В. В. Кожевников

Теория государства и права

Часть 2

Учебник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12(075.8)

ББК 67.0я73

К58

Автор:

Кожевников В. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского.

Рецензенты:

Минникес И. А., доктор юридических наук, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Иркутского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);

Кодинцев А. Я., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

Учебник, состоящий из двух частей, включает основные темы по курсу «Теория государства и права». Во второй части освещаются вопросы теории права, типологии государства и права, советского и современного государства и права, глобализации и ее влияния на государство и право.

При подготовке книги автор использовал достижения общетеоретической мысли предшествовавшего периода времени, а также новейшие положения, акцентируя внимание на своей позиции, изложенной в ряде научных статей, монографий, учебных пособий, которые, наряду с работами других ученых, могут послужить для более полного и глубокого изучения соответствующего общетеоретического вопроса.

Законодательство приведено по состоянию на август 2020 г.

Предназначен для студентов и магистров при подготовке к семинарским и практическим занятиям, выпускной квалификационной работы или диссертации магистра, аспирантов и соискателей при подготовке к экзамену кандидатского минимума по специальности 12.00.01 «Теория и история права и государства; история правовых учений», диссертации на соискание кандидата (доктора) юридических наук, преподавателей юридических вузов при подготовке к занятиям по теории государства и права.

Автор счел необходимым и целесообразным после каждой темы настоящего учебника привести список вопросов для самоконтроля.

УДК 340.12(075.8)

ББК 67.0я73

© Кожевников В. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Тема 1. ПОНЯТИЕ ПРАВА

1. Право как многоаспектное понятие.

2. Тип правопонимания и его классификация.

3. Естественно-правовой подход понимания права.

4. Философский тип правопонимания.

5. Нормативный подход к пониманию права.

6. Социологическое понимание права.

7. Интегративное (комплексное) понимание права.

1. Право как многоаспектное понятие

Полагаю, что прежде чем рассуждать о научных подходах (типах) понимания права, необходимо остановиться на проблеме многоаспектности понимания последнего.

С правом в своей жизни имеет дело каждый человек и на этом составляет свое собственное представление о нем.

Русский теоретик права Н. М. Коркунов замечал, что «можно, пожалуй, найти человека, во всю жизнь никогда не заинтересовавшегося вопросами естествознания и истории, но прожить свой век, никогда не задаваясь вопросами права, дело совершенно немыслимое. Каким мизантропом вы не будьте, как не чуждайтесь вы людей, вам не обойти вопросов о праве. По крайней мере, одно право, право личной свободы, не может вас не заинтересовать. Чуждаясь людей, вы должны же им сказать: здесь сфера моей личности, сюда вы не имеете права вторгаться»¹.

Древнеримский юрист Ульпиан писал, что «изучающему право надо прежде всего узнать, откуда происходит слово “право” (ius); оно получило свое название от (ibstitia)… право есть наука (ars) о добром и справедливом»².

Немецкий мыслитель И. Кант подчеркивал, что «для правоведа остается тайной — является ли правом то, что требуют законы, каков всеобщий критерий, на основании которого можно различить правовое и неправовое»³.

Действительно, понятие права следует учитывать в контексте тех или иных рассуждений о нем. Можно понятие права рассматривать с точки зрений соответствующих теорий о его происхождении — божественное, договорное, естественное, интуитивное право и т. д.

В 1-й части данного учебника достаточно подробно освещались права человека и права гражданина.

Термин «право» используется при обозначении отраслей, институтов и разделов системы права, анализ которых будет дан ниже. В равной мере это касается понятия права, которое, на наш взгляд, некоторыми учеными необоснованно отождествляется с понятием «национальная правовая система».

Понятие права необходимо рассматривать с точки зрения узкого (узконормативного) и широкого его понимания, о чем подробнее будет рассмотрено в настоящей главе.

Обращает на себя внимания еще два аспекта понимания права — объективное и субъективное право. В большинстве своем современное объективное право — это «право в книгах»: конституции, своды законодательства, кодексы, правовые прецеденты и др. В правоведении объективное право рассматривается как система, складывающаяся из действующих в стране норм позитивного права. Чаще всего под объективным правом понимается именно система действующего законодательства. Даже тогда, когда, определяя объективное право, о нем говорят как о системе действующих правовых норм, подразумевают систему законодательства, поскольку непременной характеристикой действующих норм права является придание ему официальной внешней (письменной) формы — закона и подзаконного нормативно-правового акта. При этом необходимо иметь в виду и иные источники права — правовой обычай, правовой прецедент, нормативный договор и т. д. Получив официальную внешнюю форму, нормы права приобретают общий, обязательный характер, распространяют свою силу на все подпадающие под них случаи и на всех (или какой-то неопределенный круг индивидов), к тому же они существуют наглядно и независимо от индивидов. Отсюда и название — объективное право⁴.

Что же касается субъективного права, который анализируется нами при рассмотрении вопроса о правоотношении, то он трактуется, как гарантированный государством вид, мера или объем возможного поведения управомоченного лица. В развернутом виде такая трактовка субъективного права означает самостоятельное поведение в интересах достижения желаемой и законной цели. В качестве последней выступает то или иное социальное благо материального или духовного порядка. Реализовать субъективное право — значит пользоваться этим социальным благом. Человек не обязан его непременно реализовать; его нельзя заставлять, тем более принуждать к реализации принадлежащего ему субъективного права. По мнению Ю. И. Гревцова, определение, в котором удалось выразить само существо субъективного права, таково: «субъективное право — это возможность человека (субъекта права) использовать свой потенциал для поддержания и развития собственной жизнедеятельности»⁵.

Наконец, понятие права необходимо рассмотреть с точки зрения субъектов правопонимания. С позиции гражданина, имеющего обыденное правосознание, право ассоциируется только с правами и свободами, игнорируя при этом юридические обязанности и юридическую ответственность; с позиции правоприменителей право — это то, что закрепляется в Конституции, иных законах и подзаконных актах; с точки зрения юридической науки, право понимается с точки зрения тех или иных научных подходов, или типов правопонимания.

Ученые-теоретики задаются вопросом: почему сегодня налицо различные подходы к пониманию права? Отвечая на этот непростой вопрос, они полагают, что главная причина состоит, скорее, в том, что старое понимание права перестало «работать». То, что считалось правом официально, осталось без должного использования и применения. Писаное право утратило ценность. Разразился кризис законности, когда общество (и внизу, и на верхних его ступенях) начало тяготиться собственными законами, когда последние стали невыносимыми как для обездоленных, так и для властвующих. Рассогласование между жизнью и правом не могло остаться незамеченным. Поиск подходов к новому пониманию права следует расценивать и как бессилие теоретиков изменить что-либо в существующей действительности, и как стремление легализовать (оправдать) отношения, складывающиеся помимо (или вопреки) официальных форм и структур.

Вполне обоснованно подчеркивается, что разные подходы к праву согласуются с демократизацией общества, в частности, с признанием плюрализма мнений: разные силы, общественные движения и партии могут иметь свои взгляды на нашу жизнь, на право в частности.

Авторами отмечается, что новый импульс поиску того, что есть (что представляет собой) право, дает ориентация на построение правового государства, ибо доктрина правового государства и теория «государства права» изначально ориентировались на установление соответствия между законом и правом, на подчиненное положение актов государственной власти⁶.

2. Тип правопонимания и его классификация

Говоря о типе правопонимания, ученые подчеркивают, что это «базирующийся на особенностях методологии правопознания философско-юридический (методологический) подход обоснования общего понятия права, закономерностей его происхождения, сущности, форм(источников) выражения, взаимоотношений с государством»⁷. Думается, интерес представляет позиция А. А. Федорченко и Р. В. Шагиевой, которые, говоря о типах правопонимания, пишут, что «это философско-юридические концепции, содержащие исходные мировоззренческие принципы объяснения права как самостоятельного явления»⁸.

В свое время, имея в виду данное значение типа правопонимания, В. С. Нерсесянц писал, что это обусловлено научно-познавательным статусом и значением понятия в рамках любой (в том числе юридической) последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной теории. Используя образное выражение, ученый подчеркивал, что «как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержатся определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции»⁹.

Об актуальности проблемы правопонимания, его значимости пишут многие ученые. Так, М. Н. Марченко отмечает, что «анализ определений общего понятия права показывает, что они пока довольно далеки от совершенства. Следовательно, окончательно не сформировавшись в единое, полностью удовлетворяющее потребности государственно-правовой теории и практики общее понятие, они не могут служить эффективным средством, или путем, преодоления негативных последствий, разрозненности и противоречивости представлений о праве»¹⁰. М. Н. Байтин был убежден в том, что вопрос о понятии права — исходный, ключевой, ибо в зависимости от его решения понимаются и трактуются все другие правовые явления. Не иначе как на основе четкого представления о том, что есть право, можно определить и пути повышения не только юридической науки, но и практики нормотворчества¹¹.

В. И. Червонюк также утверждает, что вопрос о том, что есть право, имеет не только собственно научное, но и важное практическое значение, ибо от решения этого вопроса зависит определение круга юридических источников, в которых содержатся нормы права, правильное определение критериев правомерного и противоправного поведения. По справедливому замечанию автора, отличие права от неправа необходимо для государственной охраны права (формирование защитных механизмов), создания фактических условий его реализации и др.¹²

Ю. В. Мордовцев, оценивая проблему правопонимания в отечественной юриспруденции, замечает, что «… существуют сотни, возможно, и тысячи определений права. Но среди них нет ни одной так называемой общепризнанной дефиниции, разделяемой всеми, кто изучает право»¹³.

Ю. А. Тихомиров, характеризуя современное состояние юридической теории и практики и проявляя тревогу, писал, «что юридическая наука настолько увлечена “производством” правовых актов, что проблеме правопонимания должного внимания не уделяется… А сейчас, находясь на конвейере “производства” законодательных актов, мы считаем, что проблема правопонимания может остаться в стороне»¹⁴.

Следует согласиться с В. С. Нерсесянцем, утверждавшим, что общее понятие права является исходным, предметообразующим понятием юридической науки в целом и отдельных отраслей юридического знания. Оно должно учитываться и присутствовать во всех более частных и детальных характеристиках права, во всей системе понятий, вырабатываемых в рамках юридической науки¹⁵.

Констатируя обилие существующих, возникновение новых подходов к понятию такого социального явления, как право, необходимо, на наш взгляд, задуматься над рядом вопросов. Каковы причины понятийного плюрализма? Каково научное и практическое значение рассматриваемого явления?

Разумеется, причин много, причем как объективного, так и субъективного характера. Так, по мнению В. М. Сырых, «многообразие взглядов ученых-юристов на кардинальную проблему теории права обусловливается тремя факторами: 1) сложностью права, многообразием его проявлений в обществе; 2) влиянием на процессы познания сущности права правовой идеологии и классовой борьбы; 3) различными исходными философскими методологическими основаниями»¹⁶.

Полагаю, что, прежде чем непосредственно обращаться к анализу классификаций типов правопонимания, необходимо определиться с понятием категории «правопонимание», которая учеными трактуется неоднозначно.

Так, В. Д. Перевалов и В. И. Леушин утверждают, что «правопонимание — это научная категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношению к нему как целостному социальному явлению»¹⁷.

Если говорить в целом, то следует подчеркнуть, что в теории права сложилось два направления (подхода) исследования правопонимания — широкий и узкий.

Представители первого направления исследуют правопонимание в контексте структуры правосознания — правовой идеологии и правовой психологии либо интерпретируют правопонимание в рамках предмета истории правовых учений¹⁸. Так, П. А. Оль дает развернутое определение правопонимания, однако при этом, определяя в качестве субъектов правопонимания лиц, не имеющих специальных юридических знаний, обладающих обыденным правосознанием¹⁹, фактически отождествляет правопонимание с правосознанием.

В качестве научной альтернативы широкому подходу выделяют узкий подход, авторы которого под правопониманием мыслят доктринальное правосознание, содержанием которого выступают познаваемые и познанные закономерности бытия права, правовых процессов и явлений, обладающие значением для юридической практики — правотворчества, правореализации и правоприменения²⁰.

Заслуживает внимания позиция О. Ю. Винниченко и В. И. Попова, полагающих, что правопонимание — это философско-правовая категория, относящаяся к области доктринального правосознания, представляющая собой процесс мыслительной деятельности, итогом которой выступают конкретные знания о закономерностях бытия права, направленные на поиск и синтезирование универсальных правовых принципов, посредством которых формируется практика правотворчества, правореализации и правоприменения. Правопонимание — это конкретная идея, система воззрений, теоретическая конструкция, содержащая определенные закономерности возникновения, развития и функционирования не только права, но и других правовых явлений.

Интерес представляет и авторское видение основных смыслообразующих признаков (черт) правопонимания:

— правопонимание относится только к области доктринального правосознания (правовая доктрина);

— правопонимание — это знание, конкретные образы знаний о закономерностях бытия правовой материи, выступающие содержанием правовых понятий, определений, концепций права, имеющих значение для юридической практики посредством синтеза (объективации) универсальных правовых принципов, направленных на разрешение конкретных юридических дел, формирование правотворческой и правореализационой практики;

— для теории правопонимания важны не правовые концепции, а те закономерности их внутреннего движения, которые помогают субъектам правопонимания сформулировать принцип или создать производную теорию, помогающую в практической деятельности — разработке законопроекта, правореализации и правоприменения, в том числе при разрешении сложных юридических дел;

— правопонимание — процесс, имеющий начало и окончание. На начальном этапе движения к познанию закономерностей бытия права сознание представлено в виде эмоций, чувств, интуитивных правовых переживаний, нечетких образов, лишенных системно-структурных свойств, взаимосвязей; затем в процессе познания права у субъекта складываются доктринальные образы, наполненные содержанием знания природы права, его ценности, закономерностей внутреннего и внешнего (социального) генезиса. Последний, окончательный этап мыслительной деятельности, выраженный в доктринальном мышлении и понимании, и есть правопонимание в собственном смысле²¹.

Думается, необходимо представить те типы правопонимания, на которые акцентируют внимание ученые. Сразу заметим, что вопрос о классификации типов правопонимания в отечественной юридической науке решается неодназначно. Так, В. А. Туманов вопрос о типах правопонимания полагал рассматривать в русле доктрины естественного права, позитивистской и социологической юриспруденции²².

Действительно, в отечественной теории права традиционно выделяют три вида (типа, группы) основных концепций и школ.

Для первой из этих групп в качестве обоснования принимаются философские утверждения о существовании идеала высшей справедливости. Применительно к праву это означает, что имеется «идея права», некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределять, какое должно быть действующее право. Эта ориентация получила свое наиболее полное выражение в доктрине естественного права.

Для второго вида правопонимания исходным началом определяется государство. Право для этих школ рассматривается как продукт государственной воли, суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый и обязательный порядок отношений в обществе. Это так называемая позитивистская юриспруденция, которая в лице своих наиболее крайних школ требует принимать действующее право таковым, как оно есть, а не должно быть.

Третья группа школ избирает исходным принципом реальную жизнь, общество. Для них более важным, чем «право в книгах», представляется «право в жизни». Соответственно это направление относит себя к «социологически ориентированным» учениям, к социологической юриспруденции, настаивающей на том, что государство не создает, а лишь «открывает» право, сложившееся и развивающееся в самом обществе.

В. В. Оксамытный полагает, что социологическая юриспруденция, по сути, возникла в недрах позитивизма, не являясь его единственным ответвлением. Среди иных направлений, связанных с позитивизмом в праве, им выделяется историческая юриспруденция, экономизм (марксистская теория права), социально-психологическая школа, аналитическая юриспруденция и т. д. Сам же юридический позитивизм формировался как отрицание естественного права. Кроме того, ученый считает, что представляется логичным «укрупнить» группы, воспринимающие реальность в праве, выделив два основных направления в классическом правопонимании — идеалистическое (естественно-правовое) и реалистическое (позитивистское)²³.

Коллектив авторов — И. В. Гойман-Калинский, Г. И. Иванец и В. И. Червонюк — выделяют четыре типа правопонимания: 1) естественно-правовой; 2) нормативный; 3) социологический; 4) психологический. При этом оговаривается, что в истории правовой мысли эти направления (теории, учения) развивались обособленно, в оппозиции друг к другу. Причем каждое из этих крупных научных направлений имеет свое обособленное подразделение, обусловленное особенностями подходов в рамках этого общего направления²⁴.

Среди ученых-теоретиков права и специалистов в области философии права все больше приверженцев легистского и юридического типов понимания права, по-разному решающих вопрос о соотношении права и закона. В рамках первого — легистского типа — право тождественно закону. Второй тип — юридический — отстаивает позицию принципиальной неравноценности права и закона. При этом уточняется, что причина демаркации права и закона лежит гораздо глубже терминологических споров. Для юридического правопонимания право существует как нечто объективное, не зависящее от воли законодателя. Оно обладает собственным бытием, наполняющим своей сущностью законы. Именно такое правопонимание пытаются отразить дефиниции, определяющие право как всеобщую и необходимую форму свободы в общественных отношениях людей, всеобщую справедливость, минимум нравственности и т. д.²⁵

По вопросу типов правопонимания следует обратить внимание на позицию В. С. Нерсесянца, который различал два типа правопонимания — постнатурализм (от лат. ius naturule — естественное право) и легизм, в последствии добавив к ним собственную либертарно-юридическую теорию права²⁶.

По мнению О. В. Мартышина, все многообразие определений, дававшихся юридической природе права в нашей стране и за рубежом, в прошлом и настоящем, несложно подразделить на четыре основные типа понимания права. Это юридический позитивизм (нормативизм), социологический позитивизм, теория естественного права и философское понимание права²⁷.

Имеет место классификация типов правопонимания, предложенная Р. А. Ромашовым, который говорит о «реалистическом» и «метафизическом» направлениях²⁸.

В основе классификации типов правопонимания В. В. Лапаевой положена методология познания права, позволяющая выделить позитивистский, а также естественно-правовой и философский типы правопонимания, ориентированные на непозитивистскую методологию исследования. При этом уточняется, что если позитивистский тип правопонимания (получивший название легистского, или формально-догматического) основан на методологии классического позитивизма как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в признании естественным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов, в том числе от анализа сущности и причин явлений и процессов, то естественно-правовой и философский исходят из представления о наличии некоего идеального сущностного критерия, позволяющего оценить правовую природу позитивного права²⁹.

Полагаю, что в общем и целом в юридической науке можно выделить две основные традиции в правопонимании: этатическую (от фр. etat — государство) и либеральную (от лат. liberalis — свободный).

Согласно первой традиции, меру свободы государство определяет путем издания юридических норм. Следовательно, делается вывод, что право — дитя юридического закона. Государство дарует нам свободу, свобода — это дар государства. Эта традиция носит патерналистическую (от лат. pater — отец) окраску. Согласно этой традиции, государство предоставляет права и свободы личности. В этой традиции не различают право и закон. Не ставится вопрос о справедливости, о правовом характере закона, о моральности, моральных основах закона, правосудия, права.

Связано ли государство действующим законодательством? Ученые-теоретики отвечают на поставленный вопрос двояко: 1) в определенных случаях оно не связывает себя правом, никакими нормами; 2) государство может связывать себя законами, которые оно само же издает.

Отметим, что в рамках этой традиции в Германии во второй половине ХIХ в. Р. фон Моль употребил термин «правовое государство», имея в виду такое государство. которое ограничивает себя им же создаваемыми юридическими законами.

Заметим, что многие концепции относятся к этатическим:

— юридический позитивизм, утвердившийся во второй половине ХIХ в. (право — это официально признанное право, т. е. законы, судебные акты, приказы органов государственной власти независимо от их содержания);

— нормативистская теория права, которая сложилась в середине 30-х гг. ХХ в.

Согласно либеральной традиции, мера свободы рождается в самой общественной жизни в процессе согласования людьми порой противоположных интересов в ходе заключения договоров, развития договорных отношений. Здесь договор рассматривается как юридическое средство общения. Сторонники данной традиции полагают, что задача законодателя, государства состоит в том, чтобы официально признать эту меру свободы, сформировавшуюся в самой общественной жизни. В этой традиции различают право и закон, который и должен соответствовать мере свободы, выраженной в праве. Однако при этом подчеркивается, что не всегда в реальной жизни этот принцип находит свое подтверждение в законодательстве. Свобода не есть дар государства, а есть врожденное свойство человека; это самое важное качество, которым обладает человек, живущий в обществе. По своей природе человек является свободным, однако эта свобода не безгранична, не абсолютна, а имеет определенные рамки (границы). Свобода личности выражается в равенстве перед законом, а не перед властью. Закон должен иметь правовое содержание, гарантировать свободу личности. Поэтому нужно разграничивать право и закон, правовые и неправовые законы. В либеральной традиции правопонимания главный вопрос заключается в том, чтобы подчинить праву правящих и подвластных. Прежде всего, правящих. Государство ограничивает себя по принципу «запрещено все, что не разрешено законом». В рамках данной традиции признаются естественные и неотчуждаемые права и свободы личности, а государство рассматривается как политическая организация для охраны индивидуальных прав и свобод личности. Утверждается, что государство должно служить обществу, а не наоборот. То общество, где признаются разные интересы различных социальных групп, организаций, институтов, где признается свободная личность, называется гражданским обществом.

Думается, что прежде чем анализировать те или иные типы правопонимания, следует подчеркнуть, что при рассмотрении различных теорий и взглядов на него необходимо учитывать следующие обстоятельства: во-первых, исторические условия функционирования права и рамки культуры, в которых жил и работал исследователь; во-вторых, то, что результат правопонимания всегда зависит от философской, нравственной, религиозной, идеологической позиции познающего его субъекта; в-третьих, что берется в качестве той или иной концепции (источник правообразования или сущность самого явления), что понимается под источником права (человек, Бог или космос) и под его сущностью (воля классов, мера свобода человека или природный эгоизм человека); в-четвертых, устойчивость или долгожительство концепций в одних случаях и их динамичность, способность адаптироваться к развивающимся общественным отношениям — в других³⁰.

3. Естественно-правовой подход понимания права

Естественно-правовая концепция права — философско-мировоззренческое объяснение природы права, в основу которого положена идея естественных прав человека. В идее естественного права выражена очень важная мысль: жизненные отношения базируются на каком-то высшем начале, ориентируясь на которое и следует вырабатывать нормы человеческих взаимоотношений. Правовые нормы, которые действуют в правовом пространстве определенной страны, часто осуждаются из-за их несовершенства, и основанием такого осуждения служит убеждение, что действует «идеальное право», с которыми критикуемые нормы не согласуются; это «идеальное право» и стали называть «естественным правом». Последнее апеллирует к различным инстанциям: к божественному мировому порядку (космологическое естественное право), к человеческой сущности (антропологическое естественное право), к разуму (рациональное естественное право). Общим для всех вариантов теорий «естественного права» является то, что в них ведется поиск основополагающих принципов, которые служили бы источником для всякого позитивного права. Концепции естественного права отличаются значительным разнообразием, но всех их объединяет родство методологических принципов: право рассматривается не как акт государственной воли, предполагающий законное принуждение в случае неподчинения, а как воплощение справедливости и разума³¹.

Естественно-правовая концепция прошла в своем развитии ряд этапов.

Первый этап в ее развитии ассоциируется с естественным правом, известное еще античности (Цицерон), которое отождествлялось с разумными законами природы, которым должно подчиняться все живое. Естественные законы составляли стремление людей защищать свою жизнь и свое имущество, вступать в брак, иметь детей, заботясь о них, и т. д.

Второй этап в развитии естественного права относится к Средним векам, когда естественное право получило теологическое толкование, в частности, в учении Ф. Аквинского.

Третий этап охватывает ХVII–ХVIII вв., когда естественное право стали связывать с правами и свободами человека, как принадлежащими ему от рождения (Г. Гроций, Т. Гоббс, Д. Локк, Вольтер, Ш. Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, А. Н. Радищев).

И наконец, обосновывается четвертый этап, который характеризуется распространением в конце ХIХ — начале ХХ в. так называемого «возрожденного естественного права», восприятие которого становится иным: правовые предписания не предполагают построение конкретных целей в жизни общества, а ищут только абсолютного начала, исходя из которого можно решать любые задачи позитивного права. Таким образом, проявляется социальная нацеленность права и обосновываются требования неолиберализма, суть которых сводилась к следующему: государство больше не является сторонним наблюдателем общественных проблем, «ночным сторожем», а является действенным участником охраны прав и свобод своих граждан. Государство возлагает на себя социальные функции, деятельно отстаивая интересы не только и не сколько обеспеченных граждан, сколько, создавая прожиточный минимум, обездоленных, неимущих лиц, нуждающихся в материальных средствах со стороны государства. Как следствие этой теории явились провозглашение и юридическая разработка теоретиками естественного права — сторонниками либерализма — права на достойное человеческое существование³².

Главной характерной чертой возрожденного естественного права является то, что естественное право обращается не к проблемам власти как таковой, а напрямую, сообразно идеологии свободы Французской революции, к человеку, концентрированно выражается в неотъемлемых правах личности, да таким образом, что естественное право приобретает непосредственное юридико-регулятивное значение. В целом для возрожденного естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественно-правовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

Следует иметь в виду, что современное понимание естественного права существенно отличается от предшествующих трактовок. По сравнению с эпохой антифеодальных революций коренным образом изменились, прежде всего, взгляды на человека как носителя естественных прав. В противоположность доктринам прошлого, исходившим из представлений об изолированном, обособленном индивиде, философия и правоведение рассматривают человека с точки зрения его социальных определений, как участника многообразных общественных связей. В перечень естественных прав соответственно включаются не только неотъемлемые права личности, призванные гарантировать ее независимость от государственной власти, но и социально-экономические права человека, свободу объединения в политические партии и общественные союзы, право социальных общностей (право на самоопределение, право народа устанавливать конституцию государства и т. п.). С этим связана и другая особенность современных учений: естественное право в них не рассматривается больше как совокупность незыблемых, раз и навсегда установленных разумом предписаний. Метафизическим и априорным доктринам эпохи Просвещения противопоставляют идеи «естественного права с изменяющимся содержанием» (Р. Штаммлер). Речь идет о том, что концепции «возрожденного естественного права» видят источник права не в статичной богоданной природе человека, обусловливающей вечный, неизменный характер естественного права, а в динамической «природе вещей», представляющей собой комплекс объективных, исторически изменчивых жизненных отношений, которые несут в себе «свою меру и свой порядок»³³. И хотя по сложившейся традиции эти права человека продолжают называть естественными, данное обстоятельство вовсе не значит, что они рассматриваются в прямом смысле слова, т. е. как природные или «принадлежащие каждому от рождения». Для представителей концепции «возрожденного» естественного права характерно понимание того, что «права человека, как и право вообще, суть социокультурное, а не природное явление, и те или иные права в том или ином объеме принадлежат человеку не «от рождения человеком», а от рождения в таком сообществе (в силу нахождения в таком сообществе), в котором эти права признаются за каждым его членом»³⁴.

Заметный вклад в послевоенный ренессанс естественно-правовых идей внес влиятельный немецкий юрист Г. Радбрух, с позиции которого право (в его различении и соотношении с законом) представлено в понятиях «идея права», «надзаконное право», а не посредством понятия «естественное право». Его философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции «идеи права» и концепций «надзаконного права» существенно содействовали ренессансу естественного права в Западной Европе.

После Второй мировой войны опыт вопиющей несправедливости, царящей в период фашизма, способствовал временной реанимации основных положений естественного права. В частности, заметим, что Декларация прав человека 1948 г. опирается на естественно-правовую парадигму. Однако, по мнению исследователей, «… после периода расцвета естественно-правового мышления в 40-е и 50-е гг., наблюдаемого во многих странах, происходит резкий поворот, и мы вновь становимся свидетелями “вечного возвращения позитивизма”, оттеснившего естественно-правовую мысль на периферию философского государственно-правового дискурса»³⁵.

Естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Оно разумно и справедливо, не связано с границами государственных территорий, существует и действует вне времени и вне пространств, распространяется на все страны и народы. По своей сути естественное право есть совокупность требований, по своей исходной основе непосредственно, без какого-либо прямого людского участия рожденных самой натуральной жизнью общества, «природой», «естеством» человеческого бытия, объективными условиями жизнедеятельности, естественным ходом вещей. К числу таких требований относятся, например, право на эквивалент, право старшинства, право народов на определение своей судьбы и др.

Основополагающие (базовые) нравственные и правовые идеи и принципы, обосновываемые данной теорией в качестве естественных законов общественного устройства, составляют прирожденные неотчуждаемые (абсолютные) права человека. Соответственно своим содержанием естественное право охватывает такие естественные права, как право на жизнь, свободу, равенство, неприкосновенность, частную собственность, достоинство, безопасность, справедливость, право на сопротивление несправедливой власти и другие, вытекающие из естественного порядке вещей, из экономического уклада жизни, духовно-культурной среды обитания, естественно-природных условий жизнедеятельности людей. Признание и защита этих прав является главной задачей всякого государства.

Вполне обоснованно уточняется, что естественные права действительно означают не нечто природное в буквальном смысле, а их социально-духовную сущность, которая имеет решающее значение для формирования личности. Они столь же важны для сохранения человеческого естества, как возможность и необходимость есть, пить, дышать. Если отнять у человека право на жизнь, свободу совести и убеждений, безопасность, уважение человеческого достоинства, невмешательство в личную жизнь, право на участие в решении общественных вопросов, владение и распоряжение своей собственностью, включая интеллектуальную, или право на сопротивление угнетению и несправедливости и ряд других жизненно важных социальных прав, то человеческая личность просто исчезнет³⁶.

В свое время В. С. Нерсесянц предлагал следующее общее универсальное понятие естественного права, охватывающие все его версии: «естественное право — это везде и всегда наличное, извне предданное человеку, исходное для данного места и времени право, которое, как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия, является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство»³⁷.

С формально-юридической точки зрения естественное право выражается через правовые идеи, принципы права. С учетом этого естественно-правовой подход позволяет, во-первых, соизмерять ценность права в соответствии с тем, насколько полно его нормы и институты отражают своим содержанием права и свободы человека и гражданина и охраняют их специфическими средствами; во-вторых, проводить различие между правом и законом. Из этого следует, что: а) право не сводимо к закону. Закон — лишь одна из форм его выражения; б) не всякий закон является выражением права. Господствовать в общественной жизни должен лишь тот закон, который основан на праве, т. е. обладает качеством правового закона; в) право первично по отношению к государству; г) государство должно выражать в законе право.

Говоря о достоинствах естественно-правового подхода, В. А. Четвернин полагает, что «позитивный подход к праву характеризуется как дескриптивный, т. е. описывающий содержание права… Напротив, естественно-правовой подход определяется как проспективный, т. е. предписывающий, каким должно быть содержание права»³⁸. По мнению ученых, естественное право, равным образом как и право позитивное, обладает регулятивными свойствами. Однако в механизме действия права естественному праву отводится особая роль: оно выполняет функцию общеправовых принципов³⁹.

Отмеченные преимущества данного типа правопонимания, на наш взгляд, должны быть дополнены ответами на следующие вопросы. Как реализуются нормы естественного права в том случае, если они вступают в противоречие с действующим законодательством? Как должен поступать правоприменитель в случае такого рассогласования? Каким образом это следует соотносить с требованиями законности?

А. Н. Чащин, оценивая естественное право в качестве идейной категории, к воплощению которой в объективной реальности стремятся современные государства, пишет о том, что фактически ни одно из государств на современном этапе развития общества не в состоянии полностью обеспечить естественные права человека на своей территории. По мнению ученого, причины этому различны. Некоторые государства, строящие демократическое общество, сталкиваясь с несовершенством общественных отношений, не могут обеспечить декларированные права, нарушаемые иными субъектами. Так, право на жизнь нарушается частными лицами в процессе совершения различных преступлений, и ни одно государство не может полностью защитить своих граждан от преступных посягательств. Некоторые государства сами целенаправленно нарушают естественные права части населения, прикрываясь при этом демократическими лозунгами. На территории Европы ярким примером нарушения естественного права равенства всех людей является отношение к русскоязычному населению в некоторых прибалтийских государствах⁴⁰.

Кроме того, в юридической литературе обращается внимание и на другие слабые стороны естественно-правового подхода. В частности, подчеркивается, что такое понимание права (как абстрактных нравственных ценностей) «уменьшает» его формально-юридические свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного, ведь определить это с позиции справедливости, представление о котором может быть неодинаковым у различных людей, весьма непросто. Более того, такое понимание связано не столько с правом, сколько с правосознанием, которое, действительно, может быть различным⁴¹.

К числу недостатков естественно-правового подхода Л. А. Морозова относит: 1) негативное воздействие по отношению к закону, законности, возникновение правового нигилизма; 2) возможность субъективной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными органами и общественными организациями законов и других нормативно-правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую истинным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения⁴².

Достаточно много критических замечаний по отношению к анализируемому подходу высказано Е. А. Фроловой. Так, она обращает внимание на то, что существование позитивного и естественного права опасно тем, что последнее не только критически оценивает нормы действующего законодательства (в этом заключается положительная сторона естественного права), но и стремится подменить собой предписания положительного права. Получается, что, с одной стороны, в государстве действуют нормы позитивного права в виде изменяющегося законодательства, а с другой — одновременно существует некое «живое право», предписания, которые ориентированы на природу человека и его здравый рассудок, а следовательно, более стабильны. Утверждается и то, что нежелательность, временами и практическая опасность, даже «социальный вред» этого дуализма заключается в том, что в одном и том же месте, в одно и то же время образуются два права, две шкалы правовых требований. Автор полагает, что в силу удвоения правовых предписаний становится сложно определять не только нормы материального, но и процессуального законодательства. Как будет решен конкретный правовой спор, во многом зависит не только (и не столько) от буквы закона, сколько от усмотрения должностных лиц, совести и правосознания правоприменителей⁴³.

На наш взгляд, весьма обстоятельный критический анализ рассматриваемого типа правопонимания был проведен В. В. Лапаевой, полагающей, что его принципиальный недостаток связан с тем, что он отождествляет правовые и нравственные аспекты социальной жизни. Такой подход не дает необходимых ориентиров для законодательной и правоприменительной практики, отсылая ее к весьма разноречивым «массовым представлениям о справедливом и должном». В данном случае, полагает ученый, мы имеем дело с общим теоретическим изъяном естественно-правовой доктрины, не имеющей того сущностного теоретического критерия, который позволил бы отличить право от других социальных явлений (и прежде всего от норм нравственности и религии). Для юстнатурализма право — это не явление, выражающее определенную сущность, а то, что в данный исторический период в международном сообществе принято по договоренности считать неотъемлемыми правами человека. Не имея правовой позиции по вопросу о том, в чем же состоит сущность (существо, содержание) права, естественно-правовая доктрина оставляет решение этого вопроса на усмотрение судебной практики. А когда решение какого-либо правового вопроса из теории переносится в сферу практической деятельности, то определяющее влияние на него нередко начинают оказывать такие далекие от существа рассматриваемой проблемы факторы, как уровень правовой культуры общества и правоприменителя, степень независимости суда от других ветвей власти, интеллектуальный и нравственный потенциал судейского корпуса и т. п. В. В. Лапаева обращает внимание и на то обстоятельство, что отсутствие теоретического критерия, на основе которого можно выявить правовое начало в общественной жизни, на практике проявляется в том, что с позиции естественно-правового подхода невозможно в полной мере оценить правовое качество закона⁴⁴. В связи с этим В. С. Нерсесянц писал следующее: «В юстнатурализме отсутствует свое понятие правового закона, т. е. позитивного права, воплощающего сущность естественного права, поскольку естественно-правовая сущность уже воплощена в естественно-правовом явлении, так что сущность и явление здесь составляют некое нерасторжимое естественно-правовое единство, монолитное целое — в виде того или иного естественно-правового положения (определенного требования, принципа, набора естественных прав и т. д.)»⁴⁵.

Как правило, современные сторонники естественного права не считают его непосредственно действующим, имеющим обязательную силу. Провозглашая, что естественное право выше, сильнее позитивного прав (такие декларации встречаются в юридических актах, в частности, в решениях Конституционного суда ФРГ)⁴⁶, они имеют в виде не обязательность, не прямое действие, а справедливость норм естественного права. По мнению Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь какого-либо «положительного значения, т. е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с нормами, выраженными в законах»⁴⁷, ибо она обращается только к законодателю. В свое время П. И. Новгородцев писал следующее: «Современная юриспруденция относит название права исключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае. Идеальные требования не представляют собой права в собственном смысле этого слова, а суть только проекты будущего права»⁴⁸. В. И. Четвертин полагает, что «современные правовые доктрины Германии считают, что естественные права человека становятся «юридическими», основными правами и свободами, когда они закрепляются в конституциях и законами»⁴⁹.

Значит, речь действительно должна идти о нравственных оценках, моральных соображениях, что прямо признают представители естественно-правовой школы. П. И. Новгородцев называл идею естественного права «представлением общечеловеческой справедливости, осуществляемой в положительном праве»⁵⁰. Е. Н. Трубецкой писал, что «предписания естественного права по содержанию своему суть вместе с тем предписания нравственные»⁵¹.

О. В. Мартышин подчеркивает, что упреки критиков естественного права в произвольности выбора норм, понимаемых как воплощение разума и справедливости, не имели оснований. В самом деле, размышляет ученый, полное единодушие по вопросу, что справедливо, едва ли возможно. Вместе с тем в любом обществе есть общепринятые, получившие широкое распространение взгляды. Именно они ассоциируются с естественным правом, содержание которого эволюционируется. Есть так называемая объективная, признанная обществом мораль, отличаемая от субъективных взглядов отдельных лиц или групп населения. Как полагает автор, констатация этической природы естественного права не означает готовности удовлетвориться разграничением права на действующее и идеальное, признания незыблемости такого деления. Наоборот. весь смысл концепции естественного права состоит в том, чтобы превратить идеальное право в действующее, устранить разрыв между ними⁵².

В заключение данного параграфа отметим, что современные теории естественного права получили наибольшее распространение и признание в середине ХХ в. Интерес к ним во многом был обусловлен стремлением демократических кругов покончить с практикой авторитарных режимов на европейском континенте. Естественно-правовые идеи того времени сыграли важную роль в дискриминации фашизма, в утверждении общечеловеческих ценностей и норм международного права как основы современной демократии.

С принятием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и других конвенций, имеющих обязательную силу для присоединившихся к ним государств, влияние естественно-правовых учений пошло на убыль. Политики и юристы, аргументируя свои позиции по правам, предпочитали ссылаться на международные пакты как юридические документы и во многих странах утратили интерес к теории естественных прав человека. «Эта индивидуалистическая философия естественного права повсюду изжила себя и не встречает больше сочувствия у законодателей и влиятельных мыслителей», — отмечал в начале 1970-х гг. французский социолог Р. Арон⁵³.

4. Философский тип правопонимания

Обращает внимание то обстоятельство, что, несмотря, во-первых, на методологическое значение философии по отношению к общей теории права⁵⁴, во-вторых, на то, что в философии права как относительно новой науки вопрос о понятии права рассматривается в качестве одного из основных⁵⁵, весьма редко упоминается и анализируется философский тип правопонимания⁵⁶.

В. В. Лапаева, различая естественно-правовой и философский тип правопонимания, сразу уточняет, ссылаясь на научное наследие В. С. Нерсесянца, что в методологической плоскости разница между этими двумя идейно близкими подходами заключается в различной трактовке ключевой проблемы философии — проблемы различения и соотношения сущности и явления. Философский тип правопонимания (который не следует путать с философским подходом к праву) ориентирован на познание сущности права как особого социального явления и оценку позитивного права (выделено нами — В. К.) с точки зрения этого сущностного критерия.

В рамках юстнатурализма «различение и соотношение естественного права и позитивного права — это не соотношение (с поисками путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой сущности (в виде естественного права), а противопоставление (зачастую — антагонизм) естественного права (как единственного подлинного права — и подлинной правовой сущности и вместе с тем подменного правового явления) и позитивного права (как неподлинного права — неподлинного и как сущность и как явление)»⁵⁷. Здесь критерием оценки правовой природы позитивного права, резюмирует В. В. Лапаева, являются естественные права человека, которые при этом выступают не как абстрактный теоретический принцип, а как реально действующее право. Отсюда и присущий естественно-правовым концепциям правовой дуализм, т. е. представление о двух одновременно действующих системах естественного и позитивного права⁵⁸.

Далее автор, уточняя и несколько противореча себе, подчеркивает, что философский тип правопонимания строится на основе различения сущности права, т. е. объективного свойства права, выражающего его специфику, и правового явления, т. е. внешнего проявления данной сущности в социальной реальности. Согласно данному подходу, сущность права является критерием и правового качества закона, и правовой природы естественного права (выделено нами. — В. К.). Закон, не соответствующий правовой сущности права, имеет неправовой, произвольный характер. По мнению автора, аналогичным образом норма естественного права, не отвечающая сущностному критерию, выходит за пределы права, распространяя свое регулятивное воздействие на сферу отношений нравственного, религиозного и иного, неправового по своей природе, порядка⁵⁹. По мнению В. В. Лапаевой, к числу сторонников философского правопонимания можно отнести И. Канта, Гегеля, К. Маркса, В. С. Соловьева, Б. Н. Чичерина и В. С. Нерсесянца, который данный тип развил в рамках его либертарной концепции правопонимания⁶⁰.

Видимо, теоретическим фундаментом философского типа правопонимания В. В. Лапаевой послужили философско-правовые позиции Д. А. Керимова, который писал: «В противоречивости сущности и явления в праве таится их единство. Тот, кто не понял противоречивости развития правовой действительности, в недоумении останавливается перед глухой стеной, отделяющей правовые явления от их сущности. Он либо отождествляет сущность с явлением, искажая тем самым и то, и другое, либо вместо раскрытия внутренней связи правовых явлений с сущностью утверждает, что в явлениях правовая реальность выглядит иначе, чем в ее сущности. Тем самым видимость принимается за подлинную сущность права и его проявлений»⁶¹.

Критически оценивая научную позицию В. В. Лапаевой и других ученых⁶² относительно философского типа правопонимания, следует отметить, что его применимость усложняется решением сложнейшей философско-правовой проблемы сущности права. В контексте дальнейших рассуждений о философском пониманием права выделим один из многих вариантов сущности права. Согласно ему право — это способ организации социального порядка в политическом сообществе, характеризующемся чрезвычайной разнородностью индивидуальных и групповых интересов. От других нормативных систем право отличается универсальностью своих притязаний и использованием силы государства для принуждения субъектов социальных отношений к должному поведению. Беря за основу это понимание права в качестве исходного, ученые ставят следующий вопрос: «При каких условиях сущность человека (свобода) согласуется с правом, сущность которого, по их мнению, заключена в принудительном ограничении свободы?» Отвечая на поставленный вопрос, авторы уточняют, что совмещение свободы и правового принуждения в одном концептуальном и методологическом поле возможно в двух случаях: во-первых, когда будет найден «средний» термин, вбирающий в себя крайности этих понятий, и, во-вторых, если они находятся между собой в отношении логической иерархии, то есть когда одно можно вывести из другого. Поскольку свобода воли принимается учеными в качестве антропологической константы, характеризующей сущность человека, то право с необходимостью должно выводиться из свободы воли⁶³.

В рамках нашего исследования нельзя обойти вниманием точку зрения О. В. Мартышина, выделяющего четыре основных типа правопонимания: юридический позитивизм (нормативизм), социологический позитивизм, теория естественного права, философское понимание права. Автор поясняет, говоря, что философское понимание права сводит последнее к принципу свободы: право определяет условия, при которых человек, связанный или наделенный общественным статусом, может действовать свободно. Иными словами, определяет сферу или границу меру свободы человека, ибо последнее понимается не как самоуправство, а как разумное общественное поведение. При этом ученым подчеркивалось, что «из них первые два (юридический и социологический позитивизм) придают праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а последние носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть»⁶⁴.

Различая теорию естественного права и философское понимание права, автор подчеркивает, что если первая — идеал, то второе — абстракция, математическая формула правовой нормы, одинаково применимая как к естественному, так и к позитивному праву. Она состоит в том, что право — это свобода каждого лица, но при непременном уважении свободы (а значит, и законных интересов) других лиц. А это предполагает ограничение свободы на началах взаимности⁶⁵. Право, по И. Канту, «это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы»⁶⁶. С позиции Гегеля, право означает «осуществление свободы свободной воли или, еще короче, наличное бытие свободы»⁶⁷. В свое время П. И. Новгородцев писал: «Право немыслимо без элементов свободы и равенства, хотя бы и в самом скромном их проявлении. В самом понятии права содержится ограничение свободы, и размер этого ограничения может весьма существенно меняться»⁶⁸.

Анализируемый подход развивают и представители отечественной философско-правовой мысли. Так, Г. И. Иконникова и В. П. Ляшенко вполне справедливо утверждают следующее: «Свобода невозможна, если ее не гарантирует государство. Мера свободы проявляется лишь в действующем праве, определяющем положение и роль личности в обществе. В этом смысле меру свободы человека как данной конкретной определенности представляет юридический закон. Юристы вполне справедливо считают, что позитивное право с его нормативностью служит той мерой свободы социального субъекта, которая проявляется в его правовом пространстве и времени»⁶⁹. В другом философско-правовом труде отмечается, что «для права важно, чтобы человек отчетливо представлял ту меру свободы, которая не несет в себе заряда разрушения, зла и несправедливости». Подчеркивается, что «…гражданское общество и государство используют правовые средства как страховые средства, обозначающие границы и пределы, за которыми внешняя свобода социальных субъектов не должна распространяться. Внешняя свобода предполагает поиск органичных средств, способов и форм ограничений», каковыми «могут выступать не только юридические законы запретительного характера… но и сам факт сосуществования множества индивидов с их общественными правами и свободами»⁷⁰.

Анализ юридической литературы по теории государства и права позволяет сделать, по крайней мере, два вывода: во-первых, философскому пониманию права уделяется недостаточное внимание, что отмечалось нами выше⁷¹; во-вторых, зачастую данный тип правопонимания необоснованно отождествляется с естественно-правовым.

Так, Л. А. Морозова, отождествляя нравственный и философский подходы к пониманию права, полагает, что с позиций данной теории право толкуется как идеологическое явление (идеи, представления, принципы, идеалы, мировоззрение), отражающие концепции справедливости, свободы человека и формального равенства людей. Автор утверждает, что нравственный подход признает важнейшим началом права, правовой материи его духовное, идейное, нравственное начала, т. е. представления людей о праве, каким оно должно быть. Как пишет Л. А. Морозова, «правовые нормы государства могут правильно или ложно отражать эти идеи. Если нормы законодательства соответствуют естественной природе человека, не противоречат его естественным неотъемлемым правам, тогда они составляют право. Иначе говоря, наряду с законодательством (т. е. правом, закрепленным в законе), существует высшее подлинное право как идеальное начало, отражающее справедливость, свободу и равенство в обществе»⁷².

В равной мере это касается точки зрения В. В. Лазарева и С. В. Липеня, утверждающим, что «философское направление в юриспруденции характеризуется тем, что:

— существует некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределить, каким должно быть право, выраженное в нормативных актах; наиболее полное выражение философское направление в юриспруденции нашло в доктрине естественного права; это идеальное правовое начало — “естественные права человека”;

— формулируется ряд требований к законодательству; отражение в нем идей справедливости, прав человека, иных социальных ценностей»⁷³.

Р. Х. Макуев в категорической форме заявляет, что «…философское право (выделено нами. — В. К.) — всеобщий принцип, критерий оценки позитивного права на предмет степени содержания в нем естественного права»⁷⁴.

Нетрудно понять, что в данном случае речь идет о проблеме разграничения философского и естественно-правового подходов понимания права. Не отрицая того, что философское понимание права близко к теории естественного права (оба подхода носят идеальный характер, исходят не из действующего права, а из того, каким право должно быть), тем не менее оно не совпадает и не смыкается с ней. Как отмечает О. В. Мартышин, «в отличие от естественно-правовой школы в философском понимании права нет детализации, которая в естественном праве может быть столь же подробной, как в позитивном. Философское понимание не содержит конкретных норм, но только общее правило, норму норм или закон законов»⁷⁵.

Соглашаясь с данным утверждением, как думается, последнее требует соответствующей конкретизации.

Естественно-правовая концепция права — это такое философско-мировоззренческое объяснение природы права, в основу которого положена идея естественных прав человека.

В идее естественного права выражена очень важная мысль: жизненные отношения базируются на каком-то высшем начале, ориентируясь на которые и следует вырабатывать нормы человеческих взаимоотношений. Правовые нормы, которые действуют в правовом пространстве определенной страны, часто осуждаются из-за их несовершенства, и основанием такого осуждения служит убеждение, что действует «идеальное» право, с которыми критикуемые нормы не согласуются; это «идеальное» право и стали называть «естественным» правом.

Естественное право апеллирует к различным инстанциям: к божественному мировому порядку (космологическое естественное право), к человеческой сущности (антропологическое естественное право), к разуму (рациональное естественное право). Имея это в виду, следует подчеркнуть, что общим для всех вариантов теорий естественного права является то, что в них ведется поиск основополагающих принципов, которые служили бы источником для всякого позитивного права. Более того, общим для названных концепций естественного права также является опора на основополагающий принцип предельного основания. Это основание является предельным потому, что не требует дополнительной легитимации, оно само по себе уже легитимно и служит основанием для позитивного права.

Разнообразие концепций естественного права не исключает родство их методологических принципов: право рассматривается не как акт государственной воли, предполагающий законное (легальное) принуждение в случае правонарушения, а как воплощение справедливости и разума. Это во-первых.

Во-вторых, философский тип правопонимания не следует воспринимать догматически, ибо философско-мировоззренческие подходы, составляющие основу теории права и показывающие нам, на каких мировоззренческих, идейных позициях базируется данная наука, могут быть самыми различными. Как известно, философия теснейшим образом связана с общественными науками. Ученый-юрист руководствуется в своих исследованиях идеалами, нормами и целями, выработанными философией, что, в конечном счете, и составляет философско-методологическую основу теории права. Иными словами, философия задает теоретико-правовой науке наиболее общие параметры, систему координат. Поскольку философия существует в форме различных школ и направлений, перед теоретико-правовой наукой всегда стоит проблема: какую школу избрать в качестве методологической основы исследования. Современные научные исследования, в том числе и в области юриспруденции, базируются в основном на материализме и диалектике, хотя методологической основой юридических исследований могут служить и иные философские направления: неокантианство, неогегельянство, определенная религиозная идеология, позитивизм, экзистенциализм, утилитаризм и т. д.

5. Нормативный подход к пониманию права

Как противоположность естественно-правовой теории, в ХIХ в. складываются учения, признающие приоритетность позитивного права и обращающиеся к формальной стороне права — источникам возникновения юридических норм, соблюдению процедурных требований их признания и т. п. Возникновение юридического позитивизма связано с процессами утверждения промышленного капитализма в странах Западной Европы. Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пережитков средневекового партикуляризма, расширения сферы законодательного регулирования общественных связей и установления единого для всей страны правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического позитивизма, для которого характерны идеи верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти.

Юридический позитивизм пришел на смену доктринам естественного права, занимавшим господствующее положение в европейской социально-философской мысли ХVII–ХVIII вв.

Суть позитивизма состоит в утверждении, что право должно ассоциировать себя как совокупность общеобязательных норм, которые устанавливаются или санкционируются государством и соблюдение которых должно поддерживаться государством. Если говорить о юридическом позитивизме, следует сказать, что это такое направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением действующего права с формально-догматических позиций, без рассмотрения того, насколько оно справедливо и каким социальным идеалам служит.

Позитивное право как понятие появляется еще в римской юриспруденции (Цицерон), связывающей его с государственными установлениями. Позитивное право — положительно в том смысле, что оно установлено (позитивировано, положено) в реальной жизни в виде общеобязательных правил поведения, какими являются определенные властные предписания, исходящие от носителя власти. Право — исторически изменчиво и производно лишь от воли государства, существует в виде действующего законодательства.

Такое отношение к праву обосновывает юридический позитивизм, начало которому было положено в Англии И. Бентамом (1748–1832 гг.) и Дж. Остином (1790–1859 гг.). В частности, основатель данного учения и ярый противник естественного права И. Бентам считал, что «священных и неотчуждаемых прав» в природе никогда не существовало и что «исполнительная власть пользуется ими для дезориентации граждан». Идеи и концепции типа сущности права, идей права, естественных прав, неотчуждаемых прав и т. д. — это лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления. Нормы права, по его мнению, формируются людьми на основе весьма рациональных устремлений к общей пользе и выгоде людей. А право — это воля, навязанная другим людям, которой следует добровольно подчиняться в силу разумности требований или в тех случаях, когда следование им обеспечивается силой государственного принуждения.

Дж. Остин — главный теоретик английской версии юридического позитивизма — выводил правовые обязанности из требований правовых норм, которые представляют собой не что иное, как общее веление власти, желание, чтобы другие люди вели себя соответствующим образом. В случае нарушения этого веления следует наказание или принудительное исполнение обязанностей. Остин, характеризуя право как «агрегат правил, установленных политическим руководством или сувереном», подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ». В цикле своих лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил утилитарный тезис своего знаменитого соотечественника о том, что право — это «повеление суверена» и снабдил его развернутым обоснованием. Остин сформулировал определение позитивного права, опираясь на позицию «приказа» и «политического суверенитета», не ограниченного правом. По Остину, «позитивное право», или «право в определенном смысле», — это приказ, исходящий от лица или группы лиц, располагающих властью. Иначе говоря, это приказ, исходящий от монарха или группы суверенов, к лицу или лицам, находящимся в положении подчиненности. Источником права является суверенная власть, причем важнейшей гарантией нормального функционирования права выступает привычка большинства к повиновению. В конструкции Остина суверен предстает воплощением всевластного учреждения, а норма права — нормой властного принуждения, или, по Остину, «правилом, установленным одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им». Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть, по сути дела, правовая норма (норма позитивного права). По этой логике позитивными законами в строгом смысле слова должны считаться такие законы, которые предполагают возложение обязанностей и которые влекут определенные последствия, в том числе негативные последствия в виде законного причинения вреда. Наиболее характерным для позиции Остина было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; вопрос о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим долженствованием Остином полностью не снимается, но только выносится за рамки практической юриспруденции. Таким образом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом юриспруденции было исключительно позитивное право — вне всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое, несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел этики или законоведения, но отнюдь не правоведения⁷⁶.

