О. М. Шевченко

Правовое регулирование рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций

Учебник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

Ш37

Автор:
Шевченко О. М., кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)», автор более 50 опубликованных работ по проблемам правового регулирования организованного рынка, рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций, предпринимательского права, имеет пятнадцатилетний опыт преподавания правовых дисциплин в юридическом вузе, в том числе магистерских дисциплин («Рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций», «Корпоративные ценные бумаги») и дисциплин для специалистов и бакалавров («Предпринимательское право», «Рынок ценных бумаг», «Банковское право»).

Рецензенты:
Лескова Ю. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой предпринимательского, трудового и корпоративного права Юридического факультета имени М. М. Сперанского ИПиНБ РАНХиГС;
Увакина Т. В., кандидат юридических наук, директор Московского филиала, заместитель генерального директора ООО «Рыночный Спецдепозитарий».

В представленном учебнике рассмотрены основные институты рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций в их взаимосвязи. Проанализированы понятие, объекты, субъектный состав и структура рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций как особого сегмента финансового рынка, раскрыты особенности регулирования отдельных видов отношений на нем. Особое внимание уделено новациям законодательства в данной сфере, в том числе вступившим в силу с 1 января 2020 г. изменениям, направленным на совершенствование процедуры эмиссии ценных бумаг и раскрытия информации эмитентами, и новым видам ценных бумаг — цифровым свидетельствам, электронным закладным и др.

Законодательство приведено по состоянию на 1 апреля 2020 г.

Учебник в первую очередь адресован обучающимся в магистратуре. Может быть интересен широкому кругу читателей: обучающимся на других уровнях системы высшего образования, аспирантам, докторантам, преподавателям, практикующим юристам, инвесторам и всем тем, кто интересуется проблематикой рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций.

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

© Шевченко О. М., 2020

© ООО «Проспект», 2020

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

1. Государственные органы, международные организации

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический союз

2. Федеральные законы

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

Закон об АО — Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о банкротстве — Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Закон о валютном регулировании — Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»

Закон о государственной регистрации — Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество — Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

Закон о государственном пенсионном обеспечении — Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. № 166-ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации»

Закон о защите инвесторов на РЦБ — Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»

Закон о защите конкуренции — Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Закон об инвестиционной деятельности — Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»

Закон об инвестиционных платформах — Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Закон об инвестиционном товариществе — Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»

Закон об инвестиционных фондах — Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»

Закон об иностранных инвестициях — Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»

Закон об информации — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»

Закон об ипотеке — Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

Закон об ипотечных ценных бумагах — Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»

Закон о клиринге — Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»

Закон о консолидированной финансовой отчетности — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 208-ФЗ «О консолидированной финансовой отчетности»

Закон о кредитной кооперации — Федеральный закон от 18 июля 2009 г. № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»

Закон о крестьянском (фермерском) хозяйстве — Федеральный закон от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»

Закон о лицензировании — Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»

Закон о некоммерческих организациях — Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»

Закон о накопительно-ипотечной системе — Федеральный закон от 20 августа 2004 г. № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»

Закон о накопительной пенсии — Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации»

Закон об организованных торгах — Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»

Закон об особенностях эмиссии и обращения ГМЦБ — Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг» (утратил силу)

Закон об ООО — Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

Закон об организации страхового дела — Закон от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»

Закон об оценочной деятельности — Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности»

Закон о пенсионных накоплениях — Федеральный закон от 30 ноября 2011 г. № 360-ФЗ «О порядке финансирования выплат за счет средств пенсионных накоплений»

Закон о приватизации — Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»

Закон о производственных кооперативах — Федеральный закон от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»

Закон о переводном и простом векселе — Федеральный закон от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»

Закон о РФПИ — Федеральный закон от 2 июня 2016 г. № 154-ФЗ «О Российском Фонде Прямых Инвестиций»

Закон о РЦБ — Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Закон о совершенствовании эмиссии — Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О рынке ценных бумаг” и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования правового регулирования осуществления эмиссии ценных бумаг»

Закон о СРО — Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»

Закон о СРО на финансовом рынке — Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка»

Закон о страховых пенсиях — Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 400-ФЗ «О страховых пенсиях»

Закон об унитарных предприятиях — Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»

Закон об участии в долевом строительстве — Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»

Закон о ЦД — Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии»

Закон о целевом капитале — Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Закон № 224-ФЗ — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком…»

Основы законодательства о нотариате — Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденные постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. № 4462-1

3. Подзаконные акты

Приказ № 11-2/пз-н — приказ ФСФР России от 21 января 2011 г. № 11-2/пз-н «Об утверждении Положения о порядке и условиях поддержания цен, спроса, предложения или объема торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром…»

Положение о деятельности по проведению организованных торгов — положение Банка России от 17 октября 2014 г. № 437-П «О деятельности по проведению организованных торгов»

Положение о допуске ценных бумаг к организованным торгам — положение Банка России от 24 февраля 2016 г. № 534-П «О допуске ценных бумаг к организованным торгам»

Положение о переводном и простом векселе — постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе»

4. Официальные издания

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Бюллетень ВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

РГ — Российская газета

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации

5. Прочие сокращения

АО — акционерное общество

АИФ — акционерный инвестиционный фонд

БЦБ — бездокументарная ценная бумага

ДЦБ — документарная ценная бумага

ИСУ — ипотечный сертификат участия

инвестиционный пай — инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда

КСУ — клиринговый сертификат участия

НКО — небанковская кредитная организация

НПФ — негосударственный пенсионный фонд

НПАО — непубличное акционерное общество

ОСВО —общее собрание владельцев облигаций

ПАО — публичное акционерное общество

ПВО — представитель владельцев облигаций

ПДУ — правила доверительного управления инвестиционным фондом или ипотечным покрытием

ПИФ — паевой инвестиционный фонд

Положение о РИ — Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденное Банком России (как вид подзаконного акта, принимаемого Банком России)

профучастник РЦБ — профессиональный участник рынка ценных бумаг

ПФИ — производный финансовый инструмент

РДР — российская депозитарная расписка

РФ — Российская Федерация

РКИ — рынок коллективных инвестиций

РЦБ — рынок ценных бумаг

РЦБ и КИ — рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций

РФПИ — Российский Фонд Прямых Инвестиций

СПС — справочно-правовая система

СРО — саморегулируемая организация

стандарты эмиссии — стандарты эмиссии ценных бумаг, утвержденные Банком России (как вид подзаконного акта, принимаемого Банком России)

управляющая компания —управляющая компания инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами

ЦБКИ — ценные бумаги коллективного инвестирования

ЭЦБ — эмиссионные ценные бумаги

ПРЕДИСЛОВИЕ

Понятие «рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций» объединяет два тесно связанных сектора финансового рынка — рынок ценных бумаг и рынок коллективных инвестиций.

К настоящему времени отношения на рынке ценных бумаг достаточно хорошо изучены как с экономической, так и с юридической точки зрения, что не исключает наличия ряда связанных с ним неразрешенных поныне научных проблем¹. Кроме того, в последние годы произошло значительное реформирование регулирования отношений по поводу ценных бумаг. Некоторые новации законодательства в данной области носят концептуальный характер и требуют пересмотра сложившихся к сегодняшнему дню постулатов теории ценных бумаг.

Рынок коллективных инвестиций, в отличие от рынка ценных бумаг, требует всестороннего правового исследования, так как пока еще не был предметом комплексного изучения в юридической науке несмотря на то, что эту область экономики нельзя назвать новой: на российском рынке она начала развиваться еще на этапе становления рыночных отношений в постсоветский период.

При обучении по юридической специальности отдельные вопросы, связанные с ценными бумагами и коллективными инвестициями, затрагиваются в экономической теории, гражданском праве, финансовом, уголовном, административном, предпринимательском, корпоративном, банковском праве и т. д. При этом у обучающихся формируются лишь обрывочные знания об указанных рынках, не создавая целостной картины. В то же время сложность и специфичность предмета изучения требуют создания таковой.

В Университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА) отношения на рынке ценных бумаг и рынке коллективных инвестиций ввиду их тесной взаимосвязи изучаются как единый комплекс в рамках магистерской дисциплины «Рынок ценных бумаг и коллективного инвестирования» по программе «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)», разработанной кафедрой предпринимательского и корпоративного права. Настоящий учебник призван прежде всего служить базой для изучения вышеуказанной дисциплины. При этом автор также прикладывала усилия, чтобы сделать учебник удобным для изучения отдельно рынка ценных бумаг, что часто предусматривается различными учебными программами, а также чтобы ознакомить с понятием, структурой и основами правового регулирования рынка коллективных инвестиций.

При работе над настоящим учебником автор стремилась сконцентрироваться на главных вопросах весьма объемного регулирования исследуемых в нем отношений для формирования базовых знаний по изучаемому предмету. В то же время основные положения законодательства в исследуемой сфере проработаны автором достаточно подробно.

В связи с характерной для рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций высокой скоростью обновления регулирующего его нормативно-правового материала, в настоящее время отсутствуют полностью актуальные учебники в исследуемой сфере. Как правило, даже новейшие печатные учебные материалы по данному предмету к моменту их выхода в свет уже успевают устареть.

Тем не менее учебник обладает высокой степенью новизны: при работе над изданием были учтены изменения законодательства в сфере рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций, принятые по состоянию на 1 апреля 2020 г., в том числе вступившие в силу с 1 января 2020 г. обширные изменения, касающиеся процедуры эмиссии ценных бумаг и раскрытия информации эмитентами, изменение регулирования государственных и муниципальных ценных бумаг, появление новых видов ценных бумаг — облигаций без определения срока их погашения, цифровых свидетельств и электронных закладных, новое регулирование сберегательных и депозитных сертификатов, новации в регулировании мер по противодействию неправомерному использованию инсайдерской информации и др.

Информация о ключевых изменениях, недавно внесенных в законодательство в сфере рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций, по тексту работы выделена в рамки, с пометкой «Новация законодательства!».

Для улучшения восприятия текста:

— определяемые понятия выделены полужирным шрифтом;

— ключевые слова и фразы обозначаются полужирным курсивом;

— примеры из судебной практики выделены курсивом.

Для закрепления изучаемого материала и выработки компетенций, необходимых для работы на рынке ценных бумаг и коллективных инвестиций, учебник снабжен практикумом.

Учебник подготовлен при информационной поддержке справочно-правовых систем «КонсультантПлюс» и «Гарант».

Автор выражает надежду, что данное издание будет полезным обучающимся в магистратуре, специалитете и бакалавратуре, аспирантам, докторантам, преподавателям, практикам, а также всем тем, кто интересуется проблематикой рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций.

Глава 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ И КОЛЛЕКТИВНЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

§ 1. Понятие и взаимосвязь рынка ценных бумаг и рынка коллективных инвестиций

Рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций (далее — РЦБ и КИ) является собирательным понятием, объединяющим два других: «рынок ценных бумаг» и «рынок коллективных инвестиций», представляющие собой отдельные сегменты финансового рынка.

Рынок ценных бумаг (далее — РЦБ) с правовой точки зрения представляет собой систему общественных отношений, возникающих по поводу перехода прав собственности и иных имущественных прав на ценные бумаги.

В научной литературе наряду с понятием «рынок ценных бумаг» употребляется понятие фондовый рынок. Среди ученых нет единого мнения по поводу того, как это понятие соотносится с понятием «рынок ценных бумаг»², но чаще всего их употребляют как синонимы.

Понятие рынок коллективных инвестиций (далее — РКИ) в настоящее время в России активно используется на практике, отраженной в практикоориентированной экономической литературе³, и закреплено в распорядительных документах регулятора финансового рынка — Банка России, а также на его официальном сайте⁴. Однако давно назревшая необходимость его изучения диктует необходимость выработки научного определения данного понятия.

Поскольку в актах Банка России не дается определения рынка коллективных инвестиций, очертить его границы мы можем, только проанализировав институты, относимые к субъектам рынка коллективных инвестиций в указанных актах.

Так, в приказе Банка России от 14 января 2019 г. № ОД-47 «О распределении обязанностей по контролю и надзору за деятельностью субъектов рынка коллективных инвестиций в Банке России и об отмене отдельных приказов Банка России»⁵ в числе субъектов РКИ упоминаются:

— негосударственные пенсионные фонды;

— управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (далее — управляющие компании);

— специализированные депозитарии инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (далее — специализированные депозитарии);

— акционерные инвестиционные фонды;

— агенты по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев;

— государственная управляющая компания;

— Пенсионный фонд РФ.

Таким образом, с точки зрения представителей регулятора, РКИ как объект контроля составляют институты:

1) выполняющие функции по доверительному управлению объединенными активами (управляющие компании);

2) взаимодействующие с ними специализированные депозитарии и агенты по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев; а также

3) юридические лица, осуществляющие деятельность по аккумулированию финансовых взносов коллективных инвесторов, предназначенных для передачи в доверительное управление с целью осуществления вложений для получения доходов (акционерные инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды, Пенсионный фонд РФ).

Рассматривая понятие рынка коллективных инвестиций, необходимо определить, как оно соотносится со смежным понятием «коллективное инвестирование». Поиск ответа на данный вопрос осложняется тем, что термин «коллективное инвестирование», являясь в большей степени экономическим, чем юридическим, даже в сфере экономики теоретически проработан весьма слабо.

Перечни институтов, охватываемых понятием «коллективное инвестирование», в разных источниках различаются. Анализируя их, можно выделить два основных подхода к пониманию термина «коллективное инвестирование»: широкий и узкий.

В широком смысле к коллективному инвестированию можно отнести любую юридическую форму объединения инвестиций для достижения определенной инвестиционной цели, и в этом значении коллективное инвестирование будет синонимом коллективной инвестиционной деятельности.

Вслед за разработчиками текста Указа Президента РФ от 21 марта 1996 г. № 408 «Об утверждении Комплексной программы мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров»⁶, где в числе форм коллективного инвестирования, которые предписывалось развивать в Российской Федерации, названы инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды, кредитные союзы и инвестиционные банки, в экономической литературе в качестве форм коллективного инвестирования часто указываются инвестиционные банки (понятие, заимствованное из законодательства США; в России такие банки так и не были созданы), а также кредитные союзы (термин используется в США, в России схожим институтом является кредитный кооператив). Очевидно, что такая трактовка не вполне корреспондирует нормам российского законодательства. В то же время, анализируя приведенные в указанной программе формы коллективного инвестирования, мы видим, что они включают формы, как связанные с передачей объединенных инвестиций в доверительное управление (инвестиционные фонды, НПФ), так и не связанные с такой передачей (кредитные союзы или кооперативы).

Таким образом, если рассматривать коллективное инвестирование в широком смысле, то можно выделить:

1) формы коллективного инвестирования, не связанные с передачей активов в доверительное управление; и

2) формы коллективного инвестирования, связанные с передачей активов в доверительное управление.

Классической формой осуществления коллективной инвестиционной деятельности, не связанной с передачей инвестиций в доверительное управление, является разновидность простого товарищества — инвестиционное товарищество (Закон об инвестиционном товариществе). В связи с тем, что законодательством ограничивается перечень субъектов, могущих выступать участниками инвестиционного товарищества, для коллективной инвестиционной деятельности в других случаях может быть использована форма простого товарищества (гл. 55 ГК РФ). В сфере жилищного строительства формой привлечения коллективных инвестиций выступает, в частности, договор участия в долевом строительстве (Закон об участии в долевом строительстве).

Обращаясь к иностранному опыту, нужно отметить, что на европейском финансовом рынке активную роль играют институты, именуемые термином предприятия коллективного инвестирования (англ. collective investment undertakings) (ПКИ)⁷, который, как отмечает Н. А. Пожилова, «подразумевает наиболее широкий смысл использования, для того чтобы подвести под действие актов вторичного права все возможные формы осуществления инвестиционной деятельности… вне зависимости от того, являются ли они юридическими лицами или же были созданы на основании договорного права»⁸. Таким образом, понятие ПКИ включает как правовые формы объединения инвестиций на основе договоров, так и связанные с созданием юридических лиц. Например, в качестве ПКИ⁹ в европейском праве рассматриваются коммандитные товарищества (аналог российских товариществ на вере), созданные с целью реализации коллективных инвестиционных схем, состоящие из одного или нескольких партнеров с неограниченной ответственностью, а также одного или нескольких партнеров с ограниченной ответственностью (коммандистов), где партнеры с неограниченной ответственностью осуществляют управление товариществом и несут за его деятельность ответственность, а коммандисты рассматриваются исключительно в качестве инвесторов, не несущих какой-либо ответственности¹⁰. При этом юридические лица рассматриваются в качестве ПКИ, только если специальной целью их создания является коллективное инвестирование, а действующие компании, осуществляющие коммерческую деятельность, в это понятие не входят¹¹. Таким образом, для европейского права первичным признаком для отнесения к ПКИ является специальная цель — аккумулирование инвестиций частных инвесторов и их вложение в целях распределения между ними полученного дохода.

Учитывая западный опыт, становится понятным, почему в качестве формы коллективного инвестирования в некоторых источниках указывается кредитный потребительский кооператив¹² — некоммерческая организация, представляющая собой добровольное объединение физических и (или) юридических лиц на основе членства и по территориальному, профессиональному и (или) иному принципу в целях удовлетворения финансовых потребностей членов кредитного кооператива (пайщиков) (ст. 1 Закона о кредитной кооперации). Следуя данной логике, к формам коллективного инвестирования нужно было бы отнести и другие виды потребительских кооперативов, предполагающих внесение вкладов их участниками для достижения некой цели (жилищно-строительные кооперативы, общества взаимного страхования, сельскохозяйственные потребительские кооперативы и т. д.). Однако, по нашему мнению, при таком подходе невозможно отграничить формы коллективного инвестирования от обычного корпоративного юридического лица, ведь каждое такое юридическое лицо образуется в результате инвестирования учредителями имущества в его основной капитал. Представляется, что теоретическая и правовая база для четкого отграничения, по примеру права ЕС, юридических лиц, создаваемых для обычной хозяйственной деятельности, от юридических лиц, создаваемых исключительно в инвестиционных целях, в России еще не сложилась.

На российском рынке специфика коллективного инвестирования, по нашему мнению, состоит в объединении активов либо без создания юридического лица (путем формирования имущественного пула), либо путем создания некого номинального юридического лица с исключительной хозяйственной компетенцией (правовой оболочки), которое служит лишь юридической формой объединения инвестиций и не осуществляет самостоятельной деятельности по управлению имуществом, предназначенным для инвестирования, а передает его в доверительное управление профессиональному управляющему (акционерные инвестиционные фонды). В отличие от них, потребительские кооперативы являются полноценными юридическими лицами, самостоятельно ведущими хозяйственную деятельность, следовательно, их инвестиционную деятельность правильнее охарактеризовать как индивидуальную, осуществляемую юридическим лицом, а не коллективную.

Расширение экономической деятельности в цифровом пространстве обусловило развитие новых способов организации коллективного инвестирования (таких как краудфандинг, краудинвестинг, токены и т. п.). Привлечение инвестиций с использованием инвестиционных интернет-платформ в некоторых случаях осуществляется в уже известных российскому законодательству юридических формах (договоры займа, простого или инвестиционного товарищества и проч.), а в ряде случаев требует специального регулирования (например, сделка по приобретению токенов инвестиционного проекта, удостоверяющих имущественные права инвесторов)¹³. Подобные формы организации коллективной инвестиционной деятельности также охватываются понятием «коллективное инвестирование» в широком смысле.

На практике наиболее распространен узкий подход, когда под коллективным инвестированием понимается схема инвестирования, при которой вклады нескольких мелких инвесторов собираются в единый пул (фонд) и передаются в профессиональное доверительное управление¹⁴. В таком понимании РКИ не охватывает рассмотренные выше формы объединения коллективных инвестиций, не связанные с передачей их в профессиональное доверительное управление.

В качестве отличительных черт коллективного инвестирования в узком смысле выделяются:

— небольшой размер минимального инвестиционного взноса, доступный для частного инвестора;

— объединение всех вкладов инвесторов в общую массу (фонд);

— равномерное распределение между всеми коллективными инвесторами доходности и рисков, с учетом размеров их вложений;

— несение коллективными инвесторами самостоятельно инвестиционных рисков, при котором управляющий фондом не обещает фиксированных выплат, указывая лишь общий прогноз доходности фонда;

— выбор коллективными инвесторами направлений инвестирования путем присоединения к фонду, руководствующемуся определенной инвестиционной декларацией.

При таком подходе понятие «коллективное инвестирование» по своему охвату соответствует рынку коллективных инвестиций в его современном понимании представителями регулятора — Банка России.

Само слово «фонд»¹⁵ на РКИ используется в различных значениях. Так, в сфере РКИ используются такие наименования, как «инвестиционный фонд» (акционерный (АИФ) или паевой (ПИФ)), «негосударственный пенсионный фонд» (НПФ), «пенсионный фонд», «компенсационный фонд», «эндаумент-фонд». При этом некоторые из названных фондов являются юридическими лицами — субъектами, аккумулирующими передаваемое в управление имущество (АИФ, НПФ, Пенсионный фонд РФ), другие же представляют собой имущественные комплексы, непосредственно являющиеся объектами доверительного управления (прочие названные фонды).

Наряду со словом «фонд» объекты доверительного управления на РКИ могут обозначаться иными терминами, будучи по своей сути теми же фондами — объединенным имуществом. Так, объектами доверительного управления управляющих компаний на РКИ в соответствии с действующим российским законодательством являются следующие виды фондов:

— паевые инвестиционные фонды и инвестиционные резервы акционерных инвестиционных фондов (Закон об инвестиционных фондах);

— средства пенсионных резервов и средства пенсионных накоплений (Закон о НПФ);

— средства пенсионных накоплений Пенсионного фонда РФ (Закон о накопительной пенсии);

— накопления для жилищного обеспечения военнослужащих (Закон о накопительно-ипотечной системе);

— ипотечные покрытия (Закон об ипотечных ценных бумагах);

— компенсационные фонды СРО (Закон о СРО);

— средства страховых резервов (Закон об организации страхового дела);

— целевые капиталы некоммерческих организаций (эндаумент-фонды) (Закон о целевом капитале);

— Российский Фонд Прямых Инвестиций (Закон о РФПИ).

В дальнейшем по тексту понятие «коллективное инвестирование» используется нами в узком значении. Рынок коллективных инвестиций рассматривается как регулируемая законодательством, подконтрольная Банку России сфера деятельности финансовых организаций, предусмотренной лицензиями на управление инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (управляющих компаний), а также иных пре-
дусмотренных законом профессиональных управляющих коллективными инвестициями, лицензируемой деятельности специализированных депозитариев, акционерных инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов.

Таким образом, рынок коллективных инвестиций (РКИ) как сегмент финансового рынка, регулируемый и контролируемый Банком России, можно определить как систему общественных отношений, возникающих в процессе формирования и использования объединенного имущества (пула), передаваемого в доверительное управление профессиональному управляющему в целях его инвестирования и распределения полученных финансовых результатов.

Специфика регулирования РКИ и его тесная взаимосвязь с РЦБ обуславливают необходимость его изучения в сопоставлении с институтами последнего.

Взаимосвязь отношений на РЦБ и РКИ выражается в следующем.

Во-первых, ценные бумаги являются одним из основных видов объектов, в которые осуществляется вложение объединенного имущества на рынке коллективных инвестиций.

Во-вторых, процесс формирования некоторых видов объединенного имущества на рынке коллективных инвестиций связан с возникновением ценных бумаг. В частности, присоединение к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом осуществляется путем приобретения инвестиционных паев этого фонда, а еще одна форма коллективного инвестирования связана с выдачей ипотечных сертификатов участия ипотечных сертификатов участия.

В-третьих, профессиональная деятельность на РЦБ и РКИ имеет немалое сходство, подчинена общим принципам регулирования и контроля. Более того, финансовые организации часто совмещают профессиональную деятельность на обоих этих рынках. Так, например, специализированные депозитарии, являющиеся субъектами профессиональной деятельности на РКИ, одновременно имеют лицензию на осуществление депозитарной деятельности на РЦБ, причем наличие последней для них является одним из лицензионных требований. Деятельность управляющей компании инвестиционного фонда нередко совмещается с профессиональной деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами.

Однако ценные бумаги — это не единственный объект коллективного инвестирования и, таким образом, отношения на РКИ не сводятся к отношениям по поводу ценных бумаг. Равно как и отношения на РЦБ шире, чем связанные с ценными бумагами отношения на РКИ.

Таким образом, часть отношений, складывающихся на РЦБ, в то же время является отношениями на рынке коллективных инвестиций, и наоборот; эти рынки в определенной части пересекаются, но полностью не совпадают.

Рассмотренная довольно тесная взаимосвязь РЦБ и РКИ обуславливает возможность их объединения в научных целях под общим термином — «рынок ценных бумаг и коллективных инвестиций» и рассмотрения правового регулирования соответствующих общественных отношений в едином комплексе.

Являясь с юридической точки зрения регулируемой системой общественных отношений, РЦБ и КИ, как и любой другой рынок, характеризуется особыми объектами (специфическими для данного рынка видами товаров), субъектами (участниками общественных отношений, возникающих на рынке) и содержанием, которое может быть экономическим (функции субъектов рынка) и правовым (их права и обязанности, выраженные в различных источниках регулирования). Рассмотрению всех указанных аспектов РЦБ и КИ посвящен дальнейший учебный материал.

§ 2. Источники регулирования рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций

Под источниками правового регулирования (источниками права) обычно понимаются юридические акты, а также обычаи, в которых выражаются и закрепляются правила поведения, имеющие общеобязательный характер (нормы права).

Помимо источников права, имеющих общеобязательный характер, для упорядочения отношений в сфере РЦБ и КИ большую роль играет так называемое «мягкое право» — стандарты и нормы рекомендательного характера, принимаемые на разных уровнях (международном, национальном, региональном), стандарты СРО, стандарты и правила отдельных финансовых организаций, а также иные локальные акты.

Две указанные выше группы регулятивных актов объединяются нами под общим понятием — источники регулирования отношений на РЦБ и КИ.

Рассматривая систему действующих источников права, регулирующих отношения на РЦБ и КИ, по юридической силе их можно классифицировать следующим образом.

1. Конституция РФ, которая устанавливает правовые основы функционирования российской экономики, в том числе и РЦБ и КИ. В соответствии с п. «ж» ст. 71 Конституции РФ установление правовых основ единого рынка (включающего все виды рынков, в том числе РЦБ и КИ) относится к ведению Российской Федерации.

2. Международные правовые акты.

