Конституционное (государственное) право зарубежных стран

Учебник для бакалавров

Ответственный редактор
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ
Б. А. Страшун

ebooks@prospekt.org

УДК 342(1-87)(075.8)

ББК 67.400я73

К65

Авторы:

И. А. Алебастрова, канд. юрид. наук, доц. — гл. 3 (в соавторстве с О. В. Мильчаковой), 5, 10, 11, 12;

А. Ш. Будагова, канд. юрид. наук, доц. — гл. 6, 7;

А. С. Ермоленко, канд. юрид. наук — гл. 4;

Е. В. Коврякова, канд. юрид. наук — гл. 2, 14;

О. В. Мильчакова, канд. юрид. наук, доц. — гл. 3 (в соавторстве с И. А. Алебастровой);

С. В. Рябов, канд. юрид. наук, доц. — гл. 9;

Б. А. Страшун, д-р юрид. наук, проф., засл. деят. науки РФ — введение, гл. 1, 8, 13, заключение.

Ответственный редактор — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ Б. А. Страшун.

В предлагаемом учебнике рассматриваются основы общей теории конституционного права и конституционного (государственного) права Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Соединенных Штатов Америки, Французской Республики, Федеративной Республики Германии, Китайской Народной Республики. Нормативные акты используются по состоянию на 1 мая 2012 года. 

Для студентов бакалавриата по направлению «Юриспруденция».

УДК 342(1-87)(075.8)

ББК 67.400я73

© Коллектив авторов, 2012

© ООО «Проспект», 2012

Предисловие

Московская государственная юридическая академия имени О. Е. Кутафина приступает к изданию серии учебников и учебных пособий для бакалавров по направлению подготовки «Юриспруденция».

С 2011 года Российская Федерация перешла на уровневую систему высшего профессионального образования, включающую уровни бакалавриата и магистратуры. Министерством образования и науки Российской Федерации утверждены федеральные государственные образовательные стандарты высшего профессионального образования (ФГОС ВПО) по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификации (степени) «бакалавр» и «магистр»), разработанные Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации совместно с работодателями и их объединениями, в первую очередь — с Ассоциацией юристов России.

Учебники, вошедшие в серию, полностью соответствуют требованиям ФГОС ВПО по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификации (степени) «бакалавр»), примерной основной образовательной программе бакалавриата, утвержденной Учебно-методическим объединением, и примерным программам учебных дисциплин, являющихся составной частью основной образовательной программы. Более того, все учебники подготовлены профессорско-преподавательским коллективом МГЮА имени О. Е. Кутафина, который и разрабатывал примерные программы учебных дисциплин базовой части ФГОС ВПО для бакалавриата.

Учебники и пособия по учебным дисциплинам вариативной части основной образовательной программы для бакалавров юриспруденции подготовлены в соответствии с учебным планом МГЮА имени О. Е. Кутафина.

Предложенная серия учебников и учебных пособий адресована студентам, обучающимся по программам бакалавриата, преподавателям вузов, практикующим юристам и всем, интересующимся правом.

Ректор МГЮА имени О. Е. Кутафина, сопредседатель Учебно-методического объединения по юридическому образованию вузов Российской Федерации

В. В. Блажеев

Введение

Увидев в расписании занятий предмет «Конституционное (государственное) право зарубежных стран», некоторые студенты удивляются: зачем, мол, нам эта дисциплина? Ведь мы уже изучили российское конституционное право. Верно, изучили, да и в курсах теории и истории государства и права вас познакомили с некоторыми общими понятиями конституционного права. Мы же видим свою задачу в том, чтобы дать вам знание основ общей теории конституционного права на базе мирового опыта, ибо их нельзя постичь на опыте одной страны, какой бы большой она ни была, а заодно познакомить вас с конституционным правом нескольких конкретных стран, что даст вам представление о разнообразии конституционно-правовых институтов в современном мире.

Вы уже знаете, что конституционное право представляет собой как бы стержень всей системы права любой страны, претендующей на то, чтобы считаться демократической. Знание основ общей теории конституционного права дает юристу необходимый профессиональный кругозор, который позволяет разбираться в системе права любой зарубежной страны, ибо в конституционном праве мы находим основные принципы отраслей не только публичного, но и частного права.

Современные средства массовой информации содержат много сведений о жизни зарубежных стран, и эти сведения включают немало данных, относящихся к конституционному (государственному) праву. Для вас как квалифицированных юристов существо таких сведений должно быть совершенно ясным, и вы должны быть в состоянии разъяснить любому интересующемуся суть происходящих за рубежом конституционно-правовых процессов, даже тех, о которых журналисты пишут не всегда с необходимым пониманием.

Учитывая то небольшое время, которое в учебном плане отведено изучению нашего курса, мы решили ознакомить вас хотя бы в самом кратком изложении с основами конституционного (государственного) права пяти зарубежных стран, обладающих наибольшим влиянием в современном мире. Соответственно курс состоит из двух модулей: общих основ конституционного (государственного) права и основ конституционного (государственного) права пяти зарубежных стран.

При изучении данной учебной дисциплины, помимо учебника и рекомендованной монографической литературы по каждой главе, необходимо обязательно обращаться к текстам конституций зарубежных стран, которые в большинстве своем имеются в русских переводах. Пользоваться желательно переводами, опубликованными не ранее 2008 г. Это относится прежде всего к конституциям Франции и Германии. В Конституцию Китайской Народной Республики последние на сегодняшний день изменения были внесены в 2004 г. Последняя также на сегодняшний день британская конституционная реформа датируется 2005 г., хотя реально она была завершена в 2009 г. Из поправок к Конституции США последняя была включена в ее текст в 1992 г. Студентам, владеющим английским, французским, немецким и/или китайским языками, рекомендуется пользоваться оригинальными текстами конституций и законов, которые можно найти в Интернете. Скачивать же из Интернета тексты курсовых и иных письменных работ категорически не рекомендуется хотя бы уже потому, что они часто содержат устаревший или неточно переведенный материал.

Письменные работы (контрольные, курсовые, эссе) должны основываться на сравнительно-правовом анализе конституционных и/или законодательных текстов при обязательных ссылках на их статьи и части статей, в которых содержатся соответствующие конституционно-правовые нормы. Монографическая и учебная литература может при этом использоваться как вспомогательный материал, также с обязательным указанием источников заимствованных фактов или теоретических суждений.

Глава 1. Понятие конституционного права.

План главы

§ 1. О термине «конституционное право».

§ 2. Объект и предмет конституционного права.

§ 3. Источники конституционного права.

§ 4. Система конституционного права.

§ 5. Особенности конституционно-правовой ответственности.

§ 6. Современные тенденции развития конституционного права.

§ 1. О термине «конституционное право»

Этот термин имеет несколько значений.

1. Во-первых, им обозначается определенная система правовых норм. У нас часто говорят и пишут о конституционном и ином объективном праве как о совокупности правовых норм. Это верно, но неточно. Конституционное право — не простая, случайная, а целостная и упорядоченная совокупность норм, имеющая внутренние и внешние взаимосвязи. Поэтому правильнее говорить о системе норм.

В учебниках встречается характеристика этой системы правовых норм как отрасли права. Понятием отрасли права можно пользоваться, поскольку в нашей науке оно остается общепринятым. Представляется, однако, что понятие «отрасль права» вообще отжило свой век и не случайно во многих странах не используется. Конституционное же право в любом случае — не отрасль (т. е. ветвь) права, а, скорее, его ствол или, как выражаются некоторые авторы, его ядро1 , поскольку в конституционном праве обычно содержатся принципиальные нормы всех отраслей права, а точнее, отраслей законодательства2 .

Главная задача конституционного права — урегулировать основы отношений между человеком, разного рода объединениями людей и обществом в целом, с одной стороны, и институтами публичной власти, прежде всего государством, — с другой. Оно в основном регулирует публично-властные, т. е. политические, общественные отношения.

2. Термин «конституционное право» происходит от названия основного источника этой системы правовых норм — конституции, которое возникло еще в античные времена в Древнем Риме. Термин «конституция» означает устройство, и в античные времена система правовых норм, которую мы сегодня называем конституционным правом, ограничивалась регулированием устройства публичной власти и, хотя называлась иначе, существовала также в Древней Греции. Феодальное же государство конституционного права обычно вообще не знало.

Возрождение в XVII—XVIII вв. конституционных устройств и формирование конституционного права были обусловлены переходом обществ от аграрного строя к индустриальному, в частности необходимостью освободить людей от существовавших при аграрном строе форм личной зависимости: рабства, крепостничества, вассалитета и т. п. Требовалось юридически гарантировать права и свободы человека и гражданина от возможного произвола публичной власти, а с другой стороны, устроить государство таким образом, чтобы оно не могло больше превратиться в деспотию.

В одних странах возникновение конституционного права проходило в относительно мирных формах, но во многих — через революционное насилие. Однако во всех случаях конституционное право утверждалось как запись компромисса между противоречивыми социальными интересами, без которого обществу грозило бы самоуничтожение. В этом заключается социально-политическая сущность конституционного права. Нельзя утверждать, что отраженный в нормах конституционного права баланс интересов всегда справедлив: по большей части это не так или не совсем так, но, во всяком случае, обычно он позволяет сохранять социальный мир. Со временем, впрочем, соотношение политических сил в обществе меняется и компромисс также претерпевает более или менее существенные изменения.

3. Конституционное право может выполнить свою задачу наилучшим образом, только если его нормы фактически, а лучше и формально, будут иметь высшую юридическую силу. В этом юридическая сущность конституционного права. Смысл ее в том, что никакие другие правовые нормы не должны противоречить нормам конституционного права, а если такое противоречие обнаружится, применять следует именно конституционно-правовые нормы. Положение конституционного права в общей системе права обусловлено тем, что оно содержит принципиальные нормы всех систем права — не только тех, которые регулируют пределы, организацию и деятельность публичной власти, статус человека и гражданина, но и таких, которые регулируют отношения, возникающие главным образом между негосударственными субъектами (гражданского, семейного, банковского и иного законодательства).

Вообще же юридическая сила правовой нормы или правового акта — это их применимость в суде. Отсюда не следует, что обладающая юридической силой норма (или акт) не обязательны к применению другими органами и должностными лицами публичной власти. Однако суд — это последняя правоприменительная инстанция, решение которой по завершении процесса окончательное и подлежит обязательному исполнению. Юридическая сила правовых норм различна, и в случае расхождения между ними по содержанию подлежит применению норма с более высокой юридической силой. Эта более высокая юридическая сила в большинстве случаев (хотя и не всегда) обусловлена более высоким положением органа, издавшего норму, в системе органов публичной власти. Но какова бы ни была юридическая сила правовой нормы, норма эта остается обязательной к применению любым правоприменителем, кроме, естественно, случаев, когда норма противоречит вышестоящей норме, имеющей более высокую юридическую силу.

4. Во-вторых, термином «конституционное право» часто обозначается соответствующая наука как система постоянно пополняемых и обновляемых знаний, основным предметом которой служит данная система правовых норм. Кроме конституционно-правовых норм, наука конституционного права изучает регулируемые этими нормами общественные отношения, а также те общественные отношения, которые могут или должны бы ими регулироваться. Она анализирует источники конституционного права, изучает практику реализации конституционно-правовых норм, а также изучает, если угодно, сама себя, т. е. вырабатываемые исследователями конституционного права его доктрины и теории.

Следует иметь в виду, что в некоторых странах германской правовой семьи термин «конституционное право» в обоих его значениях имеет более узкое содержание; он охватывает только нормы конституции, аналогом же «конституционного права» в рассмотренных нами смыслах служит термин «государственное право», который близок к понятию публичного права, т. е. охватывает такие обособленные системы правовых норм, как правовой статус человека и гражданина, право народных голосований и инициатив (право непосредственной демократии), парламентское право, а также основы административного права, судебного права, финансового права.

Во многих странах независимо от того, как там именуется данная система норм, мы не можем констатировать наличие конституционного права, поскольку там отсутствует полноценный конституционный строй, характеризуемый реально гарантированными правами человека и реальным разделением властей. Это относится к Китайской Народной Республике, азиатским постсоветским государствам, Корейской Народно-Демократической Республике, Лаосу, Вьетнаму, ряду африканских государств (разительный пример — Зимбабве) и некоторым другим. Приходится признать, что и в нашей стране конституционный строй еще во многом фиктивен. Поскольку, однако, нашей наукой изучается политико-правовое устройство всех стран, ее общее название «конституционное право» имеет в определенной степени условный характер.

5. В-третьих, термин «конституционное право» используется у нас для обозначения учебных дисциплин. Федеральный стандарт высшего юридического образования сегодня предусматривает две такие дисциплины: «Конституционное право России» и «Конституционное право зарубежных стран». В интересах большей точности мы назвали вторую из преподаваемых учебных дисциплин «Конституционное (государственное) право зарубежных стран».

В задачу учебных дисциплин входят передача студентам теоретических знаний о конституционном праве, прежде всего системы научных понятий и обозначающих их терминов, равно как и сведений о содержании конституционного права России и зарубежных стран, а кроме того, обучение пониманию и толкованию конституционно-правовых норм и привитие навыков их использования и применения.

6. С понятием конституционного права тесно связано понятие конституционализма. Оно означает как идеологию политического устройства общества, основанного на конституции, так и соответствующую систему общественных отношений.

§ 2. Объект и предмет конституционного права

1. Конституционное право называют иногда политическим правом, и для этого есть основания, поскольку конституционное право, как отмечалось, регулирует в основном политические отношения, т. е. отношения, связанные тем или иным образом с публичной властью. Конечно, с публичной властью связаны и некоторые другие системы правовых норм, например административное право, которое настолько тесно примыкает к конституционному, что авторы английских учебников нередко именуют их «Конституционное и административное право»3 . С публичной властью связано судебное право, регулирующее как судоустройство, так и все виды судопроизводства, финансовое право и некоторые другие системы правовых норм, или, если хотите, отрасли права и законодательства. В любом случае конституционное право имеет своим предметом основополагающие правоотношения, связанные с публичной властью.

Можно спросить: «А где же граница конституционного права?» Пожалуй, общей для всех стран объективной границы мы не найдем. В каждой стране она определяется учредительной и подчас судебной властью, т. е. во многом субъективным фактором. Есть страны, где конституционно-правовых норм относительно немного, а есть такие, где их изобилие. К первым можно отнести США, ко вторым — Бразилию. Достаточно прочесть хотя бы конституции этих двух стран, чтобы почувствовать разницу. Другими словами, те общественные отношения, которые в одних странах регулируются законодательной властью посредством обычных законов или даже исполнительной властью, а подчас судебной властью посредством формулирования в судебных решениях конституционно-правовых позиций, в других странах конституционализируются, т. е. регулируются конституционно-правовыми, а прежде всего конституционными, нормами.

Если под предметом конституционного права мы понимаем систему конституционно-правовых норм, то объект конституционного права значительно шире — он включает и конституционные правоотношения, а также те общественные отношения, которые могут или должны регулироваться конституционно-правовыми нормами, независимо от того, получили эти отношения хоть какое-то правовое регулирование, пусть даже подзаконное, или не получили его вообще.

2. Непременной частью объекта и предмета конституционного права служат два блока: права и свободы человека и гражданина и организация публичной власти, позволяющая эти права и свободы гарантировать. Но жизнь общества постоянно усложняется, а это влечет и расширение двух указанных блоков, и появление новых. Например, все большее место в современном конституционном праве занимает проблема защиты и рационального использования окружающей среды, причем она рассматривается и как обязанность государства, и как право человека. Расширяющееся взаимодействие государств и растущая их взаимозависимость приводят к тому, что в конституциях все больше внимания уделяется принципам внешней политики соответствующего государства.

§ 3. Источники конституционного права

Речь в данном случае идет о юридических источниках, которых у конституционного права довольно много, хотя перечень их в разных странах неодинаков.

1. Основной источник конституционного права, как следует из его наименования, — конституция. Следует различать конституцию в материальном и формальном смыслах. В материальном смысле конституция — это система правовых норм, регулирующих основы отношений между человеком, обществом с его структурами, с одной стороны, и государством, иными публично-властными формированиями — с другой. Конституция в этом смысле объединяет нормы подчас даже с различной юридической силой и может по юридической силе не отличаться от других правовых норм законодательного характера или приравненных к ним (например, норм судебных решений). Конституция же в формальном смысле — это один или несколько актов, обладающих, как правило, высшей юридической силой. Если она состоит из одного законодательного акта, ее считают кодифицированной, если из большего числа, — некодифицированной. Но определить, какая она — кодифицированная или некодифицированная, — не всегда просто.

Вот, скажем, в Швеции некодифицированный характер конституции виден, что называется, невооруженным глазом, поскольку она состоит из четырех законов, принятых в разное время; это следует из конституционного закона с наиболее широким содержанием, именуемого Форма правления 1974 года, § 3 гл. 1 которого гласит: «Форма правления, Положение о престолонаследии, Положение о свободе печати и Основной закон о свободе высказываний являются основными законами государства». Любопытно, между прочим, что в этот перечень не вошло Положение о Риксдаге (парламенте) 1974 года, хотя оно до конституционной реформы 1974 года характеризовалось как один из основных законов. В официальном сайте Риксдага сказано, что теперь оно занимает промежуточное положение (очевидно, между основными и обычными законами).

В то же время Конституция Италии 1947 года выглядит вроде бы кодифицированной, однако обратимся к ее тексту, в частности к ст. 138, ч. 1 которой гласит: «Законы об изменении Конституции и другие конституционные законы принимаются каждой Палатой двумя последовательными решениями с промежутком не менее, чем три месяца, и одобряются абсолютным большинством состава каждой Палаты при втором голосовании». Отсюда, на наш взгляд, следует, что все конституционные законы, к чему бы они ни относились, имеют юридическую силу Конституции и если не изменяют, то дополняют ее текст. А стало быть, формальная Конституция Италии включает также конституционные законы, в частности те, которыми утверждаются уставы пяти областей со специальным статусом, и конституцию, таким образом, можно или нужно считать некодифицированной. Правда, с этим можно и поспорить.

Естественно стремление учредительной власти защитить конституцию от нежелательных изменений, выгодных лишь определенным узким кругам или грозящих непредсказуемыми последствиями. Вообще стабильность конституции свидетельствует об устойчивости, а следовательно, надежности правопорядка. Поэтому порядок изменения конституции, как правило, жесткий, т. е. усложненный. Степень этой жесткости различна.