Сфера юридического позитивизма значительно расширилась к концу ХIХ в., когда позитивистские доктрины утвердились в правоведении стран континентальной Европы. К этому же времени относится зарождение юридического позитивизма в России (М. Н. Капустин, В. Д. Катков и др.). Ее виднейшими представителями на рубеже ХIХ–ХХ вв. были в Германии К. Бегбом (1849–1927 гг.), во Франции — А. Эсмен (1848–1913 гг.), в России — Г. Ф. Шершеневич.

Если рассуждать о сути юридического позитивизма более широко, то ее определяют следующие утверждения:

— действующее право есть совокупность определенных правил и норм, которые используются для выявления того, насколько какое-либо поведение правомерно и должно быть поддержано публичной властью, либо насколько какое-либо поведение противоправно и потому должно быть запрещено под страхом наказания. Эти нормы и правила определяются как право не в силу их содержания, а исключительно по источнику их возникновения или по той форме, в которой они появляются на свет;

— совокупность установленных властью норм и правил поведения ограничена и не может дополняться произвольно (в частности, по политическим и другим практическим соображениям). Если ситуация не подпадает полностью ни под одну из известных норм права, то ее разрешение невозможно «посредством следования норм права» В таком случае возникает спор, разрешить который должен представитель государства, используя предоставленные ему полномочия.

В. В. Оксамытный обоснованно замечает, что «столь скрупулезное отношение не к сути, а к внешней характеристике права определяется тем, что в его изучении юридический позитивизм проповедовал приоритет правовой догматики, настаивая на необходимости ограничиться исследованием формы права, описанием, обобщением, классификацией законов и систематизацией законодательства, пренебрегая содержанием права»⁷⁷.

В ХХ столетии преемником юридического позитивизма становится правовой нормативизм, а его виднейшим представителем — австро-американский теоретик Г. Кельзен (1881–1973 гг.). Данное направление стало больше внимания уделять теоретическим аспектам права. По Кельзену, праву как миру должного противостоит мир сущего, или сама социальная жизнь. Юридические нормы обязаны своим возникновением и развитием не реальным общественным отношениям, а формально-юридическим установлениям государства или некой «суверенной главной норме». Наличие этой основной нормы определяет пирамидальное построение права, при этом каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень пирамиды. Право (как и государство), в понимании Кельзена, есть нормативно установленный правопорядок. «Чистое учение о праве» Кельзена представляет собой теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХIХ–ХХ в. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: «Оно пытается ответить, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права»⁷⁸.

Кельзен настаивал на том, что «исследование права должно носить формальный характер, обращаясь к нормам, а не к их применению». «Моя теория — теория позитивного права. Эта теория пытается дать ответ на вопрос, что есть право как оно есть, но не стремится дать ответ на вопрос, каким оно должно быть. Это задача правовой науки, а не практической юриспруденции. Эта теория называется «теория чистого права», так как она лишь только описывает право и отрицает всякие попытки заняться исследованием чего-то другого, так как это «нечто другое» не является, строго говоря, правом. Назначение моей теории — в удалении чужеродных элементов из науки о праве»⁷⁹. Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзену, что оно занимается одним только правом и «очищает» изучаемый предмет от всего того, что не есть право. Правоведение, утверждал он, необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично «расширилось» за счет психологии, этики и политической теории. Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная на «чистоту» позитивистской теории права, по сути своей, отвергает не только разного рода естественно-правовые доктрины, но и вообще философию права (с присущим ей различением права и закона) как метафизические и идеологизированные учения, не соответствующие критериям «строго научного» понимания права. Право Кельзеном трактуется как нормативный порядок человеческого поведения, т. е. как система норм, регулирующих человеческое поведение. «Понятие “норма”, — пояснял Кельзен, — подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом»⁸⁰.

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. «Право, — подчеркивал он, — отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак — использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком… должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны — и с применением физической силы»⁸¹. У Августина, которого критикует Кельзен, справедливость является необходимым свойством права и выступает в качестве критерия того, чтобы отличить право от неправ и насилия, государство — от банды разбойников. Кельзен отвергает такое правопонимание. «Справедливость, — писал он, — не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков… Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком»⁸².

Право, с позиций нормативистов, — лишь совокупность специфических предписаний, требующих должного поведения. Содержание права определяется исключительно государством, исходя из его интересов. Государство может по своему усмотрению менять юридические нормы, не согласовывая свои решения с какими-то ни было высшими или неписаными нормами.

Если говорить обобщенно, то можно выделить основные положения, характерные для правового нормативизма:

— государственный и правовой порядок тождественны, ибо все, что исходит от государства, и есть юридические указания;

— право не зависит от морали, поскольку первое — это право как оно есть, а второе — право как оно должно быть. Соответственно, правовые нормы не могут быть истинными или ложными, они представляют собой лишь то, что в нормы вложил законодатель;

— исследование права необходимо, но его изучение следует отличать от исследования истории возникновения права, а также от социологического исследования конкретных взаимоотношений права и других социальных реальностей. Не следует также подвергать право критике или восхвалять его с позиции морали, социальных целей, функций и т. п., поскольку при этом мы выходим за рамки права как такового;

— право представляет собой строгую логическую систему, в которой правильное решение может быть выведено логическим путем, если следовать заранее определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т. п.;

— система права состоит из иерархии норм, каждая из которых вытекает из высшей по отношению к ней нормы; самая главная норма, из которой выводятся все правовые нормы, не выводится из чего-либо, а берется в качестве определенной первоначальной гипотезы, прописанной государством;

— правовые нормы должны быть хорошо проработаны законодателем, чтобы существовать, т. е. действовать. Таким образом, не следует и рассматривать действенность правовых норм; они не могут быть эффективными или неэффективными, а могут быть хорошо или плохо прописаны законодателем⁸³.

Одним из направлений нормативистской концепции права получило широкое распространение в отечественной юридической науки под названием узконормативного подхода понимания права, с позиции которого право есть совокупность норм, исходящих от государства и им охраняемых.

В истории советского правопонимания особое место занимает проведенное Институтом права АН СССР печально известное Совещание по вопросам науки советского государства и права (16–19 июля 1938 г.) под председательством тогдашнего директора Института права и одновременно Генерального прокурора СССР, подручного Сталина на «правовом фронте» А. Я. Вышинского. Цели и задачи Совещания состояли в том, чтобы в духе потребностей репрессивной практики тоталитаризма утвердить общеобязательную «единственно верную» марксистско-ленинскую, сталинско-большевистскую линию («генеральную линию») в юридической науке, с этих позиций переоценить и отвергнуть все направления, подходы и концепции советских юристов предшествующего периода в качестве «враждебных», «антисоветских», «антимарксистских», «антиленинских» и т. д., дать решающие установки и официальное правопонимание на будущее. Для разномыслия и «плюрализма» прошлого, расхождений и разноголосицы, даже в рамках и на базе марксизма-ленинизма, диктатуры пролетариата и т. д. в условиях победившего социализма места не оставалось. В юриспруденции, как и в остальных сферах жизни, теперь требовалось полное единомыслие, монолитное единство и в теории и на практике, в восприятии и реализации повелений тоталитарной системы партийно-политической власти⁸⁴.

Искомое определение права с позиции классово-волевого подхода было призвано обеспечить в условиях усиления и ужесточения диктатуры «правовое» обрамление и оправдание насильственных мероприятий тоталитарного строя. В своих установках на дальнейшее ужесточение классовой борьбы в процессе социалистического строительства Сталин ратовал «за усиление диктатуры пролетариата, представляющей собой самую мощную и самую могучую власть из всех существующих до сих пор государственных властей»⁸⁵.

Эти установки требовали нового пересмотра доктринальных представлений, изложенных в трудах Маркса, Энгельса и Ленина об «отмирании» государства и права. Причем сталинизация доктрины изображалась тогдашними идеологами как восстановление «подлинного» марксизма-ленинизма, умышленно извращенного прежними толкователями (среди юристов — «троцкистско-бухаринской бандой» во главе с Пашуканисом) с целью ослабить диктатуру пролетариата, «особенно перед лицом вооруженных до зубов империалистических хищников и их подлых агентов из числа троцкистско-бухаринских изменников»⁸⁶.

Ключевым для Совещания 1938 г. был вопрос о переводе всей советской юридической науки в русло нового правопонимания в соответствии с тем общим определением права, который выдвинул Вышинский: «Советское право есть совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей построения коммунистического общества»⁸⁷.

Характеристики подхода Вышинского и его последователей как «нормативного», «нормативистского» и т. п. нельзя признать адекватными независимо от целей их использования. Дело, прежде всего, в том, что «правило поведения» («норма») как политико-властное установление и регулятор в определении Вышинского — это нечто совершенно иное, нежели норма социальной солидарности в социальном нормативизме Л. Дюги или норма долженствования в нормативизме Г. Кельзена.

Норма, согласно Дюги, зависит не от государства, а от факта социальной солидарности (включая и солидарность разных классов в обществе)⁸⁸. Правовой характер власти и законов зависит от их соответствия социальной норме (норме социальной солидарности).

Своя внутренняя объективная логика долженствования, восходящая к «основной норме», присуща нормативизму Кельзена⁸⁹. Кстати, именно поэтому государство, согласно его нормативизму, оказывается «правовым порядком»⁹⁰.

В. С. Нерсесянц замечал, что подход Вышинского к норме, к праву как совокупности правил поведения (или «норм»), к государству, к соотношению государства и права, к их функциям, назначению и т. д. абсолютно исключал нормативизм в духе Дюги или Кельзена. Для него «правовые нормы» — любые субъективные и произвольные творения политической власти, ее приказы и установления, так что у него речь, скорее, идет о потестаризме (от лат. potestas — сила, власть), чем о нормативизме⁹¹.

На отличии своего подхода от нормативизма настаивал и Вышинский, поясняя это следующим образом: «Наше определение ничего общего не имеет с нормативистскими определениями. Нормативизм исходит из абсолютно неправильного представления о праве как о “социальной солидарности” (Дюги), как норме (Кельзен), исчерпывающей содержание права, независимо от тех общественных отношений, которые определяют в действительности содержание права. Ошибка нормативистов заключается в том, что они, определяя право как совокупность норм, ограничиваются этим моментом, понимая самые нормы права как нечто замкнутое в себе, объясняемое из самих себя»⁹². У Вышинского же акцент сделан именно на приказах правящей власти. Ссылки при этом на обусловленность права способом производства и т. д. оставались пустыми словами. Главное в подходе Вышинского состоит в толковании права как принудительного инструмента, средства в руках власти для осуществления диктатуры путем соответствующего поведения людей. Характеризуя право как «регулятор общественных отношений», он поясняет: «Наше определение исходит из отношений господства и подчинения, выражающихся в праве»⁹³.

Следует отметить, что юриспруденция А. Я. Вышинского — идеолога узконормативного понимания права — базировалась на формальной стороне права, что означало сведение всего содержательного богатства права к закону. Бессодержательность права в рамках концепции Вышинского создала универсальный фундамент постройки системы законов, облекающих в правовую форму любой произвол, легализирующий крайние проявления насилия. Всех инакомыслящих и несогласных с официальной трактовкой права, протестующих против узаконения насилия ждала печальная участь. Сама же концепция могла обслуживать потребности любой доктрины и практики. Далеко не случайно именно это правопонимание получило официальное признание в Советском Союзе и монопольно господствовало в советской юридической науке более полувека. Нормативность была отличительной ширмой, которая теоретически прикрывала творившийся «правовой» произвол. Только поэтому данное «правопонимание» и пользовалось официально-властной поддержкой.

Преимущество данного подхода (нормативного понимания права) заключается в том, что он фиксирует границы дозволенного и запрещенного юридическими предписаниями, содержит прямое указание на связь права с государством (хотя данная связь и представлена односторонне); фиксирует формальную определенность права (нормы права выражены в тексте нормативного документа, т. е. формально определены). Данный подход подчеркивает такое свойство права, как нормативность, которая органически связана с формальной определенностью права; фиксированность возможности применения средств государственного принуждения в случае нарушения права.

Нормативное понимание права — самое пригодное для отражения его инструментальной роли. Определение права как совокупности охраняемых государством норм позволяет гражданам и другим исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием последних по тексту нормативно-правовых актов и сознательно выбирать вариант своего поведения.

Для юриста-практика, применяющего право, такой подход вполне приемлем, и иной, какой-либо другой (более широкий) взгляд на право по вполне понятным причинам его не устраивает.

Однако для непосредственных адресатов права (граждан, их объединений), равно как и для законодателя, подобный взгляд на право представляется недостаточным. Право при таком подходе поставлено в строгую зависимость от государства и, по существу, сводится к государственным установлениям, т. е. отождествляется исключительно с законодательством. Соответственно правом признаются только те установления (нормы), которые исходят от государства. Все, что исходит от государства, т. е. все акты общего характера, как это вытекает из рассматриваемого подхода, это и есть право. А значит, то, что не исходит от государства, по этой схеме есть «неправо».

Признание монополии государства на «производство» права порождает иллюзию относительно истинной роли субъективного фактора в формировании права. При таком подходе правотворчество и правообразование отождествляются, вследствие чего нормативно-правовой акт признается едва ли не единственным источником права.

Критикуемый подход к правопониманию не различает право и закон — одну из форм его выражения. А значит, любой акт государства, содержащий общие установления, есть частица права, пусть он даже содержит правонарушающие предписания, аморальные положения, ложные правовые нормы. В означенном случае правом следует также признать те законы, которые противоречат международно-правовым актам о правах человека, ущемляют интересы национальных меньшинств, преследуют людей за их убеждения и т. д. Получается, что право совместимо с произволом, пусть даже и узакониваемым государством.

Наконец, «узконормативный» подход объективно не в состоянии отразить деятельностный подход к праву, а следовательно, раскрыть те движущие силы, которые как раз и придают праву качество социального регулятора, мощной преобразующей силы в обществе. Для осмысления природы права именно в этом значении необходимо выйти за пределы традиционных представлений о праве как юридически должном оценить его в контексте реальных общественных отношений и тем самым утвердить в праве деятельное начало. Этим требованиям в большей степени соответствует социологический подход.

6. Социологическое понимание права

Именно в противоборстве с нормативизмом возникает более широкая интерпретация права не как системы юридических предписаний, а как сам факт социальной жизни. С такой трактовкой выступили сторонники социологической юриспруденции.

Заметим, что оба подхода имели общую основу (позитивизм), но существенно расходились в своей трактовке права, в понимании его социальной природы и специфического проявления в общественных отношениях.

В социологических концепциях конца ХIХ — начала ХХ в. значительное место занимала полемика с юридическим позитивизмом. Критикуя принципы формально-догматической юриспруденции, сторонники социологического направления подчеркивали недостаточность нормативного подхода к праву. Они рассматривали право как целостный организм, все части которого подчинены единым законам, призывали изучать право во взаимодействии с другими элементами социальной системы. Последователи социологической юриспруденции противопоставили концепциям юридического позитивизма понимание права как «живого», динамичного правопорядка.

Социологическая концепция права — тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как реально сложившемся порядке в общественных отношениях; как нормах, отношениях, воспроизводящихся в социальной практике; как инструмента общественных преобразований. С позиции социологического подхода к правопониманию право предстает как социально обусловленный феномен, причины, источники и механизм действия которого заключены в самом обществе.

Социологическая концепция складывается в первой половине ХХ в. в Европе, затем получает широкое распространение в США.

В отечественной юриспруденции попытки оценить право в его деятельностном плане предпринимались давно. Если говорить коротко, то его суть можно выразить высказанными еще в начале ХVIII в. словами проф. Киевского университета Св. Владимира Н. К. Ренненкамфа: «Что не осуществляется, то не может быть признано правом».

В конце ХIX — начале ХХ в. русский теоретик права С. А. Муромцев оформил эти взгляды концептуально: «Вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Норма — атрибут правопорядка»⁹⁴. Для С. А. Муромцева право — порядок человеческих взаимоотношений. Сходных позиций придерживались Б. А. Кистяковский и Н. М. Коркунов. В частности, Б. А. Кистяковский писал в свое время, что «… право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление… Оно иррационально и состоит из единичных конкретных индивидуальных фактов»⁹⁵.

Подобные взгляды на право усилиями западных теоретиков права ХХ в. Е. Эрлиха (Австро-Венгрия) и Р. Паунда (США) были «достроены» в целостную теорию, на основе которой и сформировалась социологическая школа права, имеющая, правда, разные ответвления — школа свободного «живого» права (Эрлих), правовой реализм, бихевиоризм и т. д. Представители юридическо-социологической школы права требовали активной деятельности законодателя, правовых реформ, которые привели бы устаревшее «право в книгах» в соответствие с быстро развивающимся «живым правом».

Одним из первых конкретно-социологические исследования права начал проводить Эрлих, по мнению которого, реальные правовые отношения нередко расходятся с предписаниями закона. По подсчетам ученого, австрийское гражданское уложение фактически применяется лишь на 2/3; остальные положения кодекса представляют собой не что иное, как «мертвые» нормы. Для вынесения решения по конкретному делу, полагал Эрлих, юристу необходимо знать не только законодательство, но и «живое право», действующее в общественных союзах — в семье, коммерческих объединениях, ассоциациях и т. п. При обнаружении пробелов или противоречий в законе судье предлагалось руководствоваться нормами «живого права». Свои наблюдения и выводы Эрлих подытожил в книге «Основы социологии права» (1913 г.), которая считается первым учебником по юридической социологии для высшей школы. В работе подчеркивалось, что «социологии права следует начать с установления живого права. Ее внимание необходимо направить на рассмотрение конкретного, а не абстрактного, ибо только конкретное можно наблюдать… Только конкретные обыкновения, отношения реальной власти, правовые отношения, договоры, уставы акционерных обществ, завещательные распоряжения образуют те нормы, которыми регулируется поведение людей»⁹⁶.

Эрлих утверждал, что во все времена центр тяжести в развитии права находился не в законодательстве и не в учении о нем, а в самом обществе. Именно в общественной среде происходит стихийный процесс образования права, и как раз это «живое право» является предметом изучения науки и философии. Отсюда и та роль, которую играют в изучении права методы эмпирического исследования: наблюдение конкретных правовых явлений, юридически значимого поведения людей и общественных организаций. По мнению Эрлиха, люди рассматривают свои права, исходя не из юридических положений, а как нечто, непосредственно вытекающее из социальных взаимосвязей. Внутренний порядок человеческих союзов и исторически, и логически предшествует правовым установлениям и поэтому является фундаментом, на котором строится право. По Эрлиху, государство представляет собой лишь один из многих правовых союзов, существующих в социальном пространстве, наряду с семьей, церковью, хозяйственными корпорациями. Поэтому нормотворчеством занимается не только государство, но и указанные объединения⁹⁷. Иными словами, речь идет о том, что право следует рассматривать как зависимую от общества переменную. Предшествующее правоведение упрекалось в том, что из всех явлений правовой жизни оно занимается лишь правовой нормой. Для социологической юриспруденции такая норма, взятая сама по себе, ничего не говорит. Если необходимо вскрыть закономерности правовой жизни, то нужно заниматься также изучением социальных и экономических факторов, влияющих на правотворчество.

Думается, что эти взгляды отразили существенные изменения в сопровождавших развитие капиталистического обществах социально-экономических структурах, которым уже не соответствовали многие правовые институты раннего капитализма. Отсюда и требования к юридической науке — выйти за рамки догмы, отказаться от «юриспруденции понятий» и обратиться к реальному движению общественных отношений и их правовой форме.

В таком подходе очевидно отличие от методологических установок позитивизма. Право рассматривается не только как чисто юридическое, но и как более широкое социальное явление. Например, под таким правом понимаются «юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т. п. Право — реальное поведение субъектов правоотношений — физических и юридических лиц»⁹⁸.

По мнению В. А. Туманова, юридико-социологические концепции могут быть сгруппированы в три основные направления.

Для первого из них ключевым стало понятие «правоотношение». Право рассматривалось прежде всего как сумма правовых отношений общества в их статике и динамике как правовой порядок общества. Действительно, представитель этого направления Н. М. Коркунов и само государство «представляет собой юридическое отношение, субъектами которого являются соответствующие его граждане»⁹⁹. В. А. Туманов замечает, что в советской юридической науке 20-х годов преобладало понимание права как порядка вещей. Однако позднее эта концепция была объявлена вредительской, и общеобязательным стало определение прав как системы норм, установленных государством. Ученый отмечает следующую тенденцию: советская социалистическая теория права совершила путь, как бы обратный проделанному западной теорией права. Последняя шла от юридического позитивизма к юридико-социологическим установкам, а первая, наоборот, — от социологического подхода к позитивистским установкам¹⁰⁰.

Второе направление сделало исходным понятие «правосознание» как важный компонент правовой действительности. С позиции представителей этого течения, право предстает по преимуществу как порождение или индивидуального правосознания, или коллективных представлений, преобладающих в обществе. Наиболее известна в этом отношении психологическая теория права Л. И. Петражицкого.

Третье направление — «правовой плюрализм», или «институционализм в праве», — исходит из того, что государство в своей правотворческой деятельности не может, да и не должно охватывать все «живое право», действующее в обществе. У государства нет монополии на право: в одном и том же обществе, в одно и то же время наряду с государственной могут существовать и иные правовые системы (например, «обычное право» определенной группы населения, «профсоюзное право» и т. п.). Оценивая названное направление, в литературе отмечается, что, с одной стороны, с представителями «правового плюрализма» можно согласиться в том, что государство-законодатель не должно стремиться охватить своей регламентацией все сферы жизни общества, регулировать все и вся. Имеется немало сфер, где такая регламентация не нужна или должна быть минимальна, оставляя простор для иных социальных норм. Однако, с другой стороны, это не основание для того, чтобы умалять роль права как государственного явления, тем более что чем сложнее становится современное общество, тем значительнее становится эта роль.

Позитивная сторона социологической юриспруденции очевидна. Главное, что выделяет его среди иных концепций, это, во-первых, указание на его деятельностное начало: право формируется в действиях, деятельности, поведении людей, и эти же действия (деятельность, поведение) опосредуют (нормируют, определяют) их границы, содержание. Такой подход принципиально отличается от нормативного, для которого правом является все, что находится «под сенью» юридического предписания, содержащегося в официальном документе, учреждаемом государственной инстанцией.

Во-вторых, следует признать, что в своем подлинном значении правом нужно признавать не то, что продекларировано в письменных актах, а то, что воплощено на практике, в реальной жизни. Стремление придать праву действующий характер — несомненная заслуга этой научной школы.

Но есть и издержки. Прежде всего, существует опасность признать правом то, что изначально противоречит природе права, его принципам, правам человека. В качестве спорных моментов социологической теории права Л. П. Рассказов выделяет следующие: 1) возникает опасность размывания права. Если под правом понимать реализацию законов, то теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может быть законной и незаконной; 2) в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов появляется больше возможностей для произвола судебных и административных органов; 3) отсутствие прочной нормативной основы позволяет решать юридические дела в пользу экономически и политически сильного¹⁰¹.

7. Интегративное (комплексное) понимание права

Относительно интегративного правопонимания сложилось несколько позиций. Так, Е. А. Фролова выделяет два взаимоисключающих подхода.

Во-первых, точку зрения о необходимости создания единого (интегративного) понимания права. Это предполагается сделать в рамках нового нормативизма, либо либертарно-юридической теории, либо в результате интегративного подхода, либо в рамках одной из классических теорий права. Поиски такого всеобъемлющего определения предполагают, поясняет автор, что все иные дефиниции права заведомо ошибочны.

Во-вторых, суждения о принципиальной невозможности найти единое определение права в силу сложности и многоаспектности последнего. Поэтому предлагается рассматривать понятие права как множество конкурирующих между собой концепций и возможность параллельных типов правопонимания¹⁰².

Однако анализ различных позиций ученых-теоретиков позволяет, на наш взгляд, выделить не два, а три подхода в оценке интегративного подхода правопонимания.

Первый подход представляют те ученые, которые принципиально выступают против конструкции права, построенной на основе интегративного правопонимания. Например, такую позицию, отвергающую стремление интегратировать разные подходы к пониманию права, возможность их совмещения и выработки единого (интегративного, многоаспектного и т. д.) понятия права занимает Н. В. Варламова, полагающая, что различие между двумя базовыми типами правопонимания — позитивистским и непозитивистским — существенно и непреодолимо, ибо в рамках первого приоритет отдается формальным признакам права, в рамках второго — содержательным. И это различие проявляется не только в теории, но и на практике.

Конечно, рассуждает автор, сегодня найдется немного позитивистов, которые отважатся повторить вслед за Г. Кельзеном, что для них не важно содержание Конституции и законов, не отрицая значимости содержательных требований к праву (справедливость, гуманизм, демократизм и т. п.). Они тем не менее усматривают его отличительный признак в официальном признании и властно-принудительном обеспечении. На практике это означает, что в случае расхождения закона с любыми принципами и требованиями, которым он вообще-то должен соответствовать, следовать надо закону, а не этим принципам и требованиям. Н. В. Варламова обращает внимание на то, что сторонники непозитивистского типа правопонимания при такой дилемме будут руководствоваться правовыми принципами и требованиями, а несоответствующий им закон опровергнут как правонарушающий, ибо для них главное в праве — его содержание. В заключение автором делается вывод о том, что любые попытки синтеза обозначенных типов правопонимания, будучи доведенными до логического конца, неизбежно оказываются апологетикой одного из них, обычно позитивизма¹⁰³.

Противники интегративного правопонимания, оценивая различного рода определения понятия права с позиции данного подхода, указывают, что их методологическим недостатком является то, что с их помощью пытаются охватить как собственно правовые явления в юридическом смысле, представления о которых весьма конкретны и не вызывают серьезных споров (например, субъективное юридическое право, позитивное право), так и те социальные явления, которые не могут расцениваться как право в юридическом смысле (такие, как естественное право, как правосознание — интуитивное право, как «живое», социальное право — сложившийся порядок отношений и т. д.). Конечно, полагают ученые, в реальной общественной жизни все эти явления образуют сложную взаимодействующую систему, оказывая друг на друга определенное воздействие, постичь которую юридическая наука сумеет лишь совместно с другими общественными науками. Но то, что собственным (специфическим) предметом познания теории права должно выступать объективное и субъективное право, не может подвергаться сомнению. Ни одна другая наука не может претендовать на его исключительное исследование, в то время как естественное право, интуитивное или социальное (неформальное) право могут и должны изучаться всеми общественными науками. Вот почему, делается вывод, в теории государства и права «не приживаются» так называемые интегративные определения права. В них термин «право» используется для отражения разного рода общественных явлений, хотя и тесно соприкасающихся в общественной жизни¹⁰⁴.

Критически оценивая определение права, выработанное Г. В. Мальцевым, согласно которому «право как нормативно-регулятивная система есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения»¹⁰⁵, О. В. Мартышин пишет следующее: «Если нормы, идеи и отношения совпадают, пребывают в гармонии, такое определение убедительно. Но когда между ними возникают глубокие противоречия, совокупность, а вместе с ней и определение утрачивают стержень, распадаются на составные части»¹⁰⁶.

В общем и целом противники интегративного подхода правопонимания резюмируют, что желание создать универсальное определение права нереализуемо ни теоретически, ни практически.

В рамках юридической науки отправным по-прежнему остается понятие объективного права, потому что только последнее представляет собой самостоятельный юридический феномен как с точки зрения правового содержания, так и с точки зрения официальной формы¹⁰⁷.

Сторонниками второго, умеренного подхода выступают ученые, которые в принципе признают интегративный тип правопонимания, но при наличии определенного условия. Так, М. Н. Марченко, акцентируя внимание на позитивистскую концепцию и теорию естественного права, отмечает, что доминирующим в отечественной правовой идеологии был и, к сожалению, остается юридический позитивизм, при котором понятие и роль права при этом зачастую сводилась к элементарным «приказам» государства, а правовой статус человека и гражданина — к правовому статусу верноподданного. Ученый выступает против попыток внедрения элементов естественного права в позитивное право, которые носили механический характер. По его мнению, ярким примером подобного негативного опыта может служить Конституция Российской Федерации 1993 г., которая, будучи по своей природе и характеру сугубо позитивистским политико-правовым актом, механически включает в себя ряд разрозненных, концептуально не связанных между собой естественно-правовых положений.

Между тем, по его мнению, дальнейшее развитие правовой теории в каждой стране видится в органическом сочетании жизненно важных и практически значимых положений теории естественного и позитивного права, в последовательном наполнении содержания позитивного права духом и принципами естественного права¹⁰⁸.

Думаю, что в этом отношении следует обратить внимание на точку зрения О. В. Мартышина, который полагает, что «теория естественного права вполне совместима с анализом системы позитивного права, если верно определить ее место, если рассматривать как идеал. Неразрешимые проблемы возникают тогда, когда естественное право понимается не как идеал, а буквально, т. е. выдается за действующее право. Это создает путаницу»¹⁰⁹. В другой работе ученый прямо пишет о том, что «хотя каждый из … основных типов понимания имеет свою сферу действия, между ними есть точки соприкосновения, своего рода пограничные зоны, свидетельствующие об органической связи этих явлений и “открывающие шлюзы” для влияния идеального понимания на позитивное право»¹¹⁰.

В. В. Лапаева пишет о том, что каждый из выделенных ею подходов несет в себе важные познавательные возможности, которые востребованы современной социально-правовой практикой. Именно этим обстоятельством, полагает автор, в значительной мере обусловлены многочисленные попытки построения так называемых интегративных концепций правопонимания, пытающихся соединить различные подходы к пониманию права. Однако, подчеркивается ею, что «путем простого соединения социологического и легистического или легистического и естественно-правового подходов к пониманию права мы не получим «работающую», т. е. дающую прирост научного знания, теоретическую конструкцию, а будем лишь множить недостатки, присущие каждому из этих подходов в отдельности». И далее ею делается важный и принципиальный вывод о том, что «многообразие различных характеристик и определений права, разрабатываемых в рамках различных подходов к правопониманию, должно быть увязано в рамках целостного, логически не противоречивого понятия, выражающего сущностный признак и принцип права. Поэтому логически последовательной концептуальной основой для соединения различных типов правопонимания может стать лишь философское правопонимание, которое признает наличие у права сущностных характеристик, фиксирующих отличие права от других социальных явлений»¹¹¹.

Третий подход объединяет взгляды тех ученых, которые полагают, что интегративный тип правопонимания имеет право на существование. При этом следует иметь в виду, что интегральная идея понимания права появилась не на пустом месте, а имеет свою длительную историю¹¹².

Представляется, что в свое время возможность использования интегративного подхода в выработке определения понятия права не отвергал В. С. Нерсесянц, считавший, что «сочетание различных определений права в одном понятии означает их объединение (совмещение, уплотнение, синтез, конкретизацию) по одному и тому же основанию, поскольку речь идет о различных проявлениях и определениях единой правовой сущности». Причем, уточнял ученый, эти различные определения права (в силу их понятийного и сущностного единства) не только дополняют, но и подразумевают друг друга, что дает логическое основание дефиниции общего понятия права. Так, продолжал автор, даже самая краткая дефиниция общего понятия права должна включать как минимум два определения, первое из которых содержало бы характеристику права (до и независимо от закона) как обусловленного специфического социального явления, а второе — характеристику права в ее официальной признанности и общеобязательности (право в качестве специального установления, закона). При этом подчеркивалось, что первая из характеристик наиболее адекватно выражена в определении права, как объективно обусловленной, носящей социально-классовый характер и выражающей требование справедливости общей меры (формы, нормы) свободы и равенства, а вторая — в определении закона (права в форме закона) как официального (государственно-властного, выражающего волю господствующего класса, формально-определенного и общеобязательно-определенного) выражения и установления права, наделенного законной силой. «Очевидно, — в заключении писал В. С. Нерсесянц, — что второе определение существенно дополняет, развивает и конкретизирует первое, а в своем единстве они выражают наиболее существенное в общем понятии права как исторически изменчивой, объективно обусловленной, определяемой социально-классовыми отношениями справедливой общей меры и равенства, получающей посредством официального выражения общеобязательную силу»¹¹³.

Интересно отметить, что сторонники интегративного типа правопонимания в обоснование своей позиции приводят соответствующие аргументы, предлагая те или иные варианты понятия права. Сторонником интегративного подхода к понятию права выступает Е. А. Лукашева, полагающая, что вопрос о правопонимании является крайне важным для отечественного правоведения, поскольку он напрямую выходит на ценностные ориентиры общества, а ему необходима безупречная правовая основа, качество законодательства, которое должно отвечать основным правовым принципам и в конечном итоге ориентированным на человека, защиту его прав и свобод. Автором отмечается, что среди всего многообразия школ и направлений через столетия проходит основное противопоставление позиций: естественно-правовой и позитивистской. Противостояние этих подходов длилось долго, однако тяжкий путь, который прошло человечество в XX веке, — мировые войны, тоталитарные режимы, массовые тягчайшие нарушения прав человека — сняли их напряженность и непримиримость противостояния. Замечается и то, что очевидным стало, что право неотделимо от нравственности, от категорий свободы и справедливости, от самооценки личности, т. е. от тех идей, которые выдвигала естественно-правовая доктрина. Эти идеи должны получить закрепление в правовом законе, который, опираясь на них, получает дополнительную «энергию». Тем самым снимается «незащищенность» естественно-правовых норм, не получивших выражение в правовом законе, с одной стороны, и дистанцирование позитивистского учения от нравственных, личностных, социальных ценностей — с другой. По мнению ученой, и в конституционной, и в судебной практике мы наблюдаем смягчение противостояния естественно-правовых и позитивистских подходов. Так, развитие конституционализма в нынешних условиях показывает, что государства, признавая естественно-правовую доктрину, отнюдь не отвергают оформления прав и свобод человека в позитивном законодательстве. Это в полной мере относится и к важнейшим международно-правовым документам по правам человека. Резюмируя изложенное, делается следующий вывод: «… богатство права распространяется в результате применения многоаспектного подхода к нему. Важно анализировать право как специфическое явление, выделявшееся из системы иных социальных регуляторов. Наряду с этим необходим и социологический его анализ, психологические характеристики, раскрывающие механизм взаимодействия права с сознанием и поведением людей, выделением ценностных качеств права, оснований разведения и сближения права и закона»¹¹⁴.

Н. А. Пьянов, оценивая интегративный подход, обращает внимание на то, что в современной отечественной теории не встретишь какой-либо из подходов в чистом виде. Именно интегративный подход и призван объединить все ценное, что присуще и нормативному, и социологическому, и нравственному подходам¹¹⁵.

Импонирует интегративному подходу и В. И. Червонюк, приводящий ряд весомых аргументов в его пользу. Так, рассуждает ученый, одна из тенденций современного развития правоведения — углубление представления о праве как едином целом. Задача заключается в том, чтобы восстановить на более широкой теоретической основе расчлененное анализом единство всех сторон права, с помощью синтеза (интеграции) представить его как целое, показать суть и взаимодействие отмеченных сторон, место и меру каждой из них. Этой задаче как раз и отвечает интегративный подход, способ теоретического познания и практического освоения социально-правовой действительности, позволяющий «собрать» воедино, объединить на общей основе все компоненты права — идеи, нормы и отношения (действия), отобразив тем самым естественно-правовую природу закона, его нормативность, обязательность и деятельностный характер. С позиции интегративного подхода в праве, по его мнению, все в одинаковой мере важно. С этой точки зрения, право есть правовая идея, воплощенная в норме (законе) и фактических правомерных действиях — правовом порядке. При этом особого внимания требуют следующие аргументы:

1) интегративный подход позволяет точнее подойти к оценке объективного и субъективного в праве, осмыслить роль фактической правомерной деятельности в правообразовательном процессе, а следовательно, и природу так называемого «фактического права», не отторгая и не относя к «предправовым» факторам то, что изначально наделено правовыми свойствами;

2) утверждение интегративного подхода к праву имеет важное мировоззренческое значение, ориентируя массовое и профессиональное правосознание на понимание того, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существуют доказуемость и исполнительность правоотношений средствами юридического процесса, что действие права предполагает определенные условия, требует необходимых ресурсов, наличие специальных структур, способных принять право и при необходимости принуждать к его исполнению;

3) в рамках интегративного подхода каждый из типов правопонимания (естественно-правовой, нормативный и социологический. — В. К.). выступает как бы противовесом иному. Тем самым становится возможным исключить абсолютизацию какого-то одного взгляда на право. В. И. Червонюк особенно подчеркивает, что интегративный подход не разводит по разным полюсам вышеназванные подходы, а на общей методологической основе синтезирует их достоинства, предостерегает от крайностей. Стержнем интегративного понимания, его систематизирующим качеством является идея действия (действующего) права. Более того, важным, на наш взгляд, является утверждение о том, что интегративный подход представляет собой методологическую концепцию для сближения различных концепций права, позволяет максимально учесть требования полноты и всесторонности научного анализа и оценке природы права, определении источников, механизмов и закономерностей его действия в обществе¹¹⁶.

Весьма определенно по рассматриваемой проблеме высказались О. В. Винниченко и В. И. Попов, считающие, что ценность права «заключается в множественности подходов, которые не лишены методологической возможности синтеза, интеграции»¹¹⁷. Еще ранее в этом же смысле свою позицию обосновал В. В. Оксамытный, говоря, что «право всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требует разных изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от данного места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества и правоприменения следует приветствовать различные подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия»¹¹⁸.

Развивая эти положения, В. В. Лазарев пишет о том, что широкие определения права (речь идет об интегративном типе правопонимания. — В. К.) хороши тем, что они ориентируют на рассмотрение жизни права в правоотношениях, правосознании, правоприменительных актах, субъективных правах¹¹⁹. С позиции ученого, интегративное определение права таково: «право — это совокупность признаваемых в обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»¹²⁰.

Как интегративное понимание нами оценивается трактовка права В. К. Бабаева: «… это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве, и регулирующая общественные отношения»¹²¹.

С. С. Алексеев полагал, что «вопросы общего понятия права — одни из главных в юридической науке. Они неизменно остаются предметом пристального внимания ученых, творческого, всестороннего обсуждения. Среди ряда конструктивных направлений, позволяющих углубить и развить общее понятие права под углом зрения новейших философских, общенаучных идей, достижений правовой мысли в контексте проблемы интегративного правопонимания представляется важным выделить следующий: «углубление понятия права как юридического феномена в его соотношении с тем близким к нему неюридическим явлением жизни общества, которое может быть обозначено в качестве непосредственно-социальных притязаний (а также, следует добавить, и социального долга). Не отождествляя, четко разграничивая то и другое, не допуская их смешения, представляется в высшей степени существенным раскрыть их особые роли в выражении и опосредовании социальной свободы, активности, ответственности в классовом обществе, а главное, их взаимодействие, частичное взаимопроникновение»¹²².

В. И. Шепелев, обращаясь к проблеме правопонимания, считает, что в многообразии подходов к правопониманию немало пробелов, элементов надуманного и конъюнктурного, выпячивание одних свойств и игнорирование других, но одновременно и содержание того ценного, что непременно следует учитывать, принимать во внимание при определении понятия права. Автор убежден, что здесь необходим синтез различных суждений, представляющих интерес для более или менее объективного правопонимания, возможно, интеграция наиболее сущностных характеристик права как общественного явления, общественного феномена.

Оценивая различные определения интегративного правопонимания, и те, которые проводились ранее, и другие, например, «право — это порядок общественных отношений, определяющих поведение людей в соответствии с государственной выраженной господствующей волей и отраженных в правосознании общества, которые урегулированы сложной системой общеобязательных принципов, нормативных предписаний и действий, охраняемых в необходимых случаях государственным принуждением и нацеленных на установление прочного правового порядка»¹²³ или «право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса»¹²⁴, ученый подчеркивает, что высказанные разными авторами суждения о понимании права имеют то общее, что интегрируют в себя начала естественной, нормативной, социологической теории права, отражающие его определенные ценностные грани¹²⁵.

Представляется интересной точка зрения И. В. Тимошенко, согласно которой анализ различных теорий, рассматривающих сущность права, приводит к формулировке двух основных подходов к его понятию.

Первый — право понимается как система правил поведения, издаваемых государством, иными организациями, гарантированных к исполнению. Это так называемое узкое, монистическое понимание права.

Второй — право, понимаемое как мера свободы личности, соотносится со справедливостью и равенством, свободой выбора, интересами разных индивидов и т. д. Это так называемое плюралистическое, широкое понимание права. По мнению автора, взаимодействие этих двух подходов позволяет максимально приблизиться к сущности и, соответственно, к определению права, которое сформулировано следующим образом: «право — это обусловленная природой человека и общества, выражающая свободу личности и утверждающая справедливость система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения»¹²⁶. Правда, если критически оценивать такое понимание права, смущает то, что признаки позитивного права произвольно и, думается, необоснованно переносятся на его идеальную часть (в данном случае на философское правопонимание. — В. К.).

Полагаем, что рассмотренные позиции российских ученых-теоретиков дают ясное представление об отношении к интегративному (комплексному) подходу правопонимания.

Что же касается нашей позиции, она более склоняется ко второму, умеренному подходу, избегающему крайности при оценке интегративного правопонимания¹²⁷. Во всяком случае, при разрешении данной проблемы мы исходим из того, что современное правопонимание должно основываться на представлении о том, что право — неотъемлемая часть культуры, и в этом смысле не следует противопоставлять материалистическое и идеальное суждение о праве. Кроме того, следует учитывать, что взаимосвязь требований права (идеальный характер) и его проявление в содержании общественных институтов (материальное воплощение) определяется тем, что действующее право — это не только сфера бытия, но и одновременно и часть сознания общества, находящегося на определенной ступени своего развития (сословное общество, общество формально равных лиц, гражданское общество с гарантированными государством правами и свободами). Учитывая вышеизложенные положения, Е. А. Фролова, с позицией которой мы солидарны, утверждает, что «право — это многостороннее явление: оно не только относится к сфере причинно-обусловленных явлений (например, экономика), но представляет собой продукт человеческого духа (например, этика, психология и др.». Поэтому делается основной вывод: «право как явление социального мира едино, но как сфера духовной жизни — неоднородно»¹²⁸.

На наш взгляд, трудно согласиться с теми учеными, которые отождествляют интегративное (интегральное) понимание права с так называемым широким пониманием¹²⁹. Так, имея в виду такое отождествление, О. В. Мартышин полагает, что под правом понимаются не только юридические нормы, но и возникающие в соответствии с этими нормами общественные отношения (правоотношения) и представления о том, каковы должны быть эти нормы (правосознание)¹³⁰.

Дело заключается в том, что, если под типом вообще понимается «форма, вид чего-нибудь, обладающее определенными признаками, а также образец, которому соответствует известная группа предметов, явлений»¹³¹, под типом понимания — теоретико-методологический подход к формированию образа права, осуществляемый в рамках определенной методологии анализа с позиций того или иного теоретического видения проблемы¹³², то широкое понятие права показывает наличные элементы содержания права. Например, известный ученый-теоретик Г. В. Мальцев, рассматривая право как нормативную регулятивную систему, считает, что первое есть «совокупность норм, идей и отношений (не правоотношений. — В. К.), которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения»¹³³.

Кстати говоря, следует подчеркнуть, что «широкое» правопонимание сформировалось в отечественной науке в 60–80-х гг. ХХ в. и противостоит «узконормативному» подходу к праву. Эта концепция основана на представлениях о праве как единстве правовых идей, норм и отношений. Его сторонники включали в содержание права идеи, нормы, отношения. Такая позиция вначале была обоснована в работах П. И. Стучки, Е. Б. Пашуканиса, а в последующем получила развитие в трудах С. Ф. Кечекьяна, А. А. Пионтковского, А. К. Стальгевича, Я. М. Миколенко, Н. В. Витрука, В. Д. Зорькина, В. П. Казимирчука, Г. В. Мальцева, Р. З. Лившица, Е. А. Лукашевой, Н. Н. Козюбры, В. А. Туманова, В. С. Нерсесянца, Л. С. Явича и других отечественных ученых. Внимания требует то положение, согласно которому в рамках этого подхода обозначилось несколько направлений: одна группа авторов склонна была сводить право к правовым идеям (право — нормативно выраженная справедливость, мера, масштаб свободы и др.), другая группа под правом понимала идеи, нормы и отношения; третья — право отождествляла с системой общественных отношений. Так, еще в конце 30–40-х гг. А. К. Стальгевич, а в 50-х гг. С. Ф. Кечекьян и А. А. Пионтковский предложили включать в понятие права наряду с нормами права также правоотношения, а затем Я. Ф. Миколенко — правоотношение и правосознание. При этом правоотношение и правосознание рассматривались ими как формы реализации правовых, т. е. законодательных норм. Общий вывод сторонников такого подхода заключался в том, что право не сводимо к нормативным установлениям. То, что является достоинством «узконормативного» подхода (формальная определенность, нормативность), следует признать основным упущением для «широкого» правопонимания¹³⁴.

Сторонником интегративного подхода правопонимания подчеркивается, что он укладывается в плюралистическое восприятие мира, отвечает современным запросам времени, навеянными процессами глобализации. Этот подход имеет ряд позитивных моментов: 1) он снимает напряженность в противостоянии одной теории другой, признавая за каждой из них свою относительную истину; 2) позволяет конструировать общее определение права, в котором присутствует полный охват известных истории правовых ценностей, присущих разным цивилизациям; 3) выделяет среди всех ценностей сущностные, т. е. без которых право не было бы правом, признавая среди таковых равенство в свободном проявлении личности; 4) не акцентирует внимание ни на творцах права, ни на его источниках, признавая здесь многообразие тех и других; 5) в утилитаристских, прагматических целях допускает конвенциональное начало в признании правом определенной ценности для определенного места и времени; 6) позволяет смотреть на право глазами познающего его, глазами практика и оком философа, не подвергая сомнению ценность и вместе с тем различие целей в каждом из этих случаев¹³⁵.

Полностью проявляя солидарность с приведенными положениями, попутно заметим, что вызывает большое сомнение то, как В. В. Лазарев и С. В. Липень трактуют «узкое» и «широкое» понятие права. Ученые полагают, что «так называемое «узкое» понимание права содержится исключительно в нормативных актах (вернее, в нормативно-правовых актах. — В. К.), издаваемых государственными органами… Сторонники так называемого “широкого” к пониманию права обычно соглашаются с характеристикой нормативного права как основного источника права. Однако они говорят и о том, что писаное право …не в состоянии полностью и адекватно регулировать общественные отношения… Поэтому нормативный акт не единственный источник права. Наряду с ним нормы права находятся в других источниках права, прежде всего в судебной и административной практике». Думается, что и в последнем случае речь опять-таки идет об «узком» (узконормативном) понимании права, ибо любой юридический источник права, а не только нормативно-правовой акт, содержит нормы права. Как справедливо пишут авторы, с позиции узконормативного подхода «право есть совокупность норм, исходящих от государства и им охраняемых»¹³⁶.

На протяжении последнего столетия общим пониманием права, насаждаемым в отраслевых юридических науках, является именно узконормативная его трактовка. Данное представление о праве (позитивистская теория права) сформировалось в Европе в первой половине ХIХ в. Основоположники этой теории выступали под прогрессивным лозунгом верховенства закона как источника права, отождествляли правовые нормы с предписаниями государственной власти. В российских условиях того времени идеи позитивизма имели положительные черты, поскольку выражали требования ограничения самодержавия, господства закона.

Вместе с тем уже тогда некоторые ученые указывали на ограниченный характер позитивизма, его губительное влияние на правовую науку. Так, отечественный цивилист Ю. С. Гамбаров писал, что учение, закрепляющее юриспруденцию в тисках действующего законодательства, не согласуется со всей историей права и что сводить все правоведение к толкованию действующего законодательства — «значит вести юриспруденцию как науку к банкротству»¹³⁷. Как и в советскую эпоху, так и в настоящее время господствующим в правоведении остается понимание права «как нормативной формы упорядочения и стабилизации общественных отношений, охраняемых государственным принуждением»¹³⁸. Б. И. Пугинский, оценивая позитивистские идеи, указывает на очевидный огромный вред, причиняемый ими обществу и правовой науке. Автор полагает, что сам позитивизм уже давно исчерпал свой познавательный и прогностический потенциал, обнаружил неспособность к творческому научному поиску. Под прессом нормативистских представлений юридическая наука остается ущербной, односторонней, замыкающейся в рамках догматического изучения законодательных текстов. «Облучение позитивистскими идеями», по мнению ученого, парализовало творческие способности нескольких поколений российских юристов, вморозило в лед правовую практику¹³⁹. При таком подходе право поставлено в строгую зависимость от государства и, по существу, сводится с государственными установлениями, т. е. отождествляется исключительно с законодательством. Признание монополии государства на «производство» права порождает иллюзию относительно истинной роли субъективного фактора в формирования права. При «узконормативном» подходе происходит отождествление правотворчества и правообразования, вследствие чего нормативный юридический акт признается едва ли не единственным источникам права¹⁴⁰.

Говоря в целом, следует сказать, что полемика между сторонниками «узкого» и «широкого» понимания права в науке оценивается по-разному. Так, в свое время В. С. Нерсесянц полагал, что она носит непринципиальный характер, «поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, которое, по существу, отождествляется с советским законодательством. Под нормой права в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются компоненты более «широкого» понимания права («правоотношение» и «правосознание»)¹⁴¹. Еще более категоричны в оценке широкого подхода к пониманию права О. Ю. Винниченко и В. И. Попов, полагающие, что по своей методологической природе он «нормативен, поскольку отождествляет право и закон, отдает первичность в регулировании общественных отношений юридической норме, первичной по отношению к правоотношению, правосознанию и субъективному праву»¹⁴². Иными словами, применительно к широкому подходу к понятию права можно сказать, что он не выходил за рамки легизма, потому что не ставил под сомнение главный его постулат — отождествление права и закона, а лишь несколько расширил легистское понятие права, включая в него наряду с нормами закона также и формы их реализации на практике.

М. Н. Марченко обратил внимание на то, что анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «широкие» представления о праве и его соответствующие определения не носили никакого радикального характера и, по существу своему, фактически не выходили за пределы официального «узконормативного» представления о праве¹⁴³.

Несколько по-иному на данную проблему смотрит Н. И. Матузов, который, оценивая события в России начала 90-х гг., пишет следующее: «Кто бы мог подумать, что безобидная на первый взгляд концепция о широком понимании права будет использована в острейшей политической схватке для обоснования одной из конфликтующих сторон своей “правоты”, что указанная (вполне корректная в научном плане) идея объективно дает в руки облеченных властью лиц такой желанный и необходимый «козырь»»¹⁴⁴.

Вопросы для самоконтроля

Назовите известные вам аспекты в понимании права.

Что такое тип правопонимания?

Назовите известные вам типы правопонимания.

Как понимается право с позиции ествественно-правового подхода к пониманию права?

Какие существуют достоинства и недостатки этого подхода?

Как понимается право с позиции философского типа правопонимания?

В чем отличие философского типа понимания права от естественно-правового?

Как понимается право с позиции нормативного подхода к пониманию права?

В чем видятся достоинства и недостатки данного подхода?

Как понимается право с позиции социологического подхода к пониманию права?

Какие существуют положительные и отрицательные стороны данного подхода?

Как понимается право с позиции интегративного подхода к пониманию права?

Как соотносится интегративное правопонимание с «широким» подходом в понимании права?

Тема 2. СУЩНОСТЬ, СОЦИАЛЬНОЕ НАЗНАЧЕНИЕ, ПРИНЦИПЫ И ФУНКЦИИ ПРАВА

1. Сущность права.

2. Социальное назначение права.

3. Принципы права.

4. Функции права: понятие и виды.

1. Сущность права

Опуская вопрос о понятии философской категории «сущность» вообще, который рассматривался ранее в 1-й части настоящего учебника при анализе сущности государства, приступим непосредственно к анализу сущности права.

Проблема сущности права является исходной, центральной в учении о праве, ее познание во многом предопределяет дальнейшее познание других вопросов теории права. Категория «сущность права» выступает фундаментальной в теории права, а система понятийных рядов теории права показывает, каким образом сущность права проявляется исторически, переходит в явления нормы и правоотношения, законности и правопорядка, приобретает формы различных государственных установлений, выступает в механизме правового регулирования¹⁴⁵. В свое время Д. А. Керимов полагал, что под сущностью права понимаются те внутренние и необходимые, общие и основные, главные и устойчивые черты, признаки и свойства правовых явлений, единство и взаимообусловленность которых определяет качественную специфику и закономерности права как самостоятельной субстанции¹⁴⁶. При этом обращалось внимание на то, что сущность существует не как нечто единичное, абсолютное. Справедливо утверждение о том, что «отдельное явление, вырванное из некоторой системы, условий, не содержит в себе никакой сущности»¹⁴⁷. Как писал Д. А. Керимов, «каждое отдельное правовое явление может обнаружить не всю сущность права, а ее отдельный момент, сторону, черту»¹⁴⁸. Иными словами, речь идет о том, что отдельное правовое явление никогда не может обнаружить всю сущность права, иначе не было бы отдельным.

Т. Н. Радько обращает внимание, что «явление и сущность» не есть рядоположенное. Явление не лежит на сущности, «поверх» нее, а есть сама опосредованная сущность, так же как и сама сущность реальна лишь как то, в чем и как она проявляется. Сущность не есть раз и навсегда данное, это не статичная категория — она динамична, изменяется, развиваясь под воздействием различных причин, движущих сил. Соответственно, не являются константными и рамки сущности права, которые, развиваясь, порождают новые связи, отношения, охватывающие все более широкие явления. По мнению ученого, задача теоретического познания состоит в проникновении в эти новые связи и явления, в уяснении новых отношений. Этим самым обнаруживается богатство сущности права, что в первую очередь доказывается фактами позитивного социального значения, возникшими вследствие действия (влияния) права, а также новыми явлениями в самом праве, также претерпевающем определенные изменения под действием развития, влияния тех или иных социальных факторов. Этот процесс обогащения, развития сущности права бесконечен, неисчерпаем и непрерывен. Исследуя сущность права, необходимо бесконечно углубляться от «явления к сущности, от сущности первого, так сказать, порядка к сущности второго порядка и так далее»¹⁴⁹. Говоря о сущности права, мы должны раскрыть его глубинные качества, как бы скрытые за внешними. Для этого выяснить, что лежит в основе права, признаваемого или создаваемого государством; какие социальные и иные факторы придают нормам права обязательность, а правам и свободам — стабильность, защищенность, гарантированность; наконец, какие цели достигаются с целью права и чьим интересам оно служит.