С момента вступления России во Всемирную торговую организацию (ВТО) обязательную силу для нее получили заключенные в рамках нее международные соглашения. Основным правовым документом ВТО является Марракешское соглашение о создании Всемирной торговой организации с приложениями к нему (так называемое Соглашение ВТО), заключенное 15 декабря 1993 г. и подписанное 15 апреля 1994 г. на Министерской конференции в Марракеше¹⁶. Базовым документом, регулирующим сферу финансового рынка, в составе пакета нормативных актов, образующих Соглашение ВТО, является General Agreement on Trade in Services — Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС)¹⁷, распространившее общие принципы ВТО (недискриминации, постепенной либерализации, прозрачности и др.) на сферу услуг. ГАТС содержит общие принципы регулирования различного рода услуг, при этом финансовым услугам посвящено также специальное приложение.

Основной целью ГАТС является обеспечение доступа на иностранные рынки услуг посредством обязательств членов ВТО по реализации в своей регулятивной практике принципов: наибольшего благоприятствования (незамедлительного и безусловного предоставления всех преимуществ, привилегий и иммунитетов, предоставляемых той или иной стране или ее гражданину в связи с теми или иными услугами, всем остальным странам — членам ВТО и их гражданам; обеспечения услугам и поставщикам услуг всех остальных членов ВТО условий, наиболее благоприятных из предоставляемых услугам и поставщикам услуг любой другой страны) и информационной открытости (обязанность членов ВТО публиковать сведения о любых шагах, имеющих отношение к торговле услугами и влияющих на нее, уведомлять образованный в рамках ВТО Совет по торговле услугами обо всех изменениях законодательной и административной базы, значительным образом затрагивающих сферу торговли услугами, охватываемую конкретными обязательствами соответствующего участника), а также составление всеми членами ВТО перечней конкретных обязательств по отдельным видам услуг, которые прилагаются к самому соглашению и составляют его неотъемлемую часть. В Протоколе о взаимопонимании по вопросам обязательств в сфере финансовых услуг утверждается, что «стороны обязуются соблюдать принципы открытого рынка в самом широком смысле и выводят отсюда все свои дальнейшие (ограниченные) обязательства»¹⁸.

Приложение к ГАТС о финансовых услугах содержит специальное положение, именуемое исключением по соображениям целесообразности (пруденциальная оговорка, англ. prudent carve-out), которое позволяет членам ВТО принимать меры, продиктованные соображениями предосторожности, включая меры по защите инвесторов, вкладчиков, держателей страховых полисов и лиц, перед которыми поставщики финансовых услуг могут иметь обязательства фидуциарного характера, равно как и меры по обеспечению целостности и стабильности финансовой системы¹⁹.

Швейцарский правовед Петер Нобель, оценивая ГАТС, отмечает, что «несмотря на то что ГАТС не содержит единообразного свода правил, с его помощью удалось достигнуть примечательно высокой степени единообразия в действиях присоединившихся к нему сторон»²⁰.

Обязательство стран — членов ВТО по обеспечению режима наибольшего благоприятствования имеет исключения. Например, ГАТС позволяет членам ВТО создавать пограничные зоны, в которых сопредельные страны предоставляют друг другу преимущества, упрощают оборот услуг.

Российская Федерация вступила в ВТО уже будучи членом Таможенного союза ЕврАзЭС, впоследствии ставшего Евразийским экономическим союзом (ЕАЭС), в рамках которого идет активное правотворчество по различным вопросам, включая и сферу финансового рынка.

В ЕАЭС базовым документом в сфере финансового рынка является Договор о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29 мая 2014 г.) — его Раздел XVI и Приложение № 17 (Протокол по финансовым услугам)²¹, устанавливающие цели, принципы и порядок гармонизации законодательства государств-членов в сфере финансового рынка.

Следует обратить внимание на понятие услуг на рынке ценных бумаг, раскрываемое в п. 3 вышеуказанного протокола. К данным услугам относятся в числе прочих также все виды управления коллективными инвестициями, управление активами и инвестиционными портфелями пенсионных фондов, трастовые услуги. Таким образом, в рамках ЕАЭС понятие РЦБ используется в широком смысле, включая РКИ.

Согласно п. 25 вышеуказанного протокола, государства-члены гармонизируют требования по регулированию и надзору РЦБ, руководствуясь в своих действиях наилучшей международной практикой и принципами международных организаций.

Среди таких принципов ведущую роль играют Цели и принципы регулирования на рынке ценных бумаг (Objectives and Principles of Securities Regulation)²², разработанные Международной организацией комиссий по ценным бумагам, англ. The International Organization of Securities Commissions (IOSCO), в 1998 г.²³ IOSCO объединяет регуляторов РЦБ из разных стран.

Российский регулятор финансового рынка является членом IOSCO, участвует в деятельности комитетов и рабочих групп, взаимодействует с иностранными регуляторами в рамках подписанного Многостороннего меморандума о взаимопонимании (IOSCO MMoU).

IOSCO сформулированы три основные цели регулирования на фондовом рынке:

1) защита инвестора;

2) равный подход, эффективность и прозрачность на рынке;

3) снижение системных рисков, а также способствующие достижению указанных целей принципы регулирования данного рынка²⁴.

В настоящее время цели и принципы IOSCO признаны международной нормативной базой для всех национальных фондовых рынков. В данной организации состоят 218 членов из 115 юрисдикций; члены организации регулируют 95% фондового рынка в мире²⁵.

Российский регулятор финансового рынка, как и регуляторы других стран, участвующие в IOSCO, при осуществлении подзаконного регулирования фондового рынка ориентируется на принципы, разработанные данной организацией.

В 2003 г. IOSCO одобрила Комплексную методологию оценки принципов IOSCO, которая используется для объективной оценки уровня реализации принципов IOSCO в юрисдикциях ее стран-членов.

Цели и принципы IOSCO были одобрены G20 в качестве соответствующих стандартов в сфере фондового рынка. Данные стандарты составляют основу для программ оценки финансового сектора Международного валютного фонда (МВФ) и Всемирного банка.

Рамочные требования к финансовому регулированию и надзору устанавливаются также Банком международных расчетов, ФАТФ, МВФ и Всемирным банком²⁶.

В апреле 2012 г. были опубликованы совместно разработанные Банком международных расчетов и Международной организацией комиссий по ценным бумагам Принципы для инфраструктур финансового рынка (Committee on Payment and Settlement Systems “Principles for Financial Market Infrastructures”, April 2012). Основной целью Принципов для инфраструктур финансового рынка является установление эффективных внутренних процедур оценки поддержания финансовой стабильности, бесперебойности функционирования, надлежащего риск-менеджмента инфраструктуры финансового рынка, что соответствует интересам собственников, участников, клиентов и сотрудников такой инфраструктуры финансового рынка²⁷.

Международные конвенции и типовые законы в сфере РЦБ и КИ разрабатываются Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), Гаагской конференцией международного частного права.

Многосторонние международные нормативные правовые акты, относящиеся к отдельным видам ценных бумаг, в настоящее время приняты в области вексельного обращения и морских перевозок по коносаменту. Россия является участницей трех «вексельных» конвенций: Конвенции о Единообразном законе о переводном и простом векселе, Конвенции о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей, Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.). Кроме того, действует Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте — Гаагские правила (Брюссель, 25 августа 1924 г.).

3. Национальные законодательные акты — кодифицированные и некодифицированные федеральные законы.

Правовую основу РЦБ и КИ составляют нормы, содержащиеся в различных кодексах.

ГК РФ является базовым источником правового регулирования отношений на исследуемом рынке. Глава 7 его части первой посвящена общим положениям о ценных бумагах; в нем также содержатся нормы, касающиеся некоторых отдельных видов ценных бумаг: облигаций (ч. 4 и 6 ст. 807, ч. 3 ст. 817 и др.), сберегательных и депозитных сертификатов (ч. 1 ст. 844), чеков (§ 5 гл. 46), складских свидетельств (ч. 3 ст. 912).

Положения ГК РФ об общей долевой собственности, доверительном управлении и некоторые другие касаются отношений на РКИ.

Отдельные вопросы, связанные с РЦБ и КИ, урегулированы в иных кодексах: Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 142–149 о коносаментах), БК РФ (в части регулирования выпуска государственных и муниципальных ценных бумаг), НК РФ (налогообложение операций на РЦБ и КИ), КоАП РФ (ст. 15.17–15.24.1 и др.), УК РФ (ст. 170.1, 177, 185, 185.1–185.4, 186).

Из некодифицированных федеральных законов прежде всего следует назвать Закон о РЦБ. В соответствии с его ст. 1 этим федеральным законом регулируются три группы общественных отношений:

1) отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг;

2) отношения, возникающие при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами;

3) особенности создания и деятельности профучастников РЦБ.

Следует отметить, что по своему содержанию Закон о РЦБ давно вышел за пределы этих трех, изначально сформулированных, групп отношений, составляющих его предмет²⁸. Так, регулируемые этим законом производные финансовые инструменты (ПФИ), по своему содержанию могут не иметь отношения к ценным бумагам, а быть связанными с валютным или товарным рынком; законом регулируются особенности создания и деятельности институтов, не относящихся к профессиональным участникам РЦБ (например, репозитариев); в то же время само понятие «профессиональный участник рынка ценных бумаг» искусственно расширено законодателем за счет включения в число таких субъектов форекс-дилеров, предметом деятельности которых является иностранная валюта, а не ценные бумаги.

Законом о Банке России установлены его полномочия как регулятора финансового рынка.

Среди специальных федеральных законов, регулирующих отношения на РЦБ, нужно назвать: Закон об инвестиционных фондах, Закон об ипотечных ценных бумагах, Закон о ЦД, Закон о защите инвесторов на РЦБ, Закон об АО, Закон об организованных торгах, Закон об инсайдерской информации и манипулировании рынком, Закон о клиринге, Закон о СРО на финансовом рынке, Закон о переводном и простом векселе и др.

Федеральными законами в сфере РКИ являются Закон об инвестиционных фондах, Закон об ипотечных ценных бумагах, Закон об НПФ, Закон о накопительной пенсии, Закон о пенсионных накоплениях, Закон о накопительно-ипотечной системе, Закон о целевом капитале и др.

4. Подзаконные акты.

На подзаконном уровне РЦБ регулируется преимущественно актами Банка России. Отдельные отношения на РЦБ урегулированы также указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, иными подзаконными актами.

Указы Президента РФ, касающиеся РЦБ и КИ, немногочисленны, поскольку содержание большей части указов Президента РФ, принимавшихся по данным вопросам, впоследствии вошло в тексты федеральных законов, а сами указы утратили силу. В числе действующих в настоящее время можно назвать, например, Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. № 1157 «О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров»²⁹, а также Указ Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1008 «Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации»³⁰, которым были определены принципы формирования российской модели РЦБ.

Постановления Правительства РФ в сфере РЦБ и КИ принимаются по вопросам, определенным федеральными законами. В качестве примеров таких нормативных актов можно назвать ряд постановлений Правительства РФ, утверждающих типовые правила доверительного управления различными видами паевых инвестиционных фондов (открытым, закрытым, интервальным, биржевым), а также постановление Правительства РФ от 15 октября 2004 г. № 562 «Об утверждении Типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием»³¹, постановление Правительства РФ от 1 февраля 2007 г. № 63 «Об утверждении Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением»³² и др.

Особое место в системе источников правового регулирования РЦБ и КИ занимают нормативные правовые акты регулятора данного рынка — Банка России, общее число которых весьма велико. В числе важнейших из таких актов, по нашему мнению, следует назвать Стандарты эмиссии ценных бумаг и Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг.

По ряду вопросов продолжают действовать акты прежнего регулятора — ФСФР России (ранее — ФКЦБ РФ), которые в перспективе должны быть заменены актами Банка России.

К подзаконным нормативным правовым актам иных органов государственной власти, регулирующим отдельные отношения, связанные с РЦБ и КИ, можно отнести некоторые акты ФАС России (антимонопольное регулирование), Минфина России (финансовое регулирование) и др.

5. Обычаи.

Обычаи (в том числе делового оборота) в российской правовой системе признаются источниками права. Обычаи делового оборота (как зафиксированные, так и не зафиксированные в каком-либо акте) достаточно широко применяются, например на организованном фондовом рынке.

Источниками, в которых получают фиксацию обычаи делового оборота на РЦБ и КИ, часто выступают акты так называемого «мягкого права» (soft law).

Как международный кодифицированный источник обычаев делового оборота в сфере РЦБ и КИ следует рассматривать разработанную в 1989 г. «Группой тридцати»³³, образованной из представителей тридцати крупнейших мировых фондовых рынков, систему унифицированных рекомендаций, позволяющую различным участникам международной торговли единообразно и быстро понимать условия заключаемых сделок. Так, например, было предложено ввести единый символ для обозначения дня заключения сделки — «Т» (от англ. Trade). Эта рекомендация была воспринята и российскими организаторами торговли, в документообороте которых срок исполнения сделки традиционно обозначается формулами «Т + 1», «Т + 2» и т. п.

6. «Мягкое право» — стандарты и иные акты рекомендательного характера.

Роль «мягкого права» не исчерпывается только фиксацией обычаев. В процессе формирования «мягкого права» вырабатываются новые регулятивные положения (нормы).

Особенность «мягкого права» состоит в том, что оно более динамично, чем регулирование, осуществляемое органами публичной власти, поэтому оперативнее реагирует на изменения экономических отношений. Разработкой норм «мягкого права» занимаются ведущие представители профессионального сообщества, знакомые с проблемами и спецификой соответствующей финансовой деятельности изнутри. Посредством такого регулирования эффективно восполняются многие пробелы в праве.

На международном уровне разработчиками стандартов осуществления финансовых операций выступают различные международные организации и ассоциации участников финансового рынка.

Так, на РЦБ и КИ широко применяются стандарты Международной организации по стандартизации (ISO):

— ISIN — международный идентификационный номер ценной бумаги;

— CFI — код по международной классификации финансовых инструментов.

Указанные стандарты используются в целях распознавания применяемых в экономических отношениях универсальных финансовых конструкций, независимо от их наименований на иностранных языках. В отдельных государствах такие финансовые инструменты могут относиться или не относиться к ценным бумагам, подпадать или не подпадать под иные категории (securities, деривативы, инвестиции и т. п.), экономическая же суть отношений при этом остается все той же, будучи обозначенной специальным кодом.

Как правило, необходимым условием допуска на национальный рынок иностранных финансовых инструментов (в том числе и в России) является присвоение иностранному финансовому инструменту кодов ISIN и CFI в соответствии со стандартами Международной организации по стандартизации (ISO). Данные коды присваиваются организациями, являющимися членами Ассоциации национальных нумерующих агентств (ANNA) — так называемыми национальными нумерующими агентствами (NNA). В России, например, членом ANNA с 1998 г. является обладающая сейчас статусом центрального депозитария Небанковская кредитная организация акционерное общество «Национальный расчетный депозитарий» (НКО АО НРД).

Гаагская конвенция о праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника (2006), не ратифицированная Российской Федерацией, тем не менее часто используется в качестве стандарта деятельности профессиональных участников РЦБ в отношениях на международном рынке.

Особо следует отметить влияние источников европейского финансового права на регулирование отношений на российском РЦБ и КИ. Правоведами отмечается: «В январе 2018 г. ЕС завершил масштабную реформу, в результате которой вступили в силу два новых, тесно взаимосвязанных между собой, правовых акта — вторая Директива “О рынках финансовых инструментов” (Markets in Financial Instruments Directive — MiFID II) и Регламент “О рынках финансовых инструментов” (Markets in Financial Instruments Regulation — MiFIR). Западная доктрина прямо квалифицирует эти правовые акты в качестве “спинного хребта финансового регулирования”»³⁴. Тесная взаимосвязь национальных финансовых рынков в условиях глобализации вынуждает российских участников РЦБ и КИ ориентироваться на нормы права ЕС как ближайшего соседа и финансового партнера.

Другим примером источников «мягкого права» являются рекомендации международных организаций или профессиональных сообществ, например Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам, разработанные Банком международных расчетов совместно с IOSCO (2001).

Международная торговая палата выступает разработчиком унифицированных правил в сфере договорных гарантий и расчетов.

Трансграничные сделки с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами чаще всего регулируются генеральными соглашениями (master agreements) ассоциаций участников финансового рынка, расположенных в различных финансовых центрах:

— Международной ассоциации кредитования ценными бумагами ISLA (Лондон);

— Ассоциации свопов и деривативов ISDA (Лондон);

— Ассоциации индустрии ценных бумаг и финансовых рынков SIFMA (Нью-Йорк);

— Ассоциации финансовых рынков ACI (Париж);

— Ассоциации международного рынка капиталов ICMA (Цюрих) и др.³⁵

7. Локальные акты.

Значительная роль на РЦБ и КИ отведена локальному регулированию.

Под локальными нормативными актами понимаются содержащие правила поведения документы, которые «создаются, чтобы действовать в конкретных организациях, учреждениях и на предприятиях, либо предназначены для определенного круга лиц, на определенной территории»³⁶.

Вопрос об отнесении локальных нормативных актов к источникам права в правовой доктрине является спорным³⁷.

Согласно ч. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части»³⁸, существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений. Таким образом, нормативные акты, изданные лицами, не являющимися органами государственной (муниципальной) власти или должностными лицами, не признаются судом источниками права.

По нашему мнению, в силу собирательности и весьма существенной разноплановости понятия «локальный нормативный акт» вопрос о признании источником права должен решаться в отношении каждого из таких актов в отдельности. В любом случае локальные нормативные акты следует отнести к источникам регулирования отношений на РЦБ и КИ.

На РЦБ и КИ самыми распространенными видами актов локального регулирования являются стандарты СРО в сфере финансового рынка, являющиеся обязательными для членов соответствующей СРО, а также правила финансовых организаций (правила торгов организаторов торговли, правила клиринга, правила доверительного управления инвестиционными фондами и т. п.).

Правила финансовых организаций содержат стандартные условия договоров с клиентами, являющихся договорами присоединения. Особенность данного рода нормативных актов состоит в том, что принятие таких актов прямо предписывается законодательством и, следовательно, их регулятивные положения санкционированы государством. Как правило, законами предусматривается обязательная регистрация таких актов в Банке России как условие вступления их в силу.

В числе локальных актов — источников регулирования РЦБ следует, кроме того, указать кодексы корпоративного управления эмитентов, положения об информационной политике и конфиденциальности информации, регулирующие в том числе порядок представления информации владельцам ценных бумаг, и иные внутренние нормативные документы лиц, обязанных по ценным бумагам, содержащие правила, касающиеся отношений по поводу ценных бумаг.

§ 3. Объекты рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций. Понятие финансового инструмента и security (секьюрити)

Основными объектами РЦБ и КИ, на которые направлен экономический интерес, являются имущественные и неимущественные права (а также совокупности таких прав), вытекающие из ценных бумаг либо гражданско-правовых договоров и позволяющие с использованием специфической инфраструктуры данного рынка, формируемой его профессиональными субъектами и лицами, обязанными по ценным бумагам, получать доход или иную экономическую выгоду.

Особым объектом отношений на РЦБ выступают ценные бумаги, являясь одновременно одной из форм удостоверения субъективных гражданских прав и самостоятельным оборотоспособным объектом.

Законом о РЦБ ценные бумаги отнесены к более широкой категории «финансовый инструмент»: в соответствии со ст. 2 Закона о РЦБ финансовыми инструментами являются ценные бумаги и производные финансовые инструменты.

Термин «финансовый инструмент», будучи изначально экономическим, легального определения, раскрывающего его правовую сущность, так и не получил. При этом если для экономистов объединение в одну категорию ценных бумаг и производных финансовых инструментов не вызывает особых затруднений, то с точки зрения юридической науки это порождает проблемы: производные финансовые инструменты в той же статье Закона о РЦБ называются договорами (т. е. гражданско-правовыми сделками), которые, в отличие от ценных бумаг, в цивилистике не считаются объектами гражданских правоотношений.

Являясь разнородными категориями, ценная бумага и договор, именуемый ПФИ, все же имеют нечто общее: из них вытекают субъективные гражданские права. Причина объединения этих понятий под одним термином «финансовый инструмент» коренится, как представляется, во влиянии западного рынка на российскую правовую систему.

Так, в американском праве используется весьма широкое понятие security (секьюрити)³⁹, которое не имеет точного перевода на русский язык и ошибочно, с нашей точки зрения, традиционно переводится как «ценная бумага». В то же время на бумагу в этом термине никакого указания нет. Скорее, с учетом его специфики, данный термин следует перевести как «охраняемый (т. е. подлежащий правовой охране) инструмент»⁴⁰.

В доктрине понятие security определяется как «законодательно признанное свидетельство права на получение ожидаемых в будущем доходов при конкретных условиях»⁴¹.

По своему охвату термин «security» не совпадает с теми институтами, которые в российском праве относятся к ценным бумагам.

В соответствии с § 2(1) Закона о ценных бумагах США (The Securities Act) термин «security» обозначает «любое долговое обязательство, акцию, собственную акцию компании, которая хранится в финансовом отделе этой компании, облигацию, необеспеченное долговое обязательство, свидетельство о наличии долга, сертификат о наличии интереса или участия в любом соглашении о разделе прибыли, сертификат об обеспечении security, который находится у доверительного собственника, выдаваемое до регистрации компании свидетельство или подписной сертификат, акцию, разрешенную к продаже, инвестиционный контракт, сертификат участия в голосующем трасте, свидетельство о депонировании security, долевой неделимый интерес в праве на нефть, газ или в праве на другие минеральные ресурсы, любую сделку пут, колл, стрэдл, опцион или привилегию в отношении любой security, депозитного сертификата или группы или индекса security (включая любой поименованный выше интерес или основывающийся на его стоимости) или любую сделку пут, колл, стрэдл, опцион или привилегию, заключенную на национальных фондовых биржах в отношении иностранной валюты или вообще любой интерес или инструмент, общеизвестный как security, или любое свидетельство интереса или участия, временное или промежуточное свидетельство, квитанцию, гарантию или варрант или право подписаться или приобрести любое из вышеперечисленного»⁴². Как мы видим, в данном определении перечень видов securities открыт. В американской практике большое значение для определения того, относится ли тот или иной инвестиционный инструмент к security, играет судебный прецедент⁴³.

Определение термина «security» в § 3(а)(10) Закона о фондовых биржах США (The Securities Exchange Act) идентично определению из Закона о ценных бумагах США, за исключением того, что, согласно § 3(а)(10), долговые расписки со сроком платежа, не превышающим девять месяцев, и гарантии по ценным бумагам исключены из этого определения.

Американскому праву также известен институт так называемых недокументированных securities. Статья 8–102 разд. 8 Единообразного торгового кодекса США (Uniform commercial code) определяет недокументированный security как пай, участие или другой интерес в имуществе или предприятии эмитента⁴⁴.

Таким образом, законодательство США относит к security как право на доход или инструмент рынка, так и любой документ, такое право удостоверяющий. Как мы видим, для отнесения к категории security не имеет значения форма закрепления такого права (что характерно для российской ценной бумаги), важно лишь его содержание. Права, охраняемые в режиме секьюрити, могут вытекать как из традиционных ценных бумаг, так и из заключаемых в различной форме договоров, в том числе из простых долговых расписок, не обладающих, в отличие от ценных бумаг, самостоятельной оборотоспособностью.

По широте своего охвата понятие «security» выходит за пределы круга известных российскому праву ценных бумаг.

С другой стороны, не все объекты, признаваемые российским законодательством ценными бумагами, можно отнести к securities. Как отмечает Д. А. Пенцов, «из числа существующих в Российской Федерации ценных бумаг содержанием понятия “security” охватывались бы только акции, некоторые разновидности облигаций, некоторые разновидности государственных и муниципальных ценных бумаг, некоторые разновидности векселей, инвестиционные паи»⁴⁵. При этом не охватывались бы содержанием понятия «security» такие виды ценных бумаг, как чек, депозитный и сберегательный сертификаты, коносамент, двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей, простое складское свидетельство, закладная, жилищный сертификат⁴⁶.

Следовательно, понятие «security» частично пересекается с российским понятием ценной бумаги, при этом ни один из этих терминов не поглощается другим.

Отнесение объекта гражданских прав к категории «security» в американском праве, по общему правилу, имеет правовым последствием распространение на него специального правового режима, направленного на защиту инвестиций: обязательного государственного контроля на этапе введения таких инструментов в оборот, запрета на размещение данных инструментов в случае, если они не прошли регистрацию или иную специальную процедуру выдачи, требование о раскрытии существенной для оценки инвестиционных рисков информации, касающейся данных инструментов, специальный контроль со стороны государственного регулятора за их обращением и т. п.

В российской доктрине выделяется группа так называемых инвестиционных ценных бумаг, к числу которых относятся ценные бумаги массовых выпусков: эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи ПИФов, ипотечные сертификаты участия⁴⁷. Большинство ценных бумаг данной группы соответствуют тем инструментам, которые можно отнести к securities, и имеют схожий с ними правовой режим⁴⁸.

Кроме того, в числе инструментов, называемых в качестве видов securities, в приведенном выше определении упоминаются правовые конструкции, признаваемые в России производными финансовыми инструментами (сделки пут и колл, опцион или привилегия, заключенная на национальных фондовых биржах в отношении иностранной валюты, в некоторых случаях — «право подписаться или приобрести любое из вышеперечисленного»), что объясняет ту легкость, с которой экономисты и некоторые юристы иногда называют производные финансовые инструменты производными ценными бумагами⁴⁹, а также объединение производных финансовых инструментов в одну категорию «финансовый инструмент» вместе с ценными бумагами.

Рассматривая объекты РКИ, можно выделить две основные их группы:

1) имущественные комплексы, передаваемые в доверительное управление в целях получения прибыли (объекты доверительного управления): паевые инвестиционные фонды, ипотечные покрытия, страховые резервы, компенсационные фонды СРО и др.;

2) субъективные гражданские права (или совокупность прав) имущественного и, в ряде случаев, неимущественного характера, связанные с участием в распределении финансового результата от управления объединенным имуществом коллективных инвесторов, вытекающие из ценных бумаг (инвестиционных паев, акций АИФ, ИСУ) либо из гражданско-правовых договоров (например, в случае с НПФ).

Объекты РКИ, относящиеся ко второй группе, представляя собой упоминаемые в определениях security «свидетельство интереса или участия» либо «участие или другой интерес в имуществе», как мы видим, охватываются данным понятием независимо от того, вытекают ли они из ценных бумаг либо из договоров. К примеру, под понятие «security» в американском праве подпадает инструмент, соответствующий правам страхователей в негосударственных пенсионных фондах, в России же такие права считаются вытекающими из договоров пенсионного страхования и не оформляются какими-либо ценными бумагами.

