Обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых центрах Восточной Азии

Монография

Под общей редакцией 
А. П. Алексеенко, В. С. Белых

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73

ББК 67.402

О-13

Рецензенты:
Харитонова Ю. С., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова;
Сунь Ци, кандидат юридических наук, генеральный секретарь Исследовательского центра региональной экономической интеграции и верховенства права Шанхайской академии общественных наук.

Под общей редакцией кандидата юридических наук, доцента, доцента кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, магистра права, научного руководителя образовательной программы «Юриспруденция (с углубленным изучением китайского языка и права КНР)» А. П. Алексеенко (г. Санкт-Петербург, Россия), доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ, заведующего кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева, директора Евразийского научно-исследовательского центра сравнительного и международного предпринимательского права, почетного члена Международной ассоциации юристов и экономистов (Франция) В. С. Белых (г. Екатеринбург, Россия).

В монографии российские и иностранные юристы рассматривают и анализируют актуальные вопросы, связанные с применением цифровых технологий в банковском и финансовом секторах экономики в странах Восточной Азии (КНР, Сингапур, Таиланд, Малайзия), а также в других юрисдикциях (Бразилия). Исследованы юридические аспекты обеспечения безопасности критической информационной инфраструктуры, проблемы трансграничного управления потоками финансовой информации, сложности привлечения к ответственности лиц, совершающих противозаконные действия в киберпространстве. Освещены проблемные сегменты правовой регламентации использования цифровых валют центральных банков, криптовалют и различных цифровых токенов в сфере инвестиций, смарт-контрактов, роботов-советников и BIM-технологий.

Книга рассчитана на широкий круг читателей, интересующихся юриспруденцией, экономикой и новыми технологиями.

Публикуется при финансовой поддержке РФФИ, проект № 20-011-00454
«Обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях
цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых центрах Восточной Азии».

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 347.73

ББК 67.402

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ

Алексеенко Александр Петрович — кандидат юридических наук, магистр права, доцент, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, научный руководитель образовательной программы «Юриспруденция с углубленным изучением китайского языка и права КНР», г. Санкт-Петербург, Россия (введение, 1.1, 1.5.1, 1.6, 2.2, 2.3.1, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, заключение, приложения).

Де Араужо Вальтер Шуэнкенер — PhD, доцент юридического факультета Государственного университета Рио-де-Жанейро, генеральный секретарь Национального совета юстиции, федеральный судья, г. Рио-де-Жанейро, Бразилия (3.7).

Андерсон де Пайва Габриэль — судья Суда штата Рио-де-Жанейро, магистр права, докторант Государственного университета Рио-де-Жанейро, приглашенный научный сотрудник юридической школы Беркли (США), г. Рио-де-Жанейро, Бразилия (3.7).

Белых Владимир Сергеевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева, заслуженный деятель науки РФ, директор Евразийского научно-исследовательского центра сравнительного и международного предпринимательского права, почетный член Международной ассоциации юристов и экономистов (Франция), г. Екатеринбург, Россия (введение, 1.2, 2.1).

Болобонова Мария Олеговна — адвокат, преподаватель кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева, г. Екатеринбург, Россия (1.2, 2.1).

Варавенко Виктор Евгеньевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Владивостокского государственного университета, г. Владивосток, Россия (1.7).

Горян Элла Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Владивостокского государственного университета, г. Владивосток, Россия (3.1, 3.3, 3.6, заключение).

Де Миранда Рафаэль — PhD, магистр права, профессор, профессор международного права, Университет Южной Санта Катарины, партнер YusHub Legal Tech, г. Флорианополис, Бразилия (1.4).

Осман Нур Джухайда — PhD, доцент факультета шариата и права Исламского научного университета Малайзии, г. Нилай, Малайзия (3.2, 3.5).

Пу Чэнминь — докторант Общей высшей школы Корейского национального университета Чоннам, г. Кванджу, Республика Корея (3.8).

Пуппе Матеус — магистр права, кандидат на присуждение степени доктора философии (Университет Гете), партнер YusHub Legal Tech и партнер GSP Consulting, г. Франкфурт-на-Майне, ФРГ (1.4).

У Дунгао — PhD, доцент юридического факультета Яньбяньского университета, г. Яньцзи, КНР (2.3.2).

Цзинь Гуанху — PhD, преподаватель юридического факультета Яньбяньского университета, г. Яньцзи, КНР (3.8).

Цзинь Лулун — PhD, доцент юридического факультета Яньбяньского университета, г. Яньцзи, КНР (1.3).

Цзинь Синь — докторант юридического колледжа Университета Сонгюнгван, г. Сеул, Республика Корея (1.3).

Цуй Минян — аспирант юридического факультета Яньбяньского университета, г. Яньцзи, КНР (2.3.2).

Чжан Цзяньвэнь — PhD, профессор, директор департамента по академическим вопросам Юго-западного университета политологии и права, г. Чунцин, КНР (1.5.2).

Чэнь Шэн Армстронг — PhD, постдокторант Фуданьского университета, старший партнер шанхайского офиса юридической фирмы Dentons, г. Шанхай, КНР (3.4).

Шукор Сяхира Абдул — PhD, доцент факультета шариата и права Исламского научного университета Малайзии, г. Нилай, Малайзия (3.2, 3.5).

Ян Хуань — магистрант Юго-западного университета политологии и права, г. Чунцин, КНР (1.5.2).

AUTHORS

Alekseenko Aleksandr — PhD in Law, LLM, Associate Professor at the Department of Commercial Law, Head of the Educational Program Jurisprudence with in-depth study of the Chinese language and the Law of the People’s Republic of China, St. Petersburg State University, St. Petersburg, Russia (Foreword, 1.1, 1.5.1, 1.6, 2.2, 2.3.1, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, Conclusion, Appendix 1 & 2).

Anderson de Paiva Gabriel — LLM, Doctorate in Law at the State University of Rio de Janeiro, Visiting Scholar at Berkeley Law School (University of California-Berkeley), State Judge of Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brazil (3.7).

De Araújo Valter Shuenquener — PhD, LLM, Associate professor at the Law School of the State University of Rio de Janeiro, Secretary-General of the National Council of Justice — CNJ, Federal Judge, Rio de Janeiro, Brazil (3.7).

Belykh Vladimir — Doctor of Law, Professor, Head of the Department of Entrepreneurial Law of Ural State Law University named after V.F. Yakovlev, Honored Scientist of the Russian Federation, Director of the Eurasian Research Center for Comparative and International Business Law, Honorary Member of the International Association of Lawyers and Economists (France), Yekaterinburg, Russia (Introduction, 1.2, 2.1).

Bolobonova Mariya — Lawyer, Lecturer at the Department of Entrepreneurial Law of Ural State Law University named after V.F. Yakovlev, Yekaterinburg, Russia (1.2, 2.1).

Chen Sheng Armstrong — Doctor of Law, post-Doctorate of Fudan University, Senior Partner of «Dentons Shanghai», Shanghai, PRC (3.4).

Cui Mingyang — Postgraduate student at the Law school, Yanbian University, Yanji, PRC (2.3.2).

Gorian Ella — PhD in Law, Associate Professor at the Department of Civil Law Disciplines of Vladivostok State University, Vladivostok, Russia (3.1, 3.3, 3.6, conclusion).

Jin Guanghu — PhD, Lecturer of the Law school, Yanbian University, Yanji, PRC (3.8).

Jin Lulun — PhD, Associate professor of the Law school, Yanbian University, Yanji, PRC (1.3).

Jin Xin — Doctoral student of the College of Law, Sungkyunkwa University, Seoul, Republic of Korea (1.3).

De Miranda Rafael — PhD, LLM, Professor of International Law at the University of Southern Santa Catarina, Partner of JusHub Legal tech, Florianopolis, Brazil (1.4).

Osman Noor Dzuhaidah Binti — PhD in Law, Associate professor at the Faculty of Syariah and Law, University Sains Islam, Nilai, Negeri Sembilan, Malaysia (3.2, 3.5).

Pu Chengmin — Doctoral student, General Graduate school of Chonnam National University, Gwangju, Republic of Korea (3.8).

Puppe Matheus — LLM, PhD candidate (Goethe-Uni), Partner of JusHub Legal tech and Partner GSP Consulting, Frankfurt am Main, Germany (1.4).

Shukor Syahirah Abdul — PhD in Law, Associate professor at the Faculty of Syariah and Law, University Sains Islam, Nilai, Negeri Sembilan, Malaysia (3.2, 3.5).

Varavenko Victor — PhD in Law, Associate Professor at the Department of Civil Law Disciplines of Vladivostok State University, Vladivostok, Russia (1.7).

Wu Donggao — PhD, Associate professor of the Law school, Yanbian University, Yanji, PRC (2.3.2).

Yang Huan — Master student, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing, PRC (1.5.2).

Zhang Jianwen — Doctor of Law, Professor, Director of the Academic Affairs Department of Southwest University of Political Science & Law, Chongqing, PRC (1.5.2).

ПРЕДИСЛОВИЕ

Не вызывает сомнения тот факт, что в XXI веке способы организации и ведения экономической деятельности и бизнеса претерпели значительные изменения. Все больше и больше компаний, физических лиц используют современные технологии для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг. Цифровизация проникла в различные сферы деятельности, особенно громко она о себе заявила в финансовом секторе экономики, способствовав появлению фактически отдельной отрасли — Финтех. Новые прорывные технологии, такие как, например, блокчейн, даже привели к появлению новых видов объектов гражданских прав — цифровых прав. В инвестиционную сферу активно внедряются основанные на блокчейне криптовалюты, цифровые инвестиционные токены, невзаимозаменяемые токены. Активно стали использоваться самоисполняемые договоры (смарт-контракты), позволяющие без вмешательства человека передавать любой цифровой объект и совершать транзакции. Цифровизация привела к тому, что инвестиции на рынке ценных бумаг стали доступны широким слоям населения, дорогостоящих консультантов людей стали заменять программы (роботы-консультанты), способные предложить инвестиционную стратегию и управлять инвестиционным портфелем. Более того, цифровизация бизнеса пришла и в строительство, стали использоваться BIM-технологии (Building Information Model), что изменило подходы в сфере капитальных вложений.

Все указанное выше повлекло за собой множество трудностей, связанных с тем, что государства обнаружили для себя массу неурегулированных отношений, где инвестор практически никак не защищен. Кроме того, крайне острыми стали вопросы обеспечения кибербезопасности, сбора и хранения цифровых данных, поддержания бесперебойной работы критической информационной инфраструктуры. В этой связи у государств возникает острая необходимость предоставить и реализовать свое видение использования новых цифровых (и не только) технологий. В частности, не является исключением и Россия. Так, в 2017 г. был принят Указ Президента Российской Федерации № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы». Подробный план изменений для внедрения и использования инновационных технологий на финансовом рынке нашел свое отражение в Паспорте национального проекта «Цифровая экономика Российской Федерации». Данные программные документы послужили основой для принятия различных нормативных правовых актов. Однако, к сожалению, многие вопросы не были решены должным образом, либо не были решены вообще. Это демонстрирует необходимость изучения зарубежного опыта и знаний, чтобы выявить, осмыслить и устранить (предупредить) ошибки и неточности в действующем отечественном законодательстве.

В последнее время появилось много работ, посвященных цифровизации экономики и права. Однако данная книга не повторяет и не интерпретирует в новом ключе уже давно изложенные факты и идеи, а касается того, чему в России не уделялось достаточного внимания — праву стран Восточной Азии. Долгое время для россйской юриспруденции изучение права стран Восточной Азии представляло собой некую экзотику. Авторы, осуществляющие компаративистские исследования, концентрировались преимущественно на государствах Европейского Союза и США. Такой подход привел к тому, что в России опыт азиатских стран, в том числе передовых, практически неизвестен. Между тем, именно государства Восточной Азии сейчас находятся в лидерах экономического роста, они являются местом привлечения различного рода новых прорывных технологий. Геополитические тренды последнего времени также подчеркивают важность изучения права стран Азии, особенно КНР.

Страны Восточной Азии занимают ведущие позиции в сфере использования инновационных технологий в финансовом секторе и инвестиционном сегменте экономики. В данной работе рассматриваются подходы различных государств к правововому регулированию процессов диджитализации экономики. Однако, основное внимание уделено таким государствам, как КНР (включая Гонконг, Макао и Тайвань), Сингапур, Таиланд и Малайзия. Их выбор обусловлен тем, что они являются растущими экономиками с высокими темпами внедрения цифровых технологий в финансовую сферу, представляют региональные финансовые центры, обладающие суверенным интернетом. Особенно это касается Сингапура, который превратился в настоящую цифровую гавань Азии. Повышенное внимание авторы сосредоточили на Китае, так как он обладает самым большим потенциалом, выражающимся в огромном потребительском рынке, кроме того, именно он является важнейшим партнером России, а значит, не исключено, что с ним могут быть заключены соответствующие двусторонние соглашения. Такие восточноазиатские государства-лидеры в сфере цифровизации, как Республика Корея и Япония в данной работе детально не рассмотрены по ряду причин: они входят в круг стран со зрелыми цифровыми системами, но обладают невысокими темпами роста в этом направлении. Конечно, несмотря на это их опыт был бы все равно интересен, но учитывая невозможность детально изучить столь широкий круг нормативных правовых актов, зачастую не переведенных даже на английский язык, авторы настоящей монографии решили их исследовать в дальнейших научных работах.

Заметим, что крупнейшие финансовые центры Восточной Азии характеризуются успехами по внедрению цифровых технологий в общественную жизнь и государственное управление, созданием системы информационной безопасности в банковском и финансовом секторах, а также активным участием специализированных институтов в регулировании сферы кибербезопасности. Это порождает необходимость проведения междисциплинарного научного исследования, направленного на сравнительно-правовой анализ регулирования общественных отношений, связанных с использованием цифровых технологий в инвестировании как в России, так и в ведущих финансовых центрах Восточной Азии. Анализ опыта азиатских государств, занимающих лидирующие позиции по обеспечению прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики и бизнеса, позволяет собрать передовые достижения юридической науки и практики и рассмотреть возможность их внедрения с учетом особенностей российского правопорядка.

В данной монографии коллективом исследователей из России, КНР, Республики Корея, Малайзии и Бразилии рассмотрены различные аспекты цифровизации инвестиционной, банковской и финансовой сфер экономики. Описаны как общие тенденции, так и отдельные специфичные вопросы правового регулирования цифровых технологий. Особое внимание авторами уделяется опыту зарубежных государств, касающегося цифровых финансовых активов, а также правовым аспектам обеспечения кибербезопасности в финансовой и банковской сферах. Полученные в результате выводы и предложения, как представляется, имеют не только теоретическую, но и практическую значимость и могут быть использованы для совершенствования российского законодательства. Кроме того, учитывая перспективность азиатских рынков для России, исследование опыта названных стран может иметь практическое значение для российских инвесторов и регулирующих органов.

Данная монография представляет собой итог реализации исследовательского проекта «Обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых центрах Восточной Азии», выполненного при финансовой поддержке РФФИ по проекту № 20-011-00454.

Алексеенко Александр Петрович
кандидат юридических наук, доцент,
научный руководитель образовательной
программы «Юриспруденция с углубленным изучением китайского
языка и права КНР», доцент кафедры коммерческого права
Санкт-Петербургского государственного университета,
руководитель проекта РФФИ № 20-011-00454 «Обеспечение прав
инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях
цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых
центрах Восточной Азии» г. Санкт-Петербург, Россия

Белых Владимир Сергеевич
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой
предпринимательского права Уральского государственного
юридического университета им. В. Ф. Яковлева, заслуженный
деятель науки РФ, директор Евразийского научно-исследовательского центра
сравнительного и международного предпринимательского
права, почетный член Международной ассоциации юристов
и экономистов (Франция), г. Екатеринбург, Россия

1. ПРАВО И ЦИФРОВИЗАЦИЯ ЭКОНОМИКИ

1.1. Цифровизация и ее основные направления в финансовой и инвестиционной сферах России

Тенденцией цифровой экономики является стремительное увеличение количества новых технологических инновационных разработок, при этом экономические и правовые институты зачастую не успевают реагировать на изменения в информационной среде, а правовая база, регламентирующая данную отрасль, достаточно быстро становится неактуальной и постоянно требует доработки. Цифровые технологии создают новую реальность, отличную от того физического мира, в котором мы живем, а также активно действуют на право. Более того, цифровые технологии начинают диктовать свои условия и правила, к которым необходимо адаптироваться правовым институтам¹. Они (цифровые технологии) прочно вошли в жизнь многих людей и охватывают все больше и больше сфер, активно меняя привычные бизнес-процессы в различных отраслях экономики. Пандемия COVID-19 и последовавшая «самоизоляция» поспособствовали переходу многих процессов в сеть Интернет. Сфера финансов и инвестиций не являются исключением. В ней цифровизация совершила резкий и ощутимый скачок в своем развитии. Теперь оформление кредита, открытие вклада on-line не кажутся больше чем-то необычным. Стали применятся такие технологии как основанные на платформе блокчейн проекты по привлечению инвестиций (initial coin offering — ICO), криптовалюты, роботы-советники, роботы-трейдеры, невзаимозаменяемые токены (NFT). Даже сфера инвестиций в строительстве подверглась цифровизации за счет внедрения BIM технологий. Все это, в свою очередь, актуализирует проблемы кибербезопасности, хранения и передачи персональных данных, противодействия отмыванию денег и легализации доходов, полученных преступным путем, сохранения устойчивости финансового рынка, защиты инвесторов от деятельности мошенников.

О важности урегулирования отношений, возникающих в связи с использованием цифровых технологий, стали чаще говорить ученые и практики. Не обходят вниманием эту тему и на официальном уровне. В 2017 г. был принят Указ Президента Российской Федерации № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы»². Подробный план перехода к цифровизации нашел свое отражение в Паспорте национального проекта «Цифровая экономика Российской Федерации». Одним из основных направлений, которое было обозначено в рамках названного национального проекта, является внедрение и использование инновационных технологий на финансовом рынке. При этом отечественный законодатель не успевает предлагать средства, позволяющие осуществлять эффективное обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики. Это порождает ряд вопросов, требующих скорейшего решения. В частности, к ним относятся:

— формирование и обоснование подходов к построению нормативного порядка учета и защиты прав инвесторов, осуществляющих деятельность в цифровой среде, выстроенной на основе распределенного реестра;

— конструирование концепции правового регулирования отношений, складывающихся на рынке криптовалютных фьючерсов и иных цифровых активов, используемых в финансовой сфере в качестве объектов инвестирования, основанной на лучших практиках ведущих финансовых центров;

— выявление направлений совершенствования нормативно-правовой базы в сфере информационной безопасности банковского и финансового сектора в целях противодействия коррупции и отмыванию доходов, полученных нелегальным путем, через инвестиции, совершенные посредством цифровых технологий;

— обоснование необходимости закрепления статуса Центрального банка Российской Федерации (Банк России) как центра компетенций федерального проекта «Информационная безопасность» национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», нацеленного на обеспечение информационной безопасности на основе отечественных разработок при передаче, обработке и хранении данных, гарантирующей защиту интересов личности, бизнеса и государства. Обоснованием этого выступает особый правовой (конституционно-правовой) статус финансового регулятора и, соответственно, особый вид его ответственности. Именно Банк России определен Конституцией РФ в качестве единственного субъекта защиты и обеспечения устойчивости рубля в качестве денежной единицы, а федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» указывает такие цели его деятельности как развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации; обеспечение стабильности и развитие национальной платежной системы; развитие и обеспечение стабильности финансового рынка Российской Федерации.

Стратегией развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг. предусмотрено активное внедрение информационных и коммуникационных технологий, поскольку это оказывает существенное влияние на развитие традиционных отраслей экономики и повышает конкурентоспособность экономики государства на мировом уровне. В Стратегии обозначено, что формирование цифровой экономики является одним из важнейших национальных интересов, на обеспечение которого направлена целая совокупность мер, включающая в себя внедрение новых информационных и коммуникационных технологий и формирование новой технологической основы для развития экономики и социальной сферы. Доктринальные положения Стратегии развития информационного общества в РФ воплотились в Паспорте национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации».

В рамках достижения определенных Стратегией целей и приоритетов, повышения конкурентоспособности и эффективности российской экономики, существенным является использование таких новых технологий как блокчейн как на государственном уровне, так и в частном секторе. Если раньше вопросы использования криптовалют интересовали лишь единицы пользователей сети Интернет, то теперь криптовалютные биржи вполне могут составить конкуренцию традиционным институтам, при помощи которых осуществляется оборот капитала. Игра на курсах криптовалют в равной степени с биржевыми котировками стала привлекать как профессиональных участников финансового рынка, так и розничных инвесторов. При помощи цифровых технологий стали также привлекаться инвестиции в проекты различных компаний (ICO).

Во исполнение задач национальной программы, принят федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и ст. 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»³, который изменил ст. 128 ГК РФ и добавил цифровые права как имущественное право, в том числе ввел ст. 141.1 ГК РФ⁴. В ней дается определение цифровых прав как «обязательственных и иных прав, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам». Правда, указанное понятие было сформулировано по модели описания ценной бумаги и не раскрывает электронные коды, как основу осуществления данного права. Кроме того, вышеуказанный федеральный закон вносит изменения в ст. 160 ГК РФ и предусматривает новый способ совершения сделок в письменной форме — обмен данными с использованием электронных или иных технических средств.

Изучив внесенные новеллы, думается, законодатель решил ограничиться относительно небольшими изменениями в ГК РФ, тем самым считая урегулировавшим огромный пласт процессов реализации цифровых прав и сделок, выполненных в электронной форме. Между тем, остаются открытыми вопросы, связанные с приобретением цифровых прав. Так, законодатель не дает ответа на вопрос, каким образом будет осуществляться триада правомочий собственника (в ст. 141.1 называется только распоряжение), будет ли являться собственник владельцем цифровых прав. Отдельного внимания требует конструирование средств защиты гражданских прав, ведь ни один из перечисленных в ст. 12 ГК РФ способов защиты, не подходит. Важнейшим вопросом от ответа, на который уклонился законодатель является также то, каким образом будет признаваться недействительной сделка, заключенная с помощью электронных либо иных технических средств (например, смарт-контракт).

Финансовые организации используют цифровые платформы и алгоритмические технологии искусственного интеллекта, чтобы предложить своим потребителям новое качество обслуживания. Эти алгоритмы могут во многих отношениях превосходить людей благодаря их способности обрабатывать большие объемы информации за короткие промежутки времени⁵. Инвестиционные компании с помощью искусственного интеллекта (ИИ) автоматизируют взаимодействие с клиентами, участвуют в высокочастотной торговле (HFT), анализируют рынок, находят сигналы для более высокой доходности и оптимизируют исполнение сделок, разрабатывают торговые и инвестиционные стратегии, корректируют свои торговые и инвестиционные стратегии в соответствии с меняющейся средой быстрым способом, тем самым улучшая определение цен и снижая общие транзакционные издержки в системе и т.д⁶.

Технологии искусственного интеллекта отражены в качестве приоритетных задач в Паспорте национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», ведь в настоящее время они активно внедряются в повседневную жизнь. Наибольшее распространение получают интеллектуальные роботы (военные роботы, роботы-юристы, роботы-советники, медицинские роботы, беспилотные автомобили и иные), программные продукты (компьютерное зрение, обработка естественного языка, речевая аналитика и иные), в связи с чем, перед юридическим сообществом встает вопрос о правилах взаимодействия человека и искусственного интеллекта.

Современный характер робототехники безграничен в выполнении отдельных видов деятельности, самообучаем, автономен, имеет способность принимать самостоятельные решения и выполнять их без чьего-либо вмешательства. Поэтому, в силу новой правовой парадигмы, ИИ предлагается перевести из категории объекта гражданского права («имущество»), в категорию субъекта права⁷. Однако, следует с этим не согласится, поскольку автономия воли и принятие решений искусственным интеллектом носят процедурный (технический) характер и зависят от проработки программы управления, заложенной разработчиком. Центральным вопросом является регламентация ответственности за совершенные ИИ действия (бездействие)⁸. В настоящий момент ответственность за ненадлежащее выполнение работ либо услуг по договору возлагается на изобретателя, пользователя/собственника, промышленного производителя или разработчика программного обеспечения (как юридическое лицо) источника повышенной опасности. Кроме того, деликтную ответственность за внедоговорное причинение вреда несет человек (ст. 1079 ГК РФ).

Поэтому актуален поиск принципов, позволяющих разработать нормативный подход к защите прав инвесторов, когда инвестиционные компании используют алгоритмические технологии, в том числе с применением искусственного интеллекта, и, одновременно с этим, стараются избежать рисков, в связи со сбоями в их работе. Несомненно, что в ближайшем будущем искусственный интеллект окажет огромное влияние на инвестиционные технологии, он уже поднял вопросы, касающиеся правового регулирования делегирования принятия решений от человека к специальным программам роботам-советникам.

Автоматизация и блокчейнизация делают необходимым поиск нормативного подхода, позволяющего снизить потенциальные риски, а также защитить и гарантировать законные права инвесторов. Из-за преимуществ Интернета многие инвестиционные платформы и криптовалютные биржи имеют многонациональный характер, поэтому необходимо установить интернационализированные общие принципы применения алгоритмических технологий и искусственного интеллекта в сфере инвестиций. В конце концов, важно понимать, кто несет ответственность, когда искусственный интеллект принимает решения, наносящие вред инвесторам и национальным рынкам. Таким образом, национальные регулирующие органы должны быть готовы изменить правовую базу и адаптировать существующие правила к новой реальности.

Следующим моментом стоит отметить, что с момента вступления в силу Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» соглашение в электронной форме, подписанное электронной цифровой подписью (простая электронная подпись, усиленная квалифицированная и неквалифицированная электронная подпись) участниками электронного взаимодействия, признается документом равнозначным подписанному бумажному носителю. В связи с чем, ЭЦП выступает в качестве идентификатора субъекта гражданского оборота в обезличенном цифровом пространстве. Однако, в связи с упрощенной процедурой получения ЭЦП, существует риск вступления в обязательственные отношения с недобросовестным контрагентом, который располагает ЭЦП, полученной незаконным путем.При заключении электронных сделок, участники гражданского оборота несут информационные риски из-за цифровой среды. Часто субъекты прибегают к модели заключения договора «Электронный↔Бумажный». Классическим примером заключения такого договора является совершение действий в электронном виде с использованием ЭЦП и в последующем дублирование на бумажном носителе. Однако, появление смарт-контрактов, а также технологическая уязвимость созданной цифровой инфраструктуры может привести к проблеме возможности воспроизвести договор на бумажном носителе.

В России использование самоисполнимых договоров законодательно закреплено в п. 2 ст. 309 ГК РФ. Однако ответ на вопрос, позволяют ли эти нормы урегулировать сферу инвестиций при помощи цифровых финансовых активов, является крайне неоднозначным⁹. Следует иметь в виду, что смарт-контракты исполняются независимо от последующей воли сторон, от них нельзя отказаться в одностороннем порядке¹⁰. Более того, «после заключения смарт-контракта дальнейшее его исполнение подчиняется алгоритму компьютерной программы и по общему правилу не подлежит изменению, оспариванию и др.»¹¹. Это, в свою очередь, значит, что после его заключения должник не сможет уклониться от передачи, например, платы за объект гражданских прав продавцу, иным способом создать препятствия в исполнении сделки¹². Все последующие операции будут исполняться согласно тем направлениям, которые заложены в программе. Условия договора при этом являются определенными и четкими, за все технологические ошибки ответственность несет разработчик кода. Учитывая, что все это позволяет обеспечить добросовестное поведение сторон, в том числе в сфере инвестиций, такие инновации нельзя не оценить положительно. Как отмечают исследователи, «внедрение бизнес-структурами технологии блокчейн способно существенно повысить уровень конкурентоспособности российских предприятий и российской экономики на мировом уровне, обеспечить технологическую независимость, эффективность и безопасность инфраструктуры, используемой для продажи товаров и оказания услуг российским гражданам и организациям, что полностью соответствует целям и задачам Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации»¹³.

Между тем, несмотря на все преимущества, которые дает использование технологии распределенного реестра в плане гарантии исполнимости договора и обеспечения добросовестности сторон, возникает проблема соблюдения прав потребителей, в особенности на рынке финансовых услуг, предусмотренных действующим законодательством. Кроме того, непонятно как будут в этой связи реализовываться положения о ничтожных и оспоримых сделках. Так, например, согласно п. 3 ст. 167 если из существа оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время. Если же использовать самоисполняемый договор, то суд не сможет прекратить такую сделку. Она будет исполнена несмотря на решение суда. В связи с чем возникает трудность определить судьбу полученного по сделке, а также ставится под сомнение обязательность решений суда. Однако, наиболее опасным является то, что исчезает один из наиболее значимых принципов договорного права — возможность изменения и расторжения договора. По справедливому мнению некоторых исследователей, признать недействительным, прекратить или изменить смарт-контракт можно только в ряде исключительных случаев¹⁴. Это, конечно же, делает сферу инвестиций в цифровые финансовые активы для частных инвесторов еще более рискованной.

Еще одной значимой проблемой, связанной с цифровой экономикой, является неопределенность статуса криптовалюты в России и, как следствие, уязвимость инвесторов¹⁵. Дела о банкротстве, где заявляется требование о включение в конкурсную массу криптовалюты, уже не являются фантастикой¹⁶. Связано это с несколькими причинами, во-первых, криптовалюта является для пользователей сети интернет ценным ресурсом, который стоит реальных денег, во-вторых, недобросовестные должники распродают имущество, а вырученные средства пытаются спрятать при помощи криптовалюты, так как надеются, что суд не будет включать ее в конкурсную массу в виду отсутствия в отношении нее позиции, о том каким объектом гражданских прав она является и является ли таким объектом вообще. Сложность в данном вопросе придает тот факт, что нет нормативной базы, позволяющей четко определить правовой статус криптовалюты, и, тем самым, обеспечить и гарантировать права ее владельцев, а также кредиторов по делам, где заявляется требование включить криптовалюту в конкурсную массу. По одному из дел ответчик заявлял, что он вернул сумму займа, но сделал это в криптовалюте, а не денежными средствами. Истец, считал, что возврат долга в криптовалюте не означает, что обязательство исполнено.

Кроме того, важно понимать, что криптовалюты и блокчейн используются для привлечения финансирования, в том числе и незаконного. В России принят и вступил в силу Федеральный закон «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — ФЗ «О цифровых финансовых активах»)¹⁷ урегулировал сферу ICO, однако, несмотря на все преимущества закона, его вряд ли можно назвать совершенным. Дискуссия о том, что такое цифровые финансовые активы до сих пор ведется¹⁸. Закон требует дальнейшего изучения и поправок, которые должны учесть все многообразие цифровых финансовых активов и предоставят критерии, позволяющие отличить платежные и инвестиционные токены, определить место невзаимозаменяемых токенов, которые используются как в сфере искусства, так и инвестиций.

Актуальности указанному выше вопросу придает тот факт, что с вступлением в силу Федерального закона от 02.08.2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹⁹ законодательство пополнилось специальным определением инвестиций. Согласно ст. 2 Закона об инвестиционных платформах инвестиции — денежные средства, используемые в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта путем приобретения предусмотренных настоящим Федеральным законом ценных бумаг или цифровых прав либо путем предоставления займа. Исходя из изложенного выше, к объектам, в которые вкладываются инвестиции при помощи инвестиционных платформ являются перечисленные в законе ценные бумаги, а также цифровые финансовые активы. При этом вызывает сомнения правильность позиции на счет того, что, инвестиции предоставляются посредством займа и приобретения утилитарных цифровых прав. Связано это с тем, что непонятно как доход может приносить цифровое утилитарное право, выраженное в том, что «инвестор» получает скидку на некий товар (например, музыкальный альбом или доступ к нему ранее, чем назначена официальная дата выхода). Вложение в них инвестиций не свидетельствует о том, что действия лица направлены на получение прибыли (дохода)²⁰. При этом законодатель упускает из виду тот факт, что в цифровой инвестиционной среде существуют различного рода производные инструменты, в частности, криптовалютные фьючерсы²¹.

Таким образом, цифровизация затронула различные направления инвестиционной деятельности, существенно изменив привычный порядок привлечения капитала и управления им на финансовых рынках. Появились механизмы, позволяющие сделать инвестиции более доступными для широких слоев населения, увеличить скорость совершения, автоматизацию и исполнимость сделок. В то же время все эти события поставили многочисленные вопросы перед законодателем, которые необходимо решить, в том числе, опираясь и на зарубежный опыт.

1.2. Блокчейн: общие положения

Нет сомнения в том, что технология блокчейн и основанные на ней криптовалюты всколыхнули мир. Неизвестно, приведут ли эти инновационные технологии к предсказанной революции в разных секторах экономики, но нет сомнения в том, что феномен блокчейна — это реальность, которая не исчезнет в скором времени²².