Современные конституции все чаще предусматривают для утверждения конституционных реформ вынесение на референдум либо соответствующего парламентского решения, либо непосредственно инициативы, заявленной управомоченными субъектами. Конституция Азербайджана 1995 года, например, устанавливает, что изменения в ее текст вносятся только путем референдума (ст. 152), т. е. референдум в данном случае обязателен. В Албании же ч. 1, 3—5 ст. 177 Конституции 1998 года предусматривают, что пересмотр Конституции производится по инициативе не менее 1/5 членов Собрания (в последнее время название албанского парламента стали у нас не переводить, а транскрибировать — Кувенд) большинством не менее 2/3 всех его членов, и таким же большинством Собрание может постановить о вынесении проекта пересмотра на референдум, а одобренная парламентом поправка должна выноситься на референдум, если этого требует 1/5 всех его членов. Здесь, таким образом, конституционный референдум возможен, но не обязателен и является, следовательно, факультативным.

Формирование специального органа учредительной власти для пересмотра высшего закона страны и принятия ряда других важнейших государственных решений предусмотрено Конституцией Болгарии 1991 года (ст. 157-163). Если парламент - Народное собрание - состоит из 240 народных представителей, то учредительный орган — Великое народное собрание (ВНС) включает 400 народных представителей, избранных в общем порядке. Оно, в частности, вправе по инициативе не менее половины своего состава принимать новую Конституцию, а также решать вопросы об изменении территории страны. За пределами компетенции ВНС изменения в Конституцию может вносить обыкновенное Народное собрание большинством в 3/4 всех народных представителей тремя голосованиями в различные дни. Свои решения ВНС принимает большинством в 2/3 всех народных представителей также тремя голосованиями в различные дни.

Нередко в конституциях встречаются положения, изменение которых вообще запрещено. Например, ч. 5 ст. 89 Конституции Франции 1958 года предусматривает, что республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра.

2. В ряде стран имеются конституционные законы, характер которых весьма сильно различается.

В нашей стране, как известно, юридическая сила федеральных конституционных законов выше, чем у обычных федеральных законов (ч. 3 ст. 76 Конституции 1993 года), но ниже, чем у Конституции (ч. 1 ее ст. 15). В Италии, как отмечено, юридическая сила конституционных законов такая же, как у Конституции. То же во Франции, в Молдавии, Словакии, Чехии и некоторых других странах, где конституционные законы вносят изменения в конституции и, следовательно, имеют равную им юридическую силу. В Сербии конституционные законы определяют порядок вступления в силу Конституции и в каждом случае порядок введения в действие ее изменений (ст. 205 Конституции 2006 года); юридическая сила этих актов такая же, как у Конституции.

3. Источниками конституционного права в ряде стран, преимущественно относящихся к романской системе права (Франция, Испания, Италия, Румыния и др.), служат органические законы, регулирующие главным образом организацию и функционирование власти. Эти акты издаются в несколько усложненном порядке и имеют юридическую силу, промежуточную между юридической силой конституции и обычного закона. В Молдавии, если обычные законы принимаются большинством голосов присутствующих депутатов парламента, то органические законы принимаются большинством голосов избранных депутатов после не менее чем двух чтений (ч. 1 и 2 ст. 74 Конституции).

В Бразилии органическими законами именуются муниципальные учредительные акты, своего рода конституции муниципий. Акты, подобные нашим федеральным конституционным законам, именуются там дополняющими законами (они дополняют Конституцию 1988 года).

4. Нередко мы встречаем конституционные по своему характеру правоположения в обычных законах. Но вообще вопрос о том, образуют ли обыкновенные законы источники конституционного права, весьма дискуссионен. Все зависит от того, как правовая доктрина конкретной страны видит ее систему права. Если наука какой-либо страны избирательное законодательство, парламентское право и другие области органического законодательства за пределами текста конституции к конституционному праву не относит, нашей сравнительно-правовой доктрине надо с этим считаться.

5. Аналогичный характер имеют даже регламенты представительных органов и их палат, не говоря уже о конституциях и уставах территориальных самоуправляющихся единиц. Вопрос о юридической силе регламентов дискуссионен. В Чехии они, например, являются законами, а в Германии — актами особого характера, которые каждая законодательная палата принимает отдельно.

6. В Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии парламентом принимаются только обычные законы (статуты), имеющие равную юридическую силу. Но в этой стране, как и во многих других европейских странах, действуют также обладающие более высокой юридической силой решения органов Европейского союза. Формальной конституции в Соединенном Королевстве нет. Что принадлежит там к конституции в материальном смысле, определяется доктриной, которая, хотя и не защищается в судебном порядке, фактически служит одним из источников конституционного права. Это труды выдающихся ученых, а также суждения судов. Не защищаются судами и конституционные соглашения — особый вид правовых обычаев, регулирующих конституционную проблематику и на практике строго соблюдаемых. Роль источников конституционного права играют в Соединенном Королевстве также судебные прецеденты — решения судов по делам из конституционных правоотношений, имеющие обязательную силу для нижестоящих судов. Особую группу источников образуют международно-правовые договоры и решения Европейского Суда по правам человека. Сегодня можно констатировать тенденцию ко все более полному регулированию конституционно-правовых отношений актами Парламента, т. е. статутами.

Иногда (например, во Франции) обычный закон, принятый на референдуме, по своей юридической силе приравнивается к конституции.

7. Договоры представляют собой источник конституционного права во многих, если не во всех странах. Это, во-первых, международные договоры независимо от их наименования (соглашения, трактаты, конвенции, пакты и т. п.). Иногда конституции признают примат перед законом только ратифицированных международных договоров, а ратификация осуществляется парламентом (его палатой) или главой государства с согласия парламента (палаты). Когда мы говорим о конституционном примате международного договора перед национальным законом, надо иметь в виду, что, как правило, этот примат не распространяется на конституцию, которая обычно сохраняет свое верховенство в любом случае, а также что, как правило, не требуется приводить национальный закон в соответствие с международным договором: достаточно, чтобы правоприменитель в случае расхождения норм договора и закона применял нормы договора, закон же при этом своей юридической силы не теряет, но он как бы спит.

Впрочем, есть и иные примеры. Так, согласно п. «а» ч. 1 и 3 ст. 125 Конституции Словакии 1992 года Конституционный суд выносит решения о соответствии законов Конституции конституционным законам и международным договорам, с которыми выразил согласие Национальный совет (парламент) и которые ратифицированы и законным образом опубликованы. В случае же несоответствия, констатированного решением Конституционного суда, закон или его положение, о котором шла речь, перестает действовать.

Источниками конституционного права могут служить и внутригосударственные договоры. Например, согласно ч. 2 ст. 145 испанской Конституции 1978 года уставы автономных сообществ (крупнейших единиц, на которые делится Испания) могут предусматривать положения, реквизиты и условия, на которых автономные сообщества могут заключать между собой соглашения в целях управления и оказания необходимых им услуг, а также характер и последствия соответствующего уведомления Генеральных кортесов (парламента). По прочим вопросам соглашения автономных сообществ о сотрудничестве нуждаются в разрешении Генеральных кортесов.

8. Важный источник конституционного права — судебные решения. Особое место среди них занимают решения компетентных, прежде всего конституционных, судов по конституционным вопросам, в частности по вопросам нормоконтроля, т. е. контроля за соответствием издаваемых органами публичной власти правовых норм вышестоящим нормам. Вообще-то немало есть авторов, стоящих на позиции Ш. Л. Монтескье, согласно которой судья — не нормотворец, а лишь уста закона. Государственная практика опрокидывает эту позицию, поскольку даже само судебное толкование конституции и законов невозможно без установления норм. Ведь не случайно решения судов имеют силу закона, а решения конституционных и приравненных к ним судов — силу конституции (по крайней мере при толковании конституционных норм).

9. Нельзя забыть и о таком источнике конституционного права, как конституционный обычай. О нем вспоминают, как правило, при перечислении источников конституционного права Соединенного Королевства, но он наблюдается практически в каждом государстве.

Этот вопрос в свое время был хорошо разработан югославским профессором М. Йовичичем, который делил конституционные обычаи на три группы. Первая — это конституционные обычаи, которые вытекают из конституции; по существу это обычаи ее толкования и реализации (secundum constitutionem). Вторая группа — обычаи, действующие наряду с конституцией, т. е. по существу восполняющие ее пробелы (praeter constitutionem). Наконец, третья группа — это обычаи, противоречащие конституции (contra constitutionem), которые существуют вне правового поля в силу чисто политических причин4 . Такие обычаи, однако, можно встретить чаще, чем хотелось бы. Противоконституционные конституционные обычаи (приносим извинения за невольный оксюморон) не только не образуют источников конституционного права, но, напротив, представляют собой его прямое нарушение. Впрочем, М. Йовичич считал, что конституционные обычаи независимо от того, к какой группе принадлежат, не имеют правового характера и не могут служить источниками конституционного права, солидаризируясь с мнениями таких выдающихся французских исследователей, как Ж. де Местр, Ж. Ведель, Р. Карре де Мальбер5 . Несмотря на столь авторитетную поддержку, вопрос представляется более сложным и заслуживающим более тонкого анализа.

10. Поскольку конституционные обычаи юридической силой не обладают, их вряд ли правильно ставить в один ряд с писаными нормами, подлежащими обязательному применению судом. Правовые позиции, которые содержатся в судебных и квазисудебных решениях и ссылаются на те или иные конституционные обычаи, могут служить средством их легитимации, однако вряд ли обязывают другие суды к признанию их легитимным источником права, если это не сделано в решениях конституционного суда (конституционного совета) либо верховного суда общей юрисдикции, наделенного компетенцией конституционного контроля, поскольку лишь такие решения имеют общеобязательное значение. Впрочем, тут еще можно дискутировать.

§ 4. Система конституционного права

1. Основу системы конституционного права, как и любого другого, образуют правовые нормы. Это нормы конституций (конституционные нормы) и наряду с ними также нормы, которые содержатся в других источниках конституционного права (в совокупности — конституционно-правовые нормы). Мы можем отметить ряд особенностей таких норм, которые встречаются во многих странах.

2. Особенность ряда конституционно-правовых норм заключается в том, что они содержат только диспозицию. Это так называемые нормы-цели, нормы-принципы либо нормы-дефиниции, которые имеют программно-ориентирующий либо констатирующий характер и не представляют собой конкретных предписаний в отношении поведения субъектов конституционного права. Положения такого рода зачастую содержатся в преамбулах конституций и иных правовых актов, но в данном случае речь не о них, а о тех правоположениях, которые включены в основной текст конституций.

Так, в ч. 1 ст. 1 испанской Конституции говорится, что Испания конституируется в социальное и демократическое правовое государство, которое провозглашает в качестве высших ценностей своего правопорядка свободу, справедливость, равенство и политический плюрализм. Надо иметь в виду, что Конституция была принята вскоре после прекращения профашистского политического режима, существовавшего в стране почти 40 лет. Очевидно, что на момент принятия Конституции приведенные правоположения могли рассматриваться лишь как нормы-цели, но сегодня, спустя более чем 30 лет, можно говорить об их констатирующем характере, поскольку цель превращения Испании в социальное и демократическое правовое государство в основном достигнута и провозглашенные принципы стали преимущественно действующим правом.

3. Некоторые нормы конституционного права содержат гипотезу и диспозицию. Например, согласно ч. 3 ст. 38 Конституции Республики Сербии ребенок, родившийся в Сербии, имеет право на сербское гражданство, если не соблюдены условия приобретения им гражданства другого государства. Гипотеза предусматривает рождение ребенка в Сербии и отсутствие у него оснований для приобретения иного гражданства, а диспозиция провозглашает право этого ребенка на сербское гражданство. Санкция здесь не усматривается, хотя возможность нарушения данной конституционной нормы исключить нельзя, но санкции за это нарушение содержатся в отраслевом законодательстве: семейном, гражданском, административном, уголовном (в зависимости от объективной и субъективной сторон нарушения).

Вообще перенос в отраслевое законодательство санкций за нарушение конституционных и иных конституционно-правовых норм — обычное дело.

4. Среди конституционно-правовых норм мы встречаем нормы императивные и диспозитивные. Например, ст. 24 Конституции Государства (la Nacion) Аргентина 1994 года гласит: «Конгресс приступит к реформе действующего законодательства во всех его отраслях и введению суда присяжных». Эти правоположения безусловно предписывают конгрессу осуществить определенную деятельность, т. е. носят императивный характер. Императивные нормы могут выражаться в безличной форме, т. е. без указания субъекта права. В указанной Конституции ч. 4 ст. 41 звучит следующим образом: «Запрещается заносить на национальную территорию действительно или потенциально опасные и радиоактивные отходы».

Пример диспозитивной нормы дает ст. 71 той же Конституции, предусматривающая, что «каждая из палат может приглашать на свое заседание министров исполнительной власти для получения объяснений и информации, которые считает целесообразными». Это ее право, но не обязанность. О диспозитивном характере нормы свидетельствует употребление выражений «может», «имеет право», «вправе» и т. п.

5. Конституционно-правовая норма может быть уполномочивающей, дозволяющей, обязывающей или запрещающей. Из цитированных статей аргентинской Конституции ст. 24 содержит обязывающую норму, ч. 4 ст. 41 — запрещающую, ст. 71 — уполномочивающую. Уполномочивающие нормы трудно отличить от дозволяющих, однако отличие все же есть. Если вернемся к ст. 71, то давайте спросим себя: «Идет ли речь о полном усмотрении палаты или она все-таки чем-то связана?» Положительный ответ следует из контрольной функции парламента. Если он не будет пользоваться своими контрольными полномочиями, то тем самым не выполнит своего предназначения.

Другое дело, что когда пригласить министра и о чем его спросить, палата решает сама. Дозволяющая же норма предоставляет субъекту права полную свободу усмотрения: когда и как ею пользоваться и пользоваться ли вообще. Приведем в качестве примера дозволяющих норм те, которые содержатся в ст. 14 все той же аргентинской Конституции: «Все жители Государства пользуются следующими правами согласно законам, регулирующим их осуществление, а именно: трудиться и осуществлять любое разрешенное занятие; обращаться к властям с петициями; въезжать на аргентинскую территорию, оставаться на ней, пересекать и покидать ее; публиковать свои идеи в прессе без предварительной цензуры; пользоваться и распоряжаться своей собственностью; объединяться с полезными целями; свободно отправлять свой культ; обучать и обучаться». Всеми этими правами люди могут пользоваться или не пользоваться по своему усмотрению, это их личное дело.

6. Конституционно-правовые нормы не следует смешивать со статьями или частями статей правовых актов, хотя такие совпадения и нередки. Но даже часть статьи или ее пункт, не говоря уже о статье в целом, может содержать более одной нормы или, напротив, лишь часть нормы, как было показано выше. Особенно сложно вычленять содержание конституционно-правовых норм из правовых позиций, содержащихся в судебных решениях; правовые позиции нередко формулируют лишь часть нормы, чаще всего диспозицию.

7. Конституционно-правовые нормы, которые регулируют один и тот же предмет, представляющий собой определенную часть предмета конституционного права, образуют институт конституционного права. Предмет института может быть простым и сложным. Во втором случае институт состоит из меньших институтов, образуя своего рода более или менее сложную «матрешку». При простом предмете институт состоит из конституционно-правовых норм, регулирующих данный предмет. Некоторые правовые нормы могут входить в состав двух и даже более институтов. Институты, регулирующие наиболее сложные предметы и состоящие из большого числа норм, объединенных в институты, исследователями, которые считают конституционное право отраслью права, характеризуются как подотрасли. В качестве примера можно привести парламентское право, в состав которого входят нормы, регулирующие правовое положение парламента и включающие целый ряд институтов (структуру, принципы формирования, статус парламентариев и др.).

8. Иногда в качестве системной основы конституционного права называют его принципы — народовластие, представительное правление, демократию и т. п. Однако их перечень у разных исследователей неодинаков, да и в конституциях различен.

§ 5. Особенности конституционно-правовой ответственности

1. Можно дискутировать о том, является ли эта ответственность юридической. В какой-то части это бесспорно, когда ее основанием служит правонарушение, особенно виновное. Большинство наших авторов считает конституционную (конституционно-правовую) ответственность одной из форм юридической ответственности. Но ведь недаром конституционное право называют политическим правом. Субъект конституционного права может нести ответственность по чисто политическим причинам, когда никакого правонарушения он не совершил. В литературе подчас такую ответственность именуют политической, отличая ее от юридической. Такое различение — недостаточно строгое, так как политическая ответственность реализуется по юридически установленной процедуре.

Например, при парламентарной форме правления, если парламент недоволен политикой правительства, то, хотя бы оно и не нарушало правовых норм, он может выразить правительству недоверие, но такой вотум обычно требует специального (абсолютного или квалифицированного) большинства и даже инициатива его также обычно требует особо установленного процента голосов парламентариев. Правда, если даже правомерная деятельность должностного лица вызывает неудовольствие назначившего его вышестоящего должностного лица или органа, увольнение может иметь место без особой процедуры, но это тоже форма конституционно-правовой ответственности, поскольку увольняемое должностное лицо лишилось доверия своего руководства.

Так, ч. 2 и 3 ст. 61 Конституции Литвы 1992 года предусматривают, что во время сессии сейма (парламента) не менее 1/5 его членов могут внести интерпелляцию премьер-министру или министру. В случае, если в результате обсуждения сейм признает ответ на нее неудовлетворительным, то может тайным голосованием и абсолютным большинством голосов своих членов выразить им недоверие, которое может повлечь их отставку.

Конституция Индии 1949 года в ст. 155 и ч. 1 и 3 ст. 156 устанавливает, что губернатор штата назначается президентом на 5 лет и находится в должности, пока это угодно (during the pleasure of) президенту. Следовательно, президент вправе в любое время уволить губернатора без каких-либо причин и вроде бы без какой-либо процедуры. Но надо учитывать при этом, что согласно ч. 1 ст. 74 Конституции в действующей редакции Совет министров, возглавляемый премьер-министром, предназначен помогать и давать советы президенту, который при осуществлении своих функций должен следовать таким советам. Стало быть, для досрочного увольнения губернатора достаточно решения центрального правительства или решения президента при выраженном или молчаливом согласии правительства. Если же согласия нет, ситуация осложняется, хотя Конституция явно отдает преимущество Совету министров.