Таким образом, понятие «security» в наибольшей степени подходит для обозначения значительной части объектов РЦБ и КИ, а именно: инвестиционных ценных бумаг и не являющихся ценными бумагами объектов РКИ, представляющих собой права на участие в распределении доходов от доверительного управления объединенным имуществом. В то же время круг объектов РЦБ и КИ не сводится только к securities: за отдельными исключениями, не являются securities российские документарные неэмиссионные ценные бумаги⁵⁰, не относятся к ним некоторые виды облигаций, государственных (муниципальных) ценных бумаг, а также не являются таковыми денежные средства, недвижимое и иное (помимо ценных бумаг) имущество, являющиеся объектами доверительного управления со стороны управляющих компаний на рынке коллективных инвестиций.

§ 4. Система субъектов рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций

Субъектами РЦБ и КИ являются лица, вступающие между собой в частные или публичные правоотношения на соответствующем рынке.

В зависимости от выполняемых ими функций таких субъектов можно разделить на следующие группы:

I. Участники РЦБ и КИ — это субъекты, заключающие гражданско-правовые сделки по поводу объектов данного рынка.

II. Специализированные финансовые организации.

III. Вспомогательные организации.

IV. Саморегулируемые организации (СРО).

V. Субъекты государственного регулирования РЦБ и КИ.

Рассмотрим указанные группы по порядку.

I. Участники РЦБ и КИ. Субъектов первой группы целесообразно рассмотреть отдельно для РЦБ и для РКИ, хотя, как будет показано далее, их деятельность может пересекаться.

А. Участники рынка ценных бумаг.

Лица, обязанные по ценным бумагам.

Эти субъекты являются обязанной стороной в правоотношениях с владельцами ценных бумаг, они ответственны за реализацию прав, удостоверяемых ценными бумагами. В связи с тем, что различные ценные бумаги имеют специфическое регулирование, в законодательстве используются разные термины для обозначения таких субъектов: эмитенты (в отношении эмиссионных ценных бумаг), управляющие компании (в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов), векселедатели (в отношении векселей) и т. п.

Легальное определение эмитента дается в ст. 2 Закона о РЦБ: это юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени или от имени публично-правового образования обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных этими ценными бумагами. Законом о РЦБ к эмитентам предъявляются специальные требования по соблюдению процедуры эмиссии ценных бумаг — таким образом, эмитентами являются лица, обязанные по эмиссионным ценным бумагам.

Лица, обязанные по ценным бумагам, не являющимся эмиссионными, обозначаются разными терминами, в зависимости от вида соответствующей ценной бумаги (векселедатель, управляющая компания, товарный склад и т. п.).

2. Инвесторы и владельцы ценных бумаг.

В российском законодательстве существует понятие инвестора на РЦБ, однако оно не является универсальным. Так, согласно ст. 1 Закона о защите инвесторов на РЦБ, инвесторы — это физические и юридические лица, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги. Таким образом, данное определение касается лишь рынка эмиссионных ценных бумаг. Тем не менее из него можно выделить основной признак, который присущ всем инвесторам на рынке любых ценных бумаг — они осуществляют вложение инвестиций (инвестирование) в ценные бумаги.

В законодательстве о РЦБ широко используется понятие владельца ценных бумаг. Его определение дается в ст. 2 Закона о РЦБ: это лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве.

Анализируя соотношение понятий «инвестор» и «владелец» ценных бумаг, следует заметить, что, с одной стороны, понятие «инвестор» охватывает не только владельцев, но и лиц, имеющих намерение осуществить вложение в ценные бумаги и с этой целью вступающих в отношения с иными участниками РЦБ. Это обстоятельство очень важно в ситуации, требующей реализации или защиты специальных прав, предоставленных инвесторам законодательством о РЦБ (например, право на получение информации, предусмотренное ст. 6 Закона о защите инвесторов на РЦБ). С другой стороны, владельца ценной бумаги можно считать инвестором лишь в том случае, если при ее приобретении целью владельца было инвестирование.

Квалифицированными инвесторами именуются лица:

1) являющиеся таковыми в силу федерального закона; и

2) признанные квалифицированными инвесторами в соответствии с Законом о РЦБ.

Квалифицированные инвесторы представляют собой особую группу, обладающую дополнительными правами по осуществлению инвестиционных операций на РЦБ, которые не предоставлены прочим инвесторам, не имеющим такого статуса.

Впервые понятие «квалифицированный инвестор» в российском праве появилось в тексте Стратегии развития финансового рынка на 2006–2008 гг., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. № 793-р⁵¹, согласно которому квалифицированными инвесторами признавались лица, опыт и квалификация которых позволяют им адекватно оценивать риски, связанные с инвестированием на РЦБ, и самостоятельно осуществлять операции с ценными бумагами на основе таких оценок. Вводя институт квалифицированных инвесторов в систему норм Закона о РЦБ, законодатель не дал легального определения квалифицированного инвестора. В этой связи представляется возможным использовать вышеприведенное определение, сформулированное на основе мировой практики.

Наличие у квалифицированных инвесторов особого опыта и квалификации, связанных с осуществлением сделок на РЦБ, либо особых финансовых возможностей позволяет государству частично вывести таких инвесторов из общей системы правовой защиты, предоставив им возможность инвестировать в финансовые инструменты, ограниченные в обороте и отличающиеся повышенным риском. Высокорисковые активы привлекают опытных инвесторов тем, что, как правило, отличаются высокой доходностью. Такими активами на фондовом рынке являются предназначенные для квалифицированных инвесторов ценные бумаги, а также права, вытекающие из ПФИ.

Ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, являются ограниченными в обороте — для них установлены специальные правила обращения (см. ст. 51.2, п. 7 ст. 17, п. 4 ст. 27.6 и другие статьи Закона о РЦБ).

В ст. 51.2 содержится перечень юридических лиц, которые по роду своей деятельности являются квалифицированными инвесторами в силу закона: это, например, брокеры, дилеры и управляющие на РЦБ, кредитные организации, Банк России, Банк развития, страховые организации, управляющие компании инвестиционных фондов, негосударственные пенсионные фонды, международные финансовые организации и др.

Физические и юридические лица, не входящие в указанный выше перечень, могут быть признаны квалифицированными инвесторами, если они отвечают требованиям, установленным Законом о РЦБ и Банком России. Эти требования касаются опыта работы в сфере финансового рынка, владения ценными бумагами общей стоимостью не менее определенной суммы, количества совершенных сделок с определенными финансовыми инструментами и т. п. Признание лица по его заявлению квалифицированным инвестором осуществляется брокерами, управляющими, иными лицами в случаях, предусмотренных федеральными законами, в порядке, установленном Банком России.

3. Профессиональные участники рынка ценных бумаг (далее — профучастники РЦБ).

Таковыми именуются лица, которые осуществляют указанные в Законе о РЦБ виды деятельности, связанные с оказанием на профессиональной основе финансовых услуг, способствующих заключению и исполнению сделок на РЦБ. К этой группе относятся:

— брокеры — осуществляют деятельность по исполнению поручений клиентов на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) заключение договоров, являющихся ПФИ, на основании возмездных договоров с клиентами — договоров о брокерском обслуживании (брокерскую деятельность);

— управляющие — осуществляют деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся ПФИ (доверительное управление на РЦБ);

— дилеры — совершают сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным ими ценам (дилерская деятельность);

— регистраторы — осуществляют сбор, фиксацию, обработку, хранение и предоставление данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из данного реестра (деятельность по ведению реестра);

— депозитарии — оказывают услуги по учету и переходу прав на БЦБ и обездвиженные ДЦБ, а также по хранению обездвиженных ДЦБ при условии оказания услуг по учету и переходу прав на них (депозитарная деятельность);

— инвестиционные советники — оказывают консультационные услуги в отношении ценных бумаг, сделок с ними и (или) заключения договоров, являющихся ПФИ, путем предоставления индивидуальных инвестиционных рекомендаций на основании договора об инвестиционном консультировании (деятельность по инвестиционному консультированию);

— форекс-дилеры — от своего имени и за свой счет заключают определенные Законом о РЦБ сделки (в том числе ПФИ), предметом которых выступает иностранная валюта, с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, не на организованных торгах, (используя, как правило, площадку Форекс). Отнесение законодателем форекс-дилеров, не работающих с ценными бумагами (деятельность их является исключительной), к числу профучастников РЦБ можно объяснить общими для них принципами регулирования и контроля, подведомственностью единому регулятору — Банку России, а также регулированием всех видов ПФИ (товарных, валютных и фондовых) Законом о РЦБ.

Профессиональная деятельность на РЦБ (за исключением инвестиционного консультирования) осуществляется только юридическими лицами на основании лицензии, выдаваемой Банком России, и при условии их обязательного членства в СРО. Инвестиционными советниками могут быть юридические лица или индивидуальные предприниматели, являющиеся членами СРО.

Среди профучастников РЦБ особыми функциями наделен центральный депозитарий (далее — ЦД) — юридическое лицо, имеющее лицензию депозитария и обладающее особым статусом. Основная функция ЦД состоит в централизации и упорядочении системы учета прав владельцев тех ценных бумаг, которые предназначены для публичного обращения.

Статусом ЦД в России может обладать только одно юридическое лицо, что следует из п. 4 ч. 5 ст. 22 Закона о ЦД. К такому лицу законом предъявляются более высокие требования по сравнению с другими требованиями к депозитариям. В настоящее время статус ЦД в России присвоен Небанковской кредитной организации акционерному обществу «Национальный расчетный депозитарий» (НКО АО НРД)⁵².

Б. Участники рынка коллективных инвестиций.

Участников РКИ можно классифицировать на следующие группы:

1. Инвесторы — частные и институциональные.

Частные инвесторы — лица, вкладывающие средства в инструменты коллективного инвестирования (инвестиционные фонды, пенсионные фонды, иные формы объединенных капиталов), которые могут быть физическими или юридическими лицами.

Институциональные инвесторы — юридические лица, образуемые в процессе объединения имущества частных инвесторов или выступающие в роли держателей финансовых средств: акционерные инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды, страховые организации, некоммерческие организации, СРО и др.

2. Субъекты профессиональной деятельности на РКИ (профучастники РКИ) — это:

— управляющие компании — юридические лица, имеющие лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (далее — лицензия управляющей компании), и в ряде случаев иные субъекты (например, кредитные организации в Законе об ипотечных ценных бумагах), осуществляющие доверительное управление активами частных и институциональных инвесторов в целях извлечения дохода (прибыли), государственная управляющая компания по доверительному управлению средствами пенсионных накоплений, а также средствами выплатного резерва Пенсионного фонда РФ — Государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ», Акционерное общество «Управляющая компания Российского Фонда Прямых Инвестиций»;

— специализированные депозитарии — юридические лица, действующие на основании лицензии специализированного депозитария инвестиционных фондов, основная функция которых заключается в осуществлении контроля за соблюдением управляющими компаниями требований нормативных правовых актов и утвержденных в установленном законом порядке правил доверительного управления в процессе его осуществления. Такой контроль осуществляется путем согласования сделок, заключаемых управляющими компаниями в отношении вверенного им имущества. Специализированный депозитарий обязан предоставлять Банку России информацию о выявленных в процессе такого контроля нарушениях.

Для получения лицензии специализированного депозитария юридическое лицо (хозяйственное общество) должно иметь лицензию депозитария на РЦБ как одно из лицензионных требований. Таким образом, специализированный депозитарий одновременно выступает профучастником РЦБ и субъектом профессиональной деятельности на РКИ.

Далее рассмотрим следующие группы субъектов, общие для РЦБ и РКИ.

II. Специализированные финансовые организации.

Специализированные финансовые организации — организации с особым статусом, наряду с профучастниками РЦБ и субъектами профессиональной деятельности на рынке коллективных инвестиций образующие инфраструктуру РЦБ и КИ, оказывая финансовые услуги. Деятельность некоторых из них регулируется отдельными главами Закона о РЦБ, другие же урегулированы самостоятельными федеральными законами.

Так же как профучастники РЦБ и РКИ, они призваны способствовать облегчению совершения операций, в том числе с объектами РЦБ и КИ, и имеют схожий правовой статус (лицензирование, специальная отчетность, контроль Банка России и проч.).

К такого рода организациям относятся:

1) организаторы торговли — юридические лица, которые на основании лицензии устанавливают правила заключения сделок с определенным ими кругом финансовых инструментов и обеспечивают проведение организованных торгов в соответствии с этими правилами;

2) клиринговые организации — юридические лица, которые на основании лицензии осуществляют деятельность по определению подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, и подготовке документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств;

3) центральные контрагенты — юридические лица, которые являются одной из сторон заключаемых договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул, имеют одновременно лицензию небанковской кредитной организации на осуществление банковских операций, а также лицензию на осуществление клиринговой деятельности и которым Банком России присвоен статус центрального контрагента в соответствии с Законом о клиринге;

4) репозитарии — юридические лица, осуществляющие на основании лицензии репозитарную деятельность (услуги по сбору, фиксации, обработке и хранению информации о заключенных не на организованных торгах договорах репо, ПФИ, иных договорах, предусмотренных нормативными актами Банка России, а также ведение реестра указанных договоров). Репозитарную деятельность вправе осуществлять биржа, клиринговая организация, центральный депозитарий и др. (ст. 15.5 Закона о РЦБ).

III. Вспомогательные организации.

Такие субъекты выполняют некоторые дополнительные функции на РЦБ и КИ, вступая в правоотношения с остальными участниками рынка. Вспомогательными организациями на РЦБ и КИ выступают информационные агентства (распространители информации), расчетные центры (кредитные организации, обслуживающие организованные торги), рейтинговые агентства, некоммерческие организации и объединения различных категорий участников рынка (как инвесторов, так и профессионалов) и др.

IV. Саморегулируемые организации (СРО) профессиональных участников рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций.

Саморегулируемые организации (СРО) в сфере финансового рынка — добровольные объединения, функционирующие на принципах некоммерческой организации, учреждаемые для обеспечения условий профессиональной деятельности, соблюдения стандартов профессиональной этики, защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных клиентов профучастников — членов СРО, установления правил и стандартов проведения финансовых операций, обеспечивающих эффективную деятельность на соответствующем рынке. СРО играют значительную роль в обеспечении защиты прав и законных интересов инвесторов на РЦБ и КИ.

Для профучастников РЦБ и РКИ, ряда других финансовых организаций установлено обязательное членство в специализированных СРО, создаваемых в сфере финансового рынка, которые по заданию Банка России разрабатывают правила и стандарты профессиональной деятельности, являющиеся обязательными для их членов, осуществляют контроль за соблюдением этих стандартов и правил, привлекают к ответственности за их нарушения.

Основы правового положения СРО на РЦБ и КИ определяются Законом о СРО на финансовом рынке, при этом СРО в сфере финансового рынка не регулируются общим Законом о СРО.

Принятие решений о внесении в реестр СРО в сфере финансового рынка и контроль за деятельностью таких СРО осуществляет Банк России.

V. Субъекты государственного регулирования на рынке ценных бумаг и коллективных инвестиций.

С 1 сентября 2013 г. единым мегарегулятором финансового рынка⁵³ является Банк России, выступая в том числе регулятором РЦБ и КИ. В данной сфере его функции и полномочия установлены Законом о РЦБ, Законом о СРО на финансовом рынке, а также федеральными законами, регулирующими отдельные формы коллективных инвестиций (Законом об инвестиционных фондах, Законом об НПФ и др.).

Отдельными полномочиями, связанными с регулированием и контролем на РЦБ и КИ, обладают также Правительство РФ, Минфин России, ФАС России, Росфинмониторинг и некоторые другие органы власти.

§ 5. Основные сегменты рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций

I. Сегменты рынка ценных бумаг.

Рынок ценных бумаг как целостное явление традиционно подразделяют на несколько сегментов (видов) в зависимости от особенностей складывающихся на нем общественных отношений.

Часто такие сегменты называют отдельными видами рынков ценных бумаг. Рассмотрим основные классификации таких сегментов (рынков).

1. Денежный рынок и рынок капитала.

В экономической литературе на РЦБ традиционно выделяются денежный рынок и рынок капитала. Основанием для такой классификации является срок исполнения обязательства по обращающимся на них ценным бумагам. На денежном рынке обращаются краткосрочные ценные бумаги. Временным критерием для отнесения ценных бумаг к этому виду обычно считается их срок погашения, составляющий не более одного года. Ценные бумаги, обращающиеся на рынке не более года, а также векселя и банковские сертификаты независимо от срока обращения рассматриваются как инструменты денежного рынка. На рынке капитала обращаются бессрочные ценные бумаги или бумаги, до погашения которых осталось более года.

2. Рынок государственных (муниципальных) и корпоративных ценных бумаг.

В зависимости от категории лиц, обязанных по ценным бумагам, обращающимся на рынке, выделяют:

— рынок государственных ценных бумаг, в том числе ценных бумаг субъектов Российской Федерации (облигации государственного сберегательного займа, государственные краткосрочные бескупонные облигации, государственные казначейские обязательства, государственные облигации с переменным купоном, государственные долговые товарные обязательства и проч.) и муниципальных ценных бумаг (чаще всего это ценные бумаги, обеспеченные правами на землю, их правовой режим определяется нормативными актами муниципальных образований);

— рынок корпоративных ценных бумаг, к которым относятся ценные бумаги, выпускаемые юридическими лицами⁵⁴, чаще всего крупными корпорациями (акции, опционы эмитента, корпоративные облигации и др.).

3. Организованный и неорганизованный рынки.

Организованным является рынок, сформированный посредством профессиональной деятельности организаторов торговли, к которым относятся биржи и торговые системы. Организаторы торговли устанавливают правила заключения сделок на организованных торгах с определенным ими кругом товаров, валюты или ценных бумаг и обеспечивают проведение таких торгов⁵⁵.

Организованные торги ценными бумагами регулируются гл. 3 Закона о РЦБ и Законом об организованных торгах.

Приобретение частными инвесторами ценных бумаг на организованном рынке возможно только через профучастников РЦБ (брокеров или управляющих), имеющих допуск к участию в организованных торгах.

К неорганизованному рынку относится та часть РЦБ, которая не упорядочивается посредством деятельности организаторов торговли. На данном сегменте РЦБ инвесторы опять же могут воспользоваться услугами профучастников РЦБ для совершения сделок либо совершать их самостоятельно.

4. Первичный и вторичный рынки.

На первичном рынке осуществляется введение ценных бумаг в оборот, т. е. передача ценных бумаг от обязанных по ним лиц к первым владельцам: размещение эмиссионных ценных бумаг и выдача неэмиссионных ценных бумаг.

Под размещением эмиссионных ценных бумаг понимается их отчуждение эмитентом (т. е. обязанным по таким ценным бумагам лицом) первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок.

Публичное размещение — это размещение эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе размещение на организованных торгах (за исключением размещения ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов).

Термин «размещение» не случайно употребляется только применительно к эмиссионным ценным бумагам: размещение представляет собой не просто передачу эмиссионной ценной бумаги первому владельцу, а самостоятельный этап эмиссии ценных бумаг, имеющий особое регулирование. В отношении иных ценных бумаг для обозначения процесса введения их в оборот в законодательстве используется понятие «выдача».

На вторичном рынке происходит обращение ценных бумаг — заключение гражданско-правовых сделок, влекущих за собой переход прав на ценные бумаги, т. е. их передача от первоначальных владельцев к следующим, и т. д.

Публичным обращением признается обращение ценных бумаг на организованных торгах или обращение их путем предложения неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы. Не является публичным обращение ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов, на организованных торгах.

Этапом, предшествующим размещению или продаже на вторичном РЦБ, является их предложение. В западной терминологии, воспринятой российской практикой, используются такие термины, как:

— Private Offering (частное предложение) — предложение ценных бумаг заранее известному кругу лиц;

— Public Offering (публичное предложение) — предложение ценных бумаг неограниченному кругу лиц.

— Initial Public Offering (IPO) — первичное публичное предложение, т. е. первое предложение ценных бумаг⁵⁶ компании неограниченному кругу лиц, осуществляемое, как правило, на фондовой бирже. При этом на рынке акций выделяются следующие разновидности IPO:

— PPO (Primary Public Offering), при котором к размещению предлагается дополнительный выпуск акций (совокупность акций, размещаемых дополнительно к ранее размещенным таким же акциям). PPO является процедурой первичного рынка, за ней следует размещение предлагаемых ценных бумаг;

— SPO (Secondary Public Offering), при котором публично предлагаются акции основного выпуска, принадлежащие их непосредственным владельцам. В этом случае фондовая биржа используется как площадка для продажи акций на вторичном рынке. Для первоначальных инвесторов SPO служит способом выйти из участия в капитале, зафиксировав прибыль;

— SPO + PPO, когда инвесторам одновременно предлагаются акции как основного, так и дополнительного выпуска одной компании. В данном случае процесс IPO охватывает как первичный, так и вторичный рынки.

В связи с тем, что IPO акций является первичным предложением их неограниченному кругу лиц, с которым связано изменение статуса акционерного общества с непубличного на публичный (предполагающий прозрачность деятельности компании, достигаемую путем обязательного раскрытия информации обо всех значимых обстоятельствах ее хозяйственной деятельности, перечень которых определен нормативно), данную процедуру следует отличать от последующих публичных предложений акций той же компании (уже находящейся в статусе публичного акционерного общества). Каждое последующее после IPO публичное предложение дополнительного выпуска акций предприятия, чьи бумаги уже обращаются на фондовой бирже, обозначается специальным термином follow-on.

В настоящее время фондовая биржа является наиболее удобной для эмитентов инфраструктурой, используемой для IPO. По данной причине подавляющее большинство крупных публичных размещений происходит на торгах фондовых бирж.

В связи с тем, что круг участников организованных торгов на фондовом рынке ограничен, эмитент, намеревающийся разместить свои ценные бумаги на организованных торгах, не имея специального статуса, дающего право участвовать в них, не может выступать в сделках по размещению таких ценных бумаг непосредственно. Для этих целей он должен обратиться к брокеру — посреднику, имеющему допуск к участию в торгах соответствующего организатора торговли.

Посредники при размещении эмиссионных ценных бумаг, действующие по договору с эмитентом в его интересах, носят название андеррайтеров, а соответствующая их деятельность называется андеррайтингом.

Существуют две базовые модели договора с андеррайтером:

1) «максимальные усилия» (англ. best efforts) — андеррайтер обязуется продать максимально возможное число ценных бумаг выпуска в качестве посредника-брокера (при этом риск неразмещения части ценных бумаг лежит на эмитенте);

2) «твердое обязательство» (англ. firm commitement) — андеррайтер обязуется приобрести у эмитента неразмещенную часть выпуска ценных бумаг (берет на себя риск их неразмещения).

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 38 Закона об АО размер вознаграждения посредника, участвующего в размещении дополнительных акций общества путем подписки, не должен превышать 10% цены размещения акций.

5. Спотовый (кассовый) рынок и рынок производных финансовых инструментов (срочный рынок). Рынок репо.

На спотовом (кассовом) рынке заключаются договоры купли-продажи ценных бумаг, характеризующиеся быстрым их исполнением (так называемые кассовые или спот-сделки). Спотовый рынок может быть организованным или неорганизованным.

На так называемом «срочном» рынке заключаются специфические договоры с отсроченным исполнением, условия которых зависят от характеристик определенных видов рынков (товарного, валютного или фондового) либо от иных влияющих на данные рынки обстоятельств, именуемые производными финансовыми инструментами (ПФИ), а в иностранной практике — деривативами. К видам ПФИ относятся опционные, форвардные, фьючерсные и своп-договоры⁵⁷.

От ПФИ следует отличать договоры репо, составляющие особую область РЦБ. Репо по своей сути — это комбинация в составе единого договора спотовой (кассовой) сделки и ПФИ⁵⁸.

Договоры репо, как и ПФИ, могут заключаться как на организованном, так и на неорганизованном рынке.

6. Рынки отдельных видов ценных бумаг.

Можно разбить единый РЦБ на сегменты в зависимости от видов обращающихся на нем ценных бумаг (рынок акций, рынок облигаций, рынок инвестиционных паев и т. д.), поскольку в основе каждой ценной бумаги лежит особое экономическое отношение, обуславливающее специфику его правового регулирования.

Определенной спецификой обладают рынки документарных и бездокументарных ценных бумаг, эмиссионных ценных бумаг, ценных бумаг коллективного инвестирования и т. п. Особенности возникновения и обращения ценных бумаг отдельных видов будут рассмотрены нами в следующих главах настоящего учебника.

II. Сегменты рынка коллективных инвестиций.

На РКИ наукой пока не выработано распространенных классификаций его сегментов. Тем не менее, анализируя институты данного рынка и особенности складывающихся экономических отношений с участием этих институтов, можно выделить отдельные сегменты РКИ по нескольким основаниям.

1. Сегмент РКИ, связанный с выпуском в оборот ценных бумаг, на котором в процессе формирования объединенного имущества инвесторам выдаются ценные бумаги, и сегмент РКИ, не связанный с выпуском в оборот ценных бумаг, где формирование объединенного имущества инвесторов происходит без выдачи ценных бумаг.

Так, выдача ценных бумаг осуществляется при формировании паевых инвестиционных фондов (инвестиционные паи ПИФов), акционерных инвестиционных фондов (акции АИФ), ипотечных покрытий (ИСУ). Последующее обращение указанных ценных бумаг может осуществляться на рассмотренных выше сегментах РЦБ.

Прочие институты РКИ (НПФ, эндаумент-фонды, компенсационные фонды и др.) не предполагают удостоверения прав инвесторов ценными бумагами. На данном сегменте РКИ специализированные организации — учредители доверительного управления формируют имущество, предназначенное для коллективного инвестирования, с использованием собственных или привлеченных финансовых средств, и передают его в доверительное управление по соответствующему договору. Формирование такого имущества происходит различными способами, предусмотренными в законодательстве.

2. Можно выделить сегмент РКИ, где учредителем управления выступает одно юридическое лицо (АИФ, НПФ, Пенсионный фонд РФ, СРО), и сегмент РКИ, где передаваемый в управление фонд формирует управляющая компания, при этом создается множественность на стороне учредителей доверительного управления (ПИФ, ипотечное покрытие по ИСУ).

