Правовое регулирование торговой и закупочной деятельности

Учебник

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
Л. В. Андреева

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7+351.712(075.8)

ББК 67.404+65.42я73

П68

Авторы:
Алимова Я. О., к. ю. н., доц. – § 5 гл. 1; Андреева Л. В., д. ю. н., проф. – предисловие, § 1, 2, 6 гл. 1, § 1 гл. 2, § 4 гл. 3, § 2, 4 гл. 4, § 1–3, 5 гл. 5, заключение; Апресова Н. Г., к. ю. н., доц. – § 5 гл. 3; Батрова Т. А., д. ю. н., доц. – § 3, 4 гл. 1; Дарькина М. М., к. ю. н., доц. – § 1 гл. 4, гл. 7; Кузнецова Н. В., к. ю. н., доц. – § 2, 3 гл. 2, § 1, 2 гл. 3; Молчанов А. В., к. ю. н. – § 3 гл. 3; Петраков А. Ю., к. ю. н. – § 4 гл. 5; Свининых Е. А., д. ю. н., доц. – гл. 6; Тарасенко О. А., д. ю. н., проф. – § 7 гл. 5; Терновая О. А., к. ю. н. – § 3 гл. 4; Фролкина Е. Н., к. ю. н., доц. – § 4 гл. 2; Ярош А. В., к. ю. н. – § 6 гл. 5.

Рецензенты:
Илюшина М. Н., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующая кафедрой гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);
Ручкина Г. Ф., доктор юридических наук, профессор, руководитель департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве РФ.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Л. В. Андреева.

В учебнике представлено системное изложение основных положений правового регулирования торговой и закупочной деятельности, осуществляемой для обеспечения нужд отдельных видов юридических лиц и государственных нужд. Приведен международный и зарубежный опыт регулирования торговли и публичных закупок, рассмотрены актуальные вопросы участия субъектов малого и среднего предпринимательства в публичных закупках, закупки лекарственных препаратов и др. Обозначены направления совершенствования законодательства о торговле и закупках в условиях цифровой трансформации экономики.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2020 г.

Учебник адресован обучающимся в магистратуре, может быть полезен широкому кругу читателей – аспирантам, преподавателям юридических и экономических вузов, практикующим юристам, специалистам в области закупок, предпринимателям.

УДК 347.7+351.712(075.8)

ББК 67.404+65.42я73

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

Список сокращений

1. Государственные органы, международные организации

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический Союз

СНГ — Союз Независимых Государств

2. Законодательные акты

Конституция РФ — Конституция Российской Федерации

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о закупках — Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках отдельными видами юридических лиц»

Закон о защите конкуренции — Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Закон о защите прав потребителей — Закон РФ от 07.02.1992 № 2300 -1 «О защите прав потребителей»

Закон об информации — Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»

Закон о коммерческой тайне — Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

Закон о контрактной системе — Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Закон о лекарственных средствах — Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»

Закон о персональных данных — Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»

Закон о рекламе — Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»

Закон о стратегическом планировании — Федеральный закон от 28.06.2014 № 172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской Федерации»

Закон о торговле — Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирование торговой деятельности в Российской Федерации»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Официальные издания

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

РГ — Российская газета

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации

Предисловие

Предлагаемый вниманию читателя учебник написан в соответствии с рабочей программой учебной дисциплины «Правовое регулирование торговой и закупочной деятельности», изучаемой в Московском государственном юридическом университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА) по магистерской программе «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» и дополнен актуальным материалом в области правового обеспечения торговой и закупочной деятельности.

При написании учебника авторами учтено, что основы знаний по правовому регулированию торговой и закупочной деятельности обучающиеся получили при изучении учебной дисциплины Торговое (коммерческое) право» в бакалавриате.

Концептуальной основой учебника является доктрина предпринимательского права о единстве правового регулирования отношений по осуществлению предпринимательской деятельности и государственного воздействия на нее.

Авторский коллектив состоит из преподавателей Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина, имеющих большой опыт преподавания и научно-исследовательской деятельности, а также ученых и крупных специалистов в области правового обеспечения торговли и публичных закупок.

Структура учебника оригинальна и не повторяет другие учебные издания. Наряду с российским опытом в учебнике представлен международный и зарубежный опыт правового регулирования торговой и закупочной деятельности.

Учитывая, что процесс экономической интеграции Российской Федерации наиболее активно происходит в Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС), в учебнике рассмотрены вопросы международного и наднационального регулирования торговых отношений и отношений по государственным и муниципальным закупкам товаров, работ, услуг в рамках ЕАЭС.

В соответствии с новыми тенденциями в области государственного управления и экономики рассмотрено применение информационно-телекоммуникационных технологий в области торговли, а также закупок по обеспечению государственных (муниципальных) нужд в товарах, работах, услугах и корпоративных закупок, внедрение цифровой маркировки товаров средствами идентификации и государственной системы прослеживаемости маркированных товаров и др.

Специальному рассмотрению подверглись актуальные и социально значимые отношения по участию субъектов малого и среднего предпринимательства в публичных закупках, закупкам лекарственных препаратов. Рассмотрены также особенности формирования, размещения и исполнения государственного оборонного заказа, закупки для нужд Центрального Банка России.

При написании работы использованы справочно-информационные системы «Гарант» и «КонсультантПлюс».

Глава 1.
ДИНАМИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТОРГОВОЙ И ЗАКУПОЧНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Понятие и признаки торговой и закупочной деятельности. Критерии разграничения оптовой и розничной торговли

Торговля — один из самых распространенных видов экономической деятельности. Право на осуществление экономической деятельности является конституционным правом, закрепленным ст. 34 Конституции РФ. В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОКВЭД «ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2)», утвержденном Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст, установлено, что экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование), рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (предоставление услуг)¹.

Ученые справедливо рассматривают экономическую деятельность как воспроизводственную деятельность, включающую стадии производства, распределения, обмена и потребления². Таким образом, экономическая деятельность — наиболее широкое понятие, вобравшее в себя различные виды деятельности, осуществляемые в сфере производства, распределения, обмена и потребления материальных благ, в том числе и не направленные на извлечение прибыли, к которым относится и торговля. Характеристика торговли в качестве экономической деятельности имеет важное значение, поскольку предусмотренные Конституцией РФ принципы осуществления экономической деятельности (право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34); единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (ч. 1 ст. 8); запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34) распространяются и на торговлю, а некоторые из них получают специальное регулирование в законодательстве о торговле.

С принятием Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»³ торговля получила законодательное определение, в соответствии с которым — это вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Законодатель таким образом признает торговлю в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности, определение которой предусмотрено ст. 2 ГК РФ, но не раскрывает ее содержание. Вместе с тем сущностные признаки торговли были изучены и сформулированы еще дореволюционными учеными. Так, Г. Ф. Шершеневич определял торговлю в качестве деятельности, имеющей цель посредничества между производителями и потребителями при обращении материальных благ, без их изменения⁴. Отсутствие преобразования товара при их продаже как отличительный признак торговли указано в разделе G ОКВЭД.

Торговая деятельность заключается в неразрывной связи процессов приобретения товаров и их передачей без преобразования с целью систематического получения прибыли. Совершаемые торговыми организациями отдельные операции с товаром не изменяют его потребительские характеристики и назначение.

Закон о торговле определяет торговлю как один вид предпринимательской деятельности, хотя и подразделяемый на оптовую и розничную. В современный период в условиях высокого уровня конкуренции предприниматели нередко диверсифицируют свою деятельность, осуществляя как оптовую, так и розничную торговлю. Однако их разграничение приобретает большое значение и производится как в интересах граждан потребителей, так и в интересах предпринимателей, поскольку требования, включая налоговые, и условия осуществления оптовой и розничной торговли значительно различаются.

В Законе о торговле содержатся определения оптовой и розничной торговли с применением критерия цели использования приобретаемого товара, как и в ГК РФ при определении договора поставки (ст. 506) и договора розничной купли-продажи (ст. 492).

Оптовая торговля — это вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Розничная торговля определяется как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 2 Закона о торговле). Аналогичный критерий используется при определении оптовой и розничной торговли в Национальном стандарте РФ ГОСТ Р 51303-2013 «Торговля. Термины и определения», утвержденном приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 28.08.2013 № 582-ст⁵.

Содержащиеся в Законе о торговле определения не позволяют однозначно определить, оптовую или розничную торговлю осуществляет предприниматель, в связи с чем одной из основных проблем является проблема разработки критериев разграничения оптовой и розничной торговли. Цель оптовой торговли состоит в преобразовании производственного ассортимента товаров в торговый и включении товаров в рыночный оборот, в продвижении товаров от изготовителей к организациям розничной торговли. Розничная торговля должна обеспечить максимально полное удовлетворение потребностей населения в товарах высокого качества, обеспечить физическую и ценовую доступность товаров и сопутствующих торговле услуг. Соответственно различается субъектный состав оптовой и розничной торговли. При осуществлении оптовой торговли договорные взаимоотношения складываются между предприятиями-изготовителями и оптовыми, реже — розничными торговыми организациями, между оптовыми и розничными торговыми организациями, т. е. субъектами, профессионально осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Контрагентом организации розничной торговли при продаже товаров в розницу является гражданин-потребитель, приобретающий товары для личных (домашних) нужд, не обладающий профессиональными знаниями о приобретаемом товаре и поэтому нуждающийся, как слабая сторона сделки, в специальных правовых средствах защиты.

Основные судебные споры по определению правовой природы осуществляемого вида торговли связаны с приобретением в рознице хозяйствующими субъектами товаров, используемых как в предпринимательской деятельности, так и в личных целях. На данную проблему обратил внимание Конституционный Суд, который указал, что понятие «реализация товаров в розницу или оптом за наличный расчет» является юридически неопределенным⁶.

При приобретении товаров юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями в розничной торговле заключаемый договор рассматривается как договор розничной купли-продажи, поскольку на продавца не возлагается обязанность проверять, для каких целей приобретается товар. Данная позиция основана на определении розничной торговли в Налоговом кодексе РФ, согласно которому розничная торговля — это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (ст. 346.27). Такого же мнения придерживался и Высший Арбитражный Суд РФ⁷. В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 27.03.2018 № 78-КГ17-10 отмечается, что при приобретении в розничной торговле индивидуальным предпринимателем десяти планшетных компьютеров надлежало установить, приобретались ли они для личных нужд⁸.

При проведении налогового контроля налоговые органы осуществляют комплексную проверку деятельности юридического лица и индивидуального предпринимателя, рассматривая также и цели использования приобретенных товаров, в связи с чем возникает много судебных споров, связанных с налогообложением их деятельности.

Отсутствие четких законодательных квалификационных признаков оптовой торговли и розничной торговли приводит к необходимости формулирования таких признаков в доктрине и выработке четкой правовой позиции судебных органов. При рассмотрении подобных споров суды принимают во внимание совокупность фактов, таких как вид приобретаемого товара, объем товара, периодичность закупок, назначение используемого при приобретении торгового объекта, порядка расчетов и пр. На необходимость учета различных фактов при вынесении судебного решения указывал ВАС РФ в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации»⁹. Так, Арбитражный Суд Западно-Сибирского округа от 02.09.2014 (дело № А67-7807/2013), отклоняя довод предпринимателя об осуществлении им розничной торговли, исходил из того, что розничная торговля характеризуется приобретением товара в торговой точке по розничной цене с применением контрольно-кассовой техники, и ей присущи такие признаки, как разовый характер (а не систематический и не длительный), приобретение единичного товара и в незначительных объемах (а не партиями); товар приобретается непосредственно в торговой точке без предварительного предложения на определенное количество и ассортимент (то есть предварительной заявки не требуется); товар забирается непосредственно из торговой точки и не требует доставки¹⁰.

Коммерческая и торговая деятельность иногда рассматривается в качестве одного вида предпринимательской деятельности¹¹. В экономической литературе коммерческая деятельность определяется как более широкое понятие, включающее процессы, связанные с куплей и продажей товаров, удовлетворением спроса покупателей, развитием целевых рынков товаров, минимизацией издержек обращения и получения прибыли¹², т. е. коммерческую деятельность составляет и ряд услуг, связанных с развитием торгового оборота.

Следует отметить, что некоторые операции, непосредственно не связанные с актами передачи и приобретения товаров (купля-продажа), включаются в содержание торговой деятельности. В ОКВЭД поясняется, что под продажей без преобразования принято понимать стандартные действия (операции), связанные с торговлей, такие как сортировка, классификация, упорядочивание товаров, смешивание (перемешивание) товаров (например, песка), розлив в бутылки (с предшествующим мытьем или без предшествующего мытья бутылок), упаковка, разделение оптовых партий, переупаковка в более мелкие партии для распространения, хранение (охлажденной или замороженной продукции).

Признание услуг, включаемых или не включаемых в содержание торговой деятельности, влечет правовые последствия, поскольку оказанные торговыми организациями дополнительные услуги контрагентам подлежат дополнительной оплате. Так, выкладка товаров в торговых объектах может рассматриваться как присущая торговле операция, но специальная выкладка товара, направленная на привлечение внимания покупателей и повышения спроса на товар поставщика, считается дополнительной услугой. Такой вывод можно сделать из введенного дополнения в Закон о торговле понятия услуги по продвижению товаров.

Согласно п. 10 ст. 2 Закона о торговле в состав услуг по продвижению товаров входят услуги, оказываемые поставщикам товаров в торговые сети, услуги по специальной выкладке товаров, рекламирование продовольственных товаров, исследование потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров, включая маркетинговые исследования и иные¹³.

Осуществление торговой деятельности отличается по организационным приемам, формам и способам ведения. В ГОСТ Р 51773-2009 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги торговли. Классификация предприятий торговли», утвержденном Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2009 № 771-ст, предприятие оптовой торговли определяется как предприятие торговли, осуществляющее продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг торговли покупателям для последующей перепродажи товаров или профессионального использования. В данном документе к предприятиям оптовой торговли относят оптово-распределительные и логистические центры, товарные склады, магазины-склады, оптовые продовольственные рынки, центры оптовой и мелкооптовой торговли и др.

Соответственно разновидностями оптовой торговли является биржевая торговля (на товарных биржах), ярмарочно-выставочная торговля, торговля на оптовых продовольственных рынках, электронная торговля (В2В).

Торговая деятельность включает в себя деятельность, состоящую из двух этапов — закупки (приобретения) и перепродажи товаров, осуществляемые в договорной форме на основе принципа свободы договора.

Вместе с тем в установленных законом случаях закупка товаров, работ, услуг осуществляется в соответствии с правилами специальных законов — Законом о контрактной системе и Законом о закупках отдельными видами юридических лиц, правила которых несколько отличаются, но основаны на единых принципах.

Определение закупки содержится в п. 3 ст. 3 Закона о контрактной системе — это совокупность осуществляемых заказчиком действий, направленных на обеспечение государственных (муниципальных) нужд. Закупка начинается с определения поставщика, выбираемого, как правило, по результатам торгов и иных конкурентных процедур, и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. Из сказанного следует, что в Законе о контрактной системе содержится специальное понятие закупки, охватывающее действия не только по приобретению товаров, но и по исполнению заключенных контрактов. Из аналогичного понимания термина «закупка» исходит и Закон о закупках.

Особенностью регулируемых двумя Законами закупок является субъектный состав покупателей — заказчиков. Действие Закона о закупках распространяется на закупки: 1) государственных корпораций, государственных компаний, публично-правовых компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономных учреждений, а также хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов; 2) дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным выше юридическим лицам; 3) «внучатых» хозяйственных обществ с государственным и муниципальным участием в таком же объеме и некоторых иных субъектов, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона, то есть юридических лиц, осуществляющих деятельность в публичных интересах. Указанные заказчики осуществляют закупки товаров как для собственного потребления, так и в коммерческих целях.

Соответственно заказчиками, осуществляющими закупки для обеспечения государственных нужд, выступают органы государственной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта РФ, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта РФ и осуществляющие закупки (п. 5 ст. 3 Закона о контрактной системе).

Муниципальный заказчиком является муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (п. 6 ст. 3 Закона о контрактной системе).

Публично-правовые образования, от лица которых действуют государственные и муниципальные заказчики, при осуществлении закупок не преследуют цели извлечения прибыли, а выражают публичные интересы.

Таким образом, сложилось три правовых режима закупки товаров:

– осуществляемых в соответствии с законами рыночного хозяйствования на основе действия принципа свободы договора;

– в соответствии с правилами Закона о закупках (регламентированные государством закупки);

– в соответствии с правилами Закона о контрактной системе (государственные и муниципальные закупки).

В литературе используется различная терминология в отношении закупок отдельными видами юридических лиц (регламентированные, корпоративные), а государственные и муниципальные закупки зачастую обозначаются как публичные закупки.

Так, публичные закупки определяются как проведение конкурентных и определенных законодательством неконкурентных процедур закупок государственными, муниципальными заказчиками в интересах общества и государства¹⁴. Однако чаще всего в отношении закупок, осуществление которых регулируется Законом о закупках и Законом о контрактной системе, обоснованно применяется общий термин — публичные закупки¹⁵. В этом же значении используется термин публичные закупки (public procurement) в зарубежных странах¹⁶.

Объединяющей целью закупок государственных (муниципальных) и регламентированных закупок является удовлетворение общественных, государственных интересов, то есть публичных интересов. Из публичного интереса исходят при осуществлении закупочной деятельности как государственные и муниципальные заказчики, так и естественные монополии, государственные корпорации.

При исследовании правового статуса государственных корпораций, государственной компании и публично-правовых компаний О. А. Макаровой сделан вывод о том, что данные структуры имеют целью своей деятельности решение задач государства по поставке общественных благ и удовлетворению общественных потребностей¹⁷. Регламентация закупочной деятельности хозяйственных обществ с государственным участием обусловлена необходимостью повышения эффективности использования государственной собственности, а участие государства в закупках обусловлено необходимостью решения важнейших для общества и государства задач.

1.2. Закон о торговле как основной источник регулирования торговли

Современное торговое законодательство основывается на достижениях дореволюционного российского торгового права и нормах торгового законодательства, состоящего из различных правовых актов, основным из которых был Устав торговый 1857 г., действовавший до Октябрьской революции в редакции 1903 г. Устав торговый включал три книги. Книга первая была посвящена «договорам и обязательствам, торговле свойственным». Книга вторая содержала правила по русскому морскому праву, а книга третья — торговые установления, под которыми имелись в виду учреждения и меры, «кои определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи»¹⁸. В третьей книге содержались публично-правовые правила деятельности бирж и ярмарок, требования к ведению купеческих и маклерских книг, требования к мерам и весам, правила о торговле зерном, льном, пенькой, другими товарами и др. Устав установил, что торговля осуществляется в виде промысла — прообраза современной предпринимательской деятельности. Таким образом, уже в дореволюционный период законодатель исходил из необходимости установления торговых правил как частно-правового, так и публично-правового характера.

На новой ступени рыночного хозяйствования — в 90-е годы значение торговли значительно возросло в качестве первого вида экономической деятельности, приобретшего предпринимательский характер, способствующего первоначальному накоплению капитала и обеспечивающего занятость населения. Однако отсутствие нормативно-правового обеспечения торговой деятельности привело в то время к бурному росту нецивилизованных форм торговли («челночной»), к торговле контрафактными и низкого качества товарами, нарушению прав потребителей.

Необходимость принятия Закона о торговле была вызвана целым рядом факторов, в том числе разграничением полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти Российской Федерации, а также муниципальными органами, принятием мер по развитию торговой инфраструктуры, обеспечением баланса интересов поставщиков товаров и розничных торговцев, конфликты между которыми в то время заметно обострились.

Закон о торговле основывается на конституционных положениях о праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34); признании многообразия форм собственности и равной их защиты (ч. 2 ст. 8); единстве экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 8); недопущении установления таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 74); поддержке конкуренции и недопущении экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34). Принцип единства экономического пространства тесно связан с положением о том, что установление правовых основ единого рынка находится в ведении Российской Федерации (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ), поэтому одной из важных задач Закона о торговле является разграничение полномочий государственных органов и муниципальных органов по регулированию торговли в целях реализации данного конституционного принципа.