Технология блокчейн (англ. blockchain, изначально block chain) — технология распределенного реестра, используемого для децентрализованного, распределенного, совместного хранения и воспроизводства данных. Реестр может быть частным или публичным, требующим подтверждения записей или не требующим, основанным на экономике токенов или нет. Записи в реестре основаны на криптографии, являются необратимыми и верифицируемыми — содержат заведомо достоверную информацию. Блокчейн-технология может рассматриваться как пятая парадигма вычислений после универсальной ЭВМ, персонального компьютера, интернета, мобильной революции и революции социальных сетей²³. Учитывая скорость развития технологий, блокчейн как самостоятельная единица научно-технического прогресса постепенно выходит за рамки финансового рынка и сферы криптовалют²⁴.

Именно возможность обеспечения высокой степени достоверности данных, невозможности их произвольного и противоправного изменения, снижение издержек на совершение операций, делают использование блокчейна привлекательным для экономики, а, значит, вызывают и пристальное внимание юристов, вызванного необходимостью облачения складывающихся в этой сфере отношений в правовую форму.

В сфере правового регулирования технологий выделяют три основных правовых аспекта (формы) государственного регулирования информационных технологий, к которым относятся: стандартизация, лицензирование и сертификация. При этом в центре внимания при осуществлении процесса регулирования инноваций всегда должно быть создание технических стандартов ее реализации, а также этических принципов и принципов надлежащего управления. Применительно к любой технологии, в том числе блокчейн, прежде всего, следует определить необходимость законодательного регулирования.

Учитывая вышеизложенное, целями регулирования технологии блокчейн должны быть:

1) создание технических стандартов, обеспечивающих функциональную совместимость и защищающих конечных пользователей (цель совместимости);

2) обеспечение защиты уязвимых людей и защита их от преступников (цель защиты);

3) обеспечение надлежащего управления для защиты инвесторов, а также конечных пользователей от мошенничества, плохого управления и грубой халатности (цель управления)²⁵.

Существует несколько подходов к рассмотрению понятия «блокчейн».

Блокчейн может рассматриваться через конструкцию понятия «база данных» как децентрализованная распределенная база данных («учетная книга») всех подтвержденных транзакций, совершенных в отношении определенного цифрового актива, в основе функционирования которой лежат криптографические алгоритмы²⁶.То есть блокчейн — это вид электронной базы данных, который включает ряд записей, группируя их в блоки. Каждый блок затем «связывается» со следующим блоком с использованием криптографической подписи²⁷. В зависимости от доступа к блокчейну он может быть публичным или частным, а также гибридным.

Ряд ученых рассматривают блокчейн через категорию «технология распределенного реестра»²⁸. Возможна и другая интерпретация — в качестве способа хранения данных или цифрового реестра транзакций, сделок, контрактов — всего, что нуждается в фиксации, хранении и получении достоверных сведений об операциях с соответствующими данными.

Некоторые ученые определяют блокчейн через призму процесса как единую систему обращения криптовалюты, состоящую из определенных блоков (совокупности элементов действий), позволяющих этой валюте обращаться²⁹.

В литературе есть точка зрения, согласно которой правовое регулирование блокчейна должно осуществляться путем описания правовых последствий, которые влекут за собой сделки, совершенные в блокчейне³⁰.

Также некоторые учены обращают внимание на то, что использование блокчейн- технологий обусловливает необходимость создания программного кода или модификацию уже существующего, который можно рассматривать в качестве программы для ЭВМ.

Наличие нескольких подходов к определению содержания понятия «блокчейн» связано с его техническими характеристиками. В технологическом ключе блокчейн представляет собой технологию, обеспечивающую постоянно пополняемую базу данных, состоящую из транзакций и программного обеспечения.

Представляется обоснованным рассматривать блокчейн прежде всего, как информационную систему (среду), в рамках которой происходит оборот различных объектов гражданских прав. Именно объекты требуют правового регулирования, тогда как к блокчейну должны предъявляться требования обеспечения безопасности обращения, а также соблюдения требований законодательства, регламентирующего их правовой режим.

Понятие «информационная система» сформулировано в законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»³¹. Так, под информационной системой принято понимать совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку технических средств и информационных технологий, то есть процессов, методов поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления и распространения информации. Такая информационная система должна иметь оператора — физическое или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по ее эксплуатации

Действующее законодательство содержит открытый перечень информационных систем, к которым относятся, в том числе государственные, муниципальные и иные информационные системы. К иным системам, учитывая, что их правовой режим в названном законе не определен, относятся все те информационные системы, которые не отвечают признакам поименованных.

В этой связи отметим, что с принятием Закона о цифровых финансовых активах законодателем отдельно выделены информационные системы, основанные на технологии распределенного реестра. В свою очередь под распределенным реестром в названном Законе понимается совокупность баз данных, тождественность содержащейся информации в которых обеспечивается на основе установленных алгоритмов (алгоритма). Представляется, в данном случае речь идет о применении в деятельности операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых прав, одной из базовых технологий цифровой экономики — технологии блокчейн³².

Однако данное понятие является спорным, поскольку, следуя законодательному подходу, распределенным реестром является любая информационная система, в которой несколько баз данных синхронизируют данные, например, банковская система или система бухгалтерского учета, что с практической точки зрения не соответствует действительности.

Так, под блокчейном понимается распределенный реестр с подтвержденными блоками, организованными в последовательно добавляемую цепочку с использованием криптографических ссылок. Это реестр записей, который распределен в наборе распределенных нод (или узлов сети, серверов) и синхронизирован между ними с использованием механизма консенсуса. При этом распределенный реестр одновременно должен отвечать следующим требованиям: не допускать изменения записей (в реестре); обеспечивать возможность добавления, но не изменения записей; содержать проверенные и подтвержденные транзакции³³.

Кроме того, если принять во внимание понятие «информационная система» и «оператор информационной системы», а также требования к информационной системе, то публичные блокчейны, не имеющие оператора с точки зрения указанного закона, не могут рассматриваться как распределенный реестр и не входят в сферу соответствующего регулирования.

Не углубляясь в научную полемику о соответствии легального понятия «распределенный реестр» общепринятому понятию «блокчейн» отметим, что дефиниция, сформулированная законодателем, закладывает основы для функционирования информационных систем, призванных обеспечить высокую степень достоверности данных, невозможности их произвольного и противоправного изменения, а также снижения издержек на совершение операций (за счет автоматизации).

Практическая польза распределенных реестров мало кем подвергается сомнению, вместе с тем области применения данной технологии выходят далеко за пределы обращения криптовалюты и имеют огромный потенциал расширения.

Сейчас многие эксперты уверены, что у блокчейн-технологии есть потенциал, чтобы существенно изменить расчеты по платежам и сделкам с ценными бумагами как у банков, так и у других участников финансовой индустрии, обеспечив прозрачность, проверяемость, скорость и в целом бо́льшую эффективность. Перспективы нефинансового применения блокчейн-технологии также становятся все более широкими и реальными.

Согласно недавнему обзору Всемирного экономического форума (WEF), большинство экспертов и руководителей в секторе информационно-коммуникационных технологий ожидали, что к 2025 г. по крайней мере 10% мирового ВВП будут храниться на блокчейн-платформах³⁴. К тщательному исследованию применимости технологий распределенного реестра в области финансов и государственного управления призывают Рекомендации межпарламентских слушаний по вопросам законодательного обеспечения развития цифровой экономики в государствах — участниках Содружества Независимых Государств (13 декабря 2018 г., Санкт-Петербург, Таврический дворец).

Второе значимое направление использования технологии блокчейн — «смарт-контракты».

Договорная проблематика — выход за рамки традиционных отраслей права, и более того, выход за рамки правового регулирования в целом. Примером таких отступлений может являться «смарт-контракт» (умный контракт) — контракт, который будет «реагировать» на изменение коммерческих условий вокруг него и «переписываться», используя сложную серию правил кодирования.

На практике применение смарт-контрактов достаточно широко. Потенциальные направления имплементации умных контрактов варьируются от регистрации доверительного управления и оформления наследственных трастов до исполнения автоматических арбитражных оговорок и страхования. Смарт-контракты могут автоматизировать отдельные циклы торговых операций в рамках цепей поставок, через блокчейн может осуществляться управление взаимосвязанными и взаимно обусловленными транзакциями.

Автоматическое исполнение обязательств смарт контракта ставит под сомнение необходимость использования таких видов расчетов как аккредитив, инкассо. Кроме того, смарт-контракты являются альтернативой счетов эскроу. Так, неоднократно отмечается необходимость масштабирования технологии для различных финансовых сделок и процессов, однако это возможно лишь при сформированной законодательной базе, поскольку, использование в коммерческом обороте смарт-контрактов сопряжено с высокими регуляторными рисками, минимизировать которые возможно лишь при адекватном определении режима правового регулирования.

Термин «смарт-контракт» является многозначным и может употребляться в технологическом и юридическом смысле. Важным является то, что в технологическом смысле некоторые смарт-контракты не имеют отношения к правовым договорам и являются лишь компьютерными программами. В этой связи, большинство споров вокруг понятия смарт-контракт зачастую связаны со смешением юридической и технологической составляющей данного явления. Так, зарубежные авторы, справедливо указывают на необходимость использования двух подходов к рассмотрению смарт-контрактов.

В юридическом смысле термин «смарт-контракт» используется для обозначения правовых договоров или элементов правовых договоров, заключенных в электронной форме, где исполнение обязательства автоматизировано и обеспечивается компьютерной программой.

С другой стороны, в виду того, что рассмотрение смарт-контракта как соглашения, (и тем более договора) является весьма спорным, с юридической точки зрения смарт-контракты могут рассматриваться как компьютерные протоколы, эмулирующие логику договорных положений, являющиеся способом реализации соглашений между сторонами путем исполнения заложенного алгоритма, исключающего человеческий фактор.

С технологической точки зрения смарт-контракт может рассматриваться как компьютерная программа, размещенная на определенном адресе в блокчейн или криптографически защищенный программный код, содержащий определенные заданные условия для исполнения.

Смарт-контракт прежде всего представляет собой средство исполнения договора, согласованное сторонами, но не оказывающее существенного влияния на его правовую квалификацию. Особый интерес вызывает рассмотрение смарт-контракта как формы договора.

В настоящее время в ГК РФ включена норма об использовании так называемых смарт-контрактов. Так, согласно п. 2. ст. 309 ГК РФ условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки. При этом механизм действия смарт-контракта заключается в том, что после идентификации пользователя в информационной системе включается действие алгоритма компьютерной программы. Лицо, приобретающее цифровое право, получает объект автоматически при наступлении определенных обстоятельств, при этом сделка не требует дополнительных распоряжений для исполнения. Таким образом, воля лица, направленная на заключение договора, включает в себя и волю, направленную на исполнение обязательства.

С учетом развития технологий уточнено понятие формы сделки. В настоящее время ГК РФ приравнивает к простой письменной форме сделки выражение лицом своей воли с помощью электронных или иных аналогичных технических средств. Письменная форма сделки считается соблюденной в случаях совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Указанные изменения не означают появления новой электронной формы сделок, поэтому к сделкам, совершенным с помощью электронных либо иных технических средств, применяются те же положения, что и к сделкам, совершенным в простой или письменной форме.

Необходимо отметить, что договоры, включающие смарт-контракты заключаются в особом порядке (в некоторой степени напоминает договор присоединения) и имеют особый порядок исполнения, поскольку сторона, имеющая намерения заключить договор с использованием смарт-контракта выражает волю на исполнение всех последующих условий (параметров) смарт-контракта в момент его заключения (присоединения к нему). Являясь с технологической точки зрения компьютерной программой, а с юридической точки зрения формализацией достигнутых договоренностей между сторонами смарт-контракта реализуется на языке программного кода. Так, стороны могут заключить между собой смарт-контракт, программный код которого может содержать условия о перечислении денежных средств в случае наступления определенного условия, однако учитывая вышеизложенное, мы может сделать вывод о том, что такой смарт-контракт не является договором с точки зрения права и права сторон такого смарт-контракта не могут быть защищены. Однако можно предположить, что договор может быть заключен в электронной форме с использованием программного кода и это является надлежащей формой сделки³⁵.

Рассмотрение смарт-контакта как технического способа обеспечения обязательства, обеспечительного обязательства, способа исполнения обязательства и в иных правовых квалификациях так или иначе связано с тем, что в первую очередь смарт-контракт является техническим средством, которое может обеспечить исполнение отдельных положений классического договора, что в свою очередь свидетельствует о том, что смарт-контракт не может существовать отдельно от классического договора.

Одним из перспективным направлением внедрения технологии распределенных реестров стоит отметить ее использование при регистрации и учете прав, сделок и иных юридических фактов.

Применение распределенных реестров в указанной сфере обусловлено в первую очередь технологическими свойствами системы, особенно подходящими для требующих достоверности публичных реестров.

Так, необходимо отметить большой потенциал использования блокчейна в государственной регистрации прав на недвижимое имущество, сделок с ценными бумагами и др. Технология позволяет осуществлять идентификацию пользователя (к примеру, при проведении общих собраний в организациях), подтверждение вещных прав, подтверждение прав участия (корпоративных прав), голосование, отслеживание расходов, ведение кадастрового учета.

Ведение распределенных реестров учета прав на недвижимость уже становится предметом исследования ученых-юристов.

Так, Р. С. Бевзенко, в целом полагая перспективу блокчейн-регистрации недвижимости заслуживающей внимания, отмечает, что это требует качественных преобразований правового регулирования, а именно: введение принципа абсолютной достоверности и достаточности реестровой записи о праве (предполагающем, что кроме реестра никакая информация не должна собираться для целей проверки правильности титула контрагента); введение принципа бесповоротности записи реестра о возникновении (переходе) права; введение запрета на предъявление требования о возврате зарегистрированного права (в результате оспаривания сделки, расторжения договора и проч.), если регистрация права была произведена на основании добровольного волеизъявления предыдущего правообладетеля; введение принципа возмещения потерь (индемнити) регистратором лицам, утратившим недвижимость в результате недостоверности реестра³⁶.

Распределенные реестры применимы при осуществлении трансграничных межбанковских платежей (к примеру, в рамках аналога системы SWIFT), при исполнении расчетно-клиринговых операций.

Блокчейн внедряется и в системы учета операций по отдельным гражданско-правовым сделкам. Так, «Сбербанк Факторинг» совместно с «М. Видео» использует платформу на основе блокчейн, которая автоматически сравнивает зашифрованные данные по поставкам, которые, если они совпадают, влекут подтверждение поставки. Этот проект ускорил процессы сверки, устранил двойные выплаты по одному и тому же денежному требованию, значительно снизил риски утраты информации.

В Канаде объявлено о намерении внедрить блокчейн технологии для обслуживания удостоверения личности World-Traveler ID. Провинция Британская Колумбия (British Columbia) проводит эксперимент по применению блокчейна при регистрации коммерческих компаний³⁷.

Использование технологии распределенных реестров при проведении таких процедур как выборы и референдум — еще одно из предлагаемых для обзора направлений.

Для примера, технология блокчейн применяется в государственном управлении и выборах в Австралии (организация «Нейтральные блоки голосования», которая использует блокчейн на выборах разного уровня), Индонезии (на президентских выборах в 2014 г.); США (в 2014 г. на базе платформы блокчейн выявлялись подделки избирательных удостоверений)³⁸, Сьерра-Леоне.

Более того, даже в России на президентский выборах 2018 г. была апробирована технология для опросов проголосовавших избирателей (т. е. exit poll), которая применялась социологами и независимыми наблюдателями. Полученная в ходе опросов информация передавалась в специально созданное блокчейн-хранилище. Наблюдатели от организации «Национальный общественный мониторинг» с помощью спецприложения в режиме онлайн осуществляли передачу в ЦИК РФ информации, полученной в ходе данных опросов³⁹.

Анализируя перспективы применения блокчейна при проведении выборов в России Р. А. Алексеев отмечает, что применение на выборах технологии блокчейн, используя доступный алгоритм, наделяя каждого дееспособного гражданина РФ, обладающего активным избирательным правом, своим собственным кодом, поможет соблюсти принцип тайны голосования и предоставит возможность любому избирателю убедиться в честности проведения выборов⁴⁰.

Таким образом, технология блокчейн имеет обширную область для применения не только в финансовом секторе, но и в иных отраслях экономики, особенно учитывая мировой тренд на цифровизацию. Тем не менее, не стоит ожидать быстрого и повсеместного внедрения технологии во все сферы, так как любые инновации, прежде чем получить широкое применение, должны пройти определенный путь развития.

В настоящее время можно констатировать, что применение цифровых технологий в современных условиях развития технологических процессов привело к кардинальному изменению качества экономики. На современном этапе развития общественных отношении многие экономические процессы трансформируются на основе новых принципов управления, в основу которых заложены цифровые инновации, в числе которых находится технология блокчейн. Указанные трансформации неизбежно приводят к необходимости адекватного законодательного регулирования основных механизмов и установления правовых режимов в указанных сферах.

Цифровизация катализирует стирание граней между отраслями права. Информация и технологии — уже в каждой отрасли, они становятся общим знаменателем и способны определять единую логику права. Ценность отраслевых границ снижается в правовой практике, что неминуемо влияет и на теорию права⁴¹.

Однако право нельзя лишить ценностного измерения, это не точная наука. Общество в цифровой экономике может быть очень разным, и, как показывает практика, его спонтанное развитие, как правило, приводит к росту неравенства. Поэтому перенастройка правового регулирования, его адаптация к динамическим процессам цифровизации не исключает, а, напротив, делает неизбежным определенный телеологический и ценностный выбор⁴². Это означает, что правовая политика должна опираться на определенные идеалы и развиваться в единстве с экономической и социальной политикой.

1.3. Анализ регулирования смарт-контрактов

Развитие технологии блокчейн является эпохальным сдвигом парадигмы. Благодаря ей появились «умные» смарт-контракты, применение который позволяет осуществить революцию в сфере заключения и исполнения договоров, в том числе, касающихся инвестиций. Смарт-контракты сейчас активно внедряются в судебном, финансовом и банковском секторах и оцениваются как инновационная технология, пусть творчески, но нарушающая сложившиеся порядки рынка. Они основываются на децентрализованной технологии, позволяющей проводить транзакции на платформах Blockchain и Ethereum без участия или вмешательства третьих сторон. Более того, смарт-контракты минимизируют риск мошенничества, снижают стоимость арбитража и принудительного исполнения, а также другие транзакционные издержки благодаря своей анонимности, несанкционированности и автоматическому исполнению. Поскольку смарт-контракты преобразуют содержание контрактов в процедурные коды и могут автоматически исполняться в компьютерных программах, они отличаются от обычных контрактов с точки зрения формирования, расторжения и средств правовой защиты. Актуальным является вопрос о том, как регулировать смарт-контракты. Хотя смарт-контракты являются новым продуктом, стоит задуматься о том, как способствовать устойчивому развитию смарт-контрактов, не создавая при этом новых законов. На данном этапе необходимо проанализировать юридические свойства смарт-контрактов на основе традиционных теорий договорного права, провести тщательный и детальный анализ их договорной структуры.

С тех пор как идея самоисполнимого договора была впервые предложена, она не мог быть реализована из-за отсутствия базовой технологии для поддержки таких договоров. Поэтому прототипом смарт-контрактов в полной мере является торговый автомат. Однако с появлением технологии блокчейн появилась базовая техническая поддержка для смарт-контрактов, давшая им мощный импульс развития, позволившая проникнуть в различные сферы повседневной жизни. Термин смарт-контракт впервые появился в 1994 г., когда Ник Сабо, американский юрист и компьютерный ученый, опубликовал работу, в которой впервые дал определение смарт-контрактам как автоматизированным системам, которые могут автоматически выполняться при соблюдении всех условий программирования. Он предполагал, что условия контракта, согласованные договаривающимися сторонами, будут внесены в компьютерный код, который позволит компьютерам интерпретировать и исполнять контракт вместо людей⁴³.

В настоящее время не существует легальной дефиниции смарт-контрактов. Согласно текущему мнению академического сообщества, смарт-контракты — это программы, которые кодируют условия соглашения между сторонами договора или условия, определенные законом, хранят их и автоматически исполняют содержание договора при выполнении заданных условий. Преобразуя юридический документ в код, исполняемый программой, смарт-контракты могут автоматически приводить в исполнение содержание договора⁴⁴. В настоящее время за рубежом полным ходом идут обсуждения и попытки легализации смарт-контрактов.

Будучи компьютерной программой, смарт-контракты обладают свойством автоматического исполнения, что может уменьшить риски нарушения и неисполнения договора по сравнению с традиционным договором. Для того чтобы понять правовой статус смарт-контрактов в существующей системе договорных концепций, необходимо изучить их характеристики.

1.3.1. Выражение содержания договора с помощью кода

Для того чтобы автоматизировать действие договора, условия договора должны быть выражены в программном коде, что означает, что они должны быть изложены на языке, понятном компьютеру. В отношении кодификации содержания контракта следует отметить следующие аспекты.

Во-первых, до появления смарт-контрактов многие контракты заключались посредством информационно-коммуникационных систем. Например, в случае повседневных покупок на торговых сайтах компьютеризированный процесс приобретения и оплаты товара после того, как потребитель осуществил его поиск, нельзя рассматривать как акт, в котором условия договора выражены в коде⁴⁵. Хотя договор заключен в электронной форме, он ничем не отличается от бумажного договора. Нажав на кнопку «условия и положения», пользователи могут ознакомиться с документом на естественном языке.

Во-вторых, ядром смарт-контрактов является программный код. В отличие от контрактов, составленных на естественном языке, которые неоднозначны или требуют интерпретации, традиционные контракты требуют дискреционных действий, основанных на реальном положении дел. Например, такие утверждения, как «в значительной степени» и «на основе разумного суждения», не могут быть реализованы без интерпретации человеком. Напротив, смарт-контракты основаны на булевой логике⁴⁶, которая интерпретируется машинами, формулируется и активируется на формальном языке. В случае любой двусмысленной формулировки программный код не будет активирован. В результате на смарт-контракты не распространяются существующие положения о толковании договоров.

В-третьих, код смарт-контрактов не может избежать ошибок, так как является компьютерной программой⁴⁷. Поэтому компьютерные программы нуждаются в своевременном устранении и обновлении уязвимостей системы, но смарт-контракты сложно обновлять после того, как они исполняются на блокчейне. Поэтому необходимо быть готовым заранее, чтобы избежать других споров, возникающих из-за уязвимостей программы.

1.3.2. Необратимый характер

Как только смарт-контракты реализованы, они становятся необратимыми. Если активирован смарт-контракт аренды, определенная сумма криптовалюты будет переведена на кошелек арендатора в согласованную дату, и арендная плата не может быть прервана в течение срока действия контракта. Договор купли-продажи с торговым автоматом или алгоритмический договор купли-продажи также имеет ту же природу, что и смарт-контракты, то есть договор подписывается и выполняется автоматически, но они не характеризуется «бесперебойностью». Компьютерная система торгового автомата находится в руках продавца. Поэтому, если продавец решит прервать сделку, он может легко сделать это, отключив или ограничив подачу электроэнергии. То же самое справедливо и для алгоритмических договоров купли-продажи, когда покупатель и продавец кодируют алгоритм в своих собственных компьютерных системах, каждая из которых имеет свою программу с исполняемым кодом. Даже если используется общая программа, покупатель и продавец используют ее каждый на имеющемся в их распоряжении аппаратном терминале. Автоматически исполняемый код в смарт-контрактах устанавливается на блокчейн. Поскольку код распределен и записан в компьютерных системах по всему миру, его исполнение не прервется, даже если стороны выключат свои компьютерные системы, поэтому блокчейну можно доверять. Если стороны договорятся изменить содержание смарт-контрактов позже, они не смогут повлиять на содержание информации, ранее сохраненной в смарт-контрактах. Более того, в блокчейне важен порядок блоков, и если данные необходимо изменить, содержимое промежуточных блоков не может быть изменено, может быть написан только новый код, чтобы перезаписать оригинальный блок.

1.3.3. Техническая обязывающая сила

Смарт-контракты связывают права и обязанности между сторонами с помощью технического подхода. В целом, договор становится обязательным только при действительности его условий, только в этом случае он может быть принудительно исполнен, например, с помощью судов или судебных исполнителей. Смарт-контракт, однако, выполняется механически, независимо от того, действительны их условия или нет. Хотя они не являются юридически обязательными, смарт-контракты являются технически обязательными, поскольку выполняются в соответствии с заранее определенными условиями в силу своей самоисполняемости. Даже если имеет место нарушение законов и обязательных правил или имеет место порок воли, это не является препятствием для исполнения договора. Из-за такой особенности фундаментальные интересы потребителей или тех, кто находится в уязвимом договорном положении, не защищаются эффективно. Техническая обязательная сила создает технические условия для быстрого развития проектов DAO⁴⁸, как в случае с предприятиями, где правовая среда еще не совершенна. Такие проекты не подвержены влиянию или не связаны законами или правилами, установленными государством на этапе исполнения, даже если впоследствии они будут пересмотрены⁴⁹.

Для того чтобы понять правовую природу смарт-контрактов, мы должны сначала обсудить, являются ли смарт-контракты договорами. Если смарт-контракт нельзя назвать договором, то нельзя рассматривать его правовую природу как вида договора. Что касается того, считаются ли смарт-контракты договором, необходимо проследить правовую природу и значение смарт-контрактов с точки зрения процессов заключения и вступления в силу такого соглашения. Поэтому ниже приводится анализ элементов формирования смарт-контрактов, который необходим для дальнейшего обсуждения соотношения смарт-контрактов и договорного права.

С точки зрения элементов формирования смарт-контрактов, прежде всего, необходимо, чтобы договаривающиеся стороны согласовали основные условия договора. Основополагающим признаком заключения договора является соглашение сторон договора о его существенных условиях⁵⁰. Хотя внешнее выражение такого согласования находится в форме компьютерного кода, именно превращение в цифровой код соглашения, достигнутого между договаривающимися сторонами, и последующее хранение его в блокчейне для сохранения и превращения в доказательство обеспечивает безопасность и стабильность сделки. Оферта и акцепт являются общим способом заключения договора во всех правовых системах. Статья 471 Гражданского кодекса Китая гласит: «стороны могут заключить договор путем использования оферты, акцепта или других методов»⁵¹. В традиционных договорах и оферта, и акцепт могут быть отозваны. Для исполнения договора в соответствии с акцептом устанавливаются правила. Если иное не предусмотрено законом или не согласовано сторонами, договор считается заключенным, когда акцепт вступает в силу. Смарт-контракты заключаются, когда код записывается на платформе блокчейн, а обязательство вытекает из исполнения. В то же время смарт-контракты включают в соглашение автоматическое исполнение, расширяя границы договорного права⁵².

В смарт-контрактах ни разработчик программного кода, ни договаривающаяся сторона не могут помешать исполнению контракта после выполнения заранее определенных условий в механизме работы компьютера. В отличие от традиционных договоров, требующих дополнительного подтверждения предложения одной из сторон, смарт-контракты используют алгоритм хэш-функции для преобразования текста в двоичный код уже достигнутого соглашения⁵³. До кодификации смарт-контрактов, когда одна сторона направляет другой стороне свое намерение заключить договор, оферент может представить содержание договора, выраженное на естественном языке, специалистам по написанию кода смарт-контрактов после процесса переговоров, и специалисты преобразуют естественный язык в язык кода, который может быть распознан в системе блокчейн. Как только код будет выпущен, смарт-контракты будут успешно запущены. На этом этапе смарт-контракты обладают характеристиками автоматического исполнения и необратимости, а договаривающиеся стороны не могут изменить или аннулировать контракт по своему желанию.

Эта особенность снижает риск отказа от договора и повышает вероятность заключения договора. По сравнению с традиционными контрактами, смарт-контракты не только сокращают время от формирования контракта до его исполнения, но и снижают транзакционные издержки и юридические расходы. Автоматическое исполнение смарт-контрактов может повлиять на применение норм договорного права об отзыве акцепта, что повлияет на универсальность этого правила. Заключенные в этом случае смарт-контракты подлежат акцепту оферентом, а оферент связан соответствующими положениями о выражении намерений. На данный момент смарт-контракты можно рассматривать как своего рода акцепт оферты для формулирования договора. С точки зрения процесса заключения договоров, разработанный код для смарт-контрактов, не имеет юридического значения, и хотя полученный код вводится с выраженным намерением, он еще не достиг другой стороны. Только когда исполненный код становится общедоступным, он приобретает юридическую силу. Поэтому если договор заключен на этой основе, можно понять, что процесс исполнения, полностью свободен от вмешательства человека, и договор исполняется автоматически в соответствии с введенным кодом и алгоритмом.

Статья 509 Гражданского кодекса гласит КНР: «стороны исполняют свои обязательства в полном соответствии с соглашением сторон», что известно как принцип полного исполнения договоров⁵⁴. Полное исполнение всегда было основным требованием китайского законодательства к исполнению договора. Юридическая сила соглашения, достигнутого между сторонами путем свободного и истинного выражения своих намерений, наступает после юридической оценки его действительности. После вступления договора в силу стороны обязаны выполнять свои обещания и исполнять договор. За исключением форс-мажорных обстоятельств или исключений, прямо оговоренных в договоре, стороны должны полностью выполнять свои договорные обязательства в соответствии с договором⁵⁵. Как форма договора, смарт-контракты должны следовать принципу полного исполнения договоров. Из-за функции автоматического исполнения смарт-контрактов, они объективно создали жесткую основу для полного исполнения. Смарт-контракты сами по себе это «соглашение + исполнение», и большинство ученых считают, что они предназначены для устранения правового принуждения⁵⁶. Из-за самоисполняющегося характера смарт-контрактов, они также считаются в определенной степени заменой судебного принуждения⁵⁷. Таким образом, после заключения смарт-контракта неисполнение обязательств сторонами может быть практически исключено, что соответствует принципу полного исполнения. Однако, поскольку исполнение смарт-контрактов является жестким, в случае возникновения непредвиденных обстоятельств может иметь место необоснованное исполнение. Неоспоримым является тот факт, что смарт-контракты объективно поддерживают полное исполнение в силу своих технических характеристик.

Смарт-контракты — это новый тип самоисполняющегося договора, который может уменьшить вмешательство человека в процесс исполнения договора и стать прорывной технологией в силу своей открытости, прозрачности и независимости. Будучи контрактом, реализованным с помощью компьютерного кода, смарт-контракты неизбежно ограничены собственными техническими недостатками и уязвимостями, что создает риски. Хотя смарт-контракты по своей природе похожи на договоры, они еще не созрели в юридическом и техническом аспектах. Например, смарт-контракты могут отличатся или даже противоречит действующему законодательству с точки зрения действительности договора, его изменения и расторжения, а также средств правовой защиты. С точки зрения технического регулирования важно исследовать и изучить такие вопросы, как пробелы в кодировании и утечка информации о правилах смарт-контрактов.

Для того чтобы договор был заключен и вступил в силу, стороны должны обладать способностью намереваться и действовать, что является основополагающим условием для реализации автономии воли стороны. Поэтому смарт-контракты должны быть оснащены этими элементами. Поскольку технология блокчейн использует хэш-алгоритм, асимметричное шифрование, открытый ключ и закрытый ключ, смарт-контракты, поддерживаемые блокчейном в качестве базовой технологии, характеризуются анонимностью. Хотя содержание контракта является публичным и хранится в авторизованных узлах блокчейна по всему миру, конкретная информация о сторонах неизвестна. Поэтому личность договаривающихся сторон в смарт-контрактах размыта, а отношения между ними трудно определить, что вызывает трудности при определении действительности договора и распределении последующей ответственности. Закон также не ограничивает законность владения несовершеннолетними приватными ключами и криптовалютами⁵⁸. Поскольку дееспособность сторон неизвестна в момент заключения договора, о действительности договора можно судить только на основании дееспособности сторон после его заключения. В настоящее время невозможно проверить информацию о возрасте сторон, что позволяет заключать договоры в форме смарт-контрактов лицами с отсутствующей или ограниченной гражданской дееспособностью, а это затрудняет определение недействительности договоров, заключенных в форме смарт-контрактов.

О правовых последствиях стоит задуматься, если программный код смарт-контрактов составлен таким образом, что истинное намерение сторон не выражено в программном коде, или если в программном сценарии есть пробелы, так что результат исполнения смарт-контрактов не соответствует согласованному намерению сторон. В силу природы смарт-контрактов, после выполнения определенных условий они не могут быть отменены или удалены из блокчейна. Если одна сторона захочет прекратить договор и вернуть его в исходное состояние, запись в блокчейне уже не сможет играть юридическую роль. Статьи 147–151 Гражданского кодекса КНР предусматривают, что сторона, намерение которой было ошибочным или обманным, может, при соблюдении установленных законом условий, отменить это намерение и потребовать признать договор недействительным.