Ранее, в марксистско-ленинской теории государства и права, вопрос о сущности права сомнений не вызывал и трактовался однозначно: сущность права выражается в его классовости, право — классовый регулятор общественных отношений, обладающий мощной классовой силой, по своей сущности оно представляет собой возведенную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями его жизни. Марксистская концепция права выделяла в самой сущности права главный, основополагающий, классово-волевой компонент. В знаменитой формуле из «Манифеста Коммунистической партии» К. Маркс и Ф. Энгельс, обращаясь к классовым противникам, утверждали: «Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных производственных отношений, точно так же, как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»¹⁵⁰.

Классово-волевая сущность буржуазного права, высказанная в этой формуле, была затем распространена на сущность права вообще. Классовые интересы, определяемые материальными условиями жизни соответствующего класса, выражались через волю господствующего класса в виде законов.

Заметим, что у этого подхода сразу же появляются трудности, которые начали возникать из неоднозначности понятия воли и неопределенности с конкретными механизмами «возведения ее в закон». Эта теория подвергалась справедливой критике еще в дореволюционной юридической литературе, в частности, известным правоведом П. Петражицким. На практике в 30–50-х гг. ХХ в. эта теория легла в основу чудовищного произвола, геноцида, террора и других негативных явлений, характерных для правовой системы сталинского типа. Сталин и его окружение полагали, что именно они формируют и выражают волю господствующего класса, превращая ее в свое веление, поведение и закрепляя ее в законах об упрощенном судопроизводстве (1934–1937 гг.), закрепощение под страхом уголовной ответственности работников на предприятиях, крестьян в колхозах (40-е гг.).

Отметим, что и в советской, и в современной юридические науке были и остаются сторонники данной трактовки сущности права. Так, М. И. Абдулаев и С. А. Комаров, ограничиваясь почему-то анализом классовой сущности лишь рабовладельческого и феодального права, пришли к однозначному выводу о том, что «наиболее очевидным признаком права является то, что оно исходит от государства, а не от общества, выступая воплощением воли государства, т. е. государственной воли политических сил, стоящих у власти, а не воли всего общества»¹⁵¹.

Виднейший советский теоретик права Л. С. Явич считал необходимым обратить внимание на то, что, во-первых, сущности бывают разного уровня; во-вторых, сущности заключают в себе противоречия; в-третьих, они, составляя основу явлений и предметов, наиболее устойчивы, но все же развиваются текуче. Ученый считал, что возведенная в закон воля господствующего класса является сущностью права первого порядка. Возведение в закон господствующей воли означает, что она предстает как общезначимая и обязательная мера поведения (деятельности), как наивысший и непререкаемый масштаб правомерных человеческих поступков, взятых под охрану государством. Право — это всегда выражение воли классов, народа, господствующих при данной системе производственных отношений и потому так или иначе выражающих объективные потребности господствующего способа производства. Речь идет именно о господствующей воле, а не воле одного лица или незначительной группы лиц, не считающихся с материально обусловленными интересами класса или всего народа, поскольку в подобной индивидуальной или групповой воле заложен, по сути дела, произвол.

Юридические, политические, этические, идеологические формы имеют своей основой материальные отношения, и поэтому, по мнению ученого, сущностью права второго порядка оказываются притязания индивидов и классов на юридическое и политическое признание их интересов, которые диктуются многими обстоятельствами, но в первую очередь объективными потребностями производства и обмена, существующего в условиях общественного разделения труда и экономического неравенства.

От сущности права второго порядка, полагал автор, познание может углубляться к сущности третьего порядка. Для чего исследуются основания притязаний, коренящихся в системе господствующих производственных отношений. Для этого приходится вскрывать противоречивость сущности права, но уже сущности второго порядка, т. е. притязания. По мнению Л. С. Явича, заключенное в притязаниях противоречие состоит в том, что каждого члена общества нельзя удовлетворить по потребностям. Здесь речь идет о фактических отношениях производства и обмена как таковых. Фактические отношения собственности и в их вещном содержании, и в волевом опосредовании, объективно нуждающиеся в юридической форме закрепления и несущие в себе ее будущие важные свойства, составляют сущность права третьего порядка¹⁵².

Вообще разработка категории сущности права характерна для маркистско-ленинской юридической науки, однако, по замечанию В. В. Лазарева и С. В. Липеня, это было использовано не столько для познания соответствующих явлений, сколько в целях идеологических, политических — для демонстрации «сущностных» отличий социалистического государства и права, для доказательства их прогрессивности по отношению к буржуазным политическим институтам¹⁵³.

Полагаем, что, прежде чем приступить к анализу позиций российских ученых по вопросу о сущности права, необходимо акцентировать внимание на следующих принципиальных положениях. Признавая, что сущность есть главное, основное в рассматриваемом объекте, следует согласиться с тем, что к правильному выводу о сущности какого-либо явления можно прийти лишь в случае, когда оно получило достаточное развитие, в основном сформировалось.

Применительно к праву это имеет первостепенное значение. В. П. Малахов подчеркивает, что выявление исходных формальных характеристик права еще не подводит к сущности, а лишь позволяет описать его с точки зрения внутренней формы. Автор полагает, что нельзя отождествлять внутреннюю форму с сущностью права. О сущности права можно говорить лишь с того момента, когда удается отразить саморазвертывание (самодостаточность) этой внутренней формы, обнаружить то, что ею движет¹⁵⁴.

По мнению С. С. Алексеева, «на первых фазах развития человеческого общества (в азиатских теократических монархиях, в рабовладельческих и феодальных государствах) существовали неразвитые правовые системы» (а правильнее, следует говорить о праве. — В. К). Автор писал о том, что неразвитое право — это те правовые системы, в которых не раскрылись, не развернулись свойства права как самостоятельного и «сильного» нормативного социального феномена, играющего свою особую роль в жизни общества. С. С. Алексеев полагал, что такие неразвитые правовые системы остаются, в основном, инструментом, придатком государственной власти, всецело зависимым от ее усмотрения. Поэтому, в какой-то степени упорядочивая общественные отношения, они в состоянии противостоять государственному произволу¹⁵⁵.

Действительно, с этим мнением следует согласиться, ибо в период рабовладельческого строя право было традиционным, или обычным (за исключением древнеримского частного права). Неразвитость традиционного права прежде всего состояла в том, что «оно выполняло лишь охранительную функцию и выступало частью единой системы социального регулирования, в которой регулирующую функцию осуществляли религия, нравственность и обычаи»¹⁵⁶.

Соглашаясь с изложенными положениями, В. И. Леушин уточняет, что в период рабовладельческого и феодального строя право выполняло охранительную функцию с помощью механизма правосудия, относящегося к государству. С утверждением буржуазного экономического и социального строя право постепенно начинает выполнять также и регулятивную функцию, более того — становится основным и наиболее эффективным регулятором общественных отношений, особенно в таких областях, как экономика и политика. С формированием во второй половине ХХ в. в ряде стран гражданского общества право становится развитым и в полной мере проявляющим свои ценностные свойства. Наконец, в контексте двух основных подходов к пониманию сущности права, о которых будет сказано ниже, интерес представляют следующие положения. Во-первых, что общесоциальная сущность права концентрируется в его понимании как выражение общенародной воли, нравственных начал и меры свободы. Во-вторых, что изначально право создавалось в интересах всего общества, для сохранения его целостности в условиях социального расслоения. Поэтому реальные проявления классовости в содержании права следует рассматривать как искажение его общесоциальной сущности¹⁵⁷.

Именно согласованный интерес некоторыми учеными рассматривается как сущностное проявление, первоосновы права. В основе данного подхода лежит концепция права, признающая согласованный интерес сущностью права. В пользу данного утверждения свидетельствуют разработки понятия субъективного права. Почти все исследователи субъективного права указывают на его связь с определенным интересом, отмечая, что именно интерес и составляет сущность всякого субъективного права, а конкретное субъективное право представляет собой персонификацию того общегосударственного интереса, который получил отражение во всеобщем или абсолютном праве. Авторами замечается, что общее понятие права также может представлено как нормативное выражение интересов с той лишь оговоркой, что в праве должны находить выражение не все, а общие, или согласованные интересы. Ученые полагают, что понимание права как согласованного интереса устраняет односторонность концепции права как меры свободы и нормативно выраженной справедливости, о которой речь пойдет ниже. Рассматриваемая концепция предлагает более приемлемое решение: нормативно выраженный в законе согласованный интерес как раз и обеспечивает торжество свободы и справедливости¹⁵⁸.

Действительно, в российской теории права получило понимание сущности права как меры свободы и справедливости, возникшей в обществе еще «до закона», до создания норм позитивного права. В. С. Нерсесянц писал следующее: «Право — форма человеческих взаимоотношений и в этом смысле выраженные и представленные в праве равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер. Такая формальность — внутренне необходимое, а не случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка, она содержательна и единственно возможным способом математически точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой (т. е. регулируемых правом) отношений — меру свободы по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, “отмеряет” и оформляет именно свободу в человеческих взаимоотношениях, свободу индивида»¹⁵⁹. Позднее ученый трактовал сущность права в рамках принципа формального равенства, который представляет собой «единство подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права — всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости»¹⁶⁰.

П. В. Анисимов, параллельно рассматривая две категории — сущность и назначение права, полагает, что это наиболее обобщенные и вместе с тем важнейшие характеристики права, ибо они призваны показать, с одной стороны, объективную необходимость права в обществе, а с другой — собственно юридическую природу права, выражающуюся в его основном качественном свойстве. По мнению автора, сущность права состоит в том, что есть возведенная в закон (в нормативно-юридическую форму) воля экономически господствующего класса или всего общества. Без этого свойства право теряет свою самостоятельность и способность регулировать и охранять общественные отношения. С точки зрения ученого, в сущности права диалектически согласуются классовые и общесоциальные начала: если первые выражают притязания господствующего класса на политическую власть, на охрану и приумножения его богатства, на установлении в обществе выгодного ему правопорядка, то вторые представлены в праве теми юридическим предписаниями, которые провозглашают стремления общества к гармонии и справедливости во взаимоотношениях между людьми, к всеобщему правовому равенству, к свободе человека, к его утверждению в качестве наивысшей ценности общества. С позиции автора, по мере развития человеческой цивилизации развивается и сущность права. Это выражается в том, что право все более становится средством возведения воли большинства общества. Основным, главным показателем исторической развитости сущности права является мера закрепления в нем прав и свобод человека¹⁶¹.

В другой работе автор уточняет, говоря, что общечеловеческие начала в сущности права коренятся в идеях справедливости, равенства, социальной свободы, соединенной с социальной ответственностью. Общечеловеческие свойства права характеризуют его как средство социального регулирования и компромисса. П. В. Анисимов полагает, во-первых, что в современных условиях вряд ли следует превозносить или умалять каждый из двух подходов; во-вторых, в современном российском обществе более доминируют демократические, общечеловеческие ценности, направленность права на удовлетворение материальных и духовных интересов личности¹⁶².

Интересно заметить, что А. В. Малько полагает, что хронологически первым выступает классовой подход, в рамках которого право определяется как система гарантированных государством юридических норм, выражающих возведенную в закон волю экономически господствующего класса. Здесь право используется в узких целях — как средство для обеспечения, главным образом, интересов правящей группы. С позиции общесоциального подхода право рассматривается как средство выражения компромисса между классами, группами, различными социальными слоями населения¹⁶³. Здесь право применяется в более широких целях — как средство закрепления и реального обеспечения прав человека и гражданина, экономической свободы, демократии, политического плюрализма и т. п.¹⁶⁴

Таким образом, можно констатировать, что в юридической литературе сложилось мнение о двойственном характере сущности права: с одной стороны, право выражает волю господствующего класса на государственном уровне; с другой — право как социальный регулятор общественных отношений обеспечивает порядок в общественных отношениях, регулирует поведение человека и общностей, выражая идеи справедливости, свободы и равенства людей.

Полагаем, что необходимо обратить внимание на следующие положения: во-первых, что кроме классового и общесоциального подходов к пониманию сущности права следует учитывать религиозный, национальный, расовый и иные подходы к сущности права, в рамках которых соответственно религиозные, национальные и расовые интересы будут доминировать в законах и других источниках права: во-вторых, следует учитывать, что и общесоциальный подход к сущности права не исключает, что последнее не имеет принудительной силы. Право не исключает принуждения, но исключает принуждение в форме насилия и подавления.

Л. П. Рассказов, полагая, что сущность права в конечном счете определяется в зависимости от ответа на вопрос: «Кто создает право и кому оно служит?», выделяя две стороны сущности права — классовую и общесоциальную, считает, что эти два начала сочетаются в сущности права. Причем, по мнению автора, они имеют и позитивные, и негативные оценки. Первый подход (классовый) подход носит конкретный характер, ибо воля господствующего класса довольно очевидна. Однако в таком случае вряд ли можно утверждать идеалы справедливости, так как право выступает средством насилия меньшинства нал большинством.

Второй подход в этом отношении выигрывает. Его достоинством является стремление определить сущность права через общечеловеческие ценности справедливости, добра. Однако следует иметь в виду, что данные ценности носят конкретно-исторический характер и иногда переоценка нравственных начал происходит быстро. По мнению ученого, при втором подходе имеется некоторая абстрактность общесоциального понимания сущности права. Кроме того, отмечается, что в большинстве своем интересы и потребности людей не совпадают, люди обладают различными способностями, неодинаковым социальным статусом, материальным положением. В таких условиях найти общечеловеческие ценности представляется достаточно трудно¹⁶⁵.

О. Ф. Скакун прямо заявляет, что «было бы неверным отрывать друг от друга классовый и социальный аспект аспекты сущности прав. И тот и другой аспекты составляют единую, хотя и внутренне противоречивую сущность права как регулятора общественных отношений через государственное закрепление меры свободы, равенства и справедливости»¹⁶⁶. М. И. Байтин в свое время утверждал, что право — государственная воля общества на данном этапе его развития, обусловленная экономическими, духовными и другими условиями его существования, в которой выражается общечеловеческая и классовая сущность права¹⁶⁷.

Действительно, в праве, бесспорно, находит выражение нечто общее, необходимое любому обществу независимо от классовой принадлежности (защита жизни, чести, собственности и т. д.). Здесь оно выражает общие интересы, волю, но, с другой стороны, право выражает и защищает господствующие классы, те или иные социальные группы, их волю.

Справедливости ради заметим, что далеко не все ученые признают факт соотношения классовых и общечеловеческих начал в сущности права. Так, В. И. Леушин и В. Д. Перевалов, отмечая, что ставшее во многих развитых странах господствующим юридическое мировоззрение не имеет ничего общего с классовой идеологией, оно основывается на идеях равенства, свободы, разума, прав человека. Отсюда делается вывод о том, что право имеет только «общесоциальную сущность, служит интересам всех без исключения людей, обеспечивает организованность, упорядоченность, стабильность и развитие социальных связей»¹⁶⁸.

С позиции В. И. Шепелева, можно предположить, что в условиях антагонистических обществ, острых классовых противоречий идет процесс постепенного формирования подлинной, действительной ценностной сущности права, каковой в конечном счете становится общечеловеческая (общесоциальная) сущность этого общественного феномена как свидетельство становления надежной юридической основы гражданского общества и правового государства¹⁶⁹.

На общечеловеческие аспекты в сущности права обращали внимание и другие ученые. Так, М. И. Байтин писал: «Через государство “возводится в закон», становясь обязательной для всех, не только воля господствующего класса (там, где он есть), но также воля и других классов, слоев и групп данного общества, выражающая их интересы и притязания. Стремясь к смягчению и преодолению существующих противоречий, компромиссу между различными социальными слоями, государство учитывает и корректирует многосложную и противоречивую волю общества, придавая ей всеобщее выражение в виде воли государственной»¹⁷⁰.

Под сущностью права отечественные ученые понимают обусловленную экономическими, социальными, политическими и духовными условиями жизнедеятельности общества и в известной мере согласованную волю стоящих у власти социальных групп (слоев), превращенную в государственную волю и выраженную официально в виде правовых норм¹⁷¹. Очевидно, что при таком понимании сущности права последняя может интерпретироваться как единство противоречивых сторон: классового и общественного интересов, конкретное содержание которых зависит от условий исторической эпохи.

Современные ученые-теоретики полагают, что сущностным признаком права является то, что оно выражает волю. В процессе правотворчества воля трансформируется в праве в виде буквенно-текстового выражения, содержащего права и обязанности субъектов правоотношений. По поводу классовой и общесоциальной сущности права О. В. Винниченко и В. В. Попов утверждают, что они не могут быть признаны в качестве сущностей, поскольку не обладают свойствами устойчивости и неизменности. Как пишут авторы, классовость права, общесоциальность — это производные явления, порожденные фундаментальным, сущностным состоянием права, именуемым волей. Сегодня право классовое, завтра — общесоциальное, послезавтра — смешанное — классово-общесоциальное, а сущность должна быть неизменной и выражаться в воле, которая и закрепляется в праве. Воля, закрепленная в праве, может выражать интересы экономически господствующего класса или всего народа, но это только выражение воли, т. е. производные явления от волевой сущности¹⁷².

При определении сущности права ученые зачастую предлагают весьма оригинальные варианты. Например А. Н. Чащин сущность права как социального института видит в его целевом назначении регулировать общественные отношения. Сущность права автором раскрывается посредством уяснения его значения для общества с использованием категории ценности. При этом ценность права понимается как способность данного социального института служить средством удовлетворения потребностей общества в целом и его отдельных членов¹⁷³.

О. Э. Лейст полагал, что право следует рассматривать как факт истории, сущность которого постигается на том уровне абстракции, где соединяются понятии и категории социологии, этики, психологии и собственно истории, т. е. на том уровне наук, где изучается общество в целом. Ученый полагал считать главной целью права порядок и социальную стабильность. Отсюда вытекает его позиция определять право и его сущность как нормативную форму упорядочения, стабилизации и воспроизводства общественных отношений, поддерживаемую (охраняемую) средствами юридического процесса и государственным принуждением¹⁷⁴.

Н. А. Пьянов справедливо полагал, что вопрос о сущности права тесно связан с его понятием, хотя имеет самостоятельное значение: если понятие права отражает основные наиболее существенные признаки права, то сущность говорит о том, что есть право само по себе и в чем его смысл. Ученым замечалось, что преимущественно с общесоциальных позиций характеризует сущность права отечественная теория государства и права, хотя единое понимание сущности здесь тоже отсутствует: одни исследователи сущность права видят в том, что право — это обеспеченный государственным принуждением мощный социально-нормативный регулятор, определитель возможного и обязательного поведения; по мнению других, право по своей сущности — это охраняемая государственным принуждением нормативная форма упорядочения и стабилизации общественных отношений; с точки зрения третьих, сущностью права является обусловленная материальными и социально-культурными условиями жизнедеятельности общества общая воля, которая выражена в законе и вследствие этого выступает в качестве общего масштаба, меры поведения и деятельности людей; наконец, четвертые сущность права видят в том, что право — это мера свободы, а также справедливости, гарантированная государством.

Н. А. Пьянов полагал, что не бывает сущности права вообще, а есть сущность права в общесоциальном смысле (сущность естественного права) и сущность права в юридическом смысле (сущность позитивного права), есть сущность объективного права и сущность субъективного права.

Применительно к сущности естественного права она выражается как социально оправданная, обусловленная объективными потребностями, признанная сообществом людей свобода, возможность определенного поведения. Сущность субъективного права тоже составляет свобода, но, в отличие от естественного права, это не столько социально оправданная свобода, сколько признанная или установленная государством свобода.

Что же касается сущности объективного права, то, по мнению Н. А. Пьянова, едва ли правильно видеть ее в свободе или мере свободы. Регулируя общественные отношения при помощи норм объективного права, государство, разумеется, определяет в этих нормах свободу поведения участников общественных отношений, устанавливая меру, границы этой свободы. Но это вовсе не означает, что данная свобода составляет сущность объективного права.

Дело в том, что государство, определяя в нормах объективного права свободу участников общественных отношений, не всегда ее гарантирует, что характерно для государств с псевдодемократическими режимами. Более того, в государствах с собственно антидемократическими режимами в исходящих от государствах нормах зачастую закрепляется произвол, который несовместим с правом. Такое объективное право может только условно считаться правом, фактически им не являясь. Однако независимо от того, содержит объективное право подлинное право (свободу) или не содержит его или не гарантирует, оно, с точки зрения автора, во всех случаях выступает в качестве государственного регулятора общественных отношений, создающего в обществе определенный порядок, который может создаваться в интересах как всего общества, так и в интересах какой-либо части. Поэтому резюмируется, что сущность объективного права состоит в том, что оно есть государственный регулятор общественных отношений, при помощи которого в обществе создается и поддерживается определенный порядок¹⁷⁵.

В. М. Сырых, являясь сторонником марксистской теории права, убежден в том, что в обществе, разделенном на классы с их противоречивыми интересами, не существует единой меры свободы, единого права. Каждый класс имеет собственное право, которое не только отличается от права других классов, но и находится с ним в антагонистических противоречиях. В условиях плюрализма прав не представляется возможным осуществлять регулирование общественных отношений таким образом, чтобы в действующих общеобязательных нормах учитывались все противоречивые интересы и права классов соответствующего общества. Основной вывод ученого сводится к тому, что коллизия прав разрешается тем, что экономически господствующий класс — собственник средств производства — берет в свои руки государственную власть и проводит свое право в форме законов, придает ему всеобщий характер и требует обязательного исполнения установленных им законов от всех членов общества под страхом государственного принуждения. Основываясь на положении о том, что государственная воля определяется в общем и целом изменяющимися потребностями гражданского общества, господством этого или иного класса, а в конечном счете — развитием производительных сил и отношений обмена, В. М. Сырых подчеркивает, что именно выражение в законе воли одного класса не позволяет видеть в нем подлинного всеобщего права, которое бы в равной степени отражало и охраняло права всех членов общества. Этот недостаток, с точки зрения автора, присущ и буржуазному праву, представляющему собой возведенную в закон волю буржуазии¹⁷⁶.

Говоря в целом, следует сказать, что многообразие трактовок сущности и природы права в российской юридической науке нередко рассматривается как весьма позитивное явление, свидетельствующее о достаточно высоком уровне развития юридической науки, и прежде всего теории права. Мол, благодаря разным трактовкам сущности права и его социальной природы вскрываются разные стороны, грани права, что способствует его углубленному и всестороннему познанию. Ученые-юристы открывают новые связи права с другими социальным явлениями, подготавливают обоснованные предложения по повышению роли и авторитета права в жизни общества. Однако, по мнению В. М. Сырых, ситуация с множеством трактовок сущности и социальной природы права более заслуживает негативных, нежели позитивных оценок. Тот факт, что ученые не могут решить данную проблему, составляющую ядро, основу теории права, свидетельствует о недостаточно высоком уровне данной науки, вынужденной пока что довольствоваться рядом оригинальных, но весьма противоречивых и недостаточно аргументированных гипотез¹⁷⁷.

2. Социальное назначение права

С. И. Ожегов в своем словаре назначение трактует, как «область, сфера применения кого-чего-нибудь», «цель, предназначение»¹⁷⁸. Видимо, и понятие социального назначения права следует раскрывать именно с этой позиции.

Проблема социального назначения права привлекает внимание философов и юристов с давних времен. Например, Демосфен видел социальное назначение права в установлении порядка, которому должны следовать все люди¹⁷⁹. Цицерон усматривал социальное назначение права в том, что оно предписывает необходимые действия и запрещает нежелательные¹⁸⁰.

Однако более пристальное внимание этим вопросам стали уделять только в начале ХХ в. Некоторые ученые — Л. Дюги, К. Реннер, Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий и др. — обратили внимание на разнообразные аспекты действия права. Появилась теория социальных функций права, суть которой заключалась в попытках объяснить общественную природу права, его социальную ценность, многосторонность действия, важность права для решения социальных задач. Иными словами, ученые указывали на осуществление правом социальных функций, видя в них проявление как социальной природы, так и социального назначения права.

В советской юридической науке одним из первых предпринял попытку дать определение социального назначения права Н. Г. Александров: «Социальное назначение права состоит в том, чтобы установить такой порядок, который выражает общий интерес господствующего класса (в социалистическом обществе — всех трудящихся) и не зависит от личного произвола и субъективного усмотрения отдельных лиц»¹⁸¹. Несколько иначе социальное назначение права понимала Ю. Г. Ткаченко: «Социальным назначением права является организация общественных отношений в интересах господствующего класса (всего народа)»¹⁸². Авторы академического курса общей теории государства и права с достаточно широким подходом к характеристике социального назначения права трактуют его так: право способно внести стабильность и упорядоченность в сложный клубок запутанных отношений и противоречивых интересов индивидов, их групп, классов и сословий; оно является, по существу, необходимой формой стабилизации и упорядоченности совместной жизни людей, принадлежащих к разным социальным группам (классовым, сословным, этническим, религиозным), какими бы ни были различия между ними¹⁸³.

Анализ современной юридической литературы показывает, что вопрос о социальном назначении права, как правило, либо вообще не рассматривается учеными, либо ему отводится незначительное место. Так, с позиции Н. А. Пьянова, социальное назначение права безотносительно конкретных государств, конкретных политических режимов состоит в том, чтобы «через регулирование соответствующих общественных отношений утверждать и поддерживать в обществе тот порядок, в котором заинтересовано государство»¹⁸⁴. При этом автор особо подчеркивал, что социальное назначение позитивного права не следует отождествлять с его ролью в общественной жизни, ибо социальное назначение выражает только основную роль права в общественной жизни, в то время как позитивное право может выполнять и другие ролевые функции, например, быть источником информации о правовом регулировании общественных отношений, критерием оценки поведения людей, средством воспитательного воздействия и т. д.¹⁸⁵

С. Б. Бошно, рассуждая не о социальном назначении права, а его социальной роли, полагает, что «только право обладает такими свойствами, благодаря которым можно ввести в социальную жизнь всеобщую, стабильную, строгую по содержанию, гарантированную систему типовых масштабов поведения, функционирующих постоянно и непрерывно во времени». Автором подчеркивается, что «право является одним из главных инструментов, способных обеспечить организованность общественной жизни, начала общественной дисциплины, действенность социального управления»¹⁸⁶. В принципе об этом ранее говорил и С. С. Алексеев: «По своим свойствам и регулятивным качествам, по заложенной в нем социальной энергии право приобрело значение главного регулятора, при помощи которого решаются коренные вопросы и задачи социального развития общества»¹⁸⁷.

Определенное внимание рассматриваемому вопросу уделял и М. И. Байтин, утверждавший, что «властно-регулятивный характер права раскрывает специфику его социального назначения как государственного регулятора общественных отношений»¹⁸⁸. Разъясняя свою позицию, ученый подчеркивал, что «… право в целом не просто социальный, а особый регулятор общественных отношений». Этот признак, во-первых, «аккумулирует неразрывную связь права с государством: как создание, так и реализация права, его активная роль в регулировании общественных отношений находятся в прямой зависимости от государственной власти, сопряжены с функционированием механизма государства и правовыми формами его деятельности, контролем со стороны государства за точным и неукоснительным соблюдением правовых норм всеми»; во-вторых, этот признак проявляется и в том, что «право всегда регулирует отношения между людьми соответственно воплощенной в нем государственной воле общества… Сообразно этому право — мощный, высокоэффективный инструмент проведения в жизнь политики государства, специфическое средство (форма) организации и обеспечения его разносторонней деятельности, осуществления его задач и функций»¹⁸⁹.

В. Н. Жуков, отождествляя значение и роль позитивного права с его юридической ценностью, пишет, что «позитивное право не просто воля государства, благодаря позитивному праву организуется и включается весь передаточный механизм государственной власти»¹⁹⁰.

Кстати говоря, в отечественном правоведении сложилась традиция связывать социальное назначение и роль права с его инструментальной ценностью. Так, В. И. Червонюк, полагая, что «понятие ценности права… раскрывает его положительную роль для общества и отдельной личности», инструментальную ценность права раскрывает через следующие положения: «Право вносит рациональные начала в общественную жизнь, учреждает и охраняет общий масштаб и единые правила поведения, воплощающие высшие моральные ценности и идеалы, и тем самым оно придает действиям людей организованность, устойчивость, согласованность обеспечивает их подконтрольность. Тем самым право вносит элементы упорядоченности и порядка в общественные отношения… Государственно-организованное общество не может обойтись без права: наладить производство материальных благ, организовать формы собственности, которые имманентны присуще природе данного строя. Оно выступает незаменимым средством государственного управления»¹⁹¹.

В равной степени это касается и позиции С. С. Алексеева, который, признавая право инструментальной ценностью в обществе, т. е. социальным благом, соответствующим интересам и идеалам классов, общества, личности, в свое время писал следующее: «Право — высокоэффективный и целесообразный социальный регулятор. В… обществе нет другой системы социальных норм, которая смогла бы обеспечить, причем на началах сочетающихся нормативного и индивидуального опосредования поведения людей, целесообразное регулирование экономических, государственно-политических, организационных и ряда других отношений. Благодаря свойствам права оказывается возможным ввести в социальную жизнь всеобщую, стабильную, строго определенную по содержанию, гарантированную государством систему типовых масштабов поведения. И потому именно право в …обществе является одним из главных инструментов, способных обеспечить организованность общественной жизни, начала общественной дисциплины, нормальное функционирование всего общественного организма, действенность социального управления»¹⁹².

В. В. Лазарев и С. В. Липень, проявляя непоследовательность, сначала пишут о том, что «сущность права состоит в его социальном назначении — в регулировании общественных отношений, в организации управления обществом», однако позднее утверждают, что «раскрыть значение права для общества и конкретизировать его сущность призвана категория «ценность права», один из аспектов которой (видимо, речь идет об юридической ценности права. — В. К.) учеными выражается так: «право — это средство управления обществом, оно придает действиям людей согласованность; реализация правовых норм приводит к упорядочению общественных отношений, право — необходимое условие жизни и развития общества»¹⁹³.

И. В. Тимошенко, также считая, что «…раскрыть социальную ценность права означает уяснить, понять его положительную роль для личности и общества», первую выражает в следующем:

1) право обеспечивает порядок, устойчивость общественных отношений, наличие социально-полезных форм правомерного поведения;

2) право гарантирует индивиду и обществу возможность нормальных активных действий, так как препятствует незаконным вмешательствам в сферу его деятельности с помощью механизмов юридической ответственности и иных принудительных мер;

3) право обеспечивает оптимальное сочетание личных, общественных и государственных интересов, тем самым является главным условием для правовой гармонизации социума;

4) именно на правовой основе формируются институты политической системы (государство, партии, движения), а также гражданское общество, рыночная экономика, СМИ и т. д.¹⁹⁴

Полагаем, что социальная роль права может быть представлена несколько иначе:

— с помощью права обеспечивается всеобщий устойчивый порядок в общественных отношениях;

— благодаря праву достигается определенность, точность в самом содержании общественных отношений;

— право обеспечивает возможность нормальных активных действий человека, ибо препятствует незаконным вмешательствам в сферу его правомерной деятельности с помощью механизмов юридической ответственности и иных принудительных мер;

— право в цивилизованном обществе обеспечивает оптимальное сочетание свободы и справедливости;

— на правовой основе формируются институты гражданского общества: рыночная экономика, многопартийная политическая система, демократическая избирательная система, свободная «четвертая власть» (средства массовой информации) и правовое государство.

Полагаем, что достаточно внимания проблеме социального назначения права уделил Т. Н. Радько, полагающий, что «в самом общем плане право имеет своим социальным назначением закрепление важных, необходимых отношений, искоренение определенных негативных явлений из жизни общества, обеспечение нормальных условий для развития определенных отношений и создание условий для благоприятного развития новых, более прогрессивных видов общественных отношений»¹⁹⁵.

Рассматривая категорию «социальное назначение права» с позиции объективной предназначенности права выполнять специфически обособленную, качественно служебную роль, предопределяемую социальной необходимостью права на определенном историческом этапе развития общества, ученый утверждает, что «социальное назначение права состоит прежде всего в регулировании отношений, связанных с производством, распределением и потреблением, с организацией общественного порядка (вернее, правопорядка. — В. К.), отвечающего интересам господствующего класса (в условиях существования антагонистических классов), общества в целом или определенной его части, а также в установлении и поддержании выгодной стоящим у власти политическим силам формы связи субъектов общественных отношений»¹⁹⁶.

Полагаем, что социальное назначение права формируется, складывается из потребностей общественного развития. В соответствии с социальными потребностями и необходимостями общества создаются законы, иные юридические источники, направленные на закрепление определенных общественных отношений, их регулирование или охрану. Причем то или иное назначение права выступает тем отчетливее, нагляднее, чем острее ощущается потребность (необходимость) именно в соответствующей его социальной роли — закрепить, защитить или направить развитие определенных общественных отношений. Упорядоченность общественных отношений является необходимым условием функционирования и развития общества. Поэтому социальное назначение права состоит в урегулировании, упорядочении общественных отношений, придании им должной стабильности, создании необходимых правовых условий для нормального и прогрессивного развития общества¹⁹⁷.

Раскрыть социальное назначение права для общества и конкретизировать его сущность призвана категория «ценность права», которая выражается в том, что: 1) право — это средство организации управления обществом, оно придает действиям людей согласованность: реализация правовых норм приводит к упорядочению общественных отношений; право — необходимое условие жизни и развития современного общества; 2) право — это действенное средство защиты существующего общественного строя; правовые нормы устанавливают меры юридической ответственности за правонарушения; 3) право — средство обновления общества, фактор прогресса; оно развивает те общественные отношения, в которых общество заинтересовано; крайне важно значение права как инструмента перехода к новым экономическим и политическим отношениям, решения глобальных проблем современности; 4) право — выразитель справедливости; по своему назначению оно противостоит несправедливости; 5) право определяет меру свободы личности в обществе.

Имея в виду два последних момента, можно говорить о том, что право является средством утверждения нравственных начал в общественной жизни, средством воспитания населения, формирования прогрессивной правовой культуры.

Вопрос о социальной ценности права оттеняет его способность приносить людям благо. Однако такой подход окажется нерезультативным, если пытаться выяснить ценность права, абстрагируясь от личности, человеческого фактора.

Реальную социальную ценность права необходимо видеть в следующем. С одной стороны, благодаря праву объективно необходимое упорядочение общественных отношений происходит в силу образования (стихийного формирования или рационального установления) особой системы регламентации поведения (деятельности), обеспечивающей его свободу в пределах относительно равного и справедливого масштаба. Право как объективно возможный и необходимый масштаб свободы означает несомненное благо, поскольку безграничная свобода индивидов (их организаций) способна перерасти в произвол и анархию, подрывающие социальную общность, нарушающие самодеятельность личности (коллектива).

С другой стороны, право, являясь сферой свободы субъектов общественных отношений, заключает в себе благо и потому, что регламентация поведения, исключающая какую-либо свободу решений и действий для всех членов общества, означала бы стагнацию общественного развития, равносильную регрессу человечества.

Таким образом, вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что право противостоит произволу, но оно одновременно противостоит и тотальному подчинению всех, исключающему свободу выбора, а потому и ответственность за свои действия¹⁹⁸.

Право может регулировать общественные отношения либо в интересах всего общества, либо в интересах отдельных социальных групп, в том числе классов, и с этой точки зрения, как ранее отмечалось, в сущности права можно выделить две стороны — общесоциальную и классовую.

3. Принципы права

В юридической литературе существует множество трактовок принципов права. Так, они понимаются, как «руководящие идеи (начала, основы), лежащие в праве и определяющие содержание и направленность правового регулирования»¹⁹⁹, которые «составляют основу создания и реализацию действующего права, ориентированы на дальнейшую демократизацию всех сфер общественной жизни, формирование правового государства»²⁰⁰. Т. Н. Радько полагает, что «принципы права — это основополагающие положения, определяющие содержание воздействия права на общественные отношения и выступающие критерием его ценности для субъектов права»²⁰¹. Р. В. Шагиева считает, что «под правовыми принципами подразумеваются все те исходные руководящие начала (положения, идеи), которые пронизывают всю правовую материю, все правовые явления в обществе»²⁰².

Следует обратить внимание на те позиции некоторых ученых, которые, формулируя понятие принципов права, связывают последние с сущностью права. Например, в свое время Н. И. Матузов утверждал, что «принципы права — это основные, исходные начала, положения, идеи, выражающие сущность права как специфического социального регулятора»²⁰³. По мнению С. В. Бошно, «под принципами права понимают руководящие положения, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права и в силу их правового закрепления имеющие общеобязательное значение»²⁰⁴.

Представляется, что принципы права, воплощая закономерности права, его природу и социальное назначение, представляют собой наиболее общие правила поведения, которые либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из его смысла.

Достаточно обоснованно в юридической литературе отмечается, что принципы права должны отражать и выражать основные ценности права, на которые ориентируется право. Принципы — это своего рода отправные пункты, показывающие вектор правового регулирования. Они, являясь более фундаментальными и обобщенными правилами поведения, нежели юридические нормы, обладают значительной устойчивостью и стабильностью, фиксируются преимущественно в конституциях либо в важнейших законах.

Принципы права выступают в качестве своеобразной несущей конструкции, на основе которой создаются и реализуются не только нормы, институты или отрасли права, но и вся система права. Они служат своеобразными ориентирами для правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности²⁰⁵.

Т. Н. Радько акцентирует внимание на том, что «принципы права формируются под воздействием тех конкретно-исторических условий, в которых действует право: они отражают определенный уровень экономического, идеологического, нравственного состояния общества. Их вполне обоснованно называют обобщенным отражением объективных условий существования (бытия) права»²⁰⁶. Обращая внимание на то, что в конечном счете каждый из принципов имеет общественное происхождение и их источником является общество на определенном этапе своей цивилизации, ученый полагает, что вместе с тем «принципы права, имея общественное происхождение, не следуют автоматически за процессами, развивающимися и складывающимися в обществе»; «принципы права — это относительно самостоятельные правовые явления, и они могут оказывать собственное влияние на развитие права»²⁰⁷.

Принципы, как и право в целом, обладают объективно-субъективными качествами. Они объективны в силу обусловленности их реально существующими экономическими и социальными, национальными и другими общественными отношениями. Но поскольку принципы права и закрепляющие их формально-юридические источники являются результатом сознательно-волевой деятельности людей, правотворчества, то в этом плане они субъективны. От грамотного использования принципов права в значительной степени зависит качество и эффективность правотворческой и правоприменительной, судебной и других разновидностей юридической практики. Они в данном случае служат не только определенным ориентиром для законодателей и правоприменителей, других субъектов права, но и критерием оценки их деятельности. Нарушение, например, принципов состязательности, равноправия сторон, гласности и других при разбирательстве гражданских дел могут служить основаниями к отмене решений суда²⁰⁸.

Назначение принципов права состоит в том, что они: 1) осуществляют универсальное и обобщающее закрепление основ общественного и государственного строя; 2) обеспечивают однообразное формулирование норм права и их воздействие на общественные отношения в форме правового регулирования и иных видов правового воздействия (информационного, ценностно-ориентирующего, психологического, системообразующего и т. д.)²⁰⁹.

Что касается вопроса о формах выражения принципов права, следует отметить, что подавляющее большинство ученых говорят о двух формах: «либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из него». Интересно заметить, что в свое время Р. З. Лившиц писал следующее: «Одни правовые принципы получают прямое закрепление в нормах. После подобного закрепления они становятся принципами-нормами. Другие не получают прямого закрепления в конкретных нормах. Формулировка правового принципа не переходит в формулировку одной конкретной нормы. Но она переходит во множество норм, как бы растворяется в них. Принцип права в таких случаях играет как бы роль режиссера-постановщика за сценой. Принцип права обретает жизнь не в одной норме, а во множестве из них. В этих случаях мы имеем дело с принципами, выводимые из норм. Принципы-нормы и принципы, выводимые из норм, составляют две разновидности принципов права»²¹⁰.

Действительно, существуют принципы права, описанные и закрепленные в нормах: некоторые довольно пространно (например, принцип свободы договора), другие коротко и конкретно (например, принцип презумпции невиновности); большая же их часть только названа (например, гуманизм, автономия, действие в своем интересе). Эти нормативные принципы являются разновидностью исходных правовых норм, особенность которых состоит в том, что они непосредственно не оказывают воздействия на поведение субъектов права, а выполняют роль основы, условия для осуществления воздействия со стороны норм-правил поведения (норм-предписаний). Их реальное действие может иметь место лишь в случае преодоления пробелов в законодательстве при использовании механизма аналогии права.

Существуют ряд принципов права, которые законодательно не закреплены, однако их наличие подтверждается юридической наукой и практикой. Например, принцип соответствия содержания нормативно-правового акта его наименованию и виду, научности, приоритетности и т. д. Эти принципы оказывают определенное воздействие на развитие правоотношений. Они не имеют персонифицированного адресата, действуют неопределенно длительное время, что позволяет им претендовать на статус формы права. Однако эти принципы не защищены государственным принуждением, место их нахождения неизвестно. Их внешняя оболочка не получила четкого оформления²¹¹.

Достаточно редко, но все же можно привести примеры закрепления принципов права в правоприменительных актах. Например, В. В. Лазарев считает, что они могут быть: а) легализованы, т. е. закреплены в законе; б) выведены из содержания и смысла законодательства; в) сформулированы юридической практикой, например: «выслушаем и другую сторону», «res judicta» (решенный окончательно судом вопрос не подлежит рассмотрению вновь тем же судом или судом параллельной юрисдикции), «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет», «бремя доказательства возлагается на сторону, предъявившую иск»; принципы незлоупотребления правом и др.²¹²

С. В. Бошно, имея в виду данную форму закрепления принципов права, полагает, что особая роль в этом процессе принадлежит судебной практике. При этом автор отмечает, что основополагающие идеи правотворчества, его принципы нашли свое закрепление в решениях Верховного Суда Российской Федерации²¹³. Так, автором приводится такой пример: Верховный Суд РФ, оценивая возможность передачи права подписи нормативных правовых актов Центрального Банка Российской Федерации, сформулировал свое видение правотворческого процесса, особенность которого состоит в том, что он «регулируется конституционными и другими юридическими нормами, что подразумевает закрепление полномочий участников процесса на подписание нормативного акта непосредственно юридическими нормами соответствующего уровня в зависимости от того, каким правотворческим органом издается акт»²¹⁴.

Здесь же отметим, что, признавая важную роль принципов права в правотворчестве и правоприменении, советская правовая доктрина вместе с тем не признавала за ними статуса источника права. По мнению Г. Н. Муромцева, «это аргументировалось тем, что принципы права не имеют собственной формы выражения, а обладают формой того акта, составной частью содержания которого они являются. Узконормативное понимание права отрицало саму возможность существования надпозитивных принципов права, которые бы были критерием легитимности (вернее, легальности. — В. К.) законодательства и могли применяться судом при его пробельности. Не меняло положение и допущение аналогии права, т. е. возможности рассмотрения дела, исходя из общих начал и смысла законодательства. Дело в том, что в условиях отождествления права и закона общие начала (принципы права) и смысл законодательства следовало выводить только из самого законодательства, а не абстрактной «высшей идеи»²¹⁵.

Вопрос о классификации принципов права решается следующим образом. В зависимости от своего характера принципы права делятся на: 1) общесоциальные (экономические, политические, идеологические и др.) и 2) специально-юридические.

Что касается первой группы, редко упоминаемой в литературе, речь идет о принципах, которые, как правило, закрепляются в конституциях, конституционных и иных фундаментальных законах, подробно изучаются в первую очередь в науке конституционного права. Многие из них являются объектом изучения политических и экономических наук, теории государства и права и отраслевых юридических наук.

Принципы права, регулирующие экономические отношения, зависят от того, какая модель экономики в конкретном обществе: преимущественно рыночная или преимущественно огосударствленная. Для рыночной экономики характерными являются следующие принципы права: равноправие всех форм собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ), свобода предпринимательской деятельности (ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 37 Конституции РФ), планирование (программирование) экономики (ст. 131 Конституции Испании, ст. 92 Конституции Португалии и др.).

К принципам, регулирующим социальные отношения в цивилизованных государствах, относятся: принципы неотчуждаемости общепризнанных и естественных прав человека и гражданина (ст. 17, 55 Конституции РФ), гуманизма, т. е. признание человека, его прав и свобод высшей ценностью в обществе и государстве (ст. 2 Конституции РФ), равноправие людей независимо от их пола, расы, национальности, имущественного и должностного положения, места жительства и других обстоятельств (ст. 19 Конституции РФ), справедливости (ст. 2, 25 Конституции Греции, ст. 23 Конституции Бельгии и др.).

К принципам права, которые регулируют политические отношения, относятся: принципы демократизма (народовластия), т. е. участие народа в осуществлении политической и государственной власти на всех уровнях и во всех областях общественной жизни (ст. 3, 44 Конституции РФ), политического плюрализма и многопартийности (ст. 13 Конституции РФ), свободы и самоуправления политических и иных объединений граждан, местного самоуправления (ст. 72 Конституции РФ), федерализма (ст. 5, 11, гл. 3 Конституции РФ).

К принципам права, регулирующим духовную жизнь в цивилизованных странах, можно отнести следующие принципы: идеологический и культурный плюрализм (ст. 13 Конституции РФ), свободу выражения мнений и убеждений, слова и печати (ст. 28, 29 и др. Конституции РФ), общедоступности и бесплатности основного (начального и т. п.) образования (ст. 43 Конституции РФ), свободы научной, литературной, художественной и иной творческой деятельности (ст. 44 Конституции РФ).

Т. Н. Радько обращает внимание на то, что специально-юридические принципы права в зависимости от своего объема (параметров) и влияния на характер правового регулирования подразделяются на общеправовые, межотраслевые и отраслевые.

С позиции ученого, общеправовые принципы права — это основные, главные, исходные принципы права. Они, характеризуя право в целом, а не отдельную его отрасль или институт, дифференцируются на следующие виды:

— принцип справедливости означает справедливое, с точки зрения личности, общества, государства, правовое регулирование, справедливое наказание, справедливую возмедность и т. д. Справедливость — оценочная, нравственно-правовая категория, она предполагает (требует) в зависимости от совершенного действия соразмерного вознаграждения, взыскания, наказания. Важнейшим составляющим моментом справедливости является соразмерность, возмездность, эквивалентность в правовых решениях, в особенности в реализации юридической ответственности. В справедливости заложена оценка правового факта (события, действия) или с точки зрения общечеловеческих ценностей, или с точки зрения (позиции) общества на соответствующей ступени развития;

— принцип гуманизма означает, что право призвано защищать, прежде всего, человека, хотя оно одновременно предназначено охранять и защищать интересы общества. Гуманизм аккумулирует в себе ценность личности (ст. 2 Конституции РФ), ее честь, достоинство, сострадание, человечность, добродетель и т. д.;

— принцип единства прав и обязанностей требует не только провозглашения прав и свобод, но и возложения обязанностей на определенных субъектов (государство, граждан и т. д.). Нет прав без обязанностей, а обязанностей без прав — главное требование этого принципа права;

— принцип демократизма является основой демократического формирования права. Он означает, что право должно быть фактическим результатом осуществления народовластия. Его формирование должно протекать в условиях строгого соблюдения демократических процедур, позволяющих адекватно отражать волю и интересы народа. Кроме того, демократизм права означает предоставление возможностей для активного участия населения в решении важнейших проблем общества через референдумы, выборы;

– принцип законности означает деятельность всех субъектов права в рамках закона и на основе закона;

– принцип равенства перед законом, закрепленный в ч. 1 ст. 19 Конституции РФ, означает, что запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Государственная власть должна гарантировать равенство прав граждан независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и т. д.²¹⁶

Следует отметить, что вопрос о количестве общеправовых принципов является дискуссионным. Так, к вышеизложенным принципам права в литературе добавляют принцип федерализма, означающий, что в данном обществе действуют две системы законодательства: общефедеральная и региональная, а также принцип сочетания убеждения и принуждения²¹⁷. Ряд авторов акцентируют внимание на таком принципе права, как ответственность за вину, поясняя, что в соответствии с этим принципом юридическая ответственность может быть возложена на лицо лишь в том случае, если оно виновно в нарушении требований правовой нормы²¹⁸.

Межотраслевые принципы права отражают особенности нескольких отраслей права, смежных или близко соприкасающихся между собой. Наличие межотраслевых принципов права так или иначе связано с наличием межотраслевых институтов права, т. е. с существованием сходных общественных отношений, подвергаемых правовому регулированию и соответственно предопределяющих некоторые общие к ним подходы (начала). Поэтому межотраслевые принципы права характеризуют сходные особенности нескольких отраслей права, определяют их характер и особенности (например, принципы состязательности, гласности судопроизводства (уголовное и гражданское процессуальное право); принцип неотвратимости ответственности (все отрасли права, предусматривающие юридическую ответственность).

Отраслевые принципы права присущи конкретной отрасли права (например, назначение уголовного наказания только судом, невиновности характерен для уголовного процесса; равенства сторон в имущественных отношениях — для гражданского права; принцип свободы труда, материальной заинтересованности работников в результатах своего труда — для трудового права; целевого характера использования земли — для земельного права).

Что касается классификации специально-юридических (специфических правовых) принципов права, согласно которой они подразделяются на принципы отдельных институтов права, межинституциональные, подотраслей права, отраслей права, межотраслевые, принципы национальной правовой системы и правовых семей, международного права, отдельных сообществ, общепризнанные (всеобщие)²¹⁹, то авторы, в основном соглашаясь с ней, полагают, во-первых, что имеют право на существование принципы субинститутов права и правовых общностей (публичного и частного права); во-вторых, что в эту классификацию не вписываются принципы международного права, ибо это принципы другой, межгосударственной, наднациональной системы права. Они могут стать принципами национального права, т. е. права конкретного государства, если нормы международного права будет интегрированы в структуру национального права²²⁰.

4. Функции права: понятие и виды

Функции права — это проявление его специфических свойств. В них аккумулируются свойства права, вытекающие из качественной самостоятельности его как социального феномена. Функциональная характеристика права — обязательный элемент в системе теоретического представления о праве в целом. Она призвана показать сущность права, его социальное назначение и признаки с динамической стороны, т. е. со стороны активного воздействия права на общественные отношения.

В литературе утвердилось такое понятие функций позитивного права: «определенные направления воздействия позитивного права на общественные отношения, в которых выражается его сущность, назначение и в целом роль в общественной жизни»²²¹.

Понятие «функции права» — сложное понятие, которое раскрывается и конкретизируется в важнейших своих признаках:

— функции права — это форма исполнения правом своего исторического предназначения — регулировать и охранять наиболее важные общественные отношения;

— функции позитивного права — это такие направления его необходимого воздействия на общественные отношения, т. е. такого воздействия, без которого общество на данном этапе развития обойтись не может (регулировать, охранять, закреплять определенные виды общественных отношений), в которых выражается сущность и социальное назначение позитивного права. Сущность позитивного права как бы является в его функциях, выходит через них на поверхность. Функции права — это «развертывание» его сущности в общественных отношениях;

— выражают наиболее существенные, главные черты права;

— они направлены на решение конкретных задач, стоящих перед правом на данном этапе его развития;

— представляют направления его активного действия, поэтому для функций права характерен динамизм;

— отличаются постоянством, которая характеризуется стабильностью, непрерывностью и, как правило, длительностью их действия.

Функции постоянно присущи праву, но это не означает, что неизменными остаются механизм и формы их осуществления: они изменяются и развиваются в соответствии с потребностями практики.

Что касается классификаций функций права, заметим, что в процессе фактического воздействия права на общественные отношения практически невозможно отграничить одну функцию от другой, ибо в реальной действительности они переплетены и тесно связаны. Однако отграничить одну функцию от другой все-таки можно, но только в рамках теоретического сознания и с использования такого научного метода, каким является метод классификации общественных явлений, основанный на принципе выявления однородной группы политико-правовых явлений и их последующего разделения на все более малочисленные классы, вплоть до единичного явления. Данное подразделение осуществляется на основе обоснованного критерия.

Итак, все многообразие воздействия права на общественные отношения можно классифицировать по двум основаниям: 1) по объекту воздействия права; 2) в зависимости от особенностей набора специально-юридических методов и средств этого воздействия.

С точки зрения первого критерия, который иначе называют внешним основанием, ибо он находится вне права, выделяют общесоциальные функции права, систему которых образуют экономические, политические и воспитательные функции права.

С точки зрения второго критерия, который иначе называют внутренним основанием, ибо он располагается внутри права, выделяются специально-юридические функции права, система которых состоит из двух разновидностей — регулятивной и охранительной функций права.

Общей чертой общесоциальных функций права является то, что они выступают достаточно обособленными, необходимыми и жизненно важными направлениями воздействия права на основные сферы жизнедеятельности людей, в которых выражается его сущность и социальное назначение. При характеристике общесоциальных функций права главные акценты расставляются над вопросами о том, на что воздействует право и почему. Основной смысл общесоциальных функций права состоит в правовой регламентации экономических, политических и иных отношений. Цель правовой регламентации заключается в формировании нормативно-правовой основы нормального взаимодействия людей в этих отношениях. Наряду с этим правовая регламентация включает в себя и установление запретов, снабженных санкциями. В общесоциальных функциях роль правовых запретов состоит в том, чтобы просигнализировать субъектам права о нежелательных, вредных, а потому наказуемых вариантах поведения. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в рамках каждой своей общесоциальной функции право выступает в роли нормативного и общеобязательного алгоритма осуществления и защиты общественных отношений в основных сферах жизнедеятельности людей. Вопрос же о том, как оно осуществляет эту роль — это вопрос о специально-юридических функциях права, которые сформировались в связи и по поводу осуществления общесоциальных функций, в которых они «живут» и проявляют себя.