Закон определяет четыре направления государственного регулирования торговой деятельности установление требований к ее организации и осуществлению; антимонопольное регулирование; информационное обеспечение в области торговли и государственный контроль (надзор), а также муниципальный контроль (ч. 2 ст. 4). Тем самым государство устанавливает пределы своего вмешательства в сферу торговли. Вместе с тем несмотря на наименование рассматриваемого Закона, сфера регулирования которого должна охватывать всю область торговли, предмет регулирования его значительно уже. По существу, Закон о торговле регулирует две группы отношений по организации торговли и устанавливает требования к договорному порядку взаимодействия поставщиков продовольственных товаров и розничных торговцев, осуществляющих свою деятельность посредством создания торговой сети (ритейлеров). В основном установленные Законом о торговле правила направлены на защиту публичного интереса, заключающегося в обеспечении физической и ценовой доступности населения к продовольственным товарам, исключения недобросовестных практик во взаимоотношениях торговцев с поставщиками продовольствия.

На федеральном уровне основными полномочиями по регулированию торговли обладает Правительство РФ. Указы Президента РФ в качестве нормативных актов более быстрого реагирования на изменившиеся экономические условия активно принимались в начальный период становления рыночной экономики, основным из которых можно считать Указ Президента РФ от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли», в соответствии с которым была ликвидирована административно-командная система управления торговлей, и всем юридическим и физическим лицам было предоставлено право осуществлять торговую и посредническую деятельность без специальных разрешений с уплатой установленных платежей и сборов¹⁹. Полномочия Правительства РФ по государственному регулированию торговли определены в ч. 1 ст. 5 Закона о торговле.

Правительство РФ утверждает правила установления субъектами РФ нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов и методики расчета нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов²⁰; перечень отдельных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, правила маркировки товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также особенностей маркировки отдельных товаров и другие правила в области обязательной маркировки товаров²¹; порядок изъятия из оборота и уничтожения изъятых из оборота немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации²²; порядок создания и обеспечения функционирования системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности в Российской Федерации²³; правила установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены²⁴; и др.

Ведомственным регулятором является Министерство промышленности и торговли РФ²⁵, полномочия которого определены в ч. 2 ст. 5 Закона о торговле.

К основным полномочиям органов государственной власти субъектов РФ, установленных в ст. 6 Закона о торговле, относятся разработка и реализация мероприятий, содействующих развитию торговли в регионе; установление нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; проведение информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговли на территории субъекта РФ и др. Реализация установленных полномочий осуществляется путем принятия законов субъектов РФ и иных нормативных правовых актов. Нормативные акты субъектов РФ не должны противоречить федеральному законодательству.

В соответствии со ст. 3 Закона о торговле правовое регулирование отношений в области торговой деятельности осуществляется ГК РФ, Законом о торговле, Законом РФ «О защите прав потребителей», другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами субъектов РФ. Соответственно в систему торгового законодательства входят различные законодательные акты, относящиеся к специальным источникам (к примеру, Федеральный закон от 03.08.2018 № 280-ФЗ «Об органической продукции и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²⁶) и регулирующие как торговые, так и иные общественные отношения.

Таким образом, область торговли характеризуется комплексным нормативным правовым регулированием, характеристика которого дана в дальнейших главах учебника. Несмотря на многочисленные нормативные акты, регулирующие в той или иной степени торговые отношения, в торговом законодательстве существуют пробелы, которые негативно влияют на правоприменительную деятельность (к примеру, отсутствие специального закона об электронной торговле). В некоторых случаях требуется корреляция между общими и специальными правилами (правилами Закона о защите конкуренции и антимонопольными правилами, установленными в главе 3 Закона о торговле).

В соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона о торговле органы местного самоуправления создают условия для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли. Муниципальные образования разрабатывают и утверждают программы развития торговли на соответствующей территории.

Исторически торговые обычаи выступали важнейшим источником регулирования торговых отношений. В современный период обычаи, сложившиеся в какой-либо сфере предпринимательской деятельности, в том числе обычаи морского порта, признает и свидетельствует Торгово-промышленная палата Российской Федерации (подп. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»²⁷.

В последнее время оживилась дискуссия о признании актов судебных органов в качестве источников (форм) российского права. Исследование данной проблемы и анализ различных подходов к ее решению привели В. А. Лаптева к ряду заслуживающих внимания выводов о значении судебных актов в устранении правовой неопределенности при толковании норм с учетом конкретных обстоятельств дела, в придании судебной практикой нового смысла существующим нормам права, и других аргументов признания судебной практики в качестве источника российского права²⁸.

Хотя высказанная точка зрения и является спорной с точки зрения позитивистского подхода, поскольку согласно ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики, т. е. осуществляет толкование норм закона, представляется, что разъяснения Верховного Суда РФ (постановления Пленума, обзоры и информационные письма Президиума) по определенной категории споров не ограничиваются только уяснением смысла нормы закона, а расширяют смысл, формируют в ряде случаев новую норму (примером является постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в п. 1 которого установлено, что суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в норме слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, при этом суд вправе расценить норму как императивную даже при отсутствии в ней выраженного запрета установления иного)²⁹. Учитывая необходимость глубокого исследования данной проблемы, все же следует признать, что в настоящее время можно ставить вопрос о формировании судебного нормотворчества как особого источника права.

Правоприменителям полезны для уяснения норм законодательных и иных нормативных правовых актов письма различных федеральных органов исполнительной власти (Минэкономразвития России, Минфина России, ФАС России и других), носящие разъяснительный характер и (или) содержащие правовые позиции по отдельным вопросам законодательства. В исключительных случаях Верховный Суд РФ своим решением может признать наличие признаков нормативного правового акта в таких документах³⁰.

В системе нормативного правового регулирования важное значение занимают международные договоры по торговому сотрудничеству с другими государствами, международные конвенции — Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция), Конвенция о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров 1983 г. и др.³¹

Присоединение Российской Федерации к ВТО диктует необходимость национальное торговое законодательство привести в соответствие с актами ВТО³².

Интеграционный процесс по созданию общего товарного рынка наиболее интенсивно проходит в рамках Евразийского экономического союза (ЕАЭС), согласно Договору о создании которого, подписанного в г. Астане 29.05.2014³³, определено право ЕАЭС, состоящее из данного Договора, международных договоров в рамках Союза, решений и распоряжений Высшего Евразийского экономического совета, Евразийского межправительственного совета и Евразийской экономической комиссии, принятые в рамках их полномочий, предусмотренных данным Договором и международными договорами в рамках Союза (п. 1 ст. 6). Таким образом, право ЕАЭС составляют не только международные договоры, но и акты наднационального характера, имеющие обязательный характер.

Полномочия по принятию обязательных к исполнению актов государствами-членами ЕАЭС имеет Евразийская экономическая комиссия. Обязательные решения принимаются ею по вопросам таможенно-тарифного и нетарифного регулирования; технического регулирования; санитарных, ветеринарных и фитосанитарных мер; зачисления и распределения ввозных таможенных пошлин; установления торговых режимов в отношении третьих стран и др.

В СНГ основным договором, направленным на торговое сотрудничество, является Договор о зоне свободной торговли государств — участников СНГ (Санкт-Петербург, 18.10.2011)³⁴, ратифицированный Федеральным законом от 01.04.2012 № 21-ФЗ³⁵.

Большое значение для правоприменителей имеют типовые контракты и проформы, разрабатываемые Международной торговой палатой, Принципы УНИДРУА³⁶, Принципы европейского договорного права и иные акты, относящиеся к lex mercatoria, носящие рекомендательный характер, служащие образцом при разработке проектов договоров, не нашедших регулирования в гражданском и торговом законодательстве.

При заключении и исполнении договоров между поставщиками и розничными торговцами согласование спорных моментов их взаимодействия происходит путем заключения различных соглашений между объединениями (ассоциациями, союзами) производителей и крупных торговых предпринимателей (ритейлеров) (ст. 12 Закона о торговле), наиболее известным и авторитетным из которых является Кодекс добросовестных практик.

В настоящее время торговое законодательство развивается неупорядоченно. Закон о торговле не стал системообразующим законодательным актом в области торговли, поскольку он регулирует довольно узкую сферу общественных отношений.

Проблемы совершенствования законодательства о торговле стали обсуждаться в научной литературе уже в 90-х годах³⁷. При этом рассматривался успешный опыт параллельного действия во многих зарубежных странах гражданских и торговых кодексов и предлагалось принять в России торговый кодекс в качестве кодифицированного акта, содержащего специальные правила, отражающие особенности торговой деятельности.

Возможность принятия в перспективе Торгового кодекса РФ в качестве продолжения Гражданского кодекса РФ, который будет допускать субсидиарное применение норм ГК РФ, допускается учеными³⁸, поскольку ГК РФ в виду его общего характера не способен учесть такие специфические особенности торговли по сравнению с другими видами предпринимательской деятельности, как динамичность, постоянный поиск и применение новых форм и методов организации продаж товаров, развитие цифровых технологий. Известный русский ученый Ю. С. Гамбаров писал, что торговля особенно нуждается в специальных нормах и учреждениях, способствующих быстроте заключения сделок, легкости их доказательств и др.³⁹

При разработке мер по совершенствованию законодательства о торговле необходимо учитывать и опыт государств, входящих в ЕАЭС и СНГ, по регулированию торговли, в которых в законодательных актах о торговле регулируется значительно более широкий круг отношений, включая виды торговых объектов и требования к их созданию и размещению, общие правила об осуществлении различных видов торговли (ярмарочной, биржевой, Интернет-торговли и пр.). Важным представляется включить в Закон о торговле принципы осуществления торговой деятельности, как это сделано в Республике Беларусь и Республике Казахстан⁴⁰.

Учитывая происходящий процесс гармонизации и унификации торгового законодательства государств, входящих в ЕАЭС И СНГ, в качестве основы для обновленного Закона о торговле может быть взят Модельный Торговый кодекс для государств-участников СНГ, принятый постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ от 03.12.2009 № 33–24⁴¹. В его разработке участвовали ученые и специалисты государств — членов СНГ. В итоге дискуссий в данном документе определены принципы и методы государственного регулирования торговли, основные направления государственного воздействия на торговлю: защита конкуренции в сфере торговли, защита прав потребителей, общие положения по техническому регулированию в сфере торговли; ограничения торговой деятельности (лицензирование, квотирование); положения об оптовой и розничной торговле, биржевой торговле и электронной торговле.

Планируемые меры по развитию торговли в Российской Федерации были предусмотрены в Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2015–2016 годы и период до 2020 года, утвержденной Минпромторгом России от 25.12.2014 № 2733, в которой отмечалась необходимость уменьшения административного давления на торговый бизнес и развития саморегулирования в торговле, особенно в крупном ритейле⁴². В проекте Стратегии развития торговли в Российской Федерации до 2025 года основное внимание уделено развитию многоформатной инфраструктуры торговли с помощью стимулирования роста любых форм предпринимательской активности — торговых сетей и малого торгового бизнеса, развития несетевых магазинов (в том числе семейного бизнеса), автоматизированной, нестационарной, мобильной торговли, розничных и оптовых рынков, ярмарок, фестивалей, электронной торговли⁴³.

Указывая на пользу, принесшую правоприменительной практике Законом о торговле, в литературе высказываются соображения о необходимости его совершенствования в части введения института предупреждения, который позволил бы на этапе обсуждения договора поставки принять меры по недопущению (устранению) возможных нарушений в части навязывания контрагентам условий договора, перечисленных в ст. 13 Закона о торговле⁴⁴.

В законодательных проектах о внесении изменений и дополнений в Закон о торговле предусматриваются меры по решению наиболее острых проблем в области торговли (предельный размер торговых наценок)⁴⁵, совершенствованию организации торговли с использованием нестационарных торговых объектов⁴⁶ и др.

Разрабатываемые меры по совершенствованию торговой деятельности должны отражать государственную политику недопустимости избыточного вмешательства в область торговли, сбалансированного развития различных форматов торговли, государственной поддержки субъектов малого и среднего торгового предпринимательства, импортозамещения и поддержки российских производителей, развития саморегулирования в области торговли. Интенсивное развитие электронной торговли, автоматизированной торговли и применение цифровых технологий требуют законодательного закрепления. Закон о торговле должен стать системообразующим нормативным правовым актом в области торговли, в котором в соответствии с установленными в нем целями и принципами правового регулирования торговли должны содержаться основные государственные требования к организации и осуществлению торговой деятельности, а также права и обязанности поставщиков и торговых предпринимателей. Указанные положения могут получить более развернутое правовое регулирование в отдельных законодательных и иных нормативных правовых актах.

1.3. Законодательство о торговле субъектов Российской Федерации

Вопрос о необходимости расширения функций и укрепления региональных органов регулирования торговли был поднят еще на Всероссийских совещаниях по проблемам рыночных преобразований в торговле с участием руководителей исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а также на заседаниях Межведомственной комиссии по проблемам потребительского рынка, прошедших в середине 90-х годов. Было признано, что рыночные преобразования в торговле коренным образом изменили систему взаимоотношений субъектов торгового оборота и органов исполнительной власти в регионах. Объективной реальностью стало территориальное регулирование торговли во взаимодействии с соответствующим федеральным отраслевым органом, заменившее собой имевшее место ранее централизованное управление, что существенно изменило задачи и механизм воздействия государственных органов на участников торговой деятельности.

В соответствии с подп. 69 п. 2 ст. 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»⁴⁷ решение вопросов реализации государственной политики в области торговой деятельности на территории субъекта РФ, проведения информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на территории субъекта РФ, разработка и реализация мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности на территории субъекта РФ, и осуществление иных полномочий, предусмотренных Законом о торговле, относятся к полномочиям органов государственной власти субъекта РФ по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств регионального бюджета.

В соответствии со ст. 6 указанного Закона, органы государственной власти субъектов РФ в области государственного регулирования торговой деятельности осуществляют следующие полномочия:

1) реализуют государственную политику в области торговой деятельности на территории субъекта РФ, осуществляя функции по: разработке региональных программ, а также мер по реализации федеральных программ социально-экономического развития, в части развития розничной, оптовой торговли, общественного питания и организации их выполнения; в анализе тенденций развития товарного рынка в регионе и координации деятельности всех субъектов торгового оборота, и в первую очередь оптовых организаций, по его наполнению; в разработке структурной политики развития региональной торговли, предложений по совершенствованию экономической политики в регионе, обеспечивающей развитие торговли и общественного питания, инвестиционной и технической политики в торговой сфере региона; формировании системы приоритетов региональной торговой политики, включая оказание приоритетной поддержки в развитии торговли товарами российских производителей субъектами малого или среднего предпринимательства и формирование конкурентной среды по развитию торговой деятельности в сельской местности⁴⁸;

2) разрабатывают и принимают законы субъектов Российской Федерации, иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования торговой деятельности в пределах полномочий, определенных для них федеральным законодательством.

В частности, речь идет о разработке нормативных актов регионального значения, регулирующих деятельность торговых структур, создании региональной системы сертификации⁴⁹, подготовке предложений по введению постоянных или временных налоговых⁵⁰ и иных льгот для торговых структур (в частности, в отношении ставок арендной платы⁵¹), выделенных в качестве приоритетных в рамках региональной торговой политики; разработка предложений по совершенствованию нормативных актов и системы правового регулирования торговли, принимаемых на федеральном уровне;

3) устанавливают на основе утвержденных Правительством РФ правил нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, являющихся основными критериями оценки доступности продовольственных и непродовольственных товаров для населения и удовлетворения спроса на такие товары⁵²;

4) осуществляют информационно-аналитическое наблюдение за состоянием рынка определенного товара и торговой деятельности на территории соответствующего субъекта РФ. При этом могут преследоваться различные цели. В то время как в одних регионах ограничиваются мониторингом средних розничных цен на продовольственные товары и их изменений в формате рейтинга субъектов РФ по динамике и уровню потребительских цен на социально значимые продовольственные товары⁵³, в других оно рассматривается как основа для реализации государственной политики в сфере торговой деятельности на территории субъекта РФ, разработки совместно с заинтересованными исполнительными органами государственной власти и органами местного самоуправления Сахалинской области основных направлений единой государственной политики в сфере торговой деятельности, обеспечения ее реализации, возможности своевременного влияния на состояние внутренней торговли при ее негативной динамике, разработки и реализации мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности на территории региона⁵⁴.

5) разрабатывают и реализуют мероприятия, содействующие развитию торговой деятельности на соответствующей территории. Они могут быть направлены:

а) на создание эффективной конкурентной среды, чему должны способствовать: анализ регионального товарного рынка с целью предупреждения его монополизации отдельными торговыми структурами; создание необходимых организационных и экономических условий для возникновения торговых организаций различных форм собственности; создание условий для поддержки и развития малого и среднего предпринимательства; разработка (при необходимости) совместно с региональными антимонопольными структурами мероприятий по демонополизации крупных торговых структур;

б) развитие регионального внутреннего рынка и поддержку отечественных товаропроизводителей путем: формирования эффективной структуры межрегиональных связей о взаимных поставках товаров на основе договоров между администрациями регионов; анализа результатов проводимой в регионе финансовой, ценовой, налоговой, амортизационной политики и подготовки предложений по ее корректировке в интересах регионального товарного рынка; разработки региональных прогнозных балансов товарных ресурсов и проведения комплексной экспертизы по вопросам развития местного производства; организации региональных и межрегиональных ярмарок; содействия созданию региональных информационных коммерческих сетей;

в) обеспечение контроля за состоянием торговли путем: организации во взаимодействии с уполномоченными органами государственной власти контроля за соблюдением требований правил торговли, стандартов качества и безопасности товаров и услуг и требований Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»; содействия формированию региональных негосударственных структур по защите прав потребителей и взаимодействия с ними; осуществления контроля выполнения соответствующими организациями федерального и регионального госзаказа;

г) формирование кадровой политики и социальной защиты в торговле, осуществляемое путем: определения потребности региона в специалистах торговли; оказания помощи отраслевым учебным заведениям в подготовке и повышении квалификации специалистов с высшим и средним специальным образованием; содействия внедрению отраслевых правил, типовых инструкций и организационно-методических документов по охране труда и т. п.;

д) сохранение государственного присутствия на региональном товарном рынке путем: разработки предложений по объемам и номенклатуре федерального и регионального заказа на сырье и товары для государственных нужд, а также его финансовому и ресурсному обеспечению, поддержке социально слабозащищенных слоев населения в части торгового обслуживания; организации выполнения распределительных и регулирующих функций по отдельным товарным ресурсам. Особое значение это направление государственного регулирования торговли имеет в тех субъектах Федерации, которые сталкиваются с проблемой сезонного завоза товаров, наличием труднодоступных территорий и т. п. Так, Распоряжением Правительства Хабаровского края от 10.11.2017 № 788-рп был утвержден План комплексного развития потребительского рынка, пищевой и перерабатывающей промышленности Хабаровского края на 2018–2022 годы, которым в целях повышения экономической доступности товаров для населения была поставлена задача не только повысить обеспеченность населения края площадью торговых объектов и увеличить количество магазинов и отделов, обслуживающих социально незащищенные категории населения (предоставление скидок на товары), но и принять меры по снижению социальной напряженности в северных районах края за счет уменьшения розничных цен на отдельные виды продовольственных товаров не менее чем на 15% за счет предоставления субсидий из краевого бюджета бюджетам муниципальных районов на софинансирование расходных обязательств по созданию условий для обеспечения услугами торговли жителей поселений, входящих в состав муниципальных образований края с ограниченными сроками завоза грузов (продукции).

6) среди иных полномочий, предусмотренных Законом, но не включенных в содержащийся в статье 6 перечень, можно назвать установление порядка организации ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на них (ст. 11), информационное обеспечение торговой деятельности (ст. 20) и др.