Хотя первоначальное намерение заключить договор посредством смарт-контракта выражается в разработке содержания договора в виде языка кода с большей определенностью и предсказуемостью, разработчики не могут избежать проблемы пробелов в программном обеспечении или коде, которые могут привести к тому, что права сторон не будут защищены. Благодаря своей превосходной безопасности и неизменяемости блокчейн завоевал доверие участников сделки. Однако, слишком строгое исполнение заданной программы может не соответствовать ожиданиям сторон контракта, и они не смогут отменить или изменить уже действующий договор. Короче говоря, смарт-контракты могут ограничивать право сторон на изменение и расторжение договора⁵⁹. Действительность выражения намерений или уведомления о намерениях, выраженных посредством смарт-контракта, основывается на предпосылке, что транзакция, уведомление или хранение информации в смарт-контракте действуют автоматически и в соответствии с заранее определенным форматом. Поэтому, если эта предпосылка разработана неверно, правоприменитель, должен разрешить сторонам расторжение договора на основании доказательств об ошибках программирования. Смарт-контракты отличаются от традиционных договоров тем, что они могут быть запрограммированы в коде для создания автоматизированного поведения и могут исполняться автоматически при выполнении заданных условий. Однако, поскольку смарт-контракты по сути являются договорами, они не могут исключать реализацию договорных или установленных законом прав сторон. В данном случае необходимо вернуться в реальный мир для разрешения споров о результатах исполнения смарт-контрактов. Сторона, утверждающая, что ошибка компьютерной программы привела к тому, что результат автоматического исполнения не соответствует соглашению, в принципе, должна нести бремя доказывания в этом случае. Однако если программный код заранее разработан одной стороной, а другая сторона просто его использует, то разработчик программного кода должен доказать, что программный код функционирует без дефектов. Поэтому стороны должны уточнить, как эффективно сохранять соответствующие записи в качестве средства предоставления доказательств в будущем.

Поскольку технология блокчейн не может изменять или удалять данные о транзакции впоследствии по соображениям безопасности, вызывает сомнение, каким образом сторона должна реализовать свое право на расторжение договора в этом случае. Решение состоит в том, чтобы создать новый смарт-контракт или установить в смарт-контракте определенные предварительные условия, согласно которым контракт будет восстановлен в исходное состояние в случае ошибок в программном коде. Однако последствия таких несоответствий должны быть урегулированы с контрагентом в рамках существующей традиционной договорной системы в пределах ответственности стороны, предоставившей смарт-контракт. Более того, такие ошибки не должны влиять на посторонних лиц, которые впоследствии принимают условия соглашения и становятся стороной смарт-контракта. Для решения этой проблемы можно внедрить типовой смарт-контракт, разработанный отраслевыми объединениями (саморегулируемыми организациями или ассоциациями), так как программа компьютерного кода, тщательно изученная всеми заинтересованными сторонами, в большей степени соответствует развитию отрасли и снижает вероятность ошибки.

Смарт-контракты предназначены для выражения содержания контракта в программном коде при условии, что в самом начале не было его нарушения. Смарт-контракты могут исполняться автоматически с помощью программного кода, а риск возникновения ошибки может быть снижен за счет устранения субъективных факторов, то есть вмешательства человека. Однако только когда все обстоятельства, которые могут помешать реализации цели договора, запрограммированы в кодовых условиях при составлении смарт-контрактов, можно гарантировать отсутствие нарушения договора. Применить это на практике крайне сложно. С одной стороны, чрезмерно сложные кодовые условия могут снизить эффективность заключения договора, что противоречит цели смарт-контрактов. С другой стороны, когда программный язык переводится на естественный язык, он может быть подвержен упущениям или недопониманию из-за отсутствия единых стандартов. Поэтому на данном этапе развития смарт-контрактов все еще не хватает средств правовой защиты для разрешения споров о нарушении договора в процессе исполнения.

Согласно Гражданскому кодексу КНР, в случае нарушения договора возможно использование ряда средств правовой защиты. Во-первых, договор может быть расторгнут. В случае, если сторона договора допустила фундаментальное нарушение договора, или не полностью выполнила свои обязательства по договору, и не продолжает выполнять их в течение разумного периода времени, или прямо указала, что не будет выполнять, сторона, не нарушившая договор, может его расторгнуть. Во-вторых, убытки могут быть возмещены. Если сторона не выполняет свои договорные обязательства и причиняет ущерб другой стороне, пострадавшая сторона может потребовать возмещения убытков. В-третьих, исполнение смарт-контрактов может быть приостановлено. Однако, из-за анонимности смарт-контрактов сложно разрешить споры связанные с ними традиционным судебным путем, поскольку невозможно установить истинную личность сторон договора⁶⁰. В настоящее время существует два способа разрешения споров по смарт-контрактам, один из которых заключается в самостоятельном разрешении спора сторонами в соответствии с содержанием контракта, а другой — в публичных средствах правовой защиты⁶¹. Однако на практике основное внимание в споре уделяется процедуре автоматического исполнения, а самостоятельное урегулирование не принимается большинством участников оборота, и все больше сторон обращаются к публичным средствам защиты. Чтобы добиться использования публичного средства правовой защиты, достаточно подать иск в суд, что неизбежно предполагает понимание, толкование и применение законодательства человеком. Смарт-контракты представлены в виде кода, ядром которого является программный код, запущенный в блокчейне. Поэтому для разрешения споров и разногласий, связанных со смарт-контрактами, необходимо применять специальные правила правовой защиты. Подводя итог сказанному, можно утверждать, что в настоящее время не существует средств правовой защиты для смарт-контрактов, и невозможно полностью применить теории традиционного договорного права к ним, поэтому необходимо установить дополнительные средства правовой защиты, связанные с этой технологией.

В дальнейшем развитии и популяризации смарт-контрактов необходимо не только опираться на технологический прогресс, но и активно реагировать на юридические аспекты и практическое регулирование. Исходя из этого, следует срочно изучить правовые вопросы использования смарт-контрактов. В эпоху Интернета наблюдается тенденция к интеграции права и кода, поэтому развитие смарт-контрактов неотделимо от вмешательства и проникновения права, а правовое и нормативное вмешательство также является необходимым процессом для развития новых цифровых технологий⁶². Правовое регулирование смарт-контрактов требует эффективного применения действующих правовых норм. Смарт-контракты имеют свои ограничения и пока не могут полностью заменить традиционные форматы договоров⁶³. Хотя нам необходимо активно изучать и признавать форму договора в виде смарт-контрактов, она должна быть основана на действующем законодательстве, охватывающем как частные, так и публичные отношения.

Основное отличие смарт-контрактов от традиционных контрактов уже упоминалось выше. Если жестко применять к смарт-контрактам все положения действующего договорного права, то некоторые из правил не смогут быть реализованы. В то же время преимущества смарт-контрактов не могут быть эффективно использованы. Кроме того, правила формирования смарт-контрактов также включают требования к сторонам о полном информировании о возможных обстоятельствах до подписания договора и максимально полному их отражению в смарт-контрактах, перенос большей части расходов на заключение и исполнение договора на этап переговоров до заключения договора и подчеркивание высокой эффективности смарт-контрактов на этапе исполнения. Среди действующих в Китае законов и нормативных актов в качестве правовой основы для регулирования смарт-контрактов можно использовать Гражданский кодекс, Закон «Об электронной торговле» и Закон «Об электронной подписи». В рамках Гражданского кодекса следует уточнить правила заключения и исполнения смарт-контрактов, чтобы избежать формальных ошибок, влияющих на признание смарт-контрактов в законодательстве. В то же время необходимо усилить и усовершенствовать меры, связанные с действительностью договоров, расторжением, изменением, а также средствами правовой защиты при нарушении договора, чтобы способствовать интеграции и взаимодополняемости смарт-контрактов и договорного права. Стороны договора могут быть недееспособны или иметь ограниченную гражданскую дееспособность, когда они заключают смарт-контракты анонимно. Поэтому для недопущения такого спора о действительности договора могут быть осуществлены операции по устранению анонимностью или проверке гражданской дееспособности сторон договора, при этом личная информация не будет раскрыта платформе и контрагенту. Таким образом, личная информация сторон сделки и действительность смарт-контрактов могут быть защищены в максимальной степени. Что касается ограничения права контрагента на расторжение смарт-контрактов, то на эту особенность можно дать конкретный ответ, предусмотрев средства правовой защиты для возмещения ущерба, вызванного безотзывностью и расторжением смарт-контрактов. В частности, можно предусмотреть, что до заключения договора стороны должны предусмотреть компенсацию за безотзывность и расторжение договора по особым причинам после его заключения.

Смарт-контракты не противоречат ценности справедливости и эффективности в гражданском праве, и все еще могут достичь концепции, что сторона, нарушившая договор, несет ответственность, а сторона, чьи интересы пострадали, получает компенсацию или возмещение в рамках существующей системы договорного права. Однако нужно еще учитывать то, что блокчейн имеет узлы по всему миру, которые используются для онлайн-транзакций. Поэтому не исключены международные онлайн-транзакции и вытекающие из них конфликты. В случае возникновения спора по международной сделке, он будет разрешен арбитражем в рамках международного судебного процесса или механизма разрешения споров. Если такой спор разрешается в судебном порядке на основе положений закона места суда, то исполнение решения может быть поставлено под сомнение. Поскольку в смарт-контрактах сложно определить цель транзакций, идентификация убытков, вызванных сообщениями об ошибках или дефектами кода в операционной системе, представляет определенные трудности. Блокчейн-платформы, на которых работают смарт-контракты, децентрализованы, не имеют единого сервера и действуют через распределенные узлы по всему миру. Поэтому определение места юрисдикции и регулирующего права остается затруднительным.

Смарт-контракты на блокчейне отвечают соответствующим положениям Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (CISG) об условиях заключения договора, в частности, отвечают требованиям ст. 14 и 18 CISG об оферте и акцепте. Однако они применимы только на этапе формирования смарт-контрактов и не подлежат регулированию CISG на этапе исполнения договора⁶⁴. Кроме того, при отсутствии единого регулирования истец может выбрать благоприятную юрисдикцию в зависимости от соответствующего законодательства. Поэтому различные государства и регионы должны совместно работать над разработкой стандартов смарт-контрактов или типовых контрактов, гарантирующих справедливость транзакций в блокчейне, а также международных норм, касающихся ответственности операторов блокчейна. В этом процессе ни одна страна не может стоять на своем и просто регулировать его исключительно внутренним законодательством. Кроме того, смарт-контракты требуют профессионалов в области компьютерных технологий и права, а языковые, технические и нормативные проблемы на разных границах могут стать препятствием для развития смарт-контрактов в глобальном масштабе. Поэтому необходимо работать в создании специальных институтов сотрудничества, чтобы обеспечить активный обмен техническим персоналом между регионами и в конечном итоге разработать единые международные спецификации контрактов.

Благодаря своей самоисполняющейся природе, смарт-контракты могут заранее предотвратить возникновение споров. Как упоминалось выше, невозможно предвидеть все будущие споры, которые могут возникнуть по поводу смарт-контрактов, и в этом случае необходимо полагаться на традиционную судебную систему. Однако использовать традиционную судебную систему для разрешения споров, как правило, неэффективно и затратно с точки зрения времени и иных издержек. Поэтому, учитывая частный механизм регулирования и автономного исполнения смарт-контрактов на основе блокчейна, должно увеличиться количество методов разрешения споров. Применение традиционных альтернативных процедур разрешения споров, онлайн-механизмов разрешения споров и арбитражных процедур, несомненно, в наибольшей степени подхит для урегулирования споров связанных со смарт-контрактами на основе блокчейна.

Система правовых норм, применимых к смарт-контрактам, еще не создана⁶⁵. В случае возникновения спора между сторонами его разрешение становится неизбежной и реальной проблемой. Смарт-контракты обеспечивают выполнение конкретных условий договора путем вынесения суждений и решений в пределах определенного диапазона на основе заранее определенного алгоритма. Если контракт исполняется вопреки намерениям сторон сделки или наступает непредвиденный результат, может произойти нарушение контракта. Следовательно, неизбежно преддоговорное обсуждение распределения рисков, которое требует ответственности пользователей, разработчиков и операторов бизнеса. Поэтому платформа смарт-контрактов должна взять на себя ответственность за надзор и в то же время выполнять соответствующие операции по обеспечению безопасности, чтобы пользователи платформы могли быть более уверены в сохранности своих активов на платформе.

Что касается разрешения споров по смарт-контрактам, то тут уже складывается своя индустрия. JAMS, частный поставщик услуг посредничества и арбитража в США, полагается на онлайн-платформу для разрешения споров по смарт-контрактам в Интернете, которая не только может эффективно и удобно разрешать споры по смарт-контрактам, но и экономить судебные издержки. Kleros — приложение ethereum для арбитража по всем типам контрактов, нацеленное на создание системы разрешения споров для принятия окончательных решений быстрым, дешевым, надежным и децентрализованным способом. Это децентрализованная модель арбитража, которая может разрешать споры во всех типах контрактов на базе Ethereum. Все этапы арбитражного процесса, включая сбор доказательств и выбор арбитров, полностью автоматизированы. Надежность и справедливость арбитража зависит не от честности нескольких человек, а от экономических стимулов, основанных на использовании теории игр. Помимо Арбитражного центра Kleros, платформы разрешения споров JuryOnline, Confideal, Cryptonomica, Mattereum и SmartArb для смарт-контрактов, разработчики экспериментируют с арбитражными услугами специально для контрактов на основе блокчейна. Арбитражный центр для смарт-контрактов на базе блокчейна обладает преимуществами быстрого разрешения споров, недорогих структур и опыта арбитров, в основном для рассмотрения небольших международных дел.

Для смарт-контрактов мы должны обновить подход к регулированию отрасли, в основном с помощью норм национального права, дополненных внешней моделью регулирования. На основе этой модели следует внедрить международный и внутренний отраслевые стандарты смарт-контрактов, чтобы реализовать управление и развитие в режиме многомерного и многостороннего участия. На данном этапе важно установить отрасли для смарт-контрактов, определить понятия и сферу их использования, чтобы направлять здоровое и упорядоченное развитие индустрии.

В последние годы Китай добился больших успехов в совершенствовании индустрии смарт-контрактов: 15 февраля 2019 г. вступило в силу Положение «Об управлении информационными сервисами блокчейна» (далее — Положение)⁶⁶. Статья 4 Положения предусматривает, что организациям индустрии блокчейн рекомендуется укреплять отраслевое саморегулирование, устанавливать и совершенствовать отраслевые правила саморегулирования и отраслевые стандарты⁶⁷. Статьи 16–22 предусматривают, что за нарушение конкретных обстоятельств Положения департаменты по надзору кибер-пространством государства и провинций, автономных районов и муниципалитетов, непосредственно подчиненных центральному правительству, в соответствии со своими обязанностями могут выносить предупреждения, предписания и применять меры наказания, а также предусматривают, что лица совершившие серьезные нарушения должны быть привлечены к административному штрафу, или привлечены к уголовной ответственности в соответствии с законом. Положения устанавливают общие требования к юридическим обязательствам поставщиков и пользователей услуг технологии блокчейн, которые в некоторой степени компенсируют недостатки законодательства о смарт-контрактах.

Технические характеристики по внедрению смарт-контрактов⁶⁸, вступившие в силу 18 декабря 2018 г., являются отраслевым стандартом для внедрения смарт-контрактов в Китае. Документ охватывает ключевые этапы разработки смарт-контрактов, включая создание контракта, инициирование события, эксплуатацию и процесс оценки контракта на протяжении всего процесса. Технические характеристики позволяют уменьшить уязвимость кода смарт-контрактов, что имеет большое значение для повышения безопасности и снижения стоимости разработки, содействия развитию отрасли и устранению узких мест⁶⁹. Технические характеристики определяют термины блокчейна и смарт-контрактов, а также предоставляют стандарты для кодирования контрактов с точки зрения письменных и логических требований. Разработка отраслевых стандартов для смарт-контрактов может значительно снизить затраты на разработку и продвижение смарт-контрактов, а также продолжить продвижение здорового развития отрасли, что будет способствовать устойчивому развитию блокчейна в Китае.

Необходимо создать общеотраслевой механизм проверки безопасности. Отраслевые организации в наибольшей степени нацелены на то, чтобы понять статус применения технологии блокчейн и смарт-контрактов. Они — более быстрые, профессиональные и полностью осведомленные о проблемах в передовых приложениях, чем государственные органы, поэтому они могут играть важную роль в предупреждении рисков, саморегулировании и наказании нарушителей посредством реализации механизма аудита в сфере смарт-контрактов. Также можно применять регуляторную песочницу для смарт-контрактов, а системы, проверенные в ней, передавать под надзор регулятора. В то же время, следует хорошо продумать взаимоотношения между саморегулированием отрасли и национальным административным надзором. Например, отраслевые объединения принимают свои собственные типы смарт-контрактов для саморегулирования отрасли, а государственные регуляторы выпускают свои. Публичные органы также могут выступать в качестве «суперпользователей» в этих блокчейн-системах для прямого регулирования. В рамках зрелого механизма государственный регулятор может просто издавать общие направления политики, фактически не участвуя в процессе оценки регулирования, что представляет собой зонтичную систему песочницы. При такой системе только государственные органы принимают соответствующие стандарты, а частные организации отвечают за их внедрение и саморегулирование. Государственные органы и другие регулирующие институты должны следовать тенденции развития отраслевых ассоциаций, уважать саморегулирование отрасли, активно направлять и поощрять развитие индустрии смарт-контрактов. Более того, следует установить режим двустороннего интерактивного сотрудничества с отраслевыми ассоциациями для осуществления мониторинга рисков, дисциплинарного контроля за нарушениями и других механизмов проверки безопасности в отрасли, что является существенным дополнением к административному надзору.

Хотя смарт-контракты могут автоматически выполнять программы без внешнего вмешательства человека, они все же требуют государственного или специализированного надзора в процессе заключения контрактов. В настоящее время не существует органа, регулирующего смарт-контракты, что приводит к неоднозначному их применению на рынке. Цифровые активы, такие как виртуальные валюты, широко используются в смарт-контрактах на основе блокчейна. Поэтому преимущества децентрализации и анонимности смарт-контрактов могут превратиться в фатальные недостатки, так что нарушители закона смогут воспользоваться возможностью скрыть источник и назначение средств. Таким образом, смарт-контракты превратятся в базу для отмывания денег, незаконного финансирования, уклонения от уплаты налогов и даже транснациональных преступлений, связанных с наркотиками и оружием. Поскольку в Китае отсутствует правовое регулирование смарт-контрактов, необходимо найти точку равновесия для поддержки их надежного развития. Поэтому, нельзя медлить с принятием регулятивных мер.

Что касается административного надзора, предлагается следовать модели регуляторной песочницы, ведь она эффективно снижает стоимость тестирования смарт-контрактов в процессе разработки, а применение в небольших масштабах позволяет лучше контролировать риски исходящие от смарт-контрактов в предсказуемом диапазоне. В то же время, законодатели смогут предвидеть и сформулировать соответствующие правила в этой сфере для осуществления экспериментального регулирования и контроля над смарт-контрактами. На основе всестороннего наблюдения и изучения правового поведения и проблем, возникающих в связи со смарт-контрактами, это, безусловно, более безопасный и эффективный путь совершенствования их правового регулирования. Модель регуляторной песочницы может уменьшить уязвимости безопасности смарт-контрактов, контролировать их в режиме реального времени и определить их эффективность и применимость в рамках действующих законов и правил. Внедрение регуляторной песочницы имеет решающее значение для изучения вопроса о создании основы для финтех-инноваций в соответствии с национальными условиями Китая и международными стандартами, а также для справедливой, безопасной, инклюзивной и открытой среды развития финансовых инноваций.

На ранней стадии внедрения практики смарт-контрактов необходимо срочно установить и улучшить кодовую идентификацию участников, что является ответом на проблему того, что анонимность смарт-контрактов влияет на действительность договоров. Платформа должна собирать самую базовую информацию, такую как возраст, до того, как стороны заключат сделку, чтобы обеспечить соответствие между узлами сети и реальной личностью участников. В настоящее время китайская система цифровизации экономики все еще совершенствуется. Поэтому данная мера также является отражением новых этических принципов информационной справедливости и информационной целостности для поддержания общего функционирования информационного сообщества и содействия его здоровому развитию в эпоху цифровизации.

Смарт-контракты имеют универсальную базовую технологическую основу, которая должна быть тесно связана с основными теориями договорного права и деликтного права, ведь эта технология может оказать существенное влияние и изменить устоявшиеся нормы традиционного частного права. Современные правовые системы и государственные органы сталкиваются с проблемой, как регулировать смарт-контракты, чтобы они могли использоваться для поддержания честных и справедливых сделок, одновременно повышая их эффективность. В данной работе предпринята попытка изучить, как технология блокчейн, связанная с смарт-контрактами, согласуется с традиционной правовой системой и какие есть пути для того, чтобы усовершенствовать действующее законодательство. Поскольку исследование проводится исходя из предпосылки, что направление развития смарт-контрактов неопределенно, оно может иметь ограниченное значение по конкретным вопросам. Однако ожидается, что правовой анализ, основанный на природе смарт-контрактов, не приведет к радикальному изменению направления дискуссии, а последующие исследования будут способствовать правовой стабильности смарт-контрактов в будущем.

1.4. NFT: очередной большой прорыв в цифровой экономике?

Во всем мире блокчейн считается одним из способов обеспечения безопасности и стабильности в цифровом контексте. Интернет в течение длительного времени воспринимался как хаотическая среда, которой не свойственна какая-либо предсказуемость и безопасность; тем не менее, некоторые прорывные технологии — в частности, блокчейн — кардинально меняют наше привычные представления и предлагают новые способы обеспечения целостности информационных потоков в мировом масштабе. В последнее время сфера применения блокчейна все дальше выходит за пределы его первоначальной функции (криптовалюты). Блокчейн получил весьма широкое закрепление в правовых и бизнес-практиках и к настоящему времени проник в сферу изобразительных искусств (которая, если рассуждать в категориях прав на результаты интеллектуальной деятельности, дефицита и прибыли, в действительности, не так уж далеко отстоит от предпринимательской деятельности и правового регулирования), а также в игровой индустрии. В этом ключе невзаимозаменяемые токены могут стать в будущем распространенным и популярным инвестиционным активом. Мы исследуем риски ненадлежащего использования NFT для целей отмывания доходов, полученных преступным путем. Наш вклад в разработку данных вопросов состоит в том, чтобы предложить набор эффективных базовых практик по предотвращению отмыванию доходов, полученных преступным путем, а также применение по аналогии толкования действующих норм, которые регулируют оборот товаров, представленных посредством NFT, с тем чтобы наметить предварительные очертания для будущей системы саморегулирования. Мы приходим к выводу, что NFT и дальше будут менять привычные представления о том, как создается ценность, осуществляется оборот инвестиционных вложений и денежных средств, однако с правовой точки зрения, риски, ассоциируемые с NFT, и в особенности, связанные с отмыванием доходов, полученных преступным путем, свидетельствуют о необходимости создания саморегулируемой системы, которая будет способна минимизировать потенциальные риски. Мы также намечаем направления дальнейших исследований по вопросам, связанным с разработкой правовых критериев по идентификации и противодействию отмыванию доходов, полученных преступным путем, в NFT-экосистеме.

1.4.1. Порядок и Хаос

Знакомо ли вам понятие хаоса? Теория хаоса является разделом математики, который исследует динамические системы, чья кажущаяся случайность и неупорядоченность подчиняются алгоритмами и детерминистским законам. Теория хаоса описывает алгоритмы, взаимосвязи, циклы, повторяемость, самоподобие, фракталы, и, самое главное, самоорганизацию, присущие сложным хаотическим системам, поведение которых лишь на первый взгляд представляется случайным. Мы можем с уверенностью полагать, что интернет или, что более важно, цифровая экономика — является хаотической системой: несмотря на кажущуюся случайность своего поведения, первоначальный хаос обнаруживает определенные алгоритмы, законы функционирования и самоорганизуется в направлении упорядоченности.

Цифровая экономика представляет собой не что иное, как математическую систему, которая ранее воспринималась как набор случайных правил, глобальный хаос норм с отсутствием предсказуемости, правовой защищенности или целостности, а в действительности оказывается организованной нелинейной, правовой и экономической, независимой от государства системой. Система необязательно должна быть линейной, чтобы функционировать, поскольку для функционирования ей достаточно наличия некоторых внутренних правил, вытекающих из особенностей ее функционирования. А значит, что мешает математически организованному хаосу, действительно глобальной правовой и экономической системе, функционировать в рамках нашего взаимосвязанного «общества»? Движение в данном направлении обеспечивается постоянным появлением новых прорывных технологий.

Невзаимозаменяемые токены (NFT) представляют собой новейшее применение революционной технологии блокчейн. Являясь результатом объединения технологии блокчейн и смарт-контрактов, используемых для создания уникальных токенов, NFT представляют собой новый вид криптографиеских токенов, которые могут служить подтверждением права собственности на цифровые или физические активы. NFT преобразуют систему владения цифровым контентом и предоставляют создателям такого контента принципиально новый уровень контроля за результатами их работы, особенно в сфере цифрового искусства, инвестиционных вложений. Они имеют также ряд других способов применения, некоторые из которых еще только предстоит изобрести.

Тем не менее, использование и расширение применения NFT ставит на повестку дня ряд вопросов, возникающих в этой все еще неурегулированной сфере криптоэкономики, самым примечательным из которых является возможность использования NFT в качестве эффективного инструмента для отмывания доходов, полученных преступным путем.

Настоящий параграф позволяет получить общее представление о влиянии и потенциале применения NFT в искусстве и игровой индустрии, а затем переходит к актуальным вызовам, связанным с ненадлежащим использованием NFT для отмывания доходов, полученных преступным путем, и способам минимизации связанных с этим рисков.

Мы провели обзор современной литературы, посвященной NFT и вызовам, возникающим в связи с их расширяющимся применением на постоянно растущих рынках, с тем чтобы уяснить ключевую правовую проблематику и определить, какие решения можно наметить по состоянию на сегодняшний день.

Настоящий параграф построен следующим образом: в разделе 2 мы исследуем понятия, необходимые для базового понимания того, что собой представляют NFT и как они функционируют. В разделе 3 мы приведем наглядный пример того, как расширяющееся применение NFT меняет привычный порядок вещей, в частности, при использовании NFT в игровой индустрии и в сфере защиты прав интеллектуальной собственности. В разделе 4 мы концентрируемся на одном из самых непростых вопросов, связанных с применением NFT, а именно на рисках, связанных с отмыванием доходов, полученных преступным путем. В разделе 5 мы приведем выводы в отношении проделанной работы и наметим перспективные направления для дальнейших исследований.

1.4.2. Как функционируют NFT?

Невзаимозаменяемые токены (NFT) являются уникальным цифровым активом, который нельзя ни скопировать, ни разделить и который, в свою очередь, способен создавать цифровой дефицит. Они имеют много сфер применения, включая цифровое инвестирование, музыку, произведения искусства, внутриигровые токены. К числу примеров можно отнести объекты инвестиционных вложений, игровые предметы, цифровое искусство, билеты на мероприятия, доменные имена, и даже записи о владении физическими или виртуальными активами.

На первый план сразу же выходят два аспекта, требующих разъяснений: понятие взаимозаменяемости и токенизированная природа NFT.Под взаимозаменяемостью понимается свойство актива, при котором некоторое количество актива может быть свободно заменено на аналогичное количество этого же самого актива. К примеру, один доллар является взаимозаменяемым по отношению к любому иному доллару, находящемуся в обороте. Аналогичные правила применяются и к криптовалютам, таким как Bitcoin (биткоин) или Ethereum (эфир). Более того, взаимозаменяемость означает, что активы могут быть разделены на определенные более мелкие части, которые будут обладать одинаковыми аттрибутами. В итоге, взаимозаменяемые активы по существу неотличимы друг от друга. Невзаимозаменяемые активы, в свою очередь, являются неделимыми и уникальными, что означает невозможность свободного обмена или замены невзаимозаменяемого токена аналогичным активом. К примеру, картина, такая как «Мона Лиза», является уникальной, в мире нет никакого аналогичного актива, на который ее можно было бы свободно обменять. И даже несмотря на принципиальную возможность изготовления копии, невзаимозаменяемый актив все равно останется уникальным. Если говорить конкретнее, то NFT обладают невзаимозаменяемостью того же рода; это означает, что каждый NFT является уникальным, что исключает возможность свободных обмена или замены одного NFT на другой. Эта уникальность влечет за собой ограниченность предложения.

Как и в случае с любым другим активом, снижение предложения повышает стоимость токена; теперь владелец, продавец или покупатель, а также рынок могут определять ценовую политику, основываясь на влиянии социальных сетей. Ситуация может развиваться совсем не так, как мы привыкли того ожидать: участники рынка могут контролировать и влиять на ценность актива.

В случае с цифровой экономикой ситуация остается неизменной: спрос может быть создан с использованием потенциала цифрового маркетинга, движущей силой которого является продвижение в социальных сетях, чему мы неоднократно становились свидетелями ранее, в то время как технология блокчейн может быть использована для ограничения имеющегося предложения. В этом ключе, дефицит, создаваемый NFT, предполагает, что чем более редким является предмет, тем большей ценностью он может обладать. Дело не только в низкой степени распространенности. Каждый NFT имеет свою отличительную ценность, основанную на различных характеристиках, таких как давность создания, текущее состояние, наличие дополнительных льгот и бонусов, и др. Это дает жизнь новым формам цифрового дефицита с соответствующими экономическими преимуществами по сравнению с традиционными валютами.

Как мы уже упоминали ранее, «Мона Лиза» обладает самостоятельной ценностью ввиду своей уникальности (преобразуемой в дефицит) и запредельно высокого спроса. Как на этот счет высказывается Соколин: «Еще одно отступление по вопросу стоимости. «Мона Лиза» является подлинником и имеет высокую ценность. Плакат с «Моной Лизой» не имеет ценности, хотя и полностью идентичен картине с точки зрения визуальной информации. Репродукция «Моны Лизы», даже если она идеально повторяет оригинал мазок за мазком, не имеет сопоставимой ценности, поскольку не является подлинником. Следовательно, искусство несет в себе ценность не потому, что оно объединяет отдельные атомы в каком-то определенном порядке, а потому, что оно создавалось в определенном историческом и социальном контексте. Воспроизведение объекта не приведет ни к каким результатам, поскольку оно не сможет вобрать в себя те же социальные обстоятельства, в которых этот предмет создавался»⁷⁰.

Токенизированная природа NFT проистекает из того факта, что токены являются криптовалютами, не имеющими собственных блокчейнов. Они скорее представляют собой цифровой актив, который основывается на криптовалюте или блокчейне и удостоверяет право на некий объект.

Чтобы наглядно продемонстрировать приведенное выше утверждение, необходимо отметить, что такие криптовалюты как биткоин, догикоин и эфир используют свои собственные блокчейны, в то время как токены используют иные криптовалютные блокчейны, как правило, основываясь на блокчейне Ethereum, также известном как стандарт ERC-721⁷¹ или на новом ERC-1155 в случае с мультитокеновыми активами⁷²,⁷³.

Другим аспектом является то, что, как полагают Ди Анджело и Салзер, «токены являются частью приложения, чаще распределенного приложения (DApp). DApp представляют собой приложения в сети P2P, не контролируемые какой-либо организацией»⁷⁴. Наибольшее воздействие DApp оказывает на игровую индустрию, о чем будет рассказано в разделе 1.4.3 настоящего параграфа.

Помимо упомянутых выше характеристик, необходимо отметить еще один аспект: несмотря на технологию, применяемую для токена, уникальность NFT подтверждается и обеспечивается блокчейном, который в случае с блокчейном Ethereum⁷⁵ известен как смарт-контракт. Как отмечают Ди Анджело и Салзер, «невзаимозаменяемые токены могут быть идентифицированы по уникальному двоичному коду, как числа, при этом контракты призваны соединить каждый отдельный токен с его владельцем», добавляя затем, что безопасность реестра обеспечивается криптографической механикой базового блокчейна⁷⁶.

Наконец, NFT может инкорпорировать в свой код смарт-контракты, с тем чтобы при возникновении заранее определенных обстоятельств условия контрактов выполнялись автоматически. Одним из примеров применения такого подхода на практике может стать обеспечение получения создателем NFT определенного процента от дохода по сделке за каждый случай отчуждения NFT. NFT осваивают уже объединенный функционал блокчейнов и криптовалют, создавая принципиально новые направления для собственного продвижения в постоянно развивающейся цифровой экономике; ряд из них мы исследуем в следующем разделе.

1.4.3. Являются ли NFT новой важной составляющей мира криптоактивов?