2. В ряде стран установлены усложненные процедуры для реализации конституционно-правовой ответственности определенных должностных лиц. Так, в США согласно разд. 4 ст. II Конституции отрешение от должности президента, вице-президента и всех федеральных гражданских должностных лиц производится в случае совершения ими государственной измены, взяточничества и других тяжких и менее тяжких преступлений и осуждения в порядке импичмента. Возбуждать производство импичмента может только палата представителей конгресса (ч. 5 разд. 2 ст. I), а судебное решение в этом порядке выносится сенатом (если импичмент ведется против президента, в сенате председательствует главный судья Верховного суда) большинством 2/3 присутствующих сенаторов, которые заседают по этому вопросу, принеся присягу или сделав торжественное заявление. Решение по делам импичмента не может идти дальше отрешения от должности и запрещения занимать почетную, доверенную или оплачиваемую федеральную должность, но осужденный обязан тем не менее нести ответственность и подвергнуться обвинению, суду, осуждению и наказанию согласно закону (ч. 6 и 7 разд. 3 ст. I). Здесь следует отметить, что, если даже в ходе процедуры импичмента факт совершения президентом преступления подтвердится, сенат может тем не менее оставить его в должности, как было, например, с президентом Б. Клинтоном, совершение которым лжесвидетельства было установлено. Получается, что и здесь реализация ответственности определяется политическими факторами.

3. В случае США речь идет о конституционно-правовой ответственности за уголовное правонарушение. В Австрии же наряду с ответственностью за правонарушения, которую федеральный президент несет по решению парламента перед Конституционным судом, Федеральный конституционный закон 1920 года (это главный конституционный акт) предусмотрел чисто политическую ответственность главы государства, основания для которой конституционно не определены. Согласно ч. 6 ст. 60 этого закона Национальный совет (нижняя палата парламента) большинством в 2/3 голосов в присутствии не менее половины своих членов может инициировать досрочный отзыв федерального президента, после чего федеральный канцлер (глава правительства) созывает Федеральное собрание (парламент), которое может назначить референдум по отзыву федерального президента. Если на референдуме предложение об отзыве будет отклонено, федеральный президент считается избранным на новый срок, а Национальный совет подлежит роспуску. Случаев таких, насколько известно, не было.

§ 6. Современные тенденции развития конституционного права

1. В свое время наша кафедра констатировала наличие трех общих тенденций развития конституционного права: социализации, демократизации и интернационализации, а также тенденций развития некоторых конституционных институтов.

Социализация выражается в том, что в конституциях все в более широком объеме регулируются социальные отношения в современном обществе, что государство обязуется поддерживать слабые его слои, стремясь дать всем равные шансы на доступ к социальным лифтам. Демократизация означает защиту прав человека, в частности предоставление каждому гражданину доступа к участию в осуществлении публичной власти. Интернационализация проявляется в использовании конституционного опыта других стран, в заключении универсальных международных договоров, призванных распространить демократические принципы организации и осуществления публичной власти и реализовать социальные цели государства; сегодня эта тенденция может быть охарактеризована как глобализация.

Это мы сформулировали примерно полтора десятилетия назад, когда страны бывшего социалистического мира только начинали свое движение в сторону рыночной экономики и либеральной демократии, которые рассматривались как конституционные цели. Сегодня ситуация в мире меняется весьма стремительно, и это не может не сказаться на конституционном праве.

Надо отметить, однако, что, как правило, действующее в странах мира конституционное право отстает от требований времени. Принципы современных конституций воспроизводят все еще идеи XVII— XIX вв. Мышление того времени и выработанные тогда понятия и термины не отражают (и не могут отражать) многих современных реальностей политической и правовой жизни.

Сегодня многие наблюдатели констатируют ослабление национальных государств. Достаточно сказать, что транснациональные компании не столь уже редко активно воздействуют на правительства, которые опасаются утечки капиталов и вызванных этим социальных потрясений. Если мы возьмем Европейский союз, то увидим, с одной стороны, бюрократическую надгосударственную централизацию, затрудняющую защиту прав человека, а с другой стороны, в целом ряде стран растущие претензии бюрократии регионов, которая так и норовит потихоньку выйти из-под власти национальных правительств. Мы видим, что даже могучие великие державы оказываются не в состоянии кардинально решить военным путем даже такую, казалось бы, не самую сложную проблему, которая была в свое время решена с принятием Конвенции против пиратства (в самом прямом смысле слова), возрождаемого сейчас на новой военно-технической основе.

2. Так, одно из основополагающих понятий конституционного права — «суверенитет», как представляется, уже давно утратило свою адекватность реальным ситуациям. Он размывается и сверху, и снизу, и сбоку, и откуда хотите. Уже на заре конституционализма замена суверенитета феодальных монархов суверенитетом народа терминологически была неадекватна, поскольку верховенство власти (т. е. суверенитет) народа должно было гарантировать права человека, которые по определению отрицают чье бы то ни было всевластие. Не говорим уже о международном и наднациональном праве, ограничивающем верховенство власти государств (наций, народов), поскольку оно защищает права человека.

3. Выдающийся британский политический деятель прошлого века Уинстон Черчилль в свое время сказал, что демократия — плохая форма управления, но лучшей не придумали. Это ведь не означает, что ничего лучшего по сравнению со сложившимися демократическими институтами и придумать невозможно, что демократию нужно понимать только так, как она понималась во времена У. Черчилля. А время требует поразмышлять над тем, что может быть лучше демократии в ее нынешнем виде как публичной власти, формально основанной на всеобщем избирательном праве и включающей массу фикций.

Еще 100 лет назад французский академик Эмиль Фаге, написавший эпатажную книгу «Культ некомпетентности», отмечал, что необходимо демократические институты ограничить действием институтов экспертных. Эта тенденция, в общем, пробивает себе путь. Мы видим, что британская Палата лордов из органа наследственной аристократии превращается все-таки в орган, если так можно выразиться, «аристократии духа», меритократии (правления заслуженных). Хотя и появилась информация о том, что места там можно купить, но во всяком случае сам принцип представляется достойным внимания, потому что, как правило, пожизненные пэры — это люди, которые себя в общественной деятельности зарекомендовали далеко не худшим образом. Скажем далее, в Казахстане установлено, что в верхнюю палату Парламента можно избираться только гражданам, имеющим высшее образование. В Италии помимо бывших президентов пожизненными сенаторами могут быть назначены еще пять человек, которые прославили родину в самых разных областях жизни. Судебная власть издавна, может быть, даже изначально или почти изначально вручена все-таки профессионалам, и она все чаще обретает право контроля за другими ветвями власти. И хотя существует проблема общественного контроля за ней самой, но это пример, который тоже заслуживает внимания.

4. Исполнительная власть в большинстве демократических стран политизирована. То есть победившая на всеобщих выборах партия формирует правительство, назначает людей министрами независимо от их подготовки, а благодаря лишь их лояльности лидеру. Сегодня партийный деятель руководит министерством здравоохранения, завтра — министерством обороны, послезавтра — еще каким-нибудь ведомством. Причем ему необязательно что-то знать о детальных проблемах сферы компетенции ведомства, для этого есть там постоянный аппарат, который обычно деполитизирован и состоит из профессионалов. Но политическое руководство осуществляет этот политик. Может быть, правильнее была бы система полной профессионализации исполнительной власти, а не политизации ее? И политическую ответственность члены правительства должны бы реально нести за результаты деятельности министерств, а не за поддержку лидеров, поставивших их на должность, как это сегодня зачастую имеет место, и нести эту ответственность все-таки перед народом, перед обществом. Если победившая на выборах партия не имеет в своих рядах достойных профессионалов, пусть призывает к управлению беспартийных специалистов. Примечательно, что в январе 2009 г., когда в Латвии бушевал политический кризис, для его прекращения Президент предложил демократизировать Конституцию и, в частности, заменить в Правительстве представителей кланов профессионалами.

Но в публичном управлении даже от самого блестящего специалиста не будет большой пользы, если в морально-этическом плане он ущербен. Поэтому абсолютно необходимая предпосылка подготовки высокопоставленных должностных лиц — все-таки нравственное воспитание, начиная с самых младших поколений. Все это — проблемы, над которыми надо размышлять и которые во всяком случае надо иметь в виду, изучая конституционное право.

Контрольные вопросы

1. Как соотносятся термины «конституционное право» и «государственное право»?

2. Чем различаются объект и предмет конституционного права? Почему конституционное право называют политическим правом?

3. Как выглядит система источников конституционного права в различных странах?

4. В чем заключается социально-политическая сущность конституции? А ее юридическая сущность?

5. Как соотносятся материальная и формальная конституции?

6. Сравните по содержанию и форме Конституцию Российской Федерации с какой-либо из конституций зарубежных стран.

7. Какие виды законов называются конституционными?

8. В чем особенность конституционно-правовой ответственности?

9. Каковы современные мировые тенденции развития конституционного права?

Список рекомендуемой литературы и нормативных актов

1. Избранные конституции зарубежных стран / отв. ред. Б. А. Страшун. М.: Юрайт, 2011.

2. Автономов А. Конституция как ценность // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 3.

3. Конституционализм: идеал и / или реальность: Сборник материалов дискуссии за круглым столом 4 февраля 2011 года / под ред. Б. А. Страшуна, И. А. Алебастровой. М.: МГЮА им. О. Е. Кутафина; Ин-т права и публичной политики, 2012.

4. Конституционно-правовая ответственность: проблемы России, опыт зарубежных стран. М.: Изд-во МГУ, 2001.

5. Конституция в XXI веке: сравнительно-правовое исследование / отв. ред. В. Е. Чиркин. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011.

6. Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. М.: Юристъ, 2001.

7. Кюн Зд. Горизонтальный конституционализм: три конституционные стратегии стран Центральной Европы // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 2 (55).

8. Маклаков В. В. Сравнительно-правовой метод в конституционном праве зарубежных государств // 20 лет кафедре конституционного (государственного) права зарубежных стран. Научно-практические материалы. М.: МГЮА им. О. Е. Кутафина, 2010.

9. Хабриева Т. Я., Чиркин В. Е. Теория современной конституции. М.: Норма, 2005.

10. Шайо А. Транснациональные сети и конституционализм // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 5 (66).

Глава 2. Конституционно-правовой статус человека и гражданина в различных группах стран.

План главы

§ 1. Общие принципы и гарантии конституционно-правового статуса человека и гражданина в современном мире.

§ 2. Гражданство и статус неграждан в зарубежных странах.

§ 3. Классификация основных прав, свобод и обязанностей в зарубежных странах.

§ 1. Общие принципы и гарантии конституционно-правового статуса человека и гражданина в современном мире

1. Считается, что права и свободы человека принадлежат каждому независимо от наличия гражданства, это естественные права, принадлежащие ему с рождения (право на жизнь, свободу, безопасность, собственность, неприкосновенность, достоинство и др.). Когда речь идет о правах и свободах гражданина, то подразумеваются права только тех лиц, которые состоят в гражданстве данного государства. Сюда относятся в основном политические права (право на участие в управлении делами государства, а именно: избирательные права, право на объединение в политические партии, право на занятие публичных должностей и др.), а также некоторые социальные права (например, право на бесплатное обучение, медицинское обслуживание, жилище, если они предоставляются государством). Однако следует учесть, что не всегда можно четко отграничить право человека от права гражданина. Так, одно и то же право в одних странах может быть сформулировано как право человека, а в других — как право гражданина. Однако определенные права (право на жизнь, право на личную тайну и др.) в большинстве демократических стран признаются в качестве прав человека.

Некоторые права и обязанности возникают только с достижением определенного возраста, например, право на труд, как правило, с 16 лет, воинская обязанность — с 18—19 лет. Многие права возникают с момента рождения (например, право собственности), а иногда и до рождения (когда наследниками могут стать дети, родившиеся после смерти наследодателя).

2. Общие принципы конституционно-правового статуса человека и гражданина6 : равенство лиц в статусе человека или гражданина применительно к их правам и обязанностям; наличие взаимных прав и обязанностей в отношениях с государством; неотъемлемость основных, естественных прав и свобод человека и гражданина; недопустимость одностороннего, произвольного отказа от соблюдения конституционных прав и обязанностей как со стороны человека, так и со стороны государства; гарантированность прав и обеспечение выполнения обязанностей человека и гражданина со стороны государства.

2.1. Как правило, в конституциях, использующих западный подход к правам и свободам, говорится о трех сторонах принципа равноправия: равенство граждан перед законом, равноправие независимо от расы и национальности, равноправие женщины и мужчины. Равенство перед законом означает, что закон одинаково распространяется на всех, независимо от образования, должностного, социального и иного положения (если обратное не установлено законом в соответствии с действующей конституцией). В современной науке конституционного права считается, что конституция может предоставить или признать лишь равные права и свободы, создать одинаковые юридические (но не фактические) возможности пользоваться ими, а также установить равные для всех обязанности. Они могут быть неодинаковыми для различных групп населения (как правило, вводятся определенные ограничения в отношении иностранцев, например применительно к приобретению земли, признанию избирательных прав и т. д.), но в пределах каждой группы лиц эти права и обязанности должны быть одинаковы для всех ее членов. При этом конституции по-разному формулируют принцип равноправия: либо используя позитивный способ, либо в виде запрещения дискриминации, а в ряде случаев совмещая оба способа.

2.2. Однако фактически в мире существуют различные подходы к пониманию сущности прав и свобод, а значит, и равенства людей в своем статусе человека или гражданина. Прежде всего, этот вопрос связан с природой религий соответствующего государства или превалирующим философским учением, выражающим отношение к человеку7 . Так, в Индии варно-кастовые отношения (фактически сохранились до сих пор, хотя на законодательном уровне отменены), ущемляя права представителей низших каст, делают крайне затруднительным переход из одной касты в другую. В то же время в традиционном конфуцианском учении8  явного деления на «высшее» и «низшее» сословие нет. В качестве возможного пути преодоления иерархических преград указывается стремление к знанию и просвещению, а также добропорядочному поведению и следованию правилам «ли»9 . Это не могло не оказать серьезного влияния на менталитет современных китайцев, которое так или иначе нашло отражение в действующей в настоящее время Конституции 1982 года. Так, согласно ч. 1 ее ст. 46 граждане Китайской Народной Республики имеют право на образование и обязаны учиться, а в ч. 1 ст. 19 сказано, что государство поднимает научно-культурный уровень всего народа. Государство также распространяет высокие идеалы, осуществляет нравственное и культурное воспитание, выступает за общественную мораль, для которой характерна любовь к родине, народу, труду, науке, социализму (ст. 24), охраняет нормальное отправление религиозной деятельности (ч. 3 ст. 36).

Классическое мусульманское право равным статусом наделяет только лиц, исповедующих ислам. Согласно исламско-правовой доктрине, граждане (подданные) исламского государства, не исповедующие ислам, даже если они родились и постоянно проживают там, ограничены в политических и гражданских правах. Например, по конституциям Алжира, Йемена, Мавритании, Сирии президентами этих республик могут быть только мусульмане. Кроме того, женщины и мужчины не равны в осуществлении своих прав (например, женщины-наследницы получают лишь половину той доли, которую получают наследники-мужчины, в суде показания двух женщин приравниваются к показаниям одного мужчины и т. д.).

Формой национальной дискриминации, например, является языковая дискриминация в некоторых постсоветских странах, направленная против русскоязычного населения, а также дискриминация по этому же признаку на бытовом уровне. Так, в Латвии массовые протесты вызвал перевод части предметов (в том числе математики, физики) в русских общеобразовательных школах на преподавание на латышском языке. Обязательный государственный язык, на котором публикуются законы в некоторых странах Тропической Африки (английский или французский), дискриминирует ту часть населения, которая говорит только на племенных языках и не знает языка прежней метрополии. В обычном праве Тропической Африки и Океании правовой статус лица зависит от его принадлежности к определенному племени (трайбализм, от англ. tribe — племя). Это значит, что привилегии имеют только представители определенной племенной группы (например, когда ее представитель, став президентом, назначает на государственные посты преимущественно своих соплеменников).

В ряде государств (например, в США, Канаде, Австралии, Колумбии, Новой Зеландии) существуют резервации для коренного (автохтонного) населения, значительная часть которого была уничтожена европейскими завоевателями. Это значит, что жители резерваций не участвуют в выборах государственных органов, хотя и имеют собственное самоуправление. Официальные власти некоторых из перечисленных государств (Австралии, Канады в 2008 г., США в 2010 г.) принесли извинения за непродуманную политику и насилие в отношении индейцев. В 2008 г. Конгресс США извинился и перед чернокожими согражданами за эксплуатацию их предков в качестве рабов.

3. К обязанностям человека, как правило, относят следующие: соблюдать конституцию и законы (иностранец, как и гражданин, не может ссылаться на незнание законодательства страны); платить налоги; сохранять природу и окружающую среду.

К числу обязанностей гражданина относятся, например, обязанность нести воинскую службу (если вооруженные силы комплектуются на основе всеобщей воинской обязанности, как, например, в Израиле), обязанность трудиться (в социалистических странах — Вьетнаме, Кубе, КНДР, КНР — рассматривается одновременно как право и как обязанность), учиться (наряду с правом в некоторых странах, например в КНР, Польше это также обязанность), охранять безопасность, честь и интересы родины (КНР), заботиться об общем благе (Польша) и др.

В ряде зарубежных конституций помимо обязанностей человека и гражданина выделяются обязанности государства и его органов, а также публичной власти в целом по отношению к человеку и гражданину, к среде его обитания. Так, согласно ст. 30 Конституции Республики Польша обязанностью публичных властей является уважение и охрана естественного и неотъемлемого достоинства человека как источника прав и свобод человека и гражданина. На те же обязанности государства указывается в ч. 1 ст. 1 Основного закона для ФРГ 1949 года. Кроме того, в статье 20-а Основного закона говорится о том, что государство, сознавая ответственность за будущие поколения, осуществляет охрану природных основ жизни и животных. В Конституции Федеративной Республики Бразилии 1988 года наряду с аналогичной обязанностью государства (ст. 225) предусматриваются также и другие: охрана здоровья (ст. 196), предоставление образования (совместная обязанность семьи и государства — ст. 205), поддержка занятий спортом (ст. 217), оказание помощи престарелым путем обеспечения их участия в общественной жизни, защиты их достоинства и благосостояния и гарантирования им права на жизнь (это совместная обязанность семьи, общества и государства — ст. 230 Конституции). В преамбуле Конституции Исламской Республики Иран 1979 года говорится об обязанности этого исламского государства обеспечить всем равные и соразмерные возможности, обеспечить всех работой, удовлетворить насущные потребности.