Выбор правовой формы закрепления соответствующих полномочий иногда определяется на уровне федерального законодательства, что, впрочем, является скорее исключением, чем правилом. Так, согласно ч. 2 ст. 18 Закона о торговле имеется нормативное утверждение порядка разработки Программы развития торговли, которое должно осуществляться законами субъектов Российской Федерации. Аналогичный уровень правового регулирования установлен для решения вопроса о разграничении полномочий органов местного самоуправления внутригородских муниципальных образований городов федерального значения и органов государственной власти Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в части создания условий для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли, поскольку оговаривается, что в связи с отнесением этого вопроса к категории вопросов местного значения, он должен решаться законами этих субъектов Российской Федерации (ч. 2 ст. 6).

В остальных случаях органы власти субъектов РФ свободны в выборе формы правового закрепления своего волеизъявления. Форму закона, как правило, принимают нормативные правовые акты, определяющие полномочия законодательных органов власти, органов исполнительной власти общей компетенции и органов исполнительной власти, уполномоченных в области регулирования отношений, связанных с организацией и осуществлением торговой деятельности на соответствующей территории, что нередко просматривается уже в названии соответствующего нормативного правового акта. Примером тому может служить Закон Республики Алтай от 25.06.2010 № 33-РЗ «О полномочиях органов государственной власти Республики Алтай в области государственного регулирования торговой деятельности на территории Республики Алтай»⁵⁵, предметом регулирования которого стало соответственно разграничение полномочий Государственного Собрания — Эл Курултай Республики Алтай и Правительства Республики Алтай в области государственного регулирования торговой деятельности на территории республики.

Иногда решение этого вопроса зависит от сформированных подходов к распределению полномочий органов законодательной и исполнительной власти субъекта РФ, вследствие чего в одних регионах реализация отдельных полномочий, предоставленных Законом о торговле, осуществляется посредством принятия закона, в других широкое применение находят подзаконные нормативные правовые акты. Организация ярмарок практически во всех субъектах РФ регламентируется подзаконными нормативными правовыми актами. Исключение составляют Краснодарский край, Республика Бурятия и Еврейская автономная область⁵⁶, где разработка и утверждение порядка их проведения отнесены к компетенции органов законодательной власти, в то время как на органы исполнительной власти возлагается лишь разработка и утверждение планов мероприятий по организации деятельности ярмарок и оказание содействия их проведению.

Впрочем, эта закономерность не всегда прослеживается. Показательна в этом смысле форма утверждения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, которая в одних регионах представлена законами, в других — постановлениями органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации⁵⁷.

Нельзя не отметить, что большинство действующих в субъектах РФ нормативных правовых актов приняты на основании и во исполнение норм федерального законодательства, о чем, как правило, в них прямо говорится. В частности, это касается вопросов:

– правового регулирования отношений в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, поскольку Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» предоставляет органам государственной власти субъектов РФ право участвовать в осуществлении полномочий Российской Федерации в этой области посредством принятия в соответствии с федеральными законами законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, а также разработки, утверждения и реализации региональных программ обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов⁵⁸. К числу специфических мер, принимаемых в данной сфере, следует отнести учреждение системы региональной маркировки продукции (в частности, знак «Национальная торговая марка» (Татарстан), «Продукт Башкортостана», «Продукция Красноярского края», наличие которого на упаковке должно свидетельствовать о соответствии товара установленным в соответствующем регионе требованиям), создание региональных органов власти и иных структур, уполномоченных осуществлять контроль за соблюдением установленных требований (Республиканский центр качества и Межведомственный координационный совет по вопросам обеспечения повышения качества и безопасности пищевых продуктов в Республике Татарстан, Комиссия по вопросам обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов в Республике Башкортостан, Комиссия по вопросам обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов в Красноярском крае)⁵⁹;

– формирования и ведения торгового реестра⁶⁰;

– осуществления регионального государственного контроля (надзора) в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, в том числе установление запретов и ограничений на основании и в пределах, определенных п. 9 ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»⁶¹ и т. д.

В целом общая региональная модель государственного регулирования торговли, представленная еще в Рекомендациях по структуре и функциям органов государственного регулирования торговли, утвержденных письмом Роскомторга от 12.05.1996 № 1-574/32-9, исходит из того, что регион — это обособленная социально-экономическая система, а следовательно, ведущим принципом построения региональной модели государственного регулирования торговли является выделение регионального центра и формирование двухуровневой системы отраслевого регулирования. Предполагается, что в масштабах регионального центра должно формироваться особое правовое пространство для ведения торговой деятельности, регулируемое как федеральными, так и региональными нормативными актами, в то время как в масштабах районных центров, городов различного подчинения деятельность органов государственного регулирования торговли должна быть сосредоточена на конкретных вопросах реализации различных форматов торговли, обеспечении равномерного размещения торговых объектов по территории города или района, в том числе содействии развитию местных торговых сетей, потребительской кооперации, которые играют большую роль в обеспечении товарами первой необходимости жителей района как за счет стационарных объектов торговли, так и за счет развозной торговли, а также поддержке дистанционной торговли, имеющей исключительное значение для труднодоступных районов.

Региональная система государственного регулирования торговли должна опираться на взаимодействие с негосударственными структурами по вопросам развития торговой деятельности, а также строиться на горизонтальных межведомственных согласованиях. В системе отношений с негосударственными структурами центральное место должны занять региональные ассоциации и союзы торговых структур, торгово-промышленные палаты и др. В систему межведомственных согласований должны быть вовлечены антимонопольные органы, экономические, финансовые, таможенные, регистрационные структуры, органы по управлению госимуществом, фонды поддержки малого предпринимательства, органы статистики и т. п.

Предполагается, что механизм территориального управления и государственного регулирования должен обеспечивать параллельное и взаимосвязанное выполнение на практике крупных задач, отражающих складывающуюся на региональных товарных рынках ситуацию, в том числе: формирование региональной торговой политики и определение ее приоритетов; укрепление нормативной правовой базы торговой деятельности на основе разработки положений, конкретизирующих применение в регионе общероссийских правил и норм; создание эффективной конкурентной среды, обеспечивающей устойчивую систему товародвижения и предупреждения проявлений монополизма; развитие регионального и межрегионального внутреннего рынка на основе поддержки отечественных предпринимателей в сфере производства и торговли, регулирования конкуренции со стороны западных предпринимателей, формирования развитой торговой инфраструктуры; обеспечение действенного контроля за организацией розничной, оптовой торговли всех форм собственности с точки зрения качества и безопасности реализуемых товаров, соблюдения норм законодательства и защиты прав потребителей; сохранение необходимого присутствия государства на региональном товарном рынке с целью поддержания требуемых товаропотоков, обеспечения поставок для федеральных и региональных нужд и выполнения функций по социальной защите отдельных категорий населения в части их торгового обслуживания; развитие межрегиональных и внешних связей; методическое и информационное обеспечение хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность.

Реализуя предоставленные полномочия, органы государственной власти субъектов РФ разрабатывают нормативные акты стратегического характера, определяющие цели и задачи их деятельности по обеспечению динамичного социально-экономического развития регионов. Речь может идти о стратегиях⁶², концепциях⁶³ и программах⁶⁴, которые, принимая во внимание общий вектор развития отрасли, обозначенный на федеральном уровне, учитывают специфику регионального товарного рынка, определяемую разнообразными факторами.

Для многих регионов одной из основных задач является повышение привлекательности осуществления торговой деятельности в малочисленных и отдаленных населенных пунктах, учитывая, что организация торговли в них, по оценке бизнеса, непривлекательна в связи с рисками инвестирования, что обусловлено низким уровнем покупательной способности сельского населения, сезонностью спроса, недостатком трудовых ресурсов, слабой дорожной инфраструктурой и т. п. В силу этого концепция развития сетевых структур не предусматривает строительство и открытие магазинов в населенных пунктах с численностью менее 1000 жителей. С учетом этого в программных документах акцент делается на развитии промежуточных оптовых звеньев, транспортной инфраструктуры, дистанционной торговли, возрождении роли потребительской кооперации, поддержке нестационарной и ярмарочной торговли.

В ряде регионов вопросы планирования в сфере торговли подняты на законодательный уровень, нередко определяя типовую структуру программы ее развития⁶⁵.

Особый интерес представляет инициативное нормотворчество регионов, которое в течение длительного времени фактически восполняло пробелы в правовом регулировании торговли деятельности.

В настоящее время речь преимущественно идет о регламентации порядка продажи отдельных видов товаров. Так, в Тульской области посчитали необходимым урегулировать порядок приобретения для последующей реализации бывших в употреблении средств сотовой связи в целях защиты имущественных прав граждан посредством усиления административного контроля в этой сфере⁶⁶. Оговаривается, что бывшие в употреблении средства сотовой связи принимаются на реализацию от граждан только при предъявлении паспорта или иного документа, удостоверяющего личность. При этом продавцы должны вести учет паспортных данных или данных иных документов, удостоверяющих личность граждан, а также наименований, серийных номеров, IMEI-кодов бывших в употреблении средств сотовой связи и предоставлять учетные данные, хранящиеся в течение трех лет, по требованиям правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством.

В Республике Ингушетия регламентации подверглась продажа питьевой воды в расфасованном виде (в бутылях, пакетах и других емкостях). Оговаривается, что она должна соответствовать требованиям, установленным санитарными правилами и нормами, что должно быть подтверждено сертификатом соответствия, выдаваемым в порядке, установленном законодательством Российской Федерации⁶⁷.

В Чеченской Республике, Белгородской и Псковской областях установлены законодательные ограничения в сфере розничной продажи безалкогольных тонизирующих напитков, что объясняется необходимостью защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов населения⁶⁸. При этом имеют место существенные различия относительно определения возможных мест их реализации. В Пензенской области установлены ограничения продажи электронных систем доставки никотина, жидкости для них несовершеннолетним⁶⁹. Однако несмотря на благие цели, преследуемые разработчиками подобных правовых актов, правомерность их существования может быть поставлена под сомнение, поскольку, как следует из п. 3 ст. 56 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, даже если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Выведение полномочий по установлению запретов и ограничений непосредственно из законодательства об охране здоровья граждан представляется сомнительным, учитывая различный предмет правового регулирования.

Складывающаяся в данном случае ситуация принципиально отличается от регламентации розничной продажи алкогольной продукции, где органы государственной власти субъектов Российской Федерации реализуют предоставленные им ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» полномочия по установлению дополнительных ограничений времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, за исключением розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции, за исключением розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

В целях стимулирования деловой активности и поддержки бизнеса в отдельных регионах предлагается организовать софинансирование проектов развития торговли и совершенствования выпускаемой продукции, разработки новых видов продукции, имеющих целью выход на новые рынки, а также расходов производителей по продвижению товаров на внешние рынки (международная сертификация, экспортные кредиты и т. п.). В ряде субъектов РФ предусматривается выделение межбюджетных субсидий бюджетам муниципальных районов из областного бюджета на реализацию мероприятий муниципальных программ, предусматривающих возмещение части затрат юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговое и бытовое обслуживание в труднодоступных населенных пунктах (кроме районных центров)⁷⁰.

В целом же анализ регионального торгового законодательства показывает, что единого подхода к его структуре и содержанию в России не сложилось. Между тем различия прослеживаются уже в предмете регулирования. В одних регионах считают достаточным разграничить полномочия между органами государственной власти области в сфере государственного регулирования торговой деятельности, что характерно для законов, принятых после вступления в силу Закона о торговле (Вологодская, Новгородская, Омская, Ростовская области, Республика Коми, Камчатский край). В других этому вопросу уделено гораздо больше внимания. Предпринимаются попытки сформировать единую терминологию, выработать общие принципы и методы регулирования торговой деятельности, а также оговорить организационные и контрольные полномочия органов государственной власти и местного самоуправления в данной сфере. При этом некоторые субъекты РФ отказались от ранее принятых ими законов, регулировавших торговую деятельность (Владимирская, Волгоградская, Воронежская области, Мордовия, Татарстан, Удмуртия). Ценность же оставшихся нередко снижается за счет большого количества бланкетных норм.

Рассматривая систему правового регулирования торговой деятельности на уровне субъектов РФ, нельзя не затронуть такую форму его реализации, как заключение различных соглашений с целью использования организационных и финансовых механизмов стимулирования торговли. Считается, что необходимость их заключения вызывается, как правило, тем, что подлежащие урегулированию отношения находятся за пределами возможностей воздействия одного органа государственного управления либо регулирование данных отношений каким-либо одним органом управления оказывается неэффективным. Для должного урегулирования тех или иных отношений требуется согласованная воля, единое волеизъявление двух или нескольких органов, обладающих правотворческими правомочиями. При этом есть все основания признавать подобные договоры источниками права, поскольку они содержат общеобязательные правила поведения, адресованные неопределенному кругу лиц⁷¹.

В частности, заслуживают внимания соглашения органов исполнительной власти о межрегиональном сотрудничестве, которые призваны расширить и укрепить прямые контакты между поставщиками и потребителями товаров и услуг, а также создать благоприятные условия для развития рыночных отношений между сторонами и их хозяйствующими субъектами. Так, Соглашение между Департаментом продовольственных ресурсов г. Москвы и Администрацией Сахалинской области о сотрудничестве в продовольственной сфере», заключенное в г. Южно-Сахалинске 30 мая 2007 г., предусматривало, что Департамент продовольственных ресурсов города Москвы должен способствовать формированию условий для развития эффективной системы оптовой торговли рыбой, рыбной продукцией и морепродуктами в г. Москве, содействовать хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность на территории Сахалинской области, в строительстве и размещении фирменных специализированных рыбных магазинов торговой площадью от 300 до 1000 кв. м на территории административных округов города Москвы, а также в самостоятельной реализации в г. Москве произведенной ими рыбной продукции и морепродуктов, в том числе на оптовых продовольственных рынках города, колхозных рынках и ярмарках выходного дня.

Особый интерес представляют соглашения с производственными и торговыми организациями, а также их объединениями по вопросам хозяйственной деятельности, оформляющие своеобразную форму государственно-частного партнерства, преследующего при этом различные цели, что дает основания выделять среди них социальные, инфраструктурные и сбытовые соглашения. Первые ориентированы на создание условий для обеспечения качественными продуктами питания социально незащищенных слоев населения. Типичным примером здесь могут служить соглашения об ограничении торговых надбавок на продукты питания первой необходимости с ведущими сетевыми компаниями, соглашения об установлении предельной отпускной цены на продукты питания первой необходимости и т. п. Возможность их заключения предусматривалась еще Постановлением Правительства РФ от 10.11.2007 № 769 и получила дальнейшее развитие на региональном и даже муниципальном уровне.

Предметом инфраструктурных соглашений является совместная деятельность, направленная на развитие инфраструктуры товарного рынка. Примером может служить Соглашение о сотрудничестве между Правительством Московской области, Обществом с ограниченной ответственностью «МЕТРО Кэш энд Керри» и Публичным акционерным Обществом «Сбербанк России» от 10.10.2017, которое, в частности, содержит взаимные обязательства «МЕТРО Кэш энд Керри» по развитию франчайзинговой программы «Фасоль» для повышения эффективности и конкурентоспособности бизнеса представителей сегмента малой розницы в Московской области, осуществлению инвестиций в создание логистической инфраструктуры, ПАО Сбербанк в части доработки кредитных и (или) иных продуктов и (или) технологий с учетом выявленной специфики предпринимателей — участников Программы «Фасоль» и положений кредитной политики, а также Правительства Московской области в части оказания информационной и организационной поддержки в целях реализации настоящего Соглашения.

В Красноярском крае 12 мая 2009 г. между Общественной организацией «ОПОРА России» и краевым министерством сельского хозяйства было подписано соглашение по созданию сети торговых павильонов с целью развития магазинов шаговой доступности и обеспечения доступа продукции местного сельхозпроизводителя на рынок. Проект, получивший название «Губернские прилавки», предполагает установку 340 торговых точек по всему краю, а также создание логистического центра, где обеспечивается расфасовка продукции с целью последующей доставки по всей сети⁷².

Аналогичное соглашение было заключено администрацией Тверской области с компанией «Ритм 2000», что призвано обеспечить дальнейшее развитие ведущей торговой сети региона — «Тверской купец». Оно включает не только аспекты инвестиций и расширения бизнеса, но и затрагивает вопросы социальной его ответственности, что предполагает реализацию тверских товаров надлежащего качества по экономически обоснованной цене при обязательном наличии социального ассортимента товаров. При этом администрация региона обязалась взять на контроль своевременную выдачу всех необходимых разрешений и согласований, а также оказание полного комплекса административной и юридической поддержки компании⁷³. Последнее зачастую и обусловливает интерес к подобным соглашениям со стороны участников торгового оборота, обычно сталкивающихся с различными административными барьерами на пути к созданию и расширению собственного бизнеса.

В ряде субъектов РФ региональные правительства организуют сбыт товаров местных производителей. Так, в Рязанской области для продвижения местных товаров на рынок и увеличения их продаж были заключены соглашения с девятью региональными сетями и крупными торговыми центрами; аналогичное соглашение было подписано в Нижегородской области, а в Орловской области даже выдвигалась идея создания отдельной торговой сети для местных производителей, где обеспечивалась бы реализация их продукции по доступным ценам.

В целом можно констатировать, что государство постепенно возвращается к идее организации отдельных экономических процессов. При этом органы власти в регионах пытаются найти альтернативу административному давлению, стремясь выработать взаимоприемлемые формы взаимодействия, реализуя их благодаря разнообразным организационным договорам.

Подводя итоги изложенному, можно отметить, что, несмотря на ряд позитивных изменений, правовое обеспечение торговой деятельности на региональном уровне зачастую остается противоречивым и непоследовательным. В большинстве субъектов РФ отсутствуют законодательные акты, которые способны послужить основой для развития стройной системы правового регулирования торговли. Оставляет желать лучшего и уровень развития юридической техники. В этом смысле положительную роль мог бы сыграть сравнительный анализ регионального торгового законодательства различных субъектов РФ, а также территориальных образований зарубежных государств.

1.4. Кодекс добросовестных практик как специальная форма саморегулирования торговли

Одним из инструментов регулирования деятельности субъектов предпринимательства в настоящее время выступают разрабатываемые ими (либо при их участии) кодексы поведения, которые фактически можно рассматривать в качестве специальной формы саморегулирования на рынке потребительских товаров⁷⁴. Ориентиром для разработки соответствующих документов является уже устоявшая практика негосударственного регулирования рынка в странах Западной Европы. В частности, следует упомянуть «Кодекс поставок продовольственных товаров» (The Groceries Supply Code of Practice), введенный в 2009 году в Великобритании в деловой оборот британской Комиссией по конкуренции в рамках «Порядка изучения (практик цепочек поставок) рынка продовольственных товаров 2009» (The Groceries (Supply Chain Practices) Market Investigation Order 2009)⁷⁵. Основной причиной его введения стало осознание необходимости устранения некоторых практик, негативно влияющих на состояние конкуренции на рынке продовольственных товаров.

В России первый опыт подобного регулирования был предпринят на розничных рынках для формирования практики взаимоотношений торговых сетей и поставщиков товаров 17 апреля 2009 г., когда Комиссия РСПП по торговле и услугам, Комиссия РСПП по агропромышленному комплексу, Некоммерческое партнерство «Объединение предпринимательских организаций России «ОПОРА», Комитет по развитию потребительского рынка Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и ассоциаций, Ассоциация компаний розничной торговли и Союз независимых сетей России подписали Соглашение о разработке Кодекса добросовестных практик торговых сетей при взаимоотношениях с поставщиками продуктов питания⁷⁶, где они констатировали необходимость выработки эффективных принципов сотрудничества сторон для обеспечения населения России высококачественными продуктами питания по справедливым ценам, а также четкого разграничения понятий добросовестных и недобросовестных практик. При этом был сделан акцент на нецелесообразности дополнительного государственного законодательного регулирования тех вопросов, которые найдут свое отражение в Кодексе.

