работ по проектной документации, подготовленной подрядчиком; они используются в ходе реализации проектов по строительству сложных промышленных и инфраструктурных объектов; все они заключаются на условиях твердой цены (lump sum). Однако Изумрудная книга 2019, в отличие от Желтой и Серебряной книг 2017, предназначена для использования при строительстве подземных объектов, а Серебряная книга 2017 регулирует реализацию проектов «под ключ», с наименьшей вовлеченностью заказчика в управление и контроль над реализацией проекта. Более подробно организационно-технологические особенности проектов, влияющие на содержание типовых договоров FIDIC, относящихся к DB-модели закупок, представлены в табл. 3. Эти особенности определяют специфику условий типовых договоров.

Так, технологические особенности выполнения подземных работ обусловили введение в Изумрудную книгу особых правил расчета сумм, подлежащих уплате подрядчику за выполнение этих работ.

Таблица 3

Влияние организационно-технологических характеристик проектов на содержание типовых договоров FIDIC

№

Критерий

ЖК

ИК

СК

1

2

3

4

5

1

Объект

Сложные производственные, инфраструктурные объекты, расположенные на поверхности

Сложные производственные, инфраструктурные объекты, расположенные полностью или в значительной части под землей

Сложные производственные, инфраструктурные объекты, расположенные на поверхности

2

Степень готовности объекта

Пригодность к эксплуатации

Пригодность к эксплуатации

Полная готовность к эксплуатации

3

Работы

Проектирование, строительство (общестроительные, электро-механические работы), возможна поставка оборудования под монтаж

Проектирование, строительство (общестроительные, электро-механические работы, подземные работы), возможна поставка оборудования под монтаж

Проектирование, строительство (общестроительные, электро-механические работы), поставка оборудования под монтаж – необходимый элемент

4

Степень вовлечения заказчика

Определение параметров объекта (на уровне требований к объекту и проектной документации), постоянный контроль за реализацией проекта и сертификация платежей инженером

Определение параметров объекта (на уровне требований к объекту и проектной документации), постоянный контроль за реализацией проекта, верификация измерения объемов подземных работ и сертификация платежей инженером

Определение общих параметров объекта (на уровне целей использования и эксплуатационных характеристик), отсутствие фигуры инженера, контролирующего производство работ и сертифицирующего платежи

Источник: составлено автором.

Несмотря на твердую цену договора в целом, в части работ по извлечению грунта и устройству крепи подземного сооружения применяется расчет сумм по фактически выполненным объемам работ, а также дополнительные механизмы корректировки цены договора и срока выполнения работ (п. 13.8 ОУ ИК)⁵⁴. Фактически, в указанной части, Изумрудная книга сочетает в себе характеристики Желтой и Красной книг.

Проекты «под ключ» предполагают полную готовность объекта к эксплуатации после завершения работ. Вследствие этого, в Серебряной книге установлены особые правила проведения испытаний результата работ, завершенного строительством, после его передачи заказчику и устранения недостатков (Tests after Completion). Если в Желтой и Изумрудной книгах такие испытания проводит заказчик, то в Серебряной книге их проведение отнесено к сфере ответственности подрядчика (п. 12.1 ОУ ЖК, ИК, СК)⁵⁵.

Вследствие меньшей вовлеченности заказчика в контроль над реализацией проекта «под ключ», Серебряная книга предоставляет больший объем свободы усмотрения для подрядчика, но и больший объем рисков, которые он несет. Так, если по условиям Желтой и Изумрудной книг, подрядчик привлекает для выполнения работ субподрядные организации с согласия инженера, представляющего интересы заказчика, то в Серебряной книге установлен уведомительный порядок их привлечения (п. 4.4 ОУ ЖК, ИК, СК)⁵⁶. Риски негативного воздействия непредвиденных обстоятельств на ход выполнения работ по условиям Желтой и Изумрудной книг несет заказчик, а по условиям Серебряной книги – подрядчик (п. 4.12 ОУ ЖК, ИК, СК)⁵⁷.

Таким образом, тип закупочной модели и организационно-технологические особенности инвестиционно-строительного проекта оказывают непосредственное влияние на содержание условий типовых договоров FIDIC. И, может показаться, что единственное предназначение этих типовых договоров заключается в оформлении хозяйственных операций по закупкам соответствующих товаров, работ, услуг для проекта. Однако это не так, и типовые договоры FIDIC являются не только «объектом» управления, но и «инструментом» управления инвестиционно-строительным проектом. Иными словами, ряд элементов системы управления проектом формализован в типовых договорах FIDIC в виде их условий. Приведем лишь некоторые примеры, иллюстрирующие и подтверждающие данный тезис.

Управление закупками проекта. Пункт 4.5 ОУ ЖК, ИК, СК⁵⁸ регулирует вопросы найма подназначенных субподрядчиков. Выделяется две категории подназначенных субподрядчиков: субподрядчики, указанные в задании заказчика и субподрядчики, которые нанимаются подрядчиком в соответствии с указанием инженера (заказчика в СК). При этом если от найма второй категории субподрядчиков подрядчик вправе отказаться, надлежащим образом обосновав свой отказ, то от найма субподрядчиков первой категории он отказаться не может (п. 4.5.1 ОУ трех книг).

Заказчик вправе требовать от подрядчика предоставления доказательств оплаты работ, выполненных подназначенными субподрядчиками. Если такие доказательства не будут предоставлены, заказчик вправе провести платежи непосредственно субподрядчикам, удержав соответствующие суммы из платежей в пользу подрядчика (п. 4.5.3 ОУ трех книг).

Таким образом, стороны, заключая договор, согласовывают состав субподрядных организаций (фиксируется в задании заказчика), а заказчик наделен полномочиями контролировать проведение расчетов между подрядчиком и субподрядчиками. В этих условиях п. 4.5 ОУ ЖК, ИК, СК формализованы процесс планирования управления закупками (перечень поставщиков является элементом плана управления закупками), а также процесс контроля закупок (одним из аспектов этого процесса является мониторинг исполнения договоров с поставщиками)⁵⁹.

Управление коммуникациями проекта. Ряд условий Желтой, Изумрудной и Серебряной книг содержит описание процессов обмена информацией в ходе исполнения договора. Пункт 1.3 ОУ трех книг определяет виды сообщений, которыми обмениваются стороны и инженер (представитель заказчика в СК), а также требования к их оформлению и передаче⁶⁰. Пункт 3.5 ОУ ЖК, ИК посвящен особой форме сообщений – указаниям инженера. В нем определяется перечень лиц, уполномоченных на направление указаний, требования к их форме, действия подрядчика, получившего их⁶¹. Пункт 4.20 ОУ ЖК, ИК, СК устанавливает требования к форме и содержанию отчетов подрядчика о ходе выполнения работ, которые подаются на ежемесячной основе в течение всего периода исполнения договора⁶².

Устанавливая требования к составу передаваемой информации, форме и периодичности ее передачи, условия типовых договоров FIDIC формализуют отдельные положения плана управления коммуникациями в проекте, который является выходом процесса планирования коммуникаций проекта⁶³.