По сферам общественной жизни можно выделить следующие общесоциальные функции права:

— экономическая — функция, осуществляемая позитивным правом в сфере экономики (например, правовое регулирование предпринимательской деятельности). На основе правовых норм в экономических отношениях возникают урегулированные правом отношения. Важнейшей правовой формой таких отношений был и остается договор, в котором стороны имеют права и обязанности, и в которых они определяют условия наступления тех или иных правовых последствий;

— политическая — функция, осуществляемая в сфере политики (например, правовое регулирование отношений государства с политическими партиями). Данная функция заключается в регулировании отношений власти, отношений между социальными группами и особенно в регулировании национальных отношений. Права и свободы человека — наиболее важный объект политической функции права;

— социальная — функция, осуществляемая в социальной сфере (например, правовое регулирование вопросов пенсионного обеспечения);

— идеологическая (воспитательная) — функция, осуществляемая позитивным правом в духовной сфере (например, правовое регулирование образовательной деятельности). Воспитательная функция права представляет собой результат способности права выражать идеологию определенных классов и социальных сил и его способность оказывать влияние на мысли и чувства людей. Поэтому одной из важнейших задач воспитательной функции права является воспитание высокого правосознания, формирование стимулов правомерного поведения у граждан и должностных лиц.

Думается, что данная классификация не исключает выделение и иных общесоциальных функций права:

1) экологическая функция — функция, осуществляемая позитивным правом в области охраны окружающей среды;

2) культурно-историческая функция, предполагающая, что право как явление национальной и мировой культуры в присущей ему нормативной форме аккумулирует духовные ценности и достижения народа, человечества: права человека, демократию, моральные устои общества, социальную справедливость;

3) функция социального контроля, предполагающая, что в этом направлении право оказывает воздействие на поведение субъектов, с одной стороны, в качестве средства симулирования, поощрения, с другой — ограничения, удержания от совершения неправомерных действий. В данном случае речь идет об общесоциальном механизме действия (функционировании) права, когда еще не используются специальные юридические инструменты и рычаги социального контроля за поведением;

4) информационно-ориентирующая функция — в данном случае право выступает в качестве мощного источника моральной ориентации субъектов в данном конкретном обществе. В этом смысле данная функция права — социально полезная, положительная направленность субъективной стороны правомерного поведения. Через те или иные источники — законы, указы, постановления и т. д. — люди получают информацию о социальных возможностях того или иного поведения, что помогает им достигать поставленных целей в рамках существующего правопорядка. Право вбирает в себя, а затем выдает огромную информацию о самых разнообразных явлениях общественной жизни; в нем содержится большое число научных дефиниций, юридических формул, исторических и жизненных сведений, политических и правовых оценок, правовых рекомендаций, запретов дозволений и т. п. Благодаря знакомству с нормативно-правовыми актами, иными источниками права граждане узнают о структуре органов власти и управления, что правомерно и что запрещено, как можно поступить и как нельзя действовать в той или иной юридической ситуации, какие юридические последствия могут наступить вследствие совершения того или иного вида правового поведения. Право — это одно из важнейших средств социальной информации, которое использует государство для того, чтобы довести определенные сведения о праве до сведения субъектов права. Правовая информация — это властная информация, посредством ее выражается и соответственно формулируется определенное мировоззрение. В известной мере эта функция является подфункцией, элементом идеологической (воспитательной) функцией права.

Специально-юридические функции права — это направления воздействия юридических методов и средств на общественные отношения в целях их эффективного урегулирования и охраны, в которых выражается сущность права и его назначение. Специально-юридические функции выражают, олицетворяют динамику правового механизма воздействия на общественные отношения.

Регулятивная функция права. Особенность данной функции заключается в установлении позитивных правил поведения, в организации общественных отношений, в координации социальных взаимосвязей. Основная цель этой функции заключается в правовом регулировании общественных отношений. Этим, собственно говоря, и определяется набор юридических методов и средств, с помощью которых право и достигает осуществления поставленной цели.

В качестве способов регулятивного воздействия выступают правовое дозволение и позитивное правовое обязывание. Правовые дозволения управомочивают субъектов общественных отношений действовать по своему усмотрению в рамках предоставленных им правомочий, а позитивные правовые обязывания — совершать положительные деяния, направленные на удовлетворение интересов управомоченной стороны.

В качестве юридических средств, используемых в процессе регулятивной функции права, наиболее важное значение имеют: регулятивные нормы, которые выступают нормативной основой регулятивной функции в целом; юридические факты, с наступлением которых возникают, изменяются или прекращаются регулятивные правоотношения; сами правоотношения как юридические связи между управомоченными и обязанными субъектами; субъективные права и юридические обязанности лиц, вовлеченных в регулятивные правоотношения.

Юридическими результатами регулятивной функции права являются: правовое оформление динамики общественных отношений и правовое закрепление соответствующих правовых институтов.

В соответствии с этим выделяют две подфункции регулятивной функции права: регулятивно-статическую и регулятивно-динамическую.

Регулятивно-статическая функция выражается в воздействии права на общественные отношения путем их закрепления в тех или иных правовых институтах (например, институт права собственности, институт прав и обязанностей граждан).

Регулятивно-динамическая функция выражается в воздействии права на общественные отношения путем оформления их движения (динамики).

Наиболее характерными путями осуществления регулятивной функции права являются:

— определение посредством норм права правосубъектности физических лиц и правоспособности юридических лиц;

— закрепление и изменение правового статуса личности;

— определение компетенции государственных органов и должностных лиц;

— определение юридических фактов, направленных на возникновение, изменение и прекращение правоотношений;

— определение оптимального типа правового регулирования (общедозволительного, разрешительного) применительно к соответствующим общественным отношениям и т. д.

Охранительная функция права — это обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, направленное на охрану общезначимых, наиболее важных экономических, политических, национальных, национальных, личных отношений, вытеснение социальных явлений, чуждых данному обществу. Данная функция направлена на защиту сложившихся общественных отношений, урегулированных нормами права. Не следует понимать, что охранительная функция права проявляется лишь тогда, когда совершается правонарушение. Основное назначение данной функции заключается прежде всего в том, чтобы предотвратить нарушение норм права. Эффективность охранительной функции права тем выше, чем больше субъектов права подчиняются предписаниям норм права, выполняют требования запретов. Ее цель не допустить противоправного вмешательства в сферу регулятивного действия права.

Основным способом, каким осуществляется охранительная функция, является правовой запрет. Действие правового запрета обеспечивается санкцией — указанием на форму и меру наказания (взыскания) за его нарушение.

Основное содержание охранительной функции права: охранительные нормы права; юридические обязанности субъектов права не совершать запрещенные варианты поведения; закрепленные в охранительных нормах права составы правонарушений, которые выступают правовыми основаниями возникновения юридической ответственности; правовые санкции.

Специфика охранительной функции права заключается в следующем:

— она характеризует право как особый способ воздействия права на поведение людей, выражающийся во влиянии на их волю угрозой санкции, установлением запретов и реализацией юридической ответственности;

— она информирует субъектов общественных отношений о том, какие социальные ценности взяты под охрану посредством правовых предписаний;

— она является показателем политического и культурного уровня общества, гуманных начал, содержащихся в праве.

Отметим, что разграничение регулятивной и охранительной функции как самостоятельных направлений правового воздействия на общественные отношения имеет определенную теоретическую условность, ибо так же, как и регулятивная функция, охранительная реализует основное социальное назначение права — упорядочивать общественные отношения и обеспечивать их стабильность, устойчивость от внешних негативных влияний. В этом смысле через охранительную функцию право определенным образом регулирует поведение субъектов, а через регулятивную — охраняет и защищает социальные ценности, указывая, в частности, гражданам и организациям на законные и целесообразные пути реализации их интересов.

Кроме того, следует учитывать и то обстоятельство, что изменение экономического и общественно-политического строя, статуса государства, его органов, уточнение социальной роли права обусловливает и изменение в содержании регулятивной и охранительной функций права в жизни общества.

Заметим, что в последнее время учеными выделяется и оценочная функция права, которая выражается в оценке поведения участников общественных отношений с позиций требований права. Позитивное право, регулируя общественные отношения, одновременно оценивает поведение этих субъектов права как правомерное или неправомерное, как желательное или нежелательное.

Существуют и иные классификации функций права, которые учитывают соответствующие критерии:

— в соответствии с элементами системы права: а) общеправовые, свойственные всем отраслям права; б) межотраслевые, свойственные двум и более, но не всем отраслям права; в) отраслевые; г) правовых институтов; д) нормы права.

Вопрос о соотношении функций права различных уровней имеет важное значение, так как структурным элементам системы права присущи функции, имеющие известную специфику, определяемую предметом и методом правового регулирования, и их назначением в системе права. Та или иная функция прав может в большей или меньшей степени конкретизироваться функциями более низкого уровня;

— по продолжительности осуществления: а) постоянные — это функции, осуществляемые правом неопределенное время; б) временные — в течение определенного времени.

Подавляющее большинство общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования, регулируются правом неопределенно длительное время, но есть и такие, которые регулируются правом в течение строго определенного времени;

— в зависимости от связей права с государством: 1) внутренние функции права (экономическая, культурная и др.); 2) внешние функции права, способствующие выполнению задач государства в его отношениях с иными государствами и межгосударственными союзами.

Нетрудно заметить, что в данном случае функции права и функции государства совпадают, поскольку все основные направления деятельности государственной власти осуществляются в правовых формах, на основе нормативно-правовых актов;

— в зависимости от субъектов государственной власти: учредительные, законодательные, исполнительные, судебные, контрольно-надзорные.

Думается, что определенный интерес вызывает позиция ученых, которые и специально-юридические, и общесоциальные функции права в зависимости от значимости подразделяют на основные, т. е. функции, свойственные всем отраслям права, и неосновные (отраслевые), т. е. менее общего значения. При этом утверждается, что к числу основных собственно-юридических функций права следует отнести регулятивную и охранительную; к числу общесоциальных — экономическую, политическую, воспитательную. К числу неосновных специально-юридических функций ученые относят ограничительную, компенсационную и восстановительную, а к общесоциальным — экологическую, социальную (в узком смысле этого слова) и информационную.

По мнению Т. Н. Радько, наличие ограничительной функции права аргументируется следующим образом: чтобы действия одних субъектов права не нарушали прав и интересов других, чтобы отношения в обществе складывались более разумно и не вызывали противодействий, право устанавливает определенные ограничения для субъектов общественных связей, пресекая тем самым вседозволенность, анархию и произвол.

Компенсационная функция права, с точки зрения ученого, свойственна различным отраслям права, поскольку выполняет важную роль в регулировании отношений между гражданами и юридическими лицами, являясь необходимым инструментом гармонизации интересов субъектов права, стабильности общественных отношений. Это очень важное направление действия права, поскольку в нем заключается весьма существенная его особенность как инструмента восстановления социальной справедливости²²².

Т. Н. Радько особо обращает внимание на то, что компенсационная функция очень тесно связана с восстановительной, и поэтому в юридической литературе их часто отождествляют. Как утверждает ученый, различия между ними состоят прежде всего в формах, методах и правовых последствиях реализации. Различны также и правовые основания этих направлений воздействия, хотя в отдельных случаях они бывают обусловлены одними и теми же причинами (например, в случае незаконного увольнения наблюдается одновременная реализация восстановительной и компенсационной функций: восстановление на службе и компенсация за вынужденный прогул)²²³.

Восстановительная функция права. С помощью правовых средств очень часто восстанавливается прежнее положение субъектов права; лицо вновь становится обладателем тех прав, которых оно было лишено, ему возвращается его имущество, оно восстанавливается на работу, реабилитируется его имя и т. д. Реализация восстановительной функции права нередко осуществляется в форме отмены принятого нормативно-правового акта или совершенного юридического действия (например, отмена приказа об увольнении, вселение в незаконно занятую квартиру и т. п.)²²⁴.

Полагаем, что соотношение основных и отраслевых функций права имеет важное значение, так как отрасли права имеют функции, которые по сравнению с основными обладают известной спецификой, определяемой предметом правового регулирования этой отрасли и ее назначением. Основные функции права не охватывают всего многообразия конкретных форм и путей воздействия права на общественные отношения; это возможно при учете содержания отраслевых функций, которыми конкретизируются основные.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что основные функции права — это наиболее общие, важнейшие направления его воздействия на общественные отношения; в них в предельно концентрированной форме выражается служебная роль права, его сущность и социальное назначение.

Неосновные функции (подфункции) права охватывают менее широкую сферу воздействия, они характерны не для всех отраслей права. Данные функции в большинстве своем входят в одну или несколько основных функции права. Для них характерными признаками являются следующие: 1) отсутствие всеобщности по отношению ко всем или большинству отраслей права; 2) менее широкий круг общественных отношений, на которые осуществляется воздействие права; 3) принадлежность неосновной функции права к какой-либо основной или нескольким основным функциям права.

Вопросы для самоконтроля

Как вами понимается сущность права вообще?

Какая трактовка сущности права была в марксистской теории права?

Как понимали сущность права советские ученые-теоретики?

Классовый подход к сущности права: его достоинства и недостатки.

Общесоциальный подход к сущности права: его достоинства и недостатки.

Какие, кроме классового и общесоциального, существуют иные подходы к пониманию сущности права?

В чем выражается социальное назначение права?

Что такое принципы права, какие их особенности?

Определите назначение принципов права.

Какие вам известны формы выражения принципов права?

Охарактеризуйте общесоциальные принципы права.

Какие вам известны группы специально-юридических принципов права?

Что такое функции права, какие их признаки?

Какие существуют классификации функций права?

Назовите основные и неосновные специально-юридические функции права.

Назовите основные и неосновные общесоциальные функции права.

Тема 3. ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО И ЕГО ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ)

1. Понятие и признаки позитивного права.

2. Общая характеристика форм (источников) права.

3. Особенности отдельных форм (источников) права.

1. Понятие и признаки позитивного права

Позитивное право — это система установленных или санкционированных государством норм, обязательных для всех членов общества и гарантируемых им. Полагаем, что можно определить право следующим образом: это система обязательных правил поведения, формально определенных, закрепленных в официальных правовых актах, поддерживаемых силой государственного принуждения.

Такое право называется позитивным, поскольку оно устанавливается государством и в этом смысле является искусственным образованием, так как формируется государством, которое вносит субъективные моменты в содержание права и его функционирование.

Чтобы раскрыть понятие позитивного (объективного) права, нужно рассмотреть его признаки, т. е. существенные характеристики, которые позволяют утверждать о его появлении и функционировании в обществе как самостоятельном социальном институте, о его отличии от иных социальных регулятивных систем. Определение сущностных признаков права является весьма важным не только для его изучения и познания, но и с точки зрения формирования теоретической базы для юриста-практика в его правоприменительной и правоохранительной деятельности. Однако сделать это далеко не просто. Очень образно по этому поводу высказался Л. Фридмэн: «Право — слово для ежедневного употребления, часть разговорного словаря. Но оно имеет большое количество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых, как мыльный пузырь, неуловимых, как время. Невозможно говорить о точном значении слова “право”, как если бы право было конкретным объектом в окружающем нас мире, чем-то, что мы могли бы потрогать, как стул или собаку»²²⁵.

Н. А. Пьянов полагал, что в качестве признаков позитивного права являются следующие его свойства.

Нормативность позитивного права выражается в том, что оно состоит из норм, определенных предписаний, правил поведения, которые адресуются людям и их организациям, призванных регулировать, упорядочивать общественные отношения. Нормы права — это предписания общего характера, так как они адресуются неопределенному числу людей и организаций и рассчитаны на неопределенное множество одинаковых, типичных ситуаций.

Общеобязательность — признак, тесно связанный с нормативностью. Нормы права обязательны для всех тех, кому они адресуются. Всякий, кто подпадает под действие правовой нормы, должен поступать в соответствии с ее предписаниями, иначе может быть привлечен к юридической ответственности. Право является единственной системой социальных (юридических) норм, которая обязательна для всего населения, проживающего на территории определенного государства. Именно через общеобязательность нормы вносят единые, устойчивые, руководящие начала в общественную жизнь. Иные социальные нормы обязательны лишь для части населения (например, членов различных общественных организаций, религиозных организаций и т. д.). Обязательность права обеспечивается возможностью применения мер государственного принуждения, возможностью неблагоприятных последствий при их нарушении.

Системность позитивного права проявляется в том, что нормы, из которых оно состоит, находятся в определенном единстве, в системе и тесно связаны между собой. Нормы права регулируют общественные отношения не в одиночку, не каждая сама по себе, а в комплексе, во взаимодействии друг с другом, объединяясь в институты и отрасли права.

Государственно-волевой характер позитивного права выражается в том, что оно возникает по воле государства. Нормы позитивного права либо непосредственно устанавливаются государством, его органами, либо возникают в результате государственного санкционирования, когда государство или признает в качестве правовых какие-то неправовые нормы (например, обычаи), или разрешает устанавливать нормы права определенным негосударственным организациям. Во всех случаях позитивное право появляется по воле государства и выступает в качестве государственного регулятора общественных отношений²²⁶.

Н. А. Пьянов, уточняя, подчеркивал, что, если исходить из мирового опыта существования и функционирования государства и права, в праве выражается прежде всего воля властвующих. Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что последние, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую вынуждены считаться с волей и интересами подвластных.

Говоря о наличии государственной воли как основы и признака права, именуемой зачастую «общей волей», автор замечал, что, как в отечественной, так и в зарубежной юридической литературе, данный признак не всегда и не всеми учеными-юристами воспринимался и воспринимается. Широко известно, что многие из зарубежных ученых не без оснований считают, что «общая воля» в законе — это фикция, иллюзия, поскольку любой, в особенности конституционный, закон, будучи «социальным компромиссом», отражает в себе не общую волю народа или общества, а соотношение различных сил²²⁷.

Критическое отношение к тезису или концепции «общей воли» в праве многократно высказывалось и отечественными авторами. Справедливо отмечая неопределенность термина и понятия «общая воля», «коим некоторые теоретики думают определить право», Е. Н. Трубецкой писал, что «нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм и вовсе не имеют или выразить не могут»²²⁸. Что же касается уловок и ухищрений, продолжал автор, к которым прибегают теоретики, чтобы «избежать этого затруднения», предлагая понимать под «общей волей» не заявления «всех членов данного общественного союза, например народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, управомоченных выражать его «волю», то «общая воля» при таком толковании «обращается в чистейшую фикцию», и несостоятельность ее «обнаруживается самым очевидным образом»²²⁹.

Формальная определенность позитивного права указывает на то, что нормы права являются не просто идеями и мнениями, а представляют собой строгую реальность, воплощенную в правовых актах. Этот признак позитивного права указывает на то, что нормы права, их содержание точно определены. Именно юридические нормы, в отличие от иных социальных норм, способны точно, в деталях отразить требования, предъявляемые к поведению людей. Они точно указывают, на какие факты, обстоятельства, субъектов они распространяются, какие юридические последствия они влекут. Право, обладая формальной определенностью, препятствует распространению насилия и произвола, утверждает надежный устойчивый правопорядок в обществе. Формальная определенность достигается особыми требованиями к правовому языку, стилю изложения. В нормативно-правовых актах запрещаются все приемы изложения, препятствующие определенности: использование метафор, уменьшительно-ласкательных слов, стихотворной формы, вопросительных и восклицательных предложений и т. д.

Формальная определенность права находит выражение и во внешних формах существования права — нормативно-правовых актах, правовых прецедентах и т. д.

Говоря в целом, следует подчеркнуть, что формализм составляет особую ценность права, защищая его от произвольного изменения, закрепляя необходимую обществу устойчивость этого регулятора общественных отношений.

Гарантированность позитивного права выражается в том, что государство, создав правовые нормы, вместе с тем и гарантирует их, обеспечивая возможность государственно-правового принуждения. Для этого в нормах права предусматриваются различные меры воздействия, которые государство может применить к тем, кто отступает от требований правовых норм, не выполняет содержащиеся в нем предписания.

Объективность позитивного права предполагает, что право должно адекватно отражать уровень существующих общественных отношений. Этот признак права характеризует закономерный характер его появления на определенном этапе развития общества.

Процедурность позитивного права выражается в том, что право как система норм включает в себя четкие процедуры его создания, реализации, в том числе применения, и защиты. Процедурные правила, процессуальный характер — признак права, определяющий его связь с государственным аппаратом.

Многократность реализации права предполагает, что его нормы обладают неисчерпаемостью и их реализация рассчитана на неограниченное количество случаев.

Неперсонифицированность (всеобщность) позитивного права выражается в том, что его нормы не имеют конкретного, индивидуального, персонифицированного адресата, а обращены к неопределенному, абстрактному кругу лиц. Если какое-либо конкретное лицо оказывается в условиях, предусмотренных нормой права, оно и оказывается адресатом нормы права.

Институциональность позитивного права — появление права связано с сознательным процессом создания норм права — с правотворчеством, которое осуществляют определенные органы государства.

Говоря о признаках позитивного права, следует подчеркнуть, что этот общетеоретический вопрос, как, впрочем и многие другие вопросы общей теории государства и права, носит дискуссионный характер, ибо учеными-теоретиками называются и анализируются и иные признаки первого. Так, с позиции С. В. Бошно, к ним следует отнести: 1) динамизм права, который проявляется в подвижности, возможности быстрого изменения законодательных положений; 2) стабильность права; 3) предоставительно-обязывающий характер, выражающийся в том, что право одновременно предоставляет правомочия одному субъекту, а на другую возлагает соответствующую обязанность; 4) письменность права, которая характеризует его именно как институционное образование, поскольку этот признак характеризует право как явление, имеющее определенные внешние формы и внутреннюю структуру; 5) общеизвестность права, благодаря чему субъект права получает возможность ознакомления с ним и осознанного поведения в пределах правовых норм²³⁰.

2. Общая характеристика форм (источников) права

Форма права — это форма именно права как отдельного, самобытного явления, которое соотносится только с содержанием. Назначением формы права является упорядочение содержания права, придание ему свойства государственно-властного характера. Содержанием права являются юридические нормы, и в этой связи формой именуют источники права.

Выделяя внешнюю и внутреннюю форму права, следует сказать, что под последней понимается структура системы права, горизонтальные и вертикальные структуры соподчиненности ее элементов (норм, институтов, отраслей, подотраслей и других элементов); раскрыть же внешнюю форму права — значит выяснить, какими способами данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон свою волю». Право всегда воплощается в определенную форму, оно всегда является формализованным.

Обращаем внимание, что источник права понимается в нескольких смыслах: а) в материальном — это развивающиеся общественные отношения, способ производства материальных благ, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности. Иными словами, материальным источником права является сама общественная практика, т. е. сложившиеся в данном обществе социально-экономические, политические и иные отношения, потребности, интересы, которые для своего удовлетворения, нормального развития требуют соответствующего правового регулирования. Указанные источники имеют базовое, определяющее значение, поскольку именно они в конечном счете предопределяют не только основные тенденции в развитии права, его содержание и структуру, но и саму необходимость в существовании данного социального регулятора. Право порождено материальными условиями жизни общества, системой объективно существующих общественных отношений; б) в идеальном (идеологическом) — правовое сознание, точнее, правовая идеология: концепции, идеи, теории, представления людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи — главные источники права. При этом необходимо обратить внимание, что материальные источники воздействуют на право не напрямую, а опосредованно, через сознательно-волевую деятельность людей: для того, чтобы экономические и иные потребности и интересы получили свое официальное выражение в виде определенных правовых предписаний, они должны предварительно быть осознаны в качестве юридически значимых и требующих правового регулирования явлений; в) в историческом (гносеологическом) — источниками права выступают различные правовые памятники прошлого, изучая которые мы можем судить об особенностях правовой жизни того или иного общества, на том или ином этапе его исторического развития; г) в юридическом — различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. В юридической литературе является общепризнанным положение, что непосредственным источником права или источником в формальном (юридическом) смысле являются способы выражения государственной воли в качестве общеобязательных установлений, общеобязательных правил.

Следует подчеркнуть, что источники права могут рассматриваться и в иных смыслах, чем указано выше. Так, утверждается, что под источником права в политическом смысле понимается государство, поскольку нормы позитивного права либо устанавливаются, либо санкционируются государством и в связи с этим без государства, без его воли вообще не могут появиться на свет²³¹. Обращая внимание на такие понятия, как «правотворчество», «правотворческая деятельность», «субъект правотворчества» и т. п., Т. Н. Радько полагает, что «эти понятия характеризуют прежде всего и в первую очередь государство как источник позитивного права». По мнению ученого, «абсолютное большинство правовых актов в современных обществах появляется в результате правотворческой деятельности государства — будь то специально созданные правотворческие органы — парламенты, законодательные собрания или прецедентная деятельность административных и судебных органов. Результатом их деятельности как раз и является появление новых правовых актов, отмена устаревших, изменение действующих»²³².

Форма указывает на способы официального закрепления и внешнего выражения юридических норм. Исключительная важность формы состоит в том, что собственно юридическое значение имеют лишь те предписания государства (и других субъектов правотворчества), которые были приняты в установленном порядке и выражены в надлежащей юридической форме. Форма права, таким образом, не является чем-то вторичным по отношению к его содержанию, она есть необходимый способ его существования и функционирования. Право в реальной действительности существует в неразрывном единстве содержания и формы и только в таком качестве выступает как государственно-волевой, всеобщий, обязательный регулятор общественных отношений.

Говоря в целом, следует подчеркнуть, что источники и формы права — это качественно самостоятельные понятия, обладающие собственным содержанием. Если форма права указывает на способы официального закрепления и внешнего выражения юридических норм, принятых в том или ином государстве, то источники права — это те социальные факторы, которые обусловливают существование права и его содержание, т. е. понятие источника права связывается с истоками, причиной, детерминированностью, со всем тем, что порождает (формирует) право.

Вышеизложенное позволяет утверждать, что источники и формы права рассматриваются в качестве понятий, совпадающих лишь частично, в формально-юридическом смысле. В целом же источник права характеризуется как понятие, более широкое по смыслу в связи с тем, что источники права различаются в материальном, идеальном, историческом, формально-юридическом и других значениях. Здесь же отметим, что материальные и идеальные источники права — это необходимые факторы правообразования. Их знание имеет важное значение для правильного понимания природы права, основных закономерностей его формирования и развития. Право всегда выступает как продукт социальных условий жизни людей и результат их сознательно-волевой деятельности.

Всем формам (юридическим источникам) права присущи некоторые общие черты: 1) форма права непосредственно связана с содержанием права. Она выступает как способ объективного существования юридических норм в качестве официально установленных, обязательных правил поведения; 2) форма права является результатом правотворческой деятельности. Только правотворческие органы управомочены формировать право. Соответственно своеобразие действующих форм права обусловлено спецификой их происхождения (например, юридический прецедент является специфической формой проявления судебного правотворчества, правовая доктрина — правотворчества юристов); 3) форма права имеет официальный характер. Какие формы права признаются в конкретной национальной правовой системе, зависит от особенностей ее правовой культуры, сложившихся традиций правового регулирования и многих других обстоятельств, но всегда к форме права обращаются как к официальному, т. е. юридически признанному в данном государстве источнику правовых норм. Официальный характер источникам права придается двумя путями: а) путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются (издаются) компетентными государственными органами, т. е. прямо исходят от государства; б) путем санкционирования, когда государственные органы в том или ином виде одобряют социальные нормы (например, обычаи), придают им юридическую силу; 4) форма права вносит в процессы юридического регулирования стабильность, предсказуемость, законность. Благодаря тому, что правовые веления фиксируются в строго определенных формах, обеспечивается их общеизвестность, доступность, единообразное понимание и применение на практике; 5) важным свойством форм права, выражающим особенности их внутрисистемных связей, является их иерархичность. В зависимости от того, в какой форме закреплена та или иная юридическая норма, какое место занимает она в конкретном акте, определяется ее юридическая сила и особенности взаимосвязи с другими правовыми предписаниями; 6) обязательность означает непререкаемость правовых велений в источниках права, беспрекословность осуществления со стороны всех субъектов права; 7) формальная определенность, т. е. конкретное, четкое оформление правовых предписаний, выражение их вовне с указанием на соответствующие права, обязанности, юридическую ответственность; 8) общеизвестность — качественный признак источника права, связанный с информированностью о существовании правил поведения, сферах и пределах действия.

На наш взгляд, форма (источник) права — это, как правило, официальный государственный документ (закон, указ и т. д.), в котором закрепляются нормы права, которые, будучи выраженными в этих актах, приобретают формальную определенность, общеобязательный характер и обеспечиваются мерами государственного принуждения.

3. Особенности отдельных форм (источников) права

Думается, что вполне обоснованно начать анализ отдельных форм права с правового обычая, т. е. правила поведения, сложившегося вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемого государством в качестве общеобязательного правила. Правовой обычай можно трактовать иначе, а именно: правило поведения, сложившееся вследствие фактического применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством; правовой обычай — это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.

Причем санкционирование обычаев может осуществляться двояким образом: 1) либо путем законодательной отсылки к обычаю как возможному основанию решения определенных категорий дел; 2) либо путем фактического применения обычая в юридической практике (например, в судебной), в результате чего за ним признается юридическое значение. Поскольку обычай считается известным в определенной сфере, то законодатель не раскрывает его содержание в самом нормативно-правовом акте, а лишь указывает на возможность его применения (например, брачно-семейные отношения) и условия такого применения (например, при отсутствии соответствующей нормы закона или договора).

Обычно-правовое регулирование играло особо большую роль в период становления государства: правотворческая деятельность тогда осуществлялась в основном в виде санкционирования обычаев. Обычаи были основным источником права на определенных этапах развития общества (рабовладельческий и феодальный строй). Так, по декрету римского папы Григория ХI (с 1227 г.) при конфликте закона и обычая применялся обычай, если он был древним и не противоречил разуму. Однако по мере развитии централизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается: он начинает либо вытесняться как регулятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Правовой обычай постепенно утрачивает свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь централизованно изданными актами государства.

Заметим, что обычай, включенный в нормативно-правовой акт или положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи — архаичное явление, потерявшее какое-либо значение. Правовые обычаи сейчас широко применяются при регулировании разнообразных (земельных, наследственных, брачно-семейных) отношений в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, принятые в древности, действуют без изменений до сих пор. Часть 1 ст. 5 «Обычаи» ГК РФ гласит, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Гражданское законодательство РФ использует и понятие национального обычая. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 19 ГК РФ лицо приобретает права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В ч. 2 ст. 58 Семейного кодекса РФ указывается: «Имя ребенку дается по согласованию родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». В ч. 1 ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. 852, 853, 862 и других статьях ГК РФ.

Ссылки на применение международного обычая имеются в Федеральном законе «Консульский устав Российской Федерации» от 5 июля 2010 г., в Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 131 Кодекса «Контрсталийное время», «по окончании сталийного времени соглашением сторон может быть установлено дополнительное время ожидания (контрсталийное время). При отсутствии соглашения сторон продолжительность контрсталийного времени определяется сроками, обычно принятыми в порту погрузки». Статья 132 «Плата за контрсталийное время» закрепляет, что «размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения — согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту…»

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слово «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

По мнению Е. В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечить память выдающихся людей — государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников, лиц, погибших в Великой Отечественной войне²³³.

В настоящее время правовой обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования. Постепенное уменьшение роли обычаев в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина этого состоит в том, что обычай в силу своих особенностей оказался малоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося динамичного общества. Обычай — весьма консервативная форма права: он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в отношении устойчивой и неизменной системы отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. Обычай объективно становится архаичной, т. е. устаревшей, формой права, который постепенно вытесняется иными источниками права.

В качестве основных черт правового обычая следует назвать следующие:

1) продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики;

2) постоянство соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется в сознании народа и нигде не записан;

3) локальный характер, т. е. он применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Каждая более или менее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т. п.) исторически вырабатывает свои обычаи, в которых выражаются особенности ее быта, культуры и тому подобное своеобразие. Учитывая это, обычай не всегда пригоден служить всеобщей нормой поведения в государстве, объединяющем в пределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические, религиозно-конфессиональные и иные группы населения. В некоторых случаях сложившиеся в той или и иной среде обычаи вступают в противоречие с правовой политикой государства (например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести). Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает, но и принимает меры, направленные на их искоренение;

4) тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права;

5) стихийность и спонтанность возникновения; ритуальность, казуистичность, традиционность и способность передаваться от поколения к поколению;

6) санкционируется (признается) государством.

К правовым обычаям примыкают так называемые деловые обыкновения — негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие, прежде всего, определенный порядок ведения дел. В большинстве случаев они также имеют локальный характер, т. е. распространяются на одну или несколько организаций либо определенный род деятельности. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий. Так, по мнению ученых, «санкционированные деловые обыкновения — это разновидности правовых обычаев, складывающиеся в процессе практической деятельности государственных органов и хозяйственных организаций»²³⁴.

Юридическая наука (правовая доктрина) — форма права античности (высказывания выдающихся римских юристов были обязательны для судов) и Средневековья (деятельность школы глоссаторов и постглоссаторов по возрождению римского частного права).

Вопрос об этой форме права — это размышления о регулятивной роли юридической науки. Как отмечалось, в иные времена формулы наиболее уважаемых юристов становились частью нормативно-правовых актов, кодексов, судебных прецедентов. Яркий пример тому — Кодекс Юстиниана (VI в. до н. э.), в которых вошли многие положения римских юристов — Ульпиана, Гая, Павла и других, составив целый раздел Кодекса — Дигесты, существовавший наряду с институциями самого императора Юстиниана. Действительно, в Древнем Риме во времена существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах. В период принципата уже со времени правления Августа выдающиеся юристы получили специальное право давать официальные консультации по поручению императора. Ответы таких привилегированных юристов, представляющих собой разъяснение действующих норм права, пользовались авторитетом и постепенно стали обязательными для судей и других должностных лиц.

В III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст закона, а в 426 г. императором Валентином III был издан закон «О цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При различии мнений этих юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов предпочтение отдавалось мнению Папиниана. Такое высокое значение юридической доктрины подчеркивалось известной формулой: «право не может существовать без правоведов, которые совершенствуют его каждый день».

В Средние века трактаты известных юристов, толковавших нормы права, выступали в качестве источников права. Так, в ХIV–ХV вв., когда в западно-европейской юриспруденции господствовала школа комментаторов, труды одного из корифеев этой школы — Бартола в Испании и Португалии считались для судов обязательными.

В ХIХ–ХХ вв. значение юридической науки как формального, официального источника права падает, но ее роль как неформального источника права для совершенствования государственно-правовых институтов возрастает²³⁵.

В странах английской правовой семьи, признающей труды действующим правом, составной частью британской Конституции, суд при разрешении конкретных дел может ссылаться на труды известных юристов и обосновывать их взглядами принимаемые судебные решения, но эти ссылки приводятся в качестве дополнительной аргументации, а не обязательного источника права. В литературе приводятся имена тех юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права: Ранульф де Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», ХII в.), Генри Брактон («О законах и обычаях Англии», ХIII в.), Фома Литтльтон («О держаниях», ХV в.), Эдуард Кок («Институции», ХVII в.), Уильям Блэкстон («Комментарии к законам Англии», ХVIII в.)²³⁶.

В континентальном праве правовая доктрина в качестве источника права применяется только по указанию закона. В частности, действующий Гражданский кодекс Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органам решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права. В мусульманском праве труды ученых-юристов (иджма) до сих пор являются основными источниками права. Здесь правовая наука, а не государство, играет роль законодателя.

Правовая доктрина влияет на юридическую практику по следующими каналам: 1) через сложившуюся систему юридического образования, подготовки юридических кадров. Именно здесь закладываются теоретические основы юридического мировоззрения, усваиваются важнейшие правовые категории и понятия, конструкции, собственно система действующих источников права, способы толкования юридических норм; 2) юридическая наука участвует в разработке проектов нормативно-правовых актов, осуществляет доктринальное толкование юридических норм, а также участвует в научном консультировании судей и иных должностных лиц по вопросам применения права.

Обращаем внимание на то, что в современной литературе и официальных текстах нормативных источников сейчас используется словосочетание «правовая доктрина», а не «юридическая наука». Так, в соответствии с ч. 1 ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса «при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Правовой прецедент — это решение юрисдикционных судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общеобязательное правило при рассмотрении всех аналогичных дел.

Различая судебный и административный прецедент, в отношении первого следует сказать, что это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). В правовом регулировании управленческой деятельности государства аналогичную роль играет административный прецедент — решение органа управления или должностного лица по конкретному административному делу, которому придана нормативная сила.

Для правового прецедента характерны такие свойства: 1) казуистичность — прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев (казусов); 2) множественность — существует большое количество органов, которые могут создавать прецеденты. Это обусловливает огромный объем прецедентного права; 3) противоречивость и гибкость — решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела из нескольких.

Судебный прецедент — древний источник права. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистров признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел.

В настоящее время в странах англосаксонской правовой семьи судебный прецедент является основным источником права, а в странах романо-германской правовой семьи с конца ХIХ в. и до настоящих дней значение судебного прецедента как вспомогательного источника права не уменьшается, а в последнее время он играет все большую роль в правоприменительной практике.

Договоры нормативного содержания (нормативные договоры) — это совместные юридические акты, выражающие взаимное волеизъявление правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей; это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязательства (например, коллективный договор в трудовом праве, международные договоры в международном праве). Под нормативным договором понимается добровольное соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее права и обязанности, выраженные в нормах права.

Основная характерная черта нормативного договора заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативно-правового акта, который является актом одностороннего действия, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным нормам. После того как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Они могут называться «контракт» «соглашение», «договоренность».

Нормативный договор — это разновидность договора как общего, родового понятия. Наряду с нормативным договором в юридической сфере широкое распространение имеют договоры-сделки (гражданско-правовые, семейные, трудовые и др.). В связи с этим нормативному договору присущи признаки, свойственные договору вообще, а также которые характеризуют его своеобразие как источника права: 1) двусторонний или многосторонний характер; 2) юридическое равенство сторон, заключающих данный договор; 3) выражение согласованной воли всех его участников.

Своеобразие же нормативного договора проявляется, главным образом, в особенностях его субъектов, характере их волеизъявления, в своеобразии содержания и юридической формы данного договора;

— нормативный договор может заключаться между субъектами, которые обладают необходимой правотворческой компетенцией, т. е. правом устанавливать, изменять или отменять юридические нормы. В качестве таких субъектов обычно выступают государство, государственные органы и организации, которым государство делегировало соответствующие правотворческие полномочия (например, органы местного самоуправления, администрация предприятия, профсоюзные организации);

— волеизъявление субъектов, заключающих нормативный договор, направлено на установление юридических норм, т. е. на определение правил поведения, в соответствии с которыми будут строиться отношения в определенной сфере;

— элементом содержания нормативного договора являются юридические нормы. Данный признак позволяет наиболее четко отличить нормативный договор от разнообразных индивидуальных договоров — сделок;

— нормативный договор принимается в особом порядке, имеет свои правила вступления в юридическую силу, свои особые реквизиты, наименование и т. п., другими словами, свою юридическую форму;

— для нормативного договора характерна письменная форма, т. е. он представляет собой особый юридический акт — документ.

Классификация нормативных договоров может быть самая разнообразная:

1) по сфере действия — международные и внутригосударственные. Международный договор РФ — это соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией. В зависимости от субъектов заключения договоров Федеральный закон от 16 июня 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» различает три их разновидности: межгосударственные — заключенные с международными организациями от имени Российской Федерации; межправительственные — заключенные от имени Правительства Российской Федерации; договоры межведомственного характера — заключенные от имени органов исполнительной власти.

Внутригосударственные договоры, в свою очередь, можно классифицировать по ряду оснований: по характеру обеспечиваемых договором интересов — на публичные и частно-правовые; по отраслевому признаку — конституционные, административные договоры, заключаемые в сфере трудового, финансового права и др.

Наиболее широкое распространение в отечественной практике получили конституционные договоры (Федеративный договор между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Федерации о разграничении предметов ведения и полномочий, заключенный 31 марта 1992 г.) и конституционные соглашения (двусторонние или многосторонние нормативные соглашения между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации либо соглашения между субъектами Федерации, заключаемые по поводу делегирования полномочий).

В трудовом праве различают два вида нормативных договоров: коллективные договоры — акты, регулирующие трудовые отношения между работодателями и работниками, заключаемые в соответствии с Законом от 24 ноября 1995 г. «О коллективных договорах и соглашениях» и коллективные соглашения — правовой акт, в котором содержатся обязательства по установлению условий труда, занятости и социальных гарантий для работников определенной профессии, отрасли, территории. Соответственно выделяют:

1) Генеральное соглашение, участниками которого выступают объединения профсоюзов, общероссийские объединения работодателей, Правительство Российской Федерации; отраслевое соглашение, сторонами которого могут выступать совет отраслевого профсоюза, отраслевые объединения работодателей и Федеральная служба по труду и занятости; специальное, региональное, профессиональное и территориальное соглашение;

2) по времени действия — срочные и бессрочные;

3) по функциональному назначению: а) договоры о компетенции играют важную роль в сфере конституционного и административного права, определяя компетенцию органов государства и разграничения предметов их ведения; б) договоры о взаимодействии — широко представлены в виде разнообразных межгосударственных соглашений о дружбе и сотрудничестве.

Важное преимущество нормативного договора в сравнении с другими источниками права состоит в том, что он представляет собой форму юридической саморегуляции. Являясь непосредственным результатом волеизъявления договорившихся сторон, данный источник права предполагает в качестве непременного условия взаимное признание необходимости устанавливаемой нормы.

Религиозные нормы — правила поведения, которые исходят из представлений о Боге как творце мироздания и основополагаюших началах человеческого общежития. Религиозные нормы можно трактовать как правила поведения, регулирующие отношения между людьми, возникающие на основе их религиозных представлений. Они представляют собой своды правил, обычаев, направляющих человека к формированию «правильного», проповедуемого конкретной религией образа жизни — соблюдению религиозных ритуалов и обрядов (например, поста, молитвенного распорядка дня и т. д.).

Религиозные нормы (тексты) как источник права имеет ограниченное применение в мировой практике и становятся таковыми там, где религия не отделена от государства, и особенно там, где канонический свод (катехизис) провозглашается и становится официальным законодательством. Признавая, что в отдельных странах источником права выступают своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных актов, издаваемых государственными органами, констатируя, что во всех рабовладельческих и феодальных государствах религия играла важную роль, оказывая существенное влияние на право той или иной страны, С. В. Бошно утверждает, что «в настоящее время в этом аспекте можно говорить, прежде всего, о шариате — своде норм мусульманского права, поскольку религиозные тексты как источник права наиболее характерен именно для мусульманского права, в целом имеющего религиозную основу»²³⁷. Шариат (в переводе с арабского — «путь следования») составляет то, что называют мусульманским правом, которое указывает, как нужно вести себя в соответствии с религией.

История дает примеры того, как государство, соприкасаясь с религиозной властью и не желая вступать с ней в противоречие, придавало обязательную силу религиозным нормам (канонам). Как и правовые обычаи, получая государственную поддержку, религиозные нормы приобретали характер источников права. Однако и в современных условиях религиозные тексты сохранили правовое значение, что особенно характерно, как уже отмечалось, для семьи мусульманского права, индусской и отчасти иудейской правовых систем. Причем влияние такого рода регуляторов для данных стран настолько значимо, что правомерно вести речь о религиозном праве (религиозной правовой системе).

Уделяя внимание данному источнику права, В. И. Червонюк полагает, что нормы, созданные в рамках религиозного вероучения, не имеют природы, отличной от природы правовых норм: так же как и правовые, религиозные нормы регулируют наиболее важные общественные отношения, имеют структуру правовых норм, соответствующие формы их выражения, санкционируются государством либо иными средствами общественного принуждения. Утверждается, что религиозные нормы в своей основе имеют религиозное мировоззрение и соответствуют религиозному сознанию.

Автор полагает, что религиозному праву характерны следующие основные черты: партикуляризм, преимущественно частноправовой характер, ограниченное количество институтов, казуальность, отсутствие четких границ между обрядово-религиозными, моральными и правовыми предписаниями, противоречивость. Запутанность и противоречивость религиозного права оставляют простор для выбора законодателем наиболее подходящей нормы.

Наконец, обращая внимание на то, что источники религиозного права — это прежде всего религиозные тексты (божественные откровения), содержащиеся в священных книгах (Библия, Веды, Тора, Коран и др.), принципы религии, а также дополняемое их субъективное творчество правоведов, В. И. Червонюк утверждает, что сфера действия его ограничена теми отношениями, которые существовали и регулировались в период становления и возникновения. Наибольшее количество религиозных предписаний направлено на брачно-семейные, наследственные, другие близкие к ним отношения (сфера личного статуса человека) с точки зрения мировоззрения своей эпохи, а нормы государственного, административного, торгового, финансового и международного права выступают как относительно второстепенные²³⁸.

Как нами ранее подчеркивалось, в настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью данной правовой семьи, которая берет свое начало в Коране — собрании изречений Мухаммеда, ниспосланных ему Аллахом. Юридические положения усматриваются в строфах Корана, которые мусульманские юристы называют «правовыми строфами». Это строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (70), строфы уголовно-правового характера (30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные строфы» (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), строфы, относящиеся к «международному праву» (25)²³⁹.

Правосознание судей, суждений вождя, труды мыслителей. Подобные источники появлялись обычно в период революционных потрясений, в процессе ломки или упразднения прежнего права и создания нового законодательства, в ходе становления и закрепления тоталитарных государственных режимов. Так, в первых нормативно-правовых актах 1917–1918 гг., устанавливающих полномочия новых судов в России, предписывалось судьям применять только декреты Советской власти, а в случае неполноты или отсутствии соответствующего декрета руководствоваться революционным правосознанием. В ст. 8 Декрете о суде № 2 от 15 февраля 1918 г. закреплялось, что «судопроизводство как по гражданским, так и по уголовным делам происходит по правилам судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены декретами Центрального Исполнительного Комитета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов и Совета Народных Комиссаров и не противоречат правосознанию трудящихся классов».

В годы Гражданской войны на места рассылались циркуляры, указывающие, что в случае неполноты декретов судам можно в своих решениях также ссылаться как на «несомненные источники права и справедливости» на труды К. Маркса и В. И. Ленина.

Общие принципы права — отправные, исходные начала правовой системы, которые присущи всем без исключения отраслям права (гуманизма, справедливости, равенства граждан перед законом, законности и др.). Наиболее полно значение таких общеправовых принципов, как справедливость, равенство, гарантированность прав и свобод раскрыто в постановлении Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 г. по делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула: «эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права»²⁴⁰.

Значимость общих принципов весьма велика. Например, юристы стран как континентального, так и общего права при отсутствии законодательной нормы, обязательного прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права. Общие (общепризнанные) принципы права отнесены к числу источников международного права. Так, ст. 38 Статуса Международного Суда ООН декларирует, что «…суд, который обязан решать преданные ему споры на основании международного права, применяет… общие принципы права, признанные цивилизованными нациями».

Нормативно-правовой акт — это акт правотворчества, исходящий от компетентного органа государства или должностного лица, содержащий нормы права. Нормативно-правовой акт признается основной господствующей во всех современных цивилизациях формой права.

Учитывая, что характеристике нормативно-правового акта, его видам посвящена отдельная глава настоящего учебника, в данном случае ограничимся лишь тем замечанием, что нормативно-правовой акт по сравнению с иными формами права имеет некоторые достоинства: 1) при его помощи достигается наиболее точное (адекватное) и полное выражение отражения реальной действительности (общественных отношений) и перспектив ее развития; 2) оперативность — более всего приспособлен к постоянному обновлению действующего права; 3) для удобства пользования нормативно-правовые акты могут быть систематизированы.

В различных государствах, и даже в каждом отдельно взятом государстве позитивное право может приобретать самые разные формы своего внешнего выражения. Вследствие этого могут существовать и разные юридические источники права, проанализированные нами выше. Но наиболее распространенными начиная с древнейших времен являются правовые обычаи, юридические прецеденты, нормативные договоры и нормативно-правовые акты, что дает отдельным исследователям основание рассматривать их в качестве основных форм (источников) права. Соглашаясь с этим положением, следует рассматривать эти формы права в сопоставлении с другими формами (источниками) права и безотносительно к конкретным государствам.

Что же касается конкретных государств, то в них существуют свои основные и неосновные формы (источники) права. Причем неосновными могут быть и те формы (источники) права, которые обычно причисляют к разряду основных. Так, в свое время утверждал Н. А. Пьянов, «в нашей стране основными формами (источниками) права являются только нормативные правовые акты. Санкционированные же обычаи и нормативные договоры считаются уже неосновными формами (источниками) права, а юридические прецеденты в их классическом виде отсутствуют вообще»²⁴¹.

Вопросы для самоконтроля

Что такое позитивное право?

Какие вам известны его признаки?

Как понимается источник права в материальном, идеальном, историческом, политическом и юридическом смыслах?

Что такое форма (источник) права?

Какие ему присущи свойства?

Что такое правовой обычай, какие признаки свойственны ему?

Назовите особенности правовой доктрины как источника права.

Как вами понимается правовой прецедент?

Дайте определение договора нормативного содержания.

Какие вам известны виды договоров нормативного содержания?

В чем видятся особенности религиозных норм как источников права?

Определите понятие общих принципов права как источников права.

В какие периоды в жизни общества актуализируются такие источники права, как правосознание судей, суждения вождя и труды мыслителей?

Какие вам известны достоинства нормативно-правового акта как источника права?

Тема 4. СИСТЕМА НОРМАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ

1. Социальные и технические нормы.

2. Общая характеристика системы нормативного регулирования общественных отношений.

3. Виды социальных норм.

1. Социальные и технические нормы

Норма (от лат. norma) — мера, правило, образец, стандарт. Нормы имеют отношение к самым различным объектам и процессам: естественным (природным), техническим, социальным. Норма указывает на границы, пределы, в которых тот или иной объект сохраняет свое качество, способность к функционированию, остается самим собой.

В юридической литературе все действующие нормы прежде всего подразделяются на социальные и технические.

Под техническими нормами понимаются все несоциальные нормы, куда, помимо сугубо технических, входят, например, такие, как санитарно-гигиенические, экологические, биологические, физиологические и др. Иными словами, в последнем случае речь идет о технических нормах, понимаемых в широком смысле. К ним также можно отнести правила математики, языка, спортивных игр и иные нормы. Подчеркнем, что правоведы не занимаются техническими нормами, однако они соприкасаются с ними лишь постольку, поскольку это необходимо в своей области знаний.

Важным является четко отграничить технические нормы от социальных, установить здесь объективные критерии, отличительные черты, особенности.

Совершенно обоснованно авторами отмечается, что граница между ними главным образом проходит по предмету регулирования: если социальные нормы регулируют отношения между людьми и их объединениями (социальную жизнь), то технические нормы — отношения между людьми и внешним миром, природой, техникой (отношения типа «человек и машина», «человек и орудие труда», «человек и производство». При этом учеными подчеркивается, что особенность указанных отношений в том, что на другой их стороне — неодушевленные предметы, поэтому они носят не чисто социальный, а, так сказать, «полусоциальный» характер. Технические нормы определяют научно обоснованные методы, приемы, способы обращения с естественными и искусственными объектами, технологическими операциями и процессами.

Наконец, весьма обоснованно утверждая, что социальные и технические нормы, помимо предметов регулирования, различаются также по их содержанию, конструкции, способам фиксации, степени общности, формальной определенности и некоторым другим параметрам (например, объектам и методам регулирования), отмечается, что общее у технических и социальных норм то, они имеют дело с человеческой деятельностью²⁴².

Среди технических норм есть такие, которые получают закрепление в нормативно-правовых актах и таким образом приобретают юридическую силу. Их называют либо технико-правовыми, либо подвидом социальных норм. Можно утверждать, что технические нормы имеют социальный характер в том смысле, что производство, в сфере которого эти нормы применяются, носит общественный характер. В. В. Лазарев и С. В Липень полагают, что «… тенденции развития человечества, в особенности за последние два века, таковы, что вследствие огромного значения в современном мире техники и технологий и обострения глобальных проблем (экологической, сырьевой, энергетической, угрозы ядерной катастрофы и т. д.) все большее количество технических норм становятся и социальными»²⁴³. Речь идет о тех нормах, которые действуют в материально-производственной и управленческой сфере (правила противопожарной безопасности, эксплуатации всех видов транспорта, атомных станций, строительных работ, обращения с оружием и т. д.) и которые закрепляются в таких нормативно-правовых актах, как ГОСТы, правила техники безопасности, правила противопожарной безопасности, правила эксплуатации транспорта (железнодорожного, автомобильного, воздушного, водного), индексы загрязнения воздуха и т. д.). Некоторые из них снабжены санкциями. Подобные нормы, не теряя своего организационно-технического характера, приобретают качественные признаки нормы права: они исходят от государства, выражая его волю, обеспечиваются возможностью государственного принуждения, закрепляются в специальных нормативно-правовых актах, регулируют важные, хотя и специфические, общественные отношения. Наиболее тесно они связаны с отсылочными и бланкетными нормами права, хотя зачастую прямо излагаются в соответствующих статьях нормативно-правовых актах. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 143 УК РФ «Нарушение требований охраны труда» нарушение требований охраны труда, совершенное лицом, на которое возложены обязанности по их соблюдению, если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека, наказывается штрафом в размере до четырехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до одного года, либо лишением свободы на тот же срок с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового. В современную эпоху научно-технической революции, усложнения производственных процессов, возрастания роли экологических проблем их роль особенно значительна. Их игнорирование может привести к непоправимым последствиям.

Остальные технические нормы, действующие в бытовой сфере, не поддерживаемые правом, в случае их нарушения не влекут наступление юридической ответственности. Иными словами, те технические нормы, которые регулируют эксплуатацию не опасных для человека и общества приборов, нарушение которых не влечет опасных последствий, правового закрепления со стороны государства не требуют. Так, многие инструкции по эксплуатации простых бытовых приборов (холодильников, пылесосов, компьютеров и т. д.) остаются техническими нормами, а их нарушение приведет к поломке прибора, которую придется исправлять самому владельцу. В данном случае риск возможного ущерба несет тот, кто не соблюдает правила использования технического прибора. Последствия такого несоблюдения — неприятности личного характера.

2. Общая характеристика системы нормативного регулирования общественных отношений

Данная система нормативного регулирования общественных отношений состоит из двух блоков: социальных и технико-правовых норм.