Разработанный тогда Кодекс подвергался критике за декларативность, поскольку его разработчики сразу оговорили, что он представляет собой свод ненормативных правил (cтандартов), применяемых в качестве делового обыкновения в преддоговорных и договорных отношениях с целью налаживания стабильного и эффективного сотрудничества торговых сетей и поставщиков для обеспечения потребителей высококачественными продуктами питания по справедливым ценам при соблюдении общих правил конкурентного поведения на оптовом и розничном рынках. Однако его нарушение не могло служить основанием для обращения в суд, поскольку источником права он фактически не являлся.

Новым этапом в развитии саморегулирования в сфере торговой деятельности стало подписание 14 декабря 2012 г. семью ведущими отраслевыми союзами и ассоциациями участников потребительского рынка (АКОРТ, «Русбренд», «СОЮЗМОЛОКО», «Руспродсюз», Национальная мясная ассоциация, Рыбный союз, Ассоциация производителей и потребителей масложировой продукции»), Комитетом по потребительскому рынку ТПП РФ и Союзом потребителей РФ Кодекса добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров. Кодекс был разработан под эгидой Минпромторга РФ, Минэкономразвития РФ, а также ФАС России, которая избрала его в качестве инструмента воздействия на участников торговли, в силу чего добровольной такого рода регламентацию можно назвать весьма условно.

25 апреля 2014 года была утверждена форма дополнительного соглашения к договору поставки и/или договору об оказании услуг по продвижению потребительских товаров, обеспечивающего внедрение в договорные практики взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками норм Кодекса за счет обязательств сторон присоединиться к Кодексу, а также на передачу споров по вопросам его применения на рассмотрение созданной в 2013 году Комиссии по применению Кодекса. Развитие этой практики привело к разработке соответствующих внутренних документов ритейлеров, устанавливающих обязательность применения Кодекса сотрудниками во взаимоотношениях с поставщиками и преимущественном характере его положений по сравнению с положениями заключенных договоров поставки⁷⁷.

Как следует из самого Кодекса, он представляет собой свод рекомендуемых правил взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров, что не означает признание не включенных в него практик противоречащими принципам разумности, добросовестности и справедливости. Правила, содержащиеся в нем, могут применяться поставщиками и торговыми сетями на территории России в качестве делового обыкновения в преддоговорных и договорных отношениях в рамках договоров поставки и оказания услуг и не распространяются на их взаимоотношения, складывающиеся на территории других стран. При этом обязательность содержащихся в нем положений связывается с выражением соответствующим хозяйствующим субъектом письменного согласия с положениями Кодекса, которое может быть осуществлено путем указания в протоколе о намерениях или заключаемом гражданско-правовом договоре на то, что к соответствующим правоотношениям применяется Кодекс, а также путем принятия внутреннего регламента (локального акта), содержащего согласие с применением данного Кодекса или воспроизводящего его положения. Именно на это обстоятельство обращают внимание арбитражные суды, оценивая практику взаимоотношений торговых сетей и поставщиков⁷⁸.

Основными целями Кодекса стали:

– формирование практик взаимодействия, основанных на принципах добросовестности, при заключении и исполнении договоров между поставщиками и торговыми сетями и обеспечение баланса коммерческих интересов торговых сетей и поставщиков;

– повышение эффективности взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками и оптимизация издержек по всей цепочке поставок;

– создание условий для соблюдения всеми участниками рынка этических правил использования рыночной силы и содействие развитию конкуренции на рынке;

– содействие в удовлетворении потребностей покупателей в качественных потребительских товарах.

Определяя в качестве общих принципов взаимоотношений торговых сетей и поставщиков основополагающие принципы гражданского права (признание равенства участников оборота, неприкосновенность собственности, свобода договора, разумность, добросовестность, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебной защиты), Кодекс делает особый акцент на предсказуемости для контрагента (потенциального контрагента) определения торговых условий в договорах (прозрачность критериев отбора контрагентов, объема и графика заказов поставки товаров, оказания услуг с целью оптимизации издержек на производство, хранение, доставку и реализацию товаров, зависимость торговых условий от эффективности совместной работы, соразмерность штрафных санкций, в случае их наличия, потерям пострадавшей от нарушения стороны), что, безусловно, должно способствовать развитию конкуренции и формированию партнерских отношений между поставщиками и торговыми сетями и позволит оптимизировать издержки и минимизировать потери на этапах согласования условий сотрудничества и выполнения обязательств сторон. Оговаривается и необходимость сотрудничества в вопросе выявления некачественных потребительских товаров и потребительских товаров, информация о составе которых не соответствует их действительности.

Значительная часть Кодекса непосредственно посвящена описанию добросовестных практик в части выбора контрагента, документального сопровождения переговоров между сторонами по согласованию, изменению условий и расторжению договора, согласования условий договора, последующего изменения цены потребительских товаров/услуг, ввода потребительского товара в ассортиментную матрицу торговой сети и вывода из нее, установления неустойки в случае нарушения обязательств по договору, размещение заказа на поставку потребительских товаров, в том числе под собственным товарным знаком, приемки товара, обмена документами, согласования мероприятий по продвижению потребительских товаров и предоставления торговой сетью отчетов об их проведении, взаимозачетов, реализации проекта категорийного менеджмента, а также возмещения расходов торговой сети в связи с претензиями потребителей (ст. 5–21).

Очевидно, что применение положений Кодекса позволяет согласовать и снять многие разногласия между поставщиками и торговыми сетями без участия государства, что особенно актуально в настоящее время в связи с нестабильной ситуацией на рынке, ростом цен и политикой импортозамещения. Немалую роль в этом играет закрепленный в Кодексе механизм разрешения споров, предполагающий обращение в Комиссию по применению Кодекса, задачами которой наряду с разрешением споров между торговыми сетями и поставщиками, передавшими разногласия, связанные с его применением, на рассмотрение Комиссии, являются: содействие использованию Кодекса во взаимодействии между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров; анализ эффективности его применения; выработка рекомендаций по изменению Кодекса, информирование поставщиков и торговых сетей о возможности его изменения в связи с изменениями практики взаимоотношений между поставщиками и торговыми сетями; взаимодействие с государственными органами, средствами массовой информации, общественными организациями, а также торговыми сетями и поставщиками в порядке, предусмотренном положением о Комиссии.

При этом важно учитывать, что договоренность сторон о передаче всех неурегулированных споров, разногласий, требований и претензий, возникающих между ними, на рассмотрение Комиссии не может рассматриваться как третейское соглашение, препятствующее судебной защите нарушенных и оспариваемых прав, поскольку она не является третейским судом. Кроме того, следует принимать во внимание ее ограниченную компетенцию, связанную с оценкой практики применения Кодекса⁷⁹.

Решения, принимаемые Комиссией, представляют интерес, прежде всего, с точки зрения толкования закрепленных в Кодексе положений. Заслуживает внимания и реализуемый при этом подход к вынесению решения. Так, при вынесении решений о добросовестности или недобросовестности тех или иных практик взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками Комиссия осуществляет комплексный анализ всех их аспектов и особенностей с учетом специфики отдельных товарных категорий, параметров поставки, прав собственности на товарные знаки (поставка товаров под зарегистрированных брендом или собственной торговой маркой), организации логистики и т. п. При этом можно говорить о различном характере принимаемых решений. В то время как одни решения являются универсальными, поскольку содержат рекомендации для всех видов взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками, другие ориентированы на отдельные случаи, требующие учета каких-либо особенности или аспектов взаимоотношений.

К числу универсальных можно отнести решения, содержащие оценку добросовестности поведения участников сделки. В частности, недобросовестной была признана практика изменения условий договоров поставки и договоров оказания услуг, ухудшающая положение одной из сторон договора и распространяющаяся на предшествующие периоды времени, поскольку подобная практика несет в себе неприемлемо высокий риск нарушения прав контрагента и не соответствует принципам добросовестности и предсказуемости (п. 1 и 2 ст. 3 Кодекса), а также принципу письменной фиксации и закрепления всех договоренностей и параметров торговых условий в договоре (п. 5 ст. 1 Кодекса). Таким образом, существует риск изменения коммерческих условий поставки в части стоимости поставляемых товаров или оказываемых поставщику услуг в сторону ухудшения для поставщика (уменьшение закупочной стоимости товаров либо иные изменения, ухудшающие положение стороны договора). В связи с этим обстоятельством поставщики де-факто лишены возможности оценивать коммерческую эффективность и целесообразность осуществления договорных отношений в течение всего срока действия договора поставки и тем самым вынуждены нести дополнительные риски, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. То же самое справедливо и для обратных ситуаций, когда поставщики стремятся изменить условия договора в более выгодную для себя сторону, распространив такое изменение условий на более ранний период, в то время как покупатель не предвидел и не мог предвидеть такого изменения. Изменение условий договора, распространяющееся на предшествующие периоды времени, по инициативе любой из сторон может поставить под сомнение коммерческую целесообразность изначального заключения договора и начала договорных взаимоотношений и причинить убытки контрагенту⁸⁰.

На XVII заседании Комиссии по применению КДП было принято решение считать недобросовестной практикой установление штрафных санкций за несвоевременную поставку товаров, так как такая практика не способствует оптимизации издержек на производство, хранение, доставку и реализацию товаров. Добросовестной была признана практика проведения взаимозачетов по оспариваемым контрагентом штрафным санкциям по договору поставки только с его письменного согласия и недобросовестной — практика отсутствия в договоре поставки схемы и механизма урегулирования разногласий и разрешения споров относительно величины и порядка применения санкций.

Как отмечают специалисты Минпромторга России, деятельность Комиссии, особенно в формате, продемонстрированном на XVII заседании 10 октября 2018 года, обозначила несколько новых тенденций. Во-первых, по ряду дел решения были приняты целиком на основе действующих статей Кодекса, хотя участники рынка еще недостаточно знают его положения и не всегда готовы применять их к конкретным ситуациям. Во-вторых, как минимум, по двум представленным ситуациям комиссия отказалась от жесткой регламентации и ограничилась рекомендациями, направленными на повышение эффективности взаимной информации и конструктивного диалога между сторонами. Таким образом, комиссия продемонстрировала понимание того, что далеко не все особенности взаимоотношений поставщиков и сетей могут и должны быть строго кодифицированы. Наконец, выстраивая долгосрочную политику совместных действий, члены Комиссии пришли к выводу о необходимости формировать единый подход по такому, например, вопросу, как унифицированный чек-лист для проведения аудита качества потребительских товаров. В целом же все это указывает на то, что в деятельности Комиссии наступил новый более конструктивный этап⁸¹.

Следует обратить внимание на то, что отдельные ситуации, рассматриваемые Комиссией, служат основой для выработки общих рекомендаций. В частности, торговым сетям и поставщикам было рекомендовано включать в договоры поставки пункт о внедрении электронных технологий обмена данными (системы электронного документооборота, с указанием на то, что практика уведомления одной из сторон договора о принятом решении по переходу на электронный документооборот будет признаваться добросовестной, если такое уведомление поступит в срок не более одного месяца с момента получения заявления о готовности обеспечить их внедрение на условиях, аналогичных тем, что выполнены контрагентами второй стороны, с которыми уже используются электронные технологии обмена данными (система электронного документооборота). Кроме того, участникам потребительского рынка было рекомендовано включать в договоры поставки эффективный механизм урегулирования разногласий и разрешения споров относительно величины и порядка применения санкций, предусматривающий представление документов, содержащих основания применения или неприменения и обоснование размера штрафных санкций, в разумные и согласованные сторонами сроки⁸².

Следует отметить, что ритейлеры могут создавать свои согласительные комиссии, которые играют роль корпоративного арбитра в спорных ситуациях с поставщиками. Их задачами являются повышение эффективности договорной работы, создание площадки для прямого диалога компании с контрагентами, разрешение спорных ситуаций. Соответственно их функции сводятся к рассмотрению жалоб по процессу выбора контрагентов или их дисквалификации, выявление проблем в договорной работе и подготовке на основе этого рекомендаций и предложений для вынесения на рассмотрение руководства компании⁸³.

Новой тенденцией в использовании кодексов добросовестных практик для регулирования отношений между субъектами предпринимательства стало придание им статуса национальных стандартов. Начало этому процессу было положено утверждением Приказом Росстандарта от 26.02.2016 № 82-ст ГОСТ Р 56876.1-2016 «Руководство по добросовестным практикам взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров. Часть 1. Термины и определения»⁸⁴, разработанным Общероссийским союзом общественных объединений «Союз потребителей Российской Федерации» (СПРФ) при поддержке Межотраслевого экспертного совета по развитию потребительского рынка и Комиссии по применению Кодекса добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров. Требования настоящего стандарта, устанавливающего термины и определения основных понятий в области взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров, являются общими и рекомендуются для применения во всех видах документации, входящих в сферу действия работ по стандартизации и/или использующих результаты этих работ.

Прежде всего ГОСТ дает характеристики торговой сети и поставщиков, указывая, что основанием возникновения правоотношений между ними является договор поставки, оговаривая, что его существенными условиями признаются условия относительно ассортимента, количества, качества и цены поставляемых потребительских товаров, неисполнение которых одной стороной дает другой право отказаться от исполнения договора. Наряду с этим ГОСТ унифицирует понятия потребительских товаров, критерии для установления их качества, указывает сущность товаров под собственными товарными знаками.

Бόльшая часть норм раскрывает процессы, процедуры и характеристики взаимодействия, включая выбор контрагента, проведение конкурса на заключение договора поставки, согласование условий договора, плана поставок потребительских товаров, размещение заказа на поставку товаров, согласование изменения цен, доставку товаров, их выборку, приемку и оплату, сущность недопоставки и недоприемки товаров. Особое внимание уделяется вопросам ввода товара в ассортиментную матрицу и вывода из нее, обратной реализации нереализованного товара, разработке проекта категорийного менеджмента, логистическим и маркетинговым услугам, согласованию плана маркетинговых мероприятий (мероприятий по продвижению товаров поставщика) и отчету об их проведении.

Дается и характеристика добросовестных деловых практик хозяйствующего субъекта, которые определяются как практики хозяйствующего субъекта во всех или отдельных сферах и (или) видах его деятельности, включая взаимодействие с другими хозяйствующими субъектами, соответствующие обязательным требованиям и общим принципам законодательства, а также обеспечивающие его информационную открытость для всех заинтересованных в его деятельности лиц и его готовность к взаимодействию с ними, основанные на добровольно принимаемых хозяйствующим субъектом правилах, устанавливаемых соглашением, участником которого он является либо исполнение которого для него обязательно, и (или) на его внутренних правилах и обычаях, соответствующих общепризнанным правилам добросовестной деловой практики. В свою очередь, недобросовестными признаются практики взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров, признанные Комиссией по применению Кодекса добросовестных практик противоречащими Кодексу и (или) основополагающим нормам гражданского права, принципам разумности и добросовестности сторон договора поставки потребительских товаров и иных связанных с ним договоров.

Кроме того, был принят ГОСТ Р 56876.2-2016 «Руководство по добросовестным практикам взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров. Часть 2. Общие требования», который может непосредственно признаваться торговыми сетями и поставщиками продовольственных и непродовольственных потребительских товаров в качестве своих публичных обязательств либо использоваться ими в качестве основы для разработки корпоративных стандартов⁸⁵. Он охватывает общие и специальные принципы взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров, требования, которым должны отвечать добросовестные практики, а также признаки недобросовестности действий сторон на различных этапах и при разных видах их взаимодействия, от обеспечения качества потребительских товаров до разрешения споров между сторонами. Его структура во многом соответствует Кодексу добросовестных практик и воспроизводит большинство его положений, детализируя их с учетом рекомендаций, выработанных Комиссией по применению Кодекса.

Вслед за этим был разработан ГОСТ Р 57489-2017 «Руководство по добросовестной практике продажи товаров дистанционным способом с использованием сети Интернет», утвержденный Приказом Росстандарта от 07.06.2017 № 500-ст, который установил принципы добросовестной практики и рекомендации по продаже товаров с использованием сети Интернет в целях обеспечения предупреждения и разрешения потенциально возможных конфликтов. Помимо унификации используемой терминологии, разработчики стандарта выработали требования к Интернет-магазину, размещаемой информации о продавце, товарах и условиях их продажи, механизму подтверждения принятия акцепта, оформления заказа на покупку товаров и заключения договора купли-продажи, информации об организациях, занимающихся выдачей кассовых чеков, порядку наличной и безналичной оплаты товаров, их доставке. Особое внимание уделяется защите прав потребителей, включая реализацию их права на отказ от товаров надлежащего качества, соответствующих заказу покупателя, а также замену или возврат товаров ненадлежащего качества, не соответствующих заявленным характеристикам.

Оценивая практику разработки национальных стандартов в рассматриваемой сфере, с одной стороны, можно говорить о санкционировании соответствующих норм органом государственной власти. С другой стороны, придание соответствующим документам статуса национального стандарта в силу положений ст. 26 Федерального закона «О стандартизации в Российской Федерации» от 29.06.2015 № 162-ФЗ лишает их важного признака правовой нормы — общеобязательности, учитывая, что документы национальной системы стандартизации применяются на добровольной основе, кроме случаев публичного заявления изготовителя и (или) исполнителя о соответствии продукции национальному стандарту, в том числе в случае применения обозначения национального стандарта в маркировке, в эксплуатационной или иной документации, и (или) маркировки продукции знаком национальной системы стандартизации, когда его применение становится обязательным⁸⁶. Предполагается, что стандарт конкретизирует и дополняет отдельные нормы и положения обязательного к применению действующего законодательства.

Таким образом, можно выделить два направления развития кодексов добросовестных практик как инструмента регулирования отношений субъектов предпринимательства: придание им статуса деловых обыкновений либо национальных стандартов. При этом общим для них является фактическое санкционирование органами власти и добровольный характер исполнения. Невозможность признания общеобязательности подобных норм подтверждается и спецификой мер реагирования на их нарушение, которые в силу ст. 29 Кодекса ограничиваются мерами, предусмотренными уставом соответствующей ассоциации или объединения.

При этом вопрос о природе рассматриваемых норм остается открытым. Исходя из специфики их адресатов нормы Кодекса добросовестных практик можно было бы отнести к категории корпоративных норм, учитывая, что последние представляют собой «правила поведения, устанавливаемые и охраняемые корпоративной организацией, обязательные на нормативно определенный круг лиц, обеспечиваемые мерами корпоративного воздействия и направленные на реализацию корпоративных интересов организации»⁸⁷. И если понятие организации с определенной долей условности можно распространить на профессиональные объединения, то вряд ли можно проигнорировать то, что, например, подписание Кодекса добросовестных практик торговых сетей отраслевой ассоциацией не влечет автоматического присоединения ее членов к Кодексу.

1.5. Международный и зарубежный опыт регулирования торговой и закупочной деятельности

В науке выделяют две причины появления торговли: во-первых, сословный характер общества, а во-вторых, усложнение и развитие торговой и предпринимательской деятельности⁸⁸.

Зарождение торговой деятельности и торгового права⁸⁹ происходило в средние века в Европе, прежде всего в Италии. Купцам из разных стран на ярмарках необходимо было быстро разрешить споры в соответствии с «купеческими обычаями»⁹⁰, которые были широко распространены в торговой среде. Постепенно стало складываться право торгового оборота, которое распространилось сначала на купцов, и поэтому получило наименование — право купцов (lex mercatoria), а потом и на других лиц, вступавших в отношения торгового характера. В результате произошло медленное превращение права торговцев в торговое право.

На наш взгляд, следует выделять два исторических периода становления торгового права «lex mercatoria». Первый период уходит своими корнями в XIII–XVI вв., когда в различных средневековых городах Италии, таких как Венеция, Генуя, Пиза, а чуть позже и в странах Европы, а именно Франции и Англии, зародилось средневековое «lex mercatoria».

Основными его источниками являлись обычаи, обыкновения и иные нормы поведения, сложившиеся еще при зарождении международной торговли. Так, к древнейшим сборникам средневекового «lex mercatoria» в литературе относят: Морской Закон Родоса (Lex Rhodia), датирующийся приблизительно 300 г. до н. э., применяемый на греческом острове Родос; Амалфийский Свод 1095 г., действие которого распространялось на все города-республики средневековой Италии; Собрание морских обычаев (Consolato del Mare), которое применялось почти всеми городами Средиземноморья, и др.