Управление интеграцией проекта. Пункт 13 ОУ ЖК, ИК, СК⁶⁴ определяет основания и порядок внесения предложений об изменениях, а также согласования и реализации изменений, относящихся к количественным и качественным характеристикам продукта проекта, цене и срокам его реализации. Пункты 13.1 и 13.2 ОУ трех книг определяют основания инициирования изменений заказчиком (инженером) и подрядчиком, соответственно. Пункт 13.3 ОУ ЖК, ИК, СК описывает процедуру взаимодействия сторон договора по реализации таких изменений. Пункты 13.6 и 13.7 ОУ трех книг содержат особые правила проведения изменений, являющихся следствием изменений в законодательстве, а также существенного изменения затрат на материалы, работы, услуги, рабочую силу.

Указанные условия типовых договоров FIDIC, устанавливающие основания и процедуры корректировки отдельных параметров проекта, формализуют один из процессов, относящихся к функциональной области управления интеграцией проекта, – процесс интегрированного контроля изменений⁶⁵.

Приведенные примеры недвусмысленно указывают на то, что условия типовых договоров FIDIC и процессы управления проектами содержательно совпадают⁶⁶. Безусловно, содержание типовых договоров не исчерпывается фиксацией процессов управления проектом, однако последние занимают в нем значительную часть. Вопрос об «удельном весе» (конкретных количественных показателях) таких условий-процессов в составе всех условий типовых договоров FIDIC заслуживает отдельного, самостоятельного исследования.

А теперь определим, что представляют собой процессы управления проектами, описанные в соответствующих стандартах, с позиций ряда научных дисциплин, в свете которых анализируются вопросы социального регулирования, в частности, в общей теории права и в институциональной экономике.

Общая теория права. Одной из аксиом общей теории права является существование множества различных систем норм, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих в ходе социального регулирования. Существуют социальные нормы и технические нормы. Первые регулируют взаимодействие между людьми, вторые – воздействие человека на объекты и процессы внешней среды.

«Элементарными частицами» системы социальных норм являются «правила, регулирующие поведение людей, действия социальных групп, коллективов, организаций…»⁶⁷. Система социальных норм неоднородна и включает в себя ряд «подсистем». Так, по регулятивным особенностям выделяют право, мораль, обычаи, корпоративные нормы; по сферам действия – экономические, политические, религиозные и др. нормы⁶⁸.

Поскольку процессы управления проектами представляют собой правила, направленные на регулирование отношений между участниками проекта, они, безусловно, подпадают под категорию социальных норм, а наиболее близкими к ним классификационными группами являются корпоративные нормы, действующие в сфере экономики.

Корпоративные нормы определяются как «правила поведения, создаваемые в организованных сообществах, распространяющиеся на их членов и направленные на обеспечение организации и функционирования данного сообщества»⁶⁹. Опираясь на данное определение, процессы управления проектами сложно квалифицировать как корпоративные нормы, поскольку сфера их регулятивного воздействия выходит за рамки организаций, создавших эти нормы. Да, эти нормы формулируются, систематизируются и публикуются профессиональными ассоциациями в области управления проектами, но они предназначены для использования в проектах, где участвуют как члены этих ассоциаций, так и другие субъекты. Иными словами, стандарты управления проектами не направлены на «обеспечение организации и функционирования» тех объединений, которые их разработали, а команду проекта нельзя рассматривать как корпорацию, т.е. основанную на членстве организацию.

Безусловно, из анализа процессов управления проектами, с точки зрения учения общей теории права о социальном регулировании, следует то, что эти правила являются разновидностью социальных норм, регулирующих профессиональное взаимодействие участников проекта.

Институциональная экономика. Базовой категорией институциональной экономики является «институт», под которым понимается «правило или совокупность правил, имеющих внешний механизм принуждения индивидов к их исполнению»⁷⁰.

Логическая модель института включает в себя ряд элементов: 1) «ситуация», под которой понимается совокупность условий и обстоятельств, при возникновении/существовании которых применяются правила; 2) «адресат» – субъект, к которому обращено правило; 3) «правило» – описание действия, которое может или должен совершить адресат, или от совершения которого он должен воздерживаться; 4) «санкции» – неблагоприятные последствия имущественного или неимущественного характера, которые применяются в случае несоблюдения правил адресатами; 5) «гарант правила» – субъект, применяющий санкции к адресату⁷¹.

Назначение институтов заключается в структурировании взаимодействия между субъектами определенной деятельности, в целях обеспечения предсказуемости результата взаимодействия и стабильности отношений. «Главная роль, которую институты играют в обществе, заключается в уменьшении неопределенности путем установления устойчивой (хотя не обязательно эффективной) структуры взаимодействия между людьми»⁷².

В зависимости от характера принудительных мер, обеспечивающих применение правил, институты делятся на формальные и неформальные. Первые характеризуются тем, что гарант правила обладает специальным статусом (монополией на применение средств принуждения) и осуществляет деятельность по применению санкций в качестве специфической деятельности; вторые таким признаком не обладают.

Взгляд на правила управления проектами, систематизированные и опубликованные в соответствующих стандартах, указывает на практически полное совпадение их признаков с характеристиками неформального института. Они рассчитаны на применение в ходе реализации проекта, распространяются на его участников, выражаются в моделях поведения, которым должны следовать участники проекта, за их несоблюдение могут применяться меры наказания, в самом широком смысле, от порицания, до исключения из состава команды проекта.

Итак, правила управления проектами обладают рядом признаков корпоративных норм и признаками институтов, что позволяет говорить о них как о специфической разновидности социальных норм, применяемых в профессиональной деятельности. Эти социальные нормы, в совокупности с другими деловыми практиками (в сфере инжиниринга, финансов), а также с юридическими нормами отдельных национальных правопорядков воплощаются в условиях типовых договоров. В силу этого условия типовых договоров FIDIC обладают, в известном смысле, нормативной природой, поскольку содержат правила поведения, генетически связанные с иными видами социальных норм.

Затем, в результате волеизъявления сторон договора на применение этих типовых договоров, неправовые социальные нормы вводятся в сферу правового регулирования и приобретают правовые свойства индивидуальных (поднормативных) правовых установлений – условий гражданско-правовых договоров. Так типовые договоры FIDIC становятся уже не просто инструментом управления инвестиционно-строительным проектом, а средством правового регулирования.

Входя в сферу действия правовых норм, закрепленных в нормативно-правовых актах различной отраслевой принадлежности и юридической силы, типовые договоры FIDIC становятся компонентом регулятивной среды, структурирующей взаимодействие участников инвестиционно-строительного проекта. Уяснение взаимосвязей и взаимодействия норм, относящихся к разным областям права, и индивидуальных правовых установлений в ходе воздействия на определенный объект правового регулирования, возможно при помощи категорий, отражающих функциональные характеристики права как регулятивной системы, в частности, при помощи общетеоретической категории «правовой режим».