NFT является одной из восходящих звезд в мире решений, основанных на блокчейне; они отлично подходят для развивающихся цифровых экономик и цифрового бизнеса. Рост значимости NFT подтверждается рядом случаев применения NFT, получивших широкую известность в сети. К примеру, Линдси Лохан продала NFT фотографию со своим изображением по цене порядка 50 000 долларов. Также известен и другой случай, когда основатель, а затем исполнительный директор одного из популярных микроблогов Джек Дорси выставил на продажу NFT в виде своего первого сообщения, и реализовал его за 2,9 миллиона долларов.

NFT обеспечивает аутентичность происхождения, принадлежности, уникальности (наличия предельного количества токенов) и постоянства любого отдельно взятого предмета. Эта сложносоставная характеристика обуславливает потенциал, который может перестроить целые сферы цифровой экономики, создавая новые возможности и вызовы для исследования. В ходе разработки стандарта токена ERC 721 Энтиркен и другие предусмотрели три основных способа применения NFT: подтверждение владения цифровым или физическим активом, от недвижимости до уникальных художественных и коллекционных карточек, а также создание активов с «отрицательной стоимостью — займов, обременений и иных обязательств»⁷⁷. Основываясь на предложенной ими классификации, рассмотрим наиболее многообещающие сферы применения NFT, для которых такое применение меняет привычное представление о существующем порядке вещей, а именно, применение NFT в искусстве и игровой индустрии.

NFT и искусство

Сегодня NFT-искусство позволяет молодым художников, находящимся на этапе становления, заявить о себе на альтернативных по отношению к традиционному искусству площадках. NFT делают возможным существование произведений цифрового искусства, которые могут быть куплены и проданы, как правило, с использованием блокчейна Ethereum.

В действительности, представляется, что NFT является эффективным способом обеспечить цифровую принадлежность прав интеллектуальной собственности на основе блокчейна, гарантируя целостность информации, которую можно отследить вплоть до изначального владельца в зашифрованном виде с помощью блокчейна. Такие токены могут функционировать как цифровое подтверждение исключительных прав и при этом остаются свободными в обороте.

NFT обеспечивают большую безопасность и стабильность для создателей контента и художников по всему миру, поскольку используют перспективные решения и способствуют созданию быстро растущих вторичных рынков.

Функционируя на основе смарт-контрактов в доступных для них блокчейнах, они могут стать альтернативным способом защиты и/или монетизации контента посредством оценки и отчуждения титула художником или создателем контента; также NFT создают новый глобальный спрос на активы, а именно криптоактивы. Эта технология позволяет доказать наличие и удостоверить права интеллектуальной собственности на спорный объект. Независимо от какой-либо передачи исключительных прав, его принадлежность всегда будет оставаться в руках создателя, в то время как блокчейн также служит для подтверждения аутентичности.

Сама структура блокчейна позволяет отслеживать практически все операции, в том числе транзакции и смену владения. Вот почему смарт-контракты нашли применение в отслеживании индивидуальных объектов прав с хронологической точностью. Это создает для цифровых художников новые направления для расширения своей деятельности, потому что NFT-искусство является инновационным способом взаимодействия художников и коллекционеров, при котором художникам предоставляется прямой доступ к своей аудитории без вмешательства посредников, таких как галереи и аукционные дома.

Токенизированное искусство также предоставляет в распоряжение визуальных художников альтернативный способ распределения коллекционных цифровых предметов, который не влечет за собой необходимости создания онлайн-магазина; также, согласно Блокчейн-Обсерватории ЕС, NFT могут быть полезны и для музыкантов, поскольку «это делает возможным использование стриминговых платформ, основанных на блокчейне, чтобы с большей точностью отслеживать доходы, получаемые от конкретной композиции, и, в то же время, предлагая исполнителям действительно прозрачный способ распространения своих произведений»⁷⁸. Эта возможность наглядно демонстрирует, каким образом можно применить на практике т. н. «отрицательную ценность», сформулированную Энтринкеном и другими: путем генерации причитающегося исполнителю роялти каждый раз, когда его композиция прослушивается на стриминговых платформах, основанных на технологии блокчейн⁷⁹.

Это предоставляет создателям больше возможностей по контролю за распространением своих произведений и за тем, какой уровень прибыли они могут достичь, а также способствует повышению доступности рынка для потенциальных покупателей. Бекман полагает, что это выгодно обеим сторонам, поскольку создатель получает максимально возможную цену за свою работу (что также включает в себя свободу ценообразования), а публика, в то же самое время, может приобрести оригинальное произведение искусства напрямую от создателя, не беспокоясь о том, что часть прибыли осядет в кошельках посредников⁸⁰,⁸¹.

Существует перспектива того, что NFT, связанные с изобразительным искусством, станут значимой частью более обширной токен-экономики. Согласно данным Блокчейн-Обсерватории ЕС доля операций с NFT, связанными с изобразительным искусством, составила 15,2% от общего числа продаж всех NFT, и в 2020 г. достигла 13 миллионов евро, что вывело данный тип операций на второе место среди всех направлений инвестирования в NFT. По состоянию на апрель 2021 г. порядка 23 700 NFT было продано в сегменте изобразительного искусства за 30 дней. Что касается сентября 2021 г., совокупное число продаж за 30 дней достигло 94 500⁸².

В целях наглядной демонстрации потенциала развития рынка NFT-искусства Блокчейн-Обсерваторией ЕС отмечается, что «продажи с января по октябрь 2021 г. уже превысили 300% от числа продаж за все 12 месяцев 2020 г.».⁸³ Самым известным стал случай продажи NFT американским цифровым художником и дизайнером Биплом своей работы, озаглавленной «Первые 5000 дней» за 69,3 миллиона долларов, что является самым высоким предложением, полученных цифровыми художниками.

Однако мир NFT-искусства не является единственной сферой деятельности нового поколения цифровых исполнителей. Согласно прогнозам Бекмана, который к настоящему времени провел одно из самых детальных исследований о NFT и цифровых произведениях искусства, революционная природа NFT полностью изменит музыкальную индустрию и даже само представление о сообществах музыкальных фанатов, принадлежность к которым может быть определена и верифицирована при помощи NFT⁸⁴.

Он продолжает развивать идею о том, как NFT перевернет привычное представление о происходящем в музыкальной индустрии, предлагая ряд способов возможного применения NFT: выпуск исполнителем тиража билетов для публики напрямую с учетом того, что такие NFT билеты могут также стать произведениями искусства, которые фанаты могут с гордостью выставлять на всеобщее обозрение; возможность внедрения в NFT специальных дополнительных возможностей, таких как скачивание записи посещенного слушателями представления, ранний доступ к новым песням и т. д.

Знаменитая музыкальная группа Kings of Leon, к примеру, выпустила свой альбом «WhenYouSeeYourself» в качестве NFT с ограниченным сроком действия⁸⁵,⁸⁶. Несмотря на то, что альбом был доступен и в традиционных форматах, копии в NFT-формате были проданы за 0,035 WETH⁸⁷ (111,6 долларов по состоянию на 01.01.2022 г.), при этом каждый из них содержал в себе те или иные бонусы: возможность скачивания цифровых данных, концертные билеты и копии альбома в виниловом исполнении ограниченного тиража. Случай с NFT-альбомом, выпущенным Kings of Leon/YELLOWHEART, служит свидетельством тому, что некоторые ведущие музыканты уже обращают свое внимание в направлении, указанном Бекманом⁸⁸.

Также существует вероятность того, что традиционные творческие пространства станут частью NFT экосистемы, как это произошло в случае с одним из лидирующих мировых аукционных домов Christie’s. Сегодня Christie’s для поддержания новой цифровой тенденции во многом полагается на функционал Makers Place с учетом тех возможностей которые открываются в мире искусства, когда инвестировать могут даже самые молодые поколения, привыкшие к цифровому творчеству.

Несмотря на все увеличивающийся разрыв, кажется, что имеется достаточно места для дальнейшего совместного развития искусства и NFT. И все же сохраняется значительный потенциал злоупотреблений, особенно риск использования NFT в целях отмывания доходов, полученных преступным путем.

NFT и игровая индустрия

Помимо искусства, одной из первых отраслей, поверивших в невзаимозаменяемые токены и получивших существенную выгоду от их использования, стала игровая индустрия. Этот сегмент рынка был готов к использованию токенов и NFT, поскольку игроки всегда были знакомы покупкой, продажей и обменом цифровыми активами, включая вторичные рынки.

Одной из проблем, с которой игрокам приходилось сталкиваться до недавнего времени, было то, что они покупали нечто, в отношении чего они не могли претендовать на право собственности, ведь игровые предметы и сама игра зависели от усмотрения разработчика. Так, к примеру, предмет внезапно терял свою ценность или вообще прекращал существовать. Внедрение NFT в данной сфере сделало возможным, чтобы покупаемые токенизированные предметы были верифицируемы и аутентичны. Они сами создают ценность для игроков и приводят к появлению новых способов их приобретения, независимых от игры.

Помимо этого, как уже было упомянуто в предыдущих разделах, токены являются частью децентрализованного приложения, или DApp. Появление DApp сделало возможным создание игр, основанных на технологии блокчейн, и, в частности, игр, основанных на NFT.

Первой NFT-игрой стала «CryptoKitties», предоставляющая пользователям возможность владеть, передавать и выращивать генетически уникальных цифровых котов⁸⁹. В «CryptoKitties» применяется невзаимозаменяемые kitty токены на блокчейне Ethereum для того, чтобы создавать уникальных котов с разноплановыми характеристиками. Когда один кот скрещивается с другим котом, их потомок будет иметь особые характеристики, полученные от обоих родителей. Игра была официально выпущена в ноябре 2017 г. и быстро стала успешной: спустя месяц после выхода объем сделок в CryptoKitties насчитывал около 5 миллионов долларов, что составляло 25% от всего трафика блокчейна Ethereum⁹⁰. «CryptoKitties» вызвала заметный рост заинтересованности в NFT, и, согласно Чевету, это привело к тому, что a16z и USV, организации, занимающиеся венчурным финансированием, инвестировали в компанию 12 миллионов долларов для расширения сферы использование продукта⁹¹.

Помимо того, что «CryptoKitties» вызвала переворот в игровой индустрии и в сфере обращения NFT в целом, по утверждению Бекмана, «CryptoKitties» «продемонстрировала одну из определяющих и революционных черт искусства NFT — она была доступна для сбора для лиц с практически любым уровнем благосостояния. Стоимость самого умеренного NFT в «CryptoKitties» начиналась всего лишь от 12 долларов»⁹².

Другой игрой, в полной мере воспользовавшейся создаваемыми NFT возможностями, стала игра «GodsUnchained»⁹³. Игра строится вокруг коллекционирования цифровых карт, выпущенных в качестве NFT на блокчейне Ethereum. Поскольку каждая цифровая карта уникальна, игроки могут владеть и торговать ими с теми же возможностями, как и в случае с физическими картами. Игра была настолько успешна, что она вскоре привлекла внимание ведущих инвесторов в сфере технологий. Следует отметить, что, по данным Bloomberg, компания, ответственная за игру, привлекла 15 миллионов долларов инвестиций, размещенных NasperVentures, одним из крупнейших инвесторов в сфере технологий в мире.

NFT и токены ERC также обусловили создание новых разновидностей игр. Следует обратить внимание, в частности, на игры по типу «играй, чтобы заработать», представляющие собой новую форму монетизации с использованием NFT, при которой игроки могут зарабатывать NFT, а также другие внутриигровые криптовалюты, и для этого достаточно просто играть в игру.

Как указывает Блокчейн-Обсерватория ЕС: «Изначально игры требовали от игроков вложений для того, чтобы приобрести игровые средства. Более того, возможность хорошо провести время за игрой было единственной наградой для игрока»⁹⁴. В свою очередь, революция, связанная с появлением в индустрии игр по типу «играй, чтобы заработать», теперь допускает, что игроки заинтересованы в игре не только потому, что могут хорошо провести время за игрой, но и потому что могут монетизировать свое время путем продажи токенизированных предметов на торговой площадке, как на игровой платформе, так и на вторичном рынке.

В качестве одного из примеров игр по типу «играй, чтобы заработать» мы можем использовать игру «AxieInfinity»⁹⁵. Суть игры «AxieInfinity» состоит в том, что пользователи заботятся о небольших животных, а последние, в свою очередь, предназначены для социализации, битв, накопления очков, улучшений и воспроизводства. Другой интересной возможностью в «AxieInfinity» является покупка земли и приобретение собственного дома. Игра содержит «животных», которые движутся по блокчейну и созданы с помощью токенов ERC-20, т. е., AXS, нативных токенов платформы. В «AxieInfinity», как и в иных играх, основанных на сети Ethereum, игрок может успешно зарабатывать криптовалюты либо делать свой вклад в экосистему путем создания ценности⁹⁶. Игрок может развивать эти атрибуты в течение определенного времени и улучшать их. Этот мир был запущен в 2018 г., и все игровые действия в течение этого времени регистрировались в сети Ethereum. Каждое «животное» в игре имеет свои характеристики и способности в битве, и каждое из них способно собирать вокруг себя сообщества, в которые каждый день вступаю новые игроки. И хотя сегодня это уже воспринимается как данность, во время своего появления легкость использования и кажущиеся бесконечными возможности AxieInfinity совершили прорыв в игровой индустрии. В наше время, игра продолжает непрерывно развиваться и при этом надежно зиждется на своих изначальных принципах.

NFT также сделали возможным существование кроссплатформенных игр. Ввиду того, что NFT используют аналогичный стандарт, они обладают способностью обеспечивать функциональную совместимость между различными платформами и проектами, создавая целые экосистемы, в которых игроки могут (теоретически) незаметно для себя перемещаться с одной платформы на другую, не теряя достигнутый прогресс.

1.4.4. Правовые вызовы, окружающие невзаименяемую экономику: вопрос отмывания доходов, полученных преступным путем

Итак, мы наблюдали, какие непредвиденные изменения принесли собой постоянно расширяющееся использование NFT в ряде ключевых сфер цифровой экономики. Такие изменения (а также возможные изменения в будущем), однако, сопряжены с рядом рисков и издержек. Невзирая на то, что для каждого NFT предусмотрены встроенные механизмы, защищающие от мошеннических действий, остается актуальным целый ряд практических дискуссий о многочисленных правовых вызовах, возникающих в связи с расширением NFT-рынка, в особенности ввиду того, как «правительства и регулирующие органы медлят с категоризацией и регулированием иных цифровых активов»⁹⁷.

Гоанта, к примеру, анализирует правовые последствия покупки и продажи токена LAND в Decentraland, виртуальном мире, построенном на основе блокчейна Ethereum, для конечного пользователя, а также проблемы, связанные с защитой прав интеллектуальной собственности, возникающие из явно противоречивых положений условий обслуживания Decentraland, с точки зрения Европейской Директивы о цифровом контенте⁹⁸.

Не менее актуален вопрос налогообложения, которое само по себе является непростой темой, поскольку порядок налогообложения криптоактивов и в особенности NFT не является однозначно определенным. Достаточно привести следующий пример проблематики, связанной с налогообложением операций с использованием NFT: сама природа NFT усложняет возможность надлежащего налогообложения, поскольку оно будет зависеть от того, признает ли соответствующий правопорядок NFT собственностью или формой осуществления инвестиционной деятельности, что уже может повлечь за собой применение различных видов налогообложения.

Чтобы иметь возможность ориентироваться в этих сложных проблемах, Оссио и др. выдвинули тезис о том, что NFT-оператору следует принимать во внимание разнообразные факторы, «включая природу криптоактива, объект, который он представляет, его планируемое использование, а также возможность использования соответствующих подходов к налогообложению криптовалют, уже существующих в той или иной юрисдикции (если таковые имеются)»⁹⁹.

Несмотря на важность приведенных выше примеров, представляется, что отмывание доходов, полученных преступным путем, с помощью NFT является тем вопросом, который требует безотлагательного урегулирования, будь то усилиями правительств, саморегулируемых структур или их совместными усилиями. Сфера использования NFT все еще далека от состояния урегулированности, быстро расширяется и состоит из сложных активов. Это сочетание предоставляет преступникам различные новые способы по «отмыванию» своих денежных средств.

Блокчейн-Обсерватория ЕС утверждала, что недобросовестные акторы могут беспрепятственно использовать NFT в качестве инструмента для отмывания доходов, полученных преступным путем, а также подробно описала, как этого можно достичь с помощью нескольких простых шагов, как указано ниже.

Во-первых, они создают произведение искусства. Они могут быть нетрудозатратными, пустыми или даже сгенерированы путем применения алгоритма — в прошлом такие NFT продавались за миллионы долларов. Благодаря доступности метаданных и кода злоумышленники могут создавать аналогичные произведения путем воспроизведения необходимого алгоритма. Во-вторых, они создают художника. Личности художников в мире криптовалют, как правило, являются анонимными. В-третьих, они создают эффект присутствия в сети, используя серверы в таких юрисдикциях, которые не сотрудничают с международными полицейскими организациями. Наконец, они могут торговать своим цифровым NFT используя криптовалюты, либо искусственно увеличивая цену путем покупки большого числа работ художника по ценам, превышающим рыночные, либо выступая одновременно в качестве продавца и покупателя в сделках. Это может быть реализовано путем регистрации двух отдельных аккаунтов (один для совершения продажи, другой для совершения покупки) и приобретения NFT у самих себя — практика, широко известная как «фиктивная торговля»¹⁰⁰.

Несмотря на то, что о таких случаях мало что известно, это не исключает вероятности того, что некто может предпринять попытку «отмыть» подобным образом незаконно полученные деньги, и эти обстоятельства нельзя игнорировать.

Также существует возможность подделки имеющегося произведения искусства, его токенизации и продажи подделки как «оригинального» NFT-искусства. Один из таких случаев уже произошел в марте 2021 г., когда поддельное произведение цифрового искусства было создано и выставлено на продажу на специализированной цифровой торговой площадке под названием OpenSea, при этом изготовитель подделки утверждал, что изображение имело ограниченного тираж и было создано художником, известным как Бэнкси. Токен был продан примерно за 300 000 долларов, выплаченных в Ethereum. И хотя ситуация приняла неожиданный оборот, а изготовитель подделки возвратил денежные средства после продажи, данный случай наглядно демонстрирует, как любое лицо может подделать NFT от других произведений искусства, продать их как «легитимный» NFT и затем незамедлительно попытаться отмыть полученные преступным путем доходы.

Безусловно, необходимо принять определенные меры предосторожности, поскольку NFT может стать безупречным инструментом для отмывания доходов, полученных преступным путем. В связи с этим правительствам необходимо ввести регулирование или создать саморегулируемые системы путем введения тщательно выверенных комплаенс-систем¹⁰¹ с тем, чтобы ограничить нелегальную деятельность и, в то же время, не допустить ограничения развития цифровой экономики.

Оссио и др. отмечают, что в большинстве юрисдикций до сих пор нет законодательства¹⁰² или регулирования, специально применимого к NFT, однако несмотря на это к ним могут применяться многие из уже существующих регулятивных норм. Возможность их применения зависит от: характеристик и особенностей токена; действий, совершаемых в отношении такого токена; и территориального охвата отдельных регуляторных систем¹⁰³.

Для противодействия или, по крайней мере, минимизации рисков злоупотреблений при использовании NFT-рынков для отмывания доходов, полученных преступным путем, либо для обхода требований национальных законодательств к обращению ценных бумаг, Оуэн и Чейз рекомендуют внедрять систему политик «знай своего клиента» (KYC) и непрерывного мониторинга аналогичных тем, что используются на традиционном рынке произведений искусства и на криптовалютных биржах, которые привели свои правила в соответствие с регуляторными требованиями, для того чтобы обеспечить снижение рисков отмывания доходов¹⁰⁴. В то же время Ди Анджело и Салзер намереваются провести дальнейшие исследования для «лучшего понимания индивидуальных договоров и контекста, в котором они совершаются», а также создать инструменты, позволяющие идентифицировать общедоступные структуры данных и код, связанные с функциональностью токенов¹⁰⁵.

Принимая во внимание недостаточность специальных правовых норм для разрешения вопросов, связанных с отмыванием доходов, полученных преступным путем, при проведении NFT-операций, и до появления дальнейших исследований и регулирования, организациям следует применять указания, действующие применительно к обороту аналогичных услуг и продуктов.

В отсутствие государственного регулирования потребность в саморегулируемых системах для NFT экосистем становится еще более трудной. Однако до тех пор, пока такая система не разработана, Бекман рекомендует внедрять в NFT экосистемах минимальный набор наилучших практик и мер безопасности, которые смогут обеспечить первоначальный стандарт по противодействию отмыванию доходов, полученных преступным путем. Это может включать такие практики как:

— создание протоколов для регистрации «жалоб о подозрительной активности». По аналогии с процедурой, применяемой в иных сферах деятельности, любое лицо, совершающее NFT-сделку, при возникновении по каким-либо причинам определенных подозрений должно иметь возможность беспрепятственно заявить об этом властям для проведения дальнейшего расследования.

— проведение дополнительной проверки в рамках должной осмотрительности (due diligence) во всех случаях, когда имеются сведения о предыдущей преступной деятельности покупателя, к примеру, совершение мошенничества с использованием произведений искусства.

— отслеживание случаев приобретения NFT третьими лицами. Под этим понимается учет случаев, в которых лицо А продает NFT лицу Б, однако платеж за него совершается лицом В.

— проведение регулярной оценки рисков совершения мошеннических действий на торговой площадке и обучение персонала тому, как идентифицировать и предотвращать случаи мошенничества¹⁰⁶.

Даже эти базовые мероприятия, предложенные Бекманом, уже могут послужить дополнительным уровнем защиты от отмывания доходов, полученных преступным путем, увеличивая уровень доверия к операциям, совершенным на внедрившей их площадке. В действительности, развитие правовых и технических критериев для выявления и минимизации рисков отмывания доходов, полученных преступным путем, станет залогом будущего выхода операций с использованием токенов и NFT на более широкие рынки.

Действительно необходимо учитывать, что независимо от достижений общественного прогресса право, а также экономика являются основополагающими частями общественной жизни, задающими рамки для всех правил поведения. Право является метатехнологией, критически важной для общества, в котором мы сегодня живем, общества, управляемого алгоритмами и большими данными, общества, в котором рыночные силы перестраивают социальные нормы. Право, если мы можем дополнить, экономика, являются реакцией обществ, которые сегодня отражают и формируют математическо-правовую хаотическую систему; такие решения как блокчейн и NFT появляются с тем, чтобы сформировать новые общественные потребности.

Однажды сложившись, кажущаяся хаотической система обнаруживает гораздо более упорядоченную финансовую структуру с произвольно распределенной властью. В действительности, влияние этого денежного технологического перехода измеримо и имеет долгосрочный характер. Влияние децентрализованной экономической системы на право огромно; в то же время, оно уже сейчас оказывает свое воздействие на нашу действительность в краткосрочной перспективе и уже сегодня должно стать объектом более пристального внимания со стороны регулирующих органов и законодательства, параллельно с дальнейшими разработками стандартов токенов.

В этом отношении и с тем, чтобы обратиться к существующим пробелам в праве применительно к использованию и обмену NFT, мы предлагаем в качестве первоначального шага принять лучшие практики, выдвинутые Бекманом и описанные в разделе выше. Эти практики помогут бороться с отмыванием доходов, полученных преступным путем, и обеспечат дополнительный комплекс защитных мер, который не только будет способствовать повышению безопасности и прозрачности сделок с использованием NFT, но и будет означать, что площадки для торговли NFT ответственно подходят к существующей проблематике. Это может послужить стимулом к притоку инвесторов, которые в противном случае станут терять заинтересованность во вложениях в совершенно не урегулированной сфере экономики.

Помимо скорейшего применения лучших практик, выдвинутых Бекманом, мы предлагаем следующее. Применение толкования по аналогии с существующим регулированием, когда NFT используется для отображения уже существующих объектов гражданских прав, таких как произведения изобразительного искусства или музыкальные произведения; к примеру, платформы, на которых обращаются NFT, должны рассмотреть вопрос включения в свои условия обслуживания соответствующих норм законодательства. Торговые площадки, использующие NFT, должны провести ревизию применяемых копмлаенс-программ в части противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем, чтобы соответствовать потребностям пользователей и инвесторов. Важно провести улучшение систем саморегулирования с тем, чтобы минимизировать риски злоупотреблений при использовании NFT в совокупности с техническим развитием блокчейна и стандартов токенов. Последнее требует дополнительных междисиплинарных исследований, по меньшей мере, в области права, экономики и информационных технологий, с целью более глубокого и комплексного понимания существующих пробелов и того, какие меры могут быть приняты в отношении выявленных рисков. Одним из ключевых будущих исследований может стать сравнительный анализ соответствия условия обслуживания наиболее популярных NFT платформ (таких как OpenSea, MakersPlace, SuperRare) законодательству о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем, на местном, региональном и международном уровне.

1.5. Цифровые валюты центральных банков

1.5.1. Цифровой сингапурский доллар

Блокчейн-технологии в финансовой сфере начали активно использоваться центральными банками разных стран. Пандемия COVID-19 дала импульс для электронных платежей и, как следствие, повлекла быстрое развитие частных цифровых валют, например, Либра. Однако, в виду того, что такого рода валюты не могут быть признаны деньгами, они не нашли широкой поддержки в обществе. Правда, технологии не пропали даром, они нашли свое применение при конструировании цифровых валют центральных банков¹⁰⁷. Наибольших успехов в этом плане достиг Китай, где уже можно использовать для расчетов цифровой юань. Другие государства также представили свои проекты, касающиеся валют на основе блокчейна, в частности, цифровой доллар, цифровой евро, цифровой рубль, цифровая крона, и т. д. Более 80 центральных банков или ведомств, выполняющего их функции, реализуют на той или иной стадии свои проекты по цифровизации национальных валют¹⁰⁸. Таким образом, криптовалюты открыли дверь для развития национальных цифровых валют.

Наиболее очевидными причинами интереса правительства к цифровым валютам являются: полный контроль над всеми финансовыми операциями, что позволит снизить уровень коррупции и повысить собираемость налогов. В будущем могут появиться различные типы альтернативных платежных систем, основанных на национальных цифровых валютах, которые изменят структуру международных платежных систем. Например, цифровая валюта может работать вне системы обмена сообщениями международной межбанковской системы передачи информации и платежей (SWIFT), что значительно упростит осуществление глобальных платежей. Результат потенциально может включать большую диверсификацию международных платежных процессов и валютных систем в обход доллара США. В результате использования национальных криптовалют государства и финансовые организации получат большую независимость и автономию от существующей платежной системы. Так, производители нефти смогут избежать зависимости от нефтедолларов США и контроля со стороны США, создав свои собственные цифровые валюты. Также отказ от наличных средств снизит стоимость эмиссии валюты и, самое главное, позволит ввести отрицательные процентные ставки.

Сингапур является одним из лидеров по разработке и внедрению технологий, позволяющих перевести расчеты в цифровую сферу. Еще в 2016 г. Сингапур начал реализовывать проект Ubin, целью которого является создание цифрового сингапурского доллара на основе технологии блокчейн¹⁰⁹.

Основные этапы и направления внедрения сингапурского цифрового доллара изложены в нескольких отчетах Валютного управления Сингапура:

— Отчет «Проект Ubin: Сингапурский доллар на базе распределенного реестра»¹¹⁰;

— Отчеты «Проект Ubin этап 2: изменение образа Системы валовых расчетов в реальном времени»¹¹¹;

— Отчет «Порядок расчетов по биржевым и внебиржевым сделкам на базе распределенного реестра»¹¹²;

— Отчет «Трансграничные межбанковские платежи и расчеты: новые возможности для цифровой трансформации»¹¹³;

— Отчет Банка Канады и Валютного управлением Сингапура «Jasper-Ubin Design Paper: Обеспечение трансграничной передачи ценных бумаг с использованием технологии распределенного реестра»¹¹⁴;

— Отчет «Проект Ubin этап пять: Обеспечение широких возможностей экосистемы»¹¹⁵.

Исходя из анализа Отчета «Проект Ubin: Сингапурский доллар на базе распределенного реестра» можно увидеть, что Валютное управление Сингапура исходит из того, что цифровой сингапурский доллар — это специальный купон (токен) который выдается один к одному в обмен на деньги. Такие купоны имеют определенную область использования, а именно, урегулирование межбанковских обязательств, но не имеют никакой ценности вне этой области. При этом можно обменять данные купоны на деньги и обратно. Пользу от создания именно такого вида цифровой валюты Валютное управление Сингапура объясняет тем, что в отличие от денег на банковских счетах, нет необходимости платить проценты, а отсутствие расчетов по процентам снижает сложность управления платежной системой. Кроме того, каждый купон обеспечен эквивалентной суммой сингапурских долларов, находящихся на хранении на счетах, то есть общая денежная масса не зависит от выпуска эквивалентов в распределенном реестре, поскольку нет чистого увеличения долларовых требований к центральному банку. Также, цифровой сингапурский доллар — это инструмент ограниченного использования, который может обладать дополнительными функциями для защиты от неправомерного использования.

Как отмечают исследователи, применяемый в проекте Ubin токенизированный подход позволяет естественным образом интегрировать цифровую валюту с другими рабочими процессами и функциональными возможностями, которые могут быть реализованы на многоцелевой блокчейн-платформе¹¹⁶. Например, использование блокчейн системы позволит упростить начисление заработной платы, оплаты за товары и т. д. Так, в отчете «Проект Ubin этап пять: Обеспечение широких возможностей экосистемы»¹¹⁷, указывается на возможность использовать цифровой сингапурский доллар для выплаты заработной платы в автоматизированном формате. В частности, применение цифровой валюты, основанной на смарт-контрактах, дает возможность автоматически начислять и перечислять заработную плату в соответствии с отработанными часами для конкретных списков должностей. Это означает сокращение времени выполнения платежей — от традиционной оплаты в конце месяца до мгновенной заработной платы на ежедневной основе для рабочих. Еще одним направлением является сфера страхования. На общей платформе, использующей цифровой сингапурский доллар, могут быть использованы механизмы для урегулирования финансовых претензий при выполнении заранее определенных условий. Это приведет к более быстрым платежам и устранит необходимость сверки, поскольку транзакции будут регистрироваться в цепочке, а платформа будет действовать как единый источник верифицированных данных для всех участников. Таким образом, полностью интегрированный процесс страхования может осуществляться в цепочке, обеспечивая более эффективный, дешевый и основанный на данных процесс страхования для всех участников¹¹⁸.

Сингапур видит внедрение цифровых валют как способ изменения системы расчетов. Поэтому Валютное управление Сингапура поставило своей целью разработку и внедрение цифровой валюты функционирующей на основе сети блокчейн с учетом принципов открытой архитектуры, открытого подключения и взаимодействия с другими сетями, чтобы обеспечить простоту интеграции в этих сетях для беспрепятственной сквозной обработки транзакций и поддержки оптовых межбанковских и корпоративных платежей. Это позволит создать общую инфраструктуру международных расчетов, которая позволит улучшить межбанковское взаимодействие, сделать его независимым от отдельных государств. Характеризуя отчеты Валютного управления Сингапура о проекте Ubin важно иметь в виду, что при разработке цифрового сингапурского доллара данный государственный орган сотрудничал с широким перечнем партнеров, в частности с ведущими представителями финансовой отрасли в мире (Bank of America, Merrill Lynch, Credit Suisse, DBS Bank, HSBC, JP Morgan, Mitsubishi UFJ Financial Group, OCBC, R3, Singapore Exchange, United Overseas Bank), технологическими партнерами (BCS Information Systems), а также зарубежными финансовыми регуляторами (Банк Канады). Данный факт позволяет дать рекомендацию Центральному Банку России также наладить взаимодействие при разработке цифрового рубля с ведущими отечественными и зарубежными финансовыми организациями. Кроме того, для апробации трансграничных возможностей цифрового рубля необходимо провести тестирование системы совместно с монетарными властями других стран, например, это могли бы быть центральные банки стран Евразийского экономического союза. Такое сотрудничество возможно только в случае если указанные государства имеют намерение реализовывать свои собственные аналогичные проекты¹¹⁹.

Анализ сингапурского проекта Ubin позволил сделать ряд выводов, которые подчеркивают необходимость проведения нормотворческой работы по ряду направлений. Центральному банку РФ следует при реализации проекта по внедрению цифрового рубля наладить сотрудничество с иностранными регуляторами финансовой сферы, заинтересованными в развитии собственных национальных цифровых валют. В этой связи необходимо разработать проект международного соглашения, которое позволит развивать инфраструктуру трансграничных платежей при помощи цифровых валют. Кроме того, исходя из опыта Сингапура, следует рассматривать цифровой рубль не как официальную денежную единицу, а как расчетную единицу, и именно с этой точки зрения изучить направления реформирования российского законодательства. Еще одним направлением является создание нормативной основы, позволяющей использовать сеть блокчейн для конструирования системы позволяющей проводить передачу валюты и эмиссионных ценных бумаг между финансовыми организациями.