По мере развития торговой деятельности стали образовываться торговые суды, или, как их еще называли, ярмарочные суды, которые функционировали независимо от местных судов. Судьи в таких судах были обычными торговцами, а не юристами-профессионалами. Такие ярмарочные суды встречались в Италии, во Франции, в Англии⁹¹. Г. Ф. Шершеневич поясняет по поводу таких судов, что «дело должно было окончиться скорее, чем слетала пыль с сапог, в которых пришел купец»⁹².

Торговые суды Средневековья оказали большое влияние на процесс формирования современных континентальных торговых судов, поскольку они были, по сути, первыми специализированными судами⁹³. Решения торговых (ярмарочных) судов становились источниками права, так как в них формировались нормы как «в виде торговых обычаев, так и в виде типовых контрактов (договоров), общих условий сделок, руководств по заключению контрактов (сделок)»⁹⁴. Тем самым практика торговых судов обеспечивала динамичное развитие коммерческого оборота и являлась одним из основных источников средневекового «lex mercatoria».

Второй период возрождения современного (нового) «lex mercatoria» начинается с 50–60-х гг. ХХ в. Основными центрами локализации этого процесса являлись США и ряд Европейских государств (Англия, Франция, Германия). Поскольку средневековое «lex mercatoria» прекратило свое существование еще в XVI–XVII вв. с момента инкорпорации торговых обычаев в национальные законодательства различных государств.

Началом зарождения современного «lex mercatoria» было положено статьей, опубликованной во французском журнале «Le monde» 4 октября 1956 г. Б. Голдманом, в то время профессором кафедры права в университете Дижона во Франции. В статье речь шла о национальной принадлежности Компании Суэцкого канала, которую, по мнению автора, нельзя было считать «египетской, французской или англо-французской». В этой статье автор заключает, исходя из структуры финансового капитала и органов управления Компании Суэцкого канала, что она является международной и непосредственно подчиняется международному правопорядку, тем самым подчеркивает ее транснациональный характер⁹⁵.

Идея о возрождении старой забытой теории сразу же была подхвачена европейскими учеными. Среди них был известный профессор К. М. Шмиттгофф, который в сентябре 1962 г. открыл Лондонский коллоквиум, проходивший в Королевском Колледже под названием «Новые источники права международной торговли с акцентом на торговлю между Востоком и Западом». В своем выступлении он придерживался позиции о развитии автономного права международной торговли⁹⁶. В науке начинает постепенно закрепляться термин «право международной торговли».

Основными сборниками современного «lex mercatoria» являются Принципы УНИДРУА, Европейские принципы контрактного права, Принципы СЕНТРАЛЬ, Модельные правила DCFR и другие.

Понятие «право международной торговли» появилось в отечественной науке в 60-х гг. ХХ в. Своего рода толчком для его применения было использование данного термина в названии созданной Генеральной Ассамблеей ООН в 1966 г. Комиссии ООН по праву международной торговли (далее — ЮНСИТРАЛ). В частности, целью создания ЮНСИТРАЛ стало содействие прогрессивной гармонизации и унификации права международной торговли и распространения информации в этой области. В докладе Генерального Секретаря ООН на 21 сессии Генеральной Ассамблеи ООН 1966 г. говорилось, что право международной торговли есть «совокупность норм, регулирующих торговые отношения частноправового характера, затрагивающие различные страны»⁹⁷. В соответствии с этим документом к сфере права международной торговли были отнесены: международная купля-продажа, страхование, перевозки, расчеты, интеллектуальная собственность, торговый арбитраж.

Сегодня в юридической науке приводятся самые разные определения «права международной торговли»: как «совокупность правовых норм “международного законодательства” (международных договоров и актов межправительственных организаций) и нового “lex mercatoria” (обычаев и обыкновений, типовых контрактов), регулирующих частные отношения, возникающие при осуществлении международной торговли»⁹⁸; как особую отрасль права⁹⁹, как торговые отношения частных лиц — коммерсантов-резидентов разных стран, унифицированное с помощью: 1) торговых обычаев, 2) международных конвенций, 3) актов частноправовой унификации и 4) наднационального законодательства¹⁰⁰. Мажорина М. В. дает следующее справедливое определение права международной торговли — это подотрасль международного частного права, совокупность правовых принципов и норм, регулирующих трансграничные торговые отношения¹⁰¹.

На наш взгляд, право международной торговли следует относить к подотрасли международного частного права с точки зрения предмета (частно-правовые отношения, складывающие в сфере торговли, осложненные иностранным элементом), методов (коллизионный и материально-правовой), системы источников (во-первых, унифицированные международные договоры, содержащие как материальные, так и коллизионные нормы, во-вторых, национальные коллизионные нормы, в-третьих, торговые обычаи, а в-четвертых, акты негосударственного регулирования, которые хотя и не являются источниками права, но оказывают огромную роль на регулирование данных отношений), а также субъектов (иностранные физические, юридические лица и государства).

Сближение правовых систем в форме унификации и гармонизации оказывает решающее значение на развитие регулирования сферы международной торговли. Решающую роль в унификации и гармонизации международной торговли сыграли Гаагская конференция по международному частному праву, Международный институт по унификации частного права, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международная Торговая Палата.

Унификацией коллизионных норм в сфере торговой деятельности исторически первой занималась одна из старейших международных организацией под названием Гаагская конференция по международному частному праву, в рамках которой в 1955 г. была принята Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), действующая до настоящего времени (Конвенция 1955 г.)..

В рамках ЕС был принят целый ряд коллизионных конвенций в сфере торговли. В качестве примеров можно привести Регламент ЕС от 17.06.2008 № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I); Регламент ЕС от 11.07.2007 № 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II), и др.

Для становления современного российского законодательства о торговле большое значение имеет Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. В настоящее время Конвенция ООН 1980 г. является одним из лучших результатов «универсальной унификации», в ней участвует 93 государства, в том числе и Россия как правопреемница СССР¹⁰². ИНКОТЕРМС — Международные правила толкования торговых терминов (International Commercial Terms) как наиболее известный акт неофициальной кодификации международных торговых терминов, созданный Международной торговой палатой (МТП), применяется, когда стороны договорятся об этом в своем контракте.

Широко применяются и в международной торговле, и во внутренней торговле Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакции 2016 года¹⁰³. Принципы УНИДРУА не были созданы в форме международного договора, типового или модельного закона, но стали сводом правил, обращенных к самим участникам международных коммерческих договоров¹⁰⁴. Как отмечается в Преамбуле, Принципы могут служить в качестве модели для национальных и международных законодателей¹⁰⁵.

Европейские принципы договорного права (Принципы Ландо), разработанные Комиссией по европейскому договорному праву, положены в основу нового документа под названием Принципы, определения и модельные правила европейского частного права (Проект общей справочной системы) (Модельные правила DCFR).

Модельные правила DCFR были изданы в 2009 г. и сгруппированы в десять книг (общие положения; договоры и другие юридические акты; обязательства и связанные с ними права; отдельные договоры, такие как купля-продажа, получение, агентский, дистрибьюторский и др.; ведение дел без поручения; внедоговорная ответственность их причинения вреда; неосновательное обогащение; приобретение и потеря права собственности на товары; траст)¹⁰⁶.

Таким образом, отношения, складывающие в сфере международной торговли, подвергаются специальной нормативной регламентации. Во-первых, это унифицированные международные договоры в сфере торговли, содержащие как материальные нормы (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция УНИДРУА по международным факторинговым операциям 1988 г. и др.), так и коллизионные нормы (Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) 1955 г., и др.); во-вторых, национальные коллизионные нормы, в-третьих, торговые обычаи, в-четвертых, акты негосударственного регулирования (Принципы УНИДРУА, Европейские принципы, Модельные правила DCFR), которые хотя и не являются источниками права, но оказывают огромную роль на регулирование данных отношений.

История становления регулирования закупочной деятельности связана, прежде всего, с различными военными целями. Основная доля расходов во всех странах на закупки направлялась для проведения военных операций.

Бурное развитие регулирования закупочной деятельности в зарубежных странах было сопряжено с расширением рынка государственного потребления.

Опыт регулирования государственных закупок США представляет особый интерес, поскольку при разработке проекта российского Закона о контрактной системе использовался прежде всего американский опыт.

Система государственных закупок в США характеризуется рядом особенностей. Как отмечает Л. Г. Каранатова: во-первых, США имеют значительный опыт госзакупок и детально разработанную нормативно-правовую базу в данной сфере; во-вторых, Федеральная Контрактная Система является основным механизмом, через который осуществляется подготовка, размещение, оплата и контроль выполнения госзаказов; в-третьих, для системы государственных закупок в США характерно сочетание централизованной и децентрализованной систем по двум основным направлениям: для текущего обеспечения деятельности (материально-техническое снабжение — осуществляется централизованно) и закупки по профилю работы конкретного государственного органа (прежде всего НИР и ОКР, а также капитальные вложения — производятся децентрализованно); в-четвертых, при небольшой стоимости контрактов применяются упрощенные способы закупок, не встречающиеся в других странах¹⁰⁷.

Общую координацию деятельности в области госзакупок в США осуществляет Управление федеральной закупочной политики. Оно было создано в 1974 г. в качестве консультативного органа при Министерстве управления и бюджета, а в 1988 г. превратилось в самостоятельный постоянно действующий орган государственной власти¹⁰⁸.

В этой стране действуют две системы регулирования закупок: на федеральном уровне и на уровне штатов¹⁰⁹.

Закупки в США на федеральном уровне проводят министерства и ведомства. Закупки для общественных нужд на федеральном уровне осуществляются специализированным структурным учреждением — Управлением Общих Услуг, благодаря которому заказчики могут приобретать широкий ассортимент товаров, работ и услуг для всех ведомств независимо от их профиля.

Все закупки, которые осуществляются на федеральном уровне и проводятся федеральными закупочными агентствами, регулируются Сводом Правил государственных закупок от 1984 г. (Federal Acquisition Regulation) (далее — Правила)¹¹⁰.

Цель этого документа — соблюдение всеми федеральными агентствами, проводящими закупки, единой закупочной политики и использование единых правил. Правила закреплены в Титуле 48 Свода федерального регулирования США и состоят из 53 частей. Правила распространяют свое действие на федеральные органы исполнительной власти США, за исключением Федерального Управления гражданской авиации США и Монетного двора, которым Конгресс США предоставил самострельное право определения порядка размещения и исполнения государственного заказа¹¹¹.

Правила содержат не только гражданско-правовые нормы, а также нормы финансового, административного и налогового права, поскольку включают положения о планировании, размещении и исполнении государственного заказа.

В США наряду с Правилами действуют и иные федеральные законы, которые регулируют отношения в сфере государственного заказа. Среди них: Закон о федеральной собственности и Службе управления 1949 г., Закон о службе по закупкам для нужд армии 1949 г., Закон о федеральной закупочной политике 1933 г., Закон «против откатов» 1986 г. и многие др.

Таким образом, положения, касающиеся государственных закупок на федеральном уровне в США, рассредоточены по целому ряду федеральных законов.

В штатах действуют собственные законы о закупках, однако единого закона нет. Своды законов штатов содержат главы, в которых собраны нормы, касающиеся порядка заключения договоров для государственных и муниципальных нужд. Законы штатов в деталях регулирования могут расходиться между собой, но основные принципы размещения заказа для государственных и муниципальных нужд должны совпадать и соответствовать федеральным правилам.

Закупки в США проводятся в форме торгов: во-первых, открытых, когда заявки подаются в запечатанных конвертах, во-вторых, закрытых торгов путем запроса конкурентных предложений потенциальных поставщиков, которые затем обсуждаются в ходе переговоров с ними. В исключительных случаях возможно проведение закупки товаров или услуг путем закупки у единственного источника, однако в таком случае должны быть в письменной форме обоснованы причины использования данного метода.

В США подготовка, размещение, оплата и контроль выполнения государственных заказов осуществляется через Федеральную Контрактную Систему. В основу регулирования этой системы положен документ под названием «Свод государственного регулирования», а также ряд федеральных законов.

Сравнивая регулирование в сфере закупок в Российской Федерации и в США, следует согласиться с мнением С. В. Соловьевой, которая отмечает, что российское законодательство и федеральное законодательство этой страны не сильно отличаются друг от друга. Основным отличием является то, что в США, в отличие от российского законодательства, не используется термин «аукцион». Конкурс, который проходит в США на запрос цен, похож на аукцион, но отличается тем, что в нем отсутствует элемент непосредственной состязательности. Все участники в письменном виде делают свои предложения по цене договора, условия которого уже сформулированы государственным заказчиком¹¹².

Единственным отличием конкурса как процедуры размещения государственного заказа в США является то, что он проходит в один этап. В два этапа проводится государственный заказ на строительство, ремонт, реконструкцию зданий, строений, сооружений и изготовление технической документации.

В странах ЕС в сфере государственных закупок действует два источника: во-первых, Договор о функционировании ЕС, который относится к источнику первичного права ЕС, является не особо эффективным источником для регулирования государственных закупок; во-вторых, целый блок Директив о государственных закупках, которые представляют собой источники вторичного права, они являются юридически обязательными для государств-членов.

Все директивы ЕС приведены в соответствие с Соглашением о государственных закупках, действующим в рамках ВТО. Если правила ВТО противоречат нормам ЕС, государственный заказчик из Евросоюза обязан руководствоваться правилами ЕС в отношении национальных поставщиков, а также поставщиков из других стран — членов ЕС и выполнять требования Соглашения о государственных закупках в случае, когда его контрагент — поставщик из страны, не являющейся членом ЕС, но присоединившейся к данному Соглашению¹¹³.

А. С. Камалян справедливо выделяет четыре этапа становления и развития законодательства ЕС в области государственных закупок¹¹⁴. Первый этап (1970-е — первая половина 1980-х гг.): принятие и применение первых двух директив, посвященных процедурам заключения государственных контрактов на выполнение работ и на поставку товаров (в 1971 г. и в 1977 г. соответственно).

Директива о выполнении работ в качестве основной цели устанавливала принцип прозрачности в сфере государственных закупок, когда условия чистой конкуренции способствуют выбору подрядчика (исполнителя) на наиболее благоприятных условиях для государственных заказчиков. Директива о поставках для государственных нужд применялась в отношении товаров любого типа, которые были допущены к свободному обращению на едином рынке Европейского сообщества. Но выделялось и два вида барьеров: те, которые препятствовали и сдерживали рост доли импортных товаров; а также те, которые были направлены на увеличение доли товаров внутри экономического пространства¹¹⁵.

Второй этап (первая половина 1980-х гг. — 2003 г.): 1) замена старых директив 1971 г. и 1977 г. более детальными директивами 1989 г. и 1988 г., которые предусмотрели открытый конкурс в качестве общего правила проведения государственных закупок и ввели дополнительные требования к заказчикам по опубликованию информации; 2) принятие двух новых директив (в 1990 г. — директивы, направленной на взаимное открытие государствами-членами национальных рынков закупок в сфере водоснабжения, энергетики, транспорта и связи; в 1992 г. — директивы, посвященной процедурам заключения государственных контрактов на оказание услуг).

Третий этап (2004–2013 гг.): пересмотр ранее изданного законодательства и его частичная кодификация путем принятия в 2004 г. единой директивы о государственных закупках на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг; включение в сферу правового регулирования ЕС государственных закупок в сфере обороны и безопасности (Директива 2009 г.).

Четвертый этап (2014 г. — настоящее время): новый пересмотр законодательства ЕС о государственных закупках, в результате которого директивы 2004 г. были заменены новыми директивами. В настоящее время в рамках ЕС в сфере государственных закупок действуют следующие директивы: Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 16.04.2014 № 2014 /55/ЕС «Об электронных счетах-фактурах в сфере государственных закупок», Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 26.02.2014 № 2014 /24/ ЕС «О государственных закупках, отменяющая Директиву 2004/18/ЕС»; Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 26.02.2014 № 2014 /25/ ЕС «О закупках предприятий, осуществляющих деятельность в сфере водоснабжения, энергетическом, транспортном и почтовом секторах».

Например, Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 26.02.2014 № 2014 /24/ ЕС «О государственных закупках, отменяющая Директиву 2004/18/ЕС» определяет следующие способы закупок: выбор процедур, открытая процедура, процедура с ограничениями, переговорная процедура закупки, конкурентный диалог, инновационное пространство, использование переговорной процедуры без предварительного опубликования¹¹⁶.

Особый интерес вызывает способ закупки как инновационное партнерство, которое допускается в отношении продукции, которую нельзя купить на доступных рынках. Заказчик создает инновационное партнерство с одним или сразу несколькими партнерами, которые осуществляют научно-исследовательскую деятельность.

Поскольку в ЕС были приняты новые Директивы, то и во многих странах –членах ЕС национальное регулирование в сфере государственных закупок было подвергнуто реформированию.

Например, во Франции до 1 апреля 2016 года действовал Кодекс государственных закупок 2006 г., который соответствовал старым Директивам ЕС от 2004 г. С 1 апреля 2016 года вступило в силу Постановление от 23.07.2015 № 2015-899 о публичных закупках, которое содержит новые положения, в связи с принятием Директив ЕС от 2014 г.¹¹⁷ Следовательно, в отличие от Российской Федерации все регулирование по государственным закупках во Франции содержится в едином нормативном акте¹¹⁸.

Таким образом, суть реформы во Франции в сфере государственных закупок заключается в расширении дематериализации государственных закупок, а именно в замене бумажной документации электронной. В результате происходит постепенное упрощение всей системы регулирования государственных закупок, наблюдается облегчение доступа малых и средних предприятий.

Отдельно хотелось бы упомянуть про законодательство Китайской Народной Республики (далее — в КНР) в сфере государственных закупок. В этой стране действует закон КНР «О правительственных закупках» от 29.06.2002, а также Закон КПН «О торгах» от 30.08.1999¹¹⁹.

Законодательное регулирование государственных закупок в КНР в отличие от других стран носит противоречивый и сложный характер, содержит большое количество пробелов. Так, государственные предприятия не упоминаются в Законе КНР «О правительственных закупках». А Закон «О Торгах» касается лишь вопросов проведения государственными предприятиями тендеров в сфере строительства. Также в законодательстве КНР не содержится единого органа, который бы осуществлял контроль и управление в сфере правительственных закупок.

В настоящее время в Китае ведется работа по совершенствованию открытости информации о правительственных закупках, о контроле и управлении закупками, усиливается механизм сбора и выявления нарушений в данной сфере.

Среди международных актов в сфере государственных закупок большую значимость имеет Соглашение по правительственным закупкам ВТО. Этот документ был принят по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров в 1994 г. Настоящее соглашение является одним из элементов Генерального соглашения по торговле и тарифам (ГАТТ) и заключается странами в рамках участия во Всемирной торговой организации (ВТО). Этим международным актом были определены три вида процедуры размещения госзаказа: открытые, селективные и ограниченные. Открытыми являются процедуры, при которых заявку могут представить любые заинтересованные поставщики товаров или услуг. Селективными считаются процедуры, при которых заявку вправе подать только поставщики, получившие от закупающего ведомства соответствующее предложение. Ограниченные процедуры — действия, при которых закупающее ведомство вступает в контакт с поставщиками товаров или услуг индивидуально, строго на установленных соглашением условиях¹²⁰.

Следует отметить, что международное регулирование государственных закупок также представлено актами негосударственного регулирования. Отмечается большая роль Типовых законов, которые хотя и не обладают обязательной юридической силой, однако могут активно применяться на практике, прежде всего, государствами при моделировании своего национального законодательства в сфере закупок.