§ 3. Договорно-правовой режим инвестиционно-строительного проекта

Инвестиционно-строительный проект как «временное предприятие, направленное на создание уникального продукта…»⁷³ представляет собой сложный по составу и содержанию объект регулирования: совокупность различных отношений между участниками проекта. Значительная часть таких отношений испытывает на себе регулятивное воздействие не только со стороны деловых обыкновений – стандартов и практик управления проектами, – но и права. В свою очередь, право не однородно, оно состоит из различных отраслей, обладающих особым предметом и методом, специфичными способами и средствами правового регулирования, применяемыми в них. В ходе регулирования общественных отношений средства правового регулирования различной отраслевой принадлежности взаимопроникают и взаимодействуют друг с другом.

Договор традиционно рассматривается общей теорией права и цивилистикой как одно из средств правового регулирования⁷⁴. Его место в составе иных средств правового регулирования, воздействующих на отношения по реализации инвестиционно-строительного проекта, может быть определено при помощи одной из категорий общей теории права, призванной отразить функциональный аспект права – категории «правовой режим».

В отечественной науке сложилось три подхода к пониманию правового режима: 1) порядок регулирования, который выражен в многообразном комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений и запретов (а также позитивных обязываний) и создающих особую направленность регулирования (С. С. Алексеев); 2) социальный режим некоторого объекта, закрепленный правовыми нормами и обеспеченный совокупностью юридических средств (В. Б. Исаков); 3) результат регулятивного воздействия на общественные отношения системы юридических средств, присущих конкретной отрасли права и обеспечивающих нормальное функционирование данного комплекса общественных отношений (Л. А. Морозова)⁷⁵.

Количество и состав признаков правового режима, выделяемых в общей теории права, определяется авторами по-разному: от четырех до девяти в разных работах⁷⁶. Мы примем на вооружение взгляды Н. И. Матузова и А. В. Малько, выделяющих четыре ключевых признака правового режима. Правовые режимы «1) устанавливаются в законодательстве и обеспечиваются государством; 2) имеют цель специфическим образом регламентировать конкретные области общественных отношений, выделяя во временных и пространственных границах те или иные субъекты и объекты права; 3) представляют собой особый порядок правового регулирования, состоящий из юридических средств и характеризующийся определенным их сочетанием; 4) создают конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов отдельных субъектов права»⁷⁷.

Категория «правовой режим» связана с двумя другими категориями общей теории права – «механизм правового регулирования» и «средства правового регулирования». Механизм правового регулирования – это система средств, при помощи которых осуществляется правовое регулирование⁷⁸. Механизм правового регулирования включает в себя разнородные правовые явления: «весь комплекс средств, весь юридический инструментарий, который работает в процессе правового регулирования»⁷⁹. К таким средствам относятся нормы права, нормативные правовые акты, акты официального толкования, юридические факты, правоотношения, акты реализации права, акты применения права.

Проблематика средств правового регулирования подробно исследована в работах А. В. Малько. Под средствами правового регулирования (правовыми средствами) автор понимает «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологиях), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей»⁸⁰. Примечательно, что в качестве одного из правовых средств автор называет правовой режим⁸¹.

Рассматривая средства правового регулирования в контексте его целей и результатов, автор указывает на двойственную природу правовых средств: «Эта категория связывает идеальное (цель) и реальное (результат), включая в себя одновременно как фрагменты идеального – инструменты (средства-установления), так и фрагменты реального – технологию (средства-деяния)»⁸². Соотношение идеального и реального в средствах правового регулирования отражено в принципе «достаточно полного выбора средств-установлений для осуществления тех или иных средств-деяний», нарушение которого чревато двумя крайностями. Недооценка инструментов и переоценка технологий способна привести к недостаткам нормативной базы (пробельности, противоречиям между нормами). Переоценка инструментов и недооценка технологий может повлечь отрыв правовой формы от содержания («мертворожденные» нормы, зарегулированность, и т.п.)⁸³.

Краткий обзор категорий «механизм правового регулирования» и «средства правового регулирования» позволяет определить их соотношение с правовым режимом. Правовой режим по отношению к механизму правового регулирования выступает в качестве одного из средств правового регулирования (сложного, включающего в себя более простые правовые средства). Правовой режим по отношению к средствам правового регулирования выступает в качестве «среза» механизма правового регулирования, отражающего уникальный состав и сочетание правовых средств, предназначенных для регулирования отношений по поводу специфического объекта или в специфической ситуации.

Правовой режим призван отразить функциональную характеристику права – определенный порядок правового регулирования, воплощаемый в комплексе правовых средств, с помощью которых достигаются цели правового регулирования⁸⁴. Эта категория широко применяется в публично-правовых отраслях для отражения особенностей правового регулирования отношений в определенных условиях или по поводу отдельных объектов, в частности:

• в конституционном праве (особый порядок деятельности публичных структур, общественных институтов, жизни граждан, при котором перераспределяются полномочия органов власти и управления, ограничиваются права и свободы граждан, возлагаются дополнительные обязанности на юридических и физических лиц);

• в административном праве (официально установленный особый порядок правового регулирования, отражающий совокупность юридических и организационных средств, используемых для закрепления социально-правового состояния объектов воздействия, и направленный на обеспечение их устойчивого функционирования);

• в земельном праве (система правового регулирования использования и охраны земель, устанавливающая правила и порядок их использования, определения круга субъектов, имеющих права на землю) и др.⁸⁵

Проведенный обзор точек зрения ученых по поводу категории правовой режим и ряда смежных вопросов позволяет оценить возможность ее применения для анализа соотношения условий типовых договоров с иными регуляторами отношений по реализации инвестиционно-строительных проектов.

Поскольку правовой режим отражает совокупность средств правового регулирования, в состав которых входит договор, и поскольку правовые средства, объединяемые правовым режимом, применяются для регулирования отношений, образующих особый объект регулирования, протекающих в определенных (ограниченных) временных рамках, – данная категория применима к анализу правового регулирования отношений по реализации инвестиционно-строительного проекта. Вместе с тем, необходимо сделать ряд уточнений, вызванных спецификой объекта (деятельности по реализации проекта).

Во-первых, одним из признаков правового режима является его «установление в законодательстве». Вместе с тем, значительная часть правил, регулирующих взаимодействие сторон в ходе реализации проекта, выражается в неправовых социальных нормах – деловых обыкновениях систематизированных в форме типовых условий договоров, которые после включения их в договор волеизъявлением сторон приобретают статус индивидуальных правовых установлений (поднормативных правил). Эти правила образуют содержание договора как правового акта; устанавливаются сторонами в пределах, предусмотренных законом. Поэтому данный признак договорно-правового режима инвестиционно-строительного проекта следует уточнить: он «устанавливается в законодательстве или в соответствии с законодательством в иных правовых актах».

Во-вторых, назначение правового режима выходит за рамки отражения специфики правового регулирования в рамках одной отрасли права. Косвенные указания на это содержатся в научных работах. Г. С. Беляева отмечает «взаимопроникновение частноправовых и публично-правовых режимов» в ходе правового регулирования⁸⁶. М. Ф. Казанцев, характеризуя механизм гражданско-правового договорного регулирования, в качестве одного из средств правового регулирования, входящих в него, указывает на административные акты⁸⁷. Таким образом, договорно-правовой режим инвестиционно-строительного проекта следует понимать как межотраслевое образование, отражающее взаимосвязи и взаимодействие между нормами права различной отраслевой принадлежности, а также индивидуальными правовыми установлениями.