4. Принцип неотъемлемости основных, естественных прав и свобод человека и гражданина (права на жизнь, свободу, безопасность, собственность, неприкосновенность, достоинство и др.) выражается в конституциях либо непосредственно в конституционном тексте (ч. 1 ст. 27 Конституции Украины 1996 года о неотъемлемости права на жизнь, ст. 30 Конституции Республики Польши 1997 года о неотъемлемости достоинства), либо косвенно, когда этот принцип может быть выведен путем толкования конституционных норм. В любом случае он означает, что никакие обстоятельства не должны приводить к умалению естественных прав и свобод. В частности, использование новейших технологий, как информационных, так и биологических, не должно нарушать основополагающие права и свободы человека.

В то же время иные права (право на объединение, проведение митингов, шествий, демонстраций, свобода передвижения, слова и пр.) могут быть ограничены во время военных действий, массовых общественных беспорядков, катастроф, так как в этих случаях на территории или части территории страны вводится военное, чрезвычайное или осадное положение.

5. Гарантии соблюдения прав и обеспечения выполнения обязанностей человека и гражданина государством подразделяются на две категории: внутригосударственные (судебные и несудебные) и международно-правовые10 .

К внутригосударственным несудебным гарантиям относятся некоторые конституционные права материально-правового и процессуального характера (например, право на обжалование в вышестоящую инстанцию). Кроме того, к числу институтов, гарантирующих права и свободы, относится уполномоченный по правам человека (в зарубежных странах он называется по-разному: омбудсман, комиссар, народный защитник и т. д.). Его обязанность — защита конституционных прав граждан. Депутаты также участвуют в реализации прав своих избирателей. Так, согласно ст. 76 Конституции КНР депутаты Всекитайского собрания народных представителей (парламента) должны поддерживать тесную связь с народными массами, выслушивать мнения и требования народных масс и сообщать о них, отдавать все силы служению народу.

Однако считается, что в демократических государствах главной гарантией конституционных прав и свобод является независимый, беспристрастный и компетентный суд. Сюда же входит право на обжалование судебных решений, на обращение за защитой конституционных прав в высшие судебные инстанции, право на защиту и помощь адвоката и др. В некоторых латиноамериканских странах, а также в Испании действует особая процедура защиты конституционных прав и свобод — ампаро. Это означает, что суды (в том числе и конституционные) рассматривают такие обращения в приоритетном порядке и в сжатые сроки. Решения, принятые судами общей юрисдикции, могут быть обжалованы сразу в высшую инстанцию страны11 . Кроме того, за защитой конституционных прав может обратиться любое лицо, не обязательно то, чьи права нарушены.

В некоторых странах немаловажную роль играет прокуратура. Например, согласно ст. 129 Конституции Бразилии помимо контроля за деятельностью полиции прокуратура осуществляет проведение гражданского расследования и предъявление публичных гражданских исков с целью охраны публичного и общественного имущества, окружающей среды и других индивидуальных и коллективных интересов, защищает в судебном порядке права и интересы индейского населения и др. Ряд авторов предусмотренную в законодательстве ответственность за нарушение прав и свобод также рассматривают в качестве одной из гарантий этих прав.

Наиболее развитый институт международно-правовых гарантий был разработан после окончания Второй мировой войны в связи с необходимостью создания международной системы, препятствующей, в частности, осуществлению геноцида против того или иного народа (народов). В связи с этим была создана универсальная международная защита в рамках Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений (например, любое лицо может обратиться в Совет ООН по правам человека, но решения Совета не обязательны для государств), региональная — в рамках межамериканской, европейской, арабской и африканской систем. Так, в рамках европейской системы действует Европейский Суд по правам человека, куда можно обратиться, если исчерпаны все внутригосударственные средства защиты.

Нельзя не отметить влияния на характер статуса человека и гражданина, с одной стороны, цивилизационной12  и идеологической направленности государства, а с другой — тенденций интернационализации и глобализации.

В настоящее время основы правового статуса человека, а в ряде случаев гражданина, во многих государствах определяются общепризнанными принципами и нормами международного права. Во многих конституциях содержатся ссылки на Всеобщую декларацию прав человека ООН 1948 года, на Международные пакты о правах человека 1966 года, вступившие в силу в 1976 г. Таким образом, происходит сближение национального конституционного права демократических стран с международным публичным правом, а также учреждение наднациональных органов, имеющих право издавать юридические акты, непосредственно действующие на территориях соответствующих государств (например, юрисдикция Европейского Суда по правам человека распространяется на все государства — члены Совета Европы, ратифицировавшие европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 года).

Международные акты, ратифицированные государством, могут действовать непосредственно и применяться судами страны в качестве внутреннего права, причем в некоторых конституциях устанавливается верховенство международного права над внутренним. Например, согласно § 3 ст. 5 Конституции Бразилии международные договоры и конвенции по правам человека, утвержденные в каждой палате парламента, эквивалентны конституционным поправкам. Однако в ряде стран нормы международного права становятся общеобязательными только после их включения в законодательство страны. Во многих странах международный договор имеет преимущество перед национальным законом только при правоприменении.

Кроме того, в ряде стран западной ориентации нельзя не отметить появление тенденций, направленных на отход в законодательстве от традиционных общечеловеческих ценностей. В качестве примера можно привести легализацию в некоторых из них так называемого права на смерть (эвтаназию), однополых браков и т. д. Видимо этим можно объяснить неоднозначное отношение этих государств к новой Конституции Венгрии 2011 года, в соответствии с которой, в частности, Венгрия оказывает защиту института брака, как добровольного союза мужчины и женщины, и семьи, как основы национального самосохранения (ст. «L»).

Кроме того, правовое положение человека и гражданина также зависит от превалирующей в стране идеологии (либеральной, консервативной, социалистической и др.), на которую так или иначе оказывает влияние цивилизационная направленность государства. При этом в случае несовпадения идеологических и цивилизационных начал стране угрожает кризис всей системы вплоть до ликвидации государственности.

В западных либеральных капиталистических государствах (как в англосаксонских, так и в континентальных) существует индивидуалистический подход к правам человека и гражданина, который выражается в том, что признается приоритет человека и гражданина перед обществом и государством, поэтому основными считаются личные и политические права и свободы. В социалистических конституциях большое внимание уделяется обществу и государству, так как считается, что человек может реализовать свои права только в обществе, которые может обеспечить государство, т. е. превалирует коллективистский подход. Поэтому особое значение придается социально-экономическим правам13 .

§ 2. Гражданство и статус неграждан в зарубежных странах

1. Гражданство — это устойчивая правовая взаимосвязь лица и государства, порождающая их взаимные права и обязанности.

Граждане обладают в стране своего гражданства наиболее широкими правами и свободами, но вместе с тем имеют наиболее широкий круг обязанностей перед своим государством. Иностранные граждане и лица без гражданства в отличие от граждан, как правило, не имеют политических и некоторых других прав.

Отдельные лица иногда имеют два гражданства (бипатриды) и даже более. Обычно государства пытаются договорным путем или иначе ликвидировать множественность гражданств и во всяком случае за своими гражданами не признают никаких прав, вытекающих из наличия у них другого гражданства14 . Более того, такие граждане подчас подвергаются ограничениям в осуществлении публичных прав (как правило, они не могут занимать высшие государственные должности).

Лица без гражданства (аполиды, или апатриды) не пользуются дипломатической защитой какого-либо государства. В настоящее время также существует тенденция сокращения состояния безгражданства посредством заключения международных договоров. Иногда этот институт используется в дискриминационных целях. Так, в Латвии неграждан более 15 %; это лица, переехавшие на территорию Латвийской Советской Социалистической Республики из других республик Советского Союза, а также их потомки, родившиеся на территории ЛССР, а с 1991 г. Латвийской Республики). В большинстве государств лица без гражданства и иностранные граждане могут по определенным основаниям быть высланы из страны пребывания.

Если гражданство предполагает двусторонние права и обязанности лица и государства, то термин «подданство» применяется в монархиях и отражает личную связь человека с монархом («подданный Его величества»). В демократических странах это различие условно, зачастую термины «гражданство» и «подданство» оказываются равнозначными.

Кроме того, различают граждан урожденных и натурализованных, т. е. принятых в гражданство в соответствии с установленной законом процедурой. Их положение также неодинаково. Так, например, в США натурализованные граждане не могут быть избраны президентами. Урожденных граждан нельзя из страны выслать, лишить гражданства, а натурализованных можно, правда, только в течение определенного срока после натурализации, обычно 5—6 лет.

После образования Европейского союза в 1992 г. все граждане государств-членов являются гражданами ЕС, сохраняя при этом свое национальное гражданство. Они вправе избирать Европарламент, участвовать в выборах органов местного самоуправления по месту жительства даже в других государствах — членах ЕС, обращаться с петициями к Европарламенту и европейскому омбудсману.

Следует иметь в виду, что в ряде стран существует множественность терминов, означающих принадлежность лица к государству. В англосаксонских странах наряду с терминами «the citizen» (гражданин) и «the subject» (подданный) распространено понятие «the national» (дословно: лицо, принадлежащее к нации, понимаемой как совокупность граждан данного государства). Такая множественность терминов была порождена государствами-метрополиями, обладавшими колониями. В них термин «citizenship» применяется в отношении полноправных граждан. Коренное население ряда бывших, а также настоящих колоний юридически принадлежит к данному государству, но считается «националами». В полном объеме политических и гражданских прав такие лица не имеют15 .

В странах германской правовой системы есть тоже два термина, обозначающих гражданство: die Staatsangehorigkeit (буквально: государственная принадлежность), употребляемый ныне в Германии, и «die Bürgerschaft» (буквально: гражданство, или «горожанство»), употребляемый в Австрии (в германских землях Гамбург и Бремен он обозначает региональные парламенты). В некоторых латиноамериканских странах также наблюдается своеобразие данной терминологии. Так, в Мексике «мексиканцами» именуются все граждане, а гражданами (los ciudadanos) — те из них, которые достигли 18 лет и ведут достойную жизнь.

Интересно, что и в славянских странах мы порой встречаем два эквивалента русского термина «граждане». Так, ст. 1 Конституции Сербии 2006 года характеризует Сербию как государство сербского народа и всех граждан (грађана), которые в ней живут, а ст. 13, согласно которой Сербия защищает права и интересы своих граждан за границей, для термина «граждан» употреблен эквивалент «држављана» (ср. русское слово «держава»).

2. Среди основных способов приобретения гражданства необходимо назвать следующие: филиация, натурализация, восстановление в гражданстве, которые имеют свои разновидности.

2.1. Приобретение гражданства по рождению (филиация) имеет два основания: право крови (jus sanguinis) и право почвы (jus soli). Первое означает приобретение ребенком гражданства родителей независимо от места его рождения. Коллизия может возникнуть тогда, когда родители ребенка имеют разное гражданство (например, мать — немецкая гражданка, отец — гражданин Турции). Вопрос о гражданстве ребенка в большинстве стран решается родителями на основе письменного соглашения. До этого ребенок может оставаться лицом без гражданства или может приобрести гражданство по месту рождения. Применение принципа права крови для приобретения гражданства характерно в основном для европейских стран.

Право почвы означает, что ребенок становится гражданином того государства, на территории которого родился, независимо от гражданства родителей. Применяется, как правило, к узкому кругу лиц, преимущественно к тем, гражданство родителей которых или родители которых неизвестны. Исключение представляют США и латиноамериканские государства, так как в них принцип права почвы используется в отношении любых родившихся на их территории детей, независимо от гражданства родителей, если только родители не находились в данной стране по службе (например, дипломаты). Это связано с тем, что население упомянутых стран пополнялось за счет эмигрантов. В большинстве стран законодательство предусматривает оба основания приобретения гражданства по рождению — и право крови, и право почвы, но преимущество отдается приобретению гражданства по праву крови.

2.2. Натурализация (укоренение) — прием в гражданство уполномоченными на то органами государства, который обычно осуществляется от имени главы государства (президента, монарха). К числу таких органов относятся: высшие органы государственной власти, органы государственного управления (чаще всего ведомства внутренних дел), суды.

Натурализация (в российском законодательстве этот термин не применяется) обычно осуществляется по заявлению, которое направляется лицом в компетентные органы того государства, гражданство которого оно желает приобрести. В ряде случаев необходима также подача заявления в органы государства той страны, из гражданства которой лицо желает выйти. Как правило, заявление должно быть написано на имя главы государства. Гражданство может быть приобретено также в результате усыновления иностранца гражданином данной страны.

Прием в гражданство возможен, если лицо проживало несколько лет в стране, гражданство которой желает получить (5, 8, иногда 15 лет); знает язык этой страны; не имеет опасных болезней; не является террористом; не принадлежит к экстремистским организациям и т. д. В некоторых арабских странах (ОАЭ, Саудовская Аравия и др.) в гражданство принимаются только мусульмане.

Вступление в брак, как правило, не влечет автоматического предоставления гражданства (Франция и некоторые другие страны являются исключением), хотя и облегчает его получение. Автоматически не предоставляется гражданство лицам, которым предоставлено право убежища, в частности которые преследуются по политическим мотивам, за их научную, общественную, культурную деятельность.

2.3. Восстановление в гражданстве возможно для лица, которое состояло в гражданстве данного государства, но затем по какой-то причине его утратило. От натурализации восстановление в гражданстве отличается обычно упрощенным порядком решения вопроса.

2.4. К числу менее распространенных способов приобретения гражданства относятся: оптация, признание гражданства, регистрация. Оптация означает, что лицо может выбрать гражданство той или иной страны в связи с переходом части территории от одного государства к другому или провозглашением части территории прежнего государства новым независимым государством. Признание гражданства, или трансферт, означает, что переход территории сопровождается изменением гражданства без права выбора, что имело место в некоторых государствах после Второй мировой войны. Регистрация представляет собой упрощенный порядок приобретения гражданства, например если лицо поступило на службу данного государства.

Законодательство ряда стран содержат нормы об упрощенном порядке приобретения гражданства лицами, принадлежащими к этносу, составляющему большинство населения данной страны.

3. Прекращение гражданства возможно в следующих случаях.

3.1. Автоматическая утрата гражданства применяется, например, в отношении лиц, натурализовавшихся за рубежом (США). Утрата гражданства происходит также в результате оптации, признания гражданства.

3.2. Выход из гражданства (отказ от гражданства) осуществляется по инициативе лица, которое подает об этом заявление (обычно в местный орган министерства внутренних дел или юстиции, но разрешение зачастую дает глава государства).

3.3. Лишение гражданства, как правило, является наказанием за враждебную деятельность по отношению к государству, гражданином которого является лицо. Обычно может применяться в отношении натурализованных граждан в течение определенного срока после натурализации (в Австрии 6 лет). В некоторых странах предусматривается возможность лишения гражданства и урожденных граждан за действия в пользу иностранного государства, например за незаконную службу в иностранной армии (Княжество Монако). В новейших конституциях обычно содержится запрет лишения гражданства.

§ 3. Классификация основных прав, свобод и обязанностей в зарубежных странах

1. Прежде всего, различают права, свободы и обязанности человека и права, свободы и обязанности гражданина, о чем шла речь в § 1 настоящей главы. Наряду с этим по характеру субъектов прав, свобод и обязанностей выделяют индивидуальные (например, право на жизнь, свободу, неприкосновенность и др., т. е. большинство прав) и групповые права, которые не могут осуществляться индивидуально. К групповым правам, закрепленным в современных конституциях, относятся: право народов на самоопределение, на чистую окружающую среду, забастовку (один работник, отказавшийся от работы, является не забастовщиком, а прогульщиком), свобода собраний, митингов, демонстраций и т. п. Менее распространенным групповым правом является право народов (национальностей) на развитие (Португалия, Вьетнам), право меньшинства на демократическую оппозицию (Португалия).

2. Права, свободы и обязанности можно разделять на основные и дополнительные. Последние производны от первых и их конкретизируют (например, основным правом является участие в управлении государством, в то время как избирательные права являются дополнительными).

3. Однако наибольшее значение имеет классификация по содержанию соответствующих прав, свобод и обязанностей. На этом основании они включают:

личные, или гражданские (право на жизнь, право на личную неприкосновенность и т. п.);

политические, или публичные, связанные с участием в управлении обществом и государством (избирательные права, свобода собраний, обязанность защищать родину и т. п.);

экономические, социальные и культурные (право собственности, обязанность платить налоги, право на образование, свобода творчества и т. п.). Некоторые авторы делят третью группу на две: социально-экономические и социально-культурные права, свободы и обязанности.

4. В последнее время принято в литературе различать права первого, второго, третьего поколений. К первому, традиционному поколению обычно относят личные (или гражданские) и политические права, первоначально появившиеся в зарубежных конституциях; ко второму (середина XX в.) — социально-экономические права, конституционное закрепление которых, прежде всего в конституциях РСФСР и СССР, связано с борьбой рабочих за свои права: сокращение продолжительности рабочего дня, право на отдых, безопасные условия труда и т. п., — а также социально-культурные права (например, право на доступ к достижениям науки, культуры); к третьему — права, связанные в основном с коллективными требованиями народов (например, право народов на мир, на развитие, на самоопределение), а также право на здоровую окружающую среду, право на информацию и т. д.16 

Следует, однако, учитывать, что есть и иные классификации, но все они имеют условный характер: одно и то же право может быть отнесено к нескольким группам. Так, право на использование достижений культуры — это социально-культурное право и одновременно личное право, гуманитарное право. Это право может приобрести и политический характер.

В социалистических странах, как правило, подобное разграничение не проводится, выделяются права граждан и права трудящихся. Разновидности конституционных обязанностей подробно рассматривались в § 1 настоящей главы.

5. Личными правами и свободами обладают как граждане, так и иностранцы и лица без гражданства. Право на жизнь, свободу, физическую целостность и неприкосновенность, достоинство составляет основу практически всего правового статуса человека. Любые другие права без личных прав и свобод утрачивают смысл.

Право на жизнь означает, что человек может быть лишен жизни только по приговору суда. Почти во всех странах, которые входят в Совет Европы, объединяющий более 40 государств, смертная казнь запрещена. Однако в ряде стран существуют ограничения этого права. Например, в Голландии, Бельгии, Швейцарии, Израиле, Франции, отдельных штатах США и в ряде других стран разрешена эвтаназия — лишение жизни совершеннолетних лиц, неизлечимо больных. Осуществляется после медицинского консилиума, по просьбе больного. При этом необходимо наличие нескольких условий: физические или психические страдания больного должны быть непереносимыми, о прекращении своей жизни он должен просить несколько раз, в том числе и в письменной форме, способ прерывания жизни должен быть приемлемым с точки зрения медицины, а документы об эвтаназии должны подписать как минимум два врача. Моментом смерти считается полное прекращение работы мозга. Впервые эвтаназия на законодательном уровне была разрешена в Голландии в 2001 г.