Комиссией ООН по праву международной торговли были разработаны следующие Типовые законы в сфере закупочной деятельности. Таким первым актом стал Типовой закон о закупках товаров, работ и услуг ЮНСИТРАЛ 1994 г.¹²¹ В 2004 г. Комиссия ООН по праву международной торговли пришла к заключению, что Типовой закон 1994 г. может быть с пользой обновлен для учета новых видов практики, особенно тех из них, которые обусловлены использованием электронных сообщений при публичных закупках, и опыта, накопленного при использовании этого Типового закона в качестве основы реформирования законодательства. В результате был принят второй Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках 2011 г., который заменил Типовой закон о закупках товаров (работ) и услуг 1994 г. Тем не менее принципы и основные процедуры, закрепленные в тексте 1994 г., остались неизменными и в 2011 г.¹²²

Типовой закон 2011 г. устанавливает процедуры использования новых коммерческих методов. Среди них электронные закупки и рамочные соглашения. Данный акт отражает наилучшие виды международной практики. Так, например, он определяет процедуры, позволяющие осуществлять стандартные закупки, срочные или чрезвычайные закупки, простые и не связанные с большими расходами закупки, а также крупные и сложные проекты.

Типовой закон был также подготовлен с целью поддержки согласования международных стандартов в области публичных закупок. Так, в данном акте учтены положения Соглашения ВТО о правительственных закупках, директив Европейского союза, Конвенции ООН против коррупции, руководящих принципов закупок и руководящих принципов набора и найма консультантов Всемирного банка и аналогичных документов других международных финансовых учреждений¹²³.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках 2011 г. нашел свое отражение в законах и нормативных актах о публичных закупках в Российской Федерации, а также многих государствах, включая государства ближнего зарубежья — Армения, Азербайджан, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Таджикистан, Украина, Узбекистан¹²⁴, а также использован, как будет показано дальше, при регулировании публичных закупок в региональных международных объединениях — Евразийском экономическом союзе и СНГ.

Таким образом, в настоящее время наблюдаются следующие тенденции в сфере национального зарубежного и международного регулирования по вопросам государственных закупок: упрощение регулирования, перевод документооборота в электронную форму, детальное прописывание правил на всех этапах проведения закупок, расширение информационной открытости.

1.6. Законодательство о закупках товаров для обеспечения публичных нужд и тенденции его развития

Несмотря на то что осуществление публичных закупок и по Закону о контрактной системе, и по Закону о закупках преследует публичный интерес, сохраняется дифференцированное правовое регулирование отношений по закупкам двумя законами и подзаконными актами. В отличие от Закона о закупках, который был принят в 2011 г., история государственных закупок начинается с дореволюционной России¹²⁵.

В настоящее время основным законом в системе нормативного правового регулирования государственных и муниципальных закупок является Закон о контрактной системе, при разработке которого был использован международный и зарубежный опыт регулирования публичных закупок, в том числе Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках от 1 июля 2011 года, правила которого основаны на идеологии максимальной экономичности и эффективности закупок¹²⁶. Использование в нем гибкого правового инструментария в отличие от Закона о контрактной системе предполагает наличие у закупщиков высоких моральных качеств и строгой ответственности, в связи с чем, как утверждается в литературе, данные правила не могут быть использованы в государствах с развивающимися экономиками и с переходной экономикой¹²⁷.

В ВТО, как было показано в параграфе 1.5 настоящей главы, государственные закупки регулируются Соглашением ВТО о правительственных закупках (Agreement Government Procurement), основной целью которого провозглашается открытие национальных рынков государственных закупок и предоставление участникам закупок из других государств равных условий с национальными участниками. Правовое регулирование государственных закупок Соглашением о правительственных закупках, как отмечается в литературе, осуществляется с позиции развития конкуренции на национальных рынках¹²⁸.

Поскольку Российская Федерация не присоединилась к Соглашению ВТО о правительственных закупках, это дает возможность введения в законодательство о государственных закупках преференций для российских производителей, что позволяет им развивать производство конкурентоспособных на мировом рынке товаров.

Закон о контрактной системе построен на новой концепции регулирования государственных и муниципальных закупок по сравнению с ранее действовавшей — концепции системного регулирования складывающихся отношений на всех стадиях процесса закупок, начиная с планирования закупки, проведения процедуры определения поставщика, подрядчика, исполнителя, заключения государственного контракта, исполнения сторонами контрактных обязательств, а также государственного и общественного контроля, мониторинга и аудита за закупками, что должно обеспечивать достижение заданных результатов удовлетворения государственных и муниципальных нужд. При его разработке во многом использованы правила Федеральной контрактной системы США. Создание контрактной системы, состоящей из согласованных между собой элементов, позволяет обеспечить взаимосогласованное правовое регулирование всех стадий процесса государственных и муниципальных закупок.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается на положениях Конституции Российской Федерации, ГК РФ, БК РФ и состоит из данного Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения в сфере закупок. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону о контрактной системе. Таким образом, нормативное правовое регулирование в сфере закупок включает как частноправовое, так и публично-правовое регулирование. Представляется, что приоритетом в правовом регулировании отношений в рассматриваемой сфере обладают нормы БК РФ. В литературе значение бюджетного регулирования отношений по закупкам обосновывается осуществлением финансирования государственных закупок за счет бюджетных средств¹²⁹, в связи с чем контрактная система рассматривается как инструмент финансовой деятельности государства¹³⁰. Несомненно, Закон о контрактной системе отличается сложным межотраслевым характером регулирования. Отношения на разных стадиях закупочного процесса регулируются различными отраслями законодательства. При этом Верховный Суд РФ обратил внимание на соотношение норм ГК РФ и Закона о контрактной системе о заключении, изменении и расторжении государственных (муниципальных) контрактов, указав, что при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм — непосредственно нормами ГК РФ¹³¹.

В Законе о контрактной системе закупки разграничиваются на закупки для федеральных государственных нужд, государственных нужд субъектов РФ и муниципальных нужд, хотя определение государственных и муниципальных нужд в Законе отсутствует, что следует рассматривать как существенный недостаток данного Закона.

Государственные нужды субъектов РФ выделены в самостоятельный вид государственных нужд, что соответствует положениям Конституции РФ, в которой вне пределов исключительного ведения Российской Федерации (ст. 71) и совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ (ст. 72) субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти (ст. 73). На основании ч. 3 ст. 2 Закона о контрактной системе органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией наделены полномочиями в случаях, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе, принимать правовые акты, регулирующие отношения по закупкам. Субъекты РФ самостоятельно решают вопросы состава расходов своих бюджетов и осуществляют контроль за их исполнением (ст. 8 БК РФ).

В соответствии с принципом верховенства Конституции Российской Федерации и федерального законодательства субъекты РФ самостоятельно принимают решения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг, финансируемых за счет средств региональных бюджетов и приобретаемых в собственность соответствующего субъекта РФ. Субъекты РФ создают региональные информационные системы в сфере закупок, интегрированные с единой информационной системой (ЕИС) и устанавливают порядок их функционирования и использования (ч. 7–10 ст. 4). Представляется, что права субъектов РФ по регулированию отношений по закупкам для региональных нужд следует расширить¹³². Регионы значительно различаются и по климатическим особенностям, по уровню промышленного развития, имеют и иные особенности, вследствие чего данные особенности влекут за собой необходимость отражения их в закупках товаров, работ, услуг для соблюдения региональных интересов. Правовые акты субъектов должны соответствовать нормативным правовым актам федерального уровня.

Нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сфере закупок, вправе издавать государственные корпорации «Росатом», «Роскосмос» в случаях, предусмотренных законодательством РФ (ч. 2 ст. 2 Закона о контрактной системе).

ГК «Росатом» обеспечивает проведение государственной политики в области развития атомной отрасли, выполнение заданий государственной программы вооружения и государственного оборонного заказа (ч. 3 ст. 4)¹³³. Одновременно ГК «Росатом» осуществляет функции государственного заказчика государственного оборонного заказа, а также функции государственного заказчика государственных и иных программ и проектов, заключает государственные контракты на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских, проектно-изыскательских и технологических работ для государственных нужд в установленной сфере деятельности, а также иные гражданско-правовые договоры (п. 6.1 ст. 6). Аналогичные полномочия выполняет ГК «Роскосмос» в установленной законодательством сфере деятельности¹³⁴.

Федеральные органы исполнительной власти вправе принимать нормативные правовые акты о контрактной системе в случаях, предусмотренных законодательством РФ (ч. 2 ст. 2). Так, федеральные органы исполнительной власти, а также ГК «Росатом» и ГК «Роскосмос» разрабатывают и утверждают типовые контракты, типовые условия контрактов, носящие нормативный характер, которые размещаются в Единой информационной системе (ЕИС) и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов (ч. 11 ст. 34).

В системе нормативного правового регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных закупок важное место занимают указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, а также приказы Минфина России, который выступает ведомственным регулятором в данной сфере¹³⁵.

Следует обратить внимание на ст. 111 Закона о контрактной системе, в которой установлено право Правительства РФ определять особенности осуществления конкретной закупки, в том числе установить способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), не предусмотренный Законом о контрактной системе, а также определить дополнительные условия исполнения контракта, не связанные с его предметом. Данное положение подверглось критике в литературе со ссылкой на п. 4 ст. 3 ГК РФ, в котором не предусмотрено регулирование договорных отношений индивидуальным актом Правительства РФ¹³⁶. Следует согласиться с мнением, что в случаях, установленных ст. 111 Закона о контрактной системе, Правительство РФ издает индивидуальный акт. Однако данное положение не противоречит полномочиям Правительства РФ, установленным в ст. 3 ГК РФ и ч. 2 ст. 2 Закона о контрактной системе, поскольку в данном случае Правительство РФ не устанавливает нормативных правил регулирования договорных отношений.

Частью 4 ст. 2 Закона о контрактной системе установлено общее правило, в соответствии с которым если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Законом о контрактной системе, применяются правила международного договора.

Создание общего рынка государственных закупок товаров, работ, услуг в ЕАЭС и СНГ является актуальной задачей, решение которой позволит в значительной степени обеспечить импортозамещение ряда социально значимых товаров, перейти на более высокий уровень экономической интеграции государств — участников ЕАЭС и СНГ, и предпринимаемые меры по его созданию осуществляются в рамках общего процесса формирования общего рынка товаров, услуг и капитала.

Процесс гармонизации правил о государственных закупках происходит в СНГ, в котором на основании Договора о зоне свободной торговли от 18 октября 2011 г.¹³⁷ был подписан Протокол о правилах и процедурах регулирования сферы государственных (муниципальных) закупок между государствами — участниками Договора о зоне свободной торговли, который был ратифицирован Федеральным законом от 28.05.2017 № 99-ФЗ «О ратификации Протокола между государствами — участниками Договора о зоне свободной торговли от 18 октября 2011 года о правилах и процедурах регулирования государственных закупок»¹³⁸. Протоколом установлен национальный режим закупок, который действует при подписании двух- или многостороннего соглашения государств-участников СНГ. Протоколом предусмотрено два этапа его реализации: первый этап (до 1 января 2018 года) — переход на электронный формат осуществления закупок конкурентными способами. Электронный формат закупок рассматривается как процедура организации и проведения закупок, осуществляемая с использованием Интернета, веб-портала и (или) электронной торговой площадки (электронной площадки), а также программно-аппаратных средств. На втором этапе (до 1 января 2019 года) должно быть осуществлено внедрение технологий, обеспечивающих информационную открытость и прозрачность закупок. Для этого планируется обеспечить совместимость веб-порталов в сфере государственных закупок.

В ЕАЭС процесс интеграции происходит значительно более быстрыми темпами, чем в СНГ. Правила о государственных и муниципальных закупках в ЕАЭС установлены в Разделе XXII Договора о ЕАЭС¹³⁹ и Протоколе о порядке регулирования закупок¹⁴⁰ (приложение № 25 к Договору о ЕАЭС).

Национальный режим закупок установлен и в Договоре о ЕАЭС. Вместе с тем в Договоре о ЕАЭС предусмотрены определенные правила по применению изъятий из национального режима. Окончательное решение по спорным вопросам применения изъятий принимает Евразийская экономическая комиссия.

Дорожной картой по устранению изъятий и ограничений на внутреннем рынке ЕАЭС предусмотрены мероприятия по снятию существующих барьеров и ограничений, включая разработку механизма взаимного признания электронных подписей и банковских гарантий, выдаваемых банками одного государства-члена ЕАЭС в качестве обеспечения заявки на участие в закупках и обеспечения исполнения государственного контракта при проведении государственных закупок заказчиками другого государства — члена ЕАЭС¹⁴¹.

Правовую основу закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц составляют Конституция РФ, ГК РФ, Закон о закупках, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также принятые в соответствии с ними заказчиками правовые акты, регламентирующие правила закупки (положение о закупке) (ч. 1 ст. 2 Закона о закупках). Статья 2 Закона о закупках определяет систему нормативных правовых актов, регулирующих отношения по закупкам, в которой, в отличие от Закона о контрактной системе, отсутствует БК РФ, а также прямо указывает на положение о закупке в качестве правового акта, регламентирующего закупочную деятельность заказчика, тем самым подчеркивая значение данного акта. Указанный состав регулирующих актов и требуемое Законом о закупках содержание положения о закупке позволяет определить правовую природу регулируемых отношений в качестве гражданско-правовых.

Вместе с тем поскольку данные отношения подлежат регламентации в отличие от отношений по приобретению товаров (работ, услуг) «обычными» коммерческими организациями, законодатель в ч. 1 ст. 1 указывает цели их регулирования — обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Можно сказать, целью принятия Закона о закупках является заинтересованность государства в повышении эффективности закупочной деятельности юридических лиц, на которые распространяется действие данного Закона, перечень которых показывает, что их деятельность выражает публичный интерес. Однако поскольку сохраняется дифференцированное регулирование государственных закупок и регламентированных закупок, указанные юридические лица не приобретают статус государственных заказчиков.

Следует также отметить, что Закон о закупках наделяет Правительство РФ полномочиями по регулированию значительного круга отношений (ч. 8, ч. 8.2 ст. 3, ч. 6, 7 ст. 3.1 и др.).

Соответственно важное значение приобретает рассмотрение вопроса о видах юридических лиц, на которые распространяется действие Закона о закупках.

Перечень таких субъектов достаточно велик и в основе их выбора отсутствует единый классификационный критерий. К числу таких субъектов относятся государственные корпорации, государственные компании, публично-правовые компании, естественные монополии, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономные учреждения.

Нетрудно заметить, что данные юридические лица оказывают большое влияние на экономическое и социальное развитие государства и общества, т. е. действуют в публичных интересах.

Закон о закупках распространяет свое действие также на хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50%; их дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля основных хозяйственных обществ в совокупности превышает 50%, и «внучатые» хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей принадлежит дочерним хозяйственным обществам. Данные юридические лица включены в перечень заказчиков, на которые распространяется Закон о закупках, вследствие большой доли государственной и муниципальной собственности в уставном капитале таких юридических лиц. Правила определения совокупной доли участия РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в уставном капитале хозяйственных обществ, а также в уставном капитале их дочек установлены Приказом ФАС России от 16.06.2014 № 390/14¹⁴².

Определенные виды закупок бюджетных учреждений, указанных в подп. а–в п. 4 ч. 2 ст. 1 (за счет средств, полученных в качестве дара, по завещанию, грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц и др.), подпадают под действие Закона о закупках при соблюдения ими ряда условий, а именно при утверждении и размещении до начала года в установленный Законом о закупках срок в ЕИС положения о закупке¹⁴³.

Аналогичные правила установлены в отношении государственных унитарных и муниципальных предприятий (п. 5 ч. 2 ст. 1), которые также применяют Закон о закупках за счет за счет средств, полученных в качестве дара, в том числе пожертвования, по завещанию, грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и др.). При несоблюдении сроков размещения в ЕИС положения о закупке и (или) несоблюдения иных установленных условий закупки данных субъектов осуществляются по правилам Закона о контрактной системе.

По существу, дублирующие правила установлены в ст. 15 Закона о контрактной системе, вследствие чего в литературе обоснованно указано на необходимость упразднения ст. 15¹⁴⁴. Согласно ч. 3 ст. 15 Закона о контрактной системе бюджетное учреждение и государственное и муниципальное унитарное предприятие вправе выбрать, какой закон оно будет применять в текущем году.

При исследовании возможности рассмотрения третейскими судами споров, возникающих в связи с применением Закона о закупках, Верховный Суд РФ указал, что организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой Законом о закупке, свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Данные субъекты выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений¹⁴⁵.

Условное применение Закона ведет к неопределенности правового регулирования, отсутствию четкого предмета регулирования, большим сложностям для правоприменителей. С другой стороны, из содержания данных правил усматривается позиция законодателя в отношении разграничения предметов регулирования двух законов — о контрактной системе и о закупках, которая заключается в том, что Закон о закупках следует применять в случаях отсутствия привлечения бюджетных средств. Так, при предоставлении бюджетных средств автономным учреждениям на осуществление капитальных вложений в объекты государственной и муниципальной собственности на их закупки распространяются соответствующие правила Закона о контрактной системе (ч. 4 ст. 15).

Однако позиция дифференцированного регулирования публичных закупок не является последовательной, поскольку, как будет показано дальше, развитие законодательства о публичных закупках идет по пути как сближения установленных правил, так и установления единых правил.

Действие Закона о закупках распространяется также на федеральные государственные унитарные предприятия, имеющие существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, за исключением случаев осуществления такими предприятиями закупок за счет субсидий, предоставленных из федерального бюджета на осуществление на территории Российской Федерации капитальных вложений в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации и (или) на приобретение на территории Российской Федерации объектов недвижимого имущества в государственную собственность Российской Федерации (п. 6 ч. 2 ст. 1). Перечень таких предприятий утверждается Правительством РФ по согласованию с Администрацией Президента РФ¹⁴⁶.

Расширение предмета регулирования Закона о закупках произошло с включением в него правил о закупках при реализации инвестиционных проектов с государственной поддержкой. Видимо вследствие особо важного значения для реализации крупных инвестиционных проектов (свыше 500 млн руб.) с государственной поддержкой в Законе о закупках установлены в ст. 3.1 правила распространения его действия на осуществление закупок за счет средств таких проектов (ч. 5 ст. 1). Для целей реализации инвестиционных проектов в ч. 5 ст. 1 предусмотрено специальное понимание закупок, под которыми понимается заключение за счет средств таких инвестиционных проектов договоров на поставку товаров, соответствующих критериям, утвержденным Правительством РФ на основании п. 2 ч. 6 ст. 3.1 Закона о закупках, и (или) договоров на выполнение работ, оказание услуг, договоров аренды (включая договоры фрахтования и финансовой аренды), условиями которых предусмотрено использование этих товаров. Данными правилами определены особые объекты закупок, на которые распространяются правила Закона о закупках. В п. 2 ч. 6 ст. 3.1 Закона о закупках указана продукция машиностроения, критерии отнесения товара к которой определены Правительством РФ¹⁴⁷.

Таким образом, в Законе о закупках отсутствуют четкие критерии определения субъектов либо видов деятельности, при осуществлении закупок которыми следует руководствоваться Законом о закупках. Кроме того, в ч. 2.1 ст. 1 Закона перечислены субъекты, на закупки которых не распространяется действие данного Закона, к которым отнесены субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности, если общая выручка соответственно таких субъектов от указанных видов деятельности составляет не более чем 10% общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год, информация об объеме которой размещена в ЕИС, а также их дочерние хозяйственные общества, если выручка от закупки товаров, работ, услуг основными хозяйственными обществами и их иными дочерними хозяйственными обществами составляет не более чем 5% суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, информация об объеме которой размещена в ЕИС; а также дочерние хозяйственные общества дочерних хозяйственных обществ («внучатые»), если выручка от закупки товаров, работ, услуг основными хозяйственными обществами (в том числе иными дочерними хозяйственными обществами основных хозяйственных обществ) указанных дочерних хозяйственных обществ составляет не более чем 5% суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, информация об объеме которой размещена в ЕИС.