В отношении первых заметим, что они могут трактоваться по-разному, учитывая, на какой их аспект обращено большее внимание: социальные нормы регулируют отношения между людьми и их коллективами; они являются правилами общего характера, представляют собой определенный стандарт (образец, эталон, норматив) поведения, типичный и нормальный, для данного времени и среды; это правила поведения общего характера, выступающие в качестве регуляторов общественных отношений и т. д.

Некоторые авторы предлагают более широкую трактовку социальных норм. Например, Н. Н. Тарасов утверждает, что «социальные нормы — это связанные с волей и сознанием людей правила взаимодействия в обществе, возникающие в процессе его исторического развития, соответствующие определенному типу культуры и направленные на организацию общественных отношений»²⁴⁴. Рассуждая о социальных нормативных регуляторах, Т. Н. Радько считает, что «…нормативные регуляторы — это правила, формирующиеся в обществе под воздействием экономических, классовых, социальных, религиозных и др. факторов, направленные на обеспечение нормального (безопасного) существования и прогрессивного развития общества»²⁴⁵.

Думается, что для понимания природы социальных норм следует остановиться на характеристике их общих признаков, которые учеными понимаются неоднозначно. Так, имеет место позиция ученых, которые полагают, что в числе таковых выступают следующие.

Социальность — они регулируют социальные сферы, которые включают в себя: а) людей; б) общественные отношения; в) поведение людей.

Объективность — общество как сложный социальный организм (система) нуждается в регулировании. Социальные нормы складываются исторически, закономерно, под давлением социальной необходимости. Они возникают как результат нормативного обобщения, нормативной фиксации устойчивых, повторяющихся общественных связей и актов взаимодействия между людьми. Потребность в закреплении и воспроизведении этих необходимых обществу отношений и актов деятельности человека и порождает феномен социально-нормативного регулирования. В то же время следует учитывать значение субъективного фактора в становлении социальных норм: они не могут возникнуть, не пройдя, не преломившись через общественное сознание: необходимость тех или иных социальных норм должна быть осознана обществом.

Нормативность — социальные нормы имеют общий характер, действуя как типовые регуляторы поведения. Их адресаты определены не конкретно (поименно), а путем указания на их типовые признаки (возраст, вменяемость или, например, общие требования к статусу юридического лица). Нормативность проявляется и в неоднократности действия социальных норм: социальная норма вступает в действие всякий раз, когда возникает типовая ситуация, предусмотренная как условие ее вступления в процесс регулирования.

Социальные нормы есть меры свободы субъекта — они устанавливают пределы социальной экспансии человека, его поведенческой активности, ограничивают способы удовлетворения интересов и потребностей.

Обязательность — социальные нормы как нормативное выражение социальной необходимости в той или иной мере обязательны, имеют предписывающий характер.

Процедурность, т. е. наличие тех или иных процедурных форм, детально регламентирующих порядок реализации, действия социальных норм.

Санкционированность, т. е. наличие механизмов обеспечения реализации предписаний социальных норм.

Системность, которая присуща как отдельным нормам, так и их массиву в масштабе общества²⁴⁶.

Другие авторы акцентируют, кроме названных, на другие общие признаки социальных норм. Так, В. В. Лазарев и С. В. Липень считают важным обратить внимание, во-первых, что они образуются в результате сознательно-волевой деятельности людей как высшей формы отражения объективного мира; во-вторых, их реализация обеспечивается сознанием людей, а также теми организациями и социальными группами, интересы которых и отражают определенные социальные нормы; в-третьих, система и содержание социальных норм обусловлены достигнутым в обществе уровнем экономического, политического и культурного развития, историческими особенностями той или иной страны²⁴⁷.

В контексте анализа общих признаков социальных норм обращает на себя внимание позиция Н. Н. Тарасова, полагающего, что они формируются в процессе исторического развития общества и являются как его результатом, так и фактором данного процесса. Поясняя свою точку зрения, автор подчеркивает, что, с одной стороны, социальные нормы, являясь элементом общества, возникают в процессе его развития. Так, историческое усложнение социальной организации, появление относительно самостоятельных сфер жизни, таких как экономика, политика, государство, религия и т. д., приводят к содержательной дифференциации первичных «мононорм», появлению различных по своему социальному содержанию норм, регламентирующих поведение людей в той или иной сфере общества, приобретающих отличный от других предмет регулирования. Так возникают политические, экономические, религиозные и другие нормы, различающиеся по сфере своего действия, типу регулируемых отношений. Причем вместе с историческими изменениями в сферах регулируемых отношений меняется и содержание соответствующих норм, которое, в свою очередь, влияет на изменение в общественных отношениях.

С другой стороны, регламентируя поведение людей, определяя формы их общественно значимого взаимодействия, социальные нормы влияют на характер и темпы идущих в обществе процессов, способны затормозить или ускорить их и в этом смысле являются фактором, влияющим на историческое развитие общества²⁴⁸.

Среди общих признаков социальных норм, с позиции В. И. Червонюка, внимания требуют, на наш взгляд, следующие: определяют границы должного и возможного поведения, служат ориентирами в выборе социально одобряемого поведения и одновременно являются средством контроля за поведением людей; преследуют общую цель — обеспечение порядка и организованности в общественных отношениях²⁴⁹.

А. Н. Головистикова, говоря о социальных нормах, полагает, что «они объединены тем, что создаются и развиваются на протяжении всей истории человечества, выражают потребность социальных систем в саморегуляции, входят в структуру общественного сознания и обусловлены уровнем цивилизованности общества, его потребностями и интересами»²⁵⁰.

К большому сожалению, приходится констатировать, что лишь некоторые ученые обращаются к проблеме функций социальных норм.

Так, Н. Н. Тарасовым анализируются всего три соответствующие функции социальных норм: 1) регулятивная — социальные нормы устанавливают правила поведения в обществе, регламентируют социальное взаимодействие; 2) оценочная — социальные нормы выступают в общественной практике критериями отношения к тем или иным действиям, основанием оценки социально значимого поведения конкретных субъектов (моральное — аморальное, правомерное — неправомерное и т. д.); 3) трансляционная (передающая) — в социальных нормах сконцентрированы достижения человечества в организации общественной жизни, выражается созданная поколениями культура отношений, опыт (в том числе негативный) общественного устройства. В виде социальных норм этот опыт, культура не только сохраняются, но и «транслируются» в будущее, передаются следующим поколениям (в том числе через образование, воспитание, просвещение и т. д.)²⁵¹.

В принципе подобной позиции придерживается и В. И. Червонюк, который к регулятивной, оценочной, культурологической, которая по содержанию совпадает с трансляционной функцией, добавляет и «информативную — содержит полезную и нужную информацию относительно способов социализации человека»²⁵².

3. Виды социальных норм

Более глубокое представление о системе социально-нормативного регулирования общественных отношений можно получить, рассмотрев виды социальных норм, поскольку каждый вид социальных норм — это определенная подсистема и более крупный элемент системы социально-нормативного регулирования.

Социальные нормы весьма многообразны и разнообразны, что связано с богатством и неоднородностью самих общественных отношений — предмета регулирования.

Классификация социальных норм может проводиться: 1) по способу образования — на стихийно образованные (нормы обрядов, традиций, морали) и образованные в результате сознательной деятельности людей (нормы права).

По способу закрепления социальные нормы дифференцируются на устные (обычаи, традиции), письменные (нормы права), как устные, так и письменные (корпоративные нормы).

Юридическая наука подразделяет указанные нормы в основном исходя из таких критериев, как способы формирования, сферы действия и социальная направленность. Это общепринятая и наиболее распространенная классификация, объединяющим началом которой служит то, что все эти нормы носят социальный, а не технический характер. Несмотря на их различия, они тесно связаны как компоненты единой системы социально-нормативного регулирования.

Итак, рассмотрим отдельно соответствующие социальные нормы, обращая внимание на их особенности.

1. Нормы права. Учитывая то обстоятельство, что нормам права посвящена последующая глава учебника, здесь только отметим, что нормы права, объединенные в единую в масштабе всей страны систему, в отличие от иных социальных (неюридических) норм, во-первых, имеют самую непосредственную связь с государством, которое устанавливает или санкционирует их, осуществляет охрану и гарантирование; во-вторых, нормы права предназначены для регулирования наиболее важных общественных отношений.

2. Политические нормы — это социальные нормы, регулирующие поведение людей в сфере политики, в сфере борьбы интересов больших социальных групп (партиями, общественных организаций и т. д.) по поводу государственной власти. В этих нормах отчетливо проявляется такое их свойство, как регулирование отношений между отдельными субъектами политической системы общества — государством, политическими партиями и др. Они могут содержаться не только в политических документах (политических декларациях, манифестах и т. п.), но и в нормативно-правовых актах, актах общественных организаций, быть нормами политической этики (морали). Политические нормы формируются в сфере общественного сознания на основе политических представлений, принципов, оценок, ценностных ориентаций. В этом смысле политические нормы выступают результатом осознания субъектами политики особых интересов (прежде всего экономических) своей социальной группы. И здесь можно усмотреть единый источник формирования политических и правовых норм — отношения собственности. Политические нормы регулируют деятельность субъектов политики: народов, наций, классов, отдельных политиков, граждан, государства и др.

3. Обычаи — это правила поведения, складывающиеся исторически, в силу данных фактических отношений и в результате многократного повторения вошедшие в привычку. Обычаи — исторически первая группа норм, возникающая вместе с образованием самого общества. Это привычная для членов социальной группы форма регуляции поведения. Именно в таком изначальном качестве обычаи имели наибольшее значение на первоначальных ступенях развития человечества, когда отношения между людьми были устойчивыми и непротиворечивыми.

Вместе с развитием общества изменяется система обычаев: одни обычаи претерпевают изменения, появляются новые обычаи. Обычаи не представляют собой цельной, связанной в прочное единство системы норм, по своей природе они консервативны. В них могут находить закрепления бытующие предрассудки, пережитки прошлого. Обычаи выступают, в основном, в виде отдельных, локальных, изолированных друг от друга правил поведения, зависят от социальной сферы, исторических условий, в которых они сложились²⁵³. Для них характерны некоторые черты: 1) прочно входят в общественное сознание (точнее — в общественную психологию), потому что выражают какую-либо жизненную закономерность (например, передача умершего близким родственникам, воспитание детей матерью, обычай кровной мести, двоеженство и т. п.); 2) складываются спонтанно, в результате повторения одних и тех же актов поведения; 3) их конкретность и детализированность; 4) действие в силу привычки; 5) имеют, как правило, локальную, т. е. ограниченную (по кругу субъектов, по территории) сферу действия; 6) в качестве средств их обеспечения выступают сила привычки и общественное мнение; 7) в масштабе общества не представляют собой целостного образования (системы), что обусловлено стихийностью, спонтанностью их формирования, а также исторической длительностью этого процесса.

Среди иных социальных норм обычаи выделяются прежде всего особенностями формирования и механизма действия. Поэтому чаще всего они выступают формой иных социальных норм (норм морали, политических норм, правил гигиены и др.). Обычаи морального содержания называют нравами. Могут они быть и формой юридических норм (правовой обычай).

4. Традиции (от лат. tradition — передача, предание) — совокупность элементов социального и культурного наследия, передающихся от поколения к поколению и сохраняющихся в обществе, или его отдельных групп в течение длительного времени. Традиции — правила поведения, возникновению которых в большей мере присущ субъективный фактор. Общество может сознательно организовать те или иные традиции, способствовать их становлению, поэтому их возникновение не обязательно связано с длительным историческим процессом. Традиции в большей мере опираются на поддержку общественного мнения и выражают стремление людей сохранить определенные идеи, ценности, полезные формы поведения. Принципиальных различий между обычаями и традициями не так много, различие содержится в деталях. Из многих традиций впоследствии сформировались обычаи и наоборот. Традиции более широкие, с менее четкими правилами поведения, чем обычаи. В качестве традиций выступают идеи, взгляды, общезначимые социальные ценности, которым необходимо следовать (например, проведение военного парада в Москве 9 мая). Традиции от обычаев отличаются тем, что они носят характер более внешнего оформления события, тогда как обычаи направлены в основном на результат. Например, обычаем является празднование свадьбы, а традицией — целование новобрачных под крики «горько».

В. Н. Жуков, рассматривая вопрос о соотношении обычаев и традиций, считает, что обычай — это частный случай традиций. По его мнению, если под обычаем понимается определенный механизм, способ действия при возникновении известных условий, то традиция предполагает (помимо обычаев) ценности, идеи, мировоззренческие ориентиры, являющиеся устойчивыми формами материальной и духовной культуры того или иного народа (этноса, племени). Традиции воздействуют на жизнь общества гораздо шире, чем обычай. В известной мере традиции, пронизывая основные сферы общества, являются условием его жизнедеятельности. Экономика, политическое устройство, правовая система во многом определяются традициями данного общества. Наибольшее влияние традиции оказывают на религию, искусство, нравы и быт народа²⁵⁴. С. Н. Кожевников, сравнивая обычаи и традиции, утверждает, что обычаи складываются на протяжении нескольких поколений, а традиции — в более короткое время. Их формирование (создание) не обязательно связано с длительным существованием определенного фактического отношения. Традиции нередко возникают на основе распространения какого-либо примера поведения, воспринимаемого тем или иным коллективом или обществом в целом²⁵⁵. Учитывая то, что традиции формируются в значительно более короткий период времени, чем обычаи, можно утверждать, что изменение обычаев люди переживают мучительно; изменение же традиций происходит менее болезненно (например, отмена демонстраций советского времени).

5. Деловые обыкновения (обычаи) — это обычаи, выработанные в процессе деятельности органов государства в деловой (хозяйственной, коммерческой) деятельности и действующие в единстве с юридическими нормами. Иными словами, деловые обыкновения — это правила поведения. складывающиеся в практической производственной, учебной, научной и иных сферах и регулирующие повседневную жизнь людей. Они фиксируют заведенный порядок дел и имеют локальный характер (например, в учебных заведениях принято, чтобы студенты приветствовали преподавателей стоя). Деловое обыкновение может стать источником права в случае его санкционирования государством.

6. Религиозные нормы — это правила поведения, устанавливаемые признаваемыми священными текстами. Они являются одними из древнейших правил, которые возникли почти одновременно с обычаями и предшествовали нормам права. Религиозных норм множество, они устанавливаются различными вероисповедованиями, вытекают из сущности религиозных постулатов и являются обязательными для тех, кто исповедует конкретную религию. Религиозные нормы содержатся в различных религиозных книгах (Библия, Коран, Талмуд) и выражаются как запреты, дозволения, обязывания. Религиозные нормы играли важную роль в регулировании общественных отношений. По религиозным правилам веками решались многие семейные, личные и хозяйственные вопросы. На основании религиозных норм осуществляется регулирование важных общественных отношений и в настоящее время, поскольку и сегодня действуют в мусульманских странах нормы Корана, Сунны, Иджмы и нормы канонического права в современной ФРГ. Население каждого государства, как правило, исповедует ту или иную мировую религию. Каждая из религий имеет священный древний текст, закрепляющий нормы поведения, которых должен придерживаться ее последователь. В связи с тем что первичные религиозные нормы написаны, как правило, устаревшим языком и в отмерших общественно-исторических условиях, то они в процессе применения толкуются священниками. В зависимости от той или иной трактовки основных религиозных норм, символа веры, в рамках отдельных религий возникают различные течения, религиозные требования которых к своим последователям различны.

Религиозная норма обладает всеми признаками социальной нормы, о чем свидетельствуют следующие ее признаки: 1) такая норма выступает как образец для поведения верующих в той или иной обстановке, как модель (эталон) определенных отношений, в частности в многообразных обрядах, ритуалах, молитвах и т. д.; 2) ее предписания относятся не к конкретному человеку, а к группе последователей этой религии; 3) такие нормы предусматривают ответственность за нарушение установленных правил; 4) религиозные нормы нередко отличаются нравственным содержанием (например, заповеди из Ветхого Завета — почитай родителей своих и т. д.; 5) любая религия и, следовательно, ее нормы ссылаются на волю сверхъестественных сил²⁵⁶.

7. Ритуальные нормы регулируют поведение людей при проведении различных церемониальных мероприятий: государственных и национальных праздников, бракосочетания, встреч глав государств и правительств, вручении наград. Ритуал (от лат. ritualis — обрядовый, от ritus — религиозный обряд, торжественная церемония) — одна из форм символического действия, выражающая связь человека с системой социальных отношений и лишенная какого-либо утилитарного значения. Исторически ритуал использовался с целью отдания внешних почестей богам. Ритуал — это строго регламентированная последовательность действий, призванная создавать атмосферу таинственности и торжественности при совершении религиозных обрядов. В ритуале очень важна символика, которая должна указывать на связь людей с богом или некими высшими ценностями. В современных странах, включая те, где церковь отделена от государства, ритуал занимает немаловажное место и в нецерковной, общегражданской жизни (обряд бракосочетания, отдание воинских почестей, дипломатический церемониал, процедура вступления в должность главы государства и т. д.). Нормы ритуалов различны по своим источникам (причинам): одни из них возникают в самом обществе, складываются, как и обычаи, постепенно, в силу признания сознанием людей в качестве значимых, важных и необходимых (например, свадебные, похоронные ритуалы); другие урегулированы протоколами и договорами (например, ритуалы встреч глав государств). Вследствие этого первые поддерживаются и охраняются моралью, вторые могут иметь государственно-правовую поддержку и охрану.

8. Корпоративные нормы (нормы общественных организаций) — это правила, установленные уполномоченными органами негосударственных организаций, добровольно признаваемые их членами, закрепленные в соответствующих документах (уставах, положениях), определяющие задачи и цели этих организаций, права и обязанности их членов. Иными словами, корпоративные нормы — это правила поведения, создаваемые в общественных организациях для регулирования внеправовых отношений между ее членами

Корпоративные нормы появились одновременно с возникновением различных негосударственных организаций, появление которых связано с желанием определенных групп объединиться по экономическим, политическим, духовным и другим интересам. Истории известны цеховые уставы, которые устанавливали правила работы и поведения определенных слоев городского населения (мастеров, специалистов какого-либо дела). Каждый, кто хотел быть членом этого цеха, обязан был выполнять положения этого устава.

И в настоящее время большинство организаций имеют свои уставы, которые принимаются (утверждаются) на общих собраниях или собраниях (конференциях, съездах) полномочных представителей этих организаций. В уставах предусматриваются условия (правила) деятельности организаций, права и обязанности их членов, устанавливаются санкции за нарушение правил, содержащихся в уставах: общественные меры воздействия — выговор, исключение из членов организации. Корпоративные нормы — это нормы внутриорганизационного характера. У них нет всеобщности и обязательности подобно праву.

Н. Н. Тарасов, подчеркивая, что корпоративные нормы «…не обладают общеобязательностью права, не обеспечиваются государственным принуждением», обращает внимание на то, что «предметом их регулирования являются отношения, не урегулированные юридически (в силу невозможности или нецелесообразности такого регулирования)»²⁵⁷.

Полагаем, что позиция В. И. Червонюка еще более проясняет природу корпоративных норм и их специфику. Ученый полагает, что «корпоративные нормы, к числу которых относят корпоративные обычаи, обыкновения, традиции, договорные нормы и т. п., имеют устную форму или закрепляются в уставах (иных документах) общественных объединений, принимаемых на их общих собраниях, конференциях, съездах. Сфера действия корпоративных норм обусловлена тем, что они выражают волю участников (членов) корпораций, общественных объединений и имеют для них обязательное значение»²⁵⁸.

Следует согласиться с Т. В. Кашаниной, которая, рассматривая корпоративные нормы, выделяет, во-первых, несоциальные корпоративные нормы: нормы технические (например, правила работы с ПЭВМ, правила эксплуатации агрегата, машины и т. п.); санитарно-гигиенические (например, правила уборки помещений после окончания работы); физиологические (например, инструкция о порядке ношения летней и зимней форменной одежды); биологические (например, о порядке использования респиратора в период массовой эпидемии); во-вторых, социальные корпоративные нормы: корпоративные обычаи (например, обычай удостаивать каждого тысячного покупателя (клиента) небольшим подарком; корпоративные традиции (например, публичное поздравление именинников); этические нормы (например, встречать каждого клиента фирмы приветствием и минимальной информацией о фирме); эстетические нормы (например, украшение интерьера помещений фирмы цветами, ношение ее работниками радующей глаз форменной одежды и т. п.); деловые обыкновения (например, выдача работникам письменных заданий на день или проведение планерок, разборов, пятиминуток и т. п.); правовые нормы (например, выплата дивидендов в конце каждого полугодия)²⁵⁹.

В современных демократических странах роль корпоративного регулирования возрастает, что в основном обусловлено двумя факторами: во-первых, демократические общества тяготеют ко все большей дифференциации и культурному разнообразию; во-вторых, политическая традиция стран Запада опирается на практику построения так называемой плюралистической демократии. Власть в обществе, согласно данной традиции, не должна сосредоточиться только в государстве, она «распыляется», проникает в остальные социальные институты, и тогда значительная нагрузка социального регулирования ложится на корпоративные нормы²⁶⁰.

9. Нормы морали — это правила поведения, которые основаны на представлениях людей о добре и зле, долге, достоинства, чести, справедливости и служат мерилом и оценкой деятельности индивидов, организаций и других субъектов. Как известно, мораль — это совокупность исторически сложившихся жизненных принципов, оценок, взглядов, убеждений и основанных на них норм поведения, регулирующих их отношения друг к другу, обществу, семье, коллективу, к окружающей действительности в целом, охраняемых, прежде всего, человеческим сознанием, общественным мнением, оценками людей тех или иных человеческих поступков. Моральные нормы складываются в обществе в соответствии с пониманием и восприятием этим обществом таких жизненных категорий, как добро, зло, честь, достоинство, справедливость, трусость, храбрость, хорошее, плохое и т. д.

Это понимание выступает критерием оценки действий людей, оценкой их поступков в тех или иных жизненных ситуациях; с точки зрения моральных норм оцениваются не только сами действия, но и мотивы этих действий, т. е. учитывается, какими мотивами (благородными, корыстными) руководствовался человек при совершении того или иного поступка.

Моральные нормы регулируют очень широкую сферу общественных отношений: они действуют в политике, труде, быту, в группе, обществе, международных отношениях. Т. Н. Радько совершенно обоснованно полагает, что «моральные нормы — это зеркало человеческой цивилизации, экран каждой социальной общности и отдельного человека, поскольку они фокусируют в себе систему оценок и воззрений как всего общества, так и отдельного человека», они, «являясь отражением жизненно-практического опыта людей, выступают идеально-духовным регулятором поведения людей, включая простого труженика и большого государственного и политического деятеля»²⁶¹. Иногда от морали отличают нравственность. Так, А. Г. Спиркин полагает, что «нравственность — это исторически сложившаяся система неписаных законов, основная ценностная форма общественного сознания, в которой находят отражение общепринятые нормативы и оценки человеческих поступков»²⁶². Ему вторят и современные юристы-теоретики, говоря, что нравственность представляет собой устоявшуюся систему нравов определенного человеческого сообщества. Нравственность и мораль соотносятся как внешнее и внутреннее этическое регулирование деятельности индивида. Воспринимаемые человеком нормы поведения, диктуемые обществом, являются частью нравственности, а в процессе усвоения, когда они становятся внутренним добровольным регулятором, можно вести речь о морали²⁶³. В свое время В. С. Нерсесянц утверждал, что нравственные нормы, в отличие от норм морали, — это внешние регуляторы поведения людей. Если индивид усвоил эти внешние требования и руководствуется ими, то они становятся его внутренним моральным регулятором в отношениях с другими людьми. Речь идет о том, что здесь имеет место «согласованное действие обоих регуляторов — морального и нравственного»²⁶⁴.

10. Этические нормы — это правила поведения, касающиеся внешнего проявления отношения к людям (например, формы обращения и обхождения с окружающими); определенный свод правил, который определяет поведение при взаимодействии с окружающими людьми. Основная цель — сделать контакты приятными и более эффективными для всех. Следует учитывать, что за учтивостью может скрываться недоброжелательное и неуважительное отношение к человеку. Отсюда видно, что выполнение этических норм может расходиться с истинным отношением в поведении людей.

11. Эстетические нормы — правила, закрепляющие оценочные критерии в области художественной деятельности людей. Представители науки эстетики дают следующее определение эстетического: «Эстетическое есть философское понятие, в котором выражены гармонические связи и целостность онтологического, гносеологического и социально-практического уровня субстанционального субъекта и объекта, возникающих один из другого, переходящих друг в друга и развивающихся в новое эстетическое качество и меру»²⁶⁵. Данные социальные нормы выражают правила (критерии оценки) красоты и прекрасного (например, считается прекрасным украшать жилище цветами). Следует учитывать, что не все эстетические нормы столь конкретны, чаще всего они не содержат определенных моделей поведения. Кроме того, следует учитывать, что они весьма субъективны. И тем не менее в обществе существует идеал красоты, составляющий основу данных социальных норм, отклонение от которого свидетельствует об отсутствии у человека вкуса.

В плане происхождения и действия — это достаточно сложные регуляторы. Сложившиеся в данной культуре типы и образы прекрасного и безобразного (в области искусства, быта, религии, политики, права), приобретая нормативное значение, оказывают существенное воспитательное и регулятивное воздействие на чувства, вкусы, поступки индивидов. Вмешательство правовых, как, впрочем, и политических норм, в образовавшееся в ходе саморазвития «поле прекрасного» характерно для разного рода диктатур, имеющих место в истории тоталитарных режимов.

12. Нормы мифов. Мифы — это образные примеры (сказки, былины), которые учат людей тому, что следует делать, а чего делать нельзя (например, миф о ахиллесовой пяте).

13. Экономические нормы регулируют развитие производства, отношения распределения и потребления, отношения между отраслями промышленности, сельского хозяйства, торговли. Экономические нормы и нормативы регулируют денежно-финансовую систему, деятельность банков, бирж. В сфере хозяйственной жизни, где функционирует система рыночных отношений, а также в определенной мере осуществляется государственное регулирование с целью обеспечение развития производства, именно этим социальным нормам принадлежит важная роль.

Как известно, рыночная экономика опирается, прежде всего, на саморегулирующуюся систему рыночных отношений, однако во всех высокоразвитых странах, таких как США, ФРГ, Япония, Англия и др., государство стимулирует развитие экономики, стремится к сохранению социально-политической стабильности общества, повышению жизненного уровня народа. Поэтому государство защищает установившиеся порядки свободного предпринимательства, принимает меры по предотвращению спада производства, кризиса хозяйственной жизни, по росту производства на основе достижений научно-технического прогресса. Используются такие рычаги, как налоги, кредит, инвестиции, другие средства.

Переход от командно-административной системы в хозяйственной жизни к рыночной экономике в России потребовал коренных изменений в формах собственности, преодоления государственной монополии на орудия и средства производства, учреждения частной собственности и предпринимательской деятельности, многообразия форм собственности. Экономическая реформа, сопряженная с большими трудностями для народа, нацелена на формирование класса собственников, создание благоприятных условий для частнопредпринимательской деятельности, освобождение экономики от государственного руководства, которое в наступивший период тормозило экономический прогресс, вызвало кризис общества.

В условиях становления и развития рынка утверждается эффективное действие экономических норм и нормативов, саморегулирующихся начал хозяйственной деятельности общества, что, однако, не означает изоляции государства, права от экономики. Политика приватизации, либерализации цен, бюджет, налоговая политика, плата за производственные фонды, природные ресурсы, кредитная политика, укрепление и совершенствование финансовой системы — все это свидетельствует об активной роли государства, права в новом устройстве хозяйственной жизни страны²⁶⁶.

Вопросы для самоконтроля

Дайте понятие социальных норм, проанализируйте их признаки.

Какие функции выполняют социальные нормы?

Как вами понимаются технические нормы?

В чем особенность технико-юридических норм?

В чем видится особенности норм права в системе социальных норм?

Охарактеризуйте политические нормы.

Дайте характеристику обычаев и традиций. Чем они отличаются?

Как вами понимаются деловые обыкновения?

Назовите особенности религиозных норм как разновидностей социальных норм.

Что такое ритуалы?

Дайте характеристику корпоративных норм.

В чем вам видятся особенности моральных норм? Есть отличие моральных и нравственных норм?

Как вами понимаются этические и эстетические нормы?

Как вами понимаются мифы?

При каких условиях актуализируется значимость экономических норм?

Тема 5. НОРМА ПРАВА

1. Понятие и признаки нормы права. Ее соотношение со статьей нормативно-правового акта.

2. Классификация норм права.

3. Структура норм права.

4. Эффективность норм права.

5. Взаимодействие норм права с иными социальными нормами.

1. Понятие и признаки нормы права. Ее соотношение со статьей нормативно-правового акта

Понятий нормы права достаточно много. Ее трактуют как «общеобязательное веление, выраженное в виде государственно-властного предписания и регулирующее общественные отношения»²⁶⁷; «это исходящее от государства и им охраняемое общеобязательное, формально-определенное предписание, выраженное в виде правила поведения или отправного установления и являющееся регулятором общественных отношений»²⁶⁸; это общеобязательное, формально-определенное установление, указывающее на меру должного и возможного поведения участников регулируемых отношений и выступающее критерием правомерности такого поведения²⁶⁹; «это установленное (санкционированное) государством общеобязательное правило поведения, охраняемое от нарушений силой государственного аппарата»²⁷⁰. В свое время советский, а затем и российский ученый-теоретик права С. С. Алексеев писал, что «самым общим образом юридическая норма может быть определена в качестве исходящего от государства и охраняемого ими общеобязательного (общего) правила поведения, которое предоставляет участникам общественного отношения данного вида юридические права и налагает на них юридические обязанности»²⁷¹. Кстати говоря, в приказе Министерства юстиции Российской Федерации «Об утверждении разъяснений о применении правил подготовки нормативных правовых правил актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» от 4 мая 2007 г. дается следующее легальное определение нормы права: «под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение»²⁷². Хотя и здесь, на наш взгляд, речь должна идти не о применении права, а о его реализации. В противном случае будут игнорироваться иные, прямые (непосредственные) формы правореализации — соблюдение запретов, использование прав и исполнение обязанностей.

Понятие нормы права относится к числу важнейших категорий теории государства и права. Любое правовое явление раскрывает и проявляет себя определенным образом только во взаимоотношении и взаимодействии с правовыми нормами. Через правовые нормы и на их основе происходит воздействие государства на правовую систему общества. Юридическая норма — первичная клеточка права, частица содержания, структурный элемент его системы. Процесс формирования и реализации права, законодательство, все юридические понятия и конструкции и даже теории в своей основе прямо или косвенно имеют юридическую норму.

Позитивное право состоит из действующих в данном обществе юридических норм, и поэтому норме права свойственны все основные черты права как особого социального явления. Однако из этого не следует, что понятие права и нормы права совпадают. Право и единичная норма права соотносятся между собой, как общее и отдельное, которые наряду с чертами сходства имеют и свои особенности.

Нормы права отличаются от обычаев, моральных, корпоративных и иных социальных регуляторов специфическими признаками, набор которых может быть разным у различных ученых. Так, В. И. Червонюк в качестве таковых называет: 1) общеобязательность, означающая, что все, кому адресованы требования правовых норм, обязаны неукоснительно их соблюдать; 2) нормативность, которая заключается в том, что нормы права отражают своим содержанием наиболее распространенное общее и типичное в регулируемых отношениях; они рассчитаны не на единичный случай, а на все случаи, подпадающие под описательные признаки нормы, т. е. не исчерпываются однократным действием, применяются (а точнее, реализуются — В. К.) до тех пор, пока не будут отменены в установленном законом порядке; 3) формальная определенность — нормы права всегда точно указывают, какие именно действия должны совершать их адресаты, и от каких они обязаны воздержаться; 4) принудительное обеспечение их действия — за нормами права всегда «стоит» государство, его специализированные органы, которые требуют подчинить свое поведение указанию правовой нормы; 5) предоставительно-обязывающий характер — регулирующее воздействие норм права проявляется в том, что, предоставляя одной стороне регулируемого отношения право действовать по своему усмотрению, они (нормы) в то же время возлагают на другую сторону юридическую обязанность к определенному действию (т. е. требуют поступать в интересах обладателя права — управомоченного)²⁷³.

Коллектив авторов, имея свой взгляд на проблему признаков нормы права, соответствующим образом анализирует последние: 1) общезначимость правовой нормы означает то, что она выражает сложившиеся в обществе типичные (часто повторяющиеся) отношения, являющиеся наиболее значимыми, важными для конкретного общества, имеющие в то же время позитивную социальную ценность; 2) общеобязательность; 3) юридическая норма гарантируется механизмом государственного принуждения; 4) норма права является официальным выразителем государственной воли; 5) неперсонифицированность и многократность применения (вернее, реализации. — В. К.). Юридическая норма обращена к абстрактной группе лиц, поскольку в ее содержании не указывается конкретный исполнитель зафиксированного в ней правила поведения, рассчитана на определенный видовой круг лиц либо на все общество в целом. Кроме того, юридическая норма имеет неограниченный предел действия, т. е. ее действие не прекращается после ее использования. В этом смысле каждая норма права обращена в будущее в том смысле, что рассчитана не только на данный, наличный случай (отношение), но и на вид, неопределенное число определенных в общей форме случаев и отношений (заключение договора, передача прав собственности и пр.) и реализуется каждый раз, когда возникают предусмотренные ею обстоятельства и ситуации; 6) формальная определенность нормы права, которая выражается в двух планах: внутренняя определенность юридической нормы — это указание в ее содержании четкого объема прав и обязанностей, а также конкретных последствий за ее нарушение; внешняя (официальная) определенность нормы — это текстуальное закрепление ее содержания в официальном документе (например, в законе и иных нормативно-правовых актах); 7) социальная обусловленность юридической нормы. Как и всякое социальное явление, норма права, с одной стороны, несет отпечаток той общественной среды, в контексте которой она возникла, а с другой — она не только оказывает воздействие на эту среду, но и сама оказывается под влиянием различных общественных процессов; 8) системность и институциональность нормы права. Системность правовых норм проявляется в иерархически структурном построении норм, во взаимодействии и взаимовлиянии последних друг на друга, в специализации и интеграции норм различных отраслей и институтов права. Институциональность норм права выражается в широком смысле в том, что каждая норма есть устойчивый социально-правовой институт, регулирующий типичные отношения субъектов²⁷⁴.

В. В. Оксамытный анализирует следующие признаки норм позитивного права: 1) нормативность, поскольку в них содержатся образцы поведения людей в обществе; 2) общеобязательность, т. е. они рассчитаны на беспрекословное выполнение; 3) общая направленность своего действия, связанного с распространением на всех и каждого субъекта и многократностью применения (реализации. — В. К.) к неограниченному числу случаев; 4) фиксированность, т. е. закрепление в официально признаваемых источниках права; 5) государственно-властная обеспеченность, призванная придать нормам права эффективность в применении (реализации. — В. К.) и не допустить невыполнение их предписаний; 6) стабильность, отражающая необходимость поддержания в обществе устойчивого правопорядка; 7) системность, связанная с собственной внутренней структурой и вхождением в более сложные компоненты права²⁷⁵.

Критически оценивая позиции ученых по вопросу о признаках нормы права, на наш взгляд, вполне обоснованно Н. А. Пьянов выразил сомнения в отношении некоторых из них — формальной определенности, системности и предоставительно-обязывающем характере. Так, признавая, что формальная определенность — действительно очень важный признак, присущий большинству правовых норм, ученый полагал, что этим признаком обладают не все нормы права, имея в виду санкционированные обычаи, которые не обладают формальной определенностью, поскольку нигде письменно не закреплены и не имеют четко выраженного содержания. Что касается системности и предоставительно-обязывающего характера, то, по мнению автора, они присущи нормам права в целом, но не каждой норме в отдельности. Системность говорит о том, что нормы находятся в единстве, в системе и регулируют общественные отношения не каждая сама по себе, а во взаимосвязи. Но это не означает, что каждая отдельная норма обладает системностью. Говоря о предоставительно-обязывающем характере нормы права, Н. А. Пьянов подчеркивал, что не каждая норма права устанавливает как права, так и обязанности. Некоторые нормы вообще не содержат указаний относительно юридических прав и обязанностей, другие же нормы могут закреплять либо только права, либо только обязанности²⁷⁶.

В контексте признаков нормы права, а точнее, ее внешней формально-определенности, возникает вопрос о соотношении нормы права и статьи нормативно-правового акта, ибо последняя как раз выступает формой выражения нормы права. Сразу заметим, что норма права не всегда совпадает со статьей закона или иного нормативно-правового акта. Не всегда в словесной формулировке отдельной статьи можно обнаружить три элемента (гипотеза, диспозиция и санкция) соответствующей нормы права, не говоря о том, что и тогда, когда норма права и статья нормативно-правового акта совпадают, структурные элементы нормы зачастую не лежат на поверхности, требуется вычленение их путем мыслительного процесса. Говоря вообще, заметим, что вопрос о соотношении нормы права и статьи нормативно-правового акта тесно связан с такими требованиями законодательной техники, как ясность, краткость и компактность изложения нормативного материала, удобство его изучения, толкования и реализации, в том числе применения.

Итак, в зависимости от способа изложения нормы права в статьях нормативно-правовых актов следует обратить внимание на следующие варианты соотношения нормы права и статьи нормативно-правового акта:

1. При прямом способе изложения, означающего, что норма права непосредственно закрепляется в статье нормативно-правового акта, норма права и соответствующие его структурные элементы совпадают со статьей нормативно-правового акта или в одной статье содержатся две или несколько юридических норм. Например, согласно ст. 14 Семейного кодекса РФ, «не допускается заключение брака между:

— лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке;

— близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами);

— усыновителями и усыновленными;

— лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства».

В данном случае одна статья включает четыре части, каждая из которых представляет самостоятельную норму права.

2. При отсылочном способе, характеризующемся закреплением в статье нормативно-правового акта одного из элементов нормы права при ссылке на другие статьи того же нормативно-правового акта, норма права изложена в двух или нескольких статьях одного и того же нормативно-правового акта. Например, согласно ч. 1 ст. 14 УПК РФ «обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда».

3. При бланкетном способе, предполагающем, что часть нормы права закрепляется в статье одного нормативно-правового акта, а другая часть — в статье другого нормативно-правового акта, норма права изложена в двух или нескольких статьях различных нормативно-правовых актов. Например, согласно ч. 1 ст. 143 УК РФ «нарушение требований охраны труда, совершенное лицом, на которое возложены обязанности по их соблюдению, если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека, — наказывается…» Другой пример: согласно п. 1 ч. 1 ст. 3 УПК РФ «в случаях, предусмотренных частью третьей статьи 12 Уголовного кодекса Российской Федерации, отдельные процессуальные действия за пределами территории Российской Федерации в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства могут проводиться в соответствии с требованиями настоящего Кодекса».

2. Классификация норм права

Классификация норм права, осуществляемая на виды по различным основаниям, позволяет четко определить место каждого вида юридических норм в системе действующего в государстве праве; уяснить функции норм права и их роль в механизме правового регулирования; определить пределы и возможности регулирующего воздействия права на общественные отношения; совершенствовать правотворческую и правоприменительную деятельность государственных органов.

Итак, нормы права классифицируются по следующим критериям:

— по предмету правового регулирования (по их отраслевой принадлежности) на конституционные, административные, гражданские, уголовные и т. д. Отраслевые нормы подразделяются на: 1) материальные, которые закрепляют права и обязанности, их правовое положение, пределы правового регулирования и т. д. Примером из множества норм материального права является ст. 211 ГК РФ: «Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором»; 2) процессуальные, регламентирующие порядок, формы и методы реализации норм материального права. Например, ст. 111 ГПК РФ гласит: «Назначенные судом процессуальные сроки могут продлены судом»;

— по методу правового регулирования на императивные, диспозитивные, рекомендательные и поощрительные.

К императивным относятся нормы, содержащие категорические предписания, которые не могут быть изменены участниками общественных отношений по своему усмотрению. Отметим, что позитивное право преимущественно состоит из императивных норм, поскольку нормы позитивного права — это в подавляющем своем большинстве — приказ государства. Примером императивной нормы права является норма, содержащаяся в ч. 1 ст. 196 ГК РФ, которой устанавливается срок исковой давности: «Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса».

К диспозитивным принято относить нормы, которые предоставляют участникам общественных отношений возможность определить свои юридические права и обязанности договором или соглашением (в частном праве) или содержат оценочные понятия, предоставляющие должностным лицам возможность действовать по их усмотрению (в публичном праве). Действительно, если проанализировать, например, статьи УПК РФ, содержащие диспозитивные нормы и регламентирующие производство следственных действий, то можно обратить внимание на такие оценочные понятия, как «при наличии достаточных оснований (данных) полагать» (ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 171), «в случае необходимости» (ч. 9 ст. 166, ч. 4 ст. 223), «по усмотрению (собственной инициативе)» (ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 192), «в исключительных случаях» (ч. 1 ст. 152, ч. 5 ст. 165, ч. 5 ст. 223), «в случаях, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 164, ч. 2 ст. 176, ч. 11 ст. 179) и т. д.²⁷⁷ Нормы, содержащие оценочные понятия, имеют место и в других отраслях, как частного, так и публичного права²⁷⁸.

Заметим, что диспозитивные нормы в частном праве в то же время содержат и императивное предписание, которое действует только в том случае, если участники общественных отношений не воспользовались предоставленной им возможностью и самостоятельно не определили в договоре или соглашении свои юридические права и обязанности. Диспозитивные нормы чаще всего встречаются в гражданском праве и, как правило, содержат слова: «если иное не предусмотрено договором (соглашением)». Например, согласно ч. 4 ст. 421 ГК РФ «условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422)».

Рекомендательные нормы устанавливают варианты желательного, с точки зрения государства, урегулирования общественных отношений, для обеспечения реализации которых адресаты данных рекомендаций проводят соответствующие их компетенции мероприятия с учетом своих местных условий, возможностей и резервов. К рекомендательным относят нормы, исполнение которых не обязательно, но выгодно для государства. Наибольшее распространение такие нормы имеют в международном праве, но изредка встречаются и в национальных правовых системах, в том числе российской²⁷⁹. Рекомендательные нормы содержатся, например, в п. 3 Приложения к постановлению Минтруда РФ от 17 января 2001 г. № 7 «Рекомендации по организации работы кабинета охраны труда и уголка охраны труда»: под кабинет охраны труда в организации рекомендуется выделять специальное помещение, состоящее из одной или нескольких комнат (кабинетов), которое оснащается техническими средствами, учебными пособиями и образцами, иллюстративными и информационными материалами по охране труда. Такие нормы закрепляются в п. 4 Методических рекомендаций по организации деятельности территориальных органов Минюста России по осуществлению полномочий, представленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях по процедурам банкротства и финансового оздоровления: в случае получения материалов, не относящихся к компетенции Минюста России, рекомендуется направлять их в органы, в компетенцию которых входит рассмотрение данных материалов. Рекомендательные нормы изложены в п. 6 Приложения к постановлению Минтруда РФ от 30 ноября 2000 г. № 86 «Рекомендации по организации деятельности органов, осуществляющих государственную экспертизу условий труда в Российской Федерации»: в целях обеспечения организации экспертной деятельности по условиям труда органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ведающим вопросами охраны труда, рекомендуется в своих структурах образовывать самостоятельные подразделения (управления, отделы) государственной экспертизы условий труда, а также создавать исследовательские (измерительные) лаборатории по оценке условий труда, которые аккредитуются в установленном законодательством порядке и действуют в соответствии с областью аккредитации в структуре соответствующего органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или вне ее.

Поощрительные нормы права — нормы, устанавливающие определенные поощрения, льготы за те или иные правомерные, в том числе и в особенности, социально активные действия²⁸⁰. Иными словами, это предписания относительно предоставления мер поощрения за одобряемый государством и обществом, полезный для них вариант поведения субъектов, заключающийся в добросовестном выполнении своих юридических прав и обязанностей либо в достижении результатов превосходящих обычные требования. Примером поощрительных норм является норма права, закрепленная в ч. 1 ст. 75 УК РФ, согласно которой «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию этого преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный этим преступлением, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным»;

— по функциональному назначению, или по роли, которые нормы права выполняют в процессе правового регулирования: на регулятивные, охранительные (правоохранительные) и специализированные.

Регулятивные — это нормы, устанавливающие права и обязанности участников общественных отношений, регулируемых правом. Данные нормы определяют, как могут или должны вести себя участники общественных отношений в той или иной ситуации.

В свою очередь, регулятивные нормы права в зависимости от характера содержащихся в них предписаний подразделяются на управомочивающие, обязывающие и запрещающие.

К управомочивающим относятся нормы, устанавливающие юридические права. Эти нормы говорят о том, какие действия могут совершать участники общественных отношений, что им дозволено, разрешено. Они обычно содержат такие термины, как: «вправе», «имеет право», «может», «разрешено», «дозволено». В качестве примера можно привести норму, содержащуюся в ч. 2 ст. 27 Конституции РФ: «Каждый может свободно выезжать за пределы Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет право беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию».

К обязывающим относятся нормы, устанавливающие так называемые позитивные юридические обязанности, т. е. обязанности совершать те или иные действия (выполнить работу, уплатить долг, передать вещь и т. д.). В содержании таких норм имеют место такие термины, как «должен», «обязан». Так, согласно ст. 57 Конституции РФ, «каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы…»

Запрещающие — это нормы, устанавливающие юридические запреты. Запреты — это тоже обязанности, но обязанности воздержаться от совершения тех или иных действий. В таких нормах присутствуют такие термины: «запрещено», «нельзя», «не вправе» «не имеет право». «не может», «не дозволено», «не должен», «не разрешено». Например, ч. 2 ст. 49 Конституции РФ гласит, что «обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность».

Охранительные (правоохранительные) — это нормы, направленные на обеспечение регулятивных норм. Они предусматривают меры государственного принуждения, которые могут повлечь за собой нарушение регулятивных норм.

В процессе правового регулирования к регулятивным и охранительным (правоохранительным) «присоединяются» так называемые специализированные нормы, т. е. нормы, закрепляющие в наиболее общем виде систему общественных отношений и основные начала правового регулирования²⁸¹. Специализированные нормы в свою очередь, подразделяются на следующие виды:

— общезакрепительные — правовые нормы, закрепляющие основу государственного и общественного устройства (форму правления, форму государственного устройства, форму государственно-правового (государственного) режима и т. д.) и другие исходные положения (например, действие нормативно-правовых актов во времени и в пространстве). Примером данных норм может быть норма права, закрепленная в ч. 1 ст. 118 Конституции РФ: «Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом»;

— декларативные — нормы, закрепляющие цели и задачи правового регулирования. Так согласно ст. 2 Конституции РФ, «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства»;

— дефинитивные (в переводе с латинского означает «краткое определение», «толкование слова») — это нормы-определения, т. е. нормы, содержащиеся определения тех или иных понятий²⁸². Например, ст. 14 УК РФ содержит легальное определение понятия преступления;

— нормы-принципы — нормы, выражающие принципы права. Например, такие нормы закреплены в ст. 3–7 УК РФ;

— коллизионные (в переводе с латинского означает «столкновение») — это нормы, призванные устранить противоречия, которые могут возникнуть между другими, чаще всего регулятивными нормами. Так, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, если международным договором Российской Федерации предусмотрены иные правила, чем предусмотренные законом Российской Федерации, то применяются правила международного договора;

— оперативные — это нормы, с помощью которых другие нормы права либо вводятся в действие, либо отменяются, либо пролонгируются (продлеваются в своем действии), либо распространяются на новый круг общественных отношений;

— по кругу лиц: на общие нормы, которые распространяются на всех лиц, проживающих на данной территории, и специальные нормы, действующие только в отношении определенной категории лиц (студентов, пенсионеров, военнослужащих); исключительные нормы, изымающие из сферы действия нормативно-правовых актов или их частей определенные категории населения;

— по юридической силе, т. е. в зависимости от субъекта правотворчества — органа, издавшего те или иные правовые нормы, нормы права подразделяются на:

федеральные и региональные законодательные нормы, обладающие в пределах своей компетенции высшей юридической силой. Федеральные законодательные нормы подразделяются на нормы, содержащиеся в Конституции РФ, федеральных конституционных законах, федеральных законах;

региональные законодательные нормы делятся на нормы, содержащиеся в конституциях и уставах субъектов Российской Федерации и законах указанных субъектов в составе Российской Федерации;

федеральные и региональные подзаконные нормы, выраженные в подзаконных нормативно-правовых актах, издаваемые на основе и во исполнение законов. Федеральные подзаконные нормы подразделяются на нормы, закрепленные в нормативных указах Президента РФ, постановления Правительства РФ; приказах и инструкциях, других нормативно-правовых актов министерств, агентств и других органов исполнительной власти Российской Федерации. Соответственно разграничиваются и региональные подзаконные нормы, издаваемые органами исполнительной власти субъектов РФ;

— по сфере действия нормы права разграничиваются на нормы общего действия (значения), не предусматривающие специальных условий и каких-либо ограничений их действия; нормы ограниченного действия, т. е. общие предписания, пределы реализации которых связываются с определенными пространственными, субъектными, временны́ми и ситуационными факторами (все региональные нормы; нормы, адресованные специальным субъектам; нормы, действующие ограниченное время; нормы, рассчитанные на экстремальную ситуацию); локальные нормы, действующие в пределах отдельного государственного органа, предприятия, учреждения;

— по способу изложения нормы права в статьях нормативно-правовых актах, о которых говорилось выше, нормы делятся на нормы с прямым изложением, отсылочные и бланкетные;

— по времени действия нормы права подразделяются на постоянные и временные, действие которых ограничивается либо самим нормативно-правовым актом непосредственно, либо событием, в связи с которыми они принимались;

— вступающими в силу по общим правилам или по специально установленным положениям;

— немедленного действия или обладающие обратной силой (ретроспективного действия).

3. Структура норм права

Структура юридической нормы — это совокупность взаимосвязанных ее элементов, обеспечивающих ее функциональную самостоятельность. При рассмотрении дискуссионного вопроса о структуре норм права, на наш взгляд, следует подходить с точки зрения структуры логической нормы права и норм-предписаний.

Итак, логическая норма права — это такая связь между нормативными предписаниями, которая выявляет их правовые, государственно-властные свойства; это выявленное логическим путем общее правило, которое воплощает органические связи между нормативными предписаниями и обладает полным набором свойств, раскрывающих их государственно-властную, регулятивную природу. Заметим, что в большинстве случаев логическая норма права обнаруживается в нескольких статьях нормативно-правового акта или даже разных нормативно-правовых актах.

Норма-предписание — это элементарное, логически завершенное государственно-властное веление, непосредственно выраженное в тексте нормативно-правового акта. Отметим, что имеются в виду регулятивные и охранительные нормы права.

Если переходить непосредственно к вопросу о структуре логической нормы права, то она состоит из трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции («если–то–иначе»); структура регулятивных норм права — гипотеза и диспозиция; структура охранительных норм — гипотеза и санкция.

При характеристике структуры логической нормы права считается, что без гипотезы норма бессмысленна, без диспозиции — немыслима, без санкции — бессильна.

Гипотеза — это часть нормы права, содержащая указание на конкретные жизненные обстоятельства (их наличие или отсутствие), при которых данная норма вступает в действие, а также на определенный круг субъектов, которым они адресованы.

Диспозиция — это часть нормы права, содержащая само правило поведения, которому субъекты права могут или должны следовать, если они оказываются в условиях, предусмотренных в гипотезе.

Санкция — это часть нормы права, содержащая вид или меру возможного взыскания или наказания за невыполнение требований диспозиции.

Что касается вопроса о структуре специализированных норм права, который вообще не рассматривается в литературе, следует отметить: во-первых, можно рассуждать о гипотезе и диспозиции коллизионных норм (если обнаружено противоречие между нормами права, регулирующими одни и те же общественные отношения, то следует руководствоваться соответствующим правилом); что касается иных специализированных норм, то в них имеется диспозиция, а гипотеза и санкция предполагаются. В качестве примера можно привести следующую норму: если сотрудники полиции занимаются профессиональной деятельностью в правоохранительной сфере (предполагаемая гипотеза), то они должны руководствоваться принципами соблюдения и уважения прав и свобод человека и гражданина, законности, открытости и публичности, другими принципами, закрепленными в ФЗ «О полиции» от 7 февраля 2011 г. (наличная диспозиция); в противном случае возможно наступление для них неблагоприятных последствий в виде взыскания или наказания (предполагаемая санкция).

Заметим, что и гипотеза, и диспозиция, и санкция могут быть классифицированы по самым разным основаниям.

По степени определенности гипотезы нормы права делятся на: 1) простые, указывающие на одно условие, с наличием или отсутствием которого связывается действие норм права. Например, таковой является гипотеза нормы, выраженной в ст. 674 ГК РФ: «Договор найма жилого помещения заключается в письменной форме»; 2) сложные, указывающие на два или более обстоятельства, с наличием или отсутствием которых связывается действие норм права. Например, п. 3 ст. 39 ГК РФ гласит, что «в случаях ненадлежащего выполнения опекуном или попечителем лежащих на нем обязанностей, в том числе при использовании им опеки или попечительства в корыстных целях или при оставлении подопечного без надзора и необходимой помощи, орган опеки и попечительства может отстранить опекуна или попечителя от исполнения этих обязанностей и принять необходимые меры для привлечения виновного гражданина к установленной законом ответственности»; 3) альтернативные, содержащие несколько условий, при наличии любого из них нормы права начинают действовать. Например, согласно п. 1 ст. 520 ГК «если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение»; 4) сложно-альтернативные, которые одновременно имеют и сложность, и альтернативность. Например, альтернативная гипотеза закреплена в п. 3 ст. 484 ГК РФ: «В случаях, когда покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар или отказывается его принять, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора».

При наличии или отсутствии юридических фактов гипотезы дифференцируются на: 1) положительные, указывающие на необходимость определенных условий для действия норм права; 2) отрицательные, предполагающие что реализация норм права осуществляется в случае отсутствия тех или иных обстоятельств. Например, ст. 14 Семейного кодекса РФ гласит: «Не допускается заключение брака между: лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке; близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами); усыновителями и усыновленными; лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства».