Теперь, опираясь на приведенные выше теоретические положения проанализируем состав инструментов (средств-установлений) договорно-правового режима инвестиционно-строительного проекта, возникающий в результате взаимодействия норм российского законодательства и условий типовых договоров FIDIC.

Очевидно, что сфера регулятивного воздействия типовых договоров FIDIC совпадает со сферой правового регулирования обязательственного права, но не ограничивается ею. Помимо норм гражданского законодательства об отдельных видах обязательств, общих положениях об обязательствах и договорах, ряд условий типовых договоров распространяется на отношения по реализации проекта, урегулированные нормами статей 198, 202 ГК РФ о сроках в гражданском праве (п. 21.4.1 ОУ ЖК, ИК, СК)⁸⁸, нормами ст. 223 ГК РФ о праве собственности (п. 7.7 ОУ ЖК, ИК, СК)⁸⁹, нормами ст. 1079 ГК РФ о деликтной ответственности (пункты 4.14, 4.15 ОУ ЖК, ИК, СК)⁹⁰ и др.

Отдельные аспекты отношений по реализации инвестиционно-строительных проектов, отраженные в условиях типовых договоров FIDIC, подпадают в предмет правового регулирования иных отраслей российского права и законодательства.⁹¹ Обзор пунктов Общих условий, указывающих на совпадение сферы действия условий типовых договоров FIDIC и норм российского права различной отраслевой принадлежности по предмету регулирования, представлен в табл. 4.

Таблица 4

Связи условий типовых договоров FIDIC и норм отраслей российского права и законодательства по предмету регулирования

№

Пункт типовых договоров, указывающий на совпадение предмета регулирования с отраслью права/ законодательства

Отрасль права/ законодательства

1

2

3

1

Пункты 3.1, 4.4, 4.6, 5.2, 8.9 ОУ ЖК, ИК

Градостроительное законодательство

2

П. 4.8 ОУ ЖК, ИК, СК

Законодательство об охране труда и промышленной безопасности

3

П. 4.18 ОУ ЖК, ИК, СК

Экологическое право

4

Пункты 6.1–6.12 ОУ ЖК, ИК, СК

Трудовое право

5

П. 13.6 ОУ ЖК, ИК, СК

Законодательство об инвестиционной деятельности

6

П. 14.3 ОУ ЖК, ИК

Законодательство о бухгалтерском учете

7

Пункты 20.1, 20.2, 21.1–21.8 ОУ ЖК, ИК, СК

Арбитражный процесс, законодательство об альтернативных процедурах разрешения споров

Источник: составлено автором.

Наиболее тесные связи выявляются между условиями типовых договоров FIDIC и нормами градостроительного законодательства, что обусловлено природой отношений по реализации инвестиционно-строительных проектов⁹². Так, положения п. 3.1 ОУ ЖК, ИК, СК⁹³ должны применяться во взаимосвязи не только со ст. 749 ГК РФ, но и нормами Градостроительного кодекса РФ, определяющими правовой статус и функции технического заказчика⁹⁴. Положения п. 5.2 ОУ ЖК, ИК, СК⁹⁵, требующие от подрядчика соответствия результатов проектных работ обязательным требованиям, ориентируют на соблюдение правил о составе и содержании проектной документации⁹⁶. Условия п. 8.9 ОУ ЖК, ИК, СК⁹⁷ об обязанностях подрядчика в случае приостановки строительных работ подпадают под действие не только ст. 752 ГК РФ, но и правил о консервации объектов капитального строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ, относящимся к сфере градостроительного законодательства⁹⁸. Безусловно, перечень пунктов ОУ трех книг, связанных с нормами градостроительного законодательства, приведенный в табл. 4, не является исчерпывающим.

Пункт 4.8 ОУ ЖК, ИК, СК⁹⁹ требует от сторон соблюдения норм и правил по охране труда и производственной безопасности, закрепленных в законодательстве¹⁰⁰, и устанавливает ряд специальных требований к подрядчику: по разработке инструкций, проведению проверок и расследований, периодическому направлению отчетов о состоянии работы по охране труда и производственной безопасности на строящемся объекте.

Пункт 4.18 ОУ ЖК, ИК, СК¹⁰¹ ориентирует стороны на соблюдение норм и правил охраны окружающей среды, закрепленных в экологическом законодательстве¹⁰². Положения данного пункта выходят за рамки декларативного или бланкетного правила: в нем предусмотрено, что подрядчик обязан обеспечить соблюдение нормативов выбросов вредных веществ в окружающую среду, предусмотренных в задании заказчика и применимом праве, тем самым позволяя сторонам установить более строгие, по сравнению с законодательством, нормативы.

Пункты 6.1–6.12 ОУ ЖК, ИК, СК¹⁰³ направлены на регулирование трудовых отношений между подрядчиком и наемными работниками. Причиной включения этих условий в типовые договоры FIDIC является отсутствие в национальных правовых системах некоторых стран норм, регулирующих трудовые отношения между работодателями и работниками, соответствующих современным стандартам правового регулирования в указанной сфере. Тем самым типовые договоры устанавливают необходимый минимум трудовых и социальных гарантий для наемных работников, привлекаемых для выполнения строительных работ подрядчиком. Для России положения этих пунктов типовых договоров FIDIC не особенно актуальны, поскольку отношения по привлечению и использованию труда наемных работников регулируются нормами трудового права¹⁰⁴, соответствующего современным стандартам.

Пункт 13.6 ОУ ЖК, ИК, СК¹⁰⁵ о возможности изменения условий договора вследствие изменений законодательства, в части корректировки цены при изменении налоговых режимов, должен применяться с учетом норм законодательства об иностранных инвестициях в России, согласно которому не все изменения законодательства, ухудшающие положение заказчика-инвестора, применяются к участникам проектов: в соответствии с ч. 2 ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», действие таких изменений может быть отложено на срок окупаемости проекта, но не свыше 7 лет с момента начала его финансирования¹⁰⁶.

Пункт 14.3 ОУ ЖК, ИК, СК¹⁰⁷, устанавливающий, помимо прочего, требования к документам, которые подрядчик обязан подавать для получения промежуточных платежей за выполненные работы, должен применяться с учетом положений законодательства о бухгалтерском учете, определяющем требования к форме первичных бухгалтерских документов. Статья 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» допускает возможность использования форм первичных бухгалтерских документов, не предусмотренных альбомами примерных форм, при условии соблюдения требований к составу обязательных реквизитов таких документов¹⁰⁸.

Пункты 20.1, 20.2, 21.1–21.8 ОУ ЖК, ИК, СК¹⁰⁹ регулируют взаимодействие сторон по досудебному урегулированию спорных ситуаций. Они должны применяться с учетом взаимосвязей с нормами законодательства об альтернативных процедурах урегулирования споров и процессуального законодательства¹¹⁰, в частности, с точки зрения возможности принудительного исполнения соответствующих решений в условиях российской юрисдикции.