3. Каждая из форм коллективного инвестирования на РКИ представляет собой обособленную экономико-правовую систему с отдельным специфическим регулированием, и, следовательно, отдельные сегменты РКИ можно выделить соответственно существующим формам коллективного инвестирования (АИФ, ПИФ, НПФ, Пенсионный фонд РФ, ипотечное покрытие по ИСУ и проч.).

4. В зависимости от целей инвестирования на РКИ можно выделить следующие сегменты:

— инвестиционный сегмент (инвестиционные фонды, ипотечные покрытия по ИСУ, РФПИ);

— пенсионный сегмент (НПФ и Пенсионный фонд РФ);

— социальный сегмент (военная ипотека, целевые капиталы НКО — эндаумент-фонды);

— профессиональный сегмент (компенсационные фонды СРО, средства страховых резервов).

5. В экономической и юридической литературе особо выделяют суверенные фонды⁵⁹, имущество которых принадлежит государству (например, РФПИ). Соответственно, в зависимости от формы собственности на имущество, составляющее фонд, их можно классифицировать на суверенные фонды (например, РФПИ) и частные фонды (например, АИФ, ПИФ).

§ 6. Государственное регулирование и саморегулирование рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций

На финансовом рынке приоритетной целью государственного регулирования должна являться защита интересов инвестора как наиболее слабой из всех участников рынка стороны, поэтому «задачей государства является создание условий, направленных на минимизацию рисков инвесторов»⁶⁰.

Другими целями государственного регулирования РЦБ и КИ являются обеспечение упорядоченности совершения финансовых операций и баланса интересов всех его участников, предотвращение возможных конфликтов и восстановление нарушенных прав.

Реализация указанных целей осуществляется применительно к каждой из групп субъектов РЦБ и КИ по ряду направлений. Рассмотрим основные направления государственного регулирования РЦБ и КИ в отношении различных групп его субъектов.

I. Регулирование операций эмитентов и иных лиц, обязанных по ценным бумагам.

1. Установление специальных правил введения в оборот тех видов ценных бумаг, которые выпускаются в массовом порядке (эмиссионные ценные бумаги и ценные бумаги коллективного инвестирования), предполагающих особый контроль за данным процессом.

Способом контроля за процессом введения в оборот для эмиссионных ценных бумаг является осуществление регистрационных действий в процессе их эмиссии⁶¹. Выпуск эмиссионных ценных бумаг может быть признан в установленном порядке несостоявшимся или недействительным в случае нарушений, допущенных эмитентом.

Ценные бумаги коллективного инвестирования возникают как объекты гражданских прав в результате особого порядка их выдачи управляющими компаниями. Такой порядок регулируется Законом об инвестиционных фондах и Законом об ипотечных ценных бумагах⁶². Выдача таких ценных бумаг, по общему правилу, допускается после регистрации в Банке России правил доверительного управления, соответственно, инвестиционным фондом или ипотечным покрытием, в соответствии с которыми в дальнейшем должно использоваться находящееся в управлении имущество.

2. Установление обязательных требований к раскрытию или предоставлению эмитентами и управляющими компаниями информации, имеющей значение для всесторонней оценки инвестором своих потенциальных рисков⁶³.

3. В ряде случаев устанавливаются особые требования к эмитентам и иным лицам, обязанным на РЦБ (эмитентам РДР, управляющим инвестиционных фондов и др.).

II. Защита прав и законных интересов владельцев ценных бумаг, инвесторов на рынке ценных бумаг и коллективных инвестиций.

1. Прежде всего, законодательством обеспечивается право инвестора на получение информации о ценных бумагах, в которые он осуществляет вложение своих инвестиций, о лицах, обязанных по таким ценным бумагам, а также иной информации, связанной с выпуском в оборот и обращением таких ценных бумаг, о профучастниках РЦБ и КИ, о принадлежащих самим инвесторам правах и иных сведениях, относящихся к РЦБ и КИ. Наличие у инвесторов таких прав предусматривается целым рядом федеральных законов и принятых на их основании подзаконных нормативных правовых актов. Среди таких федеральных законов прежде всего следует назвать Закон о РЦБ, Закон об АО, Закон о защите инвесторов на РЦБ, Закон об инвестиционных фондах и др.

2. В целях охраны прав владельцев ценных бумаг от возможных злоупотреблений в необходимых случаях устанавливаются специальные правила обращения ценных бумаг.

Например, согласно ст. 27.6 Закона о РЦБ, обращение эмиссионных ценных бумаг допускается после регистрации их выпуска (дополнительного выпуска), если иное не предусмотрено законом, а переход прав на эмиссионные ценные бумаги, принадлежащие их первому владельцу, запрещается до их полной оплаты, а в случае если процедура эмиссии предусматривает регистрацию в Банке России отчета об итогах их выпуска (дополнительного выпуска) — также до такой регистрации.

Особую регламентацию получили некоторые виды сделок на РЦБ (в частности, Законом о РЦБ установлены специальные требования к маржинальным сделкам (ст. 3), договорам репо (ст. 51.3), ПФИ (ст. 51.4), примерным условиям договоров и генеральному соглашению (единому договору) на финансовом рынке (ст. 51.5), залогу и иным обременениям БЦБ (ст. 51.6) и др.).

3. Регламентирование порядка учета прав владельцев ценных бумаг⁶⁴. Так, в целях надлежащего учета прав владельцев бездокументарных ценных бумаг установлено требование осуществления его только лицом, имеющим предусмотренную законом лицензию (ч. 2 ст. 149 ГК РФ).

4. Противодействие неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком⁶⁵.

5. Закрепление в законодательстве различных механизмов защиты прав и законных интересов инвесторов. Общие механизмы защиты нарушенных прав владельцев ценных бумаг закреплены в ГК РФ (гл. 7 и др.).

Защите прав и законных интересов инвесторов на рынке эмиссионных ценных бумаг посвящен специальный федеральный закон — Закон о защите инвесторов на РЦБ⁶⁶.

Законом о СРО на финансовом рынке (ст. 17) устанавливаются обязанности СРО рассматривать обращения, касающиеся деятельности их членов, применять к нарушителям санкции, установленные правилами СРО, и сообщать Банку России о поступивших обращениях и ответах на них.

III. Регулирование деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний и иных специализированных организаций РЦБ и КИ.

1. Установление специальных требований к профучастникам РЦБ, профессиональным субъектам рынка коллективных инвестиций (акционерным инвестиционным фондам, негосударственным пенсионным фондам, ипотечным агентам и др.) и иным действующим на РЦБ и КИ специализированным организациям (репозитариям, организаторам торговли, клиринговым организациям и др.), обеспечение их финансовой устойчивости, регламентация их деятельности, осуществление особого контроля за ними.

В частности, профессиональная деятельность на РЦБ и на РКИ (за исключением инвестиционного консультирования) осуществляется только юридическими лицами на основании лицензии, выдаваемой Банком России, и при условии их обязательного членства в СРО. Инвестиционными советниками могут быть юридические лица или индивидуальные предприниматели, являющиеся членами СРО.

Для регулирования деятельности финансовых организаций на РЦБ и КИ (в том числе профучастников РЦБ, профессиональных субъектов РКИ) характерно установление:

— нормативов достаточности собственных средств и иных финансовых нормативов;

— специальных требований к учредителям (участникам), членам коллегиальных органов управления, руководителям и иным сотрудникам;

— требований осуществления внутреннего контроля специально уполномоченным работником — контролером (или специальной службой) в целях своевременного выявления и предотвращения нарушений законодательства;

— требований по выработке мер, направленных на предотвращение конфликта интересов и управление рисками;

— специфической отчетности для каждого вида профессиональной деятельности на РЦБ и КИ и т. п.

Для некоторых видов финансовых организаций установлен особый порядок осуществления корпоративного управления (организаторы торговли, центральный депозитарий и др.).

2. Законодательством введены ограничения на совмещение определенных видов профессиональной деятельности на РЦБ и КИ, а также в ряде случаев на совмещение такой деятельности с иными видами экономической деятельности, операциями с финансовыми инструментами в целях минимизации финансовых рисков и негативных последствий конфликта интересов, возможного при выполнении одной организацией нескольких видов деятельности. Например, не допускается совмещение деятельности регистратора с иными видами профессиональной деятельности на РЦБ (ст. 10 Закона о РЦБ), совмещение биржевой деятельности с функциями брокера, дилера, управляющего и депозитария на РЦБ (ч. 5 ст. 9 Закона об организованных торгах) и т. п.

3. В российском законодательстве реализован принцип приоритета интересов клиентов перед интересами обслуживающих их профучастников РЦБ. Ввиду того, что деятельность брокера, дилера и управляющего может совмещаться одним профучастником РЦБ, законом устанавливается, что сделки, осуществляемые по поручению клиентов, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями самого брокера (п. 2 ст. 3 Закона о РЦБ). В случае если конфликт интересов брокера или управляющего и его клиента, о котором клиент не был уведомлен заранее, привел к причинению убытков, такие убытки должны быть возмещены брокером (управляющим) (п. 2 ст. 3, ст. 5 Закона о РЦБ).

4. В отношении профучастников РЦБ, управляющих компаний, иных финансовых организаций законодательством устанавливаются специальные требования о предоставлении информации, имеющей значение для инвесторов (лицензий, правил осуществления профессиональной деятельности, условий договоров и др.), и ее раскрытии в сети Интернет.

IV. Наделение Банка России особыми полномочиями по регулированию и контролю в сфере рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций.

Законодательством вводится регулирование и контроль со стороны регулятора финансового рынка — Банка России за эмитентами и профессиональными субъектами РЦБ и КИ, их саморегулируемыми организациями, иными финансовыми организациями, участвующими в правоотношениях на РЦБ и КИ (организаторами торговли, клиринговыми организациями и др.).

В качестве основных функций и полномочий Банка России как регулятора РЦБ и КИ следует указать:

— принятие подзаконных нормативных правовых актов по вопросам регулирования отношений на РЦБ и КИ, в том числе стандартов эмиссии ценных бумаг, положения о раскрытии информации эмитентами ценных бумаг, правил осуществления профессиональной деятельности на РЦБ и КИ, установление финансовых нормативов и др.;

— лицензирование деятельности профессиональных субъектов РЦБ и КИ, специализированных финансовых организаций, установление лицензионных требований и условий, правил лицензирования, контроль за их соблюдением, аннулирование лицензий за их нарушения;

— согласование кандидатур: лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, руководителя службы внутреннего контроля, контролера, а также функции руководителя структурного подразделения, созданного для осуществления профессиональной деятельности на РЦБ и КИ (в случае ее совмещения с иными видами деятельности) профессиональных субъектов РЦБ и КИ;

— присвоение особых статусов (центрального депозитария, центрального контрагента, распространителя информации и др.), ведение специальных реестров (СРО, управляющих компаний специализированных обществ и др.);

— регистрация выпусков эмиссионных ценных бумаг и отчетов об итогах их выпусков;

— регистрация правил доверительного управления инвестиционными фондами, НПФ, ипотечными покрытиями, регистрация правил проведения организованных торгов и ряда других локальных документов субъектов профессиональной деятельности на РЦБ и КИ;

— осуществление проверок эмитентов, управляющих компаний, профучастников РЦБ, иных финансовых организаций и СРО, установление видов и форм специальной финансовой отчетности, контроль за ее предоставлением;

— обращение в арбитражный суд с иском о ликвидации юридического лица, нарушившего требования законодательства о РЦБ и КИ, и о применении к нарушителям санкций, установленных законодательством РФ, с исками в защиту прав и законных интересов инвесторов;

— квалификация ценных бумаг и производных финансовых инструментов, определение их видов;

— рассмотрение жалоб и заявлений инвесторов на РЦБ и КИ, иных заинтересованных лиц.

V. Определение предмета и условий саморегулирования на рынке ценных бумаг и коллективных инвестиций.

Как показала практика, эффективность регулирования операций на РЦБ и КИ с учетом их сложности и специфичности может быть достигнута только при условии участия в нем саморегулируемых организаций, обеспечивающих разработку правил функционирования рынка «изнутри» его профессиональной среды. По данной причине государственное регулирование РЦБ и КИ со стороны Банка России осуществляется во взаимодействии с саморегулируемыми организациями его профессиональных участников.

В то же время деятельность СРО в сфере финансового рынка достаточно жестко контролируется и управляется Банком России.

Так, по решению Банка России присваивается и прекращается статус такой СРО. Статус СРО в сфере финансового рынка может приобрести некоммерческая организация, созданная в форме ассоциации (союза) и соответствующая специальным требованиям, установленным ч. 4 ст. 3 Закона о СРО в сфере финансового рынка. Для приобретения статуса СРО некоммерческая организация должна объединять в своем составе в качестве ее членов не менее 26% от общего количества финансовых организаций, осуществляющих соответствующий вид деятельности. Таким образом, всего саморегулируемых организаций, объединяющих субъектов одного вида профессиональной деятельности, может быть не более трех. При этом статус СРО может быть приобретен в отношении нескольких видов деятельности финансовых организаций.

Банк России ведет реестр саморегулируемых организаций в сфере финансового рынка и принимает решение о внесении сведений о некоммерческой организации в него на основании ее заявления.

СРО обязана в письменной форме направлять в Банк России ходатайство о согласовании кандидата на должность ее руководителя.

Статьей 5 Закона о СРО в сфере финансового рынка устанавливается порядок разработки и согласования Банком России базовых стандартов СРО в сфере финансового рынка и требования к таким стандартам.

Так, СРО должны быть разработаны и представлены на согласование в Комитет по стандартам по соответствующему виду деятельности финансовых организаций при Банке России (далее — комитет по стандартам) проекты базовых стандартов:

1) по управлению рисками;

2) корпоративного управления;

3) внутреннего контроля;

4) защиты прав и интересов физических и юридических лиц — получателей финансовых услуг, оказываемых членами саморегулируемых организаций;

5) совершения операций на финансовом рынке.

Банк России устанавливает перечень обязательных для разработки саморегулируемыми организациями субъектов определенных видов профессиональной финансовой деятельности базовых стандартов и требования к их содержанию. Базовые стандарты совершения операций на финансовом рынке разрабатываются в соответствии с установленным Банком России перечнем операций (содержанием видов деятельности) на финансовом рынке, подлежащих стандартизации в зависимости от вида деятельности финансовых организаций.

Базовые стандарты после их согласования комитетом по стандартам направляются на утверждение в Банк России, который принимает решение об утверждении базового стандарта или об отказе в его утверждении. В таком же порядке разрабатываются, согласовываются и утверждаются изменения в базовые стандарты СРО.

Утвержденные базовые стандарты Банк России размещает на своем официальном сайте в сети Интернет.

СРО обязана также разработать и утвердить внутренние стандарты, определенные ст. 6 Закона о СРО в сфере финансового рынка. Требования, установленные внутренними стандартами, не могут противоречить базовым стандартам.

Банк России осуществляет контроль за деятельностью профессиональных субъектов РЦБ и РКИ как непосредственно, так и через саморегулируемые организации, осуществляя с ними информационное взаимодействие в порядке, установленном ст. 29 Закона о СРО в сфере финансового рынка.

В частности, СРО ежегодно до 1 февраля направляет в Банк России график плановых проверок своих членов на текущий год.

Основанием для проведения саморегулируемой организацией внеплановой проверки являются:

— поручение Комитета финансового надзора Банка России на проведение проверки члена СРО;

— направленная в СРО жалоба на нарушение членом СРО базовых стандартов, внутренних стандартов и иных внутренних документов СРО;

— иные основания, предусмотренные внутренними стандартами СРО.

Саморегулируемая организация в порядке, установленном Банком России, информирует его о выявленных нарушениях ее членов и одновременно представляет в Банк России свое мотивированное мнение о выявленном нарушении.

Кроме того, СРО в порядке и сроки, установленные Банком России, предоставляет в Банк России информацию о поступивших обращениях и ответах на обращения.

В случае выявления самим Банком России в деятельности члена СРО нарушения требований федеральных законов, иных нормативных актов, базовых стандартов Банк России направляет информацию о выявленных нарушениях в СРО.

Банк России на основании письменного обращения СРО вправе передать ей полномочия по получению от членов саморегулируемой организации отчетности, перечень которой устанавливается Банком России.

Банк России осуществляет надзор и за деятельностью самих саморегулируемых организаций в порядке, установленном ст. 28 Закона о СРО в сфере финансового рынка.

Предметом надзора Банка России за деятельностью СРО является:

— соблюдение ею требований, установленных федеральными законами, нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными актами Банка России, базовыми стандартами, внутренними стандартами; а также

— проверки, которые осуществляет СРО в отношении своих членов.

В случае выявления в ходе надзора Банком России нарушения саморегулируемой организацией вышеуказанных требований Банк России направляет в эту СРО предписание о его устранении с указанием срока исполнения предписания.

В случае неисполнения в установленный Банком России срок предписания Банка России об устранении нарушений, выявленных в деятельности саморегулируемой организации, он вправе:

1) наложить штраф в размере и порядке, которые установлены КоАП РФ;

2) направить в СРО требование о замене руководителя саморегулируемой организации;

3) принять решение о прекращении статуса СРО;

4) приостановить исполнение всех или части функций СРО, в том числе приостановить все или часть полномочий, переданных ей Банком России, по одному или нескольким видам деятельности, являющимся предметом саморегулирования для нее.

Представители Банка России вправе присутствовать на собраниях (заседаниях) органов управления и специализированных органов СРО, а также на иных проводимых ею мероприятиях.

СРО представляет в Банк России отчетность, содержание, форма, порядок и сроки представления которой устанавливаются самим регулятором.

В соответствии с ч. 2 ст. 27 Закона о СРО в сфере финансового рынка Банк России вправе принять решение о прекращении статуса саморегулируемой организации в случае:

1) несоответствия СРО в течение не менее одного года требованию о количестве объединенных ею субъектов профессиональной деятельности, установленному законом;

2) неоднократного невыполнения СРО в течение одного года требований закона и принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России, базовых стандартов, внутренних стандартов;

3) неоднократного неисполнения и (или) несоблюдения сроков исполнения СРО предусмотренных законом обязательных для исполнения предписаний и запросов Банка России;

4) неоднократного в течение года нарушения СРО сроков и порядка представления отчетности в Банк России;

5) грубого нарушения СРО требований законодательства Российской Федерации при проведении ею проверки члена СРО;

6) представления СРО заведомо недостоверной информации, а также непредставления информации в Банк России;

7) умышленного сокрытия СРО нарушения законодательства Российской Федерации ее членом, повлекшего отзыв лицензии (разрешения) у такого члена или исключение сведений о нем из реестра финансовых организаций, осуществляющих соответствующий вид деятельности, либо направление в суд заявления о его ликвидации.

Статус СРО в сфере финансового рынка прекращается со дня исключения Банком России некоммерческой организации из реестра саморегулируемых организаций.

VI. Установление юридической ответственности за нарушения нормативных правовых актов в сфере рынка ценных бумаг и коллективных инвестиций.

Наличие санкционного института, в том числе закрепленных законодательно мер частноправовой и публично-правовой ответственности субъектов общественных отношений за совершенные ими нарушения, является необходимым условием соблюдения законности и эффективного функционирования любого рынка.

Убытки или иной вред, причиненный в результате нарушения законодательства о РЦБ и КИ, подлежат возмещению в порядке, установленном гражданским законодательством РФ. Общий принцип привлечения к гражданско-правовой ответственности сформулирован С. С. Алексеевым: «Привлечение к гражданско-правовой ответственности возможно при наличии правового основания, которым является состав гражданского правонарушения — противоправное поведение, наличие вреда или убытков, причинная связь между противоправным поведением и возникшим вредом (убытками) и вина правонарушителя»⁶⁷. В то же время особенностью ответственности в предпринимательских правоотношениях является допускаемое п. 3 ст. 401 ГК РФ возложение на лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответственности без его вины, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом, как отмечает Т. В. Кувакина, на РЦБ «профессиональные участники стремятся избежать безвиновной ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) оперативно-хозяйственных обязательств. По этой причине в большинстве случаев в договорах закрепляется принцип ответственности за вину»⁶⁸.

Особенностью регулирования гражданско-правовой ответственности на РЦБ и КИ является достаточно частое использование законодателем механизма привлечения профессионального субъекта к солидарной или субсидиарной ответственности перед инвесторами наряду с основным обязанным лицом в случае причинения им имущественного вреда. Такой механизм является дополнительной гарантией возмещения инвестору причиненных убытков и одновременно служит мерой, стимулирующей профучастников РЦБ и КИ уделять особое внимание добросовестному исполнению своих обязанностей.

К примеру, Законом о РЦБ предусматривается привлечение к солидарной с лицом, обязанным по ценным бумагам, ответственности держателя реестра за убытки, причиненные в результате нарушения порядка учета прав, порядка совершения операций по счетам, утраты учетных данных, предоставления из реестра неполной или недостоверной информации, а также привлечение к солидарной ответственности эмитента и регистратора за убытки, причиненные инвесторам и (или) акционерам в результате нарушения требований законодательства РФ при регистрации выпуска акций указанным регистратором (п. 3.10 ст. 8). Лица, подписавшие или утвердившие проспект ценных бумаг (проголосовавшие за утверждение проспекта ценных бумаг), а в ряде случаев также аудиторская организация, несут солидарно субсидиарную с эмитентом ответственность за убытки, причиненные инвестору и (или) владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в проспекте ценных бумаг и подтвержденной ими недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение информации (п. 3 ст. 22.1 Закона о РЦБ).

На РКИ солидарная ответственность управляющей компании и обслуживающего ее специализированного депозитария в случае причинения убытков инвесторам предусматривается Законом об инвестиционных фондах (п. 5 ст. 43), Законом о негосударственных пенсионных фондах (п. 1 ст. 26), Законом об ипотечных ценных бумагах (п. 2 ст. 34) и некоторыми другими федеральными законами.

Публично-правовая ответственность на РЦБ и КИ включает административную, уголовную и налоговую ответственность. В КоАП РФ и УК РФ предусмотрено достаточно много специфических составов правонарушений и преступлений именно для сферы РЦБ и КИ, что требует отдельного рассмотрения.

§ 7. Публично-правовая ответственность на рынке ценных бумаг и коллективных инвестиций

Меры публично-правовой ответственности являются составной частью государственного регулирования отношений на РЦБ и КИ, выступая средством обеспечения надлежащего исполнения его субъектами своих обязанностей.

В КоАП РФ административная ответственность за нарушения на РЦБ и КИ установлена главным образом в гл. 15. В частности, административная ответственность устанавливается за такие виды правонарушений, как:

1. Недобросовестная эмиссия ценных бумаг (ст. 15.17), заключающаяся в нарушении эмитентом установленного федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами порядка (процедуры) эмиссии ценных бумаг.

2. Незаконные операции с эмиссионными ценными бумагами (ст. 15.18), а именно, совершение профучастником РЦБ операций, связанных с переходом прав на эмиссионные ценные бумаги, до регистрации отчета об итогах их выпуска (дополнительного выпуска) в случае, если регистрация такого отчета предусмотрена законодательством.

3. Нарушение требований законодательства, касающихся представления и раскрытия информации на финансовых рынках (ст. 15.19), выражающееся в непредставлении или нераскрытии, нарушении порядка, сроков предоставления информации или уведомлений, либо раскрытия информации, предоставлении или раскрытии информации не в полном объеме, и (или) недостоверной информации, и (или) вводящей в заблуждение информации такими субъектами, как:

— эмитент;

— профессиональный участник рынка ценных бумаг,

— клиринговая организация;

— акционерный инвестиционный фонд;

— управляющая компания акционерного инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда или негосударственного пенсионного фонда;

— специализированный депозитарий акционерного инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда или негосударственного пенсионного фонда;

— лица, предоставившие обеспечение по облигациям эмитентов,

— и некоторыми другими субъектами, предусмотренными рассматриваемой статьей КоАП РФ.

4. Воспрепятствование осуществлению прав, удостоверенных ценными бумагами (ст. 15.20), со стороны эмитента, акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании акционерного инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда или негосударственного пенсионного фонда либо лица, осуществляющего ведение реестра владельцев ценных бумаг.

5. Нарушение ведения реестра владельцев ценных бумаг (ст. 15.22), в том числе:

— незаконный отказ или уклонение от внесения записей в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг;

— внесение таких записей без оснований, предусмотренных федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами, либо внесение в реестр владельцев ценных бумаг недостоверных сведений;

— невыполнение или ненадлежащее выполнение лицом, осуществляющим ведение реестра владельцев ценных бумаг, требований владельца ценных бумаг или уполномоченного им лица, а также номинального держателя ценных бумаг о предоставлении выписки из системы ведения реестра владельцев ценных бумаг по лицевому счету;

— незаконное ведение реестра владельцев ценных бумаг;

— уклонение от передачи полученной информации, данных и документов, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, или нарушение предусмотренных федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами порядка и сроков их передачи в случае замены лица, осуществляющего ведение реестра владельцев ценных бумаг;

— иное нарушение лицом, осуществляющим ведение реестра владельцев ценных бумаг, установленных федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами требований к порядку ведения реестра владельцев ценных бумаг.

6. Нарушение требований законодательства о порядке подготовки и проведения общих собраний акционеров, владельцев инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов (ст. 15.23.1):

— незаконный отказ в созыве или уклонение от созыва общего собрания акционеров (общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда);

— незаконный отказ или уклонение от внесения в повестку дня общего собрания акционеров вопросов и (или) предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию акционерного общества либо кандидата на должность единоличного исполнительного органа акционерного общества;

— нарушение порядка или срока направления (вручения, опубликования) сообщения о проведении общего собрания акционеров (общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда);

— непредоставление или нарушение срока предоставления информации (материалов), подлежащей (подлежащих) предоставлению в соответствии с федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами, при подготовке к проведению общего собрания акционеров (общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда);

— нарушение требований к составлению списков лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров (общем собрании владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда);

— ненаправление (невручение, неопубликование) или нарушение срока направления (вручения, опубликования) бюллетеня для голосования лицу, указанному в списке лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров (общем собрании владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда);

— нарушение требований к форме, сроку или месту проведения общего собрания акционеров (общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда);

— проведение общего собрания акционеров (общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда) при отсутствии кворума, необходимого для его проведения, или рассмотрение отдельных вопросов повестки дня при отсутствии необходимого кворума;

— изменение повестки дня общего собрания акционеров (общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда) после направления (вручения, опубликования) сообщения о проведении общего собрания акционеров (общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда);

— и ряд других нарушений.