1.5.2. Цифровой юань в Китае

Цифровой юань, также известный как цифровая валюта Народного банка Китая, представляет собой новый вид валюты, появившийся после возникновения частных цифровых валют, таких как биткоин. С точки зрения эмитента, цифровой юань может быть разделен на легальную цифровую валюту, выпущенную для населения, и такую же валюту, выпущенную для финансовых учреждений. Правовую природу цифровой валюты можно рассматривать с двух точек зрения: с позиции права собственности и в аспекте обязательственного права. Право собственности и обязательственное право в отношении цифровой валюты не имеют большой силы, и в реальности трудно решить такой вопрос, как владение валютой, что не способствует защите прав собственности держателей валюты. В частности, различия в функциях разных видов цифровых валют и использование смарт-контрактов усложняют определение правовой природы легальных цифровых валют. Легальная цифровая валюта — это суверенная валюта, обладающая набором признаков прав частной собственности, государственной собственности и прав собственности иностранных граждан, организаций и стран. На этой основе необходимо создавать регулирующие правила.

Современные исследования цифровой валюты

1. Состояние технологий создания цифровой валюты. Согласно принятым технологиям, цифровые валюты можно разделить на две категории: первая — это цифровые валюты, основанные на технологии блокчейн, а вторая — это цифровые валюты, не основанные на технологии блокчейн¹²⁰. Типичным представителем первой категории является биткоин, для которого характерна децентрализация. С одной стороны, блокчейн позволяет полностью записывать все транзакции биткоин, а с другой стороны, он также позволяет распознавать определенные транзакции. Основное отличие биткоина от представителей второй категории цифровой валюты заключается в системе управления: централизована она или нет. В настоящее время создание легальной цифровой валюты Китая не полностью основано на технологии блокчейн. Официальная цифровая валюта выпускается Народным банком Китая¹²¹, и выпуск легальной цифровой валюты по-прежнему является централизованным¹²². В процессе обращения цифрового юаня все еще возникают сомнения относительно того, следует ли применять технологию блокчейн и каким образом. При обращении текущей пробной версии цифрового юаня для транзакций используется метод «слабой привязки счета», когда обе стороны могут совершать транзакции в автономном режиме, но данные транзакции по-прежнему должны проходить через посредника (коммерческий банк и т. д.).

2. Признаки права на цифровую валюту. Китайские ученые считают, что независимо от того, является ли цифровая валюта официальной или неофициальной, такой как биткоин, признанной или частично признанной, она обладает признаками валюты. Основная причина подобного мнения заключается в том, что цифровая валюта является символом для бухгалтерского учета и демонстрирует надежность в блокчейне; для удобства осуществления транзакций следует признать, что цифровая валюта является валютой. Неофициальные валюты, такие как биткоин, безусловно, не вводятся в принудительное обращение, однако, если обращение биткоина признается среди частных лиц, тогда для данных лиц биткоин является валютой.

Законодательство и судебная практика Китая признают цифровой юань легальной валютой, но консервативно относятся к нелегальной цифровой валюте. В п. 2 ст. 1 Извещения Народного Банка КНР и семи ведомств от 04.09.2017 «О мерах по предотвращению рисков, связанных с выпуском токенов в целях привлечения финансирования»¹²³ подчеркивается, что биткоин не обладает признаками валюты, такими как платежеспособность и ликвидность в Китае. Однако относительно вопросов о том, можно ли покупать и продавать биткоины как товар и насколько защищены держатели биткоинов, китайские суды придерживаются разных мнений: одни признают, а другие отрицают действительность договора. В отношении вопроса о том, стоит ли покупать и продавать биткоины, китайские суды одинаково относятся к возврату неосновательного обогащения и защите от нарушения прав на биткоины. Например, биткоин может стать объектом защиты от неосновательного обогащения и деликта.

3. Операционная архитектура цифрового юаня. Цифровой юань будет эмитироваться Народным банком Китая в цифровой форме и являться дополнительной формой национальной валюты с неограниченной ликвидностью¹²⁴. Операции с цифровым юанем проходят через банк посредник, таким образом, в операциях участвуют Народный банк Китая, коммерческий банк и клиент. Народный банк Китая зачисляет эмитированные средства на счет в коммерческом банке, а затем коммерческий банк напрямую предоставляет цифровую валюту всем клиентам. Цифровой юань будет представлять денежный агрегат, обеспеченный резервами в фиатном юане в соотношении 1:1, что позволяет осуществлять оффлайн-платежи. Однако методы доставки и хранения цифрового юаня сильно отличаются от традиционного физического юаня: вместо физической транспортировки используется электронная передача валюты, а вместо хранилищ Народного банка Китая и коммерческих банков будет задействовано пространство облачных вычислений для хранения цифрового юаня¹²⁵.

Таким образом, безопасность и эффективность выпуска и притока цифрового юаня будут значительно улучшены. Конечные пользователи смогут использовать аккаунт или кошелек для проведения операций с цифровым юанем. Такую систему также можно использовать на нескольких уровнях.

Три элемента системы цифрового юаня: «одна валюта, два банка и три центра». «Одна валюта» — цифровой юань; «два банка» — Народный банк Китая и коммерческий банк, которые являются основными субъектами при осуществлении операций; «три центра» — центр регистрации, центр сертификации и центр анализа больших данных. Эти три центра являются технической основой для выпуска и обращения цифрового юаня: центр регистрации отвечает за выпуск, приток и передачу цифрового юаня, процесс которых, в свою очередь, регистрируется. Центр сертификации отвечает за унифицированную сертификацию и управление личными данными пользователей цифрового юаня, что является ключом к обеспечению анонимности и безопасности транзакций в цифровом юане. Центр анализа больших данных отвечает за большие данные о транзакциях в цифровом юане, мониторинг и анализ, заранее устанавливая индикаторы мониторинга или выявляя неверную информацию о транзакциях для наблюдения за незаконной деятельностью и раннего предупреждения рисков¹²⁶.

При проведении операций с цифровым юанем используется двойная система, которая может быть совместима с текущей валютой и банковской системой, тем самым обеспечивая минимизацию рисков в процессе финансовой дезинтермедиации.

4. Правовая природа цифрового юаня. Цифровой юань можно рассматривать как оцифрованный физический юань. Текущая пробная версия цифрового юаня является законным платежным средством Народного банка Китая. Для него не характерна децентрализация в узком смысле, и характерно наличие защиты государственного кредита. Таким образом, с точки зрения частного права, цифровой юань ничем не отличается от физического юаня. По сравнению с другими валютами, согласно текущему плану Народного банка Китая, цифровой юань заменяет наличные, и его держателям не нужно открывать счет. Это отличается от других популярных в настоящее время способов оплаты и напрямую влияет на правовой статус цифрового юаня. Цифровой юань больше похож на физические деньги в качественном отношении. Однако, по сравнению с обычной валютой, носитель цифрового юаня является особым, это наличные деньги с данными в качестве носителя. С одной стороны, оцифровка выражается в том, что цифровой юань своего рода виртуальная валюта. На этапе выпуска, основанного на алгоритме шифрования, применяется метод «слабой привязки счета» для замены наличных денег в обращении. С точки зрения формы существования, традиционный юань имеется в бумажной форме, в то время как цифровой юань существует в форме зашифрованных цифровых обозначений. С точки зрения обращения, традиционная легальная валюта распространяется путем физической транспортировки, а при использовании цифрового юаня применяются инструменты для приема и хранения цифровой валюты. В целом, виртуальность цифрового юаня проявляется в его неосязаемости и электронном существовании и обращении. С другой стороны, цифровой юань выпускается Народным банком Китая. Для цифрового юаня характерен тот же механизм выпуска, что и для бумажного юаня, в соответствии с характером и общими функциями валюты.

Цифровой юань — это цифровая форма законного платежного средства, выпущенная Народным банком Китая. Прежде всего, как форма законного платежного средства, цифровой юань должен быть выпущен государственным органом — Народным банком Китая, с государственным кредитным индоссаментом, что является наиболее важной характеристикой законного платежного средства. В качестве признака выделяется ликвидность цифрового юаня, в том числе при оплате всех государственных и частных долгов в Китае цифровыми юанями, и ни одна организация или физическое лицо не может отказаться принять его, если у них есть соответствующие технические условия. Цифровой юань — это разновидность юаня. Он является единственной официальной валютой в Китае. В то же время, как форма законного платежного средства, цифровой юань должен соответствовать основным нормам публичного права и признакам законного платежного средства. Хотя цифровой юань использует метод распределенных расчетов для повышения специфичности валюты, это не меняет общей природы самого цифрового юаня. Несмотря на то, что цифровой юань является нематериальным объектом, он по-прежнему относится к категории объектов имущественного права и должен регулироваться Гражданским кодексом.

Цифровой юань — это разновидность юаня, поскольку он одобрен государственным эмитентом, и отличается от виртуальных валют, таких как внутриигровой жетон, но также и от сторонних платежных платформ, таких как Alipay и WeChat.

С быстрым развитием Интернета виртуальные валюты, такие как внутриигровой жетон, появились в различных социальных, музыкальных и игровых приложениях. Хотя между цифровым юанем и виртуальной валютой есть сходство, их нельзя путать. Признаки публичного права на цифровой юань является наиболее важной особенностью, которая отличает его от других виртуальных валют. Виртуальная валюта производится и выпускается Интернет-компанией, и расчеты по ней возможны только на виртуальном рынке, к которому принадлежит компания-эмитент. Эмитент является частным лицом, а объем обращения ограничен. Виртуальная валюта не имеет статуса законного платежного средства, являясь нелегальной валютой по своей природе, а цифровой юань выпускается Народным банком Китая. Это единственная легальная валюта в Китае. Она имеет более широкий диапазон обращения, по сравнению с виртуальными валютами и по своей природе является законным платежным средством.

Хотя цифровой юань мало чем отличается от сторонних платежных платформ, таких как Alipay и WeChat, с точки зрения функций, его принципы работы сильно отличаются¹²⁷. Сторонние платежные платформы, названные выше, представляют собой только финансовые инфраструктуры, которые являются системой оплаты, а цифровой юань — платежным инструментом. Кроме того, цифровой юань является законным платежным средством, выпущенным Народным банком Китая и одобренным государственным валютно-кредитными властями, а сторонняя платежная платформа основана на коммерческом кредите коммерческих банков.

5. Правовое регулирование цифрового юаня. В связи с постоянным тестированием цифрового юаня, на практике начали возникать проблемы. В настоящее время в целях сокращения юридического отставания, повышения международной конкурентоспособности цифрового юаня и сопровождения выпуска и обращения цифрового юаня, необходимо провести исследования по правовому регулированию цифрового юаня. Такое регулирование должно осуществляться в соответствии с законодательной концепцией разделения выпуска и обращения валюты, согласно публичному и частному праву.

В сфере публичного права главным законом в действующем валютном законодательстве Китая является Закон «О Народном банке Китая», опубликованный в 1995 г., который в главе 3 ст. 17 предусматривает следующее: «юань печатается единообразно и выпускается Народным банком Китая»¹²⁸. С тех пор «Положение об управлении юанем», принятое Государственным советом КНР в 2000 г., дополнялось и улучшалось¹²⁹. Статья 2 «Положения об управлении юанем» содержит следующее: «Юань, упомянутый в настоящем положении, относится к валюте, выпущенной Народным банком Китая, в соответствии с законом, включая бумажные деньги и монеты». Однако в Законе «О Народном банке Китая» и в «Положение об управлении юанем» включены только термины для физического юаня и отсутствуют положения для цифрового юаня. В настоящее время валюта в Китае все еще определяется как бумажные деньги и монеты. Система выпуска валюты предназначена только для характеристик бумажных денег и монет. Цифровой юань не относится к категории юаня, и существующие законы не могут служить основанием и гарантией для выпуска цифрового юаня и обеспечения его правового статуса. Следовательно, необходимо скорректировать определение «юаня» в законах и положениях, связанных с валютой, и включить новые формы, такие как цифровая валюта, чтобы обеспечить правовую основу для функционирования цифрового юаня в качестве законного платежного средства.

Для полного внедрения цифрового юаня необходимо сначала изменить Закон «О Народном банке Китая» и «Положение об управлении юанем», либо компетентные органы должны опубликовать соответствующие нормативные правовые акты, чтобы предоставить право на выпуск цифрового юаня Народному банку Китая, и дать новое определение юаня.

Согласно отчету по результатам проведенного исследования, опубликованному Рабочей группой G30 в июле 2020 г., «Цифровая валюта и традиционная валюта: будущие риски, возможности и проблемы»¹³⁰. С юридической точки зрения, цифровой юань — это объект, который регулируется законами, касающимися прав собственности. Что касается цифрового юаня как объекта имущественного права, обращение и владение правами на цифровой юань вызовут серьезные вопросы, требующие решения. Во-первых, вопрос в отношении метода передачи прав на цифровой юань заключается в том, следует ли использовать регистрацию или трансфер в качестве эффективного элемента реализации имущественного права. Во-вторых, вопрос, касающийся владения правами на цифровой юань, то есть, применяется ли правило «владение — это право собственности».

Фиатный юань считается движимым имуществом по закону, операции с ним завершаются после его передачи, а владение им относится к праву собственности. Для цифрового юаня, в соответствии с планом Народного банка Китая, регистрация и передача права собственности осуществляются центром регистрации цифрового юаня. Записанная информация, в основном, включает информацию о переводе и клиенте. Однако следует отметить, что информация о передаче цифрового юаня публично не раскрывается, и ее могут запрашивать только определенные субъекты, поэтому данный метод регистрации не приводит к публикации данных об операциях. Исходя из этого, при стандартных обстоятельствах передача цифрового юаня более уместна.

Хотя цифровой юань сильно отличается от традиционного юаня, он все же имеет важные признаки валюты. Основной функцией валюты по-прежнему является средство транзакции и средство платежа. Однако, для обеспечения нормального функционирования валюты и защиты ее держателей, фактический владелец валюты должен быть признан владельцем валютных прав. Кроме того, следует использовать правило «владение — это право собственности» в качестве применимых правил для цифрового юаня.

Для цифрового юаня Народного банка Китая следует использовать технологию распределенного реестра для выпуска чисто цифровых форм, объединять информацию идентификационного кода и закрытые ключи для определения прав собственности и использовать передачу информации на протяжении всего процесса, что неизбежно приведет к серьезным проблемам, затрагивающим вопрос защиты персональных данных. Утечка персональных данных может привести к потере контроля над цифровой валютой и нарушению прав собственности.

Помимо технических мер защиты от нарушений персональных данных, должна быть создана соответствующая система правовой защиты. Во-первых, Народный банк Китая и коммерческие банки обязаны строго соблюдать принцип пропорциональности при получении персональных данных. Чтобы эффективно бороться с преступностью и предоставлять клиентам более персонализированные финансовые услуги, Народный банк Китая и коммерческие банки должны иметь возможность получать персональные данные клиентов в определенном диапазоне. В целях борьбы с отмыванием денег, финансированием терроризма, уклонением от уплаты налогов и для разработки денежно-кредитной политики Народный банк Китая и коммерческие банки могут применять приемлемые методы для сбора и использования персональных данных, исходя из потребностей поддержания общественных интересов в конкретных областях¹³¹. Но в этом случае данные методы должны соответствовать принципу пропорциональности, то есть конкретной цели. Во-вторых, в процессе использования цифрового юаня Народный банк Китая и коммерческие банки могут получать персональные данные, созданные в процессе использования цифрового юаня. Народный банк Китая выполняет определенные функции по раскрытию информации¹³². Если он не ограничивает свое право на использование персональных данных, это приведет к раскрытию персональных данных, что недопустимо. Коммерческие банки — это, по сути, категория субъектов рынка. Таким образом, если персональные данные клиентов получаются и используются только с применением корпоративного кредита коммерческих банков, в определенной степени все же существуют скрытые риски угрозы безопасности. В связи с этим, следует создать стороннее регулирующее агентство для надзора за использованием персональных данных пользователей цифровых юаней Народным банком Китая и коммерческими банками.

6. Надзор за легальной цифровой валютой. Риск избыточного выпуска легальной цифровой валюты Народным банком Китая.

Первая проблема регулирования заключается в том, существует ли риск избыточного выпуска легальной цифровой валюты у Народного банка Китая. В частности, стоит отметить два аспекта. Во-первых, если бумажные деньги чрезмерно эмитированы, у граждан могут возникнуть очевидные ожидания из-за их физической формы, однако, когда законное платежное средство вводится в обращение в виде цифровой валюты, как для страны, так и для жителей, чрезмерная эмиссия носит только цифровой характер, что может сделать такую эмиссию валюты более скрытой. Во-вторых, оцифровка законных платежных средств диверсифицировала способы скрытой эмиссии валюты, такие, как выдача субсидированных кредитов, что является реализацией цели фискальной политики путем эмиссии валюты¹³³.

Хотя Народный банк Китая может осуществлять более эффективный макроконтроль с помощью легальной цифровой валюты, это также означает, что он будет иметь доступ к собственности пользователей.

Вопросы, связанные с конфиденциальностью, стали более понятными. Вторая проблема регулирования — как ограничить контроль Народного банка Китая над пользовательской информацией. Теоретически можно отслеживать все данные по каждой транзакции с цифровым юанем, что обеспечивает благоприятные условия для точной реализации политики Народного банка Китая и надзора со стороны регулирующих органов. Однако для пользователей не каждый платеж в официальной цифровой валюте требует регистрации, а некоторые транзакции явно нуждаются в анонимности. Когда благосостояние и предпочтения пользователей будут отслеживаться и анализироваться соответствующими государственными органами, будут ли более эффективно защищаться конфиденциальность граждан и коммерческая тайна предприятий? Даже с точки зрения анализа больших данных, информация о каждом пользователе является только «знаменателем» анализа больших данных и не повлияет ненадлежащим образом на конкретную информацию о гражданах.

7. Создание регламента по регулированию легальной цифровой валюты. Проблемы, возникающие при выпуске и обращении легальной цифровой валюты, зависят от конкретной операционной деятельности, но следует соблюдать регламент по регулированию или исходить из следующей логике: во-первых, переход от экспериментального надзора до надзора за рынком — это неизбежное развитие легальной цифровой валюты по принципу от простого к сложному. Для наблюдения в ходе испытания цифровой валюты можно ограничивать надзор, потому что ограничение надзора не является реакцией на неопределенность регулирующих законов и нормативных актов в отношении новых объектов, а методом устранения или снижения неопределенности технологических инноваций¹³⁴. Таким образом, система эффективного наблюдения за новыми объектами может постоянно улучшаться, и может быть реализовано планомерное развитие рынка цифровой валюты. Что еще более важно, ограничение надзора также предоставляет регулирующим органам пространство для их обучения с целью улучшения регуляторных возможностей, что помогает создать динамичную, гибкую и регулируемую экосистему и достичь баланса между полномочиями и правами регулирующих органов. Во-вторых, необходимо соответствовать тенденции развития легальной цифровой валюты: хотя цифровой юань является заменой (или дополнением) наличных денег, он является легальной цифровой валютой, в том числе с международной точки зрения. В-третьих, следует установить или присоединиться к региональному или международному надзору за цифровой валютой центральных банков, чтобы удовлетворить международные потребности в легальной цифровой валюте и сбалансировать взаимосвязь между рисками и инновациями, прозрачностью информации и конфиденциальностью пользователей.

Чтобы предотвратить избыточную эмиссию легальных цифровых валют, Народный банк Китая преимущественно использует два метода: во-первых, может напрямую опираться на обращение легальных цифровых валют на рынке; во-вторых, требуется, чтобы определенные финансовые учреждения выплатили 100% резерва на основе эмиссии для обмена валюты. Народный банк Китая контролирует эмиссию валюты и ее обращение, но все еще существует возможность чрезмерной эмиссии. Прежде всего, в настоящее время установлено, что при выпуске легальной цифровой валюты используется коэффициент конвертации 1:1, но параллельный выпуск наличных денег и официальной цифровой валюты не поможет полностью избежать чрезмерной эмиссии¹³⁵. Даже при выпуске всех легальных цифровых валют, они ограничены только розничным обращением. Если легальные цифровые валюты применяются в оптовой торговле и для проведения крупномасштабных транзакций, таких как прием депозитов и выдача кредитов для коммерческих банков с бизнес-моделями, все еще существует риск избыточной эмиссии. Другим примером является выпуск облигаций для удовлетворения фискальных потребностей. Фактически, он отражает раннее потребление и увеличивает текущее обращение денег на рынке, что является скрытой эмиссией валюты. В связи с этим финансовые учреждения, такие как Народный банк Китая и коммерческие банки, должны выполнять обязательства по раскрытию информации. В настоящее время Народный банк Китая публикует отчеты о финансовом положении, чтобы указать количество валюты в обращении для государственного надзора. Несмотря на то, что природа легальной цифровой валюты позволяет Народному банку Китая более эффективно использовать полномочия по определению размера денежной эмиссии, его полномочия на выпуск юаней в такой форме должны исходить от Всекитайского собрания народных представителей под наблюдением Постоянного комитета.

Банковский счет или цифровой кошелек пользователя позволяют коммерческим банкам и другим финансовым учреждениям ограничивать транзакции пользователя с помощью технического обеспечения. В связи с этим, должны быть предусмотрены правила надзора за сохранностью имущества пользователя. Обычно без согласия пользователя финансовые учреждения не должны использовать учетные записи и кошельки для нарушения прав собственности пользователей. За исключением законных процедур, определенные права собственности пользователя могут быть ограничены или исключены в пределах определенного диапазона, а имущественные права на другие законные счета или кошельки пользователя в цифровой валюте не могут быть ограничены. Если финансовое учреждение незаконно нарушает право собственности пользователя, помимо своевременного возврата того же количества легальной цифровой валюты, оно также должно компенсировать соответствующую сумму процентов в течение установленного периода. Когда коммерческие банки и другие финансовые учреждения становятся банкротами, легальная цифровая валюта в цифровом кошельке пользователя эквивалентна наличным деньгам, хранящимся у пользователя, и последний полностью владеет ими и не может стать объектом банкротства финансового учреждения. Поскольку депозит на банковском счете пользователя можно обменять на легальную цифровую валюту в любое время, а финансовое учреждение использует 100% резервы для обмена легальной цифровой валюты из Народного банка Китая, сумма легальной цифровой валюты на счете не соответствует сумме легальной цифровой валюты в кошельке¹³⁶. Только из-за разной степени аутентификации пользователя с использованием настоящего имени существуют различия в сумме и кредитном балансе пользователя. Пользователи хранят легальную цифровую валюту на банковских счетах с целью сохранения имущества, а также осуществления платежей, переводов и получения денег. Это не отказ от права собственности, а передача права использования валютной собственности. По этой причине, в случае банкротства финансового учреждения, нецелесообразно рассматривать денежное имущество на счете пользователя как имущество банкрота.

Очевидно, что цифровой юань позволяет государственным регулирующим органам, а не финансовым учреждениям, контролировать информацию о пользователях. В некоторой степени повышает защищенность персональных данных пользователей. Регулирующие органы отслеживают данные, опубликованные и распространяемые с использованием легальной цифровой валюты, что на самом деле является необходимостью для государственных валютных учреждений для более качественного сбора статистики, проведения анализа, принятия решений и регулирования. Это также обусловлено спросом на легальную цифровую валюту в качестве интеллектуальной валюты. С текущей точки зрения, это неизбежная тенденция развития легальной цифровой валюты, а данные — это пища для легальной цифровой валюты. Но проблема заключается в том, как интернационализировать легальную цифровую валюту и как иметь дело с платежной системой Libra (теперь Diem)¹³⁷, которая презентуется как соответствующая (европейским и американским) нормативным правилам. Конфиденциальность и информационная безопасность являются ключевыми вопросами, вызывающими озабоченность в Европе и Соединенных Штатах¹³⁸. Для интернационализации легальной цифровой валюты должны быть приняты надлежащие меры, касающиеся связи между интеллектуальным развитием цифровой валюты и защитой информации. Следующие принципы должны быть разъяснены при определении конкретных регулирующих правил. Во-первых, надзорный орган должен соблюдать принцип пропорциональности при сборе информации, собирая только необходимые данные. Даже если это необходимая информация, надзорный орган может использовать ее только в законных и разумных пределах, в то время как финансовое учреждение должно засекречивать данные о пользователях, хранить и использовать их только с разрешения. Во-вторых, следует уделить внимание информационной безопасности и условно разрешить международный обмен данных. В информационную эпоху данные являются средством производства, и необходимо распространять данные, в соответствии с соглашениями о взаимопомощи с регулирующими органами других стран. В-третьих, использование зон свободной торговли и портов свободной торговли в качестве «начальной точки», в соответствии с международными стандартами, эквивалентно открытию и международному сотрудничеству при тестировании цифровой валюты. С учетом предпосылок для правовых полномочий необходимо совместно разработать правила по проведению операций с цифровой валютой, стимулировать появление механизмов сотрудничества в области регулирования и контроля, а также создавать многосторонние и региональные совместные механизмы связи. В частности, можно подчеркнуть, что регистрация законных пользователей цифровой валюты должна осуществляться с использованием настоящих имен для обеспечения эффективного надзора банков за международной финансовой деятельностью.

Юридическая природа легальной цифровой валюты является основой юридических исследований по теме легальной цифровой валюты. Это фундаментальная проблема, которую невозможно избежать. Независимо от того, определены ли юридические права на цифровую валюту как права собственности или обязательственное право, они не выходят за рамки гражданского и коммерческого права. Цифровой юань более эффективен и точен для государственных органов при осуществлении макроконтроля, денежно-кредитной и даже фискальной политики, финансового надзора и других видов деятельности. Даже если Китай в настоящее время использует легальную цифровую валюту в качестве замены (или дополнения) наличных денег, это не исключает, что в будущем цифровой юань будет иметь как розничную, так и оптовую разновидность, что окажет определенный эффект замещения на депозиты коммерческих банков. Вопрос о поиске баланса между удобством выпуска легальной цифровой валюты и интересами коммерческих банков, требует дальнейших исследований, а искусственное ограничение многофункционального развития легальной цифровой валюты является лишь временной стратегией.

Кроме того, международный характер легальной цифровой валюты открывает новые возможности для развития интернационализации юаня. Вопрос о том, как способствовать международному обороту легальной цифровой валюты в Китае, исходя из принципа уважения суверенитета других стран, также требует изучения и дальнейшего планирования. Вышеупомянутые вопросы о легальной цифровой валюте на самом деле еще раз показывают, что цифровой юань — это не объект с одним признаком, а комплексный объект, который необходимо настраивать и защищать путем выбора соответствующих правовых отношений в различных сценариях.

1.6. Роботы-советники и правовые вопросы их применения в сфере инвестиций

Алгоритмические технологии предоставляют множество возможностей для опытных трейдеров, ускоряют их работу, при этом также открываются новые перспективы для розничных инвесторов. Это возможно благодаря программам, которые автоматически совершают сделки на основе рыночной информации. Эти торговые стратегии полагаются на скорость и автоматизацию, чтобы получить преимущество перед конкурентами. Они могут обрабатывать информацию и принимать инвестиционные решения намного быстрее, чем любой человек, в некоторых случаях алгоритмы позволяют покупать или продавать ценные бумаги за микросекунды¹³⁹.

Сегодня автоматизация охватывает все большие сферы деятельности¹⁴⁰. Она уже вышла за пределы круга профессиональных трейдеров. Алгоритмы увеличивают свое присутствие в сфере розничных инвестиций. Одним из трендов цифровизации и алгоритмизации сферы инвестиций является внедрение компьютерных программ, позволяющих заменить финансового консультанта в лице человека и, тем самым, увеличить охват клиентов, за счет снижения издержек и ранжирования финансовых продуктов в соответствии с запросами потребителей на индивидуальной основе¹⁴¹. В бизнесе сложилось определение для идентификации этого процесса в финансово-банковской среде — «робоэдвайзинг»¹⁴², а сами эти программы (компьютерные программы и мобильные приложения) называют роботы-советники или робоэдвайзеры¹⁴³.

Первые роботы-советники стали широко использоваться на финансовом рынке в 2008 г.¹⁴⁴ Начиная с 2016 г. роботы-советники получили свое применение на рынке инвестиций в России, когда Сбербанк совместно с FinEx организовали проект «Простые инвестиции», представляющий собой робота-советника, умеющего подбирать инвестиционный портфель с учетом индивидуальных целей инвестора и его отношения к риску¹⁴⁵. Своих роботов-советников, которые могут сформировать инвестиционный портфель и управлять им имеют также банки АК-БАРС, Альфа-Капитал, ВТБ, Открытие, Тинькофф. При этом, ключевую роль играют роботы-советники, основанные на технологиях искусственного интеллекта. Например, банк Тинькофф использует AI Research Engine, который анализирует ценные бумаги по различным критериям: потенциал роста, прогнозы аналитиков, доходность дивидендов, ликвидность акций, параметры риска и др¹⁴⁶. С развитием сферы Финтех, на рынке появились новые игроки, связанные в большей степени с IT-бизнесом. Так, в 2018 г. Яндекс запустил роботизированного финансового советника Yammi, который позволяет начать инвестировать всего с 5000 рублей¹⁴⁷. Для сравнения, Сбербанк предлагал услуги своего робота-советника для инвесторов, имеющих первоначальный капитал от 100 000 рублей. Из этого видно, что инвестиции стали доступны практически для всех.

Согласно статистическим данным активы, находящиеся под управлением в сегменте роботов-советников в 2022 г. достигнут 1790692 млн долл. США с ежегодным приростом 14,99%. Количество инвесторов, вложивших средства данным способом к 2026 г. составит 507,181 млн¹⁴⁸. Это свидетельствует о том, что основные потребители подобного рода услуг граждане, инвестирующие относительно небольшие суммы, не способные себе позволить услуги дорогостоящих финансовых советников. Росту популярности также способствует и то, что не имеющие специальных знаний розничные инвесторы, могут «поручить» роботу-советнику самостоятельно выбирать и покупать ценные бумаги, переключаясь между разными классами активов в зависимости от меняющихся рыночных условий и индивидуальных инвестиционных потребностей, таких как прибыль, риск и ликвидность¹⁴⁹. Это позволяет инвестировать «легко», не задумываясь о том, как устроен фондовый рынок. Как отметил глава Ассоциации банков России Г. И. Лунтовский, «привычная форма создания инвестиционного портфеля посредством общения с финансовым консультантом в робоэдвайзинге заменяется программным алгоритмом. Существующие платформы уже умеют определять потребности клиента и его склонность к риску, формировать исходя из этих данных инвестиционный портфель. Роль самого инвестора сводится к контролю за работой сервиса…»¹⁵⁰.

Однако, помимо значительных возможностей, использование алгоритмов сопряжено с большими трудностями. Так, в 2015 г. Нью-Йоркская биржа ценных бумаг закрылась на три с половиной часа из-за неисправности компьютера, который стал отдавать команды, способные обвалить рынок¹⁵¹. Основной причиной возникновения подобных ситуаций является систематический риск, который может быть результатом сбоев в работе, мошеннических алгоритмов, которые бомбардируют рынок заказами до тех пор, пока его инфраструктура больше не сможет справляться с количеством заявок¹⁵². Если говорить о сфере розничных инвестиций, то наибольшее значение имеют недостатки, вытекающие непосредственно из принципов их работы¹⁵³.

Во-первых, ограниченный способ общения между инвестором и роботом-советником не позволяет программе заменить человека в тех случаях, когда требуется выполнение фидуциарных обязанностей со стороны финансового консультанта.

Во-вторых, несмотря на то, что роботы-консультанты выполняют ту же работу, что и брокеры, характер их общения с клиентом имеет существенные отличия от традиционных сервисов¹⁵⁴. Робот-советник формулирует инвестиционную стратегию на основе ответов клиента, которые он дал при заполнении типовой анкеты. Однако, клиент может не знать и не понимать своего настоящего финансового положения и готовности нести соответствующие риски.

В-третьих, как отмечают исследователи, роботы-советники могут подорвать стабильность финансового рынка, давая инвесторам одинаковые рекомендации и используя одинаковые инвестиционные стратегии¹⁵⁵.

В-четвертых, фактические характеристики робота-советника могут не соответствовать тому, что заявляет использующая его финансовая организация. Так, в 2018 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам США наложила штраф 250 000 долларов на инвестиционный фонд Wealthfront так как он, а также привлеченные им в целях рекламы блогеры, делали ложные заявления о налоговой стратегии, которую робот-советник предлагал клиентам¹⁵⁶.

В-пятых, любая программа, даже самая совершенная не исключает возможности ее взлома злоумышленниками, что подчеркивает важность обеспечения кибербезопасности, а также стабильности работы роботов-советников.