Кроме того, содержание договорно-правового режима инвестиционно-строительного проекта может быть осложнено еще, по меньшей мере, двумя факторами:

1. Если в роли заказчика по договору выступает лицо публичного права, деятельность по приобретению товаров, работ, услуг которого подпадает под действие законодательства о государственных закупках¹¹¹, договорно-правовой режим инвестиционно-строительного проекта будет дополнен соответствующими положениями, существенно ограничивающими свободу усмотрения сторон в сфере договорного взаимодействия¹¹².

2. Если стороны договора, находящиеся под юрисдикцией разных государств, своим соглашением (на что ориентирует п. 1.4 ОУ ЖК, ИК, СК)¹¹³ изберут в качестве применимого частное право иностранного государства, договорно-правовой режим инвестиционно-строительного проекта приобретет еще более уникальные свойства, эффект которых спрогнозировать, мягко говоря, затруднительно. Помимо очевидных препятствий, связанных с возможной несовместимостью норм частного права иностранного государства с нормами публичного права России как страны – места реализации проекта, сложности могут быть связаны с неоднозначным пониманием категории «применимое право», с обязательностью суперимперативных норм частного права, тесно связанного с отношениями сторон и др., на что обращается внимание в литературе¹¹⁴.

Краткий обзор взаимосвязей условий типовых договоров FIDIC и норм российского законодательства, регулирующего отношения в сфере реализации инвестиционно-строительных проектов, недвусмысленно указывает на сложный характер договорно-правового режима этих отношений. Объективные сложности заключаются в несовпадении целей отдельных законодательных актов: поскольку каждый акт отраслевого законодательства принимается в более или менее четко обозначенных целях, подобное сочетание нормативных предписаний разной отраслевой принадлежности в рамках одного правового режима способно привести к конкуренции между целями отдельных нормативных актов друг с другом, а также с целями проекта. На инструментальном уровне несовпадение целей проявляется в конкуренции, а иногда и в прямых противоречиях, между нормами и условиями.

Включение в типовые договоры FIDIC условий, содержательно подпадающих в сферу действия публично-правового законодательства, на первый взгляд, не имеет смысла. Ведь независимо от того, включим ли мы в договор условие о необходимости соблюдения, скажем, требований по охране труда и производственной безопасности, обязанность их соблюдения вытекает из самого законодательства. Однако здесь необходимо учитывать, что типовые договоры FIDIC созданы на основе доктрин общего права Англии и Уэльса, на что обращается внимание в литературе: «Их подход и язык все еще отражает общее право, но, по-видимому, не только английское»¹¹⁵. А правовые системы общего права характеризуются отсутствием четкого разделения отраслей на частноправовые и публично-правовые.

Соотношение условий типовых договоров FIDIC и норм публично-правового законодательства в условиях российской правовой системы однозначно определяется требованием непротиворечия условий нормам, в противном случае условия просто не подлежат применению. С юридической точки зрения, внесение изменений в условия типовых договоров для приведения их в соответствие с нормами публично-правового законодательства не требуется, поскольку эти нормы имеют прямое действие. С информационной же точки зрения, особенно в отношении иностранных участников проекта, корректировка условий договоров в соответствии с публично-правовыми предписаниями необходима для того, чтобы у таких участников складывалось верное представление о правилах, применимых к соответствующим аспектам взаимодействия сторон. Однако установление соответствия условий типовых договоров FIDIC нормам российского законодательства, относящегося к сфере публичного права, выходит за рамки настоящего исследования.

В контексте цели и задач данной работы, интерес представляет соотношение условий типовых договоров FIDIC с частноправовыми нормами, устанавливающееся в рамках договорно-правового режима инвестиционно-строительного проекта. В данной сфере у сторон договора есть более широкие возможности по «примирению» целей проекта с требованиями законодательства, поскольку применимость некоторых видов частноправовых норм зависит от содержания условий договоров. Процесс согласования условий типовых договоров с нормами права именуется в литературе адаптацией типовых договоров.

§ 4. Адаптация типовых договоров FIDIC к национальному праву

Авторы, рассматривающие вопросы применения типовых договоров FIDIC в России и в других странах, указывают на необходимость их приспособления к требованиям национальных правопорядков¹¹⁶. При этом одни авторы указывают на трудоемкость и затратность адаптации этих типовых договоров к «российским условиям»¹¹⁷; другие сетуют на существование помех в их применении в виде несовершенного национального законодательства и предлагают внести в него изменения¹¹⁸; третьи отмечают необходимость согласованности воли сторон, выраженной в договоре, с императивными нормами национального законодательства и даже предлагают алгоритм адаптации условий типового договора к российскому законодательству¹¹⁹. Наиболее полная и, в то же время, емкая формулировка, отражающая цель и средства адаптации типовых договоров FIDIC к российскому праву, содержится в статье И. Оникиенко и А. Силинской: «…для того чтобы обеспечить исполнимость условий договоров и реализацию проекта в соответствии с достигнутыми договоренностями, важно адаптировать положения Книг посредством подготовки особых условий с учетом императивных норм российского законодательства, судебной практики и административных процедур, связанных с реализацией строительных проектов, не нарушая при этом целостности и согласованности условий форм ФИДИК»¹²⁰.

Вместе с тем, ни в одной из работ авторы не задаются вопросом, а что такое адаптация вообще, и адаптация условий типового договора к нормам законодательства, в частности. Если взглянуть на соотношение условий договора и норм закона с традиционной для отечественной цивилистики точки зрения, то все очевидно. Договор – это «соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей», а закон – источник права высшей юридической силы. В соответствии со ст. 422 ГК РФ «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения». Иными словами, под «адаптацией» типовых договоров к национальному законодательству следует понимать приведение договорных условий в соответствие с императивными нормами закона. На практике часто так и происходит: все сводится к включению в Особые условия типовых договоров FIDIC положений, отменяющих действие отдельных пунктов Общих условий¹²¹.

Однако мы уже выяснили в предыдущих параграфах, что типовые договоры FIDIC являются не только (и не столько) юридическими фактами, поскольку их содержание составляют неправовые социальные нормы, систематизированные определенным образом и направленные на регулирование взаимодействия участников инвестиционно-строительного проекта. А нормы гражданского законодательства не исчерпываются императивными нормами и включают также диспозитивные и факультативные нормы. Да и что, собственно, понимать под термином «адаптация» в нашем случае? Ведь категория «адаптация» не входит в понятийный аппарат ни общей теории права, ни цивилистики.

Начнем с анализа категории «адаптация», применяемой в наиболее близкой к юриспруденции области – психологии. Авторы, исследующие проблемы адаптации личности к требованиям социума¹²², опираются на определенные базовые представления об «адаптации», которые будут полезны и нам, для целей данной работы.

Категория «адаптация» была введена в биологии еще в XVIII веке, где применялась для отражения процесса приспособления организма к изменениям окружающей среды. В настоящее время она обладает статусом общенаучной, междисциплинарной категории.

Адаптация – это процесс преобразования объекта и внешней среды, с сохранением их системных признаков. Возможность адаптации объекта к внешней среде заключается, во-первых, в наличии в самом объекте неких свойств, изменяющихся под воздействием внешней среды и, во-вторых, в наличии во внешней среде определенных требований, к достижению которых стремиться объект в ходе адаптации. Результатом адаптации является «адаптированность» – состояние равновесия между объектом и внешней средой, которое выражается, с одной стороны, в сохранении самобытности объекта и внешней среды, а с другой, во внутреннем изменении объекта, и внешнем изменении среды.