Конституционное право на жизнь используется в качестве важного аргумента сторонниками запрещения абортов, в частности католической церковью, которая в ряде стран пользуется значительным влиянием (например, в Словакии).

Свобода личности (физическая и психическая) и личная неприкосновенность гарантируются всеми конституциями. Лишение свободы возможно лишь по приговору суда. Содержание лица в рабстве, работорговля являются тягчайшими преступлениями.

В соответствии с правом на личную неприкосновенность временное лишение человека свободы (полицейское задержание) может быть произведено только на определенный срок (обычно 48—72 часа) и с обязательным доставлением задержанного к судье (habeas corpus). Арест возможен с санкции судьи в рамках уголовного дела. Кроме того, свобода личности не исключает принудительного лечения по решению суда лиц, заболевания которых представляют опасность для окружающих.

Право на достоинство и частную жизнь (privacy) гарантируется многими конституциями в разных формулировках (например, как право на защиту чести и доброго имени. Запрещаются пытки, жестокое и негуманное обращение, унижающее человека, медицинские и иные эксперименты без согласия лица, включая запрещение применять при лечении больного неапробированные медицинские препараты. В случае нарушения права на достоинство можно обратиться в суд: с иском о защите достоинства (например, при оскорблении в СМИ), с заявлением о возбуждении уголовного дела по обвинению в клевете (распространении заведомо ложных порочащих сведений) и диффамации (распространении порочащих, хотя и не ложных сведений). В случае, если иск о защите достоинства признается обоснованным, в том же СМИ должны быть опубликованы опровержение и извинение, а также выплачена истцу компенсация морального ущерба.

Право на частную жизнь предполагает запрет на сбор и хранение данных о личной жизни человека, включая информацию о его убеждениях (ст. 42 Конституции Эстонии 1992 года). Данные, касающиеся частной жизни лица, не могут быть обнародованы без его согласия, запрещается и их использование, если это может нанести вред человеку. Кроме того, конституции некоторых государств, в которых ранее существовал тоталитарный режим, предусматривают право граждан на доступ к информации о них самих (ст. 35 Конституции Португалии 1976 года). В этой же статье содержится запрещение присваивать гражданам единственный в национальном масштабе номер.

Тайна коммуникации, неприкосновенность жилища приобрели ныне особое значение, так как развитие информационных технологий существенно облегчили контроль за частной жизнью людей, что позволяет использовать полученную информацию для упрочения господства над ними. С позиций конституций доступ иных лиц к личной корреспонденции возможен с санкции судьи в рамках возбужденного уголовного дела. Такой же порядок установлен для прослушивания телефонных переговоров.

Однако в ряде государств (США, Великобритании, Франции, ФРГ) после произошедших в США терактов 11 сентября 2001 г. наблюдается обратная тенденция, когда законодательство этих стран отходит от рассмотренного принципа. Так, в США был принят антитеррористический закон — «Патриотический акт», который существенно ограничил ряд личных прав и свобод. Спецслужбам предоставляется право прослушивать телефонные переговоры и знакомиться с перепиской по электронной почте, разрешается доступ к персональным данным граждан США, в частности к медицинским и библиотечным документам, без судебного решения. Кроме того, закон наделил власти широкими полномочиями, упрощая процедуру следствия и ареста в отношении подозреваемых в террористической деятельности. Как представляется, подобное ограничение прав и свобод является опасной тенденцией, ставящей под угрозу все демократические ценности.

Неприкосновенность жилища означает, что вход в жилище иных лиц без согласия хозяина не допускается (термин «жилище» толкуется в законодательстве широко: это может быть и номер в гостинице, транспортное средство и иные места пребывания), если только проникновение в жилище не санкционировано судом или не возникла необходимость предотвращения гибели людей и имущества (например, при возникновении пожара). Обыск и выемка проводятся в присутствии понятых.

Во многих конституциях провозглашается свобода мысли и совести. Свобода мысли означает духовную свободу человека (о чем думать, во что верить, каких ценностей придерживаться — все это он решает сам). Однако это не должно наносить ущерб конституционному строю. Свобода совести — это право исповедовать любую религию или не исповедовать никакой, а также пропагандировать религиозные или атеистические взгляды. Но следует отметить, что отправление религиозных культов не должно нарушать общественный порядок, мораль и действующее законодательство. Так, в 1995 г. в связи с самоубийством членов Ордена Храма Солнца и газовой атакой в токийском метро, организованной «Аум Синрике», в Национальном собрании Франции была сформирована парламентская комиссия по расследованию деятельности религиозных сект. Большая часть информации, содержащейся в итоговом докладе, была получена в ходе секретных интервью. В них участвовали бывшие члены религиозных групп, врачи, юристы, священнослужители, а также представители ассоциаций помощи бывшим членам религиозных групп. В докладе приводилось определение секты, указывались преступные деяния данных групп и давались рекомендации по предотвращению их создания (проведение разъяснительной работы в школах и СМИ, а также создание межведомственного агентства, цель которого — сбор информации о религиозных группах). В результате в 1996 г. во Франции был создан межведомственный наблюдательный совет для борьбы с опасными религиозными группами17 .

В ряде стран определенная церковь пользуется государственной поддержкой (например, католики в Северной Ирландии, Испании, мусульмане в арабских странах, иудеи в Израиле, восточная православная церковь в Болгарии и Греции, англиканская церковь в Великобритании, лютеранство в Дании). Это означает, что такие церковные организации получают поддержку из государственного бюджета, высшее духовенство часто назначается главами государств — монархами. В некоторых странах монарх одновременно считается главой государственной церкви (в Великобритании монарх является главой англиканской церкви и пресвитерианской в Шотландии, в связи с чем некоторые авторы считают эту страну клерикальным государством).

Свобода передвижения и поселения, выбора места жительства могут быть ограничены на основании закона как в отношении иностранцев (например, они не могут постоянно проживать в военных городках), так и граждан (в зонах экологических бедствий, массовых заболеваний, в условиях чрезвычайного положения).

Каждый вправе в любое время эмигрировать, а гражданин — возвратиться в свою страну. Выезд из страны граждан запрещается (обычно на срок не более 10 лет) в следующих случаях: если лицо призвано на военную или альтернативную службу, является обвиняемым, осужденным, обладает государственной тайной, сообщило о себе ложные сведения при оформлении документов на эмиграцию.

Многие личные права связаны с судебной сферой: право свободного доступа к суду, право на получение квалифицированной юридической помощи, презумпция невиновности, право обвиняемого на защиту и др.

Политические права и свободы так или иначе связаны с участием в осуществлении государственной власти (например, путем избрания парламента) или влиянием на нее, поэтому такие права принадлежат, как правило, лишь гражданам данного государства.

Право участия в управлении обществом и государством — право общего характера, которое представляет собой группу прав и свобод и так обобщенно формулируется в конституциях редко.

Сюда прежде всего относятся избирательные права: активное избирательное право, или право избирать, право голоса, общее избирательное право, и пассивное избирательное право, или право избираться в выборные органы государства или самоуправления — выдвигать свою кандидатуру или давать согласие на ее выдвижение. Возраст пассивного избирательного права выше, чем возраст активного. Активное избирательное право обычно наступает с 16—18 лет, в то время как пассивное — с 21 года, 25 (для членов верхней палаты парламента) или с 35 лет (например, для того, чтобы баллотироваться в качестве кандидата в президенты). В некоторых странах (например, в Мексике) установлена обязанность граждан принимать участие в выборах (обязательный вотум), т. е. обязанность голосовать на выборах и референдумах.

Свобода мысли, слова, печати, информации, по мнению большинства авторов, означает свободу публичного выражения мнений по общественно значимым вопросам. Кроме того, это предполагает отсутствие цензуры — специальных государственных учреждений и должностных лиц, которые вправе разрешать или не разрешать опубликование, передачу по электронным средствам массовой информации, выход в свет определенных материалов. Автор несет ответственность за разглашение государственной тайны, оскорбление, клевету, диффамацию. Наряду с автором обычно ответственность несет и редактор; издатель не ответствен, так как он — предприниматель. Так, в 2003 г. польская прокуратура передала в суд уголовное дело на главного редактора польского сатирического еженедельника «Нет» Ежи Урбана за оскорбление Папы Римского в качестве главы государства Ватикан (в статье глава римско-католической церкви был назван «простым священником из Снеговичей» — одного из приходов, где служил папа, и жестко критиковалась позиция церкви в отношении абортов18 ).

Нельзя также разглашать профессиональную тайну: врачебную (врачом или должностным лицом лечебного учреждения о наличии тех или иных заболеваний у пациента), тайну следствия и др. В соответствии с Международными пактами о правах человека 1966 года конституции запрещают пропаганду и агитацию, возбуждающие социальную, расовую, религиозную, национальную вражду, пропаганду идей национального, языкового, иного превосходства. В социалистических странах конституции содержат запрет на проведение антисоциалистической пропаганды, которая составляет «контрреволюционное преступление», что в общем-то есть ограничение свободы мысли и ее выражения.

Право на информацию в целом означает право искать, производить и распространять информацию. Незаконное получение и распространение информации влечет ответственность (существуют военная, государственная, врачебная, следственная, коммерческая и другие тайны, носители которых не вправе их разглашать).

После принятия в 1966 г. Закона США «О свободе информации» большинство европейских стран приняли законы такого же рода. Однако все они не решают задачу обеспечения свободы информации в полном объеме, а только регулируют взаимодействие государственных органов и граждан по поводу доступа к информации. По мнению некоторых авторов, в правовой доктрине отсутствует четкое представление о сущности права и на информацию19 .

Право на объединение, свобода союзов и ассоциаций записаны почти во всех конституциях. Там, в частности, говорится о свободе объединения в политические партии и иные общественные организации. Однако объединения не должны преследовать цели извлечения прибыли, так как статус коммерческих объединений регулируется не конституционным, а гражданским, торговым, промышленным, сельскохозяйственным правом. Запрещены экстремистские организации, целью которых является насильственный захват власти (партия «Батасуна» в Испании). В некоторых странах партии не могут создаваться на этнической, национальной (Болгария), религиозной основе (ранее Египет), на предприятиях, в учреждениях (постсоциалистические государства). Во многих европейских странах, однако, таких запретов нет, есть клерикальные партии, создаваемые с учетом религиозного признака. В некоторых мусульманских странах партии запрещены как нарушающие единство мусульманской общины — уммы (объединение правоверных на всей земле, независимо от принадлежности тому или иному государству).

Существенным политическим правом граждан является свобода собраний, митингов, демонстраций, манифестаций, шествий. Правовое регулирование свободы собраний зависит от того, где проводится собрание: в закрытом помещении или на улице. Для собрания в закрытом помещении не требуется уведомлять власти о его проведении или получать разрешение у мэрии, полиции на его проведение (применяется явочный порядок). Если собрание происходит на улице, то требуется предварительное уведомление или даже разрешение властей (за несколько дней), т. е. действует уведомительный или разрешительный порядок. Кроме того, в ряде европейских стран полиция вправе запретить на 2—3 месяца любые публичные собрания на открытом воздухе, если это может привести к общественным беспорядкам. Тема собрания на открытом воздухе, фамилии его организаторов, предполагаемое число участников должны быть сообщены мэрии или полиции при уведомлении или обращении за разрешением. Это требование применяется и к демонстрациям, но не к пикетам. Пикеты — небольшие группы граждан с плакатами возле пикетируемого объекта (здания). Особой разновидностью пикета является палаточный городок (он существует более или менее длительное время — например, на Майдане Незалежности на Украине во время «Оранжевой революции» 2004 года).

Митинги — это собрания только под открытым небом, после проведения которых, как правило, принимается резолюция с каким-либо требованием к властям или призывом к гражданам. Демонстрация — собрание в движении по улицам и дорогам граждан с плакатами и транспарантами, хотя бывают, например, «сидячие» и «стоячие» демонстрации). Манифестация употребляется как синоним терминов «демонстрация», «шествие», либо как обобщающее понятие для любых выступлений под открытым небом, а именно: митингов, демонстраций, шествий, пикетов. Шествие — всегда движение по улицам и дорогам (разновидностью шествий являются марши — шествия через несколько населенных пунктов, даже через несколько стран). Проводить все эти мероприятия можно только мирно и без оружия. Для демонстраций существуют более жесткие требования: мэрия должна утвердить маршрут движения, с ней необходимо согласовать число участников демонстрации. При отклонении от установленного маршрута демонстрация разгоняется полицией с применением технических средств.

Право петиций означает возможность индивидуального и коллективного обращения граждан к высшим органам государства с письменным требованием, предложением, жалобой. Военнослужащие обычно вправе подавать только индивидуальные петиции.

Право и обязанность защиты страны предполагают участие граждан как в военной, так и в гражданской обороне, причем последняя включает защиту гражданского населения также и в мирное время, например в случае стихийных бедствий, техногенных катастроф и т. п.

Экономические,социальные и культурные права и свободы воспринимаются учредительной властью разных стран неодинаково. В социалистических странах им в пропагандистских целях придается особое значение, в иных действующих старых конституциях (например, США), а также во многих новых нет норм об этой группе прав и свобод, в ряде случаев соответствующие положения сформулированы как намерения государства, не пользующиеся без специального законодательства судебной защитой (Испания, Индия).

К числу экономических прав относится прежде всего право собственности и наследования. Термин «собственность» понимается конституциями в двух смыслах: как отношение к вещам или правам или как имущество, т. е. сами эти вещи и права. Можно обладать любой собственностью, не запрещенной законом. Однако во многих странах иностранцы не имеют права собственности на землю, на природные подземные богатства. Кроме того, некоторые объекты изъяты из оборота и не могут находиться в собственности отдельных лиц (яды, определенные виды оружия и др.). В социалистических странах ранее считалось, что частная собственность на средства производства несовместима с социализмом, однако в последнее время КНР и отчасти Куба пересмотрели свою политику по этому вопросу.

Согласно конституциям собственность может быть изъята для государственных и общественных нужд в интересах общества. Возможна национализация отраслей хозяйства, обслуживающих электроэнергетику, воду, газ, нефть, автомобильные заводы, т. е. удовлетворяющих общественные потребности (на практике это положение толкуется весьма расширительно). Национализация — это обращение имущества в собственность государства. Так, из-за кризиса 2008—2009 года США, Великобритания, Португалия, Литва провели национализацию своих крупнейших банков. Возможна и обратная мера — приватизация. В условиях военного положения возможна реквизиция — временное возмездное изъятие собственности, как правило, для обороны государства по решению суда. Закон может наложить на собственность определенные обременения, в частности когда речь идет о ценностях, образующих национальное достояние (исторические здания, ценные картины и т. п.).

С правом собственности связано право на свободную хозяйственную инициативу, на предпринимательскую деятельность, т. е. свобода экономической деятельности. Это право заниматься любой деятельностью, приносящей доход, если такая деятельность не запрещена законом.

К числу важнейших социально-экономических прав относятся права, связанные с трудовыми отношениями. Конституции социалистических стран ограничиваются положениями о праве на труд (о свободе труда не говорится), под которым обычно в теории понимаются обеспечение государством гарантированной работой всех трудоспособных и желающих трудиться, а также ликвидация безработицы, но на практике речь идет лишь о некоторых гарантиях права на уже занимаемое рабочее место. В то же время существует ответственность (вплоть до уголовной) за тунеядство. В капиталистических странах, как правило, говорится о свободе труда, т. е. о праве заниматься любым видом труда по своему желанию, если эта работа не запрещена законом и на нее есть спрос на рынке труда. В капиталистических странах принудительный труд допускается только на военной службе, по приговору суда, в условиях чрезвычайного положения.

Право на отдых означает предоставление одного или двух оплачиваемых работодателем выходных дней в неделю, установление законом предельной продолжительности рабочей недели (как правило, 40 часов), ежегодный оплачиваемый отпуск (обычно 3—5 недель).

В подавляющем большинстве стран конституции предусматривают право на забастовку (стачку) — коллективное прекращение работы с выдвижением экономических требований к работодателю или государству. Выдвижение политических требований, проведение всеобщих забастовок (прекращение работы по всей стране), стачек солидарности (в поддержку бастующих других предприятий) обычно запрещаются.

Право на участие в управлении предприятиями (решение главным образом вопросов социального характера, а не вопросов управления). Предусматривается не только в социалистических, но и в некоторых капиталистических странах (например, в Германии). Осуществляется через производственные советы, которые формируются работниками и работодателями.

К числу социальных прав относится право на здоровую окружающую среду и обязанность беречь ее. Положения об окружающей среде появились в новейших конституциях и связаны с современными экологическими проблемами.

Право на охрану здоровья осуществляется посредством различных правовых институтов. В настоящее время в мире существует несколько систем медицины: либеральная, страховая (социальная) и государственная. При либеральной системе пациент сам оплачивает лечение, поэтому она доступна для лиц с высоким доходом. Муниципальными больницами пользуются только наименее обеспеченные слои населения. Страховая (социальная) медицина существует за счет общегосударственного фонда здравоохранения, который пополняется из бюджетных средств, а также взносов предпринимателей (работодателей) и работников (Германия, Польша, Франция). В некоторых странах работники отчислений не делают. Как правило, медицинское обслуживание и лекарства бесплатны, однако очень дорогие лекарства и операции частично оплачиваются пациентом. Государственная медицина предполагает, что расходы на лечение целиком оплачиваются из бюджета, однако дорогостоящие лекарства и операции также могут дополнительно оплачиваться пациентом. Действует в Соединенном Королевстве, Дании, Италии, ряде социалистических стран. Применяются также различные смешанные формы медицинского обслуживания, например государственно-социальная (страховая) медицина.

Конституции многих стран предусматривают право на социальное обеспечение в различных формах. Виды пенсий — трудовые и социальные. Первые выплачиваются при достижении определенного возраста (60—65 лет для мужчин и 55—60 лет для женщин (иногда он бывает выше) и наличии необходимого трудового стажа (20—25 лет для женщин и 25—30 лет для мужчин) либо стажа уплаты страховых взносов. Правда, в последнее время в ряде европейских стран готовятся проекты пенсионной реформы, направленной на увеличения пенсионного возраста и соответствующего стажа.

Социальные пенсии назначаются при наступлении инвалидности, в случае потери кормильца, для воспитания малолетних детей, в других случаях, установленных законом. По законодательству некоторых стран разрыв между минимальной и максимальной пенсией не должен быть значительным (например, в Швейцарии не более чем в два раза). Право на социальное обеспечение может включать социальное обслуживание (например, содержание в домах престарелых, инвалидов).