7. Незаконные выдача либо обращение документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, и не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством Российской Федерации документов (ст. 15.24.1), если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

8. Ответственность за нарушение законодательства о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком:

— неправомерное использование инсайдерской информации (ст. 15.21);

— манипулирование рынком (ст. 15.30);

— нарушение требований законодательства о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком (ст. 15.35)⁶⁹.

9. Нарушение требований законодательства РФ к деятельности профессиональных субъектов РЦБ и КИ (ст. 15.29).

В числе субъектов административной ответственности по данной статье называются:

— профессиональные участники рынка ценных бумаг,

— репозитарии,

— клиринговые организации,

— лица, осуществляющие функции центрального контрагента,

— акционерные инвестиционные фонды,

— негосударственные пенсионные фонды,

— управляющие компании акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов или негосударственных пенсионных фондов,

специализированные депозитарии акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов или негосударственных пенсионных фондов.

Следует заметить, что ответственность организаторов торговли установлена отдельно ст. 14.24 КоАП «Нарушение законодательства об организованных торгах»⁷⁰.

В связи с тем, что профессиональная деятельность на РЦБ и КИ регулируется весьма объемным массивом правовых норм, все возможные виды правонарушений со стороны субъектов такой деятельности в КоАП РФ указать невозможно, поэтому в ст. 15.29 КоАП РФ не только перечисляются конкретные виды нарушений данных субъектов, но и содержится ч. 12, где устанавливается ответственность за «иное нарушение» вышеуказанными субъектами при осуществлении ими соответствующих видов деятельности установленных законодательством требований к этим видам деятельности. Использование законодателем такого обобщающего приема установления ответственности вызывает критику со стороны многих представителей профессионального сообщества РЦБ и КИ за неконкретность, могущую повлечь злоупотребления со стороны регулятора.

10. Кроме указанных выше составов административных правонарушений, субъекты РЦБ и КИ в силу специфики своей финансовой деятельности могут быть привлечены к административной ответственности за неисполнение требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (ст. 15.27), нарушение правил приобретения более 30% акций открытого акционерного общества (ст. 15.28), незаконное использование слов «инвестиционный фонд» либо образованных на их основе словосочетаний (ст. 15.31) и ряд других правонарушений, предусмотренных КоАП РФ.

Помимо установленных КоАП РФ административных санкций, законодательством о РЦБ и КИ в отношении субъектов профессиональной деятельности предусматриваются полномочия Банка России запретить или ограничить проведение профучастником отдельных операций на РЦБ на срок до шести месяцев (п. 2 ст. 11 Закона о защите инвесторов на РЦБ), приостановление действия лицензии (например, ст. 44 Закона о РЦБ). В качестве крайне неблагоприятного последствия допускаемых субъектами лицензируемой профессиональной деятельности на РЦБ и КИ нарушений предусматривается аннулирование лицензии (ст. 44 Закона о РЦБ и нормы ряда других федеральных законов).

Вопрос о юридической природе такой санкции, как аннулирование лицензии, является дискуссионным: некоторые правоведы считают аннулирование лицензии видом административной ответственности, которая в силу принципа недопустимости двойного наказания за одно правонарушение не должна применяться наряду с привлечением к ответственности по статьям КоАП РФ⁷¹. Однако в судебной практике отражена иная позиция.

Согласно позиции Пленума ВАС РФ, выраженной в п. 20 постановления от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», «приостановление (аннулирование) лицензии не является административным наказанием в смысле КоАП РФ, а представляет собой специальную предупредительную меру, непосредственно связанную со спецификой деятельности, при осуществлении которой могут затрагиваться конституционные права и свободы, а также права и законные интересы других лиц. Оценивая законность решения о приостановлении или аннулировании лицензии, судам необходимо учитывать, что административный орган при его принятии должен руководствоваться нормами ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности” или нормами иных специальных федеральных законов, регулирующих отношения в области лицензирования видов деятельности, указанных в пункте 2 статьи 1 названного Закона, а не нормами КоАП РФ»⁷².

В отношении эмитентов, осуществляющих эмиссию ценных бумаг с нарушением требований законодательства РФ о ценных бумагах, Банк России, согласно п. 3 ст. 51 Закона о РЦБ:

— принимает меры к приостановлению дальнейшего размещения ценных бумаг, выпущенных в результате такой эмиссии;

— размещает на своем официальном сайте в сети Интернет сведения о факте эмиссии ценных бумаг, осуществляемой с нарушением требований законодательства РФ о ценных бумагах, и об основаниях приостановления размещения ценных бумаг, выпущенных в результате такой эмиссии;

— уведомляет в письменной форме о необходимости устранения нарушений, а также устанавливает сроки устранения нарушений;

— направляет материалы проверки по фактам эмиссии ценных бумаг, осуществляемой с нарушением требований законодательства РФ о ценных бумагах, в органы прокуратуры при наличии в действиях должностных лиц эмитента признаков состава преступления;

— обращается с иском в арбитражный суд о признании выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительным по основаниям, предусмотренным ст. 26 Закона о РЦБ.

Уголовная ответственность за преступления, совершаемые в сфере РЦБ и КИ, установлена следующими статьями УК РФ:

— ст. 170.1 «Фальсификация единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета»;

— ст. 172.1 «Фальсификация финансовых документов учета и отчетности финансовой организации»;

— ст. 172.2 «Организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества»;

— ст. 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем»;

— ст. 174.1 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления»;

— ст. 185 «Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг»;

— ст. 185.1 «Злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах»;

— ст. 185.2 «Нарушение порядка учета прав на ценные бумаги»;

— ст. 185.3 «Манипулирование рынком»;

— ст. 185.4 «Воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг»;

— ст. 185.6 «Неправомерное использование инсайдерской информации»;

— ст. 186 «Изготовление, хранение, перевозка или сбыт поддельных денег или ценных бумаг».

Глава 2.
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ЦЕННЫХ БУМАГ ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

§ 1. Понятие, признаки и особенности правовой природы ценной бумаги. Документарные и бездокументарные ценные бумаги

В соответствии со ст. 142 ГК РФ ценными бумагами являются документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов (документарные ценные бумаги, далее — ДЦБ).

Кроме того, в ст. 142 ГК РФ указано, что ценными бумагами признаются также обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со ст. 149 ГК РФ (бездокументарные ценные бумаги, далее — БЦБ).

Статьей 128 ГК РФ ДЦБ отнесены к вещам. В отличие от них, БЦБ, согласно ст. 128 ГК РФ, не являются вещами и отнесены к категории «иное имущество». Таким образом, российским гражданским законодательством предусмотрены две самостоятельные группы ценных бумаг, относящиеся к различным категориям объектов гражданских прав (вещи и субъективные гражданские права) и имеющие, соответственно, различный правовой режим. В частности, для документарных и бездокументарных ценных бумаг установлены различные правила удостоверения, исполнения, перехода, защиты прав, закрепленные в отдельных параграфах гл. 7 ГК РФ (§ 2 — ДЦБ, § 3 — БЦБ).

Следует обратить внимание на то, что ценной бумагой может быть признан только тот объект гражданских прав, который назван в таком качестве в законе или признан таковой в установленном законом порядке (ч. 2 ст. 142 ГК РФ).

Правоведами традиционно обращается внимание на двойственность правовой природы ценной бумаги. Как отмечал Н. О. Нерсесов, «бумага сама по себе не имеет ценности (не считая, понятно, материала); делается же ценной лишь благодаря тому праву, выражением которого она является»⁷³. Но в то же время осуществление этих прав невозможно при отсутствии доказательств их принадлежности конкретному лицу. В связи с этим владельцы ценных бумаг обладают правами двоякого характера. В нормативных правовых актах и в юридической литературе выделяется две группы таких прав:

— права на сами ценные бумаги как объект гражданского оборота (прежде всего, речь идет о вещных правах — собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления, производными от которых могут быть некоторые обязательственные права);

— права, вытекающие из ценных бумаг (имущественные права требования: уплаты денежных средств, предоставления иного имущества; в некоторых случаях — неимущественные права, например право голоса в собрании акционеров), в доктрине также получившие название «права из бумаги».

Права владельцев ценных бумаг первого вида обозначаются законодателем термином право на ценную бумагу (п. 1, 9 ст. 146, ст. 148.1, п. 2, 3 ст. 149 и др. ГК РФ; ст. 29 и др. Закона о РЦБ).

В отношении второй группы прав законодателем используются термины удостоверенные ценной бумагой права (п. 1, 7 ст. 146 ГК РФ), права, закрепленные ценной бумагой (п. 4, 9 ст. 7, подп. 3 п. 3 ст. 8, п. 3 ст. 8.4, п. 2 ст. 29 и др. Закона о РЦБ).

Законодателем также используется выражение «права по ценной бумаге», причем как применительно к ДЦБ, так и применительно к БЦБ (ст. 148, п. 2 ст. 149.2 ГК РФ), под которым, очевидно, подразумеваются одновременно и права на ценную бумагу, и права, удостоверенные ею.

В цивилистике много лет шла дискуссия о тех признаках, которые можно считать необходимыми и достаточными для отнесения объекта гражданских прав к категории ценных бумаг⁷⁴. Анализ определения ценных бумаг, данного в ст. 142 ГК РФ, а также представленных в научной литературе точек зрения позволяет назвать в числе общих признаков ценных бумаг:

— предоставление их обладателю возможности осуществления субъективных гражданских прав, в которых и заключается «ценность» каждой ценной бумаги (удостоверение субъективных гражданских прав);

— способность наряду с этим обращаться как самостоятельный объект гражданских прав (оборотоспособность или транзитивность);

— отнесение к числу ценных бумаг согласно нормам действующего законодательства (принцип легалитета);

— соответствие по своей форме или способу фиксации прав, удостоверяемых ценной бумагой, требованиями, установленным законодательством (строго формальный характер, формальность).

Учитывая сказанное, не будет считаться ценной бумагой документ или иной объект гражданских прав, которым закрепляются некие субъективные права, но который не содержит всех предусмотренных законом элементов, необходимых для квалификации его в качестве той или иной ценной бумаги. Например, не будет являться ценной бумагой документ, составленный на бумаге и названный «опцион эмитента», поскольку для опционов эмитента законом предписывается бездокументарная форма.

Закрепление, осуществление и передача прав, связанных с ценной бумагой, возможны только с соблюдением строго формализованных правил, установленных законом, однако такие правила различаются для ДЦБ и БЦБ.

Так, для наличия у документа статуса ценной бумаги важно соблюдение всех установленных законом для соответствующего вида ценных бумаг реквизитов. При отсутствии в документе обязательных реквизитов конкретной ДЦБ, несоответствии его установленной форме и другим требованиям документ не является ценной бумагой, но сохраняет значение письменного доказательства (п. 2 ст. 143.1 ГК РФ). Для осуществления или передачи прав, удостоверяемых ДЦБ, необходимо предъявление такой ценной бумаги ее владельцем обязанному по ней лицу (в правовой доктрине такое предъявление называется презентацией).

Бездокументарные ценные бумаги отличаются от ДЦБ как раз отсутствием единого бумажного документа, который предъявляется (презентуется) для осуществления удостоверенных ими прав. Для закрепления и осуществления прав по БЦД важно соблюдение установленного порядка учета прав ее владельца. Права на БЦБ подлежат учету посредством записей по счетам. В этом их правовой режим схож с правовым режимом безналичных денег.

Право требовать от обязанного лица исполнения по БЦБ признается за лицом, указанным в учетных записях в качестве правообладателя, или за иным лицом, которое в соответствии с законом осуществляет права по ценной бумаге (абз. 2 п. 1 ст. 149 ГК РФ). Исполнение обязательств, вытекающих из БЦБ, таким лицам, по общему правилу, считается надлежащим исполнением по БЦБ (ст. 149.1 ГК РФ).

Доказательством принадлежности конкретному лицу БЦБ будет выписка по счету, открытому ее владельцу лицом, уполномоченным на основании лицензии осуществлять учет прав на БЦБ, и выданная таким лицом. Операции с БЦБ (распоряжение, в том числе передача, залог, обременение их другими способами, а также ограничения распоряжения ими) могут осуществляться только посредством обращения к лицу, осуществляющему учет прав на БЦБ, для внесения соответствующих записей (п. 3 ст. 149 ГК РФ).

Лицами, ответственными за исполнение по бездокументарной ценной бумаге, являются:

— лицо, которое выпустило ценную бумагу; а также

— лица, которые предоставили обеспечение исполнения соответствующего обязательства.

Лица, ответственные за исполнение по БЦБ, должны быть указаны в решении о ее выпуске или в ином предусмотренном законом акте лица, выпустившего ценную бумагу (п. 1 ст. 149 ГК РФ).

В правовой доктрине длительное время являлся дискуссионным вопрос об универсальности (т. е. принадлежности всем видам ценных бумаг) такого признака, как публичная достоверность (правило об ограничении возражений), заключающегося в ограниченности перечня тех возражений, которые обязанное по ценной бумаге лицо может выдвигать против требований владельца ценной бумаги⁷⁵.

По общему правилу, установленному ст. 145 ГК РФ, лицо, ответственное за исполнение по документарной ценной бумаге, вправе выдвигать против требований владельца ценной бумаги только те возражения, которые вытекают из ценной бумаги или основаны на отношениях между этими лицами. Лицо, составившее ДЦБ, отвечает по ценной бумаге и в случае, если документ поступил в обращение помимо его воли. При этом правила об ограничении возражений не применяются в случае, если владелец ценной бумаги в момент ее приобретения знал или должен был знать об отсутствии основания возникновения прав, удостоверенных ценной бумагой, в том числе о недействительности такого основания, либо об отсутствии прав предшествующих владельцев ценной бумаги, в том числе о недействительности основания их возникновения, а также в случае, если владелец ценной бумаги не является ее добросовестным приобретателем (ст. 147.1 ГК РФ).

Согласно п. 3 ст. 145 ГК РФ, против требования об исполнении по ДЦБ лицо, указанное в качестве ответственного за исполнение по ней, может выдвинуть возражения, связанные с подделкой такой ценной бумаги или с оспариванием факта подписания им ценной бумаги (подлог ценной бумаги).

Лица, ответственные за исполнение по ордерной ценной бумаге, не вправе ссылаться на возражения других лиц, ответственных за исполнение по данной ценной бумаге (п. 2 ст. 145 ГК РФ).

Из приведенных положений ГК РФ об ограничении возражений мы видим, что эти правила имеют некоторое отличие применительно к ордерным ценным бумагам и прочим видам ДЦБ. Правовыми нормами об отдельных ценных бумагах (векселе, чеке, коносаменте и др.) также устанавливаются особенности применения принципа ограничения возражений относительно конкретного вида ценных бумаг.

Что касается публичной достоверности бездокументарных ценных бумаг, то в соответствии с п. 3 ст. 149.1 ГК РФ правила об ограничении возражений, предусмотренные ст. 145 ГК РФ относительно ДЦБ, применяются к отношениям, связанным с исполнением по БЦБ, если это не противоречит существу таких ценных бумаг. Таким образом, законом допускается возможность неприменения принципа ограничения возражений в отношении отдельных видов БЦБ. Следовательно, нельзя говорить об универсальном характере данного признака, его принадлежности всем без исключения ценным бумагам.

Обобщая вышеизложенное, следует признать, что под понятием «ценная бумага» действующим законодательством объединены весьма разнородные группы объектов как по их экономической сущности, так и по правовому регулированию связанных с ними отношений. Внутри таких основных групп, как «ДЦБ» и «БЦБ», также находятся весьма специфичные, значительно отличающиеся по хозяйственному назначению и характеру закрепляемых прав друг от друга объекты гражданских прав.

Рассмотрим далее отдельные группы и виды ценных бумаг.

§ 2. Классификации ценных бумаг

На основании анализа содержания норм российского законодательства о ценных бумагах можно классифицировать ценные бумаги на следующие группы.

1. В зависимости от формы выпуска выделяются документарные и бездокументарные ценные бумаги (основные отличия ДЦБ и БЦБ были рассмотрены нами выше).

Документарные ценные бумаги в зависимости от порядка удостоверения и передачи прав по ним разделяются на именные, ордерные и предъявительские ценные бумаги (ст. 143 ГК РФ).

Предъявительской является ДЦБ, по которой лицом, уполномоченным требовать исполнения по ней, признается ее владелец.

Ордерной является ДЦБ, по которой лицом, уполномоченным требовать исполнения по ней, признается ее владелец, если ценная бумага выдана на его имя или перешла к нему от первоначального владельца по непрерывному ряду индоссаментов.

Именной является ДЦБ, по которой лицом, уполномоченным требовать исполнения по ней, признается одно из следующих указанных лиц:

1) владелец ценной бумаги, указанный в качестве правообладателя в учетных записях, которые ведутся обязанным лицом или действующим по его поручению и имеющим соответствующую лицензию лицом. Законом может быть предусмотрена обязанность передачи такого учета лицу, имеющему соответствующую лицензию;

2) владелец ценной бумаги, если ценная бумага была выдана на его имя или перешла к нему от первоначального владельца в порядке непрерывного ряда уступок требования (цессий) путем совершения на ней именных передаточных надписей или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования (цессии).

Исходя из положений гл. 7 ГК РФ, можно выделить следующие основные особенности предъявительских, ордерных и именных ДЦБ.

Права, удостоверенные предъявительской ценной бумагой, передаются приобретателю путем вручения ему этой ценной бумаги отчуждателем.

Выпуск или выдача предъявительских ценных бумаг допускается в случаях, установленных законом (п. 5 ст. 143 ГК РФ).

В отличие от иных видов ДЦБ, предъявительские ценные бумаги не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя независимо от того, какое право они удостоверяют (ордерные и именные ценные бумаги не истребуются от добросовестного приобретателя, только если удостоверяют денежное требование) (п. 3 ст. 147.1 ГК РФ).

Права, удостоверенные ордерной ценной бумагой, передаются приобретателю путем ее вручения с совершением на ней передаточной надписи — индоссамента. Индоссамент может быть бланковым (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение) или ордерным (с указанием лица, которому или приказу которого должно быть произведено исполнение). Если иное не предусмотрено законом, к передаче ордерных ценных бумаг применяются правила о передаче векселя, установленные вексельным законодательством.

Отличительной особенностью именной ДЦБ является то, что для передачи прав по ней необходимо совершение сделки по уступке требования (цессии) (п. 4 ст. 146 ГК РФ). Такая уступка совершается либо в строго установленной законом для конкретной ценной бумаги форме (именная передаточная надпись и др.), либо, если специальная форма не установлена, по общим правилам ГК РФ об уступке требования (цессии).

При учете прав на именную ДЦБ права переходят к лицу, указанному в ценной бумаге, в момент внесения в учетные записи отметки о переходе прав. Отметка вносится на основании передаточного акта, совершенного сторонами в присутствии лица, осуществляющего учет, или на основании нотариально удостоверенного передаточного акта, предъявленного лицу, осуществляющему учет, одной из сторон (п. 9 ст. 146 ГК РФ).

Если переход прав на ордерные или именные ДЦБ осуществляется не на основании передачи по договору, то такой переход подтверждается:

1) при наследовании — отметкой нотариуса на самой ценной бумаге, которая имеет силу индоссамента или передаточной надписи предшествующего правообладателя;

2) при реализации таких ценных бумаг в случае обращения на них взыскания — отметкой лица, уполномоченного на реализацию имущества владельца таких ценных бумаг;

3) в иных случаях — на основании решения суда отметкой лица, осуществляющего исполнение судебного решения (п. 8 ст. 146 ГК РФ).

Возможность выпуска или выдачи определенных ДЦБ в качестве именных либо ордерных может быть исключена законом (п. 5 ст. 143 ГК РФ).

В отношении бездокументарных ценных бумаг п. 6 ст. 143 ГК РФ предусмотрено, что к таким ценным бумагам применяются правила об именных документарных ценных бумагах, правообладатель которых определяется в соответствии с учетными записями, если иное не установлено ГК РФ, законом или не вытекает из особенностей фиксации прав на БЦБ.

Новация
законодательства!

Законом о совершенствовании эмиссии принята новая редакция ст. 2 Закона о РЦБ, вступившая в силу с 1 января 2020 г., в которой из определений эмиссионных ценных бумаг (акции, облигации, опциона эмитента и РДР) исключено указание на то, что эти ценные бумаги являются именными. Таким образом, устранено несоответствие Закона о РЦБ действующей редакции ст. 143 ГК РФ, где подразделение на именные, ордерные и предъявительские осуществляется только в отношении документарных ценных бумаг.

2. В зависимости от порядка возникновения ценной бумаги как объекта гражданских прав выделяют эмиссионные ценные бумаги (ЭЦБ) и неэмиссионные ценные бумаги.

Отличительной особенностью всех ЭЦБ является особый порядок их возникновения в результате процедуры, именуемой эмиссией⁷⁶.

В процессе эмиссии ценных бумаг, по общему правилу, осуществляется регистрация выпусков и дополнительных выпусков таких ценных бумаг с присвоением им регистрационного номера — цифрового (буквенного, знакового) кода, который идентифицирует конкретный выпуск (дополнительный выпуск) ЭЦБ.

3. В зависимости от степени оборотоспособности можно выделить ценные бумаги, предназначенные для любых приобретателей, и ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов.

Ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, характеризуются следующими основными особенностями:

1) такие ценные бумаги могут принадлежать только лицам, являющимся квалифицированными инвесторами, хотя это правило не применяется к случаям, когда лицо владело бумагами до получения ими такого статуса, но в таком случае это лицо вправе произвести отчуждение таких ценных бумаг только через брокера (п. 4 ст. 27.6 Закона о РЦБ);

2) такие ценные бумаги не могут предлагаться неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы (п. 4 ст. 30.2 Закона о РЦБ);

3) права владельцев ценных бумаг (за исключением лиц, являющихся квалифицированными инвесторами в силу закона) для операций в России могут учитываться только российскими депозитариями (п. 13 ст. 51.2 Закона о РЦБ);

4) приобретение и отчуждение таких ценных бумаг могут осуществляться только через брокеров (п. 3 ст. 27.6 Закона о РЦБ), за исключением ряда случаев (установлены п. 3 ст. 27.6 Закона о РЦБ и п. 1.2 Положения, утвержденного приказом ФСФР России от 5 апреля 2011 г. № 11-8/пз-н), в том числе случаев их приобретения (отчуждения):

— иностранным физическим или юридическим лицом;

— в результате обмена (конвертации) на ценные бумаги других ценных бумаг того же эмитента;

— в результате реализации преимущественного права приобретения ценных бумаг того же эмитента;

— в результате реорганизации эмитента;

— в результате размещения дополнительных акций эмитента, если приобретателем является основное общество, владеющее более 50% акций эмитента;

— в результате универсального правопреемства;

— и некоторых других случаев.

4. В зависимости от вида обязанных по ценным бумагам лиц выделяются государственные (муниципальные) ценные бумаги (или ценные бумаги публично-правовых образований) и ценные бумаги частных лиц, в числе которых следует выделить ценные бумаги юридических лиц и некоторые виды ценных бумаг (например, векселя), обязываться по которым могут физические лица.

5. Законом о валютном регулировании (п. 1 ст. 1) выделяются внутренние и внешние ценные бумаги.

К внутренним ценным бумагам относятся:

а) ЭЦБ, номинальная стоимость которых указана в валюте РФ и выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации;

б) иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты РФ, выпущенные на территории РФ.

Внешними ценными бумагами являются ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не относящиеся к внутренним ценным бумагам.

Соответственно, не относятся к внутренним и являются внешними следующие ценные бумаги:

— ЭЦБ, выпуск которых зарегистрирован в России, но номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте (из двух видов ЭЦБ, имеющих номинальную стоимость, — акций и облигаций — таковыми могут быть только облигации, поскольку номинальная стоимость акций определяет долю в уставном капитале акционерного общества, размер которого должен быть выражен в рублях);

— ЭЦБ, выпуск которых зарегистрирован за пределами РФ (ценные бумаги иностранных эмитентов);

— неэмиссионные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение иностранной валюты;

— неэмиссионные ценные бумаги, выпущенные за пределами территории РФ, даже если они удостоверяют право на получение валюты РФ.

Внешние ценные бумаги наряду с иностранной валютой признаются валютными ценностями. Соответственно, операции с ними являются валютными операциями, на которые распространяются специальные требования и ограничения, предусмотренные валютным законодательством.

6. В законодательстве используется специальное понятие конвертируемые ценные бумаги (ст. 27.5-8, п. 2.1 ст. 27.6, п. 12 ст. 21.1 и другие статьи Закона о РЦБ). Таковыми являются ЭЦБ, которые согласно решению об их выпуске или в силу указания закона могут быть конвертированы в другие ценные бумаги при определенных условиях. Так, конвертируемой ценной бумагой всегда является опцион эмитента, поскольку обязательства по нему исполняются путем конвертации в акции эмитента. Кроме того, возможна конвертация привилегированных акций в обыкновенные акции либо привилегированные акции других категорий (типов), конвертация облигаций в акции или облигации другого вида, но только если это предусмотрено решением о выпуске таких ценных бумаг.

7. Законодателем также выделяются такие специфические группы ценных бумаг, как ипотечные ценные бумаги — облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия (Закон об ипотечных ценных бумагах), ценные бумаги с централизованным учетом прав (п. 1 ст. 14.1, п. 2 ст. 17, п. 1 ст. 27.5-1 и некоторые другие статьи Закона о РЦБ), ценные бумаги с обязательным централизованным хранением (п. 7 ст. 121.3 БК РФ, ст. 24.3 Закона о клиринге), представляемые ценные бумаги (ст. 27.5-3 Закона о РЦБ).

Помимо рассмотренных выше основных классификаций ценных бумаг, базирующихся на нормах российского законодательства, в доктрине используются другие классификации⁷⁷.

Так, например, в зависимости от видов удостоверяемых ценными бумагами прав в доктрине выделяются такие их группы, как:

— коммерческие (денежные, торговые) ценные бумаги, удостоверяющие лишь права на получение денежных средств (векселя, чеки, сберегательные и депозитные сертификаты);

— товарораспорядительные ценные бумаги, удостоверяющие право собственности на товар (коносаменты и складские ценные бумаги);

— ценные бумаги коллективного инвестирования, удостоверяющие право на долю в общей долевой собственности на объединенное имущество, находящееся в доверительном управлении (инвестиционные паи ПИФов и ипотечные сертификаты участия);

— производные ценные бумаги, удостоверяющие право собственности или иные права на другие ценные бумаги (депозитарные расписки), и др.