Существует свыше 40 определений понятия «адаптация» в разных науках. Несмотря на многообразие подходов к его определению, выделяется ряд общих признаков адаптации: 1) адаптация – это взаимодействие двух объектов, имеющих системную природу, 2) взаимодействие осуществляется в состоянии дисбаланса – рассогласованности между объектами, 3) цель взаимодействия – достижение баланса и координации между объектами, 4) достижение цели предполагает определенные изменения во взаимодействующих объектах¹²³.

Примем на вооружение взгляды на адаптацию, приведенные выше, применительно к взаимодействию типового договора и национального законодательства. Прежде всего, налицо наличие двух объектов, обладающих признаками системности: неправовые социальные нормы, систематизированные в типовом договоре и правовые нормы, систематизированные в законодательстве. Процесс адаптации условий типового договора к нормам закона протекает в ходе подготовки договорной документации к подписанию, т.е. до того, как стороны выразили волю на применение к их договорным отношениям условий типового договора; до того, как неправовые социальные нормы, образующие содержание типового договора, приобретут статус индивидуальных (поднормативных) правовых установлений – условий гражданско-правового договора. Таким образом, речь идет о процессе координации систем неправовых и правовых социальных норм, направленных на регулирование одних и тех же отношений.

Существует три предпосылки для постановки вопроса об адаптации типовых договоров к нормам законодательства: 1) наличие дисбаланса между типовым договором и законом; 2) наличие способности (потенциала) типового договора к изменению, и 3) наличие в законе эталонных требований, которым должен соответствовать типовой договор в результате адаптации.

1. Дисбаланс. Адаптация протекает в условиях дисбаланса между двумя системами; в отсутствие дисбаланса необходимости в адаптации нет. В чем может выражаться дисбаланс? В рассматриваемой сфере это несоответствие между неправовыми и правовыми социальными нормами. Такое несоответствие может выражаться в прямом противоречии между условиями типового договора и нормами законодательства, но не исчерпывается таковым. Еще одно проявление дисбаланса – наличие условий, прямо не предусмотренных законом, противоречащих общим началам и смыслу законодательства.

Условия договоров не всегда конкретизируют и развивают нормы законов. В практике возникают ситуации, когда условие договора предусматривает такие обстоятельства для своего применения, которые не предусмотрены гипотезами правовых норм. Такая ситуация сродни пробелу в праве, а условие договора в подобном случае выступает способом его восполнения. В рассматриваемой ситуации жизнеспособность условия будет определяться не на предмет соответствия либо несоответствия императивной норме закона, а с позиции соответствия либо несоответствия общим началам и смыслу гражданского законодательства (принципам гражданского права).

Таким образом, необходимой предпосылкой адаптации типовых договоров FIDIC к российскому законодательству является установление наличия противоречий между условиями типовых договоров, с одной стороны, и нормами законодательства, а также принципами права, с другой. Подчеркнем: значение имеет наличие только реальных противоречий, а не мнимых, которыми так богата правовая материя¹²⁴. Просто «непохожие» на нормы закона условия типового договора не свидетельствуют о наличии противоречия.

2. Способность к изменению. В первом параграфе данной главы говорилось о том, что национальные правопорядки со второй половины прошлого века идут по пути ужесточения правил применения типовых договоров, главным образом из-за их использования для возложения рисков на непрофессиональных участников экономического оборота. Введение соответствующих норм-ограничений в национальное право, а затем и в международные документы, повлияло на практику создания и применения типовых договоров представителями соответствующих индустрий. В этой связи можно выделить две противоположные тенденции: 1) создание гибких и сбалансированных договорных моделей, и 2) ограничение свободы усмотрения сторон по изменению этих договорных моделей. Рассмотрим эти тенденции несколько подробней.

В ходе своего развития, под влиянием ответных мер со стороны национальных правопорядков, типовые договоры не утратили своей функции перераспределения рисков между участниками договорных отношений. Все авторы, исследующие типовые договоры FIDIC, сходятся во мнении о роли этих договоров: они являются инструментом распределения рисков между участниками проекта¹²⁵. Типовые договоры FIDIC содержат как явно выраженные условия о распределении рисков, так и условия «подразумеваемые», неявно распределяющие риски между заказчиком и подрядчиком¹²⁶.

Однако современные типовые договоры закрепляют более справедливые и сбалансированные правила распределения рисков. Типовые договоры FIDIC, за исключением разве что Серебряной книги, обрели всемирное признание в качестве эталона разумного и справедливого распределения рисков между сторонами. Подтверждений тому великое множество: национальные инвестиционные агентства используют условия типовых договоров FIDIC в качестве критериев оценки сбалансированности условий в договорной документации, поданной в составе заявок на получение финансирования¹²⁷; Всемирный банк и региональные банки реконструкции и развития, в качестве обязательного условия финансирования проектов требуют от заемщиков использование типовых договоров FIDIC¹²⁸.

В дополнение к сбалансированному распределению рисков, зафиксированному в Общих условиях, типовые договоры FIDIC предполагают возможность корректировки этих условий. Внесение изменений в типовой договор является обычной практикой, поскольку ни одна типовая форма не способна учесть уникальные характеристики определенного инвестиционно-строительного проекта. В зарубежной договорной практике общепринятым является оформление изменений условий типовой формы в виде отдельного документа – перечня поправок (Schedule of Amendments)¹²⁹. Типовые договоры FIDIC в этом отношении не являются исключением: в состав договорной документации введен раздел Особые условия (Particular Conditions), используя который стороны могут изменять, дополнять или исключать применение к своим отношениям положений, закрепленных в Общих условиях.

Положения Особых условий обладают приоритетом над положениями Общих условий по прямому указанию, содержащемуся в самих типовых договорах. Договорная документация в рамках ЖК, ИК, СК включает в себя от девяти до одиннадцать документов, имеющих строгую иерархию, которая определена в п. 1.5 ОУ трех книг. Обзор их соотношения в составе договорной документации представлен в табл. 5. Как следует из ее содержания, разделы Особых условий имеют преимущество над Общими условиями¹³⁰.

Таблица 5

Приоритет договорных документов в составе типовых договоров FIDIC

№

ЖК

ИК

СК

1

Договорное соглашение

Договорное соглашение

Договорное соглашение

2

Уведомление об акцепте

Уведомление об акцепте

Особые условия часть А – Договорные данные

3

Уведомление об оферте

Уведомление об оферте

Особые условия часть В – Специальные положения

4

Особые условия часть А – Договорные данные

Особые условия часть А – Договорные данные

Общие условия

5

Особые условия часть В – Специальные положения

Особые условия часть В – Специальные положения

Задание заказчика

6

Общие условия

Геотехнический базовый отчет

Графики

7

Задание заказчика

Общие условия

Тендер

8

Графики

Задание заказчика

Уведомление об обязательствах членов простого товарищества (если подрядчик является его членом)

9

Предложение подрядчика

Графики

Иные документы

10

Уведомление об обязательствах членов простого товарищества (если подрядчик является его членом)

Предложение подрядчика

11

Иные документы

Уведомление об обязательствах членов простого товарищества (если подрядчик является его членом)

12

Иные документы

Источник: составлено автором.