По форме выражения гипотезы делятся на: 1) общие (абстрактные), в которых общие признаки (например, общие условия действия всех уголовно-правовых норм — достижение возраста уголовной ответственности и вменяемость). Абстрактная гипотеза, указывая на условия действия нормы, связывает ее осуществление с наступлением конкретных отношений определенного вида в качестве предмета правового регулирования. Обратимся к норме, выраженной в ч. 1 ст. 130 УК РФ, которая содержит запрет совершать преступление, заключающееся в оскорблении, т. е. унижении чести и достоинства другого лица, выраженном в неприличной форме, и определяет наказание за его нарушение. Гипотеза этой нормы носит абстрактный характер, ибо она не указывает на частные обстоятельства, конкретные формы и способы унижения чести и достоинства личности, которое может быть совершено как в устной, так и в письменной форме, либо действием в присутствии или даже в отсутствии потерпевшего и т. п., не детализируются возможные проявления «неприличные формы выражения»; 2) частные (казуистические), в которых указываются более конкретные признаки. Казуистическая гипотеза связывает реализацию юридической нормы, возникновение, изменение или прекращение основанных на ней правоотношений с отдельными, строго определенными частными случаями, которые трудно или невозможно отразить с помощью абстрактной гипотезы. Так, условием действия уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за должностные преступления, является наличие специального субъекта, т. е. должностного лица. Согласно ч. 1 ст. 226 УК РФ «хищение либо вымогательство огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств — наказываются…»

Диспозиции норма права по способу описания дифференцируются на: 1) простые, содержащие вариант поведения, но не раскрывающие его. Например, ст. 39 Водного кодекса РФ устанавливает, что «собственники водных объектов, водопользователи при использовании водных объектов имеют право:

1) самостоятельно осуществлять использование водных объектов;

2) осуществлять строительство гидротехнических и иных сооружений на водных объектах;

3) пользоваться иными предусмотренными настоящим Кодексом, другими федеральными законами правами». Что представляют собой водные объекты, норма права не определяет;

2) описательные, т. е. описывающие все существенные признаки поведения. Такова, ст. 84 Воздушного кодекса РФ, которая подробно перечисляет и описывает средства и действия по обеспечению авиационной безопасности; предотвращение доступа посторонних лиц и транспортных средств в контролируемую зону аэропорта или аэродрома; охрана воздушных судов на стоянках; предотлетный осмотр и др.

По характеру и степени определенности диспозиции делятся на:

1) абсолютно определенные, которые исчерпывающе определяют права и обязанности сторон — участников правоотношений. Например, ч. 1 ст. 393 ГК РФ устанавливает, что «должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства»;

2) относительно определенные, которые, определяя права и обязанности сторон, в то же время предоставляют им возможность в рамках закона проявить свою собственную инициативу. Так, ст. 14 ГК РФ допускает, наряду с установленными этим же законом способами защиты гражданских прав (ст. 12), различные способы самозащиты гражданских прав при условии, однако, что они «должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения»;

3) альтернативные, указывающие на возможность выбора участниками правоотношения в ее рамках того или иного варианта поведения. Так, п. 1 ст. 502 ГК РФ предусматривает возможность выбора участниками правоотношений из следующих вариантов поведения: «Покупатель вправе в течение четырнадцати дней с момента передачи ему непродовольственного товара, если более длительный срок не объявлен продавцом, обменять купленный товар в месте покупки и иных местах, объявленных продавцом, на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации, произведя в случае разницы в цене необходимый перерасчет с продавцом.

При отсутствии необходимого для обмена товара у продавца покупатель вправе возвратить приобретенный товар продавцу и получить уплаченную за него денежную сумму.

Требование покупателя об обмене либо о возврате товара подлежит удовлетворению, если товар не был в употреблении, сохранены его потребительские свойства и имеются доказательства приобретения его у данного продавца».

По содержанию диспозиции делятся на: 1) управомочивающие, предоставляющие субъектам право на совершение предусмотренных в них положительных действий, определяющие тот или иной вариант возможного, дозволенного поведения. Например, в ст. 45 Конституции РФ закреплено: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не противоречащими закону»; 2) обязывающие, возлагающие на субъектов обязанность совершения определенных положительных действий, предписывают им тот или иной вариант должного поведения. Например, такая диспозиция содержится в ч. 2 ст. 15 Конституции РФ: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы»; 3) запрещающие, содержащие запрет совершения определенных противоправных действий. К примеру, ч. 3 ст. 17 Конституции РФ гласит следующее: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц».

По способу описания гипотезы делятся на: 1) простые, указывающие лишь на условия реализации нормы права без раскрытия их признаков. Так, согласно ч. 1 ст. 290 УК РФ «получение должностным лицом, иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав (в том числе когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому или юридическому лицу) за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе, — наказывается …»; 2) описательные, которые раскрывают признаки этих условий. Так, в качестве примера можно привести гипотезу, изложенную в ч. 1 ст. 105 УК РФ: «Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку, наказывается…»

Санкции нормы права дифференцируются по степени юридической определенности на: 1) абсолютно определенные, которые точно указывают размер неблагоприятных последствий. Такого рода санкции встречаются преимущественно там, где необходимо восстановить право в том же самом объеме. Так, ч. 1 ст. 1064 ГК РФ закрепляет, что «вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред»; 2) относительно определенные — это такие санкции, в которых мера неблагоприятных последствий ограничивается нижними и верхними пределами или только верхним пределом, что позволяет применить ее с учетом личности правонарушителя и обстоятельств, совершенного им деяния. Примером относительно определенной санкции является ч. 1 ст. 12.8 КоАП РФ: «Управление транспортным средством водителем, находящимся в состоянии опьянения, если такие действия не содержат уголовно наказуемого деяния, — влечет наложение административного штрафа в размере тридцати тысяч рублей с лишением права управления транспортными средствами на срок от полутора до двух лет».

По направленности санкции делятся на: 1) карательные (штрафные), направленные на личность правонарушителя. Они связаны с неблагоприятными последствиями личного, имущественного или организационного характера, которые лицо, совершившее правонарушение, обязано претерпеть (например, штраф, лишение свободы и т. д. — в уголовном праве); 2) правовосстановительные, направленные на восстановление прежнего состояния, на реабилитацию правопорядка (например, возложение обязанности по принудительному возмещению причиненного вреда, восстановление незаконно уволенного рабочего или служащего). Так, согласно ч. 1 ст. 394 ТК РФ «в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

По характеру неблагоприятных последствий санкции делятся на: 1) личностные (например, лишение свободы); 2) имущественные (например, штраф); 3) организационные (например, перевод правонарушителя на нижеоплачиваемую работу).

По отраслевой принадлежности санкции делятся на: уголовно-правовые (например, лишение свободы), административно-правовые (например, административный арест), гражданско-правовые (например, пени) и т. д.

В зависимости от характера предусмотренных санкцией последствий выделяются: 1) простые санкции, которые характеризуются тем, что в них предусматривается только один вид наказания или взыскания; 2) альтернативные предоставляют суду или иному правоприменительному органу возможность выбора одной из мер взыскания или наказания, закрепленного в санкции нормы права. В качестве примера такой санкции можно обратиться к ч. 1 ст. 12. 16 КоАП РФ, которая устанавливает, что «несоблюдение требований, предписанных дорожными знаками или разметкой проезжей части дороги, за исключением случаев, предусмотренных частями 2–7 настоящей статьи и другими статьями настоящей главы, — влечет предупреждение или наложение административного штрафа в размере пятисот рублей»; 3) кумулятивные санкции предусматривают, что правоприменитель обязан слагать все предусмотренные санкцией неблагоприятные последствия, не упуская при этом ни одного из них. Так, в соответствии со ст. 13.21 КоАП РФ, «изготовление или распространение продукции незарегистрированного средства массовой информации, а равно продукции средства массовой информации, в запись о регистрации которого не внесены изменения, касающиеся смены учредителя, изменения состава соучредителей, наименования (названия), языка (языков), примерной тематики и (или) специализации средства массовой информации, территории распространения продукции средства массовой информации, доменного имени сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (для сетевого издания), а также формы и (или) вида периодического распространения массовой информации, либо распространение продукции зарубежного периодического печатного издания без разрешения на ее распространение на территории Российской Федерации, либо изготовление или распространение такой продукции после решения о прекращении или приостановлении выпуска средства массовой информации в установленном порядке — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей с конфискацией предмета административного правонарушения; на должностных лиц — от двух тысяч до трех тысяч рублей с конфискацией предмета административного правонарушения; на юридических лиц — от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей с конфискацией предмета административного правонарушения».

4. Эффективность норм права

Разработка этой проблемы, использование ее данных в практической деятельности²⁸³ связаны с развитием социологии, с творческим применением социологических методов правоведения.

Когда мы говорим об эффективности норм права, то при этом следует различать два ее аспекта: юридический и социальный.

Юридическая эффективность норм права — это такое их действие, которое воплощается в реализуемых правах и обязанностях участников правоотношений, таких правах и обязанностях, которые закреплены этими нормами.

Однако следует учитывать, что даже безупречное с юридической точки зрения действие правового установления не гарантирует само по себе социальной результативности, т. е. достижения каких-либо определенных и вполне реальных изменений фактического порядка. Так, например, какой-либо закон может соблюдаться, на его основе могут возникнуть соответствующие правоотношения, а социального эффекта это не приносит.

Под социальной эффективностью норм права следует понимать достижение с их помощью какого-то социально полезного результата, к которому стремилось государство. Здесь же отметим, что предпосылкой социальной эффективности норм права выступает ее юридическая эффективность.

Часто считают, что единственным мерилом эффективности права следует считать его цель: насколько социальная цель достигается фактически в результате реализации права, настолько он эффективен. Из этого вытекает следующая формула фактической эффективности: соотношение между фактически достигнутым, действительным результатом и той непосредственной, ближайшей целью, для достижения которой были приняты соответствующие нормы права. Достоинство такой формулы эффективности заключается в том, что тут можно представить степень эффективности в количественном выражении. Вместе с тем простота этой формулы обманчива, ибо высчитать действенность права можно лишь тогда, когда мы в состоянии вычленить влияние интересующегося нас правового вмешательства из целого комплекса иных факторов социального и юридического характера, которые могли привести к цеди, так как на данный социальный результат влияют положительные и отрицательные обстоятельства реальной жизни.

Цель (и степень ее достижения) вообще нельзя считать единственным показателем эффективности права. Важно одновременно определить:

— обоснованность и целесообразность поставленной цели;

— социальную полезность и справедливость достигаемого результата;

— оптимальность средств достижения этого результата;

— социальные траты на достижение цели (экономичность).

Такого рода показатели эффективности норм права, за исключением экономичности, трудно фиксировать количественными методами, тут нужен качественный анализ. Неправильно отрывать эффективность норм права от их обоснованности, оптимальности, социальной полезности, целесообразности, справедливости и экономичности. В противном случае мы установим лишь формальную результативность правового воздействия. Все эти показатели призваны выразить эффективность права в целом, достижения того социального результата, на который рассчитывал законодатель.

Существуют некоторые общие предпосылки эффективности правового воздействия на общественные отношения: 1) соответствие норм права объективным потребностям общества; 2) адекватное отражение в норме права интересов людей; 3) отсутствие коллизий между данной юридической нормой и остальными действующими нормами законодательства; 4) согласование требований нормы права с основными принципами права; 5) учет нормой права реального уровня культуры, в том числе правовой, и сознания (правосознания) тех, к кому обращено требование нормы права; 6) гарантированность нормы права убеждением, а в необходимых случаях государственным убеждением; 7) соответствие нормы права принципам нравственности.

Эффективность юридических норм зависит и от других факторов: состояния нравственности в обществе, уровня работы правоприменительных и правоохранительных органов и др.

Представляется интересным проблему эффективности норм права рассматривать, отождествляя ее с качеством закона (нормативно-правового акта), выступающим условием эффективности действия норм права. Качество закона (нормативно-правового акта) понимается как совокупность существенных свойств, определяющих способность и пригодность закона реально удовлетворять общественные потребности и частные интересы в соответствии с целями развития общества. При этом на практике «качественным» считается тот закон, который реализуется, иначе он не будет оказывать реального воздействия на жизнь общества.

Можно выделить две стороны качества закона: социальную, которая определяется его содержанием, и юридическую, связанную с его формой.

Социальный аспект качества закона предполагает наличие определенных свойств, обеспечивающих его прогрессивное воздействие на общественные отношения отражением в нем происходящих в обществе процессов и их развитие. Социальный аспект качества закона предполагает соблюдение следующих требований.

1. Содержание нормативно-правовых актов должно соответствовать основным направлениям развития общества — формирование демократического, правового и социального государства, достижение полной гарантированности, реальности прав, свобод и законных интересов личности.

2. Соответствие содержания закона реальным условиям жизни, реальным общественным отношениям. Если закон «придумывается», если он не вписывается в существующую действительность, он обществом отторгается, не действует. Именно поэтому правотворческому процессу предшествует в большинстве случаев правообразование, и законодатель берет за основу закона уже сложившееся правила поведения, апробированные жизнью. В понятие соответствия закона условиям жизни входит и его ресурсообеспеченность: он должен быть обеспечен материальными, организационными, информационными, людскими и иными ресурсами. Принятие нормативно-правового акта, не имеющего соответствующего обеспечения, приводит к тому, что он становится бездействующим, а его нормы превращаются в декларации и призывы.

3. Законность нормативно-правового акта, т. е. его соответствие Конституции РФ, вышестоящим нормативно-правовым актам. Принятие «незаконного закона» неизбежно приводит к тому, что его исполнение влечет массовое нарушение норм права, обладающих большей юридической силой.

4. Гуманизм закона, предполагающий, что содержание каждого нормативно-правового акта должно быть направлено, прежде всего, на благо человека, должно соответствовать потребностям населения страны.

5. Закон должен отвечать принципу демократизма, требованиям равенства и социальной справедливости. Он должен соответствовать интересам большинства населения, а не какой-то отдельной социальной группы. Между тем приходится констатировать, что у нас далеко не все законы отвечают социально-экономическим интересам основной массы населения, значительная часть которой живет за чертой бедности. Следует учитывать, что закон должен учитывать и интересы меньшинства, служить средством примирения социальных, классовых и национальных противоречий.

6. Соответствие закона нормам общей морали. Дело заключается в том, что в большинстве случаев при противоречии норм права и норм морали люди отдают предпочтение последним. Это естественно, ведь нормы морали — это внутренние регуляторы поведения, их исполнение обеспечивается совестью, честью человека; правовые нормы, так или иначе, «навязаны» сверху.

7. Нормативно-правовой акт должен соответствовать общей направленности развития национальной правовой системы.

8. В законах и других нормативно-правовых актах должен быть минимум общих положений (деклараций, описаний, пожеланий).

Говоря о юридическом аспекте качества закона, следует подчеркнуть, что даже при самом лучшем содержании нормативно-правовой акт может стать неэффективным, если не соблюдены необходимые требования к его оформлению.

1. Должны быть правильно выбраны тип (общедозволительный или разрешительный) и уровень правового регулирования (закон или подзаконный нормативно-правовой акт следует принимать по данному вопросу, что обусловливается важностью соответствующих общественных отношений). Так, например, в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ закрепляется, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом.

2. Должны быть определены юридические средства (гарантии), обеспечивающие реализацию закона, в том числе меры юридической ответственности. Закон, не подкрепленный мерами государственного принуждения, не охраняемый государством, легко может быть нарушен. В необходимых случаях следует предусмотреть и закрепить процедуры, посредством которых будут реализовываться закрепленные в законе положения.

3. Важную роль играет динамичность законодательства, своевременность принятия нормативно-правовых актов. Особое значение требование своевременности имеет в условиях изменения экономической и социально-политической обстановки, когда требуется принимать незамедлительные законодательные меры по многим существенным для всего общества вопросам. Опоздание с их правовым регулированием нередко приводит к серьезным последствиям.

4. Необходимым условием качества законодательства, его эффективности является стабильность закона.

5. Большое значение имеет систематизированность законодательства. Отсутствие систематизации ведет к большим трудностям в поисках нужных норм права, что нередко влечет нарушение законности.

6. Многое зависит и от соответствия нормативно-правовых актов правилам юридической техники.

7. Несколько иной взгляд на рассматриваемую проблему имеется у других авторов. Так, В. И. Червонюк, обращаясь к проблеме качества закона, полагает, что «качество закона есть совокупность социальных и юридических свойств закона, т. е. социальная адекватность его установлений, технико-юридическое совершенство их формы и вследствие этого способность при соответствующих условиях среды и отношений адресатов (граждан и организаций) обеспечить правомерный характер их деятельности, способствовать достижению фактических результатов, вытекающих из цели закона»²⁸⁴. По мнению ученого, качество закона выражают два взаимосвязанных аспекта: 1) социальный, характеризующий фактическое содержание закона (соответствие социальным интересам общества, общественным ожиданиям людей, ценностям и приоритетам личности), его социальная адекватность; 2) специально-юридический, отображающий качество его юридической формы, или адекватность (соответствие) формы фактическому содержанию закона.

Соответственно социальная адекватность закона — есть мера социальной пригодности закона, его способность отражать объективно обусловленные потребности и интересы людей, их ценности и приоритеты, стимулировать социальную активность личности и ограничивать деструктивные формы ее проявления. Что касается юридической адекватности закона, то она представляет адекватный, или точный, перевод на юридический закон (язык права) социальных целей, задач, требований, придание им свойства быть воспринятыми адресатами закона и реализованными в практических действиях²⁸⁵.

5. Взаимодействие норм права с иными социальными нормами

Раскрытие данного вопроса с необходимостью предполагает учет некоторых оговорок: во-первых, в дальнейшем речь пойдет о взаимодействии норм права лишь с некоторыми социальными (неюридическими) нормами — моральными, политическими, религиозными и корпоративными; во-вторых, акцент будет сделан именно на взаимодействии, которое является лишь одним из компонентов соотношения, существующем наряду с общим, различием и противоречием указанных социальных норм.

Взаимодействие норм права с нормами морали. Взаимодействие норм права и норм морали выражается в их взаимном влиянии друг на друга. Как два важнейших вида социальных норм они, безусловно, не могут не влиять друг на друга в процессе регулирования общественных отношений. Объективная обусловленность такого взаимодействия определяется тем, что правовые нормы воплощают в себе принципы гуманизма, справедливости, равенства людей.

Влияние права на мораль выражается преимущественно в том, что право, как правило, берет под свою защиту основные нравственные ценности общества, обеспечивая ряд общепризнанных норм морали юридическими санкциями и усиливая тем самым действие морали. Например, глава 25 УК РФ предусматривает ответственность за преступления против здоровья населения и общественной нравственности, а п. 2 ст. 1 ГК РФ говорится о том, что «гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Точная реализация правовых норм означает одновременно воплощение в общественную жизнь требований морали.

Влияние морали на право выражается в том, что право любого цивилизованного государства основывается на господствующей в обществе морали. Поэтому влияние морали на право имеет место уже в процессе правотворчества. Устанавливая нормы права, правотворческие органы учитывают важнейшие нравственные требования общества в содержании правовых норм, подчиняя тем самым право действию морали. Немаловажную роль играет мораль в процессе реализации норм права, в том числе правоприменении. Многие нормы права указывают на определенные моральные критерии и оценки, которые должны быть использованы при реализации и особенно применении норм права²⁸⁶. Так, правильное юридическое решение судом вопросов об оскорблении личности, хулиганстве и других правонарушений во многом зависит от учета моральных норм, действующих в обществе. Моральные установления оказывают благотворное воздействие на точную и полную реализацию правовых норм, на укрепление законности и правопорядка.

Взаимодействие норм права с политическими нормами. Право и политика традиционно рассматриваются как явления, тесно взаимосвязанные и взаимообусловленные. Достаточно сказать, что преобладающая часть внутренней и внешней политики любого государства реализуются через право, законы, а последние, в свою очередь, выступают выразителями и проводниками этой политики. Как известно, Конституция РФ закрепляет основные принципы, цели, направления государственной политики, закрепляет и гарантирует политические права и свободы граждан, их участие в государственной и общественно-политической жизни страны. Поэтому по праву Конституция РФ представляет собой политико-юридический документ. Политические нормы — это правила поведения многочисленных и разнообразных субъектов политики (индивидуальных и коллективных), участников политического процесса, политических отношений. Эти нормы содержатся в различных политических манифестах, программах решениях, заявлениях, декларациях, уставах политических партий, движений.

В тех случаях, когда политические нормы закрепляются в законах, конституциях, они приобретают также характер правовых. Н. И. Матузов подчеркивал, что «водораздел между политическими и юридическими нормами провести порой весьма трудно, так как они тесно переплетены, а чаще всего, сливаются (например, в статьях конституции). Это наблюдается в деятельности как законодательной, так и исполнительной власти. Ведь законы, иные нормативные акты имеют, как правило, не только экономическое, но и политическое обоснование»²⁸⁷.

Взаимодействие норм права с религиозными нормами. В Российской Федерации церковь отделена от государства, но она не отделена от общества, с которым связана общей духовной, нравственной, культурной жизнью. Она оказывает мощное воздействие на сознание и поведение людей, выступает мощным стабилизирующим фактором.

О тесной связи права и религии говорит тот факт, что многие христианские заповеди, такие, например, как «не убий», «не укради», «не лжесвидетельствуй» и другие, закреплены в законе и их нарушение рассматриваются им как преступления. В мусульманских странах, как будет показано далее, право вообще основывается в значительной мере на религиозных догматах (нормах адата, шариата), за нарушение которых предусмотрены весьма суровые наказания.

В первые годы Советской власти у нас тоже допускалось в порядке исключения применение подобных норм в некоторых местностях Средней Азии и Кавказа, а, например, в Чечне они до сих пор применяются, однако уже без одобрения федеральных властей.

Вообще связь права и религии наблюдается уже в период Средневековья. Переход к феодализму был связан с формированием и развитием канонического права, которое не ограничивалось рамками одного государств, а носило экстерриториальный и персональный характер, т. е. распространяло свое действие на все страны, где христианство было господствующей религией, и на всех верующих вне зависимости от того, где они находились.

Корпоративное (церковное) право структурно состоит из двух частей (подотраслей) — внутреннего и внешнего права.

Внутреннее право представлено институтами церковного устройства (регулирует основные вопросы церковной жизни — личный состав церкви, основы ее административного и территориального устройства) и церковного управления (церковное судоустройство и судопроизводства, церковные наказания, семейно-брачное право, церковно-имущественное право, корпоративный надзор и контроль).

Внутреннее право представлено нормами, объединенными в два института: 1) связано с регулированием церковно-государственных отношений (с позиции церкви); 2) содержит нормы, которые регулируют отношения церкви к другим вероисповеданиям.

Как уже подчеркивалось, системы религиозного (мусульманского, индусского) и традиционного (обычного) права проникнуты религиозными началами и принципами. Как подчеркивает В. Н. Жуков, «в ХХ в. пример наиболее сильного влияния религии на право можно наблюдать в мусульманских странах, Индии, странах Африки, но надо учитывать, что религиозные нормы, за нарушение которых карает государство, уже во многом приобрели правовой характер»²⁸⁸. Правовые системы Западной Европы все более обособляются от религиозных догм, однако и здесь право и религия не противостоят друг другу абсолютно, некоторые нормы права по-прежнему находят в религии нравственные опоры. Это закономерно, ибо христианские религиозные запреты и требования несут в себе опыт социального общения людей, выработанный тысячелетиями, выражают элементарные нормы человеческого общежития²⁸⁹.

В странах, где церковь отделена от государства, наоборот, наблюдается заметное воздействие права на религию. Нормативно-правовые акты устанавливают права и обязанности церкви, степень ее влияния на политическую и общегражданскую жизнь страны. Так, например, ч. 5 ст. 13 Конституции РФ запрещает создание и деятельность общественных объединений, разжигающих религиозную рознь.

В Конституции РФ говорится: «1. Российская Федерация — светское государство. Никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. 2. Религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом» (ст. 14). «Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними» (ст. 28). Согласно ч. 3 ст. 59 Конституции РФ «гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой». В отношении последней был принят ФЗ от 25 июля 2002 г. «Об альтернативной гражданской службе».

Одним из последних нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность всех видов религий в России (христианство, иудаизм, ислам, буддизм), является ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г. Данный закон определяет также взаимоотношения между церковью и официальной властью, в нем переплетаются правовые и некоторые религиозные нормы. Церковь уважает право, законы, установленный в государстве порядок, а государство гарантирует возможность свободной религиозной деятельности, не противоречащей принципам общественной морали и гуманизма — основной лейтмотив данного закона. В частности, в п. 5 ст. 5 данного федерального закона религиозным объединениям запрещается участвовать в выборах в органы государственной власти и выполнять их функции, участвовать в деятельности политических партий и политических движений и т. д.

Взаимодействие норм права с корпоративными нормами. Взаимодействие права и корпоративных норм выражается, прежде всего, в том, что нормы права, закрепляя право граждан и других лиц на объединение (ст. 30 Конституции РФ), разрешают тем самым создавать в рамках соответствующих объединений корпоративные нормы. Одновременно запрещается создание общественных объединений, а значит, и соответствующих корпоративных норм, цели и действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя, нарушение целостности и подрыв безопасности государства, разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни (ст. 13 Конституции РФ).

Если говорить в целом, можно утверждать, что влияние права на корпоративные нормы определяется характером и пределами регулирования им организации и деятельности корпораций и общественных объединений. Положения, содержащиеся в Конституции РФ (ст. 6, 7, 30, 52, 96 и др.), Федеральных законах от 19 мая 1995 г. «Об общественных объединениях», от 11 августа 1995 г. «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях», от 12 января 1996 г. «О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности», от 12 января 1996 г. «О коммерческих организациях», от 7 мая 1998 г. «О негосударственных пенсионных фондах» и другие законодательных актах, определяют сферы действия и гарантии корпоративных норм. В частности, ФЗ от 11 июля 2001 г. «О политических партиях» предусматривает, что осуществление партией деятельности, противоречащей положениям, целям и задачам ее устава, является основанием для вынесения политической партии, ее региональному отделению или иному зарегистрированному структурному подразделению письменного предупреждения (ст. 38); меры корпоративной ответственности определены также в ст. 41–44 ФЗ «Об общественных объединениях».

Кроме того, следует учитывать, что уставы ряда общественных объединений, а также других негосударственных организаций подлежат обязательной регистрации в органах государства. После регистрации устава эти организации признаются юридическими лицами, а нормы уставов коммерческих, предпринимательских и некоторых других организаций приобретают характер правовых норм.

С другой стороны, корпоративные нормы, ставшие нормами права, дополняют действие правовых норм, установленных государством. Иными словами, речь идет о корпоративном (внутриорганизационном, внутрифирменном) праве, которое трактуется следующим образом: «корпоративное право — это система правил поведения, устанавливаемых органами управления корпорации, обязательных для участников корпорации и охраняемых силой корпоративного принуждения, а при его недостаточности — силой государственного принуждения»²⁹⁰.

Т. В. Кашанина рассматривает корпоративное право, составляющее «… в своей совокупности целый пласт права», через призму системы его основных признаков: 1) оно состоит из норм, т. е. правил поведения общего характера; 2) это система норм, которые специализируются на регулировании отдельных сторон деятельности корпорации (финансовые, административные, трудовые, гражданско-правовые и иные нормы); 3) они обязательны для участников корпорации (учредителей, акционеров, менеджеров, наемных работников); 4) они находят письменное выражение; 5) это нормы коллективного волеизъявления; 5) они обеспечиваются принуждением прежде всего со стороны самой организации в лице ее органов управления, используя запреты, санкции, предусмотренные в корпоративных актах; при недостаточности собственных средств воздействия возможно обращение за защитой к судебным органам²⁹¹.

Весьма большие сомнения вызывает позиция В. И. Червонюка, который процесс трансформации корпоративных норм в корпоративное право вообще представляет без учета какой-либо роли государства. Автор пишет: «Если учитывать значительный нормативный потенциал корпоративных норм, их неперсонифицированность, обязательность для значительного круга людей, тесную связь с законодательными нормами (законодательство определяет возможность, сферы и пределы корпоративного регулирования, в ряде случаев закрепляет конкретные процедуры корпоративного нормотворчества), а также обеспеченность государственным принуждением и пр., то, очевидно, было бы необоснованным отрицать правовой характер таких норм. С указанной точки зрения корпоративные нормы, регулирующие трудовые, финансовые, управленческие и иные отношения, в своей совокупности образуют корпоративное право»²⁹².

Вопросы для самоконтроля

Дайте понятие нормы права.

Проанализируйте признаки нормы права.

Какие вам известны варианты соотношения нормы права и статьи нормативно-правового акта?

Назовите классификации норм права.

Какова структура логической нормы права и норм-предписаний?

Какие вам известны виды гипотез, диспозиций и санкций нормы права?

В чем различие между юридической и социальной эффективностью норм права?

Назовите общие предпосылки эффективности правового воздействия.

Определите, как взаимодействует норма права с моральными, политическими, религиозными и корпоративными нормами.

Тема 6. ПРАВОТВОРЧЕСТВО

1. Понятие правотворчества. Правотворчество и правообразование.

2. Принципы правотворчества.

3. К проблеме использования российским законодателем иностранного правотворческого опыта.

4. Виды (формы) и способы правотворчества.

5. Законотворчество как особый вид правотворчества.

6. Законодательная юридическая техника.

1. Понятие правотворчества. Правотворчество и правообразование

Термин «правотворчество» буквально означает не что иное, как процесс творчества, создания права. Поэтому данным термином принято обозначать деятельность, связанную с созданием права правовых норм.

Однако здесь возникает закономерный вопрос: можно ли искусственно создать право или оно возникает само по себе. Естественным путем? На этот вопрос представители разных правовых школ отвечают по-разному.

Например, сторонники естественного права полагают, что право не создается органами государства, а только возводится ими в закон, ибо право складывается естественным путем, независимо от государства.

Сторонники же позитивистских теорий, напротив, исходят из того, что право создается государством, его органами.

В данном случае речь идет только о позитивном праве. Учитывая это, под правотворчеством в литературе понимается деятельность по созданию позитивного права, т. е. норм, которые устанавливаются, изменяются, дополняются, пролонгируются, отменяются или санкционируются государством.

Обращаем внимание, что зачастую отечественными учеными правотворчество определяется как деятельность государства по изданию, изменению или отмене нормативных правовых актов²⁹³. Полагаем что такая трактовка правотворчества значительно сужает его содержание, ибо ограничивает его созданием только нормативно-правовых актов. Между тем к правотворчеству следует относить создание и других источников права — санкционированного обычая, юридического прецедента, нормативного договора, в которых устанавливаемые государством нормы закрепляются, становясь юридическим содержанием последних.

Н. А. Пьянов, определяя правотворчество как осуществляемую уполномоченными на то субъектами или народом деятельность по установлению, изменению или отмене норм позитивного права, а также санкционированию неправовых норм в качестве правовых, называл целую систему его признаков: 1) это определенная интеллектуально-мыслительная деятельность, связанная с созданием правовых норм и организацией правового регулирования соответствующих общественных отношений; 2) государственная деятельность; 3) деятельность, связанная с возведением государственной воли в закон, в общеобязательные правила поведения; 4) деятельность, направленная на создание норм права в целях урегулирования, упорядочения соответствующих общественных отношений; 5) деятельность, связанная как с установлением, изменением и отменой норм права, так и с санкционированием неправовых норм в качестве правовых.

Учитывая, что данное положение носит дискуссионный характер, отметим, что, отмечая, что при поверхностном взгляде может показаться, что санкционирование не является правотворчеством, поскольку никаких новых норм в результате санкционирования не создается, государство просто объявляет уже существующие неправовые нормы правовыми и придает им юридическую силу, автор справедливо полагал, что сами по себе неправовые нормы нормами позитивного права не становятся. Таковыми их делает государство, его правотворческие органы; 6) деятельность, которая осуществляется уполномоченными на то субъектами или народом. Речь идет как о государственных (органах государственной власти, государственных учреждениях и государственных предприятиях), так и негосударственных (например, органах местного самоуправления) организациях, а также о народе (например, в порядке референдума, принимая тот или иной закон государства); 7) деятельность, носящая властный характер; 8) деятельность, которая регламентируется законодательством и протекает в рамках установленных им процедур²⁹⁴.

Теперь рассмотрим спорный вопрос о том, как соотносится правотворчество и правообразование. В решении данной проблемы наметились два подхода.

С позиции первого правотворчество рассматривается в качестве завершающего этапа правообразования, выделяя при этом следующие этапы последнего: 1) обнаружение юридического мотива, вызванного назревшими естественными, социально-экономическими и иными потребностями (факторами) в правовом регулировании тех или иных видов общественных отношений; 2) формирование на этой основе различными общественными институтами гражданского общества согласованной воли, требующей возведения в нормативный, всеобщий ранг; 3) юридическое оформление компетентными субъектами (народом, государственными органами, органами местного самоуправления) согласованной воли в форме правовых норм в официальных юридических источниках; 4) официальное доведение принятого правотворческого решения до сведения адресатов. При этом отмечается, что правотворческая роль законодателя заключается в переводе с теми или иными модификациями различных общественных закономерностей на язык правовых категорий и понятий, принципов и ценностей, институтов и функций и, наконец, на язык юридических норм. Различая правообразование и правотворчество, в отношении первого указывается, что оно начинается с осознания передовыми членами общества необходимости правового регулирования тех или иных общественных отношений в соответствии с назревшими потребностями развития общества. Поэтому корни правообразования заложены в самих общественных отношениях и в реальных потребностях воздействия на них правовыми способами. Осознание этих потребностей и их всеобщего характера, формирование на этой основе воли на регулирование соответствующих отношений, согласование интересов различных слоев населения, нахождения их баланса и т. д. — все это необходимые слагаемые правообразования, включая и правотворчество. В современных условиях правообразование включает в себя научный анализ, оценку действительности, выработку взглядов и концепций о будущем правовом регулировании, максимальный учет предложений и замечаний партий, общественных движений, отдельных граждан и их объединений, специалистов-практиков и ученых, общественного мнения, сформированного средствами массовой информации, в научной литературе, публичных выступлениях, докладных записках, письмах и заявлениях граждан и т. д. Поэтому истинное правообразование всегда требует должной оперативности, глубоких знаний реальной жизни и в возможностей права, уважения к общечеловеческим ценностям и морально-этическим нормам, умения пользоваться средствами, способами, приемами и формами правового регулирования, владения правотворческой техникой и т. п. Процесс же собственно правотворчества выступает как завершающая и конститутивная стадия правообразования как масштабного социального процесса. Как утверждал А. С. Пиголкин, «правообразование — это процесс формирования государственной воли в законе, правотворчество же охватывает деятельность компетентных органов и организаций по выработке и принятию нормативных актов»; «правотворчество представляет собой основной, решающий этап формирования права, его логическое завершение»²⁹⁵.

С позиции указанного подхода можно утверждать, что правообразование — понятие более широкое, чем правотворчество, являющееся частью первого. И здесь процесс формирования права (правообразование) представлен уже с точки зрения трех основных этапов.

1-й этап характеризуется возникновением объективной потребности в правовом регулировании каких-то общественных отношений. Это могут быть только что возникшие общественные отношения, объективно нуждающиеся в правовом регулировании, или отношения, которые прежде правом не регулировались, но опять-таки в силу объективных причин потребовали правового регулирования, или отношения, которые регулировались правом, но опять же объективно потребовали изменения их правового регулирования.

2-й этап связан с выявлением потребности в правовом регулировании соответствующих общественных отношений и осознанием необходимости такого регулирования. На этом этапе формируется правосознание, т. е. определенные правовые взгляды, идеи относительно того, как и какими правовыми средствами должны быть урегулированы общественные отношения, объективно нуждающиеся в этом. При этом подчеркивается, что осознание необходимости правового регулирования тех или иных общественных отношений проявляется как в деятельности самих правотворческих органов, так и в деятельности других субъектов, учитывая, что на формирование правосознания относительно необходимости регулирования тех или иных общественных отношений значительное влияние оказывают деятельность политических партий и других общественных объединений, юридическая наука, средства массовой информации, общественное мнение.

3-й, заключительный этап связан уже с правотворческой деятельностью. После того как наступило осознание потребности в правовом регулировании (или в его изменении) определенных общественных отношений, правообразование переходит в плоскость разработки и принятия норм права соответствующими правотворческими органами²⁹⁶.

С позиции второго подхода правообразование рассматривается как создание правовых норм помимо участия законодателя; это стихийная деятельность социального субъекта, в процессе которой формирующийся правообразующий интерес находит выражение в фактических правовых нормах, т. е. нормах, которые по своим объективным характеристикам уже приобрели правовую окраску, нормативность, но еще не получили государственно-правового признания и в силу этого не обладают свойством формально-юридической определенности. Однако, учитывая, что правообразование в действительности не означает, что право формируется «самопроизвольно», без участия социального субъекта, в нем выделяют две стадии: 1) стадия объективного правотворчества, в которой главным действующим лицом является совокупный общественный субъект (социальная группа, общность людей, общество в целом). На этой стадии формируется и получает фактическое (не юридическое) выражение в соответствующей форме правообразующий интерес; 2) стадия правообразования с участием специализированных правотворческих органов. На этой стадии правообразующий интерес должен быть обнаружен и «объявлен» всеобщим интересом, т. е. выражен официально в правотворческом акте.

Можно сказать, что в этом случае правообразование есть процесс формирования, обнаружения и юридического закрепления правообразующего интереса.

Иными словами, в том случае, когда правотворчество рассматривается как стадия правообразования, связанная с деятельностью специализированных компетентных органов по изданию, отмене, изменению нормативных правовых актов, иных источников права, речь идет о правотворчестве в узком смысле. В широком же смысле правотворчество представляется как деятельность, связанная с познанием потребности нормативного урегулирования тех или иных отношений, принятием в соответствии с познанной необходимостью новых нормативно-правовых актов, иных источников права, их отмены или изменения. Такой двойственный подход к понятию правотворчества объясняется тем, что в нем отчетливо выделяются два этапа: на первом (предпроектном, предзаконодательном) этапе выявляется правообразующий интерес; на втором (проектном) — происходит закрепление выявленного интереса в разрабатываемом и издаваемом правотворческим органом акте.

2. Принципы правотворчества

В современных цивилизованных государствах принципы правотворчества представляют собой те организационные начала, которые отражают существо, характерные черты и общее направление этой юридической деятельности. Можно сказать, что принципы правотворчества — основополагающие государственно-правовые идеи, требования, выступающие ориентирами, методологической основой правотворческой деятельности. Очевидно, что соблюдение принципов правотворчества позволит достичь оптимального результата в правотворческой деятельности.

В юридической литературе выделяется ряд принципов правотворчества: гласность, демократизм, законность, научность, профессионализм и некоторые другие (гуманизм, справедливость, системность и т. д.), каждый из которых имеет соответствующее содержание.

Принцип гласности состоит в том, что правотворческая деятельность компетентных органов государства должна осуществляться в открытой и доступной для всех форме. Только «прозрачность» правотворческих процедур позволяет избежать негативных последствий лоббизма²⁹⁷. Все принимаемые правотворческими органами акты подлежат обязательному официальному опубликованию. В ч. 3 ст. 15 Конституции РФ говорится: «Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения».

Принцип демократизма отражает участие населения в правотворчестве, учет общественного мнения при разработке и принятии нормативно-правовых актов, отражения в нем мнений и пожеланий тех, кого коснутся нормы принимаемого акта. В современном обществе основополагающие нормативно-правовые акты должны приниматься путем референдума или через представителей, избранных народом, а также обсуждаться в средствах массовой информации. Данный принцип предполагает возможность обращения граждан в правотворческие органы с предложениями, замечаниями и пожеланиями по вопросам совершенствования права. Данный принцип предполагает наличие демократических процедур обсуждения и принятия нормативных правовых актов.

Принцип законности предполагает необходимость неукоснительного соблюдения установленных законом требований к порядку и процедуре правотворчества, строгий учет иерархии правовых норм и актов, компетенции органов, принимающих нормативно-правовой акт. Данный принцип также означает строгое соблюдение установленного порядка опубликования нормативных правовых актов и форм принимаемых актов.

Принцип научности. Правотворчество призвано максимально полно учитывать назревшие потребности общественного развития, быть научно обоснованным, учитывать и использовать достижения науки и техники, основываться на теоретических разработках проблем, требующих нового нормативного решения. К подготовке проектов должны привлекаться научные учреждения, отдельные представители соответствующих отраслей науки, а также ученые-юристы. Принцип научности включает в себя разработку научно обоснованной стратегии правотворчества в стране; планирование приоритетности принимаемых актов; прогнозирование социальных последствий действия новых актов и норм; учет достижений юридической науки, как отечественной, так и мировой; учет научных рекомендаций.

Принцип профессионализма предполагает участие в разработке правотворческих актов квалифицированных специалистов соответствующих отраслей общественной жизни, имеющих профессиональную подготовку, большой стаж работы. Этот принцип прямо и непосредственно связан с качеством правотворчества. К такому роду деятельности должны привлекаться компетентные специалисты (социологи, политологи, экономисты и др.), а также юристы, обладающие профессиональными знаниями и опытом в моделировании законопроектов. В свое время Д. А. Керимов писал, что создание эффективного, работающего закона равнозначно открытию в науке. Правотворчество только в том случае добьется успеха, если основывается на научном знании, правовой культуре и законодательной технике²⁹⁸. Последняя должна обеспечить логическую последовательность изложения основных положений нормативного правового акта, отсутствие внутренних противоречий в тексте, компактность нормативного материала, ясность и доступность языка закона, точность и определенность его формулировок. Соответственно принцип профессионализма предполагает широкое использование выработанных юридической наукой и опробованных правотворческой практикой способов и приемов подготовки и оформления нормативных текстов, правил законодательной техники, которые должны быть обязательными для законодателя²⁹⁹.

Принцип оперативности означает своевременное принятие и издание нормативно-правовых актов, что повышает эффективность их использования. Данный принцип предполагает быструю ликвидацию пробелов в законодательстве, своевременную отмену или изменение устаревших нормативно-правовых актов, приостановление действия актов в силу их несоответствия конституции или законодательству.

Принцип исполнимости подразумевает финансовое обеспечение нормативно-правовых актов, подготовку соответствующих кадров и необходимых для реализации закона подзаконных актов.

3. К проблеме использования российским законодателем иностранного правотворческого опыта

Законотворческий процесс противоречиво и медленнее, чем хотелось, тем не менее вводит нашу страну в систему цивилизованного права. Интенсивное обновление национальной правовой системы предполагает сравнительный анализ законодательства и правоприменительной практики стран, уже прошедших путь, на который наша страна только вступила. При таком подходе из отставания России можно извлечь и пользу — обогатиться позитивным опытом и не повторять чужих ошибок. Вступление России в Совет Европы делает эту задачу еще более актуальной.

Как известно, правовые системы всех стран не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянно «бомбардировке» со стороны попадающих в нее, подобно «метеоритному дождю», случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая «бомбардировка» позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести «зеркало» для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами³⁰⁰.

Думается, что отечественными учеными в той или иной форме указывается на необходимость учета современным законодателем иностранного опыта. Так, А. С. Пиголкин и другие ученые, обращая внимание на внешнеполитические факторы, определяющие формирования права, подчеркивают, что «существенное влияние на правотворчество оказывает и международное положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими государствами и международными государствами»³⁰¹.

С. А. Дробышевский и Т. Н. Данцева, отмечая, что система формальных источников права устанавливается непосредственно сувереном конкретного независимого политического общества, его усмотрением, указывают, что в то же время другие факторы определяют первую опосредованно. В число последних, отмечают авторы, «...прежде всего, входит положительный и отрицательный опыт суверенной власти, решающей вопрос о системе формальных источников права, а также опыт других суверенов»³⁰².

Представители отечественного конституционного права утверждают, что «конституционная реформа в Российской Федерации во многом представляет собой процесс и результат заимствования положений и институтов из государственно-правовых систем США, Франции, Германии, Скандинавии». Следовательно, «знания о государственном праве этих и других стран способны принести реальную пользу, дают возможность применять сложившуюся за рубежом и подтвержденную временем практику». В качестве примера приводится «российская модель правовой охраны Конституции», которая близка к немецкой и которая, следовательно, порождает причины «внимательно отнестись к опыту работы Конституционного суда ФРГ»³⁰³. С данным положением солидаризируется и М. Н. Марченко, указывающий на то обстоятельство, что одним аспектом, одной из сторон той огромной и разносторонней практической роли, которую играет сравнительное правоведение в жизни государства, является «заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран»³⁰⁴. Автор полагает, что, рассматривая конкретные проявления практической значимости сравнительного правоведения для жизнедеятельности каждого в отдельности национального сообщества, прежде всего, обращает внимание «на усиление его роли и влияния на процесс правотворчества»³⁰⁵.

Видимо, не случайно известные немецкие компаративисты К. Цвайгер и Х. Кетц в процессе анализа функций сравнительного правоведения и основных направлений его воздействия на окружающую правовую среду обращали внимание в первую очередь на «законотворческую» направленность его деятельности. Рассматривая сравнительное правоведение в качестве «инструмента законотворчества», они, не без оснований, указывали на то, что по сравнению с другими направлениями его воздействия, такими, например, как «научное», для применения сравнительного правоведения «в законотворческой практике» характерной всегда была непрерывность его проявления³⁰⁶.

На данное направление сравнительного правоведения нами ранее также обращалось внимание. В частности, подчеркивалось, что, имея в виду, что современную эпоху характеризует нарастающая тенденция к взаимосвязи государств мирового сообщества, нами утверждалось, что «для юридической науки, обращенной, прежде всего, к национальному праву, использование сравнительного правоведения особенно важно, ибо помогает установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, расширяет горизонт юридических исследований, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный опыт»³⁰⁷.

Соглашаясь с необходимостью учета российским законодателем зарубежного опыта, полагаем, что он не должен быть заимствован механически без учета как объективных (например, уровень развития общественных отношений), так и субъективных (например, менталитет народа) факторов. В погоне за популярностью в ряде случаев Государственная Дума принимает декларативные, заведомо обреченные на бездействие нормы права, поскольку правовых средств, способных обеспечить их реальное действие, в законах не устанавливается. В результате граждане и иные лица наделяются необходимыми демократическими правами, но использовать их не могут, поскольку законодатель не определил, каким образом эти права можно реализовать в конкретных отношениях, какой государственный орган и в каком порядке должен их защищать и охранять. Такие законы необходимо охарактеризовать как некачественные, ибо, если закон принят, то он должен «работать», воплощаться в поведении граждан и правоприменительной практике. Если он даже в полной мере соответствует идеям права, но не реализуется, то качественным его считать нельзя.

В юридической литературе весьма распространен взгляд, отрицающий механический характер рецепции иностранного права. Утверждается, что «в чистом виде заимствований не бывает: заимствуя чужой институт, каждый народ его изменяет, вносит что-то новое, свое»³⁰⁸, «заимствуемый элемент обязательно изменяется, преобразуется»³⁰⁹. В. А. Томсинов полагает, что простой перенос каких-либо правовых норм, терминов, идей из одного общества в другое не есть рецепция права. Перенесенные элементы чужого права могут и не привиться на новой почве, новый общественный организм может их отторгнуть, и, следовательно, рецепции права как таковой не произойдет³¹⁰. Думается, что здесь вполне уместно привести позицию В. В. Сорокина, полагающего, что ««механизм самоорганизации правовых систем может отторгнуть внедряемые в нее чужеродные институты, в которых заинтересованы реформаторские силы, когда юридическая природа данной правовой системы с ними несовместима»³¹¹. А. Н. Головистикова и Ю. А. Дмитриев также считают, что рецепция не означает механического заимствования содержания и формы права. Это процесс, скорее, восприятия, адаптации реципированного права к конкретным условиям того государства, которое в этом нуждается³¹².

В весьма категоричной форме о данной проблеме высказался В. А. Рыбаков: «Учет характера правовой системы требует безусловного отказа от слепого копирования, от механического переноса идей, моделей или норм из одной правовой системы в другую. Но “механическое” следует понимать как перенос правового материала без учета национальных особенностей права, того, насколько он необходим, соответствует психологическому складу населения, его менталитету, его экономической и политической системе, как впишется в систему права и ряду других факторов»³¹³.

К сожалению, приходится констатировать, что эти общетеоретические положения далеко не всегда учитываются российскими правотворческими органами. Чтобы не быть голословным, приведем лишь один пример, подтверждающий данное утверждение. Это касается законодательства, направленного на охрану потерпевших, свидетелей, других участников уголовного судопроизводства от преступных посягательств лиц, не заинтересованных в том, чтобы первые своими показаниями способствовали раскрытию и расследованию преступлений. Данная проблема нами была рассмотрена ранее³¹⁴, хотя она и сегодня остается актуальной. Дело заключается в том, что неоднократные замеры общественного мнения населения о деятельности полиции показывают, что граждане не желают содействовать правоохранительным органам по причине боязни наступления для них неблагоприятных последствий, исходящих от криминального сообщества. Так, результаты социологического исследования о деятельности полиции, проведенные ФГКУ «ВНИИ МВД России» в 85 субъектах Российской Федерации (94 тыс. граждан), показали, что увеличилась доля граждан, чувствующих свою защищенность от преступных посягательств (с 37 до 54%), одновременно снизился уровень беспокойства граждан по поводу того, что могут убить или покалечить их близких родственников (с 34 до 27%)³¹⁵. В ходе исследования, проведенного ВЦИОМ в 2016 г. (число респондентов — 1600), на вопрос: «Вы в целом чувствуете себя защищенным или незащищенным от преступных посягательств на вашу жизнь, здоровье, имущество или нет?» ответы распределились следующим образом: 20% — защищенными; 26 — скорее защищенными, чем незащищенными; 23 — скорее незащищенными, чем защищенными: 26 — незащищенными; 5% затруднились ответить³¹⁶.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 20 августа 2004 г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» в отношении защищаемого лица могут применяться одновременно несколько либо одна из следующих мер безопасности: 1) личная охрана, охрана жилища и имущества; 2) выдача специальных средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности; 3) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице; 4) переселение на другое место жительства; 5) замена документов; 6) изменение внешности; 7) изменение места работы (службы) или учебы; 8) временное помещение в безопасное место; 9) применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей или находящегося в месте отбывания наказания, в том числе перевод из одного места содержания под стражей или отбывания наказания в другое.

При наличии оснований, указанных в ст. 16 настоящего Федерального закона, в отношении защищаемого лица могут применяться также другие меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации (ч. 2)³¹⁷.

Думается, что данный закон вслепую, без адаптирования к существующим российским условиям, копирует соответствующее американское законодательство, в частности, Акт об усилении безопасности свидетеля (1984 г.), которым предусмотрены следующие меры по защите последнего: обеспечение лица соответствующими документами, жильем, перевозку домашней мебели и другой личной собственности на новое место жительства защищаемого, помощь в отыскании новой работы и др. Такое механическое заимствование иностранного опыта правотворчества обусловливает декларативность отечественного закона при отсутствии четкого механизма реализации практически всех мер безопасности, предусмотренного им. Остаются проблемой пробелы в решении вопроса, каким образом производить замену документов и последующее переселение лица в другое место жительства и т. д.

В заключение отметим, что законодательство, в том числе и уголовно-процессуальное, переживает период обновления. Как и вся судебно-правовая реформа, осуществляемая в нашей стране, изменения в этой области проходят под знаком приоритета охраны прав и свобод человека и гражданина над государственными и общественными. Защита прав человека в уголовном процессе невозможно рассматривать в отрыве от уголовной и уголовно-процессуальной политики государства, являющейся неотъемлемой частью политики любого демократического государства. Одним из проявлений государственной защиты конституционных прав на жизнь, свободу и личную неприкосновенность является обеспечение безопасности граждан в сфере уголовного судопроизводства, которая далеко не полностью решена и требует более, чем сегодня, эффективного механизма решения проблемы. И хотя на законодательном уровне закреплены те или иные меры безопасности участников уголовного процесса, на практике у правоохранительных органов, как правило, нет реальной возможности обеспечить защиту соответствующих лиц.

4. Виды (формы) и способы правотворчества

Виды правотворчества можно дифференцировать по самым различным основаниям.

Так, в зависимости от создаваемых правотворческим органом источников права выделяют такие формы правотворчества, как принятие нормативно-правовых актов, заключение нормативных правовых договоров, создание юридических прецедентов, признание юридической доктрины, санкционирование обычаев, или норм, выработанных негосударственными организациями.

Наиболее распространенной формой современного правотворчества является принятие нормативно-правовых актов законодательными и исполнительными органами государства, а в некоторых случаях — народом (путем референдума).

Заключение нормативных правовых договоров (между государствами (международные договоры), между государственными органами, между государственными и негосударственными органами (внутригосударственные договоры публично-правового характера) тоже относится к числу достаточно распространенных форм правотворчества.

Создание юридических прецедентов наиболее характерно для национальных правовых систем государств англосаксонской правовой семьи, в которых основным источником права признается судебный прецедент. Определенное значение данный источник права имеет и в государствах с романо-германской правовой системой. Субъектами, создающие данные источники права, являются суды (судебный прецедент), а также органы исполнительной власти (административный прецедент).

Признание юридической доктрины как источника права — явление крайне редкое для современного правотворчества. Данная форма правотворчества имела определенное распространение преимущественно в древних (Древний Рим) и средневековых государствах (государства Западной Европы, мусульманские государства); встречается она и в некоторых современных государствах (например, Великобритания).

Санкционирование обычаев, или норм, выработанных негосударственными организациями. В последнем случае имеется в виду «… нормотворческая деятельность общественных организаций, получающих на это право государственное разрешение»³¹⁸.

По субъектам правотворчества выделяют: 1) правотворчество государственных организаций (органов государственной власти, государственных учреждений, государственных предприятий); 2) правотворчество негосударственных организаций (органов местного самоуправления, негосударственных учреждений и предприятий, некоторых общественных объединений); 3) совместное правотворчество — это правотворческая деятельность органов государственной совместно с негосударственными организациями (например, в бывшем СССР имели место постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР по отдельным вопросам государственной и общественной жизни, которые являлись одновременно и партийными директивами, и нормативно-правовыми актами).