Понимание некоторых из выделяемых правоведами терминов, обозначающих виды ценных бумаг, носит дискуссионный характер. В частности, по вопросу о том, какие ценные бумаги следует считать корпоративными, в науке не существует единой позиции: в юридической литературе представлены точки зрения от предельно узкой, в соответствии с которой корпоративными ценными бумагами являются только акции, до предельно широкой, в соответствии с которой корпоративными являются все ценные бумаги, выпускаемые юридическими лицами, в том числе корпоративные векселя, чеки и т. п.⁷⁸

В то же время большинство правоведов относят к числу корпоративных ценных бумаг эмиссионные ценные бумаги, выпускаемые корпорациями.

В научной литературе высказывалась вполне справедливая идея о необходимости разграничения понятий ценные бумаги юридических лиц и корпоративные ценные бумаги⁷⁹, которая приобрела особую актуальность с появлением в российском гражданском законодательстве понятий «корпоративные отношения», «корпоративные права» и с разделением юридических лиц на корпоративные и унитарные.

Представляется целесообразным также разделять понятия ценные бумаги корпораций, к которым следует отнести все ценные бумаги, выпускаемые корпоративными юридическими лицами (в том числе, неэмиссионные ценные бумаги), и «корпоративные ценные бумаги».

Для понимания экономико-правовой сущности отдельных видов ценных бумаг особо важна классификация в зависимости от их правового режима. Рассмотрим ее подробнее.

§ 3. Правовой режим ценных бумаг. Инвестиционные ценные бумаги. Ценные бумаги и инвестиции

Правовой режим ценных бумаг представляет собой установленные законодательством правила применения определенных ценных бумаг в хозяйственной деятельности, в том числе:

— порядок возникновения ценной бумаги как объекта гражданских прав;

— требования к форме ценной бумаги;

— оборотоспособность ценной бумаги;

— особые требования к лицам, обязанным по определенным ценным бумагам;

— особые обязанности лиц, связанные с выпуском в оборот определенных ценных бумаг;

— особые обязанности, связанные с владением конкретными ценными бумагами или пакетом (определенным количеством) ценных бумаг;

— порядок перехода прав по ценной бумаге;

— наличие или отсутствие специального государственного контроля за выпуском в оборот и оборотом той или иной группы ценных бумаг и форма осуществления такого контроля.

При этом под оборотом ценных бумаг нами понимается переход права собственности на ценные бумаги в результате гражданско-правовых сделок или по иным основаниям (например, наследование, универсальное правопреемство).

Под выпуском в оборот ценных бумаг нами понимается установленный порядок, в результате соблюдения которого осуществляется предоставление ценных бумаг первым законным владельцам. Такой порядок может предусматривать особую процедуру (например, эмиссия ценных бумаг, выдача ценных бумаг коллективного инвестирования, выпуск банками сберегательных и депозитных сертификатов) либо просто соблюдение определенных требований к форме и реквизитам ценной бумаги (выдача векселя и т. п.).

Различные виды ценных бумаг существенно отличаются друг от друга своим назначением и функциями, порядком и условиями использования в хозяйственном обороте. Функции, выполняемые конкретной ценной бумагой, в итоге определяют особенности ее правового режима. Тем не менее в правовом режиме ценных бумаг можно выделить и некоторые общие черты. Таким образом, можно говорить об общих чертах правового режима всех ценных бумаг и особенных правовых режимах отдельных групп и видов ценных бумаг.

Общими для всех ценных бумаг чертами их правового режима являются следующие:

— наличие строгих требований к форме их выпуска (документарной или бездокументарной), при этом для ДЦБ устанавливаются обязательные реквизиты, несоблюдение которых лишает объект гражданских прав статуса ценной бумаги, а для БЦБ устанавливаются требования к процедуре (порядку) их выпуска;

— осуществление и передача прав, связанных с ценной бумагой, возможны только с соблюдением строго формализованных правил, установленных законом;

— в бухгалтерском учете приобретенные организацией ценные бумаги, как правило, отражаются на активном счете «Финансовые вложения» и вносятся в Книгу учета ценных бумаг.

Отдельные группы ценных бумаг отличаются специальным правовым режимом. Определенные особенности правового режима предусмотрены для ДЦБ и для БЦБ, эмиссионных и неэмиссионных ценных бумаг.

Существует прямая связь между назначением, характером использования в хозяйственном обороте ценной бумаги и ее формой.

В зависимости от целей выпуска в оборот и специфики правового режима ценные бумаги можно разделить на инвестиционные ценные бумаги и ценные бумаги, имеющие иное назначение.

К первой группе инвестиционных традиционно относятся ценные бумаги, специально выпускаемые в оборот с целью привлечения инвестиций. Таковыми являются следующие виды ценных бумаг:

1) эмиссионные ценные бумаги (акции, облигации, опционы эмитента и российские депозитарные расписки, ценные бумаги иностранных эмитентов);

2) так называемые ценные бумаги коллективного инвестирования⁸⁰ (инвестиционные паи ПИФов (далее — инвестиционные паи) и ипотечные сертификаты участия);

3) к категории инвестиционных ценных бумаг, как нам представляется, следует также отнести новый для российского рынка вид БЦБ — цифровые свидетельства⁸¹, введенные Законом об инвестиционных платформах, вступившим в силу с 1 января 2020 г.

Вложение в инвестиционные ценные бумаги, исходя из их сущности, всегда будет считаться инвестированием.

Для инвестиционных ценных бумаг, как правило, характерен массовый выпуск в оборот одинаковых по объему предоставляемых прав ценных бумаг, в расчете на их размещение среди широкого круга инвесторов либо на концентрацию в одних руках крупных пакетов ценных бумаг. Именно ценные бумаги данной группы ввиду массовости и обезличенности составляют основной предмет торгов на организованном фондовом рынке.

Ценные бумаги, массово выпускаемые в оборот, в цивилистике характеризуются как не имеющие индивидуальных признаков, определяющиеся лишь родовыми признаками объекты гражданских прав⁸².

Для оперирования множеством одинаковых ценных бумаг более удобна их бездокументарная форма. В этой связи инвестиционные ценные бумаги в различных странах либо изначально существуют в бездокументарной форме (дематериализованы), либо «обездвижены» (иммобилизованы), т. е. изначально выпущены в документарной форме, но помещены на хранение в депозитарий, которым сформирована система учета прав владельцев таких ценных бумаг, аналогичная системе учета для БЦБ.

Российское законодательство о ценных бумагах, развиваясь под влиянием западного опыта, предусматривает для инвестиционных ценных бумаг в основном бездокументарную форму: исключение в виде возможности выбора эмитентом документарной либо бездокументарной формы в настоящее время сделано только для государственных и муниципальных ценных бумаг (согласно ст. 121.2 БК РФ государственные (муниципальные) ценные бумаги могут выпускаться в документарной или бездокументарной форме). Корпоративные облигации до 1 января 2020 г. могли выпускаться либо в бездокументарной форме, либо в документарной форме на предъявителя.

Новация
законодательства!

Законом о совершенствовании эмиссии Закон о РЦБ дополнен ст. 16.1, согласно п. 2 которой для любых ЭЦБ, включая облигации, предусмотрена бездокументарная форма, если иное не предусмотрено федеральными законами о ценных бумагах (например, вышеупомянутой ст. 121.2 БК РФ). Новая редакция Закона о РЦБ, вводящая указанное изменение, вступила в силу с 1 января 2020 г.

На практике оборот облигаций (как правило, независимо от формы выпуска) происходит путем записей по счетам: выпущенные в документарной форме облигации иммобилизовываются (обездвиживаются) путем помещения их сертификатов в депозитарий, осуществляющий централизованное хранение и учет прав владельцев таких сертификатов по счетам депо.

Бездокументарная форма (либо централизованный учет) и массовый характер выпуска инвестиционных ценных бумаг, столь удобные для ускорения их оборота, в то же время являются благодатной почвой для злоупотреблений интересами инвесторов со стороны как обязанных по ним лиц, так и субъектов, осуществляющих учет прав владельцев таких ценных бумаг или иным образом обслуживающих их оборот. Массовый характер выпусков инвестиционных ценных бумаг в оборот создает, кроме того, потенциальную опасность причинения ущерба широкому кругу инвесторов в случае дефолтов по ним.

Следствием вышеуказанных причин явилось распространение на инвестиционные ценные бумаги специального правового режима, необходимого для защиты инвестиций: особого контроля на этапе введения таких инструментов в оборот, запрета на размещение данных инструментов в случае, если они не прошли регистрацию или иную установленную процедуру выдачи, требование о раскрытии информации об обязанном по таким инструментам лице при их публичном размещении и обращении, контроль со стороны финансового регулятора за обращением данных инструментов и т. п.

Публичный контроль за процессом выпуска в оборот инвестиционных ценных бумаг и их оборотом, в зависимости от вида ценных бумаг и объема их выпуска, может осуществляться регулятором (государственный контроль) либо специально уполномоченным лицом, прямо указанным в законе или назначенным регулятором (контроль, санкционированный государством).

Такой контроль на этапе выпуска инвестиционных ценных бумаг в оборот осуществляется путем совершения регистрационных действий (для ЭЦБ это регистрация выпусков (дополнительных выпусков) и отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг; для ценных бумаг коллективного инвестирования это регистрация правил доверительного управления инвестиционным фондом или ипотечным покрытием).

Процедура выдачи цифровых свидетельств не предполагает каких-либо регистрационных действий публично-правового характера, однако контроль регулятора за действиями обязанного по ним лица — депозитария — все равно осуществляется в рамках общего контроля за лицензируемой депозитарной деятельностью.

На этапе оборота инвестиционных ценных бумаг Банк России осуществляет надзор за соблюдением обязанными лицами их обязательств по ценным бумагам, а также за соблюдением субъектами РЦБ специальных требований законодательства, связанных с обращением соответствующих ценных бумаг (правил учета прав владельцев ценных бумаг, предоставления и раскрытия информации и т. п.), привлекая к административной ответственности в случае допущенных нарушений.

Таким образом, исследуя функции и правовой режим различных видов инвестиционных ценных бумаг, мы наблюдаем значительное сходство. С учетом вышеизложенного мы можем выделить следующие общие признаки (свойства) и особенности правового режима инвестиционных ценных бумаг:

— выпускаются с целью привлечения инвестиций;

— выпускаются в массовом порядке, путем ввода в оборот серии одинаковых ценных бумаг;

— не индивидуализированы и определяются родовыми признаками;

— учет прав владельцев таких ценных бумаг осуществляется путем записей по счетам (бездокументарная форма либо иммобилизация);

— могут обращаться на организованном рынке (кроме цифровых свидетельств, для которых такой возможности законом не предусмотрено, но при наличии, как нам представляется, такого потенциала);

— выпуск таких ценных бумаг в оборот подлежит контролю со стороны регулятора или специально уполномоченного субъекта;

— регулятор осуществляет надзор за соблюдением субъектами РЦБ специальных правил, связанных с обращением таких ценных бумаг.

Основным же различием между вышеуказанными группами инвестиционных ценных бумаг является характер ввода их в оборот: особенность ЭЦБ состоит в необходимости проведения процедуры эмиссии для их возникновения в качестве объектов гражданских прав; для возникновения прочих инвестиционных ценных бумаг процедуры эмиссии не предусмотрено, порядок их выдачи имеет иную регламентацию.

Особенность правового режима рассматриваемой группы ценных бумаг также состоит в том, что именно инвестиционные ценные бумаги составляют тот основной круг ценных бумаг, который подпадает под регулирование нормами Закона о РЦБ, при этом ЭЦБ посвящено большинство норм указанного закона, в то время как ценные бумаги коллективного инвестирования, будучи урегулированы специальными федеральными законами (Законом об инвестиционных фондах и Законом об ипотечных ценных бумагах), регулируются лишь отдельными нормами Закона о РЦБ (нормы об учете прав по БЦБ, о допуске инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия к организованным торгам и др.). Права на цифровые свидетельства, выпускаемые в оборот депозитариями в бездокументарной форме, также учитываются по правилам, установленным Законом о РЦБ.

В группу ценных бумаг с иным (неинвестиционным) назначением входят все остальные ценные бумаги: вексель, чек, сберегательный или депозитный сертификат, коносамент, простое складское свидетельство, а также двойное складское свидетельство и его отдельные части, закладная, клиринговый сертификат участия. Данные ценные бумаги не регулируются положениями Закона о РЦБ, их правовой режим устанавливается отдельными нормами ГК РФ или иными федеральными законами.

Ценные бумаги данной группы имеют основное хозяйственное назначение, различное для каждого их вида (удостоверение права собственности на товар для складских свидетельств, осуществление безналичных расчетов для чеков и т. д.). При этом возникает вопрос: могут ли такие ценные бумаги быть объектами инвестиционных вложений?

Называя в ст. 3 Закона об инвестиционной деятельности ценные бумаги в качестве возможного объекта инвестиционной деятельности, законодатель не конкретизирует, в какие именно виды ценных бумаг могут быть вложены инвестиции. Следовательно с точки зрения закона инвестированием будет являться приобретение любой ценной бумаги, если оно соответствует признакам инвестиции, закрепленным законом, причем здесь возможны два варианта:

1) приобретение ценной бумаги является инвестированием именно в ценную бумагу;

2) приобретение ценной бумаги является инвестированием, объектом которого выступает не сама ценная бумага, а другой актив, право на который она предоставляет.

Второй случай касается, в частности, товарораспорядительных ценных бумаг (коносаментов и складских ценных бумаг), удостоверяющих право собственности на какой-либо товар, когда, приобретая ценную бумагу, лицо имеет целью таким способом инвестировать именно в товар.

Таким образом, для решения вопроса о том, является ли вложение в неинвестиционные ценные бумаги инвестицией, следует учитывать цели, преследуемые лицами, их приобретающими, а также особенности возникающих при этом правоотношений. К примеру, получение векселя в качестве оплаты (встречного предоставления) за поставленный товар не является инвестированием, если стороны при этом преследуют лишь цель осуществить взаиморасчеты по обязательствам; приобретение же процентного векселя в целях его погашения через определенный срок по более высокой цене, напротив, подпадает под признаки инвестирования.

Ценные бумаги, не относящиеся к инвестиционным, как правило, не отличаются массовыми выпусками и являются индивидуально-определенными⁸³, а значит, их введение в оборот не связано с риском для большой группы лиц. Рассматриваемые ценные бумаги имеют документарную форму, за исключением электронных закладных, но даже последние обладают индивидуальными признаками, будучи привязанными к конкретному договору об ипотеке. Документарная форма позволяет собственнику самостоятельно контролировать обладание ценной бумагой и принимать меры по ее сохранности. По этим причинам правовому режиму таких ценных бумаг не свойственно осуществление специального контроля за их вводом в оборот и обращением и надзора со стороны финансового регулятора за лицами, обязанными по этим ценным бумагам.

Особо следует упомянуть сберегательные и депозитные сертификаты, которые, будучи ДЦБ, выпускаются сериями под контролем Банка России. Для банков размещение таких сертификатов имеет целью привлечение финансовых средств во вклады, однако все же банковские сертификаты для их владельцев имеют основным назначением удостоверение хранения денег во вкладах (на депозитах). Низкие процентные ставки по вкладам (депозитам) по большей части не покрывают инфляцию, а в лучшем случае лишь помогают сохранить личные накопления. По данной причине банковский вклад в качестве инвестиции обычно не рассматривается.

Следует также отметить, что, согласно Закону об инвестиционной деятельности (ст. 1) и Закону о капитальных вложениях (ст. 1), ценные бумаги могут выступать в качестве инвестиций, т. е. могут быть вложены в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта путем их внесения в качестве вклада в имущество юридического лица, в качестве вклада в совместную деятельность, продажи или совершения с ними иных сделок, направленных на достижение указанных целей. Инвестициями могут быть любые не ограниченные в обороте ценные бумаги, независимо от того, являются ли они инвестиционными или не относятся к таковым.

§ 4. Эмиссионные ценные бумаги

4.1. Общая характеристика эмиссионных ценных бумаг

Понятие и признаки эмиссионной ценной бумаги (далее — ЭЦБ) закреплены в ст. 2 Закона о РЦБ, согласно которой это любая ценная бумага, характеризующаяся одновременно следующими признаками:

1) закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных Законом о РЦБ формы и порядка;

2) размещается выпусками или дополнительными выпусками;

3) имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Выпуск ЭЦБ представляет собой совокупность всех ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их владельцам и имеющих одинаковую номинальную стоимость в случаях, если наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством РФ.

Дополнительный выпуск ЭЦБ — совокупность ценных бумаг, размещаемых дополнительно к ранее размещенным ценным бумагам того же выпуска. Ценные бумаги дополнительного выпуска размещаются на одинаковых условиях.

Согласно Закону о РЦБ, любые имущественные и неимущественные права, независимо от их наименования, являются ЭЦБ, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков ЭЦБ, указанной в ст. 2 данного закона (ч. 1 ст. 16.1).

Совокупность имущественных и неимущественных прав, закрепляемых ЭЦБ, определяется в правоустанавливающем юридическом документе — решении о выпуске эмиссионных ценных бумаг.

Согласно п. 1 ст. 17 Закона о РЦБ, решение о выпуске ЭЦБ должно содержать:

1) вид, категорию (тип) ЭЦБ;

2) номинальную стоимость каждой ЭЦБ, если наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством РФ;

3) права владельцев ЭЦБ;

4) иные сведения (реквизиты), предусмотренные Законом о РЦБ, иными федеральными законами о ценных бумагах и принятыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России (например, согласно п. 7 ст. 17 Закона о РЦБ, решением о выпуске ЭЦБ в случаях, установленных федеральными законами или нормативными актами Банка России, должно быть предусмотрено, что такие ценные бумаги предназначены для квалифицированных инвесторов).

Решение о выпуске ЭЦБ должно быть составлено по установленной Банком России форме в целях обеспечения надлежащего закрепления удостоверяемых ценными бумагами прав, а также для удобства осуществления контроля за соблюдением требований законодательства на этапе регистрации выпусков ЭЦБ. Формы (форматы) решения о выпуске ценных бумаг определяются нормативными актами Банка России в зависимости от вида, категории (типа) ЭЦБ и способа их размещения.

Эмитент, а также регистратор, осуществляющий ведение реестра владельцев ценных бумаг, или депозитарий, осуществляющий централизованный учет прав на ценные бумаги, обязаны по требованию любого заинтересованного лица не позднее следующего рабочего дня после дня его получения предоставить возможность ознакомиться с зарегистрированным решением о выпуске ценных бумаг, а если заинтересованным лицом предъявлено требование о получении копии такого решения — предоставить эту копию не позднее трех рабочих дней после дня получения требования. Копия зарегистрированного решения о выпуске ценных бумаг предоставляется заинтересованному лицу за плату, не превышающую затрат на ее изготовление. Требования к порядку ознакомления с зарегистрированным решением о выпуске ценных бумаг устанавливаются нормативным актом Банка России (п. 7 ст. 17 Закона о РЦБ).

Согласно ст. 28 Закона о РЦБ, права владельцев на ЭЦБ удостоверяются записями на лицевых счетах в реестре, ведение которого осуществляется регистратором, или в случае учета прав на ЭЦБ в депозитарии — записями по счетам депо в депозитариях. Права владельцев на ЭЦБ с централизованным учетом прав удостоверяются записями по счетам депо в депозитарии, осуществляющем такой учет, или в случае учета прав на такие ценные бумаги в других депозитариях — записями по счетам депо в указанных депозитариях.

Как следует из п. 7 ст. 121.3 БК РФ, выпуск государственных (муниципальных) ценных бумаг может осуществляться в документарной форме с обязательным централизованным хранением указанных ценных бумаг, при этом БК РФ предусматривается оформление на выпуск этих ценных бумаг вместо множества отдельных ценных бумаг, составляющих данный выпуск, глобального сертификата, передаваемого на хранение в депозитарий в целях обездвижения этих ценных бумаг. Такой глобальный сертификат служит формой удостоверения прав владельцев соответствующих ценных бумаг. В глобальном сертификате указывается наименование депозитария, которому эмитентом передается на хранение этот сертификат.

Статьей 27.6 Закона о РЦБ установлены ограничения на обращение эмиссионных ценных бумаг. В частности, совершение сделок, влекущих за собой переход прав собственности на ЭЦБ, допускается после регистрации их выпуска (дополнительного выпуска), если иное не предусмотрено Законом о РЦБ. Переход прав на ЭЦБ, принадлежащие их первому владельцу, запрещается до их полной оплаты, а в случае если процедура эмиссии ценных бумаг предусматривает государственную регистрацию отчета об итогах их выпуска (дополнительного выпуска) — также до регистрации указанного отчета.

Публичное обращение ЭЦБ, в том числе их предложение неограниченному кругу лиц (включая использование рекламы), допускается, если иное не предусмотрено Законом о РЦБ, при одновременном соблюдении следующих условий:

1) регистрация проспекта ценных бумаг (проспекта эмиссии ценных бумаг, плана приватизации, зарегистрированного в качестве проспекта эмиссии ценных бумаг) либо допуск ЭЦБ, в отношении которых не осуществлена регистрация проспекта ценных бумаг, к организованным торгам без их включения в котировальные списки;

2) раскрытие эмитентом информации в соответствии с требованиями Закона о РЦБ, а в случае допуска к организованным торгам ЭЦБ, в отношении которых не осуществлена регистрация проспекта ценных бумаг, — в соответствии с требованиями организатора торговли.

Среди ЭЦБ можно выделить две группы: ценные бумаги юридических лиц и государственные (муниципальные) ценные бумаги.

К ЭЦБ юридических лиц, согласно ст. 2 Закона о РЦБ, относятся акции, облигации, опционы эмитента и российские депозитарные расписки (РДР).

Государственные (муниципальные) ЭЦБ по своей правовой природе являются заемными обязательствами бюджета соответствующего уровня и по сути представляют собой разновидности облигаций — долговых ценных бумаг, хотя иногда могут носить иные названия (например, казначейские обязательства, золотые сертификаты и т. п.). Эти ценные бумаги выпускаются и обращаются по правилам, установленным специальным законодательством.

Новация
законодательства!

Федеральным законом от 2 августа 2019 г. № 278-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования правового регулирования отношений в сфере государственных (муниципальных) заимствований, управления государственным (муниципальным) долгом и государственными финансовыми активами Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона “Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг”»⁸⁴, вступившего в силу 2 августа 2019 г., в БК РФ внесена гл. 14.1 «Эмиссия и обращение государственных (муниципальных) ценных бумаг», при этом ранее действовавший Закон об особенностях эмиссии и обращения ГМЦБ признан утратившим силу.

Особую группу ЭЦБ составляют ценные бумаги иностранных эмитентов (ст. 51.1 Закона о РЦБ). Иностранными эмитентами могут являться юридические лица, публично-правовые образования и международные финансовые организации.

ЭЦБ российских эмитентов, по общему правилу, являются бездокументарными (п. 2 ст. 16.1 Закона о РЦБ в новой редакции)⁸⁵. Форма выпуска ценных бумаг иностранных эмитентов регулируется законодательством иностранных государств, поэтому может быть документарной или бездокументарной.

Сравнивая инвестиционные характеристики вышеупомянутых видов ЭЦБ, следует отметить, что акции⁸⁶ позволяют, приобретая их, осуществлять как прямые, так и портфельные инвестиции, в первом случае становясь владельцем пакета акций, дающего возможность влиять на управление акционерным обществом, а во втором случае, не имея такой возможности, получать доход в виде дивидендов либо за счет последующей перепродажи акций. Инвестирование в другие виды ЭЦБ является портфельным.

Инвестиции в государственные (муниципальные) ценные бумаги традиционно рассматриваются как наименее рискованные, надежные вложения.

Рассмотрим далее отдельные виды эмиссионных ценных бумаг.

4.2. Акции

Акция — это ЭЦБ, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества (АО) в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации (ст. 2 Закона о РЦБ).

Рассмотрим основные разновидности акций.

1. В зависимости от объема удостоверяемых прав в законе выделяются обыкновенные и привилегированные акции.

Обыкновенная акция в соответствии с п. 2 ст. 31 Закона об АО закрепляет право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции.

Каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру — ее владельцу одинаковый объем прав. Акционерное общество может не только осуществить основной выпуск обыкновенных акций при его учреждении, но и впоследствии осуществлять дополнительные выпуски обыкновенных акций, увеличивая при этом свой уставный капитал. Каждая обыкновенная акция основного или дополнительных выпусков будет предоставлять их владельцам права в одинаковом объеме.

Привилегированные акции предоставляют их владельцам различные дополнительные привилегии по сравнению с владельцами обыкновенных акций.

В соответствии со ст. 25 Закона об АО общество размещает обыкновенные акции и вправе размещать один или несколько типов привилегированных акций. Номинальная стоимость всех размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала общества.

Привилегированные акции одного типа предоставляют их владельцам одинаковый объем прав и имеют одинаковую номинальную стоимость.

По общему правилу, согласно ст. 32 Закона об АО, владельцы привилегированных акций не имеют права голоса⁸⁷ на общем собрании акционеров, кроме вопросов:

— о реорганизации и ликвидации общества;

— об ограничении прав владельцев соответствующих привилегированных акций;

— решения о внесении в устав ПАО изменений, исключающих указание на то, что общество является публичным, которое принимается одновременно с решением об обращении общества в Банк России с заявлением об освобождении его от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством о ценных бумагах, и решением об обращении с заявлением о делистинге всех акций и всех ЭЦБ, конвертируемых в акции;

— других случаев, предусмотренных Законом об АО (п. 3.2 ст. 18, п. 3.2 ст. 19, п. 4–6 ст. 32).

Указанные ограничения устанавливаются в обмен на привилегии, определенные уставом АО. В частности, в уставе общества должны быть определены размер дивиденда (фиксированный дивиденд) и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа.

Владельцы привилегированных акций, по которым не определен размер дивиденда, имеют право на получение дивидендов наряду с владельцами обыкновенных акций, в равном размере с ними.

Общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов (в том числе дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года) по обыкновенным акциям, если не принято решение о выплате в том же размере дивидендов (в том числе дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года) по привилегированным акциям, размер дивидендов по которым уставом общества не определен (п. 2 ст. 43 Закона об АО).

Ликвидационная стоимость, как правило, устанавливается для предоставления владельцам привилегированных акций, в которых она определена, гарантии получения назад полностью или частично суммы внесенного ими вклада в уставный капитал АО, отсутствующей у других акционеров. Такие акции имеют некоторое сходство с облигациями, также, по общему правилу, предоставляющих гарантию возврата их номинала, но, в отличие от последних, в определенных законом случаях предоставляют их владельцам корпоративные права.