Однако признание типовых договоров FIDIC в качестве сбалансированного и гибкого средства регулирования отношений по реализации инвестиционно-строительных проектов принесло не только положительные результаты, но и ряд проблем. Недобросовестные участники проектов, желая получать выгоды от применения договорной документации FIDIC и используя возможность корректировки их положений, стали вводить в типовые договоры условия, существенно ущемляющие права другой стороны. В результате стороны подписывали договоры, которые по форме соответствовали составу и наименованиям договорной документации FIDIC, а по содержанию не имели ничего общего с моделью распределения рисков, присущей этим типовым договорам¹³¹.

Столкнувшись с такой практикой Федерация, в стремлении защитить репутацию своих типовых договоров как сбалансированных моделей распределения рисков, разработала рекомендации по изменению Общих условий. Эти рекомендации содержат описание параметров типовых договоров FIDIC, которые должны оставаться неизменными.

Рекомендации, именуемые «Золотые принципы FIDIC» были опубликованы в 2019 году¹³². Однако впервые о существовании таких принципов-требований стало известно из содержания руководств по подготовке Особых условий – приложений к Красной, Желтой и Серебряной книгам 2017 года. Остановимся на наиболее важных положениях Золотых принципов FIDIC.

Золотые принципы исходят из объективной необходимости внесения изменений в Общие условия. «Общие условия, подготовленные для использования в различных проектах, реализуемых под разными юрисдикциями, неизбежно требуют дополнения Особыми условиями, направленными на учет специфики размещения строительной площадки, уникальных особенностей конкретного проекта и (как правило) предпочтений заказчика. Для таких Особых условий может потребоваться внесение изменений в Общие условия, чтобы обеспечить их соответствие требованиям законодательства, применяемым в месте выполнения строительных работ, а также их соответствие нормам и правилам, применимым к договору»¹³³.

Позиция Федерации на предмет соотношения условий типовых договоров и норм национального законодательства недвусмысленно отражена в Золотых принципах. Общие условия должны соответствовать:

1) законодательству, регулирующему вопросы осуществления строительной деятельности в месте выполнения работ, под которым понимаются акты градостроительного, экологического, административного законодательства, относящиеся к сфере публичного права; и

2) праву, избранному сторонами договора в соответствии с нормами международного частного права, т.е. нормам частного права, применимого для регулирования договорных отношений, избранного по воле сторон.

Разработчики Золотых принципов подчеркивают, что изменение Общих условий для обеспечения их соответствия нормам публичного и частного права, применимым к отношениям по договору, не является нарушением Золотых принципов FIDIC¹³⁴. Тем не менее, Федерация рекомендует при проведении таких изменений воздерживаться от нарушения следующих принципиальных положений:

1) права, обязанности, роли и сферы ответственность участников договора должны соответствовать требованиям проекта и не должны существенно изменяться по сравнению с моделью, заложенной в Общих условиях,

2) Особые условия должны быть сформулированы четко и однозначно,

3) Особые условия не должны изменять предусмотренный в Общих условиях баланс рисков и выгод,

4) сроки исполнения участниками договора своих обязательств, указанные в договоре, должны иметь разумную продолжительность,

5) все споры по договору должны передаваться на рассмотрение в Совет по предотвращению / урегулированию споров (Dispute Avoidance / Adjudication Board (DAAB)) или в Совет по урегулированию споров (Dispute Adjudication Board (DAB)), для принятия решения, являющегося необходимой предпосылкой для последующего обращения в арбитраж.

Тем самым, Федерация обозначила ту уникальную, самобытную часть типовых договоров, которая характеризует их сущность как инструмента справедливого распределения рисков и ответственности между сторонами. В случае нарушения этих принципиальных положений, типовые договоры FIDIC остаются таковыми лишь по форме, но не по содержанию.

Федерация использует ряд средств, направленных на контроль за соблюдением требований Золотых принципов FIDIC, в частности, заверение (Representation) о соответствии условий подписанного договора этим принципиальным положениям, исходящее от каждой стороны договора, оформленное в виде отдельного документа, которое предоставляется в организацию, финансирующую проект. Последствиями недостоверности такого заверения может стать прекращение финансирования и взыскание убытков.

Возвращаясь к теоретическим аспектам адаптации и опираясь на изложенные выше факты, можно утверждать, что типовые договоры FIDIC обладают внутренними свойствами (потенциалом к изменению), позволяющими адаптироваться к требованиям национального законодательства. В то же время они обладают свойствами, выражающими самобытность и целостность этих типовых договоров, соблюдение которых в процессе проведения изменений гарантирует сохранение уникального регулятивного режима отношений между участниками инвестиционно-строительного проекта.

3. Эталонные требования. Волеизъявление сторон договора на применение к их отношениям типового договора FIDIC вводит его в правовую сферу; его условия приобретают юридическое качество условий гражданско-правового договора. Соответственно, исполнимость условий типового договора будет определяться на предмет соответствия требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым договорам. «Эталонные требования», которым должен соответствовать типовой договор в результате адаптации, закреплены в ряде статей Гражданского кодекса РФ. Здесь кратко резюмируем эти требования:

1) в договоре могут содержаться условия, относящиеся к разным поименованным договорам, или не относящиеся к таковым (пункты 2, 3 ст. 421 ГК РФ),

2) условия, относящиеся к поименованным договорам, должны соответствовать императивным нормам законодательства (имеется в виду не только частноправовое, но и публично-правовое законодательство) (п. 4 ст. 421 ГК РФ, ст. 422 ГК РФ),

3) условия, не относящиеся к поименованным договорам, должны соответствовать общим началам и смыслу гражданского законодательства (п. 2 ст. 421 ГК РФ, п. 2 ст. 6 ГК РФ),

4) условия, относящиеся к поименованным договорам, могут изменять содержание или исключать применение диспозитивных норм гражданского законодательства (п. 4 ст. 421 ГК РФ),

5) условия, относящиеся к поименованным договорам, могут вводить в договор условия, санкционирующие применение к отношениям сторон факультативных норм гражданского законодательства¹³⁵.

Четвертое и пятое требования, помимо прочего, указывают на возможность изменений в действии законодательства под влиянием условий типовых договоров, что соответствует представлениям об адаптации как процессе, в результате которого изменения происходят не только в объекте, но и во внешней среде.

Результатом адаптации типовых договоров FIDIC к законодательству должно стать состояние равновесия, взаимосогласованности между условиями типовых договоров и нормами гражданского законодательства, проявляющееся в установлении уникального договорно-правового режима отношений между участниками инвестиционно-строительного проекта. Это состояние равновесия имеет вполне конкретное проявление – свойство, которым должен обладать типовой договор, а именно, «исполнимость договора» (Enforceability of Contract). Под исполнимостью договора понимается способность принудительной реализации прав, предусмотренных условиями договора, в случае отказа какой-либо из сторон договора от добровольного исполнения договорных обязанностей, корреспондирующих такому праву. Соответственно, исполнимость условий типового договора неразрывно связана, скоординирована с нормами национального законодательства, не существует в отрыве от последних.