В целом ряде случаев правила Закона о закупках и Закона о контрактной системе пересекаются. Так, к примеру, юридические лица обязаны соблюдать требования Закона о контрактной системе при невыполнении заказчиком обязанности осуществлять закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства в объеме, установленном Правительством РФ (ч. 8.1 ст. 3 Закона о закупках), что подтверждает тенденцию о «движении отечественного законодательства к «закупочному кодексу»¹⁴⁸.

В момент принятия Закона о закупках объем предоставленных заказчикам полномочий по регулированию закупочной деятельности был значительным. Как указано в ч. 2 ст. 1 Закона, он устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке, поэтому в тот момент Закон о закупках можно было бы именовать как Закон об основах регулирования закупок товаров, работ, услуг. Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является Положение о закупке, в котором должны содержаться требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона, и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2). Таким образом, в положении о закупке, которое можно определить в качестве локального правового акта, должны содержаться подробные правила ко всем этапам закупки, как преддоговорному, так и к заключению договоров и их исполнению в соответствии с требованиями, установленными Законом о закупках.

В соответствии с Законом положение о закупке утверждается высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании; наблюдательным советом публично-правовой компании; руководителем государственного или муниципального предприятия; наблюдательным советом автономного учреждения; советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, или коллегиальным исполнительным органом такого акционерного общества в случае, если уставом общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров хозяйственного общества; общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью; органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения (ч. 3 ст. 2).

Исходя из предъявляемых Законом о закупках требований к положению о закупке можно сделать вывод, что все иные разрабатываемые заказчиком документы о закупке должны соответствовать положению о закупке, которое, как указывалось, должно быть размещено в ЕИС. При отсутствии в положении соответствующих правил осуществление закупки признается неправомерным.

Такой же правовой позиции придерживается и судебная практика. В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» установлено, что в случае противоречия между содержанием положения о закупке и документации о закупке применению подлежит положение о закупке. Как следовало из материалов дела, в положении о закупках установлен исчерпывающий перечень требований к участникам закупки, не предусматривающий возможность его расширения в документации о закупке: в числе требований отсутствовало правило, касающееся права заказчика устанавливать требования к финансовым показателям деятельности участников. Вместе с тем документация о закупке, в нарушение условий положения о закупке, содержала данное требование. (п. 21)¹⁴⁹.

Согласно введенным Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ дополнениям в Закон о закупках законодательное закрепление получило типовое положение о закупках. Его вправе утвердить федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения, автономного учреждения, федеральный орган исполнительной власти либо организация, осуществляющие от имени Российской Федерации полномочия собственника имущества унитарного предприятия. Такое же право имеют орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления, осуществляющие функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения субъекта РФ, автономного учреждения субъекта РФ, муниципального бюджетного учреждения, муниципального автономного учреждения, осуществляющие полномочия собственника имущества ГУП субъекта РФ, МУП, либо иной уполномоченный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ, местной администрацией орган. Данные органы власти должны при этом определить круг заказчиков, которые обязаны его применять при утверждении или изменении собственных положений о закупках (ч. 2.1 ст. 2).

Типовое положение о закупке размещается в ЕИС в течение пятнадцати дней с даты его утверждения (ч. 2.5 ст. 2), обязательному размещению в ЕИС подлежат и внесенные изменения в типовое положение, которые также обязательны для применения заказчиками.

Оно должно содержать обязательные и не подлежащие изменению при разработке заказчиками положений о закупке следующие сведения:

1) порядок подготовки и (или) осуществления закупки;

2) способы закупок и условия их применения;

3) срок заключения по результатам конкурентной закупки договора, установленный в соответствии с Законом о закупках (ч. 2.3 ст. 2).

К обязательным условиям, которые должны быть предусмотрены в типовом положении, отнесены условия об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП) в закупках (ч. 2.4 ст. 2).

В типовом положении о закупке определяется в том числе дата, до наступления которой соответствующие бюджетные учреждения, автономные учреждения, унитарные предприятия обязаны внести изменения в положение о закупке либо утвердить новое положение о закупке в соответствии с этим типовым положением (ч. 2.2 ст. 2).

Так, в Типовом положении о закупке, утвержденном Приказом Минобрнауки России от 07.11.2018 № 949 «Об утверждении Типового положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд федеральных государственных автономных учреждений, федеральных государственных бюджетных учреждений, федеральных государственных унитарных предприятий, подведомственных Министерству науки и высшего образования Российской Федерации», установлено, что федеральные государственные бюджетные учреждения, подведомственные Министерству, обязаны применять Типовое положение, а федеральные государственные автономные учреждения, федеральные государственные унитарные предприятия, подведомственные Министерству, вправе руководствоваться Типовым положением¹⁵⁰. В Типовом положении содержатся все установленные ст. 2 Закона о закупках условия, сгруппированные в соответствующие разделы (планирование, требования к участникам, перечень конкурентных и неконкурентных процедур и порядок их проведения и пр.). С учетом потребностей заказчиков установлена вариативность решения тех или иных вопросов.

С введением в Закон о закупках правил о типовом положении и утверждении типовых положений расширилась система нормативного правового регулирования закупок отдельными лицами юридических лиц и диспозитивность регулирования в значительной степени сменилась на императивный характер норм.

Различные документы, издаваемые федеральными органами исполнительной власти (письма, инструкции, стандарты), способствуют построению оптимальной организации закупочной деятельности и управлению ею, но имеют рекомендательный характер. Так, ФАС России был разработан и утвержден «Стандарт осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц», содержащий рекомендации по подготовке и проведению закупочных процедур¹⁵¹.

Оптимизации правил управления закупочной деятельностью способствуют Методические рекомендации по управлению закупочной деятельностью государственных корпораций, акционерных обществ с государственным участием и организаций оборонно-промышленного комплекса¹⁵², в которых предусмотрено применение «процессного подхода» при создании системы управления закупочной деятельности, в основу которого положен менеджмент взаимосвязанных процедур и процессов как единой системы, способствующей результативности закупок организацией для осуществления комплекса взаимосвязанных процедур и процессов по организации и обеспечению закупочной деятельности, охватывающих все стадии закупок от планирования до исполнения договоров и оценки эффективности, а также для учета и контроля этой деятельности.

Установленные первоначально правила закупок, носящие общий характер, не привели к достижению установленных Законом о закупках целей эффективного использования денежных средств, применения конкурентных способов закупок. Проводимый в 2017 году мониторинг закупок государственных закупок и опубликованный Минфином России выявил, что более 96% закупок осуществлялось на неконкурентной основе¹⁵³.

Развитие законодательства о публичных закупках происходит за счет внесения изменений и дополнений в Закон о закупках, направленных на усиление государственного регулирования закупок.

Наибольшие изменения в законодательстве о закупках произошли с принятием Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». С введением в Закон о закупках новых норм следует признать, что сформировалась устойчивая тенденция по сближению правил двух законов о закупках, а также то, что законодатель перешел от регулирования основ закупочной деятельности к развернутому регулированию процесса закупок, к установлению подробных правил и порядка осуществления конкурентных процедур закупок.

Принятие единого закона о публичных закупках предусмотрено в Концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019–2024 годах¹⁵⁴. Публичные закупки, включающие закупки для обеспечения государственных нужд и закупки юридическими лицами с государственным участием, регулируются одним законодательным актом или кодексом во многих европейских странах, а также странах Восточной Азии и Азиатского региона¹⁵⁵.

В едином законе необходимо прежде всего установить унифицированный понятийный ряд, поскольку некоторые применяемые в двух законах понятия имеют различный смысл, а также предусмотреть общие принципы регулирования. Объединение в одном законе правил о публичных закупках не означает отказа от отражения в нем особенностей закупок отдельными юридическими лицами. Такие особенности следует предусмотреть в законе, вместе с тем единое регулирование позволит устранить существующие коллизии и неопределенность в предмете регулирования публичных закупок.

Контрольные вопросы

1. Какие отличительные признаки оптовой торговли и розничной торговли (законодательные, доктринальные) Вы можете назвать?

2. Какие услуги включаются в содержание торговых операций и не требуют заключения договора услуг?

3. Как Вы понимаете термины «закупка» и «публичная закупка»?

4. Каковы исторические предпосылки формирования современного торгового законодательства?

5. Какие отношения регулирует Закон о торговле?

6. Какие источники входят в состав торгового законодательства?

7. Определите соотношение полномочий органов государственной власти и местного самоуправления в регулировании торговых отношений.

8. Какие направления совершенствования законодательной деятельности субъектов РФ в области торговли Вы можете выделить?

9. В чем Вы видите значение Кодекса добросовестных практик?

10. Можно ли Кодекс добросовестных практик рассматривать как специальную форму саморегулирования или нет?

11. Как Вы понимаете «lex mercatoria»?

12. Какие источники международного торгового права оказывают наибольшее влияние на российское торговое право?

13. Какие тенденции в развитии зарубежного законодательства о публичных закупках Вы можете назвать?

14. Какова действующая модель регулирования государственных и муниципальных закупок, в чем ее отличие от предыдущей?

15. Какова правовая природа, по Вашему мнению, законодательства о государственных и муниципальных закупках?

16. Есть ли недостатки в правовом регулировании закупок отдельными видами юридических лиц и в чем, если есть, они состоят?

17. Каковы основные тенденции в развитии законодательства о публичных закупках?

Глава 2.
СУБЪЕКТЫ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1. Понятие и виды коммерсантов (торговцев)

Основное назначение торговли — удовлетворение покупательского спроса, вследствие чего государственная политика направлена на создание развитой торговой инфраструктуры, состоящей из торговых предприятий различного формата, различающихся по формам собственности, специализации торговой деятельности, видам торгового обслуживания, типам торговых предприятий¹⁵⁶, а также других объектов (товарных складов, транспортной инфраструктуры, логистических центров и пр.), используемых субъектами с целью организации и осуществления товародвижения от производителей к розничным торговцам, а также оказания различных услуг, способствующих реализации и приобретению товаров.

Как было показано, торговля является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, что закреплено Законом о торговле. Однако исходя из поставленных целей торговля дифференцируется на оптовую торговлю и розничную торговлю. Круг субъектов коммерческой деятельности включает субъекты, целью которых является систематическое получение прибыли от перепродажи товаров (коммерсанты), а также оказывающие посреднические услуги при приобретении и продаже товаров (коммерческие посредники), создающие условия для приобретения и продажи товаров (организаторы торгового оборота), оказывающие сопутствующие купле-продаже товаров услуги. Данные субъекты осуществляют деятельность на оптовом товарном рынке. В перечень субъектов коммерческой деятельности включаются также производители товаров, поскольку они в ряде случаев самостоятельно осуществляют реализацию произведенной продукции путем выхода на рынок. Розничные торговцы являются участниками оптового торгового оборота, приобретая оптовые партии товаров у производителей или оптовых торговых организаций. К субъектам торговой деятельности не относится гражданин-потребитель без статуса индивидуального предпринимателя.

Таким образом, классификация субъектов коммерческой деятельности, включающей собственно торговую деятельность и содействующие услуги, проводится по их назначению и функциям в цепочке товародвижения от производителей к розничным торговцам. Данные субъекты организуют свою деятельность в качестве коммерческих организаций в одной из организационно-правовых форм, предусмотренных ГК РФ, а также в качестве индивидуальных предпринимателей. Участие некоммерческих организаций в коммерческой деятельности ограничено и сводится в основном к закупкам товаров для решения уставных задач.

В подавляющем большинстве случаев правоспособность коммерческих организаций не является ограниченной, поскольку в области торговли лицензированию подлежат лишь немногие виды деятельности (к примеру, производство и реализация вооружения и военной техники; производство, хранение и поставки произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупка, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции и др.).

Основную группу субъектов в торговом обороте составляют торговые организации, осуществляющие оптовую и розничную торговлю (коммерсанты).

Исторически современные коммерсанты (merchant) происходят от купцов, торговцев, поскольку торговля (commerce) в дореволюционной России получила широкое развитие и первым из видов экономической деятельности приобрела предпринимательский характер.

Оптовые торговые организации (оптовики) являются необходимым звеном в цепочке товародвижения от производителей к розничным торговым организациям. Оптовики не являются простыми перепродавцами, они выполняют целый ряд полезных функций, оказывают как производителям, так и розничным торговцам услуги по расфасовке товаров, сортировке, нарезке, раскрою материалов, упаковке и затариванию, дроблению крупных партий товара на мелкие, хранение товаров. Специализируясь на закупке и продаже определенных групп товаров, оптовые торговые организации обладают ценной информацией о конъюнктуре спроса и предложения на рынках отдельных видов товаров, предоставляя данную информацию на возмездной договорной основе. Закупки ими оптовых партий товара освобождают производителей от осуществления побочных от производства операций с товаром, тем самым снижая их расходы и способствуя построению рациональных коммерческих связей с покупателями.

Оптовые торговые организации являются самостоятельными субъектами рыночных отношений, поскольку приобретают товар в собственность в целях перепродажи, действуют в своих интересах и за свой счет. Организации-оптовики, приобретая товары в собственность, принимают на себя риски, связанные с хищением, повреждением, моральным устареванием товаров.

Выполнение оптовыми торговыми организациями разнообразных функций, в том числе частично производственных, предполагает наличие для их выполнения достаточно мощной материально-технической базы с автоматизированными технологическими процессами.

Создание развитой торговой инфраструктуры предполагает значительное количество на товарных рынках оптовиков, среди которых выделяются оптовые торговые организации, специализирующиеся на продаже отдельных видов товаров, либо универсальные торговые организации. В зависимости от масштабов деятельности выделяются крупные организации оптовой торговли федерального значения, действующие на всей территории России. Их товарная специализация формируется исходя из потребностей общенационального или межрегионального обмена. Они осуществляют поставки товаров из сложившихся центров производства в другие регионы Российской Федерации. Большое значение имеет деятельность торговых организаций, специализирующихся на «северном» завозе (в районы Арктики).

Региональные оптовики организуют снабжение товарами покупателей одного региона.

На практике широкое распространение получили субъекты, не поименованные в законодательстве — дилеры и дистрибьюторы. Поскольку в российском законодательстве правовое положение данных субъектов не предусмотрено, в правоприменительной деятельности характер их деятельности может различаться, в связи с чем в литературе их правовое положение трактуется по-разному.

Дистрибьюторами являются крупные организации, осуществляющие оптовые закупки товаров в целях организации торговли получаемыми от иностранных поставщиков товарами путем создания на территории России сбытовой сети. Дистрибьюторы оказывают также различные связанные с продажей товаров услуги — рекламные, техническое обслуживание и пр. Исходя из содержания Типового дистрибьюторского контракта, разработанного Международной торговой палатой, можно сделать вывод, что дистрибьютор является оптовым покупателем и приобретает товары у зарубежного поставщика на праве собственности с целью продвижения и (или) размещения товаров поставщика на согласованной территории¹⁵⁷.

Согласно сложившейся практике дилеры организуют свою деятельность в качестве коммерческих организаций и специализируются на торговле товарами определенных видов. Они приобретают оптовые партии товаров у различных продавцов, как правило, у отечественных производителей, на праве собственности и затем продают их от своего имени и за свой счет и оказывают различные услуги производителям и потребителям по централизованной доставке товаров, предпродажной подготовке товаров и др., способствуя росту продаж и удовлетворению покупательского спроса.

Розничные торговые организации являются участниками оптового торгового оборота в качестве оптовых покупателей, закупая товары потребительского назначения большими партиями у различных поставщиков и затем продавая их гражданам-потребителям. Розничную торговлю осуществляют коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, при этом используются торговые объекты различного формата и типа, как определено в Национальном стандарте ГОСТ Р 51303-2013 «Торговля. Термины и определения» (магазины, супермаркеты, универмаги, гипермаркеты, магазины самообслуживания и др.).

В Законе о торговле употребляются термины «хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность» и «хозяйствующий субъект, осуществляющий поставки товаров», однако в ст. 2, содержащей понятийный ряд Закона, данные понятия не определяются. Исходя из предмета регулирования Закона о торговле можно сделать вывод, что под хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки товаров, понимаются как производители потребительских товаров, так и иные субъекты (оптовые торговые организации, посредники и пр.). Под хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, имеются в виду как оптовые торговые организации, так и розничные торговые организации, а также индивидуальные предприниматели.

В ст. 8 Закона о торговле установлены права и обязанности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, при ее организации и осуществлении.

Так, они самостоятельно определяют:

– вид торговли (оптовая и (или) розничная);

– форму торговли (в стационарных торговых объектах, вне стационарных торговых объектов, в том числе на ярмарках, выставках, развозная торговля, разносная торговля, дистанционная продажа товаров, продажа товаров с использованием автоматов и иные формы торговли);

– способ торговли (с использованием торговых объектов и (или) без использования торговых объектов);

– специализацию торговли (универсальная торговля и (или) специализированная торговля);

– тип торгового объекта, используемого для осуществления торговой деятельности (стационарный торговый объект и (или) нестационарный торговый объект);

– основания использования имущества при осуществлении торговой деятельности (право собственности и (или) иное законное основание);

– порядок и условия осуществления торговой деятельности (ассортимент продаваемых товаров, режим работы, приемы и способы, с помощью которых осуществляется продажа товаров, количество, типы, модели технологического оборудования, инвентаря, используемых при осуществлении торговой деятельности, способы доведения до покупателей информации о продавце, о предлагаемых для продажи товарах, об оказываемых услугах, цены на продаваемые товары, форму распространения рекламы в торговом объекте и в его витринах, условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг и иные условия).

Хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, и поставщики товаров (за исключением производителей) включаются в уведомительном порядке в торговый реестр, который ведет соответствующий орган государственной власти субъекта РФ. Данный торговый реестр носит учетный характер.

В отличие от перечисленных прав торговых предпринимателей, их обязанности в ст. 8 четко установлены только в отношении обязательной маркировки товаров средствами идентификации (п. 7, 8). В качестве обязанности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, следует рассматривать соблюдение ими размеров (предельного уровня) цен, торговых надбавок (наценок) к ценам при установлении государственного регулирования цен (надбавок к ценам) на отдельные виды товаров (п. 4, 5 ст. 8).

Впервые в российском законодательстве предусмотрены правила о сравнительно новых субъектах торговой деятельности — хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети (ритейлерах)¹⁵⁸. Доля торговых сетей, по официальным данным, составляет 32,6% в общем обороте розничной торговли¹⁵⁹.

Быстрое распространение торговых сетей на российском товарном рынке обусловило необходимость разработки специальных правил о ритейлерах.

Предусмотренные в Законе о торговле правила позволяют сделать вывод о специальном режиме осуществления деятельности субъектами, имеющими торговую сеть.

Определение торговой сети содержится в п. 8 ст. 2 Закона о торговле: торговая сеть — это совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Исходя из законодательного определения торговой сети торговые объекты должны принадлежать хозяйствующему субъекту на законном основании, то есть на праве собственности, хозяйственного ведения и др. Количественный состав торговых объектов для признания торговой сетью определен как два и более. По второму варианту для признания совокупности торговых объектов торговой сетью предприниматели могут использовать коммерческое обозначение или иное средство индивидуализации для индивидуализации одного или нескольких торговых объектов в соответствии с правилами главы 76 ГК РФ. Следовательно, применение хозяйствующим субъектом одного и того же средства индивидуализации в отношении двух или более торговых объектов свидетельствует о создании им торговой сети. Как отмечает Ю. С. Харитонова, «коммерческое обозначение призвано играть самостоятельную роль, выполняя функцию, которая в законодательствах большинства государств возложена на фирменное наименование, — идентифицировать предприятие определенного физического или юридического лица»¹⁶⁰.

В Законе о торговле не определено, какие торговые объекты (стационарные или нестационарные) могут быть использованы в качестве признания их совокупности торговой сетью.

Торговым объектом согласно п. 4 ст. 2 Закона о торговле является здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Стационарным торговым объектом признается торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и подключенные (технологически присоединенные) к сетям инженерно-технического обеспечения (п. 5 ст. 2); а нестационарным торговым объектом — торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) (п. 6 ст. 2).