Если уставом общества предусмотрены привилегированные акции двух и более типов, по каждому из которых определен размер дивиденда, и (или) ликвидационная стоимость, то в уставе должны быть установлены очередности выплаты дивидендов и (или) ликвидационной стоимости по каждому из них.

Таким образом, привилегированные акции могут предоставлять их владельцам различные комбинации прав:

— право на фиксированный дивиденд и на ликвидационную стоимость;

— право только на фиксированный дивиденд (владельцы таких акций при ликвидации общества участвуют в распределении имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, наравне с владельцами обыкновенных акций);

— право только на ликвидационную стоимость (владельцы таких акций получают дивиденды в том же размере и в те же сроки, что и владельцы обыкновенных акций).

При этом и фиксированный дивиденд, и ликвидационная стоимость, согласно п. 2 ст. 32 Закона об АО, могут быть определены:

— в твердой денежной сумме;

— в процентах к номинальной стоимости привилегированной акции;

— путем установления порядка их определения.

Новация
законодательства!

Пунктом 2 ст. 32 Закона об АО в редакции Федерального закона от 19 июля 2018 г. № 209-ФЗ установлено новое правило: размер дивиденда также может быть определен путем установления его минимального размера, в том числе в процентах от чистой прибыли общества, при этом размер дивиденда не считается определенным в случае, если в уставе общества указан только его максимальный размер.

Все это порождает еще большее количество возможных комбинаций прав акционеров, образующих различные категории (типы) привилегированных акций.

Кроме того, в Законе об АО предусматриваются такие виды привилегированных акций, как:

1) конвертируемые: такие акции, согласно п. 3 ст. 32 Закона об АО, могут быть обменены на обыкновенные акции или другие разновидности привилегированных акций по требованию их владельцев либо в случае конвертации всех акций этого типа в срок, определенный уставом общества (уставом общества до государственной регистрации выпуска конвертируемых привилегированных акций должны быть определены порядок их конвертации, в том числе количество, категория (тип) акций, в которые они конвертируются, и иные условия конвертации, причем изменение указанных положений устава общества после размещения первой конвертируемой привилегированной акции соответствующего выпуска не допускается);

2) кумулятивные: в соответствии с п. 2 ст. 32 Закона об АО уставом общества может быть установлено, что невыплаченный или не полностью выплаченный дивиденд по привилегированным акциям определенного типа, размер которого определен уставом, накапливается и выплачивается не позднее срока, определенного уставом (если уставом общества такой срок не установлен, привилегированные акции кумулятивными не являются);

3) привилегированные акции НПАО с дополнительными правами: согласно п. 6 ст. 32 Закона об АО, уставом непубличного общества (НПАО) могут быть предусмотрены один или несколько типов привилегированных акций, предоставляющих помимо или вместо прав на фиксированный дивиденд и (или) ликвидационную стоимость дополнительные права — преимущественное право приобретения размещаемых обществом акций определенных категорий (типов) и иные дополнительные права;

4) голосующие привилегированные акции НПАО: согласно п. 6 ст. 32 Закона об АО, уставом непубличного общества могут быть предусмотрены один или несколько типов привилегированных акций, предоставляющих помимо или вместо прав на фиксированный дивиденд и (или) ликвидационную стоимость право голоса по всем или некоторым вопросам компетенции общего собрания акционеров, в том числе при возникновении или прекращении определенных обстоятельств:

— совершение либо несовершение обществом или его акционерами определенных действий,

— наступление определенного срока,

— принятие либо непринятие общим собранием акционеров или иными органами общества определенных решений в течение определенного срока,

— отчуждение акций общества третьим лицам с нарушением положений устава общества о преимущественном праве их приобретения или о получении согласия акционеров общества на их отчуждение,

— и иные обстоятельства.

Право голоса на собрании акционеров владельцам привилегированных акций в НПАО может быть предоставлено наряду с другими дополнительными правами, предоставляемыми привилегированными акциями.

Положения о привилегированных акциях НПАО с указанными дополнительными правами, включая право голоса, могут быть предусмотрены уставом непубличного общества при его учреждении либо внесены в устав или исключены из него по решению, принятому общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами общества. Указанные положения устава непубличного общества могут быть изменены по решению, принятому общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами — владельцами таких привилегированных акций и большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев иных голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

Новация
законодательства!

Законом о совершенствовании эмиссии введен новый вид привилегированных акций (как для ПАО, так и для НПАО) — с преимуществом в очередности получения дивидендов. Их владельцы получают дивиденды в первую очередь, до выплаты по иным привилегированным и обыкновенным акциям. Данный вид привилегированных акций не имеет ликвидационной стоимости.

Размер дивиденда по таким акциям определяется только в твердой денежной сумме или в процентах к их номинальной стоимости.

Эти акции предоставляют их владельцам право голоса на общем собрании акционеров только по вопросам, связанным с ликвидацией акционерного общества (ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов).

Изменение прав по привилегированным акциям с преимуществом в очередности получения дивидендов после размещения первой такой привилегированной акции и уменьшение уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости таких привилегированных акций не допускаются.

Конвертация привилегированных акций с преимуществом в очередности получения дивидендов в обыкновенные акции и привилегированные акции иных типов не допускается.

Согласно п. 2 ст. 43 Закона об АО в новой редакции, общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов (в том числе дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года) по обыкновенным акциям и привилегированным акциям любых иных типов, если не принято решение о выплате в полном размере дивидендов по привилегированным акциям с преимуществом в очередности получения дивидендов.

Акционеры — владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров — владельцев кумулятивных привилегированных акций, приобретают право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Право акционеров — владельцев привилегированных акций такого типа участвовать в общем собрании акционеров прекращается с момента первой выплаты по указанным акциям дивидендов в полном размере.

Акционеры — владельцы кумулятивных привилегированных акций определенного типа имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, если такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов. Право акционеров — владельцев кумулятивных привилегированных акций определенного типа участвовать в общем собрании акционеров прекращается с момента выплаты всех накопленных по указанным акциям дивидендов в полном размере.

2. В ст. 27 Закона об АО выделяются размещенные и объявленные акции.

Уставом общества должны быть определены количество, номинальная стоимость акций, приобретенных акционерами (размещенные акции), и права, предоставляемые этими акциями. Приобретенные и выкупленные обществом акции, а также акции общества, право собственности на которые перешло к обществу, являются размещенными до их погашения.

Уставом общества могут быть определены количество, номинальная стоимость, категории (типы) акций, которые общество вправе размещать дополнительно к размещенным акциям (объявленные акции), и права, предоставляемые этими акциями. При отсутствии в уставе общества этих положений общество не вправе размещать дополнительные акции. Дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом общества. Уставом общества могут быть определены порядок и условия размещения обществом объявленных акций.

Таким образом, в отличие от размещенных акций, которые приобретены акционерами, т. е. поступили в оборот, объявленные акции не являются ценными бумагами — объектами гражданского оборота, это лишь потенциальные, еще не существующие ценные бумаги.

3. В связи с существенными различиями правил размещения и обращения, установленных Законом об АО, следует выделить акции публичных (ПАО) и акции непубличных (НПАО) акционерных обществ, основные различия в правовом режиме которых следующие:

1) ПАО вправе проводить размещение акций и ЭЦБ, конвертируемых в его акции, как посредством открытой, так и посредством закрытой подписки, в отличие от НПАО, акции и конвертируемые в акции ЭЦБ которого не могут предлагаться для приобретения неограниченному кругу лиц и могут размещаться только по закрытой подписке (п. 2 ст. 7);

2) уставом ПАО или правовыми актами может быть ограничена возможность проведения закрытой подписки ПАО (п. 2 ст. 39);

3) уставом НПАО может быть предусмотрено преимущественное право приобретения его акций, отчуждаемых по возмездным сделкам его акционерами, а также преимущественное право самого НПАО на приобретение отчуждаемых акций, если его акционеры не использовали свое преимущественное право (п. 3 ст. 7);

4) уставом НПАО может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам в течение определенного срока, не превышающего пять лет со дня государственной регистрации НПАО либо соответствующих изменений в устав;

5) уставом НПАО могут быть установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11);

6) ПАО не вправе размещать привилегированные акции, номинальная стоимость которых ниже номинальной стоимости обыкновенных акций (п. 2 ст. 25);

7) уставом НПАО могут быть предусмотрены один или несколько типов привилегированных акций, предоставляющих помимо или вместо прав на фиксированный дивиденд и (или) ликвидационную стоимость право голоса по всем или некоторым вопросам компетенции общего собрания акционеров (п. 6 ст. 32).

4. В ст. 25 Закона об АО говорится о целых и дробных акциях.

Так, согласно п. 3 данной статьи, если при осуществлении преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционером НПАО, при осуществлении преимущественного права на приобретение дополнительных акций, а также при консолидации акций приобретение акционером целого числа акций невозможно, образуются части акций (дробные акции), обращающиеся наряду с целыми акциями.

Дробная акция предоставляет акционеру — ее владельцу права, предоставляемые акцией соответствующей категории (типа), в объеме, соответствующем части целой акции, которую она составляет. В случае если одно лицо приобретает две и более дробные акции одной категории (типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме этих дробных акций.

5. В российском законодательстве используется также такое понятие, как «золотая акция».

В соответствии с п. 3 ст. 11 Закона об АО устав общества должен содержать сведения об использовании в отношении общества специального права на участие Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования в управлении указанным обществом («золотая акция»). Следует заметить, что законодательством о приватизации предусматривается возможность использования такого права только Российской Федерацией или субъектом РФ.

Решение об использовании специального права («золотой акции») может быть принято при приватизации имущественных комплексов унитарных предприятий или при принятии решения об исключении акционерного общества из перечня стратегических акционерных обществ независимо от количества акций, находящихся в государственной собственности, в целях обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан РФ. Такое решение принимается Правительством РФ или органом государственной власти субъекта РФ. Специальное право («золотая акция») используется с момента отчуждения из государственной собственности 75% акций соответствующего акционерного общества.

Особенности правового положения акционерных обществ, в отношении которых принято решение об использовании специального права («золотой акции»), определены ст. 38 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»⁸⁸. Правительство РФ или органы государственной власти субъектов РФ, принявшие решение об использовании специального права («золотой акции»), назначают соответственно представителя Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в совет директоров (наблюдательный совет) и представителя в ревизионную комиссию акционерного общества.

Акционерное общество, в отношении которого принято решение об использовании специального права («золотой акции»), обязано уведомлять о сроках проведения общего собрания акционеров и предлагаемой повестке дня представителей РФ, субъектов РФ в порядке, установленном законодательством РФ. Представители РФ, субъектов РФ имеют право вносить предложения в повестку дня годового общего собрания акционеров и требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров.

Представители РФ, субъектов РФ, назначенные в совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества, участвуют в общем собрании акционеров с правом вето при принятии общим собранием акционеров решений:

— о внесении изменений и дополнений в устав акционерного общества или об утверждении устава акционерного общества в новой редакции;

— о реорганизации акционерного общества;

— о ликвидации акционерного общества, назначении ликвидационной комиссии и об утверждении промежуточного и окончательного ликвидационных балансов;

— об изменении уставного капитала акционерного общества;

— о совершении акционерным обществом указанных в гл. X и XI Закона об АО крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

4.3. Облигации юридических лиц

Облигация — это ЭЦБ, закрепляющая право ее владельца на получение (если иное не предусмотрено Законом о РЦБ) в предусмотренный в ней срок от эмитента облигации ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента, которая может также предусматривать право ее владельца на получение установленных в ней процентов либо иные имущественные права.

До недавнего времени справедливым было утверждение, что в основе правоотношений по облигации лежит заемное обязательство, регулируемое нормами ГК РФ о договоре займа. Однако с внесением изменений в законодательство о РЦБ в последнее время стали появляться новые разновидности облигаций, не предусматривающие при определенных условиях выплаты их номинальной стоимости.

Так, Федеральным законом от 18 апреля 2018 г. № 75-ФЗ в определение облигации в ст. 2 Закона о РЦБ было внесено указание, что облигация при соблюдении условий, установленных Законом о РЦБ, может не предусматривать право ее владельца на получение номинальной стоимости облигации в зависимости от наступления одного или нескольких указанных в ней обстоятельств.

Одновременно в Законе о РЦБ появилось понятие структурных облигаций: согласно ст. 27.1-1 Закона о РЦБ, эмитент вправе размещать облигации, предусматривающие право их владельцев на получение выплат по ним в зависимости от наступления или ненаступления одного или нескольких обстоятельств, предусмотренных ст. 2 Закона о РЦБ для формулирования условий производных финансовых инструментов (структурные облигации). При этом, если от наступления или ненаступления указанных обстоятельств зависит только размер дохода (цена размещения и (или) размер процента) по облигациям, такие облигации не являются структурными. Размер выплат по структурной облигации может быть меньше ее номинальной стоимости.

Структурные облигации являются финансовым инструментом, достаточно привлекательным для эмитентов — финансовых организаций, позволяя перекладывать свои инвестиционные риски на владельцев таких облигаций путем «встраивания» в условия отказа от выплат по ним дефолтов по другим финансовым инструментам, в отношении которых эмитенты структурных облигаций выступают инвесторами.

Эмитентами структурных облигаций по закону могут быть только кредитные организации, брокеры, дилеры и специализированные финансовые общества, которые в соответствии с целями и предметом их деятельности вправе осуществлять эмиссию структурных облигаций. При этом брокеры, дилеры и специализированные финансовые общества вправе размещать только структурные облигации, обеспеченные залогом денежных требований и (или) иного имущества.

Структурные облигации отличаются повышенным риском и, за некоторыми исключениями, относятся к ценным бумагам, предназначенным для квалифицированных инвесторов.

Новация
законодательства!

Законом о совершенствовании эмиссии вводится новый вид облигаций, не предполагающих выплаты их номинальной стоимости, — так называемые бессрочные облигации, без определения в решении об их выпуске срока их погашения, которые в Законе о РЦБ получили название облигаций без срока погашения (ст. 27.5-7 Закона о РЦБ).

Эмитентом таких облигаций может являться организация, соответствующая особым требованиям, включая присвоение ей кредитного рейтинга, соответствующего наивысшему уровню по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации1.

Все бессрочные облигации являются ценными бумагами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, которые могут принадлежать только юридическим лицам, имеющим такой статус. Облигации без срока погашения не конвертируются в акции или иные ЭЦБ.

Решение о выпуске облигаций без срока погашения может предусматривать право эмитента отказаться в одностороннем порядке от выплаты процентов по таким облигациям.

Владельцы облигаций без срока погашения не вправе предъявлять требование о досрочном погашении таких облигаций даже по специальным основаниям, предусмотренным ст. 17.1 Закона о РЦБ.

Регистрация выпуска облигаций без срока погашения осуществляется Банком России.

К отношениям, связанным с облигациями без срока погашения, правила ГК РФ о займе применяются с учетом особенностей, установленных ст. 27.5-7 Закона о РЦБ).

Правовые конструкции, не предусматривающие обязанности лица, получившего определенную сумму, по возврату этой суммы по истечении определенного срока, уже нельзя отнести к заемным обязательствам. Таким образом, в настоящее время не все виды облигаций можно отождествить с договором займа, вследствие чего требуется пересмотр юридических постулатов о правовой природе облигации вообще, являющейся родовым понятием в том числе по отношению к таким финансовым инструментам, как бессрочные или структурные облигации⁸⁹.

Круг юридических лиц — возможных эмитентов облигаций — гораздо шире, чем эмитентов акций, выпускать которые могут лишь акционерные общества. Это коммерческие организации (в том числе унитарные предприятия), некоторые виды некоммерческих организаций, если для них право выпуска облигаций предусмотрено нормативно (согласно п. 3 ст. 5 Закона о защите инвесторов, на РЦБ эмиссия облигаций и иных ЭЦБ некоммерческими организациями допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, при наличии обеспечения, определенного указанными нормативными актами), Банк России.

Фондовому рынку известно достаточно большое количество разнообразных видов облигаций юридических лиц, которые могут быть классифицированы по различным основаниям.

1. В зависимости от типа эмитента можно выделить:

— облигации корпоративных юридических лиц (корпоративные облигации) и облигации унитарных юридических лиц;

— облигации коммерческих и некоммерческих организаций.

При этом своими особенностями обладают облигации, выпускаемые унитарными предприятиями, а также облигации, выпускаемые некоммерческими организациями со стопроцентным государственным участием, государственными корпорациями, облигации Банка России.

Новация
законодательства!

Законом о совершенствовании эмиссии расширены требования к выпуску облигаций коммерческими организациями. Ранее ст. 27.5-4 Закона о РЦБ регулировала лишь эмиссию облигаций хозяйственными обществами, которые не имели право осуществлять такую эмиссию до полной оплаты их уставного капитала.

Новая редакция ст. 27.5-4 Закона о РЦБ регулирует теперь выпуск облигаций всеми коммерческими организациями и устанавливает, что эмиссия облигаций коммерческой организацией допускается после полной оплаты ее уставного капитала, складочного капитала, паевого фонда, уставного фонда (внесения членами крестьянского (фермерского) хозяйства в полном объеме имущественных вкладов).

Законом о РЦБ предусматриваются следующие особенности эмиссии облигаций отдельных видов эмитентов.

Статьей 27.5-1 установлены особенности облигаций Банка России. Эмиссия облигаций Банка России осуществляется без регистрации выпуска (дополнительного выпуска) таких облигаций и без составления и регистрации их проспекта. Банк России самостоятельно присваивает номер выпуску (дополнительному выпуску) своих облигаций в установленном им порядке.

Облигации Банка России следует охарактеризовать как ценные бумаги, ограниченные в обороте: размещение и обращение таких облигаций осуществляется только среди российских кредитных организаций. При этом такие облигации являются облигациями с централизованным учетом прав.

Статьей 27.5-5 урегулирована замена эмитента облигаций при его реорганизации.

2. Облигация является единственной ЭЦБ, которая в ряде случаев может выпускаться не только как бездокументарная (как остальные ЭЦБ), но и как документарная: возможность выпуска в документарной форме сохраняется для государственных и муниципальных облигаций, кроме того, в настоящее время наряду с бездокументарными корпоративными облигациями в обороте могут находиться непогашенные выпуски документарных предъявительских облигаций юридических лиц, эмитированные до вступления в силу новых требований Закона о РЦБ, касающихся бездокументарной формы корпоративных облигаций. Соответственно, можно выделить бездокументарные и документарные облигации, различающиеся системой удостоверения и порядком передачи прав по ним.

3. Доходом по облигации, как правило, является процент и (или) дисконт. Соответственно, облигации могут быть:

— процентные (купонные), доходом по которым является периодически или разово выплачиваемый процент — купон;

— бескупонные (дисконтные), которые размещаются по цене ниже их номинальной стоимости и погашаются через определенный срок по номиналу (доходом по ним выступает дисконт — разница между номинальной стоимостью и ценой покупки).

Размер купонных выплат (процентов) по облигациям может быть фиксированным или плавающим. При фиксированной купонной ставке эмитент заранее определяет ее в решении о выпуске таких облигаций и сообщает, какую сумму по каждому из них он будет выплачивать инвестору. При плавающей купонной ставке размер выплат меняется в зависимости от изменений базового индикатора, к которому он привязан (например, к процентной ставке Банка России, к курсу определенной иностранной валюты и т. п.).

4. По способу учета прав на бездокументарные облигации в Законе о РЦБ выделяются облигации, права на которые учитываются в реестре, и облигации с централизованным учетом прав (в депозитарии).

В соответствии с п. 2 ст. 17 Закона о РЦБ решение о выпуске облигаций должно содержать указание на то, что права на облигации учитываются в реестре, либо указание депозитария, осуществляющего централизованный учет прав на облигации. После начала размещения облигаций замена учета прав на облигации в реестре на централизованный учет прав на облигации в депозитарии, а также замена централизованного учета прав на облигации в депозитарии на учет прав на облигации в реестре не допускается.

Документарные государственные (муниципальные) облигации, равно как и выпущенные до 1 января 2020 г. предъявительские облигации юридических лиц, могут быть с обязательным централизованным хранением, о чем указывается, соответственно, в генеральных условиях эмиссии и обращения государственных (муниципальных) облигаций или в решении о выпуске облигаций юридического лица.

5. В зависимости от наличия обеспечения или его отсутствия могут выпускаться облигации обеспеченные и необеспеченные.

В соответствии со ст. 27.2 Закона о РЦБ облигация с обеспечением предоставляет ее владельцу все права, возникающие из такого обеспечения. С переходом прав на облигацию с обеспечением к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, вытекающие из такого обеспечения. Передача прав, возникших из предоставленного обеспечения, без передачи прав на облигацию является недействительной.

При эмиссии облигаций с обеспечением сведения об условиях обеспечения и о лице, предоставляющем обеспечение, должны содержаться в решении о выпуске облигаций и проспекте облигаций. Состав указанных сведений определяется Банком России. В случае если обеспечение по облигациям предоставляется третьим лицом, решение о выпуске облигаций и проспект облигаций должны быть подписаны также лицом, предоставляющим такое обеспечение.

Если регистрация выпуска (дополнительного выпуска) облигаций с обеспечением, предоставляемым третьим лицом, не сопровождается составлением и регистрацией проспекта таких облигаций, размещение таких облигаций путем подписки запрещается начинать ранее даты, с которой эмитент предоставляет доступ к сведениям об этом лице и условиях предоставляемого им обеспечения, которые должны быть раскрыты в объеме и порядке, которые установлены для проспекта ценных бумаг (п. 5 ст. 27.2 Закона о РЦБ).

После регистрации выпуска облигаций возможно предоставление обеспечения по ним путем внесения изменений в решение о выпуске облигаций и проспект облигаций. Указанные изменения вносятся без согласия владельцев облигаций (п. 6 ст. 27.2 Закона о РЦБ).

Обеспеченные облигации различаются по виду обеспечения. Статьей 27.2 Закона о РЦБ (п. 1) предусматриваются следующие возможные виды обеспечений по облигациям:

— залог,

— поручительство,

— независимая гарантия,

— государственная или муниципальная гарантия.

При этом Законом о РЦБ установлены особенности эмиссии облигаций с каждым из указанных видов обеспечения (ст. 27.3–27.5).

Особо урегулирован такой вид обеспеченных облигаций, как облигации с ипотечным покрытием, исполнение обязательств по которым обеспечивается полностью или в части залогом ипотечного покрытия.

Ипотечное покрытие в соответствии с Законом об ипотечных ценных бумагах могут составлять только обеспеченные ипотекой и (или) залогом прав требования участника долевого строительства о возврате основной суммы долга и (или) об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте РФ или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество в случаях, предусмотренных законом. Учет требований и иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, осуществляется путем ведения реестра ипотечного покрытия.

Законом об ипотечных ценных бумагах выделяются жилищные облигации с ипотечным покрытием — облигации с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений.

Эмиссия облигаций с ипотечным покрытием может осуществляться только ипотечными агентами (специализированными коммерческими организациями, которые соответствуют установленным ст. 8 Закона об ипотечных ценных бумагах требованиям) и кредитными организациями, которые в этом случае обязаны выполнять предусмотренные данным законом дополнительные обязательные нормативы (соотношение определенных активов и пассивов).

Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать от их эмитента досрочного погашения таких облигаций в случае, если нарушены требования к размеру ипотечного покрытия облигаций, нарушен установленный порядок замены имущества, составляющего ипотечное покрытие, нарушены установленные условия, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, и (или) эмитент таких облигаций совершает неразрешенные ему сделки, а также в иных случаях, предусмотренных решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием (ст. 16 Закона об ипотечных ценных бумагах). Эмитент облигаций с ипотечным покрытием обязан информировать владельцев таких облигаций о наличии у них права требовать досрочного погашения принадлежащих им облигаций с ипотечным покрытием.

6. Облигации можно классифицировать на конвертируемые и неконвертируемые. Первые могут быть конвертированы в другие ЭЦБ. В соответствии со ст. 33 Закона об АО общество не вправе размещать облигации и иные ЭЦБ, конвертируемые в акции общества, если количество объявленных акций общества определенных категорий и типов меньше количества акций этих категорий и типов, право на приобретение которых предоставляют такие ценные бумаги.

7. В зависимости от сроков их погашения облигации бывают с единовременным сроком погашения или со сроком погашения по сериям (траншами) в определенные сроки.

Владельцы облигаций могут требовать их досрочного погашения в случаях, предусмотренных ст. 17.1 Закона о РЦБ.

Решением о выпуске облигаций может быть предусмотрено право эмитента погасить или частично погасить облигации выпуска до наступления срока их погашения (досрочное погашение облигаций по усмотрению эмитента), которое должно осуществляться в отношении всех облигаций соответствующего выпуска (ч. 1 ст. 17.1 Закона о РЦБ), либо право владельцев требовать погашения облигаций до наступления срока их погашения (досрочное погашение облигаций по требованию владельцев), которое их владельцы вправе предъявить в течение 15 рабочих дней после дня раскрытия эмитентом и (или) лицом, действующим от имени и в интересах владельцев облигаций (представитель владельцев облигаций), информации о возникновении у владельцев облигаций такого права, если больший срок не предусмотрен указанным решением, при этом эмитент обязан погасить такие облигации не позднее семи рабочих дней после даты окончания указанного срока (ч. 2 ст. 17.1 Закона о РЦБ).

В соответствии с п. 4–5 ст. 17.1 Закона о РЦБ владельцы имеют право требовать досрочного погашения облигаций независимо от указания такого права в решении о выпуске облигаций:

1) в случае существенного нарушения условий исполнения обязательств по облигациям, каковыми признаются:

— просрочка исполнения обязательства по выплате очередного процентного дохода по облигациям на срок более десяти рабочих дней, если меньший срок не предусмотрен решением о выпуске облигаций; либо

— просрочка по выплате части номинальной стоимости облигаций, если такое обязательство предусмотрено решением о выпуске облигаций, на срок более десяти рабочих дней при условии, что меньший срок не предусмотрен таким решением; либо

— просрочка исполнения обязательства по приобретению облигаций, если такое обязательство предусмотрено решением о выпуске облигаций, на срок более десяти рабочих дней при условии, что меньший срок не предусмотрен таким решением; либо

— утрата обеспечения по облигациям или существенное ухудшение условий такого обеспечения, если иное не предусмотрено решением о выпуске облигаций с таким обеспечением;

2) в случае делистинга облигаций в связи с нарушением их эмитентом требований по раскрытию информации, установленных Законом о РЦБ и (или) правилами организатора торговли, в том числе в случае делистинга облигаций, которые были допущены к организованным торгам без регистрации их проспекта;

3) в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

8. Погашение облигаций может осуществляться в денежной форме или иным имуществом в соответствии с решением об их выпуске.