Указанные выше риски поднимают вопрос о том, как должно регулироваться использование технологий робоэдвайзинга в России. В настоящее время в Российской Федерации не сформировалась позиция на данный счет. Для того, чтобы найти ответ на озвученный вопрос Центральный банк России утвердил План мероприятий (дорожную карту) по реализации основных направлений развития финансового рынка Российской Федерации на период 2019–2021 гг.¹⁵⁷ в рамках которого предусмотрел такие мероприятия как «Создание регуляторной среды для функционирования роботов-советников» и «Совершенствование подходов к допуску роботов-советников к использованию на финансовом рынке». В этой связи приобретает актуальность изучение иностранного опыта, касающегося использования роботов-советников.

Среди зарубежных регуляторов финансового рынка сложились два подхода на счет необходимости разработки нормативных актов, посвященных роботам-советникам. В одних государствах считают, что нет необходимости в какой-либо корректировке законодательства, в то время как в других принимают нормативные документы, устанавливающие стандарты оказания услуг роботами-консультантами. К первой группе государств относится, например, ФРГ. Так, Федеральное управление финансового надзора Германии опубликовало информацию, что консультации, которые дают роботы-консультанты, не отличаются от инвестиционных советов, которые регулируются Законом Германии «О банках»¹⁵⁸. Аналогичную позицию занимают США¹⁵⁹.

Китай, который является вторым по величине потребительским рынком в мире для услуг по роботизированному консультированию, также не имеет специальных правил. Правда, некоторые отдельные нормы все же есть. Так, согласно Руководящим мнениям по регулированию деятельности финансовых учреждений по управлению активами использовать роботов-советников для ведения бизнеса по управлению активами могут только инвестиционные консультанты, имеющие соответствующую квалификацию¹⁶⁰. По мнению ряда авторов, существующая нормативно-правовая база КНР в отношении роботов-советников не соответствует двум основным принципам нормативно-правовой базы финансового консультирования — знай своего клиента и обязательству соответствия требованиям¹⁶¹. Более того, положения законодательства КНР не предоставляют роботам-советникам полную свободу по автоматической покупке и продаже ценных бумаг без разрешения клиента¹⁶². Примечательно, что в Гонконге реализуется другой подход, и приняты специальные правила, касающиеся роботов-советников¹⁶³. Это, безусловно, является верным шагом, ведь учитывая риски, которые возникают при использовании роботов-советников, вряд ли стоит полагаться лишь на общие нормы существующего законодательства.

В Великобритании, несмотря на отсутствие нормативного правового акта, касающегося использования роботов-советников, в 2017 г. Управлением по финансовому регулированию и надзору было опубликовано Руководство FG17/8 «Упрощенный совет и соответствующие сводные руководящие указания»¹⁶⁴ (далее — Руководство FG17/8), которое представляет собой свод рекомендательных правил. Руководство FG17/8 содержит примеры наилучших практик в отрасли. В нем, в частности, закреплены стандарты раскрытия информации, а также правила взаимодействия робота-советника с клиентом. Итак, основная идея Руководства FG17/8 заключается в том, чтобы обязать оператора робота-советника информировать инвесторов обо всех проблемах и предотвращать распространение неполной информации о личной ситуации инвестора.

Австралийская комиссия по ценным бумагам опубликовала Нормативное Руководство № 255 «Предоставление рекомендаций по цифровым финансовым продуктам розничным клиентам как алгоритмы и технологии, которые предоставляют автоматизированные финансовые консультации без прямого участия консультанта-человека»¹⁶⁵ (далее — Руководство № 255). Данный документ дает дефиницию роботизированной консультации, как автоматизированной консультации по финансовым продуктам с использованием алгоритмов и технологий и без прямого участия консультанта-человека. Ключевым аспектом в данном определении является то, что отсутствует непосредственное взаимодействие между клиентом и лицом, оказывающим услугу. В Руководстве № 255 указывается, какие действия лицу, оказывающему услуги роботов-советников необходимо совершить, чтобы соблюдались требования Закона Австралии «О корпорациях» в отношении организационной компетентности и положения об обеспечении наилучших интересов при предоставлении «масштабных рекомендаций» розничным клиентам. При этом Руководство № 255 не возлагает обязанность объяснять логику алгоритмического решения в понятной для клиента форме, что может вызвать трудности при определении рисков не только у потребителя услуги, но и у лица, работающего в финансовой сфере¹⁶⁶. В Руководстве № 255 перечисляются способы, которые должны применять владельцы роботов-советников, чтобы тестировать свои алгоритмы, а также перечисляются требования к ресурсному обеспечению, позволяющему обеспечить устойчивость к вызовам киберпространства. Так, например, в п. 255.61 Руководства № 255 закреплено, что обладатель лицензии на предоставление цифровых консультаций обязан обеспечить наличие в своем штате сотрудников, которые имеют квалификацию в технологиях и алгоритмах, используемых для предоставления цифровых консультаций. Таким образом, Руководство № 255 ставит на первое место не раскрытие информации для клиентов о процессе цифрового консультирования, а фокусируется на предотвращении рисков.

Наиболее интересной представляется позиция Сингапура по указанному вопросу, где в 2018 г. Валютное управление издало Руководство по предоставлению цифровых консультационных услуг (далее — Руководство «О цифровых услугах»)¹⁶⁷. Данный документ содержит ключевые дефиниции, закрепляет специальные требовании организационного, финансового, кадрового характера к операторам роботов-советников.

Руководство «О цифровых услугах» в его п. 3 дает дефиницию роботов-советников. Под ними понимаются консультанты, которые дают советы по инвестиционным продуктам через прямой доступ клиентов к автоматизированным инструментам на основе алгоритмов с ограниченным взаимодействием с консультантом или без него. Само по себе использование автоматизированных алгоритмов, не позволяет говорить о том, что применяется робот-советник, важно то, что в процессе консультирования не принимает участие человек. Согласно п. 10–14 Руководства «О цифровых услугах», лица, использующие роботов-советников, обязаны в зависимости от вида консультации, которую предоставляет робот-советник, получить ту или иную лицензию в соответствие с общими правилами Закона «О ценных бумагах и фьючерсах»¹⁶⁸, а также Закона «О финансовых консультантах»¹⁶⁹. Однако, к роботам-советникам, применяются менее строгие требования к лицензированию, так, например, упрощены требования, предъявляемые к руководству организации, осуществляющей такие услуги. Указанные меры положительно оцениваются исследователями¹⁷⁰, и могут быть использованы для стимулирования развития сферы Финтех. Отдельное внимание в Руководстве «О цифровых услугах» уделено требованиям по соблюдению нормативных правовых актов в сфере предотвращения отмывания денег и противодействия финансированию терроризма, раскрытию информации, предотвращению конфликта интересов. Для этого лица, использующие роботов-советников, обязаны проводить дополнительные мероприятия для установления личности клиента, что нельзя не оценить положительно. Несмотря на то, что некоторые исследователи указывают, что разработчиков систем робоэдвайзинга можно освободить от применятся мер по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма, если это делает кредитная организация, в которой у их клиентов открыты счета¹⁷¹, вряд ли данное требование следует считать избыточным.

Руководство «О цифровых услугах», называет особенности использования роботов-советников, и устанавливает требования по внедрению механизмов управления и контроля для эффективного снижения рисков связанных с ошибками алгоритмов. Так, в п. 28 закреплено требование об обязательном наличии у организаций, использующих роботов-советников, сотрудников, обладающих компетенцией и опытом разработки и анализа методологии алгоритмов. Кроме того, согласно п. 31 и п. 32 Руководства «О цифровых услугах» робот-советник должен пройти проверку, целью которой является выявление возможности реагировать на угрозы; оказывать консультации непредвзято и с учетом анализа и сбора всей необходимой информации; определять противоречивые или непоследовательные ответы клиентов и отказать в предоставлении услуг им, если они подходят для инвестирования. Такие проверки Руководство «О цифровых услугах» предписывает проводить регулярно в виде выборочного тестирования независимым и квалифицированным консультантом. Представляется, что это позволит снизить разнообразные риски от применения новых технологий с одной стороны, а с другой, повыcит перспективы развития робоадвайзинга за счет понятных и реализуемых правил.

Вопрос как оптимально спроектировать робота-консультанта для целей принятия финансовых рисков очень важен. В соответствии с обзором нормативных актов, относящихся к отрасли роботизированного консультирования, и основными проблемами, связанными с применением этого конкретного инструмента, можно определить ключевые принципы для формирования правовой базы.

Операторы услуг роботов советников должны надлежащим образом информировать инвесторов о том, что инвестировать с помощью робоадвайзинга не просто легко, но и рискованно. Операторы должны четко указывать все комиссионные и сборы, которые они взимают с инвесторов. Некоторые розничные инвесторы ничего не знают об инвестициях и управлении портфелем, поэтому операторам роботов-советников следует обучать их ключевым принципам отрасли, прежде чем разрешить начать инвестиционную деятельность¹⁷².

Необходим также механизм, позволяющий роботу-советнику создавать комплексный финансовый план только в том случае, если получены все важные сведения о финансовом положении потребителя и его толерантности к инвестиционным рискам¹⁷³. Поэтому государственным органам рекомендуется разработать стандартизированную анкету для роботов-консультантов, собирающих информацию о потребителях. Чтобы протестировать роботов-консультантов, власти могли бы поместить их в нормативные песочницы. Это будет способствовать развитию этого вида бизнеса¹⁷⁴, ведь плохо спроектированный робот-советник может быть чрезвычайно опасен для инвесторов.

Проведенный анализ показал, что сингапурский подход в регулировании роботов-советников видится наиболее оптимальным. Центральному Банку России следует дать дефиницию робота-советника исходя из того, что это — компьютерная программа, которая на основе алгоритма предоставляют финансовые консультации, исключающие или ограничивающие взаимодействие клиента с профессиональным участником рынка ценных бумаг. Необходимо разработать обязательные стандарты, касающиеся кибербезопасности и технологических рисков, в том числе, приводящих к сбою формирования инвестиционного портфеля. Для этого должны быть закреплены правила тестирования робота-советника, и требования к квалификации персонала организации, управляющей алгоритмом. Кроме того, важно установить требования об оповещении роботом-советником клиента доступным и понятным способом обо всех преимуществах и недостатках получения консультации при его помощи. Также следует определить требования к алгоритму, которые позволят исключить возможность предоставления услуги лицам, которые не могут верно оценить свои финансовые возможности.

1.7. Нормативное регулирование применения BIM-технологий в инвестиционно-строительной деятельности

Инвесторы, как ключевые выгодоприобретатели инвестиционно-строительных проектов, заинтересованы в реализации мероприятий проекта в соответствии с запланированными сроками и бюджетом, а также в получении актуальной информации, необходимой для эффективного использования продукта проекта. Для обеспечения указанных интересов применяются различные мероприятия, технического, организационного, финансового и правового характера. Под влиянием процессов цифровизации появляются новые средства, призванные обеспечить права инвесторов на получение продукта проекта, соответствующего их ожиданиям, в сроки и в пределах бюджета. Одним из таких средств является технология информационного моделирования объектов капитального строительства (Building Information Modeling, BIM-технологии).

В России осознание необходимости и целесообразности использования технологий информационного моделирования объектов капитального строительства произошло во второй половине минувшего десятилетия, тогда как на Западе эти технологии применяются в различных индустриях (гражданское и промышленное строительство, судостроение) с конца 80-х — начала 90-х гг. прошлого века. Вместе с тем, широкое распространение BIM-технологий за рубежом произошло не так давно и во многом благодаря проведению государственной политики по их внедрению в практику инвестиционно-строительной деятельности с участием государственных заказчиков. Хорошим примером в этом отношении является опыт внедрения BIM-технологий в Великобритании.

Для эффективного использования технологий информационного моделирования в практике инвестиционно-строительной деятельности требуются адекватные правовые формы их применения. В связи с этим, исследование правовой основы применения BIM-технологий в России, а также зарубежного опыта нормативного регулирования их использования, является актуальным и практически значимым.

В отечественной научной литературе и периодических изданиях проблематика правового регулирования применения BIM-технологий в инвестиционно-строительной деятельности не исследуется. Значительная часть работ посвящена организационно-техническим вопросам и финансово-экономическим эффектам внедрения информационного моделирования объектов капитального строительства¹⁷⁵. Те немногие работы ученых юристов, где упоминается о BIM-технологиях, посвящены либо анализу качества программно-политических документов, предусматривающих ее внедрение в России¹⁷⁶, либо смежным вопросам правового регулирования цифровизации¹⁷⁷.

Поскольку внедрение BIM-технологий в практику инвестиционно-строительной деятельности предполагает создание материально-технических (технологии), кадровых (люди), организационных (процессы) условий для их применения, нормативно-правовое регулирование их применения можно рассматривать как межотраслевое взаимодействие между нормативными актами различной предметной области и юридической силы. Это и акты Минцифры РФ, определяющие требования к программному обеспечению и интернет-ресурсам, необходимым для внедрения BIM-технологий¹⁷⁸, и профессиональные стандарты, утвержденные Минтруда РФ, устанавливающие требования к наличию профессиональных компетенций у представителей соответствующих профессий¹⁷⁹, и образовательные стандарты Минобрнауки РФ, определяющие состав знаний и навыков, которые должны приобрести специалисты в ходе обучения¹⁸⁰, и акты градостроительного законодательства, устанавливающие правила взаимодействия между участниками инвестиционно-строительных проектов по применению BIM-технологий¹⁸¹.

Подобный широкий подход оправдан, поскольку позволяет отразить комплексный характер мероприятий, осуществляемых в целях внедрения BIM-технологий в инвестиционно-строительной сфере. Однако ограниченный объем данной работы не позволяет провести обзор всех источников правового регулирования данных мероприятий. Вследствие этого ограничимся анализом состава и содержания правовых актов, направленных на регулирование отношений по применению BIM-технологий в практике инвестиционно-строительной деятельности.

Оценка текущего состояния правового регулирования применения технологий информационного моделирования объектов капитального строительства и прогнозирования путей его развития в России предполагает ответы на следующие вопросы: 1) что представляют собой BIM-технологии как объект регулятивного воздействия правовых норм; 2) каково состояние нормативно-правового регулирования применения BIM-технологий в России; 3) каким образом развивалось нормативное регулирование применения BIM-технологий в Великобритании. Сравнение российского и британского опыта регулирования указанных отношений позволит решить заявленную исследовательскую задачу.

1.7.1. BIM-технологии как объект регулятивного воздействия

Building Information Modeling как информационная технология представляет собой процесс создания и управления информацией об объекте капитального строительства в цифровой форме. В результате ее применения создается «цифровой двойник» здания, сооружения позволяющий проводить оценку проектных решений, прогнозировать мероприятия строительства, оперативно получать актуальную информацию, необходимую для эксплуатации объекта. Среди программного обеспечения, используемого для этой цели, упоминаются Autodesk Revit (Architecture/Structure/MEP), Graphisoft ArchiCAD, Autodesk AutoCAD, Autodesk AutoCAD LT, Nemetscheck Vectorworks¹⁸².

Однако BIM-технологии не исчерпываются простым применением достижений информационных технологий в процессе реализации инвестиционно-строительных проектов для создания дополнительного продукта — цифрового двойника объекта. Современное понимание BIM-технологий связано с определенным типом организации взаимодействия участников проекта. В материалах Королевского института британских архитекторов (Royal Institute of British Architects, RIBA) дано следующее определение BIM-технологий: «цифровое представление физических и функциональных характеристик объекта, создающее общую базу информации о нем, формирующее надежную основу для принятия решений в течение его жизненного цикла, от первоначальной концепции до демонтажа»¹⁸³. Указание на деятельность (формирование базы данных объекта капитального строительства в цифровой форме) и цель (основа для принятия решений в течение жизненного цикла объекта капитального строительства) не сводят BIM-технологии к разновидности информационных технологий.

BIM-технологии в инвестиционно-строительном проекте «…это стиль работы, а не способ, не процедура и не тип программного обеспечения. Это, по сути, подход к реализации проекта, использующий определенные способы информационного моделирования и управления информацией»¹⁸⁴. Иными словами, это особым образом организованное взаимодействие по реализации инвестиционно-строительного проекта и, в этом смысле, BIM-технологии представляют собой отношения между участниками инвестиционно-строительного проекта, подпадающие в сферу регулятивного воздействия различных социальных норм: деловых обыкновений, корпоративных норм, права.

В зарубежных источниках выделяют четыре уровня зрелости BIM-технологий, применяемых в инвестиционно-строительных проектах. В основе разграничения уровней лежат информационно-технические свойства информационной модели и характер взаимодействия участников проекта по ее созданию. Уровень 0 характеризуется применением двухмерных чертежей объектов капитального строительства. Уровень 1 предполагает сочетание двухмерных и трехмерных моделей объекта, каждая из которых уникальна для отдельных участников проекта: у застройщика, проектировщика, подрядчика своя модель. Уровень 2 требует создания интегрированной трехмерной модели объекта капитального строительства, формирование которой производится при участии BIM координатора на основе данных, получаемых от всех участников проекта. Уровень 3 представляет собой максимально открытую, единую трехмерную модель объекта — информационную среду, формируемую непосредственно участниками проекта на протяжении всего жизненного цикла объекта, позволяющую отслеживать частоту и характер изменений, вносимых участниками¹⁸⁵. В Великобритании применение BIM-технологий 2 уровня стало обязательным требованием для государственных проектов, реализуемых путем централизованной закупки (centrally procured public projects)¹⁸⁶, с апреля 2016 г.

Опираясь на содержание отдельных документов отечественного Свода правил информационного моделирования в строительстве¹⁸⁷, в России ориентируются на создание информационных моделей объектов капитального строительства соответствующих 2 уровню BIM-технологий по британской классификации. Однако содержание понятия BIM-технологии воспринимается в России несколько иначе.

В российских правовых актах и актах, содержащих правила технического регулирования, определение BIM-технологий отсутствует. Отечественный законодатель пошел по пути фиксации определения понятия «информационная модель объекта капитального строительства»: «совокупность взаимосвязанных сведений, документов и материалов об объекте капитального строительства, формируемых в электронном виде на этапах выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, эксплуатации и (или) сноса объекта капитального строительства» (п. 10.3 ст. 1 ГрК РФ)¹⁸⁸. Соотношение деятельности по реализации проекта и BIM-технологий можно вывести из содержания «Правил формирования информационной модели объектов на различных стадиях жизненного цикла», утвержденных приказом Минстроя РФ от 31.12.2020 № 928/пр. Так в Приложении Ж указанного документа говорится о «реализации процессов управления жизненным циклом ОКС с применением технологий информационного моделирования», «применения информационного моделирования» при обосновании инвестиций, инженерных изысканиях, проектировании, строительстве¹⁸⁹. Таким образом, BIM-технологии понимаются как одно из средств, используемых в ходе реализации инвестиционно-строительного проекта, обязательность применения которого вводится нормами законодательства.

1.7.2. Нормативно-правовое регулирование применения BIM-технологий в России

Предпосылки нормативно-правового регулирования использования BIM-технологий в инвестиционно-строительной деятельности были заложены в программных документах. Так, еще в 2016 г. ряд министерств и ведомств включил в перспективные планы мероприятия по внедрению BIM-технологий. Росавтодор утвердил Стратегию развития инновационной деятельности Федерального дорожного агентства на период 2016–2020 гг., в качестве одного из мероприятий которой указывалось на внедрение на пилотных участках строящихся дорожных объектов BIM-технологий и проведение опытно-промышленных испытаний новых нормативно-технических разработок в сфере проведения изысканий, проектирования и планирования работ¹⁹⁰. Минстрой России разработал План деятельности Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации на период с 2016 по 2021 год, в котором, в качестве одного из индикаторов, было указано количество проектов, выполненных с использованием технологий информационного моделирования в сфере строительства и получивших положительное заключение государственной или негосударственной экспертизы проектной документации¹⁹¹.

2018 год ознаменовался активизацией деятельности по внедрению BIM-технологий, что связано с поручением Президента РФ к Правительству РФ о необходимости перехода к системе управления жизненным циклом объектов капитального строительства (далее — система управления) путем внедрения технологий информационного моделирования¹⁹². Вслед за ним последовало введение соответствующих мероприятий в федеральные программы и проекты¹⁹³, а также изменение существующих и принятие новых нормативно-правовых актов.

Так, в 2019 г. были внесены изменения в Градостроительный кодекс РФ¹⁹⁴, установившие понятие информационной модели объекта капитального строительства и определившие нормативные основы ее создания и использования, в частности:

1) ст. 47, 48 ГрК РФ дополнили указанием на необходимость соответствия результатов изысканий, требованиям, позволяющим их включение в информационную модель объекта капитального строительства, а также установили, что проектная и рабочая документация может создаваться и представляться в форме информационной модели;

2) в ст. 52 ГрК РФ определено что лицо, осуществляющее строительство, отвечает за соответствие работ и их результатов параметрам, отраженным в информационной модели объекта капитального строительства;

3) в ст. 54 ГрК РФ установлено, что соответствие работ и их результатов параметрам информационной модели объекта капитального строительства, является предметом строительного надзора, а также закреплена необходимость указания в заключении о соответствии объекта, выдаваемого по результатам выездной проверки, факта соответствия работ и их результата этим параметрам;

4) введена ст. 57.5 ГрК РФ, установившая обязанность по формированию и ведению информационной модели объекта капитального строительства в случаях, предусмотренных Правительством РФ; и делегировавшая Правительству РФ полномочия по разработке и введению в действие правил формирования и ведения модели, а также требования к ее содержанию. Здесь же определены субъекты, ответственные за формирование и ведение модели: застройщик, технический заказчик, лицо, обеспечивающее или осуществляющее подготовку обоснования инвестиций, и (или) лицо, ответственное за эксплуатацию объекта капитального строительства.

Во исполнение положений Градостроительного кодекса РФ, Правительство РФ разработало указанные выше требования и правила, закрепив их постановлением от 15.09.2020 № 1431¹⁹⁵, а также определило случай обязательности формирования информационной модели объекта капитального строительства: «если договор о подготовке проектной документации для строительства, реконструкции объекта капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, заключен после 1 января 2022 г., за исключением объектов капитального строительства, которые создаются в интересах обороны и безопасности государства»¹⁹⁶.

Детальные правила, касающиеся содержания информационной модели объекта капитального строительства, ее формирования и ведения, представлены в документах, входящих в Свод правил информационного моделирования в строительстве и Национальные стандарты Российской Федерации, введенные приказами Минстроя России и Росстандарта в 2019–2020 гг.¹⁹⁷

Таким образом, можно констатировать факт создания нормативной основы для регулирования отношений по применению BIM-технологий в инвестиционно-строительной деятельности в России. Однако достаточно ли правил, устанавливающих ответственных субъектов (застройщик, технический заказчик, инвестор, эксплуатант), требований к составу и содержанию объекта (информационной модели), а также основных обязанностей субъектов в публично-правовой сфере (формирование информационной модели и обеспечение соответствия ей выполняемых работ)? Ответим на этот вопрос на основе ознакомления с британским опытом внедрения BIM-технологий.

1.7.3. Нормативное регулирование применения BIM-технологий в Великобритании

В мае 2011 г. Секретариат кабинета министров Великобритании опубликовал Правительственную стратегию строительства. Стратегия содержала указания на пути реформирования деятельности по реализации правительственных инвестиционно-строительных проектов, с целью снижения затрат на их реализацию не менее чем на 20% в течение 5 лет. В качестве одного из мероприятий, направленных на достижение этой цели, было указано внедрение BIM-технологий в практику публичных закупок¹⁹⁸.

В Стратегии отмечается, что ведущие представители британской строительной индустрии обладают компетенциями для работы в трехмерной информационной среде, упрощает взаимодействие между участниками инвестиционно-строительного проекта, обеспечивает работу всех участников проекта с единой системой данных, а также упрощение сопоставления различных проектных решений, создание трехмерных моделей объектов капитального строительства, обеспечение машинной обработки данных и их непосредственную передачу от проектировщика к поставщикам и подрядчикам (п. 2.30 Стратегии). Это способствует снижению затрат и уменьшению вероятности возникновения ошибок (п. 2.29 Стратегии).

Распространению этого положительного опыта препятствуют отсутствие совместимых систем, стандартов и протоколов, а также различия в требованиях заказчиков (п. 2.30 Стратегии). Для устранения этих препятствий Секретариат кабинета министров осуществляет координацию мероприятий по созданию единых стандартов, позволяющих всем участникам проектов взаимодействовать при помощи BIM-технологий. Это предполагает ведение поэтапной работы во взаимодействии с представителями строительной индустрии (п. 2.31 Стратегии). Правительство ставит задачу по внедрению трехмерной информационной среды, обеспечивающей взаимодействие между участниками инвестиционно-строительного проекта, с представлением всех документов и информации о проекте и объекте капитального строительства в электронной форме (3D BIM) к 2016 г. Поэтапные планы с указанием измеримых показателей, демонстрирующих прогресс решения этой задачи, подлежат ежегодному опубликованию (п. 2.32 Стратегии).

Во исполнение Стратегии, профессиональными объединениями строительной индустрии Великобритании были разработаны нормативные документы, сформировавшие единую институциональную среду, способствующую внедрению BIM-технологий в практику инвестиционно-строительной деятельности. Ключевыми видами нормативных документов являются Общедоступные спецификации (Publicly Available Specifications) и Протоколы информационного моделирования в строительстве (Building Information Modeling Protocols).

Общедоступные спецификации — это сборники стандартов, сводов правил и разъяснений, созданных профессиональными объединениями для удовлетворения текущих потребностей развития рынка, соответствующие руководящим указаниям Британского института стандартов. Они подлежат проверке для принятия решений об их переработке, отмене или для придания им статуса национального или международного стандарта, не реже одного раза в два года¹⁹⁹.

Ключевыми общедоступными спецификациями, унифицировавшими практику применения BIM-технологий, стали PAS 1192-2 «Спецификация по управлению информацией на этапе проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию объекта с использованием информационного моделирования объектов капитального строительства» и PAS 1192-3 «Спецификация по управлению информацией на этапе эксплуатации объекта с использованием информационного моделирования объектов капитального строительства». Первый из указанных документов определяет требования к управлению информацией с использованием 3D среды от планирования инвестиционно-строительного проекта до передачи результата заказчику, второй — от начала эксплуатации до ликвидации объекта. Иными словами, спецификации устанавливают требования к управлению информацией об объекте капитального строительства на протяжении его жизненного цикла. Документы определяют требования к процессам управления информацией, посредством которых данные указываются с учетом требований к информации о проекте и объекте капитального строительства, определяют сводные модели проекта и объекта капитального строительства, их соотношение и связи, определяют характер и типы данных и информации, которые будут использоваться при обмене информацией и в пределах информационных моделей²⁰⁰.

Спецификации не содержат правил, направленных на регулирование взаимодействия между участниками проекта по формированию и использованию данных информационной модели, отсылая регулирование данного вопроса к договорам между соответствующими субъектами. Однако согласование соответствующих договорных условий не отдано на откуп участникам инвестиционно-строительного проекта. Типовые условия договора, предназначенные для регулирования указанных вопросов, сформулированы в Протоколах информационного моделирования в строительстве (BIM-протоколах, Протоколах).

Первая редакция BIM-протокола была разработана консалтинговой юридической компанией Beale and Company (Beal & Co Solicitors), специализирующейся на оказании услуг по правовому сопровождению инжиниринговой и строительной деятельности, по заказу Совета строительной индустрии (Construction Industry Council), и введена в оборот в 2013 г.²⁰¹ В настоящее время действует вторая редакция BIM-протокола 2018 г.²⁰² Первая редакция Протокола включала 8 статей и два приложения, во второй редакции количество статей увеличилось до десяти, а количество приложений — до трех.

По своей регулятивной природе, BIM-протоколы представляют деловые обыкновения, изданные в формате контрактной проформы, включающей: общие условия — основные правила взаимодействия сторон договора по формированию и использованию информационной модели объекта капитального строительства, и приложения — разделы, отражающие уникальные характеристики конкретного участника инвестиционно-строительного проекта применительно к созданию информационной модели, подлежащие заполнению сторонами договора. BIM-протокол предназначен для определения параметров информационной модели объекта капитального строительства, подлежащей созданию участниками проектной команды, для установления обязанностей, ответственности участников и ограничений использования модели. В руководствах по применению BIM-протоколов отражена связь между Протоколами и общедоступными спецификациями. Так при определении функций управляющего информацией, назначение которого является обязанностью заказчика, подчеркивается, что это лицо обеспечивает реализацию требований и процедур по управлению информацией, описывающихся в PAS 1192-2.

Протокол подлежит включению в договоры, заключаемые между заказчиком и участниками проектной команды, включая субподрядчиков и поставщиков — всех, кто использует информацию об объекте капитального строительства для выполнения мероприятий проекта, в качестве приложения²⁰³. В руководстве по применению первого издания Протокола говорится, что он может применяться в качестве приложения к широко распространенным строительным договорам для обеспечения применения BIM-технологий второго уровня. В руководстве к второму изданию Протокола уточняется, что он может использоваться в качестве приложения к контрактам, входящим в наиболее распространенные в Великобритании семьи контрактных проформ — контракты JCT (Joint Contract Tribunal) и NEC (New Engineering Contract)²⁰⁴.

Первая редакция BIM-протокола содержит следующие положения:

Статья 1 описывает определения девятнадцати понятий, используемых в Протоколе, определяющих участников проекта (заказчик, управляющий информацией, участник проекта, иные участники проекта), продукт, поставляемый участниками (материалы, модель, интегрированная модель), договорные документы (график формирования и предоставления модели, требования к информации) и др.

Статья 2 устанавливает соотношение между Протоколом и иными документами, образующими договор заказчика с участником проекта (Положения протокола обладают приоритетом над условиями других договорных документов), а также между информацией, содержащейся в информационной модели объекта и данными, извлеченными из этой модели (данные, содержащиеся в информационной модели объекта капитального строительства обладают приоритетом над данными, извлеченными из этой модели).

Статья 3 определяет обязанности заказчика: (1) обеспечить включение Протокола в качестве приложения в договоры с каждым участником проекта; (2) обеспечивать актуализацию информации, содержащейся в Приложениях 1 и 2 к Протоколу (в Графике формирования и предоставления модели, Требованиях к детализации модели, Требованиях к информации); (3) назначить управляющего информацией.

Статья 4 устанавливает обязанности участника проекта: (1) сформировать информационную модель в соответствии с параметрами, указанными в Приложении 1 к Протоколу (График формирования и предоставления модели, Требования к детализации модели);
(2) использовать данные информационной модели в соответствии с требованиями и ограничениями, предусмотренными в Приложении 2 к Протоколу (Требования к информации); (3) обеспечить включение Протокола в договоры со своими контрагентами (субподрядчиками, поставщиками и др.).

Статья 5 устанавливает ограничения сферы ответственности участника проекта за предоставляемые результаты: он не отвечает перед заказчиком за целостность данных, переданных во исполнение своих обязанностей по формированию модели, а также за повреждения и несанкционированные изменения данных после их передачи заказчику. Указанные ограничения не применяются, если недостатки данных стали следствием действий участника проекта, не соответствующих требованиям Протокола.

Статья 6 формирует правовые основания для обмена и использования данных информационной модели объекта капитального строительства. Во-первых, обладателем исключительного права на данные, создаваемые участником проекта и образующие модель или часть модели объекта капитального строительства, остается соответствующий участник проекта. Во-вторых, участник проекта — обладатель исключительного права передает заказчику права на передачу, копирование и использование данных для целей проекта. В-третьих, заказчик вправе передавать права на использование данных указанными способами другим участникам проекта. В-четвертых, по общему правилу внесение изменений в данные может осуществляться только с согласия участника проекта — обладателя исключительного права. Без его согласия это допустимо в пределах, предусмотренных Приложением 2 к Протоколу, а также когда это необходимо для целей проекта после прекращения договорных отношений между заказчиком и участником проекта — обладателем исключительного права. В указанной части Протокол представляет собой ни что иное как лицензионное соглашение о передаче прав пользования данными или моделью на основе неисключительной, возмездной лицензии.

Статья 7 устанавливает ограничения ответственности заказчика и участника проекта — обладателя исключительного права, связанные с внесением изменений в данные или модель.

Статья 8 определяет, что положения ст. 1–7 Протокола сохраняют силу и распространяются на отношения заказчика и участника проекта после расторжения договора между ними.

Во вторую редакцию Протокола внесен ряд изменений и дополнений, оформившихся по результатам пятилетней практики применения BIM-протокола 2013 г.: график формирования и предоставления модели в Приложении 1 к Протоколу заменен на Матрицу распределения ответственности, в которой указывается информация о мероприятиях, выполняемых не только сторонами данного договора (заказчика и участника проекта, с которым подписывается Протокол), но другими участниками проекта; уточнено понятие «Цели проекта», для достижения которых предоставляются права на использование информационной модели; изменены правила приоритета между Протоколом и договором заказчика с участником проекта: таким приоритетом обладают лишь ст. 3, 4 Протокола и Приложения 1 и 2 к Протоколу, а в остальной части договор обладает приоритетом над Протоколом; введены процедуры для обеспечения координации информации и устранения несоответствий (проведение координационных совещаний, информирование о выявленных несоответствиях и др.); изменен режим прав на результаты интеллектуальной деятельности (предусматриваются правила на случай, если по условиям договора участник проекта передает исключительное право на данные или модель заказчику); введены правила защиты информации (предусматривается применение требований безопасности, формируемых в Приложении 3 к Протоколу) и др.