Поскольку и стационарный, и нестационарный торговый объект используется для осуществления торговой деятельности, и тот, и другой может быть квалифицирован в качестве предприятия (ст. 132 ГК РФ), предназначенного для ведения торговой деятельности, то есть торгового предприятия, хотя с гражданско-правовой точки зрения предприятием признается только недвижимое имущество.

Признанию торгового объекта в качестве действующего предприятия соответствует и содержащееся в п. 7 ст. 2 Закона о торговле понятие площади торгового объекта, которая определяется как помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей.

В Законе о торговле подразделение торговых сетей на стационарные и нестационарные не производится. Однако в главе 26.3 НК РФ предусмотрены стационарная торговая сеть как торговая сеть, включающая в себя стационарные торговые объекты, и нестационарная торговая сеть, включающая в себя нестационарные торговые объекты (киоски, торговые палатки, торговые тележки и др.).

Статья 13 Закона о торговле устанавливает одинаковые антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность посредством создания стационарной торговой сети и нестационарной торговой сети, хотя по объему реализованных товаров и влиянию на общие условия обращения товаров на определенном рынке они значительно отличаются.

В качестве второго варианта создания торговой сети в Законе о торговле установлено правило о признании совокупности торговых объектов торговой сетью при принадлежности их нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц. Понятие «группа лиц» раскрывается в ст. 9 Закона о защите конкуренции¹⁶¹. Группу лиц можно рассматривать в качестве единого хозяйствующего субъекта, поскольку участники группы ведут согласованную деятельность и выступают во взаимоотношениях с третьими лицами в качестве единого хозяйствующего субъекта. Созданная группа лиц может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам либо устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Признание субъекта ритейлером имеет антимонопольное значение, поскольку влечет определенные последствия, установленные Законом о торговле — если доля его превышает 25% объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта РФ, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, он не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения (ч. 1 ст. 14).

Сделка, совершенная с нарушением данных требований, признается ничтожной (ч. 2 ст. 14).

Следует отметить, что в целях защиты интересов субъектов торгового оборота, имеющих небольшой объем реализации товаров, в Законе о торговле установлено, что правила ст. 14 не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и поставщиков (группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством), выручка которых от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также ритейлеров, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей. В рамках проводимой государственной политики поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства целесообразно было бы четко установить на запрет предусмотренных антимонопольных правил в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства.

Установленные в Законе о торговле критерии не позволяют достаточно четко определить субъектов, деятельность которых нарушает принципы добросовестной конкуренции.

В литературе сделан вывод о доминирующем положении на рынке торговой сети, имеющей долю двадцать пять и более процентов на основе системного анализа норм ст. 5 Закона о защите конкуренции и ст. 14 Закона о торговле¹⁶².

При определении понятия торговой сети важен объем доли ритейлера на рынке и территориальный аспект — на каком рынке осуществляет свою деятельность хозяйствующий субъект посредством организации торговой сети — локальном, региональном или федеральном.

Правительством РФ утверждена методика расчета объема реализованных продовольственных товаров¹⁶³.

Как указал ВС РФ, «…информация об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году, в соответствии с п. 2 Постановления Правительства РФ № 305 размещается Росстатом (его территориальными органами) на официальном сайте в сети Интернет ежегодно до 1 мая года, следующего за отчетным годом. Таким образом, установить превышение 25% объема реализованных продовольственных товаров за текущий год возможно только после публикации соответствующих данных за предыдущий год, поскольку до этого база для расчета отсутствует»¹⁶⁴.

Письмом ФАС России от 08.02.2019 № 8916-ПР/19 «О разъяснениях по вопросам применения положений части 1 статьи 14 Закона о торговле при приобретении торговыми сетями дополнительных площадей до даты публикации статистической информации Росстатом об обороте розничной торговли» более подробно разъясняется, что согласно указанной методике информация об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году, размещается Росстатом на своем официальном сайте в сети Интернет ежегодно, до 1 мая года, следующего за отчетным. Указанные данные используются для расчета доли сети в общем объеме всех реализованных продовольственных товаров. Использование данных, полученных из иных источников, для расчета доли сети не допускается. Таким образом, установить превышение 25% доли объема всех реализованных продовольственных товаров до публикации указанных данных не представляется возможным, а приобретение сетью новых торговых площадей в указанный период не является нарушением Закона о торговле¹⁶⁵.

В литературе отмечается, что в Законе о торговле, устанавливая границы торговой сети к простому количественному критерию, законодатель не достиг цели отразить в определении торговой сети значительной рыночной власти, имеющейся у торговой сети¹⁶⁶. В этой связи Ю. С. Харитонова предлагает в определение торговой сети ввести дополнительный признак — указание на доминирующее положение субъекта на рынке¹⁶⁷.

При решении вопроса о признании совокупности торговых объектов торговой сетью в качестве дополнительных критериев можно считать такие как централизованное управление торговыми объектами, централизованное планирование по поставкам товаров на торговые объекты, проведение единой маркетинговой и ценовой политики, наличие общего ассортимента, единого дизайна, единые стандарты обслуживания покупателей и проч.

Торговые предприниматели, участвующие в торговом обороте в качестве самостоятельных участников, являются коммерсантами.

Понятие коммерсанта сложилось в зарубежном законодательстве стран с дуалистической системой права. К ним относится особая категория лиц, ведущая предпринимательскую деятельность на профессиональной основе в виде промысла. Различаются коммерсанты коллективные и индивидуальные. Коллективными коммерсантами считаются торговые товарищества, индивидуальными — физические лица, обладающие полной правоспособностью и дееспособностью и выступающие от собственного имени. В качестве признаков коммерсанта зарубежные ученые отмечают такие его признаки, как самостоятельность, профессионализм, деятельность за свой счет¹⁶⁸. Коммерсанты имеют фирменное наименование, обязаны вести бухгалтерский учет проводимых торговых операций, регистрируются в специальном реестре. Правовое положение коммерсантов регулируется торговыми кодексами и специальными законами.

Для современного зарубежного законодательства характерно широкое понимание коммерсанта как предпринимателя, осуществляющего любую предпринимательскую деятельность, направленную на получение прибыли.

В качестве самостоятельного участника товарного рынка коммерсант действует от собственного имени, на свой риск и в своем интересе.

В настоящее время для осуществления торговой деятельности предприниматели должны обладать профессиональными знаниями в таких областях научного знания, как маркетинг, логистика, менеджмент и другие, иметь на законном основании недвижимое и (или) движимое имущество, специально предназначенное для осуществления торговой деятельности и различаемое в целях налогообложения.

Целями деятельности коммерсанта являются не только извлечение прибыли, но и удовлетворение покупательского спроса, которые взаимосвязаны.

Таким образом, коммерсанта можно определить как предпринимателя, осуществляющего торговую деятельность от своего имени, за свой счет и участвующего в торговом обороте в своем интересе.

Нельзя не отметить, что в экономической литературе зачастую не проводится различий между торговцами (коммерсантами) и посредниками.

Действительно, в экономическом смысле торговля как отрасль экономики относится к сфере товарного обращения и выполняет функции посредника между сферой производства и сферой потребления. Однако и в юридической литературе наблюдается тенденция к стиранию различий между коммерсантом (торговцем) и посредником, торговец рассматривается как профессиональный посредник, сродни «диспетчеру» или «распределителю», которому право собственности на товары, в обороте которых он посредничает, не нужно¹⁶⁹. Однако следуя таким рассуждениям до логического завершения, можно прийти к выводу и об отсутствии необходимости разграничения договоров купли-продажи и посреднических договоров в сфере торговли, поскольку основным критерием их разграничения согласно ГК РФ является наличие или отсутствие права собственности на приобретаемый товар.

Представляется, что с юридической точки зрения разграничение между двумя видами субъектов — коммерсантами и посредниками — необходимо четко проводить, поскольку посредник, как будет показано дальше в учебнике, действует в интересах принципала, а не в собственных интересах. Исходя из этого ключевого положения вытекают и другие различия — права и обязанности, объем имущественной ответственности коммерсанта и посредника, применяемые договорные формы взаимоотношений с третьими лицами и пр.

2.2. Торговые посредники

В процессе осуществления торговой деятельности ее участники- коммерсанты (торговые предприниматели) не всегда самостоятельно занимаются приобретением и перепродажей товаров. По разным причинам это оказывается нецелесообразным или невозможным. Зачастую к реализации товаров привлекаются другие субъекты предпринимательской деятельности, которые оказывают услуги по определению каналов сбыта, подысканию потенциальных продавцов или покупателей и т. д., что весьма широко распространено в сфере торговли. В таких случаях речь идет о специализированных торговых посредниках, которые содействуют коммерсантам в заключении торговых сделок.

Понятие посредника и посреднической деятельности отсутствует в законодательстве. В самом широком значении посредник — это тот, кто находится между сторонами, обеспечивая их взаимодействие. Словарь русского языка С. И. Ожегова определяет посредника как лицо или организацию, при участии которых ведутся переговоры между сторонами, а посредничество — как содействие соглашению, сделке между ними¹⁷⁰.

В экономической литературе под посредником понимается лицо или организация, оказывающие содействие в установлении контактов и заключении сделок, контрактов между производителями и потребителями, продавцами и покупателями товаров и услуг. «Торговый посредник — связующее звено между производителем и потребителем, продавцом и покупателем товара, способствующее торговому процессу, развитию торговли. Посредничество — один из видов предпринимательства»¹⁷¹.

Экономическое толкование посредничества позволяет рассматривать торговлю в целом в качестве посредника, поскольку с ее помощью осуществляется продвижение товаров от производителей к потребителям. Еще в конце XIX века Г. Ф. Шершеневич писал о том, что с экономической точки зрения торговая деятельность (торговля) является посреднической, имеющей своей целью посредничество между производителем и потребителем при взаимном обмене экономическими благами¹⁷².

В этом смысле все торговые организации можно признать посредниками и классифицировать их «в зависимости от того, приобретает ли торгово-посредническое звено право собственности на товар» на торгово-посреднические организации, приобретающие право собственности на реализуемый с их участием товар (дилеров, дистрибьюторов, трейдеров, торговые дома), и посреднические организации, не приобретающие прав собственности на товар, а оказывающие в качестве основного вида своей деятельности услуги по доведению товара от изготовителя к потребителю (комиссионеры, брокеры, агенты и др.)¹⁷³.

В отношении первой группы субъектов, представленных в данной классификации, не существует единства мнений. Так, субъекты торговой деятельности, которые занимаются покупкой и последующей продажей товаров в своих интересах, от своего имени, на свой риск и за свой счет (дилеры, дистрибьюторы, трейдеры), рассматриваются как самостоятельные торговцы (коммерсанты) в отличие от второй группы — торговых посредников¹⁷⁴.

Представляется, что данная позиция в большей мере отвечает юридическому, гражданско-правовому представлению о посредниках.

В ГК РФ отсутствует определение посредника. Однако в теории гражданского права сложилось традиционное понимание посредничества, которое исходит из критерия интереса действующего лица.

Как справедливо утверждается в юридической литературе, посредник действует в гражданском обороте либо от чужого, либо даже от собственного имени, но так или иначе в чужих интересах, непосредственно или в конечном итоге создавая, изменяя или прекращая определенные права и обязанности для своего клиента (представляемого, комитента, принципала и т. д.) в его правоотношениях с третьими лицами. К этому сводится существо юридических услуг, позволяющих управомоченным или обязанным лицам достигать необходимого правового результата с помощью других лиц — посредников¹⁷⁵.

В другом случае отмечается, что общим для всех разновидностей посреднических договоров является то, что посредник в них действует в интересах другой стороны и за ее счет¹⁷⁶.

Анализ приведенных высказываний позволяет сделать вывод о том, что квалифицирующим признаком посредника являются действия в чужом интересе, а следовательно, и за чужой счет, т. е. за счет того, в чьих интересах выступает посредник.

В отличие от этого самостоятельные торговые предприниматели (коммерсанты) выступают всегда в своем интересе и за свой счет. Характеризуя торговую деятельность, Г. Ф. Шершеневич также выделял самостоятельных торговых деятелей (купцов, торговые предприятия) и торговых посредников (маклеров, агентов) как лиц, действующих в чужом интересе¹⁷⁷.

Правовой основой осуществления торгово-посреднической деятельности в данном смысле являются нормы ГК РФ об обязательствах, возникающих из договоров по оказанию фактических и юридических услуг: поручения, комиссии, агентирования.

Юридическая конструкция указанных договоров не предполагает перехода к посреднику права собственности на товар, даже если их предметом является совершение сделок с этим товаром. «Торговые посредники… всегда действуют в интересах и за счет клиента, поэтому они не приобретают право собственности на товар»¹⁷⁸.

Поэтому вторым квалифицирующим признаком торговых посредников в юридическом смысле можно считать то, что такие субъекты не приобретают права собственности на реализуемый товар, а лишь содействует его реализации. Посредник наделяется полномочиями лицом, в интересах которого он должен совершать определенные действия фактического и (или) юридического характера, направленные на реализацию товара.

Классификация торговых посредников в основном опирается на классификацию гражданско-правовых поименованных договоров об оказании фактических и юридических услуг. В силу этого к числу данных субъектов относятся поверенные, комиссионеры, агенты, а также коммерческие представители. Помимо перечисленных в ГК РФ субъектов, в соответствии с законодательством об организованных торгах выделяются биржевые посредники — брокеры.

С точки зрения анализа видов торговых посредников интерес также представляет ч. 2 ст. 182 ГК РФ, в которой говорится, что не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, лица, лишь передающие выраженную в надлежащей форме волю другого лица, а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок.

Очевидно, что действия по передаче чужой воли или участие в переговорах о будущих сделках представляют собой услуги фактического характера или техническую помощь сторонам (например, подготовка проекта договора, поиск подходящего контрагента для клиента, организация переговоров о заключении сделки, доставка документов сторонам для заключения сделки и др.). Подобные действия не порождают для сторон будущей сделки прав и обязанностей, то есть каких-либо правовых последствий.

Посредник, который оказывает такие услуги и не заключает каких-либо сделок, обычно именуется простым или случайным посредником.

В гражданском законодательстве РФ не существует договорной модели простого посредничества. В международной торговой практике субъектом, осуществляющим подобный вид деятельности, является лицо, которое в соответствии с заключенным договором предоставляет клиенту услуги в виде информации об именах потенциальных клиентов, а также содействует в заключении сделки. В связи с распространением в международной торговле деятельности по содействию в заключении сделок Международная торговая палата разработала типовой контракт случайного посредничества. Типовой контракт предусматривает возможность совершения посредником следующих действий: сообщение информации о потенциальных клиентах или сделках, оказание содействия во время переговоров о заключении сделки¹⁷⁹.

Наиболее близким по значению к понятию случайного посредника, по-видимому, следует считать понятие маклера, правовое положение которого не регулируется российским законодательством.

Маклер как посредник упоминался еще Г. Ф. Шершеневичем, который писал, что каждый отыскивающий соответствующего контрагента и не нашедший его собственными усилиями обращается к содействию таких посредников, как маклеры, что дает возможность последним легко и быстро подбирать соответствующие пары контрагентов. Деятельность их носит чисто фактический характер, они сами не совершают торговых сделок, а только способствуют их заключению¹⁸⁰.

Законодательству большинства развитых стран известен такой посредник, как маклер. Если обратиться к германскому торговому регулированию, можно установить, что торговый маклер, хотя и может посредничать (единовременно) в интересах контрагентов, но обычно не осуществляет действия от их имени, т. е. его деятельность сводится к организации встречи контрагентов, участию в переговорах и составлению для них отдельного контракта¹⁸¹.

В Германском гражданском уложении имеется специальный раздел о маклерском договоре. Маклер вправе требовать выплаты вознаграждения лишь в том случае, если договор при его участии будет заключен. Очевидна нацеленность маклерского договора на достижение юридического результата, хотя сам маклер предпринимает в этих целях преимущественно фактические действия: подыскивает контрагента, ведет переговоры по условиям будущей сделки¹⁸².

Термин «маклер» используется в документах международного характера, принимаемых в рамках Евразийского экономического союза. Например, маклеры по купле-продаже сырьевых товаров, маклеры по оптовой торговле, использующие электронную систему торговли¹⁸³.

Одним из видов посредников, которые оказывают юридические услуги сторонам торговых сделок, являются поверенные, а также коммерческие представители. Конструкция договоров, из которых вытекают их обязательства по оказанию юридических услуг, предполагает, что данные посредники действуют не от своего имени, а от имени лиц, которых они представляют, а следовательно, сторонами сделки не становятся. Это означает, что стороны торговой сделки совершают ее через посредство представителя, который действует в их интересах. При осуществлении торговой деятельности такие посредники являются профессиональными предпринимателями и всегда действуют на возмездной основе, так как предпринимательская деятельность направлена на систематическое извлечение прибыли.

Применительно к договору поручения, на основании которого действует поверенный, это прямо вытекает из положений абз. 2 п. 1 ст. 972 ГК РФ, в которой презюмируется обязанность доверителя выплатить поверенному вознаграждение в тех случаях, когда поручение связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Отличительной особенностью отношений поверенного с доверителем является их лично-доверительный характер. Как отмечает В. В. Витрянский, фидуциарность присуща договору поручения как таковому. И по данной причине это его свойство не зависит от субъектного состава договора. Личный элемент в поручении с полным основанием следует отнести и к поверенному — юридическому лицу¹⁸⁴.

Распространенным видом представительства в торговой деятельности является коммерческое представительство. Согласно ст. 184 ГК РФ коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности.

Коммерческое представительство осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме и содержащего указания на полномочия представителя, а при отсутствии таких указаний — также и на доверенности. Это не обязательно должен быть посреднический договор (поручения, агентирования), полномочия могут оформляться и самим торговым договором.

В исключение из общего правила о представительстве закон допускает одновременное коммерческое представительство разных сторон в сделке с согласия этих сторон и в других случаях, предусмотренных законом.

Если коммерческий представитель действует в интересах и от имени обеих сторон, он вправе требовать уплаты обусловленного вознаграждения и возмещения понесенных им при исполнении поручения издержек от этих сторон договора в равных долях, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

Коммерческий представитель обязан исполнять данные ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя. При этом он обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках и после исполнения данного ему поручения.

Особенности коммерческого представительства в отдельных сферах предпринимательской деятельности устанавливаются законом и иными правовыми актами¹⁸⁵.

В отличие от коммерческих представителей такие виды посредников, как комиссионеры, действуют хотя и в чужих интересах, но от своего имени.

Комиссионная торговля представляет собой один из распространенных видов торговли, как оптовой, так и розничной. Дополнительно к правилам, установленным ГК РФ о договоре комиссии, к розничной торговле применяются положения законодательства о защите прав потребителей¹⁸⁶.

Комиссионер — это посредник, который обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ч. 1 ст. 990 ГК РФ).

Поскольку комиссионер действует от своего имени, по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, что отличает комиссионера от поверенного и коммерческого представителя.

Из этого вытекают два важных следствия. Согласно разъяснениям, приведенным в Информационном письме Президиума ВАС от 17.11.2004 № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»¹⁸⁷, во-первых, у контрагента в сделке, заключенной с ним комиссионером по поручению комитента, не возникает права требования по отношению к комитенту; во-вторых, право требования уплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером и третьим лицом¹⁸⁸.

Комиссионер может заключать разовые сделки, но, как правило, действует на долгосрочной основе.

Комиссионер как профессиональный торговый посредник осуществляет свою деятельность за вознаграждение. Помимо уплаты комиссионного вознаграждения, он имеет право на возмещение израсходованных им на исполнение комиссионного поручения сумм.

Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере) (ст. 993 ГК РФ). В последнем случае комиссионер вправе получить дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии.

Судебная практика исходит из того, что бремя доказывания непроявления комиссионером необходимой осмотрительности при выборе контрагента возлагается на комитента¹⁸⁹.

Товары, переданные комиссионеру комитентом для продажи либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. При этом комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента (ст. 998 ГК РФ), но не имеет права на возмещение расходов на хранение находящегося