Право на жилище означает, что каждый вправе приобретать себе жилище, а малоимущим гражданам жилье за низкую цену или бесплатно предоставляется из государственных или муниципальных фондов. Например, в Германии лицам с низким доходом или не имеющим дохода, т. е. получающим социальную помощь или доходы которых полностью уходят на поддержание жизни, жилье полностью оплачивает государство20 .

К культурным правам и свободам относятся право на образование и академическая свобода (в конституциях социалистических стран об академической свободе не говорится), а также свобода науки и искусства и право на доступ к их произведениям. В настоящее время в зарубежных странах можно выделить пять основных подходов (моделей) к проблеме права на образование: либерально-индивидуалистический, социалистический, мусульманский, либерально-социальный и подход, присущий обычному праву африканских племен21 .

Как известно, западный либерально-индивидуалистический подход исходит из приоритета личности над обществом и государством, особое внимание уделяя естественным, неотчуждаемым правам человека (в основном личным) и политическим правам и свободам в ущерб социально-экономическим правам. Поэтому в законодательстве обычно говорится только об определенной степени обязательного и бесплатного образования, которое гарантируется созданием государственных и муниципальных школ (в качестве примера можно назвать США, Великобританию). Школы (как государственные, так и муниципальные) являются бесплатными, однако качество полученного образования в государственных и частных школах является различным (в частных школах оно значительно выше, но и учеба в них довольно дорогая).

Либерально-социальный подход в основном характерен для скандинавских стран. В некоторых из них (например, в Швеции, Финляндии) высшее образование является бесплатным даже для иностранцев, а в Швеции студентам и аспирантам может выплачиваться стипендия. Для учебы в этих странах требуется выполнить два основных условия: хорошо знать английский или соответственно шведский / финский в зависимости от программы обучения, а также иметь высокий средний балл аттестата. Правда, иностранцам, как правило, требуется подтвердить наличие определенной суммы для проживания в стране (в Финляндии 500 евро в месяц или 6000 евро в год). Кроме того, необходимо оформить дорогую медицинскую страховку.

Социалистический подход основан на постулате, что коллектив и общество имеют приоритет по отношению к человеку, так как последний может реализовать свои права и выполнить обязанности только в определенном сообществе людей. Как правило, этот подход в современной политико-юридической литературе критикуется, так как считается, что в социалистическом государстве политические права и свободы нарушаются, а образование предоставляется только в рамках разрешенной властями государственной идеологии (Куба, Вьетнам, Китай, Северная Корея). Тем не менее в этих странах образование, включая высшее, является бесплатным, а студенты, успешно сдавшие экзамены, получают стипендии. Например, в настоящее время Куба занимает следующее после Швеции 20-е место в мире по уровню образования22 .

Подход, присущий обычному праву африканских племен характеризуется тем, что обязательным и бесплатным является только начальное образование.

Мусульманский подход. Для исламской концепции прав человека характерна ориентация на коллективные начала и единство всех мусульман (рассмотрение прав человека не как прав индивидуума, а как прав исламской уммы в целом), поэтому обеспечение социально-экономическими правами рассматривается как задача первостепенной важности23 . Наука, знания для лиц, исповедующих ислам, — одно из необходимых условий для предупреждения духовного падения человека. В связи с этим подчеркивается необходимость бесплатного начального и основного образования при обязательности начального. Кроме того указывается, что должны быть облегчены пути получения высшего образования и созданы всем равные условия по способностям24 .

С правом на образование связана академическая свобода — свобода преподавания (преподаватель вправе учить своему предмету так, как он считает нужным, но в рамках государственных образовательных стандартов и в соответствии с действующим законодательством). Как правило, данный принцип применяется только к высшей школе.

С правом на образование связано право родителей на выбор форм обучения (в государственных, муниципальных, церковных школах, самостоятельно, экстерном и т. д.) и соответствующее право самих детей (свобода образования). К так называемым культурным правам второго поколения относится свобода литературного, художественного, научного, технического и иных видов творчества и преподавания.

Контрольные вопросы

1. Как соотносятся между собой право и свобода?

2. Как различаются в конституциях права человека и права гражданина?

3. Каковы основные принципы конституционно-правового статуса человека и гражданина?

4. В чем смысл различия позитивного и негативного формулирования прав и свобод человека и гражданина?

5. Каковы конституционные гарантии прав и свобод человека и гражданина?

6. Каковы виды статуса лица с точки зрения гражданства?

7. Какие существуют виды (группы) конституционных прав, свобод и обязанностей?

8. Чем права трудящихся отличаются от прав человека и гражданина?

9. Как Вы относитесь к использованию стволовых клеток человеческого эмбриона в медицинских целях?

10. Сравните перечень конституционных прав, свобод и обязанностей, записанных в Конституции РФ и современной конституции какой-либо зарубежной демократической страны, обращая внимание на особенности формулировок. Дайте Ваш комментарий.

Список рекомендуемой литературы и нормативных актов

1. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. М.: Норма, 1996.

2. Избранные конституции зарубежных стран / отв. ред. Б. А. Страшун. М.: Юрайт, 2011.

3. Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, Соединенные Штаты Америки, Япония: учеб. пособие. 8-е изд., испр. и доп. / сост., пер., авт. введ. и вступ. ст. В. В. Маклаков. М. — Берлин: Инфотропик Медиа, 2012.

4. Горохов С. А., Христов Т. Т. Религии народов мира: учебное пособие. М.: КНОРУС, 2010.

5. Ильин Ю. Д. Право человека и государства на безопасность в современном мире. М.: Норма, 2007.

6. Информационное право: актуальные проблемы теории и практики: колл. монография / под общ. ред. И. Л. Бачило. М.: Юрайт, 2009.

7. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть: учебник для вузов / рук. авт. колл. и отв. ред. Б. А. Страшун. 4-е изд., обновл. и дораб. М.: Норма, 2005.

8. Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. М.: Норма, 2011.

9. Бехруз Х. Исламские традиции права. Одесса: Юридична література, 2006.

10. Чиркин В. Е. Конституционное право зарубежных стран: учебник. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012.

Глава 3. Конституционно-правовое регулирование общественного строя в зарубежных странах.

План главы

§ 1. Основы общественного строя как конституционно-правовой институт.

§ 2. Конституционно-правовое регулирование политической системы.

§ 3. Конституционное регулирование экономической, социальной и духовно-культурной подсистем общественного строя.

§ 1. Основы общественного строя как конституционно-правовой институт

1. Общественный строй — это исторически обусловленная организация общества, существующего как единая целостная система в пределах конкретной страны на конкретном этапе ее развития. Структуру общественного строя образуют политическая, экономическая, социальная и духовно-культурная системы (сферы). Каждая из них включает отношения, нормы, институты соответствующих разновидностей, а также идеи, теории и концепции, лежащие в их основе.

Так, политическая система по-разному определяется в научной литературе. Все многообразие подходов в конечном счете можно свести к двум: широкому и институциональному, т. е. узкому. Институциональное понимание политической системы предполагает включение в нее лишь комплекса организаций (институтов), участвующих в осуществлении политической власти, а также влияющих на нее. Согласно же широкой трактовке политическая система — это комплекс вообще всех явлений, связанных с осуществлением политической власти (не только институтов, но и отношений, норм, взглядов, идей, теорий, концепций и т. п.). Сущностной же характеристикой политической системы, результатом ее функционирования является политический режим, сложившийся в конкретной стране.

Экономическая система общества — это совокупность отношений собственности, производства, обмена, распределения и потребления, а также обслуживающих их институтов, норм, взглядов, идей и концепций. Социальная подсистема общественного строя — это упорядоченная совокупность отношений между различными социальными группами, отношений между людьми, вытекающих из их членства в этих группах, а также институтов, норм, взглядов, концепций и установок, обслуживающих данные отношения. Наконец, духовно-культурная сфера как элемент общественного строя лишь условно может быть охарактеризована как система, поскольку соответствующая деятельность в наименьшей степени поддается регламентации социальными, в том числе правовыми, нормами. Данную сферу можно определить как совокупность отношений и обслуживающих их институтов по созданию, сохранению, обмену, распределению и потреблению духовных ценностей.

Все перечисленные элементы общественного строя внутренне взаимосвязаны, взаимообусловлены, их влияние друг на друга огромно. Именно поэтому они образуют общественный строй как единое целое, а не являются механическим набором характеристик различных сторон жизни общества.

2. С появлением государства как мощной властной организации, объединяющей все население в рамках определенной территории, иные составляющие общественного строя стали находиться под его влиянием, хотя само оно возникло на определенном этапе развития общественного строя и является его элементом. Государство оказывает воздействие на общественный строй путем проведения той или иной политики (экономической, социальной, культурной) во всех сферах жизни общества. При этом важнейшим инструментом осуществления политики государства и повышения ее эффективности является право. Поэтому правовые нормы всегда в большей или меньшей степени регламентируют различные аспекты общественного строя. Такая регламентация активизировалась с появлением конституций.

Однако конституции первого поколения регулировали более или менее целостным образом лишь устройство самого государства как важнейшего института политической системы. Иные аспекты общественного строя регулировались ими крайне фрагментарно. Такой подход объяснялся тем, что конституционализм возник как система ограниченного государственного правления. В этих условиях обстоятельное и всестороннее регулирование конституциями общественного строя было бы расценено как посягательство на свободу.

Но постепенно общество осознало, что его безопасность и прогресс невозможны без централизованного регулирования различных социальных интересов с целью предотвращения или смягчения их столкновений. Поэтому в XX в. под воздействием тенденции социализации конституций в них стало осуществляться более или менее комплексное регулирование наиболее важных сторон организации всех элементов общественного строя. Данный процесс приобрел весьма широкие масштабы после Первой мировой войны, а особенно активизировался после Второй.

Впрочем, конституции различных стран регулируют лишь основы общественного строя и с большей или меньшей степенью полноты. Наиболее подробно и всеохватывающе его элементы регламентируются социалистическими конституциями. Например, Конституция Республики Куба 1976 года открывается главой «Политические, социальные и экономические основы государства». Однако и среди демократических конституций есть такие, которые содержат специальные структурные подразделения, посвященные регламентации отдельных элементов общественного строя. Например, Конституция Литовской Республики 1992 года содержит главы «Общество и государство», «Народное хозяйство и труд». Однако конституции большинства стран регулируют элементы общественного строя косвенно: они содержат положения об общественном строе в разделах и главах, посвященных в целом иным институтам: правам и свободам, территориальному устройству, статусу органов государственной власти.

При любом подходе конституционный строй не подвергается исчерпывающему регулированию в конституциях зарубежных стран. Поэтому правомерно говорить о конституционной регламентации не общественного строя в целом, а лишь его основ. При этом наиболее подробно в конституциях любой модели регулируется такой элемент общественного строя, как политическая система общества. Причем ее институты регламентируются не только собственно конституцией, но и другими источниками конституционного права (например, законами о политических партиях, о других общественных объединениях). Социальная же, экономическая и духовно-культурная составляющие общественного строя регулируются в рамках конституционного права только его главным источником — конституцией — и только в основном.

§ 2. Конституционно-правовое регулирование политической системы

1. Конституционно-правовой регламентации подвергаются обычно политические учреждения и политический процесс, образующие механизм осуществления публичной власти. Публичная власть — это власть над обществом, т. е. населением в пределах определенной территории. Ее осуществляет политическая элита, которая при демократическом политическом режиме получает доступ к механизмам властвования по воле большинства избирателей, выраженной на выборах, и осуществляет ее под контролем народа. При недемократическом же режиме и то, и другое происходит независимо от воли избирателей.

Главный элемент механизма осуществления публичной власти — это государство. При демократическом политическом режиме внутри государства с целью децентрализации политической власти существуют относительно автономные от центральной государственной власти территориальные единицы, также наделенные правом принимать веления в пределах своей компетенции и территории. Это субъекты федерации, муниципальные образования, иные территориальные единицы государства, пользующиеся автономией. Перечисленные институты характеризуются наличием властных полномочий (разумеется, меньшей значимости, чем полномочия государства) над населением определенной территории. В рамках демократического или близкого к нему политического режима кроме того существует еще целый ряд институтов, которые властными полномочиями публичного характера не наделены, но участвуют в осуществлении политической власти. Это общественные объединения, прежде всего политические партии, религиозные организации и средства массовой информации. Наиболее обстоятельному регулированию во всех конституциях подвергается статус государства.

2. Государство — это механизм организации управления населением, проживающим в пределах стабильной территории, характеризующийся наличием суверенной централизованной власти, а также профессионализацией управленческих функций. Обычно конституции закрепляют основные атрибуты государства (официальное наименование, государственные символы, столицу), его признаки (наличие собственной территории, суверенитета, аппарата управления и принуждения, правотворчества), главные принципы его деятельности (т. е. его внутренней и внешней политики), основы устройства его территории и государственного механизма, состоящего из государственных органов и учреждений. Названные органы и учреждения различаются тем, что первые имеют право принимать обращенные вовне юридически значимые веления, а вторые такого права, как правило, лишены (это, например, государственные школы, учреждения здравоохранения, социальные учреждения и т. п.).

Основополагающее значение среди перечисленных аспектов конституционного статуса государства имеют принципы его функционирования. Конституционные принципы деятельности государства — это зафиксированные в конституции того или иного государства идеи, которыми данное государство должно руководствоваться при проведении своей внутренней и внешней политики. Такие принципы неодинаковы в конституциях разных стран.

В конституциях западной модели принципы внутренней политики получают наиболее емкое выражение в таких характеристиках государства, как правовое, демократическое, социальное и светское, которые все чаще используются в конституциях различных стран (ФРГ, Испания, Италия, Франция и др.).

2. Правовое государство — это государство, признающее верховенство права, в том числе над собой, причем права как в позитивном, так и в естественном понимании, права не только внутреннего, но и международного. Сущность правового государства составляет правление права (Rule of Law) в государстве и в обществе в целом. Правовое государство признает незыблемость прав человека, создает механизм их эффективной защиты, прежде всего судебной, связано правом, обеспечивает равноправие граждан, верховенство закона при признании приоритета перед ним международного права и высшей юридической силы конституции, непосредственное действие основных правовых актов, включая конституцию, международные договоры и законы, осуществление нормативного регулирования только законом или на основе закона, законность, разделение властей. Приверженность государства перечисленным ценностям, степень их отражения в конституции и законодательстве страны, а также воплощения в жизнь и характеризует степень его приближения к данному идеалу.

В правовой оборот термин «правовое государство» первым ввел Основной закон для ФРГ 1949 года (ст. 23, 28), и до сих пор его трактовка правового государства считается наиболее удачной. Статья 20 данного Основного закона гласит: «Законодательство связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и правом».

3. Демократическое государство — это государство, в котором большинство населения оказывает ощутимое влияние на власть, т. е. на разработку, принятие, содержание и исполнение управленческих решений; в котором реально действуют механизмы контроля населения за политической элитой и государственной бюрократией, вследствие чего элита и чиновничество находятся под постоянным давлением общественного мнения. Демократическое государство может функционировать только в рамках демократического политического режима в целом. Конституционными характеристиками демократического государства являются: провозглашение верховной власти народа; закрепление за гражданами широкого круга политических прав, а также их гарантий и механизмов их реализации; создание возможностей использования институтов непосредственной демократии для участия населения в осуществлении политической власти; функционирование государства по принципу разделения властей; представительное правление; регламентация основ участия политических партий и иных общественных объединений в политическом процессе; обеспечение гласности при осуществлении публичной власти и т. д.

Источником власти в государстве конституция признает народ (нацию), который осуществляет ее непосредственно через референдум и выборы, а также через органы публичной власти. Осуществление народом власти через органы публичной власти означает, что важнейшие из них избираются населением, а все остальные органы формируются с участием этих выборных органов, т. е. в демократическом государстве ни один из важных органов публичной власти не получает свои полномочия помимо прямо или косвенно выраженной воли народа. Так, согласно ч. 1 и 2 ст. 3 Конституции Французской Республики 1958 года «Национальный суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его через своих представителей и посредством голосования на референдуме. Никакая часть народа, никакой индивид не могут присвоить себе его осуществление».

Гарантиями реализации этого принципа да и демократического характера государства в целом служат помимо выборности его важнейших органов и должностных лиц также принципы разделения властей и представительного правления.

4. Принцип разделения властей предполагает, что государственная власть осуществляется не одним, а несколькими органами, которые друг друга уравновешивают, с тем чтобы не допустить концентрации власти в одних руках, что, как показала история, опасно произволом, беззаконием и жестокостью. Разграничение функций различных элементов государственного механизма в рамках разделения властей выглядит следующим образом. Одна его часть осуществляет законотворчество, т. е. принятие правовых актов общего характера. Это законодательная власть, олицетворяемая парламентом. Другая часть государственного механизма занимается текущим управлением, т. е. принятием конкретных управленческих решений на основе общих правил, установленных законами и удерживающими исполнителей от произвола. Это исполнительная власть, реализуемая правительством, министерствами и иными органами специальной компетенции. Наконец, третий элемент государственного механизма осуществляет разрешение правовых споров, в том числе с участием первых двух ветвей власти. Это судебная власть.

Итак, функции, а следовательно, и полномочия между законодательными, исполнительными и судебными органами строго разграничены, они не могут вмешиваться в компетенцию друг друга, но при этом контролируют друг друга с целью не допустить злоупотреблений, нарушения закона и свободы личности. При этом главная проблема реализации принципа разделения властей заключается в том, чтобы создать сильный парламент, а также сильный и независимый суд как инструменты контроля за исполнительной властью, поскольку именно она является в любом государстве наиболее мощной и могущественной, а следовательно, в наибольшей степени склонной к злоупотреблениям.

Принцип разделения властей по-разному оформляется в конституциях зарубежных стран. В большинстве из них он не получил вербального выражения, а вытекает из конституционных положений о порядке формирования различных государственных органов, их полномочиях и взаимоотношениях. Например, согласно Конституции США 1787 года полномочия законодательной власти принадлежат конгрессу США (ст. I), исполнительная власть осуществляется Президентом (ст. II), а судебная — Верховным судом США и нижестоящими судами, учреждаемыми конгрессом (ст. III).

Следует отметить, что разделение власти на три ветви является самой общей схемой организации государственного механизма, так как помимо трех названных классических ветвей власти многие государства имеют некоторые иные органы, не относящиеся ни к одной из них, но им содействующие. Так, прокуратура в странах, где она образует отдельную систему органов, содействует судебной власти, счетные суды или палаты содействуют парламентскому контролю за расходованием публичных финансов.