Таким образом, нормативную базу применения BIM-технологий в Великобритании образуют преимущественно акты, созданные профессиональными объединениями в сфере строительной индустрии, содержание требования, правила и описание процедур, изданных в форме как сводов правил, так и контрактных проформ, направленных на регулирование взаимодействия участников проекта, относящегося к частноправовой сфере.

По результатам анализа основных российских и британских нормативных документов, принятых в целях создания правовой основы для внедрения BIM-технологий в практику инвестиционно-строительной деятельности, можно сделать ряд выводов и наметить пути дальнейшего развития правового регулирования данной сферы.

Результаты опросов представителей строительной индустрии Великобритании демонстрируют высокую положительную динамику распространения BIM-технологий по сравнению с уровнем их применения, существовавшим на момент принятия правительственной стратегии. Так, если в 2012 г. BIM-технологии применялись в деятельности 31% представителей строительной индустрии, то по состоянию на 2020 г. — 73%²⁰⁵. Указанные данные недвусмысленно демонстрируют позитивную роль институциональной среды в распространении цифровых инноваций.

В Великобритании широкое распространение BIM-технологий происходит под непосредственным влиянием властной воли государства: если представители строительной индустрии желают участвовать в инвестиционных проектах, финансируемых за счет бюджетных средств, им следует освоить эти технологии. Примечательно, что Великобритания характеризуется широким распространением саморегулирования в предпринимательской деятельности. Данный пример наглядно демонстрирует, что даже в условиях саморегулирования, имеющего многовековую историю и традиции, создание единой институциональной среды для совершенствования предпринимательской деятельности невозможно без участия государства.

В этом отношении российская практика внедрения BIM-технологий полностью совпадает с британской. Благодаря усилиям государственных органов и корпораций, реализующих государственную политику в сфере развития инвестиционно-строительной деятельности, работающим в связке с представителями профессионального сообщества, в России создана правовая база для применения BIM-технологий. Она складывается из законов и подзаконных, в том числе ведомственных, нормативно-правовых актов.

Особенностью российского пути внедрения BIM-технологий является придание информационной модели свойств эталона, на предмет соответствия которому будут оцениваться работы, выполняемые строительными подрядными организациями, о чем недвусмысленно свидетельствует содержание ст. 52, 54 ГрК РФ. Насколько успешным является это законодательное решение покажет время, однако одним из его следствий может стать сведение информационной модели объекта капитального строительства к цифровой форме проектной документации, что не позволит BIM-технологиям раскрыть свой потенциал.

Российский подход к внедрению BIM-технологий, в том виде, в котором он закреплен в нормативных актах, не связывает формирование и использование информационной модели объекта капитального строительства с определенным способом организации отношений между участниками проекта, что не способствует налаживанию эффективного взаимодействия между ними на основе прогрессивных международных практик. Преодоление этого пробела видится в активизации использования частноправовых средств регулирования отношений между участниками инвестиционно-строительного проекта.

Выполнение указанной задачи видится в разработке отечественных контрактных проформ, аналогичных по смыслу британским BIM-протоколам, которые урегулируют взаимодействие между участниками инвестиционно-строительного проекта по формированию и использованию информационной модели объекта капитального строительства, создадут правовые основы передачи исключительных прав на информационные модели и их компоненты, введут процедуры защиты информационной модели как конфиденциальной информации. Условия контрактных проформ, введенных в оборот нормативными актами государственных органов, смогут стать тем связующим звеном между нормами градостроительного законодательства, законодательства об интеллектуальной собственности и защите информации и практикой реализации инвестиционно-строительных проектов, что позволит более эффективно внедрять BIM-технологии, гарантировать обеспечение и защиту прав инвесторов в сфере инвестиционно-строительной деятельности.

2. ПОДХОДЫ К РЕГУЛИРОВАНИЮ ЦИФРОВЫХ ФИНАНСОВЫХ АКТИВОВ

2.1. Особенности правового регулирования альтернативных способов привлечения инвестиций

Привлечение инвестиций при помощи традиционных финансовых инструментов — сложный и длительный процесс, требующий больших затрат, тогда как на сегодняшний день поиск источника финансирования является одним из ключевых факторов развития компаний. В этих условиях появляется Initial coin offering (ICO) и Initial Exchange Offering (IEO) — новый и перспективный способ привлечения инвестиций.

Привлечение финансирования посредством выпуска токенов, или первоначальное размещение токенов, популярно в силу отсутствия регуляторных ограничений (по сравнению с секьюритизацией), децентрализации финансирования (по сравнению с традиционным венчурным финансированием).

ICO (Initial coin offering) — первичное размещение монет для привлечения средств в проект, по аналогии с краудфандинговыми моделями финансирования. ICO является способом привлечения финансирования, где в качестве средства финансирования используется криптовалюта, при этом инвесторы не получают прав на компанию, как в классических инвестиционных сделках, но могут иметь права в отношении программных протоколов, права на товары, на получение услуг, или права, аналогичные правам акционеров или кредиторов. ICO реализуется в виде предварительной эмиссии своей криптовалюты (токенов) и распределении токенов среди заинтересованных лиц.

В 2017 г. произошел огромный рост продаж токенов в рамках ICO²⁰⁶. По данным сайта CoinSchedule, который отслеживает информацию о продаже цифровых токенов, в 2017 г. общая сумма средств, привлеченных в ходе ICO, составила 3 700 682 293 долларов по сравнению с 96 389 917 долларов в 2016 г. Однако в 2018 г. рынок ICO находился в кризисе, это связано не только с падением курса ключевых криптовалют, но и с отсутствием надлежащего правового регулирования.

С середины 2018 г. растет число ICO, а также проектов, основанных на токенизации активов с применением технологии блокчейн, а также проектов с созданием токенов известных как «stable coins». Стоимость «stable coins» часто связана с базовым активом (например, фиатная валюта).

В 2019 г. начинает набирать популярность IEO или Initial Exchange Offering (с англ. ‒ «первоначальное биржевое предложение»), т. е. предложение токенов через криптобиржу. В качестве плюсов такого варианта привлечения средств можно выделить: качественный отбор и профессиональный аудит проектов со стороны криптобиржи и гарантия «листинга» токенов; наличие уже сформированной целевой аудитории для продажи токенов в виде клиентов биржи, что обеспечивает спрос на токены проектов. Первыми такой вариант опробовали на Binance, а вслед за ними уже запланировали аналогичные варианты размещения токенов на криптобиржах Bitmax, Bittrex, OKEx, KuCoin и Huobi²⁰⁷.

Поскольку ICO сегодня является прогрессивной формой финансирования проектов перспективы его правового регулирования, его соотношение с классическим способами инвестирования, нуждаются в пристальном изучении.

Под инвестиционными правоотношениями предлагается понимать совокупность разнородных гражданских правоотношений, объединенных наличием общих признаков: отчуждение имущества инвестора; иным субъектом инвестиционных отношений, кроме инвестора, является лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную деятельность, направленную на получение дохода; цель вступления в правоотношение для инвестора — получение дохода; инвестор не принимает участия в деятельности, которая приносит или может принести доход; наличие инвестиционного риска²⁰⁸.

Таким образом, круг гражданско-правовых обязательств, опосредующих инвестирование, не является ограниченным.

К. Ю. Баранов в своем исследовании на тему «Гражданско-правовая модель регулирования инвестиционных отношений» приходит к выводу, что понятие «инвестиции» не нуждается в правовом закреплении, поскольку ими «могут быть любые объекты гражданского оборота, не запрещенные и не ограниченные в обороте, имеющие денежную оценку»²⁰⁹. С точки зрения такого подхода вполне обоснованно утверждать, что инвестиция в ICO есть токен, как объект гражданского оборота, имеющий денежную оценку. Особенности возникают уже при определении места токена в системе объектов гражданских прав.

В сфере ICO принято условно делить токены на два типа: security-токены и utility-токены. Security-токены по свое правовой природе близки к ценным бумагам и дают держателям права, схожие с корпоративными правами (на управление, на получение прибыли, «ликвидационного» остатка). К токенам utility относят токены, которые имеют полезное применение в виде доступа к приложению, сервиса платформ, возможности покупки продукта (товара) и. т. д. Вместе с тем, если токен имеет полезное применение это не означает, что он не может быть квалифицирован как ценная бумага и не подпадет под ограничения, устанавливаемые законодательством о ценных бумагах. Так, security-токены могут иметь признаки utility, и наоборот.

Выделение различных видов токенов находит отражение и в нормативных документах. Так, FSA (Financial Service Authority — орган финансового регулирования и надзора Великобритании) выпустило результаты опроса участников рынка цифровых финансовых активов и Руководство, определяющее порядок регулирования рынка. В Руководстве выделено 3 вида токенов, и каждый из них имеет свой порядок регулирования:

— обменные токены, которые не выпускаются и не поддерживаются каким-либо центральным органом и предназначены для использования в качестве средства обмена. Они представляют собой децентрализованный инструмент для покупки и продажи товаров и услуг без традиционных посредников. Эти токены не подпадают под действие Руководства.

— utility-токены, которые предоставляют держателям доступ к текущему или перспективному продукту или услуге, но не предоставляют правообладателям обьем прав инвесторов. В отдельных случаях их эмиссия также подлежит регулированию.

— security-токены — токены с определенными характеристиками, которые подтверждают обеспечение прав и обязанностей аналогично определенным инвестициям, таким как акции или долговые инструменты. В Руководстве подробно изложен порядок их обращения и регулятивный механизм, а также круг обязанностей²¹⁰.

11 сентября 2109 г. FINMA (Swiss Financial Market Supervisory Authority (Швейцарская служба по надзору за финансовыми рынками) опубликовала дополнительное приложение к существующему руководству по первоначальным предложениям токенов (ICO). Ориентированное на так называемые стабильные монеты (стейблкоины). FINMA рассматривает стабильные монеты (стейблкоины) в соответствии с существующим подходом к токенам, основанным на блокчейне: основное внимание уделяется экономической функции и назначению токена («содержание над формой»).

Требования к регулированию стейблкоинов могут различаться в зависимости от того, какие активы (например, валюты, товары, недвижимость или ценные бумаги) поддерживаются «стабильной монетой», и содержания законных прав ее владельцев (см. Обзор, приведенный в дополнении к руководящим принципам ICO, приложение 2)²¹¹.

Так, FINMA предлагает классифицировать стейблкоины в зависимости от базисного актива инструмента (стейблкоина):

— валютные, где токен связан с фиатной²¹² валютой и предполагает возможность выкупа. Так, требование по указанным токенам (например, 1 токен = 1 швейцарский франк), могут быть классифицированы в качестве депозита в соответствии с банковским законодательством. При этом, оборот валютных стейблкоинов предусматривает требование о выкупе в зависимости от определенных показателей, например, в результате привязки токена к корзине валют.

— товарные, где в качестве базисного активы выступает товар, характеристики и тип которого определяю специфику правового регулирорвания (в частности, драгоценные металлы или другие товары).

— связанные с недвижимостью, где базисным активом выступает недвижимость или портфель недвижимости.

— связанные с ценными бумагами. Сам выпуск таких стейблкоинов обычно не требует лицензирования, однако приобретение и первичное предложение на рынке соответствующих стейблкоинов может составлять деятельность в качестве компании-эмитента ценных бумаг и должно подчиняться законодательству о ценных бумагах.

Следует заметить, что к обороту токенов, имеющих признаки ценных бумаг, должны применяться требования к регистрации проспекта эмиссии, эмитенты обязаны раскрывать информацию, а также соблюдать иные требования, предъявляемые законодательством о ценных бумагах к эмитенту ценных бумаг.

Так, в ряде юрисдикций (например, США, Сингапур) токены рассматриваются как ценные бумаги (securities), что влечет необходимость соблюдения законодательства в сфере ценных бумаг. В этой связи инвестиционные проекты, связанные с использованием технологии блокчейн на территории Российской Федерации, целенаправленно «выводятся» в иностранные юрисдикции, в которых правовое положение токенов не определено. Таким образом, вопрос о квалификации токенов в качестве ценных бумаг заслуживает отдельного рассмотрения, поскольку признание за токенами статуса ценных бумаг и определение адекватных критериев позволит определить порядок защиты прав инвесторов и потребителей в рамках ICO проектов.

Комиссия по биржам и ценным бумагам²¹³ (далее — SEC) США указала на ряд критериев, позволяющих квалифицировать токены как ценные бумаги²¹⁴. Так, во внимание могут приниматься следующие критерии: вложение капитала в любой форме, включая криптовалюты; участие инвесторов в совместном предприятии, независимо от факта и места регистрации; разумное ожидание инвесторов получить прибыль от капиталовложения; прибыль может быть в форме дивидендов, периодических платежей или роста стоимости токенов; ограниченное участие инвесторов в управлении предприятием. По заявлению председателя SEC США все токены в рамках ICO проектов являются security-токены и их эмитенты обязаны соблюдать процедуры согласования их размещения с регулятором²¹⁵.

В свою очередь, мнение о том, что при определенных обстоятельствах токены могут считаться ценными бумагами, высказывали регуляторы таких стран как Канада, Япония и Сингапур.

Австралийская комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку (ASIC) рассмотрела случаи применения действующего законодательства к проведению ICO²¹⁶. При анализе правовой природы токенов и ICO комиссия будет исходить из экономического содержания отношений между эмитентом и держателями токенов. Одним из критериев применимости законодательства Австралии является возможность участия в ICO лиц из Австралии независимо от фактического места проведения кампании по сбору средств. Компании, предоставляющие возможность австралийским инвесторам участвовать в ICO, должны обеспечить достоверность и полноту информации о сборе средств. Кроме того, австралийское законодательство будет применяться в случае, если ICO является схемой коллективного инвестирования²¹⁷. При этом, обязательными признаками коллективного инвестирования являются: передача активов (в том числе криптовалют) в целях получения прибыли; использование активов в рамках одного общего предприятия в целях получения прибыли; отсутствие у «вкладчиков» возможности принятия участия и средств контроля за деятельностью предприятия. Применяется законодательство Австралии и в случае, если токены по своему содержанию являются акциями (предоставляют держателям имущественные и корпоративные права по отношению к компании). Кроме того, если токены реализуются на вторичном рынке, необходима лицензия для деятельности на финансовом рынке Австралии.

Президент Республики Беларусь подписал Декрет № 8 «О развитии цифровой экономики», в соответствии с которым токены были признаны объектами вещных прав, которыми могут свободно владеть любые юридические и физические лица. Совершение операций с токенами, ICO, разрешены для всех юридических и физических лиц. — Создание и размещение токенов — возможно только с привлечением специального субъекта — резидента Парка Высоких Технологий, который может оказывать услуги, связанные с созданием и размещением токенов (в том числе оператора криптоплатформы).

В Германии Федеральная служба по надзору за рынком финансовых услуг (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht — BaFin) указала на невозможность применения к ICO акционерного права, поскольку, содержание прав, предоставляемых токенами, не установлено законом, а устанавливается эмитентом по собственному усмотрению в публикуемой им ICO-документации. При этом, регулятор опубликовал информацию по квалификации ICO для целей осуществления своих надзорных полномочий в отношении рынка ценных бумаг²¹⁸. Так, квалификация токена как ценной бумаги согласно закону «О рынке ценных бумаг» автоматически означает применимость соответствующего законодательства к отношениям по обороту таких токенов. При этом токен может быть одновременно квалифицирован и как ценная бумага, и как «счетная единица», что будет означать применение к обороту таких токенов и законодательства о ценных бумагах, и о банковской деятельности (с выполнением требований по получению лицензии). Разъяснения BaFin в основных моментах повторяют позицию SEC в деле Munchee²¹⁹²²⁰.

Европейский регулятор ESMA заявил²²¹, что ICO-проекты могут подпадать под регулирование рынка ценных бумаг, в связи с чем организаторы ICO должны тщательно проверять, соблюдаются ли ими применимые к их проектам требования. Отметив существенный риск квалификации токенов как ценных бумаг, ESMA предложил использовать общий перечень действующих законодательных норм ЕС, среди которых директивы, посвященные проспектам ценных бумаг (2003/71/ЕС), рынку финансовых инструментов (2014/65/EU), управляющим альтернативным инвестиционным фондом (2011/61/EU), а также директива о противодействии отмыванию денежных средств (2015/849). При этом ESMA воздержался от раскрытия конкретных оснований для применения данного законодательства к токенам.

Таким образом, в большинстве юрисдикций к регулированию класса цифровых активов и ICO регуляторы подходят с позиций существующего регулирования классических финансовых инструментов, проводя аналогии с ценными бумагами, инвестиционными контрактами и иными финансовыми инструментами. Неправильная правовая квалификация токена может привести к применению к IСO правил регулирования финансовых операций, а также правил валютного регулирования и контроля, в случае если токены будут представлять собой криптовалюту, выполняющую функцию электронной валюты или средства платежа. При этом нарушение правил валютного контроля может привести к квалификации операций с токенами в качестве незаконных валютных операций с соответствующими последствиями применения к ним правил о репатриации валютной выручки, контроля и отчетности. Инвесторы могут столкнуться с риском квалификации операций ICO как механизма отмывания денежных средств или финансирования терроризма.

Как показывает международная практика, регулирование «токенов–ценных бумаг» и обыкновенных ценных бумаг не должно отличаться. Однако в таких странах, как правило, существует упрощенное регулирование краудфандинга, что позволяет проектам из реального сектора привлекать средства в упрощенном порядке.

С точки зрения российского законодательства, на первый взгляд может показаться, что правовая природа некоторых токенов как ценных бумаг очевидна. Вместе с тем, п. 2. ст. 142 ГК РФ устанавливает закрытый перечень ценных бумаг, которыми являются акция, вексель, закладная, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, коносамент, облигация, чек и иные ценные бумаги, названные в таком качестве в законе или признанные таковыми в установленном законом порядке. Учитывая то, что закон не содержит норм, устанавливающих возможность оборота токена как ценной бумаги, рассматривать токены как ценные бумаги не представляется возможным.

Учитывая вышеизложенное и то, что криптовалюты и ICO используются в первую очередь в целях финансирования бизнеса, необходимо оптимизировать те механизмы, которые уже применяются. Основными направлениями, требующими регулирования, являются определение правового режима криптоактивов, установление требований к специальному профессиональному статусу участников — наличие лицензии, необходимых компетенций; требования к раскрытию информации; требования к документации, сопровождающей сделки с криптоактивами; требования к страхованию участников сделок с криптоактивами в части рисков, связанных с базисным активом.

Важной вехой в развитии альтернативных способов инвестирования в России является принятие Федерального закона от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об инвестиционных платформах)²²². Он закрепляет систему отношений, складывающихся между инвестором, лицом, привлекающим инвестиции и оператором инвестиционной платформы.

Необходимо отдельно отметить, что в научной литературе под организатором инвестирования, как правило, понимают лицо, привлекающее инвестиции²²³. В Законе об инвестиционных платформах такой подход отражения не нашел, а деятельность по организации привлечения инвестиций — это деятельность технологического посредника — оператора инвестиционной платформы.

Законом об инвестиционных правах предусмотрено три способа инвестирования:

1) путем предоставления займов;

2) путем приобретения эмиссионных ценных бумаг (далее — ценные бумаги), размещаемых с использованием инвестиционной платформы, за исключением ценных бумаг кредитных организаций, некредитных финансовых организаций, а также структурных облигаций и предназначенных для квалифицированных инвесторов ценных бумаг;

3) путем приобретения утилитарных цифровых прав.

Утилитарные цифровые права, определение которых дано в ст. 8 Закона, представляют собой:

1) право требовать передачи вещи (вещей);

2) право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности;

3) право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг.

При этом исходя из ст. 141.1 ГК РФ содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, а в рассматриваемом случае — инвестиционной платформы.

Инвестиционная платформа, предлагающая к приобретению утилитарные цифровые права должна быть основана на технологии блокчейн, что следует из признаков, описанных в п. 5 ст. 11 Закона об инвестиционных платформах:

1) технические средства инвестиционной платформы, на которых хранится база данных инвестиционной платформы, физически отделены друг от друга и подключены к информационно-телекоммуникационной сети (далее — узлы инвестиционной платформы);

2) база данных инвестиционной платформы находится под управлением программ, установленных на узлах инвестиционной платформы;

3) информационные технологии инвестиционной платформы осуществляют в автоматическом режиме (без участия человека) поддержание тождественности информации, содержащейся в базах данных инвестиционной платформы, на всех узлах инвестиционной платформы.

Таким образом, инвестирование в утилитарные цифровые права представляют собой российский аналог ICO, а сами такие права — есть российское наименование данной категории токенов.

Деятельность оператора инвестиционной платформы основывается на заключении им договоров об оказании услуг по привлечению инвестиций и об оказании услуг по содействию в инвестировании с лицом, привлекающим инвестиции и инвестором соответственно.

Банк России получает контрольные функции в отношении операторов инвестиционных платформ, которые могут быть созданы только в форме хозяйственного общества и должны быть зарегистрировано вы в названном качестве в реестре операторов инвестиционных платформ Банка России.

Законом также закреплено, что деятельность физических лиц по инвестированию на платформах не является предпринимательской при условии соблюдения ряда ограничений.

Итак, процесс трансформации выпуска классических видов активов и осуществления сделок с ними в цифровое поле, как новый способ привлечения финансирования имеет целый ряд существенных преимуществ, которые способствуют эффективному развитию и функционированию рынков капитала.

Между тем, развитие альтернативного инвестирования ставит перед законодателем ряд важных задач, среди которых:

— борьба с мошенничеством и черным рынком;

— определение правового положения эмитента и владельца токена, а также площадок для проведения ICO;

— защита участников рынка;

— противодействие отмыванию денег;

— определение правовой природы токена

— создание базы для лицензирования и налогообложения;

— создание привлекательной среды для перспективных технологий.

Очевидно также, что с появлением законодательной базы, регламентирующей рынок ICO, количество размещений токенов сократится, но существенно повысится качество предлагаемых проектов. Рынок ICO подпитывает рост криптоэкономики и постепенно становится эффективным механизмом финансирования проектов, составляя пока малую, но очень эффективную конкуренцию классическому фондовому рынку.

2.2. Понятие, признаки криптовалют

Запуск биткоина в 2009 г. привел к последующей разработке целого ряда криптовалют. Несомненно, за последнее десятилетие криптовалюты стали символом финансовой сферы: «прошло более десяти лет с появления «инновационной денежной системы биткоин», технология блокчейн находится в постоянном развитии и появляется множество альтернативных ее проявлений»²²⁴. Сегодня существует множество видов криптовалют, так, их общее количество оценивается в 6500 с рыночной капитализацией на уровне около 350 млрд долларов США²²⁵.

Геополитическая ситуация оказывате сущесвенное влияение на «криптоэкономику» и на сегдняшний день мы может отметить тенденции увеличения спроса на покупку биткоина. Инвесторы, пытаясь спасти свои сбережения активно вкладываются в него. Так, во время пандемии COVID-19 биткоин продемонстрировал резкий рост в конце 2020 г. достиг цены более 34 000 долларов, и продолжил рост в 2021 г. достигнув 64 000 долларов. Правда, уже в марте 2022 г. курс упал до 38 000 долларов²²⁶, что говорит о крайней нестабильности и высокой волатильности криптовалют, со всеми вытекающими из этого положительными и отрицательными последствиями. Также важно понимать, что использование криптовалют может быть и опасным для инвесторов, о чем свидетельствует, например, блокировка по политическим причинам более чем 25 000 криптовалютных кошельков граждан России криптовалютной биржей Coinbase²²⁷.

Биткоин (BTC) был предложен Сатоши Накамото в 2008 г. и официально появился на свет в январе 2009 г. Он представляет собой виртуальную криптовалюту, созданную на основе программного обеспечения P2P с открытым исходным кодом, хэш-алгоритма и технологии Блокчейн. Способ его выпуска отличается от фиатной валюты, он не зависит от конкретного учреждения-эмитента, а генерируется большим количеством вычислений с помощью определенного алгоритма. Если пользователь (майнер) хочет получить определенное количество биткоинов, ему сначала необходимо принять участие в определенной операции в соответствии с алгоритмом. Этот процесс широко известен как майнинг. Чтобы обеспечить безопасность обращения биткоинов используется распределенная база данных P2P для подтверждения записи всех транзакций, а также криптография для обеспечения анонимности транзакций. Чтобы поддерживать рост цены биткоина, его предельное количество с самого начала было ограничено 21 млн единиц²²⁸. Что касается количества сгенерированных биткоинов, то их количество в каждом цикле будет уменьшено вдвое по сравнению с предыдущим циклом, и биткоины, генерируемые каждым новым блоком, также будут уменьшены вдвое. Эта настройка максимизирует дефицит биткоина, гарантируя, что его стоимость будет расти.

Биткоин — это виртуальная цифровая валюта. Ее генерация и процесс транзакций полностью зависят от системы передачи данных. Каждая генерация и транзакция будут записываться в блоке основной цепочки и могут быть просмотрены и отслежены любым пользователем без предварительной аутентификации. В отличие от традиционных систем баз данных, которые могут добавлять, удалять, изменять и просматривать, в системе блокчейн нет операций отмены и изменения, только добавление и просмотр. Если в процессе транзакции возникает ошибка транзакции, система не разрешает удаление и изменение. Только новая транзакция может быть добавлена на основе неправильной транзакции для исправления. Такие операции значительно усилили, прозрачность, безопасность и стабильность системы биткоин. В процессе генерации и торговли биткоинами каждая генерация данных является одноранговой активностью, и активный узел передает данные об активности во всю сеть биткоинов, которые сохраняются каждым узлом в сети. Данные каждой генерации и транзакционной активности совместно используются всеми узлами. Этот вид одноранговой транзакции хранится всеми узлами в блокчейн, что эффективно гарантирует надежность и безопасность биткоин-транзакций. Это означает, что как только сеть активирована, система не перестанет работать из-за отключения от определенного сервера. Отключение любого сервера не повлияет на безопасность и хранение данных биткоина, конечно, если все сетевые компьютеры не будут выключены одновременно.

Криптовалюта функционирует на основе блокчейн-сети. Организация работы биткоин-сети выглядит следующим образом: присоединяющийся к сети пользователь генерирует уникальный открытый ключ или биткоин-адрес, представляющий собой случайное сочетание различных букв и цифр, и соответствующий ему закрытый ключ, оба этих ключа связаны между собой сложным математическим отношением, которое помимо прочего обеспечивает невозможность для других пользователей узнать закрытый ключ, который бы соответствовал определенному биткоин-адресу. Только пользователь, знающий оба ключа, может осуществить с их помощью перевод биткоинов со своего адреса на адрес другого пользователя, при этом при осуществлении данной операции пользователь никому не сообщает свой закрытый ключ, и этот ключ по-прежнему остается известным только самому его владельцу. Сам процесс перевода происходит следующим образом: пользователь биткоин-сети на своем компьютере составляет транзакцию и подписывает ее своим закрытым ключом, после этого биткоин-программа обрабатывает информацию, размещенную в транзакции, и с помощью математических формул генерирует специальный код — цифровую подпись, основная задача этой операции заключается, во-первых, в устранении возможностей для злоумышленников получить доступ к закрытому ключу пользователя, что обеспечивается благодаря сложным математическим расчетам, которые производятся программой для создания цифровой подписи, а, во-вторых, для того, чтобы удостовериться, что данная подпись действительно была создана с помощью закрытого ключа, соответствующего определенному биткоин-адресу²²⁹.

Криптовалюта обладает следующими признаками: она создается и функционирует на основе криптографии и технологии блокчейн;²³⁰ объем эмиссии имеет свои пределы; ей присущ децентрализованный способ создания без эмиссионного или расчетного центра²³¹. Отсутствие единого центра ее выпуска делает на сегодняшний день невозможным осуществлять контроль за выпуском криптовалюты со стороны государства, создавая широкие возможности для различного рода злоупотреблений на ее рынке. При этом «ценность криптовалюты определяется соотношением ее спроса и предложения»²³², то есть она не обеспечена ничем кроме как сама собой и какой-либо гарантированной ценности не представляет, она «не отражает наличия у ее обладателя каких-либо дополнительных, внешних по отношению к криптовалюте относительных или абсолютных прав»²³³.

Криптовалюта была разработана таким образом, что она скрывает истинные личности сторон транзакции и отображает только псевдоидентичность. Транзакция с криптовалютой может быть B2B, B2C и P2P без обычного мониторинга финансовых учреждений, регулирования и утверждения таких транзакций. Биткоин среди других виртуальных валют является ведущей криптовалютой, характеризующейся децентрализацией, которая означает, что каждая сторона имеет запись транзакций, составляющих блок в цепи транзакции. Функция децентрализации идет рука об руку с функцией прозрачности, в результате чего все, что происходит с блоком транзакции, должно отражаться для всех сторон на основе децентрализованной функции. Кроме того, еще одной характерной чертой является неизменяемость блока, которая подразумевает, что любую произведенную транзакцию нельзя отменить, она выполняется автономно. Определенные особенности имеет такая криптовалюта, как Эфир. Она использует систему децентрализованного блокчейна и смарт-контракты по Тьюрингу, которые «могут использоваться для создания новых токенов. Токены также могут иметь денежную стоимость. Самая популярная платформа для токенов — это блокчейн Ethereum и его виртуальная машина Ethereum (EVM), которая поддерживает смарт-контракты»²³⁴.

Значительная часть дискуссий в литературе по криптовалюте сосредоточена на ее роли в качестве конкурента законных платежных средств²³⁵. Криптовалюты рассматриваются некоторыми авторами в качестве альтернативы фиатным деньгам²³⁶. Действительно, если исходить из предпосылок создания биткоина, то можно увидеть, что он был спроектирован как альтернатива существующим соглашениям о суверенной валюте, он должен был стать технологической альтернативой, действующей независимо от какого-либо правительства. Это стало возможным благодаря тому, что биткоин основан на применении технологии блокчейн и криптографии в распределенном регистре, что привело к появлению децентрализованной системы, в которой нет единого или группы контроллеров, а все участники участвуют в разработке и использовании системы.

По мнению ряда исследователей, криптовалюты угрожают банкам²³⁷ и традиционным финансовым учреждениям, так как благодаря применению блокчейна и использованию криптографии выполняют функцию платежного средства в Интернете с низкой стоимостью транзакции, что позволяет отказаться от обычной доверенной третьей стороны, то есть финансовых организаций. Не будет ошибкой полагать, что «использование криптовалюты обеспечивает финансовую и платежную свободу, то есть пользователи могут выполнять транзакции, отправляя и получая актив без ограничений и независимо от их географического положения. Доверие играет ключевую роль в электронной коммерции. Поэтому математическая основа криптовалюты предназначена для построения доверия между неизвестными лицами без необходимости участия третьей стороны. Криптовалюты полагаются на аутентичность криптографических тестов, предоставляемых распределенной цепью, а не на один центральный объект. Использование блокчейна в качестве поддерживающей технологии для криптовалюты обеспечивает прозрачность, целостность и точную идентификацию при записи транзакций, чтобы каждый пользовательский узел мог их проверить»²³⁸.

Несмотря на все преимущества криптовалют, подавляющее большинство легальных платформ электронной коммерции не используют децентрализованные криптовалюты, и вопрос не только в психологическом отношении человека к тому, принимать или не принимать криптовалюты вместо денег. Банки, физические лица и юридические лица никогда не будут использовать платежные средства, которые характеризуются высокой степенью волатильности и другими различными рисками. Таким образом, криптовалюты, такие как биткоин или эфир, никогда не заменят деньги²³⁹; у них недостаточно характеристик, позволяющих использовать их в повседневной жизни для приобретения товаров. В то же время криптовалюты и особенно стейблкоины (например, Libra) поставили перед регулирующими органами вопрос о преодолении различия между платежной и денежной системой²⁴⁰. Следовательно, вместо того, чтобы устранять деньги, криптовалюты подчеркнули необходимость запуска национальных цифровых валют нового типа, позволяющих избавиться от посреднических услуг.