В соответствии с п. 3 ст. 33 Закона об АО погашение облигаций общества может осуществляться в том числе размещенными акциями общества в соответствии с решением об их выпуске. При принятии решения о размещении облигаций, погашение которых может осуществляться размещенными акциями общества, правила о конвертируемых в акции ценных бумагах не применяются. Приобретение акций в результате погашения таких облигаций не освобождает приобретателя от исполнения обязанностей, установленных федеральными законами (например, обязанностей по уведомлению о приобретении определенного процента уставного капитала АО).

9. Некоторые виды облигаций имеют особые правовые режимы, например биржевые и коммерческие облигации (ст. 20.1 Закона о РЦБ в редакции Закона о совершенствовании эмиссии).

Облигации, выпуск (дополнительный выпуск) которых зарегистрирован центральным депозитарием, именуются коммерческими облигациями, а облигации, выпуск (дополнительный выпуск) которых зарегистрирован биржей, — биржевыми облигациями.

Биржевые и коммерческие облигации должны отвечать следующим условиям:

1) облигации не предоставляют их владельцам иных прав, кроме права на получение номинальной стоимости или номинальной стоимости и установленных процентов и прав, возникающих из обеспечения, предоставляемого по таким облигациям;

2) централизованный учет прав на облигации осуществляется центральным депозитарием;

3) выплата номинальной стоимости и установленных процентов по облигациям осуществляется только денежными средствами.

Коммерческими облигациями не могут быть облигации с залоговым обеспечением.

Регистрация выпусков (дополнительных выпусков) облигаций, соответствующих вышеуказанным требованиям, может осуществляться биржей, если облигации размещаются путем открытой подписки и допускаются этой биржей к организованным торгам, а также в специальном случае, предусмотренном п. 4 рассматриваемой статьи закона, касающемся биржевых облигаций с ипотечным покрытием.

Биржевыми облигациями с залоговым обеспечением могут быть только облигации с ипотечным покрытием, предусмотренные Законом об ипотечных ценных бумагах.

Центральный депозитарий или биржа вправе устанавливать дополнительные требования к коммерческим облигациям или биржевым облигациям и (или) к их эмитентам.

Законом о РЦБ предусмотрены специальные правила регистрации и размещения биржевых и коммерческих облигаций.

Законом о банках (ст. 25.1) предусмотрен такой вид облигаций с особым правовым режимом, как облигации субординированного облигационного займа (субординированные облигации), которые могут выпускаться только кредитными организациями, срок их погашения составляет не менее пяти лет либо не определяется вовсе и владельцы которых с точки зрения гарантии возврата облигационного займа находятся в менее выгодном положении, чем владельцы других видов облигаций, поскольку в случае несостоятельности (банкротства) кредитной организации требования по этому облигационному займу, а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по таким облигациям удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов.

Решение о выпуске субординированных облигаций может содержать условие о праве кредитной организации отказаться в одностороннем порядке от уплаты процентов по ним, причем реализация кредитной организацией указанного права не влечет возникновения финансовых санкций.

В случае снижения норматива достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации ниже уровня, определенного нормативным актом Банка России, либо при осуществлении мер по предупреждению ее банкротства обязательства кредитной организации по возврату суммы основного долга прекращаются в объеме, необходимом для достижения необходимого значения норматива достаточности собственных средств (капитала).

Таким образом, субординированные облигации характеризуются повышенным риском невыплат по ним в случае возникновения у их эмитента финансовых проблем. Экономический интерес в приобретении такого рода облигаций состоит в том, что они предоставляют более высокую, чем по обычным облигациям, доходность.

Новация
законодательства!

Законом о совершенствовании эмиссии устанавливается, что облигации субординированного облигационного займа являются ценными бумагами, предназначенными для квалифицированных инвесторов. Номинальная стоимость одной облигации субординированного облигационного займа не может быть менее 10 миллионов рублей.

Законом о РЦБ установлены также особенности эмиссии и обращения облигаций с обеспечением с разной очередностью исполнения обязательств (ст. 27.5-6), облигаций специализированных обществ (гл. 3.1), облигаций, выпускаемых в рамках программы облигаций (п. 8–12 ст. 17).

4.4. Государственные (муниципальные) ценные бумаги

Правоотношения, связанные с ценными бумагами публично-правовых образований, в настоящее время регулируются статьями БК РФ. Особенности их эмиссии и обращения установлены гл. 14.1 БК РФ.

В соответствии с положениями ст. 121.1 БК РФ государственными ценными бумагами признаются государственные ценные бумаги Российской Федерации (выпущенные от имени Российской Федерации) и государственные ценные бумаги субъектов РФ (выпущенные от имени субъектов РФ).

Муниципальными ценными бумагами признаются ценные бумаги, выпущенные от имени муниципального образования.

Исполнение обязательств публично-правового образования по государственным (муниципальным) ценным бумагам осуществляется в соответствии с условиями выпуска указанных ценных бумаг.

Эмитентами государственных (муниципальных) ценных бумаг являются соответственно исполнительные органы государственной власти и местные администрации, которые выпускают от имени публично-правового образования ценные бумаги и несут обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных указанными ценными бумагами.

Эмитентом государственных ценных бумаг РФ выступает Правительство РФ либо уполномоченное Правительством РФ Министерство финансов РФ.

Эмитентом государственных ценных бумаг субъекта РФ выступает высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ либо финансовый орган субъекта РФ, наделенные законом субъекта РФ правом на осуществление государственных заимствований субъекта РФ.

Эмитентом муниципальных ценных бумаг выступает местная администрация, наделенная уставом муниципального образования правом на осуществление муниципальных заимствований.

Государственные (муниципальные) ценные бумаги могут быть выпущены в виде облигаций в документарной или бездокументарной форме, удостоверяющих право их владельца на получение от эмитента указанных ценных бумаг в сроки, предусмотренные условиями указанной эмиссии:

— денежных средств или в зависимости от условий эмиссии указанных ценных бумаг иного имущества;

— установленных процентов от номинальной стоимости либо иных имущественных прав.

Обязательства публично-правовых образований, возникшие в результате эмиссии государственных (муниципальных) ценных бумаг, составляющие внутренний долг, должны быть выражены в валюте РФ и, если они удостоверяют право на получение доходов или их погашение в денежной форме, подлежат оплате в валюте РФ.

Обязательства Российской Федерации и субъекта РФ, возникшие в результате эмиссии соответствующих государственных ценных бумаг, составляющие внешний долг и удостоверяющие право на получение доходов в денежной форме или погашение в денежной форме, подлежат оплате в иностранной валюте.

Государственные (муниципальные) ценные бумаги размещаются выпусками, при этом могут устанавливаться серии, разряды и номера ценных бумаг.

Дополнительным выпуском государственных (муниципальных) ценных бумаг признается выпуск, отличающийся от одного из существующих выпусков указанных ценных бумаг только датой выпуска (датой размещения или периодом размещения). Дополнительный выпуск признается частью существующего выпуска, предоставляет владельцам облигаций такой же объем прав, и ему присваивается государственный регистрационный номер существующего выпуска.

Решение об эмиссии выпуска (дополнительного выпуска) государственных (муниципальных) ценных бумаг (далее — решение о выпуске (дополнительном выпуске)) принимается эмитентом указанных ценных бумаг в соответствии с генеральными условиями эмиссии и обращения государственных (муниципальных) ценных бумаг (далее — генеральные условия), а также с принимаемыми на основании них условиями эмиссии и обращения государственных (муниципальных) ценных бумаг данного вида (далее — условия эмиссии и обращения).

Согласно ст. 121.5 БК РФ, Правительство РФ, высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ, местная администрация утверждают генеральные условия в форме соответственно нормативных правовых актов Российской Федерации, субъекта РФ и правового акта местной администрации.

Генеральные условия должны включать указание:

1) на вид ценных бумаг;

2) форму выпуска ценных бумаг;

3) срочность данного вида ценных бумаг (краткосрочные, среднесрочные, долгосрочные);

4) валюту обязательств;

5) особенности исполнения обязательств, предусматривающих право на получение иного, чем денежные средства, имущественного эквивалента;

6) ограничения (при наличии таковых) оборотоспособности ценных бумаг, а также на ограничение круга лиц, которым указанные ценные бумаги могут принадлежать на праве собственности или ином вещном праве (п. 2 ст. 121.5 БК РФ).

Содержание условий эмиссии и обращения, принимаемых эмитентами в форме соответственно нормативного правового акта Российской Федерации или субъекта РФ либо правового акта местной администрации, определяется ст. 121.6 БК РФ. В том числе они должны включать указание:

1) на вид ценных бумаг;

2) минимальный и максимальный сроки обращения данного вида государственных (муниципальных) ценных бумаг (выпуски ценных бумаг могут иметь разные сроки обращения);

3) номинальную стоимость одной ценной бумаги в пределах одного выпуска государственных (муниципальных) ценных бумаг;

4) порядок размещения государственных (муниципальных) ценных бумаг;

5) порядок осуществления прав, удостоверенных государственными (муниципальными) ценными бумагами;

6) размер дохода или порядок его расчета;

7) иные существенные условия эмиссии и обращения, имеющие значение для возникновения, исполнения или прекращения обязательств по государственным (муниципальным) ценным бумагам, в том числе по ценным бумагам с правом выкупа их эмитентом до срока их погашения.

До 1 января 2021 г. условия эмиссии и обращения государственных ценных бумаг субъектов РФ или муниципальных ценных бумаг, а также вносимые в указанные акты изменения подлежат государственной регистрации Министерством финансов РФ в соответствии с правилами такой регистрации, устанавливаемыми Правительством РФ.

Решение о выпуске (дополнительном выпуске) должно быть подписано руководителем эмитента и включать следующие обязательные условия:

1) наименование эмитента;

2) дата начала размещения ценных бумаг;

3) дата или период размещения ценных бумаг;

4) форма выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг;

5) номинальная стоимость одной ценной бумаги;

6) количество ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска);

7) дата погашения ценных бумаг;

8) наименование регистратора, осуществляющего ведение реестра владельцев государственных ценных бумаг субъектов РФ или реестра владельцев муниципальных ценных бумаг, либо указание на депозитарии, которые осуществляют учет прав владельцев государственных или муниципальных ценных бумаг данного выпуска;

9) информация о соблюдении требований к общему объему дефицита бюджета, государственного (муниципального) долга и расходов на обслуживание государственного (муниципального) долга, установленных БК РФ;

10) иные условия, имеющие значение для размещения, обращения государственных (муниципальных) ценных бумаг, а также для исполнения обязательств по ценным бумагам, в том числе по ценным бумагам с правом выкупа их эмитентом до срока их погашения (ст. 121.7 БК РФ).

Эмитент при принятии им решения об эмиссии выпуска (дополнительного выпуска) государственных (муниципальных) ценных бумаг присваивает данному выпуску (дополнительному выпуску) ценных бумаг государственный регистрационный номер, сформированный в порядке, установленном Министерством финансов РФ.

В случае выпуска государственных (муниципальных) ценных бумаг в документарной форме с обязательным централизованным хранением указанных ценных бумаг в их глобальном сертификате указывается наименование депозитария, которому эмитентом передается на хранение этот сертификат.

Эмитент государственных (муниципальных) ценных бумаг после завершения отчетного финансового года, но не позднее 1 февраля текущего финансового года принимает документ в форме соответственно нормативного правового акта Российской Федерации или субъекта РФ либо правового акта местной администрации, содержащий отчет об итогах эмиссии государственных (муниципальных) ценных бумаг. Содержание такого отчета определяется ст. 121.8 БК РФ.

Раскрытие информации о государственных (муниципальных) ценных бумагах осуществляется путем публикации:

— генеральных условий;

— условий эмиссии и обращения;

— информации, содержащейся в решении о выпуске (дополнительном выпуске), не позднее даты начала его размещения;

— иной связанной с решением о выпуске информации;

— отчета об итогах эмиссии государственных (муниципальных) ценных бумаг.

Эмитенты государственных ценных бумаг субъектов РФ и муниципальных ценных бумаг обязаны ежемесячно опубликовывать данные об объеме долга заемщика.

Стандарты раскрытия информации о государственных ценных бумагах Российской Федерации, содержащейся в решении о выпуске (дополнительном выпуске) таких ценных бумаг и в отчете об итогах эмиссии указанных ценных бумаг, устанавливаются Правительством РФ.

Обязательства, возникшие в результате эмиссии государственных (муниципальных) ценных бумаг, могут быть гарантированы публично-правовым образованием в соответствии со ст. 121.11 БК.

4.5. Опционы эмитента

Опцион эмитента — ЭЦБ, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента.

В основе опциона эмитента лежит договор, являющийся производным финансовым инструментом⁹⁰ (опционным договором), но в данном случае такой договор не составляется в традиционной форме, а удостоверяется ценной бумагой. Причем стороной, обязанной по такому опционному договору, может быть только эмитент акций, являющихся базисным активом опциона.

Экономический смысл опциона эмитента для обязанного по нему лица (акционерного общества) состоит в том, чтобы привлечь инвестиции в обмен на право в будущем приобрести его акции дополнительного выпуска по льготной цене.

Для инвестора опцион эмитента может быть интересен в качестве гарантии приобретения акций (в случае, например, немногочисленности предложений о продаже таких акций на рынке) и в качестве гарантии приобретения их по выгодной цене. При этом очевидно, что предлагаемая опционом эмитента схема работает только при наличии заинтересованности инвесторов во вложении в акции эмитента (спроса на них). Для этого эмитент должен обладать инвестиционной привлекательностью — положительной деловой репутацией и реальными перспективами развития бизнеса.

Для реализации права владельца опциона эмитента на получение взамен него акций этого эмитента, в случае предъявления его владельцем такого требования, эмитенту необходимо провести эмиссию объявленных акций, способом размещения которых будет конвертация в них опционов эмитента. Таким образом, права по опциону эмитента реализуются путем конвертации опционов эмитента в акции. В этой связи принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции (ст. 37–41 Закона об АО). При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе (ст. 2 Закона о РЦБ).

Следовательно, опцион эмитента является конвертируемой ценной бумагой: он всегда исполняется путем конвертации в акции эмитента. По данной причине выпуск опционов эмитента предполагает наличие в уставе эмитента сведений о достаточном количестве объявленных акций, необходимых для конвертации в них опционов эмитента, в противном случае размещать такие опционы не допускается (ст. 27.1 Закона о РЦБ).

Указанной статьей предусматривается также количественное ограничение акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента: их количество не может превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента.

Решение о выпуске опционов эмитента может предусматривать ограничения на их обращение.

Размещение опционов эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества.

Несмотря на ряд очевидных экономических преимуществ, предоставляемых опционом эмитента, в России данная ценная бумага не является распространенной. Причина этого видится в слабой урегулированности данного, относительно нового для российского права, института и обусловленных этим существенных рисках при инвестировании в такие ценные бумаги. В частности, в законодательстве отсутствуют какие-либо специальные гарантии того, что, осуществив привлечение денежных средств путем размещения опционов на акции, эмитент впоследствии не откажется от дополнительной эмиссии акций и конвертации в них выпущенных опционов⁹¹.

4.6. Российские депозитарные расписки

Российская депозитарная расписка (РДР) — это ЭЦБ, удостоверяющая право собственности на определенное количество представляемых ценных бумаг (акций или облигаций иностранного эмитента либо ценных бумаг иного иностранного эмитента, удостоверяющих права в отношении акций или облигаций иностранного эмитента) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента РДР получения взамен нее соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем РДР прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами. В случае если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцем РДР, указанная ценная бумага удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей.

РДР одного выпуска могут удостоверять право собственности на представляемые ценные бумаги только одного иностранного эмитента и только одного их вида (категории, типа) (п. 23 ст. 27.5-3 Закона о РЦБ).

В отличие от опциона эмитента, РДР удостоверяют права собственности на уже выпущенные в оборот ценные бумаги иностранных эмитентов (акций, облигаций или иных ценных бумаг, удостоверяющих права в отношении акций или облигаций иностранного эмитента) и призваны минимизировать риски инвесторов, обуславливаемые трансграничным владением ценными бумагами.

Очевидно, что для эффективного совершения операций непосредственно на иностранном фондовом рынке российский инвестор должен знать основные правила его функционирования, требования и ограничения для совершения инвестиций на нем и иметь четкое представление о правах, предоставляемых иностранными ценными бумагами. Совершение операций на иностранном фондовом рынке к обычным инвестиционным рискам добавляет специфические риски, связанные:

— с тонкостями иностранного права, которые могут быть неизвестны российским инвесторам или неправильно поняты ими, невозможностью осуществления своих прав, вытекающих из ценных бумаг, в связи с наличием запретов или ограничений в иностранном или российском законодательстве, противоречиями российского и иностранного законодательства (правовые риски);

— возможностью введения иностранным или российским государством запретов или ограничений на совершение внешнеэкономических операций по политическим или иным мотивам (политические, страновые риски);

— трудностью в реализации прав, вытекающих из ценных бумаг, в связи с удаленностью места нахождения лица, обязанного по ценной бумаге;

— трудностью в определении применимого права к трансграничным операциям (конфликт правопорядков);

— трудностями, а также повышенными расходами при защите нарушенных прав владельцев ценных бумаг;

— другими подобными обстоятельствами.

В связи с вышеизложенным инвестиции на иностранном фондовом рынке традиционно считаются менее надежными, чем на национальном, и не подходят консервативным инвесторам.

Инструментом, призванным минимизировать риски, связанные с трансграничным владением ценными бумагами, в России является институт РДР.

Схема правоотношений субъектов, участвующих в процессе возникновения депозитарной расписки, в упрощенном виде выглядит следующим образом:

1) российский депозитарий приобретает на иностранном рынке определенное количество ценных бумаг иностранного эмитента, которые зачисляются на открытый им счет в иностранном депозитарии (банке-кастодиане) (данная процедура подчиняется юрисдикции иностранного государства);

2) после этого осуществляется эмиссия РДР, удостоверяющих право собственности на определенное количество ценных бумаг иностранного эмитента, приобретенных депозитарием, в процессе которой они размещаются среди российских инвесторов (в соответствии с российским правом);

3) российские инвесторы осуществляют права, вытекающие из ценных бумаг иностранного эмитента, при посредничестве российского депозитария, который зачисляет на свой счет, открытый за границей, доход, выплачиваемый эмитентом иностранных ценных бумаг, и перечисляет его на счета российских инвесторов, а также осуществляет право голоса на собраниях акционеров в соответствии с указаниями владельцев РДР;

4) по требованию инвестора российский депозитарий обменивает РДР на соответствующую иностранную ценную бумагу (бумаги).

В указанной схеме российский депозитарий выступает в качестве своеобразного посредника между иностранным эмитентом и российским инвестором, сглаживая риски и обеспечивая последнему более понятную и комфортную для него форму инвестирования.

Прообразами РДР на зарубежных рынках стали американские депозитарные расписки (АДР) и глобальные депозитарные расписки (ГДР), продолжающие оставаться инструментами как для вложения российских инвестиций на зарубежных рынках, так и для привлечения иностранных инвестиций крупными российскими компаниями.

Американские депозитарные расписки (АДР) были созданы в 1927 г. банком «Морган Гаранти» с целью обеспечить доступ иностранных ценных бумаг на американский рынок в связи с запретом американского законодательства на торговлю иностранными ценными бумагами на территории США. В настоящее время эмиссия АДР и особенности их обращения регулируются Комиссией по ценным бумагам и биржам США (SEC). АДР могут эмитироваться американскими банками — депозитариями на акции или облигации иностранных эмитентов. Обращаются они на американском РЦБ.

Глобальные депозитарные расписки (ГДР) были созданы в 1990 г. для обращения на биржах Лондона и Люксембурга. В отличие от АДР, рассчитанных лишь на один (американский) фондовый рынок, ГДР являются трансграничным финансовым инструментом: сфера их размещения и обращения охватывает фондовые рынки нескольких (преимущественно европейских) стран.

Эмитентом РДР может быть только депозитарий, созданный в соответствии с законодательством РФ, размер собственных средств которого не менее величины, установленной Банком России, и осуществляющий депозитарную деятельность не менее трех лет.

Желая эмитировать РДР, российский депозитарий заключает с иностранным эмитентом и обслуживающими его иностранными учетными институтами соглашение об участии в депозитарных программах, согласно которому он приобретает на иностранном рынке ценные бумаги иностранного эмитента в интересах других лиц — будущих российских инвесторов. Эмиссия РДР допускается при условии, что учет прав депозитария на представляемые ценные бумаги осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц, при этом указанные права должны учитываться организацией, осуществляющей учет прав на ценные бумаги и включенной в перечень, утвержденный Банком России (п. 3 ст. 27.5-3).

Особенности эмиссии и обращения РДР установлены ст. 27.5-3 Закона о РЦБ, в которой называются два основных вида РДР:

1) РДР, по которым эмитенты представляемых ценных бумаг принимают на себя обязательства перед владельцами РДР;

2) РДР, по которым эмитенты представляемых ценных бумаг не принимают на себя таких обязательств.

В случае если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцами РДР, указанная ценная бумага удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей. Такие обязанности должны быть предусмотрены договором между эмитентом представляемых ценных бумаг и эмитентом РДР. Изменение указанного договора не требует согласия владельцев РДР. Такой договор должен быть обязательно предоставлен для регистрации выпуска РДР: он является неотъемлемой частью решения об их выпуске. В этом договоре должно содержаться указание на то, что представляемые ценные бумаги выпускаются под размещение РДР и (или) находятся в обращении, а также иные сведения, предусмотренные п. 15 ст. 27.5-3 Закона о РЦБ, в том числе соглашение о применении к отношениям, вытекающим из этого договора, права Российской Федерации и о рассмотрении споров, возникающих вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по этому договору, на территории России арбитражными судами или третейскими судами, решения которых могут быть признаны на территории страны эмитента представляемых ценных бумаг в соответствии с международным договором РФ.

Эмиссия РДР, по которым эмитент представляемых ценных бумаг не принимает на себя обязательства перед владельцами РДР, допускается при условии, что представляемые ценные бумаги прошли процедуру листинга на иностранной бирже, включенной в перечень, утвержденный Банком России.

В связи с тем, что назначением такой ценной бумаги, как РДР, является повышение доступности для российского инвестора ценных бумаг иностранного эмитента, депозитарий — эмитент РДР обязан оказывать услуги по реализации владельцами РДР прав по представляемым ценным бумагам, включая получение доходов по ним и иных причитающихся их владельцам выплат. Выплата депозитарию вознаграждения и (или) возмещение расходов, связанных с оказанием таких услуг, осуществляются за счет владельцев РДР.

В случае если представляемыми ценными бумагами являются акции или ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении акций, владельцы РДР имеют право давать указания эмитенту РДР о порядке голосования на соответствующих собраниях акционеров, а депозитарий — эмитент РДР обязан обеспечивать осуществление права голоса не иначе как в соответствии с указаниями владельцев РДР и представлять им итоги голосования.

Эмиссия РДР осуществляется в упрощенном порядке по сравнению с общеустановленным, без принятия решения о размещении РДР и без регистрации либо предоставления отчета об итогах их выпуска. Установленный Законом о РЦБ срок в один год, ограничивающий срок размещения ЭЦБ, к эмиссии РДР не применяется.

При соблюдении условий, установленных п. 5.1 ст. 27.5-3, регистрация выпусков РДР может осуществляться биржей.

Депозитарий обязан ежеквартально представлять в Банк России справку о количестве РДР, находящихся в обращении, и количестве представляемых ценных бумаг, находящихся на счете эмитента РДР.

Ведение реестра владельцев РДР может осуществляться их эмитентом-депозитарием независимо от числа их владельцев.

Выплаты владельцам РДР осуществляются эмитентом в валюте РФ, если иное не установлено решением о выпуске РДР. Срок исполнения обязательств, связанных с осуществлением указанных выплат, не может превышать пять дней со дня получения депозитарием от эмитента представляемых ценных бумаг соответствующих выплат.

Решение о выпуске РДР должно предусматривать обязательство депозитария предоставлять по требованию владельца РДР соответствующее количество представляемых ценных бумаг, а если это предусмотрено решением о выпуске РДР — реализовать соответствующее количество представляемых ценных бумаг и передать денежные средства, вырученные от их реализации. В случае если владелец РДР получил от депозитария соответствующее ей количество представляемых ценных бумаг, такая депозитарная расписка, принадлежащая указанному владельцу, погашается.

4.7. Ценные бумаги иностранных эмитентов

Особенности размещения и обращения в Российской Федерации ценных бумаг иностранных эмитентов установлены ст. 51.1 Закона о РЦБ.

Условия и порядок допуска к размещению и обращению на российском рынке ценных бумаг иностранных эмитентов зависят от того, предполагается ли только их обращение либо размещение и обращение в России и будет ли такое размещение (обращение) носить публичный характер. Однако в любом случае ценные бумаги иностранных эмитентов могут быть допущены к размещению и (или) обращению в России при одновременном соблюдении следующих условий:

1) присвоения иностранным финансовым инструментам международного кода (номера) идентификации ценных бумаг и международного кода классификации финансовых инструментов;

2) квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг в порядке, установленном Банком России.

Указанное правило не распространяется на векселя, чеки, коносаменты и иные аналогичные ценные бумаги, выданные в соответствии с иностранным правом: такие ценные бумаги могут обращаться в Российской Федерации без присвоения вышеуказанных кодов и квалификации Банка России (п. 25 ст. 51.1 Закона о РЦБ).

К ценным бумагам, допускаемым к размещению и (или) публичному обращению в Российской Федерации, предъявляются повышенные требования.

Эмитентами таких ценных бумаг могут быть:

1) иностранные организации с местом учреждения:

— в государствах, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членами или наблюдателями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), и (или) членами Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (МАНИВЭЛ), и (или) членами Евразийского экономического союза;

— в государствах, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которых Банком России заключено соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия;

2) центральные банки и административно-территориальные единицы таких иностранных государств, обладающие самостоятельной правоспособностью;

3) иностранные организации, ценные бумаги которых прошли процедуру листинга на иностранной