Социалистические страны принцип разделения властей отвергают, провозглашая вместо него в своих конституциях принцип полновластия представительных органов, избираемых народом. Так, Конституция Китая 1982 года, признавая Всекитайское собрание народных представителей высшим органом государственной власти (ст. 57), устанавливает ответственность перед ним и подотчетность ему иных центральных органов государства (ст. 133). Полновластие представительных органов обосновывается социалистической концепцией демократии тем, что они являются органами, наиболее тесно связанными с народом. При этом для того чтобы такая связь не ослабевала, депутаты представительных органов осуществляют законодательные функции не на постоянной основе, а собираясь на сессии лишь на несколько дней в году и находясь большую часть времени среди избирателей. Результатом являются непрофессионализм представительных органов социалистического типа и их неспособность противостоять всевластию бюрократии. Таким образом, на деле конституционный принцип полновластия представительных органов непарламентского типа в социалистических странах превращается в свою полную противоположность и является, по сути, фасадом, прикрывающим полновластие верхушки партийно-государственного бюрократического аппарата.

Следует, впрочем, отметить, что признание верховенства представительных органов в механизме публичной власти, в частности парламента в государственном механизме, характерно и для многих демократических государств. Данная идея именуется также представительным правлением, представительной демократией, а применительно к высшему уровню государственной власти — парламентаризмом. В Англии доктрина сформулировала даже принцип парламентского суверенитета, который, впрочем, особо сильно урезан членством Соединенного Королевства в Европейском союзе.

Представительное правление не отменяет разделения властей, однако парламентское верховенство на практике обычно сводится, во-первых, к верховенству принимаемых парламентом законов; во-вторых, к производности большинства прочих высших органов государственной власти от парламента (во всяком случае, они не могут быть сформированы без участия парламента); в-третьих, к парламентскому контролю за иными высшими государственными органами, значение которого урезается тем, что лидеры парламентского большинства возглавляют исполнительную власть.

4. Социальное государство предполагает, что государство служит обществу и стремится предотвращать и смягчать социальные конфликты, создавать всем членам общества условия достойной жизни. Например, социальный характер испанского государства, зафиксированный в ст. 1 Конституции Испании 1978 года, имеет множество проявлений в целом ряде конституционных норм, содержащихся по большей части в гл. III разд. 1 «Об основных принципах социально-экономической политики». Это положения об обязанности публичных властей обеспечивать социальную, экономическую и юридическую защиту семьи (ст. 39); о создании публичными властями необходимых условий для социального и экономического прогресса и для наиболее справедливого распределения региональных и личных доходов в рамках политики экономической стабильности; о принятии ими мер для достижения полной занятости; о проведении политики, обеспечивающей профессиональную подготовку и переподготовку, безопасность и гигиену труда и необходимый отдых посредством ограничения рабочего времени, предоставления оплачиваемых отпусков и создания приспособленных для отдыха центров (ст. 40); о принятии публичными властями мер но социальному обеспечению всех граждан (ст. 41); о необходимости государственной заботы о защите экономических и социальных прав испанских трудящихся, находящихся за границей (ст. 42); об обязанности публичных властей принимать меры по охране здоровья граждан (ст. 43); о содействии государством развитию культуры и науки (ст. 44); о создании публичными властями условий для реализации испанцами права на жилище (ст. 47); об оказании публичными властями специальной помощи больным и престарелым гражданам (ст. 48, 49); о защите публичными властями интересов потребителей (ст. 51) и т. д. Правда, согласно ч. 1 ст. 53 реализация этих норм гражданами имеет место не непосредственно на основании Конституции, а на основании соответствующих законов.

5. Светское государство — это государство, от которого отделена церковь и в котором обеспечено равноправие религий. Данный принцип закреплен, например, в ст. 29 Конституции Румынии 1991 года: «Религиозные культы автономны по отношению к государству».

Данный принцип признают не все государства. Противоположностью светскому государству являются государства теократические и клерикальные. Теократическое государство характеризуется тем, что государственная власть в нем принадлежит духовным лицам, а клерикальное — тем, что церковь хоть и отделена от государства, но определяющим образом влияет на него.

Единственным примером теократического государства является сегодня Ватикан. Многочисленные проявления клерикального характера государства можно обнаружить в Конституции Ирана 1979 года. Это провозглашение в качестве формы правления «исламской республики» (ст. 1), а исламских ценностей — основой всех законов и решений в области гражданского, уголовного, финансового, экономического, административного и иных отраслей права (ст. 4); объявление ислама шиитско-джаафаритского течения государственной религией Ирана (ст. 12); предоставление права быть избранным президентом страны только «благочестивому, порядочному и богобоязненному» мусульманину (ст. 115). Высшая власть практически принадлежит в Иране Духовному лидеру (Рахбару), определяемому всенародно избранными экспертами (ст. 5, 107).

6. Конституционные принципы внешней политики государства стали регламентироваться в большинстве конституций после Второй мировой войны. Это миролюбивый внешнеполитический курс, международное сотрудничество и членство в международных организациях, а также приоритет международного права над внутренним. Например, Конституция Японии 1946 года содержит специальную гл. 2, именуемую «Отказ от войны», в которой имеется лишь одна статья (9-я), гласящая: «Искренне стремясь к международному миру, основанному на справедливости и порядке, японский народ на вечные времена отказывается от войны как суверенного права нации, а также от угрозы или применения вооруженной силы как средства разрешения международных споров». Конституция Франции 1958 года в действующей редакции включает три главы, посвященные, по сути, внешнеполитическим вопросам. Это главы VI («О международных договорах и соглашениях»), XIV («Об франкофонии и соглашениях об ассоциации») и XV («О Европейском союзе»).

7. Политическая партия представляет собой общественное объединение особого рода, создаваемое и осуществляющее свою деятельность с целью оказания доминирующего влияния на государственную власть. Партии в современном понимании появились тогда, когда с развитием индустриального общества и демократизацией управления избирательное право постепенно стало превращаться во всеобщее. Именно тогда возникла необходимость усиления влиятельности той или иной группировки единомышленников не только в рамках политической элиты, но и среди населения, поскольку добиться реализации своей программы через институты государственной власти стало невозможным без того, чтобы склонить избирателей к голосованию за сторонников этой программы. Родиной современных партий явилась Англия, где из группировок кавалеров и круглоголовых (сторонников усиления власти короля и парламента соответственно), существовавших в парламенте в XVII в., выросли партии тори и вигов, превратившиеся затем в Консервативную и Либеральную партии.

По особенностям структуры различают партии организационно оформленные и организационно неоформленные. Для первых характерно документальное оформление членства, наличие первичных организаций, членских взносов. Организационно неоформленные партии этих атрибутов не имеют, они, по сути, представляют собой общественнополитические движения при наличии сплоченного и организованного аппарата, составляющего костяк соответствующей партии, и существуют в основном на добровольные пожертвования. Организационно неоформленными являются, например, Консервативная партия Великобритании, Республиканская и Демократическая партии США, а организационно оформленными — Лейбористская партия Великобритании, Христианско-демократический союз в ФРГ.

С точки зрения степени влиятельности в государственном механизме различают правящие и оппозиционные партии. Правящей является та партия, которая формирует исполнительную власть (как самую сильную ветвь власти), а оппозиционными — в правительстве не представленные, но готовые сформировать его и выступающие с собственной программой его деятельности. Если в стране сформировано коалиционное правительство, правящим является блок партий, из членов которых правительство состоит.

Система взаимоотношений политических партий между собой, с государством, с другими элементами политической системы и гражданами называется партийной системой. Специфика партийных систем во многом определяется количеством партий, которые существуют и реально влияют на государственную власть. Поэтому принято различать многопартийные, двухпартийные и однопартийные системы.

Многопартийная система предполагает, что в выборах общенациональных органов государственной власти участвует более двух партий и каждая из них, в принципе, имеет шанс сформировать правительство. Многопартийная система в свою очередь подразделяется на классическую многопартийную (без доминирующей партии) систему, систему с одной доминирующей партией и блоковую систему. В настоящее время наиболее распространенной моделью многопартийности является блоковая двухполюсная система, напоминающая двухпартийную.

Блоковая биполярная система проявляется в существовании множества партий, ни одна из которых не способна одержать убедительную победу на выборах и самостоятельно сформировать легитимное правительство. Поэтому партии вынуждены объединяться в блоки; перегруппировка продолжается до тех пор, пока не образуются два самых крупных из них, что позволяет формировать коалиционные правительства. Такая модель многопартийности существует сегодня, например, в Италии, где с конца 90-х гг. ХХ в. друг другу противостоят правоцентристский и левоцентристский блоки.

Особой разновидностью многопартийности является многопартийная система с одной доминирующей партией, которая характеризуется тем, что при существовании множества партий наиболее крупной и влиятельной является лишь одна из них. Все прочие же, имея юридически равные с ней возможности для победы на выборах, являются мелкими и маловлиятельными. Иногда, впрочем, они добиваются успеха. Такая система (которую иногда характеризуют как «полуторапартийную») существовала с послевоенного времени до 1993 г. в Японии, где существовала одна партия-«тяжеловес» — Либерально-демократическая, а также множество небольших партий, вступающих с ней в борьбу в ходе проведения каждых парламентских, региональных и местных выборов. Однако в настоящее время ситуация изменилась: с сентября 2009 г. большинство мест в обеих палатах Парламента и в Кабинете принадлежит Демократической партии Японии.

Двухпартийная система — это система, в рамках которой при наличии значительного числа партий реально претендуют на власть лишь две из них (Великобритания, США). При этом в США на протяжении почти всего времени двухпартийность существует в чистом виде. В Соединенном же Королевстве в течение большей части ХХ в. и в XXI в. соперничество двух наиболее крупных партий — Консервативной и Лейбористской — в большей или меньшей степени дополнялось влиянием на расстановку сил в предвыборной борьбе еще одной партии: выросшей из старейшей партии вигов и именуемой в настоящее время Партией либеральных демократов. Наибольшего успеха она добилась в 2010 г., когда после парламентских выборов вошла в состав коалиционного правительства вместе с консерваторами.

Имеются страны, партийные системы которых занимают промежуточное положение между многопартийностью и двухпартийностью. Это, например, ФРГ, где существуют две наиболее крупные партийные силы (это блок партий Христианско-демократический союз и Христианско-социальный союз, а также противостоящая ему Социал-демократическая партия Германии) и несколько более мелких партий, ряд из которых, однако, нередко влияет на состав правительства и входит в него (прежде всего, это Партия зеленых и Свободная демократическая партия Германии). С учетом указанных особенностей партийную систему ФРГ в публицистике нередко называют «двух-с-половинной». Как видно, партийные системы демократических стран не являются застывшими и неизменными. Они подчас перетекают одна в другую в зависимости от политических обстоятельств.

Однопартийные системы характерны для недемократических государств, в которых доминирует в органах власти исключительно одна партия. При этом может сохраняться видимость многопартийности, которая сводится на нет закреплением в конституции ведущей роли одной партии, т. е. недопустимостью оппозиции (КНР).

Наконец, в некоторых развивающихся странах партии вообще запрещены (Объединенные Арабские Эмираты, Иордания, Саудовская Аравия).

Статус партий стал закрепляться в конституциях и законах, подвергаясь тем самым правовой институционализации, лишь в XX в. Ныне почти все конституции демократических стран содержат большее или меньшее количество норм о политических партиях. Направлениями конституционного регулирования статуса партий являются закрепление их функций, принципов образования и деятельности, а также оснований их запрещения. Так, наиболее обстоятельную регламентацию статуса партий содержит Основной закон для ФРГ, устанавливающий, что «1. Партии содействуют формированию политической воли народа. Они могут свободно образовываться. Их внутренняя организация должна соответствовать демократическим принципам. Они должны представлять публичный отчет об источниках и расходовании своих средств, а также о своем имуществе. 2. Партии, которые по своим целям или поведению своих сторонников стремятся причинить ущерб основам свободного демократического строя, либо устранить его, либо поставить под угрозу существование Федеративной Республики, противоконституционны. Вопрос о противоконституционности партий решает Федеральный конституционный суд» (ст. 21).

Законодательная институционализация статуса политических партий выражается в том, что во многих странах действуют специальные законы о политических партиях либо их статус регламентируется в иных законах (о выборах, об общественных объединениях, о компаниях). Законодательная институционализация статуса партий осуществляется во многих странах по следующим направлениям: определение партий и их роли в политической системе, порядок образования, государственной регистрации (а таковая, как правило, обязательна) и прекращения деятельности партий, принципы организации и деятельности, требования к идеологии партий и формированию их финансовой базы, участие партий в выборах.

Наиболее подробно регламентируются вопросы финансирования политических партий. Такая регламентация обусловлена тем, что в современный период партии являются главными действующими лицами избирательного процесса. Таким образом, регулирование финансовой стороны статуса партий направлено, прежде всего, на предотвращение монопольного влияния крупного капитала на результаты выборов. Законодательство регламентирует источники финансирования партий, пределы и порядок финансовых поступлений им от различных субъектов, ограничение предвыборных расходов партий и механизм контроля за их финансовой деятельностью. Главным источником поступления финансовых средств партиям являются добровольные пожертвования физических, а в наибольшей степени — юридических лиц. Законодательство о партиях зарубежных стран устанавливает верхний предел сумм пожертвований, запрещает пожертвования государственных органов и учреждений, иностранных государств и лиц, а также анонимные пожертвования (иногда — лишь крупные), определяет порядок отчетности партий об использовании поступивших им денежных сумм.

Наконец, законодательство многих стран допускает и регламентирует государственное финансирование политических партий. Предоставление государственных субсидий политическим партиям осуществляется главным образом в связи с их участием в выборах. Причем сумма субсидий часто прямо пропорциональна числу голосов избирателей, полученных данной партией. Следует отметить, что в некоторых странах государство субсидирует партийные фракции в парламенте, а иногда и партии как таковые. Например, в Соединенном Королевстве применяется система государственного финансирования оппозиционных партий, представленных в парламенте.

8. Весьма значительную роль в политической системе играют неполитические общественные и религиозные объединения, а также средства массовой информации. Однако их значение в обществе более многоаспектно, чем участие в политической жизни. Поэтому их конституционная регламентация будет охарактеризована в следующем параграфе.

§ 3. Конституционное регулирование экономической, социальной и духовно-культурной подсистем общественного строя

1. Чаще всего в современных конституциях закрепляются основы таких экономических институтов, как собственность, труд, принципы экономической деятельности, финансовая система.

Конституционное регулирование собственности претерпело за время развития конституционализма изменения. Первые конституции в данной сфере ограничивались лишь провозглашением неотчуждаемости собственности. Так, поправка V к Конституции США 1787 года устанавливает: «Никто не должен лишаться... имущества без законного судебного разбирательства; никакая частная собственность не должна отбираться для общественного пользования без справедливого вознаграждения». Под действием тенденции социализации в XX в. конституционное регулирование собственности было дополнено закреплением социальной функции собственности, означающей, что собственность должна использоваться не только в интересах собственника, но и на благо общества. Наиболее ярко социальная функция собственности отражена в ч. 2 ст. 14 Основного закона для ФРГ: «Собственность обязывает. Ее использование должно одновременно служить общему благу».

Формы собственности в большинстве конституций не устанавливаются — это делает текущее законодательство. Но есть исключения. Например, ч. 1 ст. 42 Конституции Италии 1947 года указывает, что собственность может быть публичной или частной. Иной подход к регулированию собственности содержат социалистические конституции, запрещающие или ограничивающие частную собственность на средства производства.

Труд, то есть деятельность, приносящая средства к существованию, регулируется в конституциях путем провозглашения права на труд, а в некоторых конституциях — и обязанности трудиться. Но при этом в конституциях стран с рыночной экономикой данное право характеризуется лишь как «свобода выбора профессии и профессиональной деятельности, а также выбора места работы» (ч. 1 ст. 65 Конституции Польши 1997 года). Конституции также содержат нормы, стимулирующие и охраняющие труд человека, закрепляя встречные обязанности как государства, так и работодателей. Так, итальянская Конституция, провозглашая Италию республикой, основанной на труде (ст. 1), содержит положения о том, что республика охраняет труд во всех его формах и проявлениях, заботится о подготовке и повышении профессиональной квалификации трудящихся (ст. 35).

Среди принципов экономической деятельности демократические конституции провозглашают свободу предпринимательства, недопустимость монополизма, в некоторых странах — планирование общей экономической деятельности, а также использование национальных богатств в общих интересах. Так, Конституция Испании 1978 года устанавливает, что «публичные власти будут содействовать созданию условий, благоприятных для социального и экономического прогресса и для наиболее справедливого распределения региональных и личных доходов в рамках политики экономической стабильности» (ч. 1 ст. 40), а «все богатство страны в его различных формах и каким бы ни был его правовой режим подчинено общим интересам» (ч. 1 ст. 128). Социалистические же конституции в качестве главных принципов экономической деятельности закрепляют государственное планирование всех показателей экономической и социальной жизни, доминирование государственной собственности, основы статуса государственных предприятий и кооперативов.

Среди финансовых вопросов конституции регулируют такие, как бюджетный процесс, основы налоговой системы, основы статуса центральных банков, установление денежной единицы и монополии государства на осуществлении денежной эмиссии (кроме государств — членов Европейского союза, входящих в зону евро; главную роль в эмиссии этой валюты играет Европейский центральный банк).

2. Регулирование социальных отношений конституциями зарубежных стран направлено в первую очередь на преодоление в обществе различных конфликтов. Такое регулирование появилось лишь в XX в., особенно после Второй мировой войны, в связи с действием такой общемировой тенденции развития государств и их конституций, как социализация. Социальное конституционное регулирование охватывает отношения между трудом и капиталом, межнациональные отношения, охрану семьи, вопросы экологии, здравоохранения, социального обеспечения, защиты потребителя.

Примером конституционной регламентации отношений между трудом и капиталом может служить ст. 37 Конституции Испании, провозглашающая право на коллективные переговоры по вопросам труда между представителями трудящихся и предпринимателями. Кроме того, Конституция признает право трудящихся и предпринимателей на трудовой конфликт, особо оговаривая право трудящихся на забастовку. Процедуру реализации данных прав согласно Конституции регулирует закон.

Межнациональные отношения регламентируются конституциями путем учреждения по национально-территориальному принципу субъектов федерации и автономных единиц (Италия, Испания, Соединенное Королевство, Китай, Канада, Индия и т. д.); закрепления принципа равноправия независимо от расы, национальности, языка, религии; провозглашения права каждого на общение, обучение и воспитание на родном языке.