Некоторые ученые предупреждают, что «финансовые проблемы, создаваемые фидуциарной денежной системой, в конечном итоге приведут к широкому использованию криптовалюты»²⁴¹, поскольку ее особенности упрощают совершение покупок. С этой точкой зрения трудно согласиться. Криптовалюта не обеспечена ничем, кроме как сама собой²⁴², поэтому она не воспринимается обществом как средство платежа. При этом большинство криптовалют связаны с нелегальными казино, отмыванием денег, торговлей оружием и наркотиками. Таким образом, правительства и национальные регулирующие органы могут спокойно игнорировать криптовалюту биткоин как средство платежа²⁴³. Следовательно, криптовалюты не могут рассматриваться как средство платежа, но они имеют характер виртуального актива, который открывает возможности для инвесторов получать быстрые деньги за счет игры на курсе. Все указанное выше привело к тому, что сегодня торговля биткоинами и другими криптовалютами — это не только хобби для компьютерных фанатов, но и очень привлекательный объект для инвесторов по всему миру.

Во время пандемии COVID-19 вырос уровень доверия к криптовалютам со стороны частных лиц и профессиональных инвесторов, таких как хедж-фонды и институциональные инвесторы. Ученые справедливо отмечают, что «мы можем ясно увидеть эффект домино от распространения пандемии как на традиционные финансовые рынки, так и на рынки криптовалют. Также очень интересно отметить тот факт, что цены на криптовалюту значительно выросли в феврале 2020 г., что можно объяснить тем фактом, что инвесторы осознали важность криптовалют в период нестабильности на традиционных финансовых рынках. Мы также легко можем заметить быстрое восстановление рынка криптовалют после периода кризиса на традиционных финансовых рынках»²⁴⁴.

Повышение внимания к криптоактивам положительно сказывается на курсах биткоина, эфира, XRP и других цифровых активов. Согласно опросу Bitwise Asset Management Survey в 2020 г. цены на криптоактивы выросли почти на 300%. По данным веб-сайта Coindesk, в январе 2021 г. курс биткоина достиг 40 000 долл. США, а курс Эфира — более 1200 долл. США, для сравнения в январе 2020 г. их курсы составляли 8700 долларов США и 162 долл. США²⁴⁵. Данную ситуацию можно объяснить высокой ликвидностью рынка криптовалют²⁴⁶ и прикладной теорией диверсификации, когда инвесторы минимизируют свои риски. Инвесторы, столкнувшиеся с трудностями глобального экономического кризиса, спровоцированного пандемией COVID-19, решили изменить свой традиционный портфель, который включает ценные бумаги, облигации и валюты, добавив к ним криптовалюты. Экономисты отмечают, что «поступая так, инвесторы могут избежать потенциально вредных последствий, возникающих в результате помещения всех яиц в одну корзину»²⁴⁷. Между тем, после резкого скачка в конце 2020 г. биткоин упал на 17% только за январь 2021 г. Тот же сценарий только в гораздо больших масштабах произошел с криптовалютами XRP и Stellar.

Таким образом, неоспоримо, что криптовалюты являюся крайне нестабильными и могут принести как исключительно высокие прибыли, как и потери²⁴⁸. Такая ситуация с переменой курса, похоже, возникла из-за манипуляций рынком. Анонимность пользователей криптовалюты, а также отсутствие прозрачности со стороны криптобирж позволяют использовать стратегию «накачки и сброса» (Pump and Dump), которая является наиболее распространенной схемой недобросовестной торговли. На выборке криптобиржи Bittrex исследователи находят свидетельства скачков на рынке в результате «накачки и сброса», организованных анонимными трейдерами, которые заранее знают накачиваемые криптовалюты. Ключевой особенностью этой схемы является использование организованными группами мошенников неосведомленных спекулятивных трейдеров²⁴⁹.

Курс Эфира более стабилен, но он также демонстрирует непредсказуемые изменения в 2020 г. и в январе 2021 г. Анализ рынка Эфира показал, что эта криптовалюта не имеет функций, позволяющих идентифицировать ее как инструмент, снижающий риски финансовой нестабильности, более того, вложение в него инвестиций приводит к увеличению риска падения в сочетании с традиционными фондовыми рынками²⁵⁰. Среди криптовалют только Tether, который претендует на роль обеспеченного валютой стейблкоина, может обеспечить снижение риска падения цен в сочетании с различными финансовыми активами и, следовательно, может претендовать на роль безопасного актива. Несмотря на названные характеристики, ученые указывают, что их одних недостаточно, чтобы подтвердить свойства Tether как безопасного инвестиционного актива²⁵¹. Более того, до сих пор неясно, действительно ли Tether обеспечен деньгами или облигациями, или это просто миф²⁵².

Таким образом, криптовалюты имеют множество инвестиционных возможностей, но в то же время они характеризуются особенностями, которые делают их очень опасными для отдельных неопытных инвесторов. В этой связи инвестиции в криптовалюты должны регулироваться инвестиционным законодательством так же, как и деятельность квалифицированных инвесторов. Конечно, разработка изменений в нормативные правовые акты должна осуществляться в сотрудничестве со всеми заинтересованными сторонами, чтобы справиться со всеми потенциальными неудобствами в будущем²⁵³. В противном случае противоречивый характер криптовалют может нанести вред финансовому рынку.

Сторонники криптовалюты используют для инвестиций исходя из того, что криптовалюта может служить средством накопления богатства на фоне все более возрастающей инфляции. Между тем экономисты отмечают, что во времена серьезных финансовых и экономических потрясений эти активы действуют не как хеджирование или убежище, а скорее как усилители нестабильности²⁵⁴. Исследователи заявили, что существуют также технологические риски инвестиций в криптовалюту²⁵⁵. Более того, глобальный экономический кризис, связанная с ним неопределенность, волатильность рынков и паника инвесторов, вызванная пандемией COVID-19²⁵⁶, а также вера в безопасность биткоина, эфира и других цифровых валют спровоцировали рост мошенничества, связанного с криптовалютами²⁵⁷. Можно утверждать, что криптовалюты не являются безопасным активом, они имеют очень высокий уровень волатильности, а их ценами легко манипулировать. Существует множество видов крипто-мошенничества, включая поддельные криптовалюты, схему Понци, схему незаконного манипулирования ценами (Pump and Dump). Пандемия COVID-19 усилила появление новых методов крипто-мошенничества и, следовательно, поставила инвесторов в еще более уязвимое положение. Быстрое развитие рынков криптовалют и рост крипто-мошенничества подчеркнули вопрос о необходимости установления правил, касающихся их оборота.

Мошенничество в самом широком смысле представляет собой незаконный способ получения денег посредством обмана организаций и граждан. На протяжении всей своей истории человечество сталкивалось с различными видами мошенничества, ведь оно развивается вслед за экономическими процессами в обществе и технологиями. В сфере финансов мошенники обычно обещают инвесторам увеличить их капиталы с помощью игры на обменном курсе, новых инвестиционных стратегий в акции и облигации, новых криптовалют и т. д.²⁵⁸ В цифровую эпоху существует множество видов мошенничества: инвестиционное мошенничество, любовное мошенничество, денежные мулы, мошенничество с «наследством», мошенничество с директором, фишинг данных и т. д. Популярность криптовалют обновила старые схемы мошенничества, такие как «Накачка и сброс», схема «Понци» и представила новые, такие как «фальшивые криптовалюты». Поэтому многие эксперты предостерегают от использования криптовалюты, например, международный экономист Нуриэль Рубини выступая в Сенате США отметил, что «криптовалюта — мать или отец всех мошенников и пузырей»²⁵⁹.

В 2020 г. глобальная изоляция и самоизоляция изменили привычки миллионов людей и заставили их проводить много времени на виртуальных платформах и в социальных сетях. Социальные сети стали идеальным местом для рекламы криптовалют и продвижения связанной с ними незаконной деятельности. Twitter, Telegram и Discord становятся мощным источником для мошенников, которые используют ботов для рассылки пригласительных ссылок для вовлечения людей в схемы «накачки и сброса» и «Понци». В результате обман посредством криптовалют распространился с высокой скоростью из-за участия множества непрофессиональных инвесторов в торговле криптовалютами, отсутствия в некоторых странах нормативных правовых актов, касающихся деятельности криптобирж, популярности криптовалют среди людей и их веры в легкие деньги²⁶⁰. Анонимность и конфиденциальность как ключевые особенности криптовалют также вдохновили преступников и мошенников использовать криптовалюты²⁶¹. Итак, по всем названным причинам мир столкнулся с волной крипто-мошенничества, которая была усилена новыми незаконными схемами, появившимися во время COVID-19. По сути, инвесторы на крипторынке беззащитны перед любыми манипуляциями. Как отмечается в литературе, торговля криптовалютами сопряжена с большим риском, «мы платим реальные деньги за криптовалюты, даже не зная, сможем ли мы обменять их на деньги или другие товары в будущем»²⁶².

Сегодня существует три основных типа крипто-мошенничества. Первый — это простая торговля несуществующими криптовалютами или торговля через поддельные биржи, где трейдеры получают деньги, но ничего не продают. Второй — более сложный и основан на обновленной версии финансовой пирамиды и схемы «Понци». В этом случае мошенники предлагают инвесторам вложить деньги или биткоины в высокодоходные финансовые инвестиции, посредством приобретения или создания альткоинов. Третий — это организованное манипулирование ценами и пузыри на криптовалютных биржах.

Мошенники используют криптовалютный бум с единственной целью пообещать что-то инвесторам и ничего не дать. Корейская псевдо-биржа BitKRX привлекала инвесторов обещаниями невероятной прибыли, но на самом деле с самого начала она просто собирала их деньги и не обеспечивала никаких действий, касающихся обмена криптовалют²⁶³. Другая криптовалютная биржа BKEX, просто скопировала историю известной законной криптобиржи Binance, чтобы обмануть людей, заставив их думать, что это реальное место для торговли цифровыми активами²⁶⁴. Точно так же поступают и другие незаконные платформы: копируя легальные криптобиржи, они приглашают инвесторов переводить свои деньги, а после получения части средств мошенники просто закрывают платформу.

Некоторые мошенники используют незнание инвесторов о природе криптовалют и создают поддельные криптовалюты, которые не имеют ценности и не подлежат передаче. Например, в 2019 г. гражданин США Рэндалл Картер был обвинен в создании мошеннической виртуальной валюты My Big Coins и незаконном получении более 6 миллионов долларов США. Известно, что г-н Картер продвигал «My Big Coins» в социальных сетях, а его соратники привлекали инвесторов. Он утверждал, что их можно обменять на товары, наличные деньги или биткоины. Однако Министерство юстиции США установило, что «My Big Coins» ни чем не обеспечены, ни подлежат передаче и не могут обмениваться ни на деньги, ни на другую криптовалюту²⁶⁵. Дело OneCoin — еще один пример поддельной криптовалюты, успешно обманувшей около 3,6 миллиона человек по всему миру. По данным BBC, с августа 2014 г. по март 2017 г. OneCoin собрал более 4 миллиардов евро в десятках стран. Так называемая криптовалюта даже не использовала технологию блокчейна, она не продавалась на криптовалютных биржах и никогда не существовала²⁶⁶.

Названный тип мошенничества легко обнаружить, просто выполнив поиск информации о различных криптовалютах (например, биткоин, эфириум, тетер). Таким образом, чтобы не быть обманутыми, инвесторам настоятельно рекомендуется сначала проверить реальность криптовалюты, а уже потом думать о заработке. Настоящие криптовалюты торгуются на крупных биржах с долгой историей и, как правило, лицензией финансового учреждения. Ученые справедливо отметили, что «если вы не можете найти определенную криптовалюту на крупнейших биржах, это хороший знак, что вам следует быть предельно осторожным»²⁶⁷.

Мошенничество по схеме пирамиды — это иерархическая инвестиционная система, в которой учредители и инвесторы получают доход только от взносов новых участников. Чаще всего организаторы маскируют схему криптопирамиды под инвестиционную компанию или криптобиржу. Инвестиции привлекаются под какой-то проект с высокой доходностью или обещание, что средства инвесторов будут вложены в токены ценных бумаг, новые криптовалюты или будут кому-то предоставлены в виде займа. Даже если биржа или инвестиционная компания ведет реальную деятельность и существует некоторая доходность, ее недостаточно для обещанных высоких выплат. Таким образом, инвесторы получают прибыль в основном за счет денег новичков. Первые участники могут рассчитывать на обещанную высокую прибыль: они будут получать выплаты по мере поступления новых вкладчиков. Если инвестор успел вложить средства в финансовую пирамиду на старте, он действительно может хорошо заработать. Некоторые компании выплачивают доход только в том случае, если вкладчик привлекает новых людей. Как только приток инвесторов в финансовую пирамиду прекращается, выплаты также прекращаются, а большинство участников схемы теряют все свои деньги. Единственный, кто гарантированно получит доход, — это создатель финансовой пирамиды. Он контролирует потоки денег и криптовалют и понимает, когда необходимо прекратить выплаты инвесторам.

Схема Понци — это форма финансовой пирамиды, изобретенная американским финансистом Ч. Понци. По сути, это инвестиционное мошенничество, когда учредитель не инвестирует активы, а получает высокую прибыль за счет привлечения средств, собранных от новых инвесторов. Схема работает, и инвесторы получают вознаграждение, пока они одновременно не просят получить свою прибыль. Итак, если кто-то решает забрать деньги, они выплачиваются ему, чтобы поддерживать миф о платежеспособности для остальных участников. Но когда поток поступающих средств замедлится, схема рухнет, так как организатор просто не сможет обеспечить дальнейшие выплаты. Незаконная схема Понци в офлайновом мире широко распространена в цифровом мире, где регулирующие органы не реагируют так быстро. Крипто-мошенники выплачивают прибыль инвесторам за счет средств следующих, в то время как последние инвесторы остаются ни с чем²⁶⁸. Например, в 2016 г. основатель и организатор криптовалютной биржи New York Bitcoin Savings and Trust, был признан виновным в мошенничестве с ценными бумагами в связи с тем, что он обещал вложить биткоины в сверхприбыльные проекты. В общей сложности, осужденный обманным путем получил около 146 000 биткоинов на сумму около 807 380 долларов США по курсу актуальному на тот период. Еще одним примером является деятельность криптобиржи Trust. Согласно действовавшей схеме, инвесторы криптобиржи Trust давали в займы свои биткоины другим лицам через биржу по еженедельной ставке 7%. Фактически, процентные платежи производились за счет новых инвестиций, а оставшиеся биткоины были обменены на доллары США и выведены оператором биржи на личные нужды. Еще одним примером обмена криптовалюты по схеме Понци стала сайт New York Coin.mx, который незаконно собрал более 10 миллионов американских долларов.

Как уже отмечалось, все криптовалюты характеризуются высоким уровнем волатильности, поэтому «криптовалюты представляют собой один из самых привлекательных рынков для финансовых спекуляций»²⁶⁹. Манипуляции с ценами на криптовалютных биржах основаны на схеме «накачки и сброса», когда несколько ботов координируют покупку недорогой криптовалюты, чтобы увеличить ее стоимость и привлечь новых инвесторов. Исследователи отмечают, что схемы «накачки и сброса» часто используются в криптовалютах с рыночной капитализацией ниже 50 миллионов долларов»²⁷⁰. Когда трейдеры приходят за «накачанной» криптовалютой, боты коллективно сбрасывают актив. В результате актив быстро дешевеет, а инвесторы остаются ни с чем. Обычно создатели ботов умалчивают о том, что они делают. Однако есть Telegram-каналы, объединяющие программистов, заинтересованных в создании ботов для торговли криптовалютами. В некоторых анонимных группах люди открыто обсуждают манипулирование ценами. Манипуляция ценами больше свойственна биржам, у которых нет лицензии, и вновь созданным биржам с плохой системой контроля. Примечательно, что «биржи, предлагающие более регулируемую торговлю, будут менее восприимчивы к схемам накачки и сброса»²⁷¹. В специальной литературе отмечаются два необходимых условия, позволяющих выявить схемы «накачки и сброса». Первый — это менее точные цены как сигналы для эффективного распределения ресурсов, а второй — менее ликвидные рынки для передачи рисков²⁷². Между тем, из-за высокой волатильности криптовалют единственным правильным способом без сомнения выявить схему «накачки и сброса» является перекрестная ссылка на скачки цен с обнаруженным Telegram-каналом, где указывается намерение группы лиц манипулировать²⁷³. Для этого регуляторы и криптобиржи должны проводить мониторинг деятельности мошенников в социальных сетях и составлять список выявленных групп.

Кризис COVID-19 дал дополнительный импульс крипто-мошенничеству в 2020 г. Исследователи выявили различные типы мошенничества с криптовалютой, связанные с COVID-19: мошенничество с раздачей помощи пострадавшим от COVID-19, схема Понци для борьбы с COVID-19, вредоносное программное обеспечение для мониторинга COVID-19, крипто-шантаж COVID-19, поддельное пожертвование криптовалюты для борьбы с COVID-19, мошенничество с токенами CoronaCoin (CoronaCoin — фальшивая нетрансферабельными криптовалюта)²⁷⁴. Мошенники воспользовались преимуществами пандемии COVID-19, чтобы рекламировать свои схемы и обманывать неопытных инвесторов, готовых заплатить немного денег или криптовалюты, чтобы получить финансовую помощь или заработать деньги от вложения в «прибыльный» проект. Пандемия COVID-19 продемонстрировала уязвимость частных инвесторов. Мошенники используют все те же уловки, которые применимы к криптоиндустрии, но неискушенные инвесторы в большинстве случаев не в состоянии обнаружить мошенничество в условиях кризиса. Пандемия COVID-19 стала новой тенденцией для продвижения крипто-мошенничества, но основные схемы незаконного сбора денег остались прежними. Поэтому инвесторы должны быть осторожны, когда они надеются получить какую-либо помощь от тех, кто дает обещания, или когда они собираются инвестировать в криптовалюты, которые так или иначе связаны с COVID-19, прежде чем принимать какие-либо торговые решения²⁷⁵.

Правовое регулирование криптовалюты прежде всего, необходимо чтобы решить проблемы, связанные с крипто-мошенничеством, уклонением от уплаты налогов, отмыванием денег, незаконной торговли и финансирования терроризма и для этого законодатель должен приравнять деятельность на криптовалютном рынке к деятельности на рынке ценных бумаг. Что касается криптовалютных посредников и бирж, то их деятельность проще всего будет регулировать по аналогии с брокерским бизнесом и биржами. Нет причин, по которым нельзя было бы заимствовать законодательство о фондовом рынке для регулирования рынка криптовалют. Лицензирование криптобирж позволит внедрить механизмы внешнего и внутреннего контроля, что снизит шансы схемы Понци и других пирамид привлечь инвесторов. Также у физических лиц будет возможность застраховать свои активы, и получить профессиональную консультацию от лицензированного биржевого посредника. Конечно, можно будет возразить, что пропадет анонимность, из-за которой криптовалюты и стали популярны. Между тем, уже наметилась тенденция, что анонимность пользователей криптовалюты не является абсолютной для некоторых государств. Так, в феврале 2022 г. США арестовали супружескую пару, обвиняемую в отмывании криптовалюты, которая была украдена во время взлома Bitfinex в 2016 г.²⁷⁶ Поэтому важно разработать правила торговли на криптовалютных биржах, в том числе, учитывая пожелания участников отрасли. Однако, такие правила должны защищать, в том числе, и инвесторов, чтобы исключить ситуации, когда криптовалютные биржи безосновательно блокируют кошельки отдельной категории лиц, как, например, это сделала в марте 2022 г. криптобиржа Coinbase²⁷⁷. Ведь в этом случае сама идея вложения в криптовалюты лишается почвы.

Из-за недобросовестной рекламы и непрофессионализма ряда участников криптооборота повышается риск возникновения убытков. Поэтому еще одним необходимым шагом является регулирование рекламы криптовалюты аналогично финансовым услугам. Официальная реклама цифровых финансовых активов должна содержать всю информацию об их характере и вытекающих рисках. Законодателю следует издать нормативный правовой акт, устанавливающий требование, согласно которому только лицензированные криптобиржи и профессиональные участники торгов могут выступать в качестве рекламодателя по продвижению криптовалют и услуг по их переводу.

Между тем, в настоящее время среди государств нет единства в подходах о том, как именно регулировать оборот криптовалюты. Некоторые страны, например, КНР, задают тенденции запретительного толка, другие же, например, Сингапур, стремятся стать привлекательным местом для криптовалютных бирж, но при этом, не разршая свободное хождение биткоина, а жесто регулируя транзакции. Каждый из подходов имеет как свои отрицательные, так и положительные черты, что побуждает изучить иностранный опыт детальнее.

2.3. Запрет криптовалют и ICO в Китае

2.3.1. Обзор регулирования криптовалют и ICO в Китае

В материковом Китае²⁷⁸, который является одним из лидеров цифровизации в Азии²⁷⁹, в 2021 г. актами Народного Банка КНР был признан полностью нелегальным оборот виртуальной валюты (криптовалюты) и инвестиционных цифровых токенов²⁸⁰. Майнинг криптовалют хотя прямо запрещен не был, но был ограничен актами ведомств, ответственных за политику энергосбережения²⁸¹.

Запрет на использование криптовалют и инвестиционных токенов был введен постепенно. Развитие нормотворчества в данной сфере в хронологическом порядке представлено ниже:

— в 2013 г. принято Извещение «О предупреждении рисков, вытекающих из биткоина» (关于防范比特币风险的通知)²⁸². Документ запрещает финансовым учреждениям совершать любые операции с биткоином. Центру мониторинга и анализа по борьбе с отмыванием денег поручено отслеживать все подозрительные банковские транзакции, связанные с использованием криптовалют. Как отмечают китайские авторы, Извещение «О биткоине» является первым нормативным документом Китая, специально предназначенным для регулирования операций с биткоинами, и имеет важное руководящее значение для контроля за отмыванием денег. Оно не подавляет инновации, но поддерживает прозрачность информации и позволяет бороться с отмыванием денег²⁸³.

— в 2017 г. Народный Банк КНР опубликовал Извещение «О мерах по предотвращению рисков, связанных с выпуском токенов в целях привлечения финансирования» (关于防范代币发行融资风险的公告)²⁸⁴. Согласно данному извещению финансовым организациям запрещается совершать транзакции в пользу блокчейн проектов, использующих для привлечения инвестиций процедуру «первичного размещения монет» (ICO). У некоторых исследователей такая политика вызывает критику. Отмечается, что нет ничего плохого в том, чтобы характеризовать цифровые токены как ценные бумаги и подвергать их соответствующему регулированию²⁸⁵.

— в 2018 г. было принято Извещение «О предупреждении рисков против незаконного сбора средств посредством использования наименований виртуальная валюта и блокчейн» (关于防范以«虚拟货币区块链«名义进行非法集资的风险提示)²⁸⁶. Данный документ объявляет, все операции с инвестированием при помощи криптовалют и цифровых токенов видом мошенничества. Называет финансирование посредством ICO разновидностью финансовых пирамид, приводя ряд подтверждений этому²⁸⁷.

— в 2021 г. Народным Банком КНР опубликовано Уведомление «О дальнейшем предотвращении и устранении риска спекуляций в операциях с виртуальной валютой» (关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知)²⁸⁸. В Уведомлении приводятся признаки виртуальных валют, указывается, что к ним относятся биткоин, эфир и другие. Операции с такими финансовыми активами, в том числе, совершаемые иностранными криптовалютными биржами на территории КНР, приравниваются к незаконной финансовой деятельности²⁸⁹. Особого внимания заслуживает закрепление сложившейся ранее судебной практики. Она заключается в том, что инвестиции лиц, вкладывающих средства в виртуальные валюты или связанные с ними деривативы не подлежат правовой защите, т. к. такие инвесторы являются нарушителями закона, рассчитывающими на получение нелегального дохода.

— в марте 2022 г. вступило в силу Решение Верховного Народного Суда «О внесении изменений в «Толкование Верховного Народного Суда по ряду вопросов, касающихся конкретного применения закона при рассмотрении уголовных дел о незаконном сборе средств» (最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定)²⁹⁰. Согласно ему операции с криптовалютой в Китае образуют состав преступления и квалифицируются как незаконный сбор средств в соответствии со ст. 176 УК КНР²⁹¹.

Приравнивание ICO и операций с криптовалютами к незаконной финансовой деятельности, влечет применение к финансовым организациям, осуществляющим обмен фиатных денег на цифровые финансовые активы, а также на их лиц, участвующих в такой деятельности уголовных, административных наказаний, предусмотренных Уголовным кодексом КНР и актами Госсовета КНР. В случае если, в действиях эмитента цифровых токенов содержится состав преступления (накопление капитала мошенническими противозаконными способами), то он подлежит уголовной ответственности в соответствии со ст. 192 Уголовного кодекса КНР²⁹². Так, полиция Шанхая раскрыла онлайн-финансовую пирамиду, в которой использовались криптовалюты на сумму более 100 миллионов юаней. Компания создала пирамиду при помощи платформы «по оценке криптовалют». Инвесторам предлагалось обменять фиатную валюту на токены платформы, чтобы получить членство, за которое предлагались различные поощрения. По данным полиции, платформа насчитывает 60 000 учетных записей участников на 72 уровнях иерархических отношений и статуса членства²⁹³.

Кроме того, согласно Положению «О предотвращении и ликвидации незаконного сбора средств»²⁹⁴ лицо, незаконно привлекающее финансирование, подлежит административной ответственности. Так, согласно ст. 30 Положения на нарушителей налагаются штрафы в размере не менее 20% суммы незаконно собранных средств, а на лица непосредственно виновные в незаконном сборе средств налагается штраф до 5 млн юаней. Что касается организаций-нарушителей то они подлежат лишению бизнес-лицензии, а их должностные лица — дисквалификации. Статья 31 Положения устанавливает ответственность лиц, содействующих незаконному сбору средств, ст. 34 для операторов рекламы (рекламораспространителей) и интернет-провайдеров, не проверивших информацию о сборе средств, а ст. 35 для финансовых учреждений или небанковских платежных организаций. Председатель Комиссии по регулированию банковской и страховой деятельности Китая Го Шуцин отметил, что Положение поможет чиновникам обратить пристальное внимание на новые виды рисков под флагом блокчейна, виртуальных валют и незаконного сбора средств, ущемляющего интересы уязвимых групп²⁹⁵.

Примечательно, что китайские суды всячески стимулируют граждан не инвестировать в цифровые токены, делая это весьма своеобразно: они отказывают в удовлетворении исков обманутых инвесторов к криптовалютным биржам и посредникам. Так, Народный суд средней ступени г. Санья указал, что так как операции с токенами не являются законными, то граждане, торгующие ими, должны сами нести свои риски, а значит, инвестиционные операции заявителя не защищены законом²⁹⁶. Аналогичные дела рассматриваются и другими судами. В решении Народного суда средней ступени г. Ханчжоу (цифровой столицы КНР) указано, что физическое лицо поручило другому создать аккаунт для приобретения токенов Markcoin, для чего произвело перечисление ему денежных средств. Аккаунт был создан, цифровые токены зачислены на счет, но желаемой прибыли в виде денег инвестор не получил. В этом деле суд указал, что иных обязательств, кроме как передачи и покупки кода активации токенов, между сторонами не существует. Требования истца о взыскании обещанных, но не полученных им доходов не могут быть удовлетворены, так как не может быть взыскан доход от незаконной деятельности²⁹⁷. Народный Суд средней ступени г. Уси провинции Цзянсу указал, что в соответствии со ст. 122 и 153 «Основных положений гражданского права» перевод средств, основанный на инвестировании виртуальной валюты между двумя сторонами, должен быть признан недействительным из-за нарушения обязательных положений законов и административных положений²⁹⁸. В данном решении суд не просто отказал в защите, но и указал на недействительность заключенного договора, так как он противоречит закону.

Анализ судебной практики КНР показывает, что в Китае владельцам цифровых инвестиционных токенов защита не предоставляется. Государство не признает их интересы законными и не поощряет инвестиционную деятельность с использованием блокчейн технологий²⁹⁹. Возможно, такой подход используется для того, чтобы показать гражданам, что использовать цифровые инвестиционные токены не стоит. Однако это может стимулировать их использовать другие юрисдикции для защиты своих прав. Ведь как верно отмечают исследователи, надзор или запрет цифровых токенов со стороны государства не могут играть существенную роль в регулировании ICO, так как это приведет к тому, что инвестор перенаправит поток своих средств в страны со свободными правилами оборота токенов³⁰⁰.

Такой жесткий подход можно объяснить тем, что криптовалюты и инвестиционные токены могут использоваться для мошеннической деятельности, отмыванию денег, и т. д. Поэтому многие эксперты предостерегают от использования криптовалюты, например, экономист Нуриэль Рубини выступая в Сенате США отметил, что «криптовалюта — мать или отец всех мошенников и пузырей»³⁰¹. Также по мнению ряда исследователей криптовалюты угрожают банкам³⁰² и традиционным финансовым учреждениям, так как благодаря применению блокчейна и использованию криптографии выполняют функцию платежного средства в Интернете с низкой стоимостью транзакции, что позволяет отказаться от обычной доверенной третьей стороны, то есть финансовых организаций. Анонимность и конфиденциальность как ключевые особенности криптовалют вдохновили преступников и мошенников использовать криптовалюты³⁰³, это обстоятельство является еще одним аргументов в пользу запретительного подхода Народного Банка КНР.

Кроме ограничений на совершение обменных операций, а также на выпуск токенов, указанные подзаконные акты вводят обязанность финансовых организаций информировать инвесторов о высоких рисках вложения капитала в такого рода активы. В частности, о том, что граждане могут стать жертвой мошенников. Во многом это связано с тем, что выпускаемые посредством ICO токены, как правило, ничем не обеспечены. Запретительный подход, который используется в КНР, вызывает критику³⁰⁴, однако его применение направлено на снижение уровня оттока капитала, а также на защиту инвесторов, квалификация которых, не позволяет им оценить в должной мере все необходимые риски. Информационные ограничения в отношении инструментов, которые применяются для инвестирования в КНР, используются достаточно давно, и, в первую очередь, они связаны с законодательством о рекламе. Соответствующие нормы можно найти в Законе КНР «О рекламе» (中华人民共和国广告法);³⁰⁵ Положении «Об управлении рекламой» (广告管理条例)³⁰⁶. Так, в ст. 25 закона указано, что реклама товара или услуги, которая связана с доходом от инвестиций, должна включать разумное напоминание или предупреждение о потенциальной опасности и возможной ответственности, а не должна включать следующее: гарантию получения дохода; использование имени или изображения академической организации, ассоциации, профессионала или бенефициара, рекомендующих такой товар или услугу.

Кроме названных нормативных правовых актов, отдельные аспекты рекламы инвестиционной деятельности содержатся и в других документах³⁰⁷. Так, реклама ценных бумаг при их публичном размещении должна соответствовать нормам Закона КНР «О ценных бумагах» (证券法)³⁰⁸. В ст. 10 данного Закона закреплено, что реклама публичного размещения ценных бумаг недопустима. В ст. 24 «Мер по администрированию зарубежных представительств фондовых бирж в Китае» (中国证券监督管理委员会令)³⁰⁹ установлен запрет на рекламу таких представительств.

Анализ правоприменительной практики³¹⁰ показал, что участников и организаторов торгов как рекламодателей привлекают к юридической ответственности, прежде всего, в связи с намеренным введением в заблуждение своих клиентов (потенциальных клиентов). Как правило, правонарушителем является посредник, который, обещая высокую прибыль от сделок с криптовалютами или токенами, обманывает инвестора на счет того, какую действительно приносит доходность цифровой финансовый актив. Ряд брокеров намеренно публикует в социальных сетях, информацию об оказываемых услугах с фальшивыми скриншотами с показателями инвестиционного дохода от участия в торгах с предложением зарегистрироваться на торговой площадке. В некоторых случаях публикуется правдивая, но неполная информация.

Таким образом, Народный Банк КНР ввел запрет на любые операции с криптовалютами и цифровыми токенами основываясь на том, что они используются лишь для совершения противоправных финансовых действий посредством обхода норм законодательства о рынке ценных бумаг. Действительно, ключевая цель эмитентов инвестиционных токенов — прилечь капитал в некий проект, реальная ценность которого не может быть установлена. При этом сам проект может существовать лишь формально, без какой-либо цели по его реализации, иными словами как реклама для получения финансирования от инвесторов, желающих получить доход таким путем. Примечательно, что столь жесткая реакция властей КНР не нанесла урон развитию технологий. Наоборот, на основе блокчейна, который является основой для функционирования криптовалют, была создана национальная цифровая валюта — цифровой юань.

2.3.2. Анализ правовых норм Китая о биткоинах

В 2008 г. в США начался мировой экономический кризис, для борьбы с которым Китай ввел пакет экономических стимулов на четыре триллиона юаней. Однако, когда социально-экономическое развитие имеет тенденцию к стабилизации, подобная политика ведет к инфляции, а валюта в руках населения сильно обесценивается. В этих условиях люди постепенно обнаружили недостатки монополизации правительством законного платежного средства, что побудило академические и бизнес круги пересмотреть вопрос о создании новой денежной системы. Как раз в это время на сайте metzdowd.com была опубликована работа под названием «Биткоин: Одноранговая электронная денежная система» (Bitcoin: A peer-to-peer electronic Cash System),