Правотворчество народа. Хотя эта форма правотворчества не имеет широкого распространения, она тем не менее встречается в практике различных государств (например, принятие конституции посредством референдума).

В зависимости от юридической силы принимаемых правотворческими органами нормативно-правовых актов: 1) законотворчество, которое считается важнейшей формой правотворчества, особенно в государствах с романо-германской правовой системой; оно связано с нормативно-правовым актом высшей юридической силы — законом, и осуществляется представительными (законодательными) органами государственной власти или народом); 2) подзаконное правотворчество, которое по отношению к законотворчеству носит производный, вторичный характер, поскольку принятие подзаконных нормативно-правовых актов всегда осуществляется во исполнение законов и направлено на их конкретизацию. При этом следует учитывать, что, во-первых, подзаконные нормативно-правовые акты не должны противоречить законам; во-вторых, они бывают разных видов, поскольку принимаются различными правотворческими органами и имеют разную юридическую силу: общее (связано с принятием подзаконных нормативно-правовых актов общего характера); местное (связано с принятием нормативно-правовых актов местного значения); ведомственное (связано с принятием ведомственных нормативно-правовых актов): локальное (связано с принятием локальных нормативно-правовых актов органами государства, государственными предприятиями и государственными учреждениями).

Подзаконное правотворчество реализуется преимущественно органами исполнительной власти. Оно предназначено для детализации законов, их конкретизации, решения вопросов, требующих оперативного реагирования. Процедура подзаконного правотворчества регулируется специальными актами Президента, Правительства и других исполнительных органов власти. Каждый исполнительный орган власти принимает только те акты, которые установлены для него и в пределах его компетенции.

Для подзаконного правотворчества характерны:

— широкий круг субъектов правотворчества, включающий в себя государственные и негосударственные органы;

— множественность видов нормативно-правовых актов и других источников права;

— вторичный характер — правотворчество сообразуется с законом;

— оперативность подготовки и принятия актов правотворчества ввиду своей очевидной динамичности;

— упрощенная процедура принятия актов. Каждый орган сам определяет порядок подготовки, согласования, рассмотрения проектов актов, их принятия и подписания³¹⁹.

К достоинствам подзаконного правотворчества относятся: оперативность; гибкость и меньшая формальность; компетентность соответствующих органов, их знание местных и иных условий, увеличивающих эффективность принятого юридического решения.

К недостаткам подзаконного правотворчества можно отнести закрытость процесса принятия правового решения, сложность обзора и применения норм из-за большого числа нормативных актов, отсутствие контроля общества за правотворческой работой бюрократии³²⁰.

С учетом принципа разделения властей: правотворчество законодательных органов; правотворчество органов исполнительной власти, судебное правотворчество. Применительно к судебному правотворчеству следует обратить внимание на то, что, во-первых, оно не является основной задачей судебных органов (основная задача — отправление правосудия); во-вторых, чаще всего судебное правотворчество носит характер признания недействительной или недействующей нормы права. Суды редко создают новые нормы права, если не считать судебных прецедентов. Суд является негативным законодателем, ибо ему присуща такая функция, как нормоконтроль; в-третьих, суды принимают различные акты правотворчества, причем они не сводятся только к судебным прецедентам. Судебные органы принимают нормативно-правовые акты (например, регламент деятельности того или иного суда, который регулирует внутренние отношения)³²¹. М. Н. Марченко, сторонник судебного (судейского) правотворчества, полагает, что в отличие от парламентского правотворчества особенность первого предопределяется тем, что: 1) судебное правотворчество всегда есть побочный продукт правосудия; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле. что «привязано» к основной функции судебной власти — осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти; 4) правотворчество суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями только на основании имеющихся норм и принципов, не своей субъективной воли; 6) эти правоположения не должны противоречить существующим, в том числе конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судебного правотворчества, предусмотренные законом³²².

По кругу субъектов правотворчества различают: моносубъектное и полисубъектное правотворчество. Субъектный состав правотворчества непосредственно связан с формой правления в государстве.

При полисубъектном правотворчестве разработка и принятие нормативного правового акта происходят в режиме коллегиальности. Таковой является работа парламента по выработке законов.

Для моносубъектного правотворчества характерен режим единоначалия. В частности, это прослеживается в издании президентом страны указов.

С учетом федеративного устройства государства: 1) федеральное правотворчество осуществляется федеральными органами государственной власти и носит определяющий характер, ибо в федеративных государствах региональное законодательство не должно противоречить федеральному; 2) региональное правотворчество — это правотворчество субъектов федерации; оно носит, как правило, производный характер, за исключением тех случаев, когда правотворчество касается вопросов, относящихся к предмету ведения субъекта федерации.

Что касается способов правотворчества, то, на наш взгляд, здесь нужно обратить внимание на следующие.

Непосредственное правотворчество (народа, органов государственной власти, органов местного самоуправления³²³ и др.). В принципе, речь идет о компетенционном правотворчестве, которое осуществляется тем или иным правотворческим субъектом в рамках своей компетенции.

Санкционированное правотворчество, при котором правотворческий орган сам не устанавливает нормы права, а объявляет в качестве таковых уже существующие неправовые нормы (обычаи или корпоративные нормы), придавая им юридическую силу. В последнем случае санкционированное правотворчество заключается в том, что оно осуществляется субъектом, не являющимся компетентным правотворческим органом, и созданные им нормативно-правовые акты приобретают характер правовых только благодаря правотворческой компетенции государственного органа, который их утверждает.

Делегированное правотворчество, которое осуществляется временно и вытекает из права, специально предоставленного компетентным органом, или, при определенных условиях, конституцией, или специальным законом.

Иными словами, делегированное правотворчество — это правотворчество, которое осуществляется за пределами компетенции правотворческого органа. Правотворческий орган изначально не обладает правом на принятие каких-либо юридических норм, но приобретает это право в порядке делегирования, т. е. передачи ему правотворческих полномочий, входящих в компетенцию другого правотворческого органа. Так, президент или правительство не обладают законодательными полномочиями, т. е. принятием законов — нормативно-правовых актов, обладающих высшей юридической силой. Вместе с тем в определенных случаях (например, в условиях чрезвычайного положения) парламент может полностью или частично делегировать свои законодательные полномочия президенту или правительству. В этом случае президент или правительство будут осуществлять законодательную деятельность в порядке делегирования, и их законотворческая деятельность будет выступать как делегированное правотворчество.

5. Законотворчество как особый вид правотворчества

Законотворчество, осуществляемое законодательными (представительными) органами всех уровней (Государственной Думой, представительными органами субъектов федерации), а также народом, отличается некоторыми особенностями: 1) ограниченным кругом субъектов правотворчества — законодательные (представительные) органы государства и народ при проведении всенародного голосования(референдума); 2) ограниченным кругом субъектов права законодательной инициативы; 3) продуктом законотворческой деятельности является только закон в отличие от подзаконного правотворчества, отличающегося множеством наименований нормативно-правовых актов (указы, постановления, приказы и др.); 4) строгой регламентацией процедуры обсуждения и принятия законопроекта в соответствующем представительном органе и последовательной сменой стадий законотворчества.

Рассматривая законодательный процесс на федеральном уровне, который в нашей стране регламентируется Конституцией РФ, Регламентами палат Федерального Собрания и действующим законодательством, следует выделить 4 главные его стадии: 1) законодательной инициативы; 2) обсуждение законопроекта в Государственной Думе и в Совете Федерации; 3) принятие закона; 4) промульгация и вступление закона в юридическую силу. Заметим, что за рамками законодательного процесса оставляется предпроектная работа, которая играет важную роль в законотворчестве, но составляет подготовительную работу; последняя реализуется в законопроекте.

Стадия законодательной инициативы представляет собой официальное внесение в Государственную Думу уполномоченным субъектом законопроекта (ч. 2 ст. 104 Конституции РФ) или законопредложения, между которыми имеются различия: законопроект есть текст будущего закона со всеми необходимыми атрибутами — преамбулой, разделами, главами, статьями и др., а законопредложение содержит лишь идею будущего закона.

Наличие у субъекта права законодательной инициативы означает, что представительный орган (Государственная Дума) обязан рассмотреть внесенный законопроект и принять его для дальнейшей работы над ним или мотивировать свой отказ работать над данным законопроектом.

В Российской Федерации правом законодательной инициативы обладают: Президент РФ, Совет Федерации, члены Совета Федерации, сенаторы Российской Федерации депутаты Государственной Думы, Правительство РФ, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации, а также Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ по вопросам их ведения (ч. 1 ст. 104 Конституции РФ).

Регламент Государственной Думы и Федерального Собрания РФ устанавливает определенные требования представляемых законопроектов. Наряду с текстом законопроекта следует представить: пояснительную записку к законопроекту; перечень законов, подлежащих отмене или изменению в связи с принятием законопроекта; финансово-экономическое обоснование (в случае если реализация законопроекта потребует материальных затрат); заключение на проект Правительства РФ (оно обязательно, если законопроект предусматривает производство расходов из федерального бюджета, например, о введении или отмене налогов, о выпуске государственных займов, об изменении финансовых обязательств государства и др.) (ч. 3 ст. 104 Конституции РФ).

Подготовленный к внесению в Государственную Думу законопроект и материалы к нему направляются субъектом права законодательной инициативы Председателю Государственной Думы, который, в свою очередь, направляет законопроект и материалы к нему в депутатские объединения и комитет Государственной Думы в соответствии с вопросами его ведения, который определяет (в случае необходимости совместно с Правовым управлением Аппарата Государственной Думы) соответствие законопроекта требованиям ст. 104 Конституции РФ и ст. 105 Регламента Государственной Думы и представляет законопроект в течение 14 дней на рассмотрение Совета Государственной Думы. Совет Государственной Думы назначает комитет Государственной Думы ответственным по законопроекту и принимает решение о включении законопроекта в примерную программу законопроектной работы Государственной Думы на очередную сессию или в календарь рассмотрения вопросов Государственной Думой на очередной месяц. Одновременно законопроект направляется в комитеты, комиссии и депутатские объединения, Президенту РФ, в Совет Федерации, в Правительство РФ а также в Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ — по вопросам их ведения для подготовки и представления отзывов, предложений и замечаний. Совет Государственной Думы с учетом предложений ответственного комитета устанавливает срок подготовки законопроекта к рассмотрению Государственной Думой. Для работы над законопроектом ответственный комитет может создать рабочую группу из числа депутатов Государственной Думы — членов данного комитета. В состав рабочей группы также могут входить депутаты Государственной Думы, не являющиеся членами ответственного комитета, представители соответствующего субъекта права законодательной инициативы, а также представители органов государственной власти, других организаций, эксперты и специалисты. Ответственный комитет, получив текст законопроекта, назначает докладчика из состава членов ответственного комитета. Докладчик координирует деятельность членов рабочей группы, заинтересованных организаций и лиц, докладывает на заседании ответственного комитета о результатах подготовительной работы над текстом законопроекта.

По решению ответственного комитета законопроект с сопроводительным письмом за подписью председателя комитета Государственной Думы может быть направлен в государственные органы, другие организации для подготовки отзывов, предложений и замечаний, а также для проведения научной экспертизы.

Правовое управление Аппарата Государственной Думы по поручению Совета Государственной Думы или ответственного комитета в установленный ими срок осуществляет правовую экспертизу на соответствие Конституции РФ, федеральным конституционным законам, федеральным законам, основным отраслевым законодательным актам, а также проверяет перечень актов федерального законодательства, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению, дополнению или принятию в связи с принятием данного законопроекта.

Правовое управление Аппарата Государственной Думы на основании результатов правовой экспертизы законопроекта готовит заключение, в котором должны быть ответы на следующие вопросы:

а) соответствует или не соответствует законопроект Конституции РФ, федеральным конституционным законам, федеральным законам, основным отраслевым законодательным актам? Если в заключении устанавливается несоответствие названным законам, то должно быть указано, какому акту не соответствует законопроект и в чем выражается это несоответствие;

б) не нарушена ли внутренняя логика законопроекта, нет ли противоречий между разделами, главами, статьями, частями и пунктами законопроекта? Если такие противоречия есть, они должны быть названы конкретно, а также необходимо дать рекомендации, как их можно устранить;

в) полностью ли приведен перечень актов федерального законодательства, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению, дополнению или принятию в связи с принятием данного законопроекта? Если приведен неполный перечень актов, то следует указать акты, которые в этом перечне не приведены.

Отзывы, предложения и замечания депутатов Государственной Думы и других субъектов права законодательной инициативы по законопроекту рассматриваются на заседании ответственного комитета. Для участия в заседании могут быть приглашены работники Правового управления Аппарата Государственной Думы, осуществляющие правовую экспертизу.

До принятия законопроекта в первом чтении субъект права законодательной инициативы, внесший законопроект, имеет право:

а) по предложению ответственного комитета изменить текст законопроекта;

б) отозвать внесенный им законопроект на основании письменного заявления.

Законопроект, подготовленный к рассмотрению Государственной Думой в первом чтении, и материалы к нему направляются ответственным комитетом в Совет Государственной Думы для внесения на рассмотрение Государственной Думы не позднее чем за 14 дней до внесения на рассмотрение Государственной Думой.

Стадия обсуждения законопроекта включает в себя работу над законопроектом как на пленарных заседаниях Государственной Думы, так и в специальных комитетах или комиссиях. Это наиболее ответственная и в то же время объемная работа. Вначале внесенный законопроект Советом Государственной Думы направляется в профильный комитет, который после обсуждения выносит проект на пленарное заседание Государственной Думы с собственными замечаниями и предложениями. Обсуждение законопроекта на пленарных заседаниях Государственной Думы проходит в форме чтений, которых, как правило, три.

На первом чтении решается вопрос о целесообразности представленного законопроекта, насколько необходимо его рассмотрение. Обычно заслушивается доклад инициатора законопроекта. Депутаты же оценивают основную его идею и делают замечания и предложения по его усовершенствованию. Если законопроект считается принятым в первом чтении, то он передается для дальнейшей работы над ним в комитеты (комиссии). Принятие закона в первом чтении носит предварительный характер и означает, что предлагаемый законопроект берется за основу. Государственная Дума может принять решение о всенародном обсуждении законопроекта, принятого в первом чтении.

В случае принятия законопроекта в первом чтении председательствующий может поставить на голосование предложение ответственного комитета о принятии закона, исключая процедуры второго и третьего чтений, при наличии правовой и лингвистической экспертиз. В этом случае федеральный закон считается принятым, если за его принятие проголосовало большинство от общего числа депутатов Государственной Думы.

Во втором чтении законопроект обсуждается в целом, а по существу и постатейно — по докладу комитета, проводившего его доработку. На этом этапе обсуждаются предложения депутатов и их групп по принципиальным вопросам. Если законопроект отклонен, прекращается всякая работа над ним; если не отклонен, то обсуждаются и голосуются заранее внесенные поправки. В случае серьезных разногласий по поправкам законопроект может быть возвращен на доработку в комитет. Принятый во втором чтении законопроект передается в головной комитет для редакционной доработки. Голосование по вопросу о принятии закона в целом в день принятия законопроекта во втором чтении может быть проведено по предложению депутатов Государственной Думы только при наличии окончательного текста законопроекта и при условии, что правовая и лингвистическая экспертизы законопроекта проведены.

В третьем чтении законопроект обсуждается со всеми поправками, включая редакционные. При рассмотрении законопроекта в третьем чтении не допускается внесение в него поправок и возвращение к обсуждению законопроекта в целом либо к обсуждению его отдельных разделов, глав, статей. Но и на этой стадии законопроект может быть отклонен и не подлежит дальнейшему рассмотрению, если он не набрал необходимого большинства голосов. В исключительных случаях по требованию депутатских объединений, представляющих большинство депутатов Государственной Думы, председательствующий обязан поставить вопрос о возвращении законопроекта к процедуре второго чтения.

Прекращение обсуждения законопроекта оформляется специальным решением палаты, и тогда законодательный процесс переходит на стадию принятия закона, которая проходит в форме голосования. В Российской Федерации законы принимаются большинством голосов от общего числа депутатов Государственной Думы и в течение пяти дней передаются на одобрение Совету Федерации. Закон считается принятым, если в Совете Федерации за него проголосовало большинство членов палаты из общего числа членов (ст. 105 Конституции РФ). Совет Федерации должен в течение 14 дней хотя бы начать рассмотрение принятого Государственной Думой закона и переданного для одобрения Советом Федерации. При этом обязательному одобрению подлежат законы по вопросам:

а) федерального бюджета, федеральных налогов и сборов, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, денежной эмиссии;

б) ратификации и денонсации международных договоров;

в) статуса и защиты государственной границы Российской Федерации;

г) войны и мира (ст. 106 Конституции РФ).

В том случае, если Совет Федерации не одобрил принятый Государственной Думой закон, то палаты для урегулирования возникших разногласий могут создать согласительную комиссию. После этого закон подлежит повторному рассмотрению и согласованию с учетом поправок, сделанных согласительной комиссией. Но Государственная Дума может преодолеть неодобрение закона Советом Федерации, набрав при повторном голосовании две трети голосов от числа депутатов (ч. 3 ст. 105)

При принятии федерального конституционного закона требуется, чтобы за него в Государственной Думе проголосовали две трети депутатов, а в Совете Федерации — три четверти, при этом Президент РФ не имеет права вето, а обязан в течение 14 дней подписать принятый закон и обнародовать его (ч. 2 ст. 108 Конституции РФ). В соответствии с поправкой этой части ст. 108 «если Президент Российской Федерации в течение указанного срока обратится в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности федерального конституционного закона, срок для подписания такого закона приостанавливается на время рассмотрения запроса Конституционным Судом Российской Федерации. Если Конституционный Суд Российской Федерации подтвердит конституционность федерального конституционного закона, Президент Российской Федерации подписывает его в трехдневный срок с момента вынесения Конституционным Судом Российской Федерации соответствующего решения. Если Конституционный Суд Российской Федерации не подтвердит конституционности федерального конституционного закона, Президент Российской Федерации возвращает его в Государственную Думу без подписания».

Стадия промульгации предполагает провозглашение закона, принятого парламентом. Она включает подписание закона главой государства в установленные сроки и опубликование его в официальном источнике, после чего закон вступает в силу.

Принятый федеральный закон в течение пяти дней направляется Президенту РФ, который в течение 14 дней его подписывает и обнародует. Но следует учитывать, что Президент обладает правом вето в отношении федеральных законов. В этом случае Государственная Дума вновь рассматривает закон. По итогам рассмотрения ответственный комитет вносит проект Государственной Думы, в котором может рекомендовать Государственной Думе один из следующих вариантов решения: а) принять федеральный закон в редакции, предложенной Президентом РФ; б) согласиться с мотивами решения Президента и снять федеральный закон с дальнейшего рассмотрения Государственной Думой; в) принять федеральный закон с учетом предложений Президента.

Преодолеть президентское вето возможно посредством получения при голосовании в обеих палатах двух третей голосов. Принятый в указанном порядке федеральный закон Председатель Государственной Думы в течение пяти дней направляет Президенту РФ для подписания и обнародования. При этом Президент подписывает закон в течение семи дней и обнародует его (ст. 107 Конституции РФ). В соответствии с поправкой этой части ст. 107 «если Президент Российской Федерации в течение указанного срока обратится в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности федерального закона, срок для подписания такого закона приостанавливается на время рассмотрения запроса Конституционным Судом Российской Федерации. Если Конституционный Суд Российской Федерации подтвердит конституционность федерального закона, Президент Российской Федерации подписывает его в трехдневный срок с момента вынесения Конституционным Судом Российской Федерации соответствующего решения. Если Конституционный Суд Российской Федерации не подтвердит конституционности федерального закона, Президент Российской Федерации возвращает его в Государственную Думу без подписания».

Порядок опубликования федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания регулируется Федеральным законом от 14 июня 1994 г. «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания», а также Указом Президента Российской Федерации от 2 апреля 2014 г. № 198 «О порядке опубликования законов и иных правовых актов субъектов Российской Федерации» на «Официальном интернет-портале правовой информации» (www.pravo.gov.ru)». Источниками официального опубликования названных актов считается первая публикация их текста в «Российской газете», «Собрании законодательства Российской Федерации», «Парламентской газете», официальном интернет-портале правовой информации.

6. Законодательная юридическая техника

Говоря о законодательной технике, необходимо обратить внимание на ее весьма важную для законодательного процесса и качества принимаемых законов служебную роль.

Отмечая сравнительно низкий уровень качества принимаемых в постсоветской России законов, их невысокий «юридический класс», Ю. А. Тихомиров совершенно справедливо замечает, что одной из причин этого является недооценка законодательной техники. В силу этой недооценки в процессе законотворчества и правоприменения «возникает много юридических коллизий, которые могли быть заблаговременно предотвращены». К сожалению, констатирует автор, «государственные служащие, депутаты, специалисты, эксперты плохо владеют приемами законодательной техники»³²⁴.

М. Н. Марченко замечает, что, хотя законодательная техника и имеет в основном сугубо прикладной, технико-юридический характер и в этом смысле выступает как относительно стабильный по сравнению с другими юридическими явлениями, институтами и учреждениями феномен, тем не менее она одновременно несет также определенную теоретическую и методологическую ценность и в этом плане выступает в виде весьма подвижного, непрерывно развивающегося, требующего каждый раз своего нового осмысления феномена³²⁵.

Цель юридической техники, в том числе и законодательной, состоит в правильном и грамотном составлении юридических документов, в том числе и законов, чтобы обеспечить логическую последовательность изложения текста юридического документа, отсутствие в тексте документа внутренних противоречий; ясность, четкость, лаконичность и доступность для его понимания, точность и определенность формулировок и терминов.

Основные требования, предъявляемые к законодательной технике, самым непосредственным образом «вписываются» в систему требований, предъявляемых ко всей законодательной деятельности. Среди этих требований выделяются, во-первых, требования соответствия сути и содержания правовых решений общим принципам и направлениям законодательной политики, осуществляемой в той или иной стране, а через них — объективным и субъективным потребностям общества. Главное заключается в том, чтобы «привести подготавливаемые решения в соответствии с принципами и направлениями законодательной политики государства на различных этапах его развития. Эта политика, в свою очередь, является выражением объективных общественных потребностей, а также позиции, занятой руководящими социальными силами, в отношении этих общественных потребностей»³²⁶.

Во-вторых, требования учета возможностей, существующих в каждой отдельно взятой стране и на каждом конкретном этапе развития общества, для проведения оформляемого в законодательном порядке решения в жизнь. Исходя из того, что возможности и условия реализации нормативно-правовых актов на каждом историческом этапе и в каждой стране далеко не одинаковы, то соответственно и уровень развития законодательства, его социальное содержание и формально-юридическое оформление также будут весьма различны³²⁷.

Что касается понятия законодательной техники, ее содержания, отметим, что в этом отношении существует достаточно много точек зрения.

Так, М. Н. Марченко полагает, что законодательная техника — это «правила или (и) приемы подготовки проектов законов и других тесно связанных с ними нормативно-правовых актов»³²⁸. В одном из учебников по теории государства и права под законодательной техникой понимается «система правил и приемов подготовки наиболее совершенных по форме и структуре проектов нормативных актов, обеспечивающих максимально полное и точное соответствие формы нормативных предписаний их содержанию, доступность, простоту и обозримость нормативного материала, исчерпывающий охват регулируемых вопросов»³²⁹.

Законодательная техника трактуется как «система правил познавательно-логического и нормативно-структурного формирования правового материала и подготовки текста закона»³³⁰. В определениях законодательной техники и в ее содержании выделяются такие составляющие их аспекты — «элементы», как познавательно-юридический, нормативно-структурный, логический, языковой, документально-технический и процедурный. Каждый из этих элементов, подчеркивает Ю. А. Тихомиров, представляет собой набор требований — правил, которые необходимо строго соблюдать. Как пишет ученый, «их применение должно быть последовательным, с учетом этапов движения законопроекта. Все элементы необходимо использовать во взаимосвязи, иначе не предотвратить юридические дефекты и коллизии»³³¹.

В. М. Дуэль, определяя юридическую технику как совокупность приемов, правил и способов по подготовке и оформлению юридических документов, первую подразделяет на правотворческую и правоприменительную³³². В. Л. Кулапов и А. В. Малько полагают, что юридическая техника представляет собой систему средств, приемов и правил, которые используются при создании, оформлении и упорядочении юридических актов для обеспечения эффективности их регулятивного воздействия. Авторы акцентируют внимание на то, что юридическая техника призвана структурировать правовой материал, совершенствовать язык правовых актов, делать его более понятным, точным и грамотным³³³.

С. С. Алексеев полагал, что юридическая техника — «это совокупность правил, приемов, способов подготовки, составления, оформления юридических документов»³³⁴, а А. Ф. Черданцев — понимал ее как «совокупность правил, приемов, способов подготовки, составления, оформления юридических документов, их систематизации и учета»³³⁵. В литературе бытует и более широкое понимание юридической техники, согласно которому юридическая техника рассматривается как «совокупность правил, приемов, способов и средств разработки, оформления, систематизации, толкования и применения нормативных правовых актов и других юридических документов»³³⁶. Не исключена и такая трактовка, согласно которой «совокупность технологий по созданию правовых документов в процессе осуществления юридической деятельности представляет собой отрасль знаний о правилах ведения юридической работы и документального ее оформления, то есть то, что образует понятие “юридическая техника”»³³⁷.

Т. В. Кашанина, выбрав в качества основного критерия классификации видов юридической техники стадии (этапы) правового регулирования — правотворчество, действие права и реализацию, выделяет шесть ее видов: 1) правотворческая техника; 2) техника опубликования нормативных актов³³⁸; 3) техника систематизации нормативных актов³³⁹; 4) интерпретационная техника; 5) правореализационная техника; 6) правоприменительная техника³⁴⁰. При этом, подчеркивая важность именно правотворческой (законодательной) техники, автор справедливо полагает, что «издержки, возникающие в результате недостаточно продуманных и плохо сформулированных нормативных актов, бывают настолько велики, что не идут ни в какое сравнение с вредом, причиненным нарушением правил юридической техники при принятии индивидуальных актов»³⁴¹.

В дальнейшем мы будет ориентироваться на точку зрения, которая нами была высказана ранее, трактующую юридическую технику как совокупность средств, приемов и правил, которые используются при подготовке и оформлении нормативно-правовых актов³⁴². Сторонник такой позиции Н. А. Пьянов отмечает, что из всех видов юридической техники (например, техника толкования права, техника индивидуальных правовых актов и др.) на сегодняшний день наиболее разработанной в теоретическом отношении является правотворческая (законодательная) техника³⁴³.

Поскольку правотворческая юридическая техника — это совокупность средств, приемов и правил, которые используются при подготовке и оформлении нормативно-правовых актов, то в содержании первой можно выделить соответствующие элементы.

Итак, первый элемент правотворческой техники — это средства правотворческой техники. Чаще всего в качестве средств правотворческой техники выделяют юридическую терминологию³⁴⁴ и юридические конструкции.

Юридическая терминология — это отличающиеся смысловой однозначностью слова и словосочетания (термины), которые употребляются в законодательстве и которыми обозначаются определенные понятия.

При формулировании юридических норм используются следующие виды терминов:

1) общеупотребительные термины, к которым относятся термины, которые обозначают принятые в литературном языке понятия и в законодательстве употребляются в общепринятом значении (например, «семья», «родители», «дети»);

2) специальные юридические термины, к которым относятся термины, обозначающие юридические понятия (например, «юридическое лицо», «сделка»);

3) специальные неюридические термины — термины, заимствованные из различных отраслей науки, техники, искусства (например, «эпидемия», «эпизоотия»).

Юридические конструкции — это выработанные юридической наукой или практикой идеальные модели (схемы) тех или иных правовых явлений. Иными словами, юридические конструкции — определенные модели структурного построения прав, обязанностей, ответственности и иных элементов правового регулирования. Примером юридической конструкции в сфере гражданского права может служить договор, в уголовном праве — состав преступления, невменяемость.

Помимо названных, в литературе обращается внимание и на некоторые другие средства правотворческой техники.

Правовые презумпции, т. е. предположения о наличии или отсутствии фактов, которые могут подтверждаться или опровергаться в процессе доказывания (например, презумпция невиновности обвиняемого, презумпция знания законов и др.).

Правовые фикции, т. е. несуществующие факты, которые государство признает существующими и в силу такого признания общеобязательными. Классическим примером является ст. 45 ГК РФ, в которой говорится, что днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим.

Правовые аксиомы, т. е. положения, которые не требуют каких-либо доказательств (например, закон обратной силы не имеет; никто не может быть лишен свободы иначе как по решению суда).

Правовые символы — создаваемые или санкционированные государством условные образы, видимые или слышимые отличительные знаки, которым придается правовой смысл (например, государственный флаг, государственный гимн, государственный герб и др.)³⁴⁵.

Нормативное построение — это перевод государственной воли на язык права, который состоит в том. что при помощи юридической и иной терминологии государственная воля излагается в виде нормативного предписания.

Отраслевая типизация представляет собой такое изложение нормативных предписаний, которое отражало бы типичные черты соответствующей отрасли права. Поскольку каждая норма права входит в состав строго определенной отрасли права, правотворческий орган, разрабатывая и оформляя те или иные нормы права, должен придавать им типичные черты той отрасли права, в состав которой они будут включены³⁴⁶.

Второй элемент правотворческой техники — приемы, или способы правотворческой техники. Среди самых разных способов правотворческой техники наибольшего внимания заслуживают способы изложения правовых норм в нормативно-правовых актах, которые принято различать по различным основаниям.

В зависимости от формы изложения выделяют нормативный и повествовательный способы. При нормативном способе изложения норма права формулируется в виде нормативного предложения, в котором обязательно присутствуют нормативные термины типа: «имеет право», «обязан», «запрещено». При повествовательном способе норма права оформляется в виде повествовательного предложения, без использования нормативных терминов. Так, в ч. 1 ст. 86 УПК РФ закрепляется следующее: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».

В зависимости от степени обобщенности нормативного материала выделяют абстрактный и казуистический способы, которые чаще всего используются при изложении гипотез правовых норм.

При абстрактном способе описание обстоятельств, при которых норма права будет действовать, дается в обобщенном виде, путем указания на родовые признаки этих обстоятельств (например, согласно ч. 1 ст. 158 УК РФ кража, то есть тайное хищение чужого имущества, наказывается…) При казуистическом способе описание обстоятельств в гипотезе правовой нормы дается путем их перечисления. Такой способ используется при изложении нормы права в ч. 1 ст. 235 ГК РФ: «Право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе собственника от права собственности, гибели или уничтожении имущества и при утрате права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом».

В зависимости от степени полноты изложения правовых норм в статьях нормативно-правового акта выделяют: прямой способ, при котором норма права полностью излагается в одной статье нормативно-правового акта; отсылочный способ, при котором норма права в статье излагается не полностью, а путем отсылки к другой статье (статьям) этого же нормативно-правового акта; бланкетный способ, при котором норма права в статье нормативно-правового акта тоже излагается не полностью, но отсылка при этом дается к другому нормативно-правовому акту.

Правила правотворческой техники — это нормы, выработанные правотворческой практикой, они существуют в виде либо деловых обыкновений, либо правил, закрепленных в соответствующих нормативно-правовых актах. Все правила правотворческой техники подразделяются на следующие виды.

Правила, относящиеся к внешнему оформлению нормативно-правовых актов. Они касаются внешних реквизитов нормативно-правового акта, которые должны отражать его юридическую силу, предмет регулирования и сферу действия: название вида нормативно-правового акта (закон, постановление, указ и т. д.), название органа, его издавшего, наименование акта, отражающего его содержание и предмет регулирования.

Кроме того, нормативно-правовой акт должен содержать указание на дату и место его принятия, а при необходимости — регистрационный номер. Обязательным реквизитом нормативно-правового акта является подпись должностного лица, утвердившего этот акт.

Правила, относящиеся к содержанию и структуре нормативно-правового акта. Они состоят, прежде всего, в том, что нормативно-правовой акт должен иметь определенный предмет правового регулирования, и рассчитан на регулирование однородных общественных отношений.

Помимо этого, нормативно-правовой акт должен иметь определенную структуру, отражающуюся в логически выдержанной последовательности изложения нормативного материала.

Среди правил, относящихся к структуре нормативно-правового акта, можно отнести следующие: 1) нормы общего характера должны помещаться в начале нормативно-правового акта; 2) однородные нормы должны излагаться компактно, без разброса в разных частях нормативно-правового акта; 3) в крупных нормативно-правовых актах нормы права должны объединяться в главы, разделы, части; 4) каждая глава, раздел или часть должны иметь название; 5) каждая глава должна состоять из статей, которые, в свою очередь, могут подразделяться на части, пункты и подпункты; 6) нумерация статей во всем нормативно-правовом акте должна быть сплошной.

Правила, относящиеся к изложению норм права в нормативно-правовых актах. Среди этих правил можно назвать, например, такие как: 1) нормы права должны излагаться кратко, четко, понятно; язык правовых норм должен быть доступным для понимания; 2) терминология нормативно-правовых актов должна быть единой; один и тот же термин должен употребляться в одном и том же значении; 3) в нормативно-правовом акте должны использоваться общепризнанные в науке и практике термины; какое-либо терминологическое новаторство здесь не допускается; 4) следует избегать употребления иностранных слов, архаизмов, эпитетов, метафор, нечетких выражений и т. п.

Правила, относящиеся к опубликованию нормативно-правовых актов. Эти правила определяют источники, в которых должны быть опубликованы те или иные нормативно-правовые акты, сроки опубликования, порядок вступления их в силу, обратную силу нормативно-правовых актов, действие их во времени, в пространстве, по кругу лиц³⁴⁷.

Вопросы для самоконтроля

Определите понятие и признаки правотворчества.

Какие существуют позиции ученых по проблеме соотношения правотворчества и правообразования?

Что такое «принципы правотворчества», их значимость для обеспечения качества законодательства.

Назовите принципы правотворчества, раскройте их содержание.

Охарактеризуйте те или иные виды правотворчества.

При наличии каких условий российский законодатель может использовать иностранный правотворческий опыт?

Какие существуют виды (формы) правотворчества?

Какие существуют способы правотворчества?

В чем вам видятся особенности законотворчества?

Охарактеризуйте стадии законотворческого процесса.

Дайте понятие правотворческой юридической техники, определите ее структурные элементы.

Охарактеризуйте средства, приемы и правила правотворческой юридической техники.

Тема 7. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ

1. Понятие и признаки нормативно-правового акта. Требования, предъявляемые к нему.

2. Структура и элементы нормативно-правового акта.

3. Классификация нормативно-правовых актов.

4. Закон: понятие, признаки, классификация.

5. Подзаконные нормативно-правовые акты: понятие, признаки, виды.

6. Действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц.

1. Понятие и признаки нормативно-правового акта. Требования, предъявляемые к нему

Нормативно-правовой акт (или нормативный правовой акт) в настоящее время считается самой совершенной формой современного позитивного права и наиболее распространенным его источником. Сразу обращаем внимание на то, что нормативно-правовые акты нельзя отождествлять с нормативными актами, что зачастую имеет место в юридической литературе, ибо последние могут содержать неправовые нормы (например, Этический кодекс ОАО «Ростелеком).

Нормативно-правовой акт — принятый в установленном порядке уполномоченными на то субъектами, в том числе народом, официальный документ, обладающий юридической силой и содержащий нормы права.

Основными его признаками являются следующие:

1) документ, имеющий письменную форму и являющийся носителем правовой информации;

2) официальный документ, ибо он принимается от имени государства, обязателен к исполнению и облекается в установленную государством форму (закона, декрета, постановления и т. д.);

3) документ, который принимается уполномоченными на то субъектами, в том числе народом. Речь идет об органах государства, государственных предприятиях, государственных организациях, негосударственных организациях, соответствующих должностных лицах, а в отдельных случаях — народ;

4) документ, который принимается в установленном порядке, т. е. в предусмотренной законом процедуре;

5) документ, с помощью которого не только устанавливаются нормы прав, но и изменяются, отменяются и т. д.;

6) документ, содержащий нормы права, которые в нормативно-правовом акте получают свое официальное закрепление и оформление;

7) документ, который имеет ту или иную юридическую силу, т. е. действует.

Следует обратить внимание, что в приказе Министерства юстиции Российской Федерации «Об утверждении разъяснений о применении правил подготовки нормативных правовых правил актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» от 4 мая 2007 дается следующее легальное определение нормативного правового акта: «это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм»³⁴⁸.

Полагаем, что в качестве основных требований, предъявляемых к нормативно-правовому акту, необходимо иметь в виду следующие:

1) прежде всего, они должны представлять не желание правотворческих органов, а адекватно отражать объективную реальность;

2) нормативно-правовые акты должны иметь структуру, а не представлять собой хаотический набор нормативных положений. Как правило, нормативно-правовой акт имеет вводную часть (преамбулу); первые статьи нормативно-правового акта могут быть посвящены определению терминологии, используемой в дальнейшем. Затем его построение может укладываться в следующую схему:

— субъекты правоотношений;

— объекты правоотношений;

— права и обязанности субъектов;

— льготы, меры поощрения и взыскания (наказания);

3) нормативно-правовые акты должны быть доступными для понимания гражданами. Причем законодатель должен ориентироваться не на интеллектуалов, а на людей среднего или даже ниже среднего интеллектуального уровня. Нормативные правовые акты должны излагаться простым, ясным языком, отличаться строгостью стиля, соответствовать законам формальной логики, а также не носить слишком абстрактного характера и не увязать в деталях. В них не должно быть только сугубо юридических терминов.

2. Структура и элементы нормативно-правового акта

Т. В. Кашанина утверждает, что структура нормативно-правового акта — это его строение. Одним из главных средств юридической техники является расположение нормативного материала в определенном порядке, его последовательная дифференциация.

Структура нормативно-правовых актов обусловлена их содержанием, поэтому единой схемы, пригодной для всех нормативно-правовых актов, не существует. Если ориентироваться на крупные и сложные по содержанию нормативно-правовые акты, то перечень структурных элементов будет весьма значительным; в небольших по объему нормативно-правовых актах, которые являются более простыми и по содержанию, нет необходимости использовать все структурные элементы для дифференциации нормативного материала.

Если иметь в виду абстрактный нормативно-правовой акт, то по максимуму, с позиции Т. В. Кашаниной, можно назвать и проанализировать следующие структурные единицы.

Заголовок — это наименование нормативно-правового акта. Не следует думать, что заголовок — это просто реквизит нормативно-правового акта и относится только к его внешней форме. Он выполняет весьма значительную роль: представляет собой одно из средств выражения смысла определенной группы юридических норм. Цель заголовка: лаконично отразить основную идею нормативно-правового акта, его тематику. Основные требования, предъявляемые к заголовку: 1) точность — он должен весьма определенно отражать содержание соответствующего акта; 2) краткость — в сжатой форме он должен передавать суть нормативно-правового акта; 3) оптимальная обобщенность содержания нормативно-правового акта. Имеется в виду ситуация, когда законодатель в погоне за краткостью заголовка не раскрывает смысл нормативно-правового акта; такие заголовки настолько общие, что не ориентируют пользователей нормативно-правового акта, поскольку не содержат достаточной информации; 4) емкость — это касается законов, содержание которых настолько многопланово, что каждая его часть вполне может претендовать на автономность; 5) формализованность — он должен быть изложен официальным стилем, т. е. быть строгим, чеканным, нейтральным, беспристрастным, без претензии на какую-либо оригинальность, сдержанным и даже эмоционально холодным.

Оглавление. Его обычно имеют крупные по объему нормативно-правовые акты. Задачи оглавления заключаются в следующем: 1) сориентировать пользователя в нормативных предписаниях; 2) обеспечить поиск необходимых правовых предписаний; 3) сделать текст нормативно-правового акта доступным; 4) облегчить чтение нормативного материала.

В оглавление вносятся все основные структурные единицы текста нормативно-правового акта — части, разделы, главы, статьи. Одним из условий отражения структурных единиц в оглавлении является наличие у них собственного названия. Оглавление может помещаться или в начале акта перед преамбулой, или в конце.

Преамбула — это часть нормативно-правового акта, содержащая указание на те или иные обстоятельства, послужившие поводом к принятию данного акта (мотивы), а также указание на задачи, цели, которые должны быть достигнуты в процессе реализации данного акта. Нетрудно заметить, что преамбула включает в себя такие компоненты, как мотивы принятия нормативно-правового акта, цели и задачи, которые хотелось бы достичь в процессе реализации соответствующего нормативно-правового акта. Они не могут считаться нормативными предписаниями, поэтому выведены за пределы постановляющей части нормативно-правового акта. Задачи — это постановка проблемы, которая требует разрешения с помощью нормативно-правового акта; мотив побуждает человека к активной деятельности и делает его поведение осмысленным и последовательным; цель — это конечный результат, которого хочет достичь соответствующий субъект правотворчества, принимая нормативно-правовой акт. С позиции Т. В. Кашаниной, «включение этих компонентов в преамбулу закона носит прежде всего психологический характер, так как особенность человека состоит в том, что он пытается удовлетворить свои потребности путем построения логической цепочки от постановки цели до достижения результата»³⁴⁹. Преамбула характеризует социально-политическую обстановку, которая побудила к изданию акта. В преамбуле может содержаться анализ практической деятельности, подлежащей урегулированию; в некоторых случаях в ней называются тенденции наблюдаемых явлений и объясняется, почему необходимо в настоящий момент издать данный нормативно-правовой акт. Кроме того, в преамбуле помещают перечень регулируемых вопросов. Как правило, преамбула начинается со слов «в целях». Она обычно не разделяется на отдельные части и выступает связующим звеном для всех норм, помещенных в данном акте, объединяет их единой идеей, общей политической и правовой основой³⁵⁰.

Часть — самое крупное подразделение нормативно-правового акта. Обычно деление на части используется при формировании ведущих отраслевых нормативно-правовых актов — кодексов, причем не любых, а основополагающих или «старых» отраслей права. Дело заключается в том, что за большой срок существования отрасли права накапливается значительный нормативный материал, и он настоятельно требует разбивки на части.

Раздел. Эта структурная единица в кодексах может не встречаться, но если встречается, то вполне может использоваться для выделения подотрасли (или группы институтов). Например, в ГК РФ на статус подотрасли права могут претендовать договорное право, обязательства из причинения вреда, наследственное право, право интеллектуальной собственности. Бывают случаи, когда в кодексе части отсутствуют (например, Жилищный кодекс РФ). Тогда при делении нормативного материала используются разделы. Это имеет место в отраслях, не отличающиеся «солидным возрастом» и не имеющих большого нормативного массива (например, Семейный кодекс РФ). Разделы используются и в некодифицированных нормативно-правовых актах, но только если они крупные.

Глава. Назначение данной структурной единицы состоит в том, чтобы оформить правовой институт или субинститут.

Статья — основная структурная единица текста нормативно-правового акта, поскольку именно она является носителем правовой информации. Статьи нумеруются, и им присваивается название.

Параграф — довольно редко используемая единица текста нормативно-правового акта. В основном она встречается в ведомственных подзаконных нормативно-правовых актов. Параграф применяется для группировки немногочисленных пунктов ведомственных актов.

Пункт. В законах эта структурная единица является вторичной по сравнению со статьей. Она может быть, но может и отсутствовать, и тогда статья представляет собой целостный, а не дифференцированный текст. Пункты нумеруются, но не озаглавливаются.

Подпункт. Эта структурная единица используется в подзаконных нормативно-правовых актах для градации текста больших пунктов. Как правило, подпункты не нумеруются, но начинаются с заглавной буквы.

Абзац. В отличие от подпункта текст абзаца начинается с прописной буквы. Это говорит о том, что нормативное предписание, сформулированное в абзаце, является органической или неразрывной частью текста пункта и самостоятельно существовать не может. Абзацы нумеруются цифрами со скобкой или буквами³⁵¹.

Примечания. В юридической литературе примечание трактуется, как «… часть нормативного акта (а правильнее, нормативно-правового акта. — В. К.), которая представляет государственно-властное установление, предназначенное для специального текстового или символического подчеркивания, носящее сопроводительный характер»³⁵². Отмечая такие особенности примечания, как то, что это государственно-властное установление (повеление), носящее обязательный характер; носит сопроводительный характер; обладает такой же юридической силой, что и сопровождаемая им норма; существует для акцентирования внимания на определенном фрагменте сопровождаемой нормы; в тексте нормативно-правового акта автономизируется путем обозначения словом «Примечание», Т. В. Кашанина утверждает, что примечания позволяют, во-первых, конкретизированно изложить тот или иной фрагмент правовой нормы; во-вторых, дополнить норму права, акцентируя внимание адресата на той или иной стороне устанавливаемого нормой права поведения; в-третьих, изменить (расширить или сузить) объем правового регулирования определенного общественного отношения; в-четвертых, установить связи между общими и специальными нормами права³⁵³.

Заключительные положения. Анализ российских нормативно-правовых актов не позволяет выявить какое-либо правило относительно содержания заключительной части, ибо последние пишутся произвольно. По мнению Т. В. Кашаниной, перечень вопросов заключительной части следующий:

1) о вступлении закона в силу;

2) о приведении законодательства в соответствие с законом;

3) о внесении изменений в действующие законодательные акты;

4) о признании нормативных (вернее, нормативно-правовых. — В. К.) актов;

5) о распространении действия норм законов на тех или иных субъектов;

6) об обратной силе законов;

7) о полномочиях субъектов правоотношений;

8) об ответственности за нарушение норм права;

9) об обжаловании действий субъектов правоотношений;

10) о порядке рассмотрения споров;

11) о сроках исковой давности;

12) об освобождении от уплаты тех или иных сборов;

13) о символах государственной власти;

14) о мерах по реализации закона;

15) вопросы регистрации и перерегистрации субъектов правоотношений;

16) вопросы финансирования исполнительных структур и др.³⁵⁴

Приложения — это необязательная структурная единица нормативно-правового акта, в которой, как правило, содержатся рисунки, таблицы, схемы, иллюстрирующие нормативные предписания и облегчающие понимание смысла его статей.

Приложения следуют за заключительными положениями. Если в тексте нормативно-правового акта есть прямое указание на использование того или иного приложения, оно официально считается частью данного нормативно-правового акта.

3. Классификация нормативно-правовых актов

В зависимости от того или иного основания классификации Н. А. Пьянов выделял разные виды нормативно-правовых актов.

Так, в зависимости от субъектов правотворчества:

1) нормативно-правовые акты государственных органов, их должностных лиц — именно они составляют основную массу нормативно-правовых актов, так как государственные организации являются основными субъектами правотворчества;

2) нормативно-правовые акты негосударственных организаций, их должностных лиц, имеются в виду органы местного самоуправления, частные предприятия и т. д.;

3) совместные нормативно-правовые акты — это акты, изданные органами государства совместно с негосударственными органами (например, постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР);

4) нормативно-правовые акты народного правотворчества — это акты, которые принимаются непосредственно народом в порядке референдума.

В зависимости от продолжительности действия:

1) постоянные — акты неопределенно длительного времени действия; они не ограничены никакими временны2ми рамками и действуют вплоть до их официальной отмены;

2) временные — акты, действие которых ограничено во времени.

В зависимости от действия в пространстве (территориального действия) нормативно-правовые акты подразделяются на общие и местные, а в федеративных государствах — на федеральные, региональные и местные. Общие (в федерациях — федеральные) — это нормативно-правовые акты, действующие на всей территории государства; региональные — акты, действующие на территории только субъектов федерации; местные — это акты, действующие только на территории соответствующих административно-территориальных единиц.

В зависимости от действия по кругу лиц (по адресатам): 1) общие — акты, распространяющее свое действие на всех лиц, находящихся или проживающих на территории государства (например, на всех граждан государства); 2) специальные акты распространяются на определенные категории лиц (например, студентов, пенсионеров); 3) исключительные — это акты, исключающие определенную категорию субъектов общественных отношений из сферы действия общих или специальных нормативно-правовых актов (например, нормативно-правовые акты, исключающие административную и уголовную ответственность лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом).

В зависимости от характера содержащихся в нормативно-правовых актах норм права: 1) основные — нормативно-правовые акты, содержащие новые нормы права; 2) вспомогательные — акты, не содержащие таких норм права (например, нормативно-правовые акты, вводящие в действие или отменяющие другие нормативно-правовые акты).

По юридической силе: 1) законы — акты, обладающие высшей юридической силой; 2) подзаконные — акты, не обладающие высшей юридической силой и уступающие по своей юридической силе законам³⁵⁵.

4. Закон: понятие, признаки, классификация

Законы как самостоятельный источник права сложился давно и пришел на смену правовому обычаю (Законы Хаммурапи в древнем Вавилоне, законы ХХII таблиц в Древнем Риме, Русская Правда на Руси и др.). В эпоху рабовладения и феодализма законы в основном служили формой обработки и систематизации действующих правовых обычаев или прецедентов.

В период буржуазно-демократических революций, когда был провозглашен принцип сосредоточения законодательной власти в руках народного представительства — парламента, за законом стала признаваться высшая юридическая сила и непререкаемость по отношению к другим правовым актам государства. Закон — высшая форма выражения государственной воли, непосредственное выражение его суверенитета. Именно он устанавливает отправные начала правового регулирования, придает ему единство. Нормы, содержащиеся в актах других органов, носящих производный характер, должны основываться на нормах закона, развивать и конкретизировать его положения, но не противоречить им.

Закон — это вид нормативно-правового акта, принятый представительным органом государства в особой процедуре либо путем народного волеизъявления на референдуме, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения. Высшая юридическая сила закона означает, что никакой другой орган, кроме законодательного органа, не может отменить или изменить закон. Принятие нового закона неизбежно влечет необходимость отмены или внесения изменений во все другие акты по тому же вопросу, которые противоречат его содержанию³⁵⁶.

Отметим, что, как правило³⁵⁷, закон всегда нормативен, т. е. содержит нормы права; для него характерен особый порядок принятия, особая законотворческая процедура, распадающаяся на ряд стадий; нормы законов регулируют наиболее важные общественные отношения, представляющие значительный интерес, ценность и важность для государства и общества; закон должен быть устойчив, стабилен и неизменен по сравнению с иными нормативно-правовыми актами и подвергаться изменениям, дополнениям или отмене лишь в исключительных случаях; он содержит нормы права, обладающие наибольшей степенью обобщения и абстрактности, чем нормы подзаконных нормативно-правовых актов.

Роль закона как акта, который имеет приоритетное значение в национальной правовой системе и служит правовой основой для всех других правовых актов, в современных цивилизованных государствах неизмеримо возрастает. Увеличение удельного веса законов позволяет с их помощью полно, а в ряде случаев исчерпывающе регулировать соответствующие общественные отношения.

Заметим, что законом регулируются не все отношения, а лишь только те из них, которые характеризуются значимостью, типичностью и стабильностью, которые регулируют примерный круг вопросов: установление и изменение конституционных норм, правовой статус личности (права, свободы и обязанности), национально-государственное устройство и взаимоотношение федерации и ее субъектов, основы экономической политики государства, структура государственного аппарата, порядок образования и полномочия органов государства, осуществление правосудия и прокурорского надзора, утверждение государственного бюджета и сбор налогов, решение вопросов войны и мира, правовой статус политических партий, средств массовой информации и др.³⁵⁸

Классификация законов проводится по самым различным критериям.

Так, по их юридической силе различают следующие виды. Наивысшей юридической силой среди всего массива законов обладает Конституция, а также законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию. Конституция, являющаяся основным законом государства, определяет организацию государственной власти, закрепляет основы конституционного строя, основные права, свободы и обязанности граждан, государственное устройство, форму правления, государственный (государственно-правовой) режим, систему государственных органов, их полномочия и порядок формирования, основы правосудия, избирательную систему.

Конституция — государственно-политический документ учредительного характера, основополагающее начало всей национальной правовой системы, юридическая база для всей правотворческой деятельности. Установления Конституции развиваются и детализируются в других нормативно-правовых актах, нормы которых должны обязательно соответствовать нормам Конституции. В противном случае этот акт или его часть должны быть признаны недействующими. Особый характер Конституции, ее роль в законодательном закреплении основ общественного и государственного строя находят выражение в особой усложненной процедуре ее принятия, а также изменения и дополнения.

Федеральные конституционные (органические) законы, необходимость принятия которых предусмотрена непосредственно Конституцией; они являются своеобразным продолжением Конституции, их нормы развивают и конкретизируют отдельные ее положения (например, федеральный конституционный закон «О Правительстве Российской Федерации). Для данных законов установлена более сложная процедура их прохождения и принятия высшим законодательным органом.

Обыкновенные законы (федеральные), издающиеся в процессе текущей законодательной деятельности, составляют основную массу законов. Порядок их принятия более простой, чем федеральных конституционных законов.

Последние законы по степени систематизации (кодификации) делятся на кодификационные и текущие.

Кодификационный закон обладает рядом признаков: 1) в нем формулируются нормы, регулирующие наиболее важные, принципиальные вопросы общественной жизни, определяющие нормативные основы той или иной отрасли (института) законодательства; 2) такой акт регулирует значительную и достаточно обширную сферу общественных отношений (имущественных, трудовых, брачно-семейных и т. д.); 3) кодификационный закон представляет собой сводный нормативно-правовой акт, упорядоченную совокупность взаимосвязанных предписаний; 4) такой акт рассчитан на длительный период действия; 5) акт кодификации всегда значителен по объему, имеет сложную структуру; 6) кодификационные акты могут выражаться в различных формах: Основы законодательства, кодексы, уставы, положения, правила, регламенты, содержание которых раскрывается нами при анализе вопроса о кодификации главы учебника «Систематизация нормативно-правовых актов».

Здесь же отметим, что по характеру охвата регулируемых общественных отношений кодексы бывают: 1) отраслевыми, которыми регулируются конкретная сфера общественных отношений, определяющая деление системы права на отрасли и институты (например, ГК РФ, УПК РФ и др.); 2) комплексными (межотраслевыми), которыми систематизируются нормы права, собранные вместе не по отраслям права, а по иным основаниям (сфера государственной деятельности, отрасль хозяйства или социально-культурного строительства) и объединенные единой концепцией, общими принципами регулирования значительной области отношений (например, Воздушный кодекс РФ, Таможенный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ).