Институты семьи, брака, материнства, отцовства, детства поощряются и охраняются большинством конституций путем закрепления принципов добровольности вступления в брак и равноправия супругов, государственной защиты семьи, брака, материнства, отцовства и детства. Так, Конституция Японии 1947 года содержит норму о том, что «брак основывается только на взаимном согласии обеих сторон и существует на основе взаимного сотрудничества, в основу которого положено равенство прав мужа и жены» (ст. 24).

В конституциях получают отражение и основы государственной политики в сфере экологии: на государство возлагается обязанность обеспечивать сохранность и улучшение окружающей среды, а на частных лиц — беречь природу. Так, Конституция Словацкой Республики 1992 года, закрепляя право на благоприятную окружающую среду и обязанность беречь ее, устанавливает, что «государство следит за бережным использованием природных ресурсов, поддержанием экологического равновесия и надлежащим образом заботится об окружающей среде» (ст. 44).

Вопросы охраны здоровья людей также занимают все большее место в современных конституциях: закрепляется право на медицинское обслуживание, обязанности государства по развитию системы здравоохранения и по защите наиболее уязвимых слоев населения, право человека на социальное обеспечение. Например, ч. 3 ст. 43 Конституции Испании, признавая право на охрану здоровья, обязывает публичные власти принимать меры по организации и охране здоровья граждан с помощью профилактических мер и создания необходимых служб, а также организовывать санитарное просвещение, развивать физическое воспитание и спорт, способствовать организации досуга людей.

Отдельные конституции содержат нормы о защите прав потребителей: на государство возлагается обязанность заботиться о качестве продукции, о выдаче разрешений на производство и продажу товаров, о принятии законов, охраняющих права потребителей. Конституция Испании, например, устанавливает, что «1. Публичные власти гарантируют защиту потребителей и пользователей, защищая эффективными средствами их безопасность, здоровье и законные экономические интересы. 2. Публичные власти будут содействовать информированию и просвещению потребителей и пользователей; поддерживать их организации и заслушивать их по вопросам, которые могут затрагивать интересы их членов...» (ст. 51).

3. Духовно-культурные отношения регламентируются конституциями зарубежных стран весьма лаконично. Задачей конституционного регулирования в данной сфере является обеспечение оптимальных условий для духовно-культурного развития человека, основными же направлениями такого регулирования выступают провозглашение конституциями прав и обязанностей человека в сфере культуры, обязанностей государства направлять, поощрять, развивать образование, культуру и науку, а иногда и некоторых других принципов политики государства в сфере культурной жизни общества. Так, конституция Италии провозглашает, что «искусство и наука свободны, и преподавание их свободно. Республика устанавливает общие нормы по вопросам просвещения и учреждает государственные школы всех родов и ступеней. Частные организации и лица имеют право учреждать школы и образовательные институты, содержащиеся не за счет государства» (ч. 1—3 ст. 33). Конституция устанавливает также, что «школа открыта для всех. Начальное обучение, обязательное и бесплатное, дается в течение, по меньшей мере, восьми лет. Способные и достойные ученики имеют право перехода в высшие ступени школ, хотя бы они и были лишены средств. Республика обеспечивает это право путем стипендий, пособий семье и других видов помощи, которые должны предоставляться по конкурсу» (ст. 34).

Важной стороной духовной жизни людей является религия. Межрелигиозные отношения регулируются конституциями демократических государств с целью смягчения соответствующих противоречий. Поэтому такие конституции содержат нормы о свободе совести и недопустимости установления какой-либо религии в качестве обязательной. Конституции клерикальных государств так или иначе подчеркивают особую роль одной религии, а теократических — соединяют государственную власть с религиозной.

Отношения между людьми в экономической, социальной и культурной сферах их жизнедеятельности осуществляются чаще всего в рамках социально-экономических и социально-культурных объединений: неполитические общественные объединения — профсоюзы, организации предпринимателей и работодателей, общества потребителей, экологические, культурные, пацифистские объединения и др., религиозные объединения, средства массовой информации играют все большую роль во всех сферах жизни современного общества. Это обусловило регулирование некоторыми конституциями их статуса. Впрочем, большинство конституций не регламентирует их статус особым образом, основой такого регулирования служит право на объединение. Тем не менее некоторые конституции содержат нормы о статусе отдельных видов объединений.

Конституции фиксируют основные цели перечисленных объединений, гарантируют свободу их образования и деятельности, устанавливают требование демократичности их внутренней организации. Например, ст. 7 Конституции Испании провозглашает, что «профсоюзы трудящихся и ассоциации предпринимателей вносят вклад в защиту своих экономических и социальных интересов. Их создание и деятельность являются свободными в рамках конституции и других законов. Их внутренняя структура и деятельность должны подчиняться демократическим принципам».

Значительное влияние религии и церкви на все сферы жизни общества, в том числе политическую, обусловило то, что статус религиозных объединений так или иначе регламентируется в конституциях большинства зарубежных государств. Демократические страны являются, как правило, светскими. Их конституции провозглашают отделение церкви от государства, равноправие религий и религиозных объединений. Так, конституция Италии устанавливает, что «государство и католическая церковь независимы и суверенны в принадлежащей каждому из них сфере... Все религиозные исповедания в равной мере свободны перед законом. Некатолические вероисповедания имеют право создавать свои организации согласно своим уставам, поскольку они не противоречат итальянскому правовому порядку. Их отношения с государством определяются законом на основе соглашений с органами, представляющими эти вероисповедания» (ст. 7, 8).

Однако в мире имеются, как уже отмечалось, клерикальные государства. Провозглашая свободу совести, а также отделение государственной власти от религиозной, они признают особую роль одной религии и церкви в стране. Клерикальными являются ряд исламских государств и некоторые западные государства, но степень влияния религии и церкви в последних традиционно и значительно меньше, чем в исламских. Тем не менее в Швеции, например, официальной является Шведская церковь евангелическо-лютеранского вероисповедания: должности епископов учреждаются парламентом страны по представлению правительства, правительство определяет число остальных священнослужителей, утверждает бюджет церкви, решает вопросы о количестве, слиянии и разъединении приходов.

В условиях информатизации общества все большую роль в политической жизни играют средства массовой информации (СМИ). Наряду с собственно информационной функцией они выполняют также развлекательную функцию, а кроме того, функции идеологические и мобилизационные, т. е. воздействуют на сознание читателей, зрителей, слушателей, с тем чтобы побудить их поступать тем или иным образом, выражают, а чаще формируют общественное мнение (и подчас им манипулируют).

Ввиду столь важной роли статус СМИ нередко в той или иной степени получает отражение в конституциях. Чаще всего он регулируется посредством регламентации информационных свобод. Однако в ряде конституций имеются специальные главы, в которых устанавливаются основы статуса СМИ. Это, например, гл. V разд. VIII Конституции Бразилии 1988 года «О социальной коммуникации».

Некоторые конституции провозглашают свободу прессы и запрет предварительной цензуры (Болгария, Греция, Бразилия, Литва, Польша и др.). Иногда в целях предотвращения злоупотреблений и манипуляции общественным сознанием конституции устанавливают ограничения свободы распространения информации через СМИ (недопустимость разглашения охраняемой законом тайны, иного нарушения законодательства, причинения ущерба нравственности), а также институты контроля за СМИ со стороны государства. Например, Конституция Греции 1975 года, запрещая в принципе конфискацию газет и других печатных изданий как до, так и после их выхода в свет, разрешает в исключительных случаях по приказу прокурора их конфискацию после выхода в свет (ст. 14). Радиовещание же и телевидение в данной стране находятся под контролем государства. «Они имеют целью объективное и на равных условиях распространение информации и новостей, а также произведений литературы и искусства; во всех случаях должно обеспечиваться качество передач, принимая во внимание социальную миссию радиовещания и телевидения и культурное развитие страны» (ст. 14, 15).

В деталях статус СМИ регламентируется во многих государствах специальными законами о них. Такие законы регулируют взаимоотношения государства и СМИ, содержат меры по борьбе с монополизмом в области СМИ, определяют статус журналиста, устанавливают ответственность за злоупотребление свободой печати. Наиболее подробно регулируется деятельность СМИ в условиях проведения избирательных кампаний.

Контрольные вопросы

1. Каковы основные элементы и направления конституционной регламентации общественного строя?

2. Как отражается на конституционно-правовом регулировании общественных отношений политическая и правовая культура общества?

3. Посмотрите тексты конституций зарубежных стран и попробуйте на их основании определить характер политического режима в соответствующих странах.

4. В чем смысл конституционных характеристик государства как демократического, социального, правового, светского?

5. Что такое правовая институционализация политических партий? Каковы ее элементы?

6. В чем заключается социальная функция собственности?

7. Как современные конституции регулируют отношения между трудом и капиталом?

8. Какими конституционно-правовыми институтами регулируются национальные отношения?

9. Каковы современные тенденции в конституционно-правовом регулировании семейных отношений?

10. Какова политическая роль религии, религиозных общин и церкви в различных странах? Как она отражается в их конституциях?

Список рекомендуемой литературы и нормативных актов

1. Зарубежное законодательство о политических партиях. Сборник нормативных актов. М., 1993.

2. Андреева Г. Н. Институт собственности в конституциях зарубежных стран и Конституции Российской Федерации. М.: Норма, 2009.

3. Арон Р. Демократия и тоталитаризм. М., 1993.

4. Даль Р. О демократии. М.: Аспект-Пресс, 2000.

5. Дюверже М. Политические партии. 3-е изд. М.: Академ. Проект, 2005.

6. Кин Дж. Демократия и гражданское общество. М.: Прогресс-Традиция, 2001.

7. Коэн Дж. Л., Арато Э. Гражданское общество и политическая теория. М.: Весь мир, 2003.

8. Левин И. Д. Суверенитет. СПб.: Юрид. центр пресс, 2003.

9. Маритен Ж. Человек и государство. М.: Идея-Пресс, 2000.

10. Салыгин Е. Н. Теократическое государство. М.: Центр конст. исслед-й МОНФ, 1999.

Глава 4. Разделение властей: формы правления и государственные режимы.

План главы

§ 1. Понятия формы правления и государственного режима.

§ 2. Классификация форм правления и соотношение с ними государственных режимов.

§ 1. Понятия формы правления и государственного режима

1. Форма правления и государственный режим суть проявления системы разделения властей. Речь идет о формальных и фактических взаимоотношениях законодательной и исполнительной власти.

Под формой правления традиционно понимали систему замещения должности главы государства. В зависимости от используемого принципа — пожизненного наследования или избрания на срок — происходит деление на монархии и республики. В настоящее же время большее значение имеет не то, республиканская или монархическая форма правления существует в той или иной стране, а какая разновидность республики или монархии там наблюдается. Рассматриваемая тема в действительности является одной из важнейших в курсе конституционного права, поскольку описывает основы государственной власти, а точнее, систему высших органов власти в ее статическом закреплении, а также в динамике. Понимание ее есть ключ к пониманию конституционного строя каждой конкретной страны.

Стоит вспомнить, что вопрос о построении идеальной системы власти в обществе всегда был в центре внимания мыслителей, политиков и просвещенных представителей общественности. Отцы-основатели Соединенных Штатов Америки при работе над одной из первых писаных конституций ставили во главу угла именно необходимость создания такого государственного механизма, при котором будут достигаться главные цели общественного развития и просто не смогут быть нарушены основные права граждан. Главная идея новаторов заключалась в утверждении правового государства не путем уговоров и не путем репрессий, а путем создания особой системы власти, при которой соблюдение прав и свобод человека и гражданина будет гарантировано самой этой системой.

2. Определимся с основными понятиями, которые будем использовать в дальнейшем. Это необходимо сделать, ибо в современной учебной и монографической литературе существует значительная путаница именно в использовании терминов «форма правления», «государственный режим», «политический режим»25 . Ни в коем случае не оспаривая подходов других уважаемых авторов, договоримся о нашем понимании.

Форма правления — закрепленная в нормах права, прежде всего конституционных, система формирования и взаимоотношений высших органов законодательной и исполнительной власти. В этом качестве она соотносится с другой характеристикой системы власти, описывающей динамические особенности такой системы и именуемой обычно государственным режимом.

Государственный режим — реальный порядок функционирования системы высших органов законодательной и исполнительной власти и взаимоотношений между ними с учетом особенностей политической системы конкретного государства. Также вернемся к определению политического режима, ибо сходство терминов порождает путаницу. Под политическим режимом понимают методы и способы осуществления политической власти в обществе. Таким образом, независимо от используемой терминологии существуют два блока вопросов: отношения внутри системы власти (например, приоритет в ней парламента или же правительства) и отношения власти с народом (например, степень государственного контроля за СМИ или оппозиционными партиями). Характеристику первого мы будем называть государственным режимом, второй будем именовать политическим режимом.

3. В современных демократических государствах основным принципом построения системы государственной власти выступает принцип разделения властей, и воплощением его является система сдержек и противовесов, т. е. разделенные власти — законодательная, исполнительная и судебная — должны сдерживать и уравновешивать друг друга, не давая никому сосредоточить слишком большую власть. Разумеется, это не единственный возможный вариант. Такой подход является стандартом главным образом для стран Европы и некоторых бывших британских колоний (США, Канада, Австралия). В то же время в странах Африки, многих странах Американского континента и в Азии этот принцип зачастую скорее провозглашается, чем реализуется. В социалистических странах, например в Китае или на Кубе, доктринально и конституционно закреплен обратный принцип — единства власти в руках советов.

Анализируя форму правления и государственный режим, мы можем рассматривать их как воплощение, форму реализации принципа разделения властей или же, если смотреть более широко, как форму существования власти в качестве системы, взаимодействующих общественных механизмов.

§ 2. Классификация форм правления и соотношение с ними государственных режимов

1. Рассматривая модели власти как современные, так и существовавшие исторически, мы можем увидеть, что все они строятся на сочетании ряда специфических механизмов, используемых при построении такого рода систем. Желая построить подходящую систему государственной (или любой иной власти), мы всегда вынуждены оперировать определенным набором элементов. Будучи скомбинированными в определенном порядке, они дают устойчивые сочетания с теми или иными вариациями. Такой подход позволяет классифицировать формы правления и государственные режимы для простоты использования в научной литературе и прикладных дискуссиях.

2. Применительно к монархиям, как правило, определяют три вида: абсолютную, дуалистическую и парламентарную монархию (последние два вида именуют еще ограниченной, или конституционной, монархией). Применительно к республикам имеет смысл выделять четыре модели. Две из них являются, по сути, комбинациями самостоятельных противоположных признаков и в этом смысле противопоставляются друг другу: это президентская республика (ее также называют дуалистической) и парламентарная. Третья весьма часто используемая форма правления сочетает в себе механизмы, используемые в президентской и парламентарной республиках, причем набор сочетаний может очень разниться. Такую форму правления называют смешанной (иногда полупрезидентской) республикой.

Особняком стоит советская республика как особая форма правления, разработанная в трудах К. Маркса и В. И. Ленина и призванная преодолеть недостатки, выявленные на тот момент (конец XIX — начало XX вв.) в буржуазных моделях республик, однако нигде практически не реализованная. Этому виду республик присущи своеобразные черты, поскольку базовым их принципом является принцип единства власти в руках советов, а не разделения властей, как в других упомянутых формах республик: исполнительные и даже судебные органы (не власть!) подотчетны советам и, более того, ответственны перед ними. Напоминаем, что это лишь конституционная модель, а не реальность, о которой речь пойдет ниже.

3. Каждой форме правления соответствуют обычно несколько видов государственных режимов. Определенная конституционная модель власти (форма правления), сочетаясь с реальными особенностями политической системы и конкретной политической ситуации той или иной страны, дает в итоге некие реальные модели власти (государственные режимы), которые в свою очередь также могут быть классифицированы. Среди государственных режимов выделяют обычно парламентаризм, министериализм, дуализм и партократизм применительно как к монархиям, так и к республикам. Встречаются также абсолютизм и президенциализм. Первый из них характерен только для монархий, а второй — только для республик. Рассмотрим на примерах.

3.1. Абсолютная монархия характеризуется полновластием главы государства — монарха. Он держит в своих руках все нити управления страной, обладая верховной исполнительной, законодательной, судебной и военной властью. При этом отметим, что функции управления могут разделяться: при монархе могут существовать правительство, специализированные органы исполнительной власти, собираться парламент и функционировать королевские суды. Также при дворе могут действовать (и как правило действуют) монархические партии, влияние на монарха могут оказывать фавориты, компетентные министры и члены его семьи. Однако юридически и фактически вся власть принадлежит ему одному, и в каждый момент времени он может принять или отменить любое решение по любому вопросу управления страной. Обычно эта модель характеризуется неразвитостью политических партий. Государственный режим, соответствующий этой форме правления — абсолютизм. Классическим примером абсолютной монархии считаются Франция XVII—XVIII вв. или Англия в XVI в. во времена правления династии Тюдоров. В современной ситуации эта форма крайне редка, в качестве примера можно назвать, пожалуй, Оман, в котором султан обладает верховной властью, возглавляет правительство, а парламент отсутствует — вместо него действуют консультативные органы при монархе.

3.2. Дуалистическая монархия исторически является первой формой ограниченной монархии. В самой модели ее заложено противоречие и действующие механизмы власти недостаточно стабилизированы, поэтому считается, что эта форма правления неустойчива и существует сравнительно непродолжительные периоды времени, переходя обычно в более стабильную, парламентарную, или возвращаясь к абсолютизму.

Монарх в данном случае выступает и в качестве главы государства, и в качестве главы исполнительной власти, возглавляя назначаемое им же правительство и самостоятельно увольняя его министров (или даже правительство в целом). Другим центром власти становится представительный орган — парламент, который выполняет законодательную функцию и функцию ограниченного контроля за властью исполнительной. Монарх недостаточно свободен в отношении парламента, например обязан созывать его периодически и сотрудничать с ним в процессе принятия законов. В то же время он обладает правом вето в отношении принятых парламентом законов, представляемых ему для подписания, может распустить парламент и не обязан отправлять в отставку правительство, если его политика не находит в парламенте поддержки. Функционирование данной формы правления и соответственно государственный режим зависят от соотношения сил в борьбе парламента с монархом. Как правило, эта форма правления создает предпосылки для формирования полноценных парламентских партий, что и является предпосылкой перехода к парламентской монархии.

Государственный режим при дуалистической монархии — дуализм, характеризуется образованием двух центров власти и более или менее активным противостоянием монарха и правительства, с одной стороны, и парламента — с другой. Примером такой формы правления может служить Англия в XVII—XVIII вв., Япония с момента принятия Конституции