Размышления на предмет адаптации, изложенные выше, позволяют конкретизировать задачи исследования заявленной темы и наметить способы их решения. Поскольку необходимость адаптации возникает при наличии противоречий между условиями типовых договоров, с одной стороны, и, нормами и принципами права, с другой, необходимо сосредоточиться на выявлении и верификации существования таких противоречий.

Требуется провести сравнительный анализ сфер регулятивного воздействия условий типовых договоров и норм законодательства, что позволит выявить условия типовых договоров, обстоятельства применения которых:

1) совпадают с гипотезами императивных норм законодательства,

2) не предусмотрены гипотезами императивных норм законодательства.

Затем, содержание условий типовых договоров, относящихся к первой группе, необходимо сравнить с диспозициями императивных норм для установления их соответствия или противоречия. Содержание условий типовых договоров второй группы необходимо сопоставить с принципами гражданского права. Еще раз обратим внимание: 1) несоответствие условий типовых договоров диспозитивным нормам, а также мнимые противоречия между условиями и императивными нормами не влияют на исполнимость условий; 2) само по себе наличие условий типовых договоров, не имеющих аналогов в гражданском законодательстве, а также мнимое отсутствие аналогов не влияет на исполнимость условий¹³⁶.

Указанные шаги позволят выявить и подтвердить наличие противоречий между условиями типовых договоров FIDIC и нормами/ принципами гражданского законодательства. В дальнейшем на этой основе будет возможно определить круг средств, доступных участникам инвестиционно-строительного проекта, которые можно использовать для изменения условий типового договора в целях достижения сбалансированного состояния договорных условий и правовых норм. При этом обязательным элементом процедуры выбора таких средств должна стать их оценка на предмет соответствия Золотым принципам FIDIC.

Глава 2.
ДОГОВОРНО-ПРАВОВОЙ РЕЖИМ КЛЮЧЕВЫХ ФУНКЦИОНАЛЬНЫХ ОБЛАСТЕЙ УПРАВЛЕНИЯ ПРОЕКТОМ

Конструкция «проектного треугольника» широко известна в науке и практике управления проектами. Его «вершины» отражают ключевые функциональные области управления проектом: «продукт» – управление содержанием проекта и управление качеством проекта, «срок» – управление сроками проекта, «цена» – управление стоимостью проекта. Поскольку типовые договоры FIDIC являются инструментом управления инвестиционно-строительным проектом, львиная доля их условий «вращается» вокруг указанных функциональных областей. Кроме того, поскольку договоры рассматриваются в качестве механизма распределения рисков между участниками проекта, значительная часть условий типовых договоров FIDIC фокусируется на функциональной области управления рисками проекта. Отдельные параграфы данной главы посвящены анализу условий типовых договоров и норм гражданского законодательства, регулирующих отношения сторон в рамках указанных функциональных областей управления проектом.

§ 1. Управление содержанием и качеством проекта

Продукт инвестиционно-строительного проекта – это результат взаимосогласованной деятельности его участников, обладающий количественными и качественными характеристиками, зафиксированными в договорной документации (задании заказчика, проектной документации и др.), воплощающийся в объекте капитального строительства. Условия типовых договоров FIDIC, устанавливающие права и обязанности сторон договора по предоставлению строительной площадки, материалов, оборудования, по выполнению работ, найму субподрядчиков, проведению проверок и испытаний результата работ, а также по устранению выявленных недостатков, безусловно, являются условиями, опосредующими управление количественными и качественными параметрами продукта проекта.

Вместе с тем, очевидно, что управление содержанием и качеством проекта выходит за рамки, не только условий о предмете договора строительного подряда, но и за пределы отрасли гражданского права. Условия договора формализуют ключевое, существенное содержание взаимоотношений сторон, относящихся к продукту¹³⁷. В данном параграфе, в контексте объекта и предмета исследования, сосредоточимся на таких ключевых гражданско-правовых аспектах управления функциональными областями, соответствующими продукту проекта. Проведем краткий обзор содержания условий ЖК, ИК, СК, сопоставив сферу их действия со сферой применения норм гражданского законодательства, тем самым выявив пробелы и противоречия между условиями типовых договоров FIDIC и применимыми нормами гражданского законодательства, относящимися к продукту проекта.

1. Строительная площадка. В соответствии с пунктами 2.1, 2.5 ОУ ЖК, ИК, СК¹³⁸ заказчик обязан предоставить подрядчику до Базовой даты¹³⁹ информацию о строительной площадке (включая топографические, геотехнические, гидрологические, климатические данные), а также доступ к строительной площадке в сроки, указанные в Особых условиях (части А), а при отсутствии такого указания – в сроки, которые позволят подрядчику приступить к выполнению работ в соответствии с программой их производства. Заблаговременное доведение до сведения подрядчика информации о строительной площадке необходимо для проверки этих данных подрядчиком. Проверка должна быть проведена до момента направления подрядчиком предложения о заключении договора, в адрес заказчика. При этом вся полнота ответственности за верификацию и интерпретацию данных о строительной площадке возложена, согласно пунктам 4.7.1, 4.10 ОУ трех книг, на подрядчика¹⁴⁰.

Пункты 4.13–4.15 ОУ ЖК, ИК, СК¹⁴¹ определяют обязанности сторон по обеспечению доступа (прохода и проезда) на строительную площадку. Получение всех необходимых разрешений, обеспечение надлежащего состояния путей доступа отнесены к сфере ответственности подрядчика. Кроме того, подрядчик отвечает за обеспечение режима безопасности на территории строительной площадки, а также обязан ограничивать ведение своей деятельности ее пределами с тем, чтобы не нарушать права и законные интересы владельцев смежных земельных участков (пункты 4.21, 4.22 ОУ ЖК, ИК, СК)¹⁴².

Все перечисленные условия типовых договоров FIDIC соответствуют нормам гражданского законодательства, определяющим права и обязанности сторон в связи с предоставлением и использованием строительной площадки, закрепленным в статьях 714, 743, 747 и 759 ГК РФ. Вместе с тем, Общие условия трех книг устанавливают ряд правил, не предусмотренных нормами гражданского законодательства: ответственность подрядчика за верификацию исходных данных о площадке (п. 4.10 ОУ ЖК, ИК, СК), а также права и обязанности сторон на случай обнаружения на строительной площадке археологических находок (п. 4.23 ОУ ЖК, ИК, СК). Остановимся на указанных правилах более подробно.

Возложение на подрядчика ответственности за интерпретацию исходных данных о площадке по п. 4.10 ОУ трех книг не может быть выведено (не следует с очевидностью) из толкования норм гражданского законодательства. Исходя из систематического толкования статей 743, 754, 759, 761 ГК РФ исходные данные предоставляет заказчик; подрядчик обязан выполнить работы в точном соответствии с технической документацией, подготовленной на основании исходных данных заказчика. С одной стороны, за полноту, достоверность и точность исходных данных отвечает сторона, предоставившая их, а другая сторона в силу принципа добросовестности вправе полагаться на представленные данные. С другой стороны, добросовестность подрядчика предполагает его