Отметим, что в федеративных государствах законы могут принимать как федеральные органы законодательной власти, так и органы законодательной власти субъектов федерации. Речь идет о региональных законах, которые применительно Российской Федерации называются конституции и законы республик в составе РФ, уставы и законы иных субъектов федерации.

Можно делить законы также по времени их действия на: 1) постоянные — их действие не ограничено указанием определенного срока; 2) временные — действуют в течение определенного срока, указанного в них; 3) чрезвычайные (исключительные) — нормативно-правовые акты, принятые при наступлении исключительных ситуаций, т. е. в кризисных обстоятельствах природного, техногенного или социального, политического, экономического характеров. Они носят временный характер и действуют до того момента, пока не исчезнут соответствующие причины.

По субъектам, их принявшим, законы подразделяются на законы, принятые государственными органами, которые составляют основную массу всех действующих законов, и законы, принятые на референдуме, к которым относится небольшое число законов, так как одной из причин этого является то, что референдум является весьма дорогостоящим мероприятием.

Отдельным видом закона является модельный закон — типовой акт, содержащий рекомендации для деятельности нижестоящих органов законодательной власти, варианты возможных правотворческих решений. Такие законы используются для унификации, достижения максимального единства правовых систем государственных образований, входящих в состав федерации (штатов, земель, республик, областей и т. д.), либо в определенное конфедеративное сообщество государств. Активно применяется практика подготовки и издания модельных законов Межпарламентской ассамблей стран СНГ. В США такие акты служат рекомендательной основой для законодательной деятельности отдельных штатов.

5. Подзаконные нормативно-правовые акты: понятие, признаки, виды

К подзаконным нормативно-правовым актам относятся те из них, которые не являются законами. Они могут приниматься самыми различными субъектами, иметь разную юридическую силу и разную сферу действия. Вместе с тем все они должны основываться на законе и не противоречить ему.

Подзаконные нормативно-правовые акты — это основанные на законе акты правотворчества государственных и негосударственных организаций, а также народа, которые направлены на конкретизацию и детализацию закона и не должны ему противоречить.

Все подзаконные акты по сфере действия подразделяются на следующие виды.

Общие подзаконные акты — это акты, которые принимаются органами общей компетенции и распространяются на всех лиц в пределах территории страны. К ним относятся нормативные указы Президента РФ (ч. 1 ст. 90), нормативные постановления Правительства РФ (ч. 1 ст. 115 Конституции РФ), а также имеющие общее значение нормативно-правовые акты некоторых министерств (например, Министерства финансов).

Местные подзаконные акты — это нормативно-правовые акты, которые принимаются местными органами государственной власти, а также органами местного самоуправления и населением на местах (на местных референдумах и сельских сходках). Данные акты (решения, постановления, распоряжения) действуют в пределах определенной территории соответствующих административно-территориальных единиц и распространяются на всех лиц, находящихся на этой территории.

Ведомственные подзаконные акты — это нормативно-правовые акты, которые принимаются органами специальной компетенции (министерствами, ведомствами, государственными агентствами) и распространяются, как правило, только на организации и лиц в пределах соответствующего министерства, ведомства, государственного агентства. В отличие от общих и местных нормативно-правовых актов, которые являются актами внешнего действия, ведомственные — это, как правило, акты внутреннего действия, поскольку они действуют в пределах соответствующей организации и распространяются на организации и работников этих организаций.

В вышеупомянутом приказе Министерства юстиции РФ закрепляется, что «нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти издаются только в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Акты, изданные в ином виде (например, директив и др.), не должны носить нормативный правовой характер. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается». Здесь же говорится о необходимости государственной регистрации этих актов, содержащих правовые нормы, затрагивающие гражданские, политические, социально-экономические и иные права, свободы и обязанности граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства; гарантии их осуществления, закрепленные в Конституции Российской Федерации и иных законодательных актах Российской Федерации; механизм реализации прав, свобод и обязанностей и др.

Локальные (внутриорганизационные) подзаконные акты — это нормативно-правовые акты, которые принимаются различными государственными организациями (учреждениями, предприятиями) для регулирования своих внутренних вопросов (например, правила внутреннего трудового распорядка).

6. Действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц

Действие нормативно-правового акта — это порождение тех юридических последствий, которые в нем предусмотрены. Оно имеет свои пределы действия, которые устанавливаются по следующим критериям: по времени, территории и по кругу лиц.

Действие нормативно-правового акта во времени определяется датами вступления их в силу и отменой силу.

Существуют следующие варианты вступления в силу нормативно-правовых актов: 1) в результате указания в тексте нормативно-правового акта на календарную дату, с которой последний вступает в силу; 2) в результате указания на иные обстоятельства, с которыми связано вступление в силу нормативно-правового акта (например, с момента его подписания, опубликования и др.); 3) в результате применения общих правил (например, федеральные законы вступают в силу по истечении 10 дней со дня их официального опубликования).

Если порассуждать о вступлении нормативно-правовых актов в силу более подробнее, следует подчеркнуть, что использование правовой информации в практической деятельности предполагает знание действующего законодательства о порядке вступления в силу нормативно-правовых актов. Обосновывая свои законные требования на правовой норме или с ее помощью защищаясь от необоснованных претензий, необходимо точно знать, действовала ли она в момент нарушения права и возникновения спорных отношений.

Наиболее благоприятная ситуация с точки зрения вступления нормативно-правового акта в силу — это когда в нем указана точная дата либо установлен порядок его вступления в силу. Но, как известно, во многих нормативно-правовых актах такие нормы отсутствуют, и в этом случае для реализации, в том числе применения, документа дата его вступления в силу рассчитывается по определенным правилам, установленным законодательством. О таком нормативно-правом акте говорят, что он вступает в силу в общем порядке (по общему правилу).

Для определения точной даты вступления в силу нормативно-правового акта необходимо изучить порядок вступления в силу для данного вида нормативно-правовых актов, выявить источники и дату официального опубликования и, если нужно, произвести определенные расчеты.

В любом случае необходимо начинать с проверки ряда обязательных условий, при соблюдении которых нормативно-правовой акт вступает в силу: 1) официальное опубликование (для всех нормативно-правовых актов); 2) государственная регистрация в Министерстве юстиции РФ (для установленных нормативно-правовых актов); 3) специальные условия.

Официальное опубликование. Согласно ч. 3 ст. 15 Конституции РФ, не опубликованные в официальном порядке нормативно-правовые акты не применяются и не влекут никаких юридических последствий как не вступившие в силу. Официальное опубликование является конституционной гарантией прав граждан: государство не может требовать от граждан соблюдения законов, содержание которых не доведено до их сведения.

Условия, которые должны быть соблюдены для того, чтобы нормативно-правовые акты признавались официально опубликованными:

1) официальное опубликование должно проводиться путем помещения текста документа в общедоступном издании, которое должно свободно распространяться среди населения по неограниченной подписке; 2) помещение текста нормативно-правового акта в общедоступном издании только тогда имеет статус официального опубликования, когда это издание законодательно определено в качестве источника официального опубликования для данного вида нормативно-правового акта; 3) нормативно-правовые акты должны быть опубликованы в официальном издании полностью.

Под официальным опубликованием нормативно-правовых актов следует понимать помещение полного текста документа в специальных изданиях, признанных официальными действующим законодательством.

Государственная регистрация нормативно-правовых актов федеральных органов исполнительной власти. С 15 мая 1992 г. постановлением Правительства РФ «О государственной регистрации ведомственных нормативных актов» от 8 мая 1992 г. № 305 была введена государственная регистрация министерств и ведомств, затрагивающих права и интересы граждан и носящих межведомственный характер. В соответствии с п. 10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г., государственной регистрации подлежат нормативно-правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну или сведения конфиденциального характера. Повторимся в том плане, что опять-таки в вышеупомянутом приказе Министерства юстиции РФ дается указание, касающееся нормативно-правовых актов, которые подлежат государственной регистрации.

Следует обратить внимание, что государственной регистрации подлежат нормативно-правовые акты независимо от срока их действия — постоянно действующие или временные. Нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов или отдельных положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут никаких последствий как не вступившие в силу и не могут служить основанием для регулирования соответствующих общественных отношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении юридических споров.

Помимо актов федеральных органов исполнительной власти, государственной регистрации в соответствии с законодательством также подлежат акты, имеющие нормативный характер, издаваемые Центробанком РФ, Пенсионным фондом РФ, Федеральным фондом обязательного медицинского страхования РФ, Фондом социального страхования РФ.

Специальные условия вступления нормативно-правовых актов. В ряде случаев законодателем определены специальные условия вступления в силу нормативно-правовых актов. При этом даже если в законе (тексте документа) указана точная дата вступления их в силу, это еще не является гарантией того, что документ начнет действовать с указанной даты. Необходимо, чтобы до наступления этой даты были выполнены специальные условия, установленные для данного вида нормативно-правовых актов.

Так, с 15 июня 1996 г. по настоящее время федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня их официального опубликования в Российской газете, Собрании законодательства Российской Федерации, Парламентской газете, официальном интернет-портале правовой информации, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу.

С 1 января 2000 г. вступление в силу актов законодательства о налогах и сборах имеет свои особенности. В соответствии со ст. 5 Налогового кодекса РФ, по общему правилу акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении 1 месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

Акты законодательства о сборах вступают в силу не ранее чем по истечении 1 месяца со дня их официального опубликования.

Федеральные законы, вносящие изменения в Налоговый кодек в части установления новых налогов и (или) сборов, а также акты законодательства о налогов и сборов субъектов РФ и акты представительных органов местного самоуправления, вводящие налоги и (или) сборы, вступают в силу не ранее 1 января года, следующего за годом их принятия, но ранее 1 месяца со дня их официального опубликования.

В соответствии с Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» (с изменениями и дополнениями), акты Президента РФ, имеющие нормативный характер, с 5 июня 1996 г. по настоящее время вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 7 дней после дня их первого официального опубликования в Российской газете, Собрании законодательства РФ, официальном интернет-портале правовой информации, если в самом акте не установлен иной порядок вступления их в силу. Иные акты Президента РФ, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания.

В соответствии с тем же Указом Президента РФ акты Правительства РФ, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных органов исполнительной власти, а также организаций, с 5 июня 1996 г. вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 7 дней после дня их официального опубликования в Российской газете, Собрании законодательства Российской Федерации, официальном интернет-портале правовой информации, если в самом акте не установлен иной порядок вступления их в силу. Иные акты Правительства РФ, в том числе содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания.

С 3 января 1998 г. Федеральным конституционным законом «О правительстве» было введено специальное условие: постановления Правительства РФ, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, вступают в силу не ранее дня их официального опубликования.

Опять-таки в соответствии с Указом Президента РФ акты федеральных органов исполнительной власти с 5 июня 1996 г. вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня их официального опубликования в Российской газете, Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, если самими актами не установлен другой порядок вступления их в силу.

Нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера и не подлежащими в связи с этим официальному опубликованию, вступают в силу со дня их государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ, если самими актами не установлен более поздний срок их вступления в силу. Акты, признанные Министерством юстиции не нуждающимися в государственной регистрации, подлежат опубликованию в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти, издавшим акт.

Способы утраты силы нормативно-правового акта: 1) по истечении срока действия нормативно-правового акта; 2) в связи с изданием нового нормативно-правового акта, заменяющего ранее действующий нормативно-правовой акт; 3) в связи с отменой нормативно-правового акта; 4) в связи с изменением обстановки, исчезновением общественных отношений, на регулирование которых был рассчитан соответствующий нормативно-правовой акт.

Разновидностью утраты силы нормативно-правовым актом является приостановление его действия.

Говоря в целом о действии нормативно-правового акта во времени, следует сказать, что оно происходит в соответствии с тремя принципами: 1) действия вперед; 2) обратного действия; 3) переживания закона.

Принцип действия вперед предполагает, что нормативно-правовой акт распространяется на все случаи, возникшие после введения его в действие.

Принцип обратного действия. Здесь нужно учитывать правило, согласно которому «закон обратной силы не имеет», т. е. он не должен распространяться на те общественные отношения, которые уже существовали до момента вступления его в юридическую силу. Но при этом следует учитывать исключения из общего правила, т. е. придание обратной силы возможно: 1) если в самом законе об этом сказано; 2) если закон смягчает или вовсе устраняет юридическую ответственность.

Согласно ст. 54 Конституции РФ закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет (ч. 1). Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон (ч. 2).

Ст. 57 Конституции РФ закрепляет, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (ч. 1). Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом (ч. 2).

Принцип переживания закона. Переживание закона — состояние, когда закон, утративший юридическую силу, по специальному указанию нового закона может действовать в отношении определенных актов и обстоятельств, имевших место в прошлом, т. е. продлевает на определенный период действие норм старого закона. Переживание (ультраактивность) закона — явление достаточно распространенное в нашем законодательстве. Очевидно, что ультраактивность старой нормы связана главным образом с тем, что законодатель, принимая новую норму, которая не улучшает правовой статус участников регулируемых отношений, считает необходимым сохранить ранее приобретенные ими права и тем самым обеспечить стабильность существующего правопорядка. Отмененные новым законом нормы, хотя и утратили свою силу, тем не менее продолжают оказывать регулятивное действие до тех пор, пока существуют сами эти права и обязанности. С их прекращением заканчивается и ультраактивность старых, отмененных норм. Именно таким способом новый закон на время консервирует прежний порядок в определенной сфере действия права и таким образом сохраняет (не ухудшает) правовой статус лица, организации³⁵⁹.

Действие нормативно-правового акта в пространстве характеризуется сочетанием двух принципов: территориального и экстерриториального.

Территориальный принцип заключается в применении нормы права на той территории, властями которая норма была принята. Этот принцип тесно связан с государственным суверенитетом: власть государства распространяется на территорию государства и ограничивается этой территорией. Территориальный принцип господствует в отраслях законодательства, регулирующих управленческие и охранительные отношения: конституционном, административном, уголовном и др.

Территория государства состоит из сухопутной, водной и воздушной частей.

Сухопутную территорию образуют материк, острова и анклавы (часть сухопутной территории, охваченной сухопутной территорией другого государства и не имеющей морского берега). В последнем случае имеется в виду такое понятие анклава: часть территории государства, полностью окруженная территорией другого государства. Части государства, полностью окруженные другой (одной) страной, называются по́лными анкла́вами. Некоторые государства не имеют островов, иные относятся к архипелажным, или островным, состоящим из островов.

Водная территория представлена частью государственной территории, состоящей из вод, рек, озер, проливов или искусственных водохранилищ и водных путей (каналов), расположенных в пределах границ государства, а также территориальных вод, омывающих побережье данного государства.

Воздушным пространством признается воздушный столб до 100 км, расположенный над сухопутной и водной территорией государства.

Государственный суверенитет распространяется также на недра, а также на территорию со смешанным режимом, к которым относится континентальный шельф (морское дно и недра подводных районов, находящиеся за пределами территориального моря РФ на всем протяжении естественного продолжения ее сухопутной территории или на расстоянии 200 миль от берега) и экономическая зона (морское пространство шириной до 200 миль от берега).

В соответствии с ч. 2 ст. 11 УК РФ преступления, совершенные в пределах территориальных вод или воздушного пространства, а также на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ, признаются совершенными на территории Российской Федерации.

В соответствии с Конституцией РФ «территория Российской Федерации включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними» (ч. 1 ст. 67); «Российская Федерация обладает суверенными правами и осуществляет юрисдикцию на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации в порядке, определяемом федеральным законом и нормами международного права» (ч. 2 ст. 67).

Принцип экстерриториальности означает распространение нормативно-правовых актов правотворческого органа за пределами территории его юрисдикции. Иными словами, при рассмотрении юридического дела допускается применение иностранного законодательства. Так, при рассмотрении судом определенных внешнеторговых сделок, по некоторым делам о наследстве допускается использование иностранного законодательства. ГК РФ допускает при рассмотрении вещных гражданских споров возможность применения судом (иным уполномоченным на разрешение спора органом) законодательства того государства, на территории которого находится оспариваемое имущество. Статья 1207 ГК РФ закрепляет, что «право собственности и иные вещные права на воздушные суда, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, определяются по праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы». Принцип экстерриториальности допускает также, что в публичном праве иностранное законодательство может быть применено при производстве уголовно-процессуальных действий, но лишь постольку, поскольку это допускается его законами и определено международным соглашением с иностранным государством.

Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц. Порядок действия нормативно-правовых актов по кругу лиц является производным от их действия по территории.

Общее правило здесь следующее: нормативно-правовой акт действует в отношении всех лиц, находящихся на территории его действия и являющихся субъектами отношений, на которые он распространяется (граждане, иностранцы, лица без гражданства, вынужденные переселенцы и т. д.).

Однако из этого общего правила есть исключения: 1) иностранные граждане и лица без гражданства не могут быть субъектами ряда правоотношений (например, не имеют как активного, так и пассивного избирательного права); иностранные граждане, наделенные дипломатическим иммунитетом и пользующиеся правом экстерриториальности, не несут уголовной и административной ответственности по российскому законодательству; 3) нормативно-правовые акты распространяют свое действие на граждан, которые находятся за пределами своего государства. Так, в соответствии со ст. 12 УК РФ граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых настоящим Кодексом, подлежат уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства (ч. 1); военнослужащие воинских частей Российской Федерации, дислоцирующихся за пределами Российской Федерации, за преступления, совершенные на территории иностранного государства, несут уголовную ответственность по настоящему Кодексу, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (ч. 2); иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации либо гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства, а также в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или иным документом международного характера, содержащим обязательства, признаваемые Российской Федерацией, в сфере отношений, регулируемых настоящим Кодексом, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации (ч. 3).

В юридическом значении иммунитет есть исключительное право не подчиняться некоторым общим законам, предоставленное лицам, занимающим особое положение в государстве, т. е. это особые льготы и привилегии, освобождающие определенных законом лиц от определенных обязанностей и ответственности в целях выполнения ими своего особого статуса. Этому праву соответствует обязанность государства, его органов и должностных лиц не осуществлять каких-либо властных акций в отношении такого рода лиц. В соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, закрепленными, например, в Конвенции о привилегиях и иммунитетах ООН от 13 февраля 1946 г., Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., других международно-правовых документах, законы, иные нормативно-правовые акты РФ не применяются к дипломатическим представителям и некоторым другим сотрудникам представительств иностранных государств и международных организаций. Такое исключение из юрисдикции государства именуется правом экстерриториальности или дипломатического иммунитета.

Основания действия нормативно-правовых актов по кругу лиц могут быть самые разные: по принадлежности к государству (гражданству), по признаку пола, по возрасту, по профессиональной принадлежности, иным основаниям (судимость, инвалидность и т. д.).

Вопросы для самоконтроля

Определите понятие нормативно-правового акта, охарактеризуйте его признаки.

Какие требования предъявляются к нормативно-правовому акту?

Какие вам известна структура нормативно-правового акта и его элементы?

Какие вы знаете виды нормативно-правовых актов?

Что такое закон, какие его признаки?

Назовите известные вам виды законов.

Что такое подзаконный нормативно-правовой акт?

Назовите виды подзаконных нормативно-правовых актов.

Как действует нормативно-правовой акт во времени?

Как действует нормативно-правовой акт в пространстве?

Как действует нормативно-правовой акт по кругу лиц?

Тема 8. СИСТЕМА ПРАВА И СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

1. Подходы к понятию системы права.

2. Понятие и функции системы права.

3. Элементы системы права.

4. Частное и публичное право.

5. Материальное и процессуальное право.

6. Система объективного права и система законодательства: соотношение и взаимосвязь.

1. Подходы к понятию системы права

Чтобы познать право как систему, необходимо выявить основания ее построения, т. е. критерии интеграции и дифференциации юридических норм.

Систему права можно разделить по следующим основаниям.

По виду общественных отношений (по предмету правового регулирования). На этом основании систему права делят на отрасли: конституционное, гражданское, административное, уголовное и т. д. Предмет в данном случае — это все, что попадает под действие правовых норм. Иными словами, это сфера, на которую распространяется право, и которая находится под его юрисдикцией. Общественные отношения выступают в качестве главного, объективного (материального) критерия деления системы права на отрасли и правовые институты.

По происхождению права. Данный критерий связан с генетическим подходом к понятию системы права. С позиции этого подхода можно выделить первичные и производные критерии деления системы права.

В качестве первичного (естественного) критерия по отношению к праву выступает человек. Производными в этом отношении могут быть различные социальные и социально-политические образования, прежде всего, государство и общество.

Генетический подход предполагает деление системы права на естественное (в нем первичен человек) и позитивное (в нем первичен интерес государства и общества).

Естественное право — совокупность неотъемлемых прав и свобод, обусловленных природой человека и не зависящих от воли государства. К естественным правам относят право человека на жизнь, на свободу, на собственность, на охрану своей жизни и здоровья со стороны общества и государства и т. д.

Позитивное право — это официально признанное, действующее в том или ином государстве право, получившее выражение в законах, подзаконных нормативно-правовых актах и иных юридических источниках права.

Генетический подход к определению системы права предполагает еще один вариант ее деления на частное и публичное, которые будут проанализированы позднее.

По иерархическому основанию системности. Его еще называют структурным (системно-структурным). Иерархичность, пирамидальность системы права предполагает, что: а) каждый нижестоящий уровень системы более конкретен, дифференцирован по содержанию; б) каждый нижестоящий уровень системы богаче по формам, ибо каждый «этаж» структуры произведен от предыдущего, более общего. Данный критерий обусловливает деление системы права на несколько иерархических уровней: 1) юридической нормы; 2) правового института; 3) отрасли права; 4) подотрасли и субинституты.

По историческому развитию права. Общим критерием деления системы права в данном случае выступает форма права, которая, как известно, складывается исторически. В соответствии с этим подходом различают следующие части системы права: 1) обычное (традиционное) право; 2) прецедентное право; 3) договорное право; 4) право законов (кодифицированное); 5) статутное, декретное право.

С позиции «широкого» подхода понимания права в системе права можно выделить три слоя, или элемента: 1) правовые идеи, правосознание; 2) правовые нормы, содержащиеся юридические предписания; 3) общественные отношения, регулируемые правовыми нормами.

В отечественной юридической литературе доминирующую позицию заняла концепция, в соответствии с которой система права представляет собой упорядоченную совокупность юридических норм, дифференцированных на правовые институты и отрасли. При этом отрасль права считается основным, главным, наиболее крупным элементом системы права, а ее исходным звеном, «клеточкой», «кирпичиком» признается норма права. Данная концепция исходит из нормативного правопонимания, отождествляющего право с установленными и охраняемыми государством общеобязательными правилами поведения.

2. Понятие и функции системы права

Право как система представляет собой некое целостное образование, состоящее из множества элементов, находящихся между собой в соответствующей зависимости (соподчинения, координации, функциональной связи). Поскольку содержанием позитивного права являются нормы, то, следовательно, система права — это определенным образом структурированные и взаимосвязанные друг с другом нормы права.

Понятие системы права можно трактовать по-разному: это обусловленная экономическим и социальным строем структура права, выражающая внутреннюю согласованность и единство юридических норм и одновременно их разделение на отрасли и институты; это обусловленное типом правовой системы, культурными, историческими условиями внутреннее строение (структура) права, образуемое связью его норм, институтов, отраслей, разделов, которые обеспечивает целостность и регулятивное свойство права.

В качестве основных признаков системы права можно назвать следующие.

Единство и согласованность правовых норм. Все нормы, из которых складывается система права, представляют собой части целого; они тесно связаны между собой и согласованы друг с другом. Ф. Энгельс еще в XIX в. писал: «Право должно не только соответствовать общему экономическому положению, не только быть его выражением, но также быть внутренне согласованным выражением, которое не опровергало само себя в силу внутренних противоречий»³⁶⁰.

Дифференциация системы права. Разделение на нормы, институты, отрасли, а также соответствующие разделы неизбежно, ибо нормы каждой отрасли регулируют разные по содержанию и характеру общественные отношения.

Объективность системы права. Данный признак предполагает соответствие системы права реальным общественным отношениям. Следует отметить, что складывающаяся социальная жизнь обусловливает систему права. Последняя не результат усмотрения законодателя, это своего рода «слепок» с действительности, юридическое выражение данного общества. В этом и заключается объективная обусловленность системы прав, ее детерминация экономическими, культурными, национальными и иными факторами. Система права — явление объективное, складывающееся под непосредственным влиянием господствующих отношений, психологии, культуры, образа жизни людей. Объективность системы права подтверждается тем, что независимо от характера правовой системы имеются группы отраслей права, идентичные во всех странах (конституционное, гражданское, уголовное, административное, семейное и др.).

Объективная природа системы права отнюдь не означает, что законодатель здесь абсолютно безволен. Например, осознав потребность в этом, он может выделить ту или иную отрасль права, но в целом система права от него не зависит; ее нельзя заново создать, отменить или перестроить. Государственная власть может лишь в известных пределах влиять на сложившуюся систему права, способствовать ее совершенствованию и развитию, но не более.

Иерархичность системы права проявляется в том, что она складывается из норм разной юридической силы: есть нормы высшего и нормы низшего порядка, подчиненные нормам вышестоящим.

Система права в той или иной правокультурной среде выполняет следующие функции:

1) обеспечивает устойчивые связи между различными элементами права, которые могут быть причинно-следственными, функциональными, внутренними, внешними и горизонтальными. Причинно-следственные связи отражают такое взаимодействие, когда одни элементы системы права (нормы, институты) предусматривают принятие и функционирование других; функциональные связи, прежде всего, выражаются в том, что каждый элемент системы права выполняет свою специфическую социальную функцию; внутренние связи отражают единство, целостность и непротиворечивость системы права таким образом, что все элементы этой системы являются необходимыми и взаимосвязанными, при этом изменение какого-либо из элементов приводит к качественным изменениям во взаимодействии между всеми элементами; внешние связи можно представить с двух сторон: во-первых, система права взаимодействует с внешней средой, что обусловливает характер связей между элементами и их структурную композицию, а во-вторых, определенные нормы права образуют единые институты с нормами морали, обычаев и т. д.; горизонтальные связи представлены в качестве структурной организации элементов права, где каждый ее элемент занимает особое, свойственное ему место. Данная организация выстраивается на основании видов регулируемых общественных отношений, образуя отрасли системы права³⁶¹;

2) информационная функция, суть которой сводится к тому, что система права аккумулирует, воспринимает и хранит социальную информацию в целях урегулирования общественных отношений. Как замечает в этой связи В. Н. Синюков, «на использовании этого свойства права строятся различные автоматизированные системы хранения и поиска правовой информации», «в этом смысле система права служит своеобразной внутренней “картой” права, пользуясь которой правоприменитель может легко отыскать нужную ему норму»³⁶²;

3) обеспечивает совокупный регулятивный эффект от реализации многочисленных юридических норм. Этот эффект в науке называется синергетическим — совместным, согласно действующим. Суть его в том, что право влияет на поведение людей как через отдельные нормы, так и в большей степени через институты и отрасли, устанавливающие правовой режим в той или иной сфере общественной жизни. Именно благодаря системному действию достигается главный результат правового регулирования — упорядочение не только отдельных ситуаций, но и целого вида — системы общественных отношений. Данная функция указывает на то, что в результате согласованного (системного) действия элементов системы права возникает новое качество, недостижимое на уровне отдельных ее элементов. Этот совокупный (синергетический) эффект действия всех элементов формирует основные характеристики и признаки системы права, ее общесоциальную или классовую направленность;

4) функция обеспечения стабильности в правовом регулировании развивающихся общественных отношений. Вообще право является самым стабильным из всех социальных регуляторов, и его основной целью является обеспечение порядка и социальной стабильности³⁶³. Ж.-Л. Бержель вполне обоснованно писал, что посредством юридических институтов обеспечивается интеграция индивидов, упорядочиваются отношения между ними, их деятельность и поведение, а также устойчивость, стабильность и воспроизводство общественных отношений, значимых форм и способов социально-правового общения³⁶⁴. Думается, что данная функция актуализируется при различного рода преобразованиях. Система права — явление устойчивое, оно в известной степени зависит от воли и желаний законодателя, поэтому реформы, планируемые как изменения в содержании норм права, осуществляются сообразно схеме, заданной объективным, неподвластным законодателю строением права. В свое время Р. Давид писал: «Нормы права могут меняться от росчерка пера законодателя, но в них немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы, точно так же, как на наш язык или нашу манеру размышлять»³⁶⁵;

5) функция преемственности. Данную функцию можно рассматривать как с юридической, так и с социальной точки зрения.

С юридической точки зрения система права служит механизмом преемственности правового развития, имея в виду сохранение выработанных многовековой практикой юридических структур — норм, институтов, отраслей.

С социальной точки зрения система права обеспечивает преемственность в правовом регулировании общественных отношений, особенно в процессе трансформации (реформирования) государства и права. При этом преемственность правового регулирования обеспечивает стабильность правопорядка в обществе на всех этапах его развития, тем самым воссоздавая каждый раз специфическую конфигурацию правовых институтов, обеспечивающих особый характер институционально-правового регулирования³⁶⁶.

3. Элементы системы права

В качестве первичной ячейки системы права, ее «кирпичика» выступает норма права, имеющая свои элементы (гипотезу, диспозицию, санкцию), но в качестве структурного компонента системы права она неделима: это одно правило поведения.

Правовой институт — совокупность норм права, образующих самостоятельную часть отрасли права, регулирующих какую-либо сторону общественных отношений. Охватывая своим содержанием строго определенный участок общественных отношений, правовой институт отличается фактической и юридической однородностью. Он выражается в специфической группе понятий, общих положениях, терминах (например, институт исчисления сроков оперирует такими словами и словосочетаниями, как «срок», «исчисление срока давности», «календарная дата», «промежуток времени» и др.). Большинство правовых институтов выражается в виде структурных подразделений кодифицированных нормативно-правовых актов — глав или разделов. Есть примеры, когда целый правовой институт содержится в отдельной статье (например, институт необходимой обороны) или в нескольких статьях, не объединенных в главы или разделы.

Правовые институты могут быть: отраслевыми (институт дарения) и межотраслевыми (институт договора); материальными (институт наследования) и процессуальными (институт привлечения к юридической ответственности); регулятивными (институт купли-продажи) и охранительными (институт юридической ответственности); простыми (институт давности) и сложными (комплексными), состоящими из норм разных отраслей права (например, институт избирательного права объединяет нормы конституционного, административного и уголовного права).

Наличие комплексных отраслей права объясняется тем, что однородность регулируемых отраслью отношений является отнюдь не стерильной. В ней всегда (в разной степени) присутствует некоторое количество иных отношений, отличных по форме, но тесно связанных с остальными по своему назначению (так, в гражданском праве есть нормы конституционного, административного и иных отраслей права).

Отрасль права — совокупность юридических норм, образующая самостоятельную часть системы права и регулирующая качественно однородную область общественных отношений своим специфическим методом (например, отрасли конституционного, гражданского, уголовного и др.). Каждая отрасль права имеет свои предмет и метод правового регулирования.

В крупных и сложных по составу отраслях права имеется такой компонент, как подотрасль права — группа родственных институтов права. Это целостное образование, которым регулируется вид отношений в пределах сферы правового регулирования соответствующей отрасли права (например, в гражданском праве — это жилищное, авторское, наследственное право). Имеются подотрасли в трудовом, уголовном и других отраслях права. В отличие от правового института, подотрасль права не является обязательным элементом каждой отрасли права: в небольших и консолидированных отраслях права (например, в уголовно-процессуальном, гражданско-процессуальном) подотраслей вообще нет.

4. Частное и публичное право

Еще в Древнем Риме различалось право частное (jus privatum) и право публичное (jus publicum). Такое разграничение связывается с именем древнеримского юриста Ульпиана, который обосновал его впервые. Он высказал форму: «публичное право есть то, которое относится к состоянию Римского государства, частное право есть то, которое относится к пользе отдельных лиц, ибо существует польза публичная и польза частная».

В. С. Нерсесянц отмечал, что, хотя римские юристы и сформулировали принцип различения публичного и частного права, однако ни система самого римского права, ни римская юриспруденция не строились в соответствии с данным принципом, т. е. не были структурированы и оформлены в виде двух областей (подсистем) права или двух разделов учения о праве. Такое разделение было осуществлено намного позже, в буржуазную эпоху, конечно, под римским влиянием, но на более развитом и дифференцированном в соответствии с названным принципом правовом материале стран Западной Европы³⁶⁷.

Основным критерием различения частного и публичного права выступает интерес: первый преимущественно обслуживает интересы отдельных лиц, определяет их правовое положение; для второго главное — государственные интересы, определение правового положения государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный характер.

Частное право — совокупность отраслей права, которые направлены на удовлетворение потребностей людей, возникших на почве имущественных и личных неимущественных отношений (гражданское, семейное, трудовое право и т. д.). Для частного права характерны: преобладание диспозитивных норм; равенство субъектов правоотношений; свободное волеизъявление субъектов при реализации своих прав; самостоятельная ответственность по обязательствам и действиям; широкое использование договорной формы; гарантированность судебной защиты; преимущественная ориентация на удовлетворение личных, частных, корпоративных интересов. Под диспозитивностью в данном случае понимается легальная возможность пользоваться и распоряжаться своими правами, пользоваться средствами правовой защиты. Принцип диспозитивности означает широкие возможности участников правоотношений, которые по своей инициативе либо по соглашению сторон конкретизируют и уточняют правила поведения.

Публичное право — совокупность отраслей права, которые тем или иным образом связаны с полномочиями и функционированием государства (конституционное, административное, уголовное и т. д.). Публичному праву присущи: ориентация на удовлетворение публичных интересов; одностороннее волеизъявление субъектов права; широкая сфера усмотрения; иерархия в отношениях субъектов и соответствующая ей субординация правовых актов; преобладание директивно-обязательных норм; нормативно-ориентирующее воздействие; прямое применение санкций. Императивность норм публичного права отчетливо выражает повелительный характер, когда их обязательность распространяется не только на физических и юридических лиц, находящихся в служебной и иной соподчиненности, но и на всех участников правоотношений в сфере компетенции государственных органов и должностных лиц. В отраслях публичного права широко используются так называемые компетенционные нормы, определяющие права, обязанности, ответственность, предмет ведения государственных органов и должностных лиц. Такие нормы содержатся в статутных законах (например, о правительстве, о судебной системе, об органах местного самоуправления) и в тематических законах (например, Лесной, Воздушный, Водный кодексы РФ).

Как ранее отмечалось, деление права на частное и публичное предложили еще юристы Древнего Рима, но они отмечали и известную условность такого деления, так как многие публичные решения неизбежно оказывают влияние и на личные интересы, а последние, так или иначе, связаны с публичными решениями. Безусловно, абсолютно «чистых» публично-правовых или частно-правовых отраслей не существует. Публичные начала существуют в отраслях частного права, и наоборот. Например, в семейном праве к публично-правовым элементам относятся судебный порядок расторжения брака, лишение родительских прав, взыскание алиментов.

5. Материальное и процессуальное право

Нормы всех отраслей права направлены на регулирование общественных отношений. Одновременно государство определяет формы их осуществления. Таким образом, возникают особые правовые нормы, которые по своему характеру отличаются от норм материальных и именуются процессуальными, образующими в своей совокупности отрасли процессуального права. Материальное право представлено большинством отраслей — гражданское, уголовное, трудовое, семейное, административное. Одновременно идет формирование новых отраслей и подотраслей. Например, муниципальное право в составе конституционного права, страховое — в составе гражданского права, космическое и атомное — в составе международного права.

Материальное право — совокупность отраслей права, непосредственно регулирующих общественные отношения; оно определяет права и обязанности участников общественных отношений в сфере уголовной, гражданской, административной и др.

Процессуальное право — совокупность отраслей права, которая определяет порядок применения норм материального права компетентными органами государства и должностными лицами при разрешении конкретных юридических дел (гражданский процесс, уголовный и др.). Процессуальное право содержит те правовые нормы, которые определяют процедуру применения норм материального права. Это те правила, которые регламентируют порядок проведения уголовного, гражданского, арбитражного, административного, конституционного процессов.

Можно сказать, что процессуальное право и материальное право соотносятся как форма и содержание. Процессуальные нормы служат формой реализации и проявления норм материального права. Процесс — форма жизни закона. Исторически процессуальное право обязано своим возникновением материальному праву. Процессуальное право представляет собой обслуживающую, организационную отрасль, поскольку регламентирует юридические процедуры, призванные обеспечить деятельность государственных и иных органов и должностных лиц, адекватное применение норм материального права. Юридический процесс есть форма реализации деятельности всех трех ветвей государственной власти — законодательной, исполнительной, судебной, выражаемая в последовательных стадиях прохождения отдельных видов этой деятельности. Процессуальное право придает определенным видам деятельности юридическую значимость, поскольку обеспечивается государственным принуждением, а в случаях несоблюдения установленной процедуры может повлечь признание юридического акта недействительным; направлено на достижение конкретного юридического результата — защиту субъективного права, создание нормативного правового акта, вынесение правоприменительного акта, выбора депутатов и т. д.³⁶⁸ В Российской Федерации конституционно закреплено, что «судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства» (ч. 2 ст. 118).

6. Система объективного права и система законодательства: соотношение и взаимосвязь

От системы права следует отличать систему законодательства, т. е. группировку всех нормативно-правовых актов, т. е. законов и подзаконных актов. Система законодательства — это внешняя форма выражения объективного права. Иными словами, это совокупность нормативных правовых актов, в которой объективируются внутренние содержательные и структурные характеристики права.

Система права и система законодательства тесно взаимосвязаны, однако не совпадают. Они соотносятся, соответственно, как содержание и форма права. В этом и заключается их основное соотношение. В целом же система права и система законодательства выражают один и тот же феномен — право, но при этом, однако, с разных сторон: как бы внутренней и внешней, чем, собственно, и обусловлено их общесоциальное назначение.

Учитывая то обстоятельство, что система законодательства отражает систему права и строится на ее основе, можно сказать, что система права имеет первичное, исходное, а система законодательства — вторичное, производное значение. Правы те ученые, которые обращают внимание на то, что вторичный характер отрасли законодательства объясняется одним: если отрасль права может выявляться без наличия упорядоченного законодательства (кодекса, основ), то отрасль законодательства складывается лишь в результате обобщения законодателем правовых норм в единые, общие для данной отрасли принципы, общие начала; это же имеется в виду, когда говорят о вторичности и внешнем выражении отраслей права в отраслях законодательства³⁶⁹. Соглашаясь с тем, что система законодательства должна строиться законодателем на основе системы права, в литературе верно замечается, что «…развитие системы законодательства, ее совершенствование заключается не в том, чтобы все более копировать систему права, походить на нее, а в том, чтобы наиболее полно реализовать свое служебное предназначение по отношению к системе права: обеспечить ясность и доступность правовой информации, устанавливать четкую иерархию юридических норм по их юридической силе, наиболее полно и правильно учитывать особенности государственного устройства страны и т. д.»³⁷⁰.

К тому же, как ранее говорилось, система права носит объективный характер, т. е. складывается независимо от воли законодателя как отражение реально существующих общественных отношений. Напротив, система законодательства субъективна, т. е. в значительной мере зависит от воли законодательных и иных властных органов государства. Именно в объективности и субъективности рассматриваемых правовых явлений состоит их методологическое значение. Следует согласиться с мнением Н. И. Матузова, который полагает, что «….субъективность системы законодательства все же относительна, ибо она не может отрываться от объективных корней системы права, поэтому законодатель в своих желаниях и стремлениях вынужден действовать в заданных пределах, но пределы эти достаточно широки, чтобы можно было построить разумную и удобную для пользования систему законодательства, т. е. привести огромный массив правовых норм и актов в известный порядок, систематизировать их»³⁷¹.

Основным структурным элементом системы права является норма права, а основным структурным элементом системы законодательства — нормативный правовой акт (закон, указ, постановление и т. д.).

В отличие от системы законодательства, система права характеризуется высокой степенью однородности. Это обусловлено тем, что каждая отрасль в системе права имеет присущий ей предмет и метод правового регулирования. Отрасли же законодательства такого обобщающего начала не имеют: они, регулируя определенные сферы общественной и государственной жизни, выделяются только по предмету регулирования. Причем под ним следует понимать весьма различные отношения, в связи с чем и отрасль законодательства не столь однородна, чем отрасль права.

Различие между системой права и системой законодательства проводится и по структуре строения: если система права имеет только горизонтальное (отраслевое) строение, то система законодательства — и горизонтальное (отраслевое), и вертикальное строение.

Горизонтальное (отраслевое) строение системы законодательства обусловливается двумя критериями: системой права и системой отраслей государственного управления. На этой основе вычленяются отрасли законодательства, соответствующие отраслям системы права (например, конституционное право — конституционное законодательство), но возможно выделение и так называемых комплексных отраслей законодательства (например, законодательство о социальном обеспечении).

Вертикальное строение системы законодательства предполагает, во-первых, иерархическое строение нормативно-правовых актов (законы и подзаконные нормативно-правовые акты), во-вторых, федеральное строение системы законодательства. Последнее исходит из: 1) федеральной структуры государства; 2) круга полномочий субъектов Российской Федерации в сфере законодательства. Основываясь на содержании ст. 65 Конституции РФ и Федеративного договора от 31 марта 1992 г. «О разграничении полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти автономной области, автономных округов в составе Российской Федерации», можно выделить три уровня законодательства Российской Федерации: 1) федеральный, включающий Конституцию РФ, Основы законодательства, нормативные указы Президента и др.; 2) субъектов Федерации: республик, включающий конституции республик, законы и иные нормативные акты; краев, областей, автономных округов, автономной области, городов федерального значения (Москвы и Санкт-Петербурга, Севастополя) — уставы, законы, постановления глав администрации (правительств) и иные нормативные акты; 3) органов местного самоуправления — решения, постановления.

Интерес представляет вопрос о том, что шире: система права или система законодательства?

Думается, что ответ на поставленный вопрос имеет неоднозначный характер. С одной стороны, система законодательства шире системы права, поскольку включает в себя большее число отраслей и, соответственно, имеет больше кодексов. Анализ ст. 71, 72 Конституции РФ позволяет выделить три группы отраслей законодательства: 1) одноименные с отраслями права (уголовное, гражданское, административное и т. д.); 2) комплексные — отрасли, состоящие из норм различных отраслей права (например, административного, гражданского, уголовного); 3) «обслуживающие» соответствующие сферы государственной деятельности (например, законодательство о водном, воздушном, железнодорожном транспорте, об образовании и др.).

Общеправовым классификатором отраслей законодательства, утвержденным указом Президента РФ от 5 октября 2002 г. № 1129 «О классификаторе правовых актов» (c изменением и дополнением от 5 октября 2002 г.)³⁷², охватывается 21 отрасль законодательства.

Следует учитывать и то, что система законодательства включает в свое содержание, кроме формулировок норм права, положения, которые нельзя отнести к праву: программные положения, цели издания нормативных актов, преамбулы, названия разделов, глав, статей и т. п.

Однако, с другой стороны, система права шире системы законодательства по охвату юридических источников права: если система законодательства — это структурированная совокупность законов и иных нормативно-правовых актов, то система права находит воплощение не только в них, но и в правовых обычаях, принципах, нормативных договорах, правовых прецедентах и т. д.

Необходимость проведения различий между системой права и системой законодательства вызывается потребностями систематизации законодательства, т. е. деятельностью государственных органов, направленных на упорядочение законодательства, приведение его в стройную, логичную систему. Говоря в целом, следует сказать, что установление правильного соотношения системы права и системы законодательства — важная теоретическая и практическая задача, надлежащее решение которой обеспечит доступность правовой информации, сокращение ненужной множественности нормативно-правовых актов, их согласованность и, как результат, правильное применение.

Вопросы для самоконтроля

Какие существуют научные подходы к пониманию системы права?

Дайте понятие системы права.

Охарактеризуйте признаки системы права.

Какие функции выполняет система права?

Охарактеризуйте элементы системы права — нормы права, правовые институты, отрасли и подотрасли права.

Как вами понимается частное и публичное право?

Как вами понимается материальное и процессуальное право?

В чем проявляется взаимодействие и различия системы права и системы законодательства?

Тема 9. СИСТЕМАТИЗАЦИЯ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ

1. Понятие, значение и виды систематизации нормативно-правовых актов.

2. Кодификация законодательства.

3. Инкорпорация законодательства.

4. Консолидация нормативно-правовых актов.

5. Учет нормативно-правовых актов.

1. Понятие, значение и виды систематизации нормативно-правовых актов

По нашему мнению, систематизация нормативно-правовых актов (законодательства) — это деятельность, направленная на упорядочение, приведение всего многообразия нормативных правовых актов в единое и структурированное целое путем составления больших, объемных нормативных актов либо сборников (собраний, сводов).

По мнению, М. И. Абдулаева и С. А. Комарова, «систематизация норм права — это упорядочение действующего нормативно-правового материала, объединение его в единую, стройную, внутренне согласованную систему»³⁷³. В. М. Баранов систематизацию нормативных правовых актов определяет как «деятельность тех или иных органов либо лиц по упорядочению изданных актов, характеризующаяся определенными методами, приемами и способами проведения»³⁷⁴. В. В. Лазарев и С. В. Липень полагают, что «систематизация нормативных правовых актов — это деятельность по упорядочению и совершенствованию законодательства, приведению его в определенную систему путем составления единых правовых актов или их сборников»³⁷⁵.

Полагаем, что значение систематизации законодательства для правотворческой деятельности заключается в возможности выявления несогласованности, пробелов в позитивном праве и оперативного их устранения; для правоприменительной практики — в оптимизации поиска необходимой нормы и уяснения ее смысла, имея в виду систематический способ толкования.

С позиции Н. П. Колдаевой, систематизация законодательства чрезвычайно важна, в первую очередь, для самого законодателя, ибо она дает возможность учитывать действующие нормативные правовые акты при издании новых, содействует обеспечению согласованности нормативных правовых актов, ликвидации повторений и отмене устаревших норм, способствует надлежащему выбору наиболее эффективных средств регулирования общественных отношений.

Кроме того, систематизация законодательства является важным средством уяснения смысла правовых норм и правильного их применения компетентными органами, содействует пониманию общих принципов и связей права в целом. По мнению автора, одно из главных назначений систематизации — сделать законодательство более доступным, особенно для граждан, чтобы они могли использовать конституционные права для защиты своих законных интересов. Действующее законодательство должно подвергаться периодической систематизации, в результате чего достигается улучшение организации законодательного массива, отдельных норм и институтов³⁷⁶.

Н. Н. Летягин подчеркивает, что в условиях коренного обновления законодательства его систематизация актуализируется. В результате активной правотворческой деятельности значительно возросло количество, а вместе с тем и противоречивость нормативных правовых актов. Законодательство стало громоздким; регулирующие одни и те же отношения правовые нормы, содержащиеся в различных правовых актах, принятых органами власти различных уровней, многократно дублируются. Типичными недостатками нормативно-правовых актов являются противоречия между новыми и действующими нормативными документами, между законами и подзаконными актами. Порой имеет место несоответствие нормативных положений одного и того же акта, искажение содержащихся в них основополагающих, исходных идей. Логическая противоречивость, пробельность и дублирование, отсутствие реализации правовых норм стали обычным явлением в правотворческой деятельности как на федеральном уровне, так и на уровне регионов. В этих условиях, полагает автор, особое значение приобретает ревизия законодательства, его систематизация³⁷⁷, которые им различаются. Н. Н. Летягин не без оснований полагает, что упорядочение и систематизация законодательства позволят в большей мере реализовать потенциал правотворческой деятельности. Посредством системного анализа законодательных актов, изучения их последующих изменений и дополнений, решений о распространении действия, а также посредством применения других специфических приемов и методов систематизации могут быть установлены с исчерпывающей полнотой не только взаимосвязи нормативно-правовых актов, выделены те из них, которые подлежат признанию утратившими силу или изменению, выявлена противоречивость актов и различного рода повторы, но и решены более масштабные задачи. Может быть определена полнота правового регулирования общественных отношений, сделаны выводы о наличии пробелов в законодательстве. Однако подобные возможности являются в значительной степени гипотетическими. В настоящее время их потенциал в полной мере не используется. Для его реализации необходимо решить многие теоретические задачи, определить допустимые пределы государственного регулирования общественных отношений в различных сферах общественной жизни и, прежде всего, в экономической. Для реализации этих возможностей необходим и более высокий уровень систематизации законодательства, его отраслевая кодификация³⁷⁸.

Наконец, в анализируемой работе привлекает вопрос, связанный с трудностями систематизации, который не часто рассматривается в литературе. Как пишет автор, в работе по систематизации законодательства имеются определенные объективные трудности, связанные с оценкой нормативности актов. Важное значение этот вопрос имеет и при систематизации законодательства, его инкорпорации, отборе актов для помещения в собрания законодательства. Сложность заключается в том, что имеются правовые акты, находящиеся как бы на стыке между нормативными и индивидуальными актами, регулирующими конкретные отношения. Для выяснения нормативности необходим тщательный анализ таких правовых актов. Достаточно сложным является вопрос и об устранении дублирования правовых норм. Широко известно положение о том, что признанию утратившими силу подлежат нормативно-правовые акты и структурные части актов, которые противоречат новому акту или поглощены им, что имеющиеся в законодательстве повторы должны устраняться путем приведения нормативно-правовых актов в соответствие с позднее принятыми актами. Подобные требования обоснованы и должны соблюдаться. Их исполнение позволяет сжать нормативный массив, сделать его более рациональным и удобным для применения. Однако практическая реализация условия об устранении дублирования бывает порой затруднена. Иногда повторение нормативных положений необходимо. При систематизации законодательства возникают и другие трудности. Многочисленность органов и организаций, участвующих в систематизации законодательства, многообразие и сложность взаимосвязей между ними требует высокой организованности, четкости и слаженности на этом участке работы. Такая деятельность нуждается в совершенствовании, она должна быть более рациональной, основанной на современных технологиях³⁷⁹.

Авторский взгляд на причины и значение систематизации законодательства имеется у Т. В. Кашаниной, которая рассматривает как объективные, так и субъективные причины систематизации.

К первым относятся: 1) двухуровневая система законодательства, осложняющаяся наличием совместной компетенции федерального центра и субъектов федерации; 2) нестабильность в государстве, следствием которой является постоянное изменение законодательства; 3) многочисленность правотворческих субъектов (отсюда нередкими являются коллизии между нормативными актами, ими издаваемыми); 4) пробельность, содержащаяся в нормативных актах, и необходимость ее устранения; 5) накопление большого количества нормативных актов в процессе преобразований, происходящих в государстве; 6) формирование новых отраслей законодательства; 7) обеспечение удобства пользования нормативными актами.

Ко второй группе причин Т. В. Кашанина относит: 1) противоречивость нормативных актов разных уровней, а порой и противоречивость, содержащаяся внутри одного нормативного акта; 2) декларативность актов и невозможность ими реально пользоваться; 3) несовершенство нормативных актов, а потому низкая их эффективность; 4) засоренность нормативного массива недействующими или дублирующими предписаниями; 5) перекосы в соотношении законов и подзаконных актов и т. д.³⁸⁰

Что же касается значения систематизации нормативных актов, то оно распространяется на сферы правовой информации, юридической науки и образования, классификацию юридической документации и правотворчества³⁸¹.

Думается, что, несмотря на дискуссионность вопроса о видах систематизации нормативно-правовых актов, имеющего место в юридической литературе, общетеоретические проблемы систематизации должны решаться в рамках следующих форм: 1) кодификации; 2) инкорпорации; 3) консолидации; 4) учета нормативно-правовых актов.

2. Кодификация законодательства

Кодификация — это способ упорядочения нормативного материала путем объединения его в единый, логически цельный, согласованный сводный акт с изменением его внутреннего содержания. Понятие кодификации может быть и таким, при котором обращается внимание на другие ее аспекты: это деятельность правотворческих органов государства по созданию нового, сводного, систематизированного нормативно-правового акта, которая осуществляется на основе глубокой и всесторонней переработки текущего законодательства с внесением в него существенных изменений.

М. И. Абдулаев и С. А. Комаров полагают, что кодификация является, по существу, законотворчеством, с той лишь разницей, что текущее законотворчество создает отдельные законодательные акты по тем или иным проблемам, кодификация же упорядочивает значительную часть уже существующего и действующего законодательства, изменяя, дополняя и преобразуя его. В результате кодификации появляются укрупненные законодательные акты, регулирующие законодательную область общественных отношений³⁸².

Кодификация, полагает В. В. Баранов, это не только закрепление определенных действующих норм и их систематизация, но и одновременно выработка новых правовых установлений, совершенствование законодательства по существу. Главная функция кодификации — существенное комплексное развитие правовой системы, изменение содержания правового регулирования. Именно данное свойство кодификации позволяет рассматривать ее как один из наиболее совершенных видов правотворчества³⁸³. Следует уточнить, что кодификация охватывает как внешнюю, так и внутреннюю переработку законодательства, предполагающую не только классификацию нормативных актов, но и внесение в их содержание существенных изменений и дополнений.

Обращаем внимание на то обстоятельство, что субъектами кодификации могут быть только компетентные правотворческие органы. Результатом кодификационной деятельности является новый нормативно-правовой акт, который, во-первых, содержит нормы, существенно отличающиеся от ранее действовавших; во-вторых, является сводным актом, объединяющим нормы, находившиеся прежде в различных нормативно-правовых актах, регулировавших одну и ту же область общественных отношений; в-третьих, рассчитан на длительное время.

Нетрудно увидеть, что при кодификации нормативно-правовой акт наполняется новым содержанием, а именно: а) отменяются устаревшие нормы права; б) вводятся новые; в) нормы права переформируются; г) устраняются повторы и противоречия; д) устраняются пробелы в законодательстве.

«Продуктом» кодификационной деятельности является кодификационный нормативно-правовой акт, который представляет собой упорядоченную совокупность связанных между собой нормативных предписаний, регулирующих на основе единых принципов определенную сферу относительно однородных и достаточно устойчивых общественных отношений.

К видам кодификационных нормативно-правовых актов относятся: — Основы законодательства — нормативно-правовые акты, устанавливающие важнейшие положения определенной отрасли права или сферы государственного управления. Они содержат определения, указывают цели законодательства, принципы правового регулирования, определяют ориентиры правовой регламентации данных общественных отношений. В них закрепляются нормы-принципы,