А. М. Дорофеева

Интеллектуальная собственность в шоу-бизнесе, моде и спорте

Учебное пособие

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ 
Л. А. Новоселовой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7

ББК 64.404.3

Д69

Автор:
Дорофеева А. М. — соискатель ученой степени кандидата юридических наук, практикующий юрист.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ Л. А. Новоселовой.

Настоящее учебное пособие подготовлено для сопровождения учебной дисциплины (модуля) «Интеллектуальная собственность в шоу-бизнесе, моде и спорте», преподаваемой на кафедре интеллектуальных прав Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)».

В пособии дается общая характеристика интеллектуальных прав в индустриях шоу-бизнеса, моды и спорта, раскрывается их природа, характеризуются объекты и субъекты интеллектуальных прав, рассматриваются механизмы их охраны и защиты, анализируются особенности правового регулирования отношений в указанных сферах, а также российская и зарубежная правоприменительная практика.

Законодательство приведено по состоянию на 1 апреля 2020 г.

Для студентов и преподавателей юридических вузов и юристов-практиков, а также широкого круга лиц, занятых в индустриях шоу-бизнеса, моды и спорта.

УДК 347.7

ББК 64.404.3

© Дорофеева А. М., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Настоящее учебное пособие подготовлено для углубленного изучения интеллектуальных прав в индустриях шоу-бизнеса, моды и спорта. Несмотря на то, что нормы права четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации de jure являются едиными для всех указанных сфер, тем не менее de facto указанные нормы права получают несколько разное наполнение и разную правовую оценку правоприменительными органами в зависимости от того, в рамках какой отрасли они применяются. В связи с этим представляется необходимым рассматривать специфику интеллектуальных прав, погружаясь в детали, свойственные исключительно индустриям шоу-бизнеса, моды и спорта соответственно. Такая специфика предопределяет субъектный состав правообладателей, характерные объекты интеллектуальных прав, а также механизмы их охраны и защиты. Для наиболее полного освещения поднимаемых вопросов пособие написано с использованием сравнительно-правового метода, предполагающего опору, в том числе на зарубежную доктрину и правоприменительную практику. В то же время настоящее пособие не является всеобъемлющим, а значит, вопросы, касающиеся интеллектуальных прав в индустриях шоу-бизнеса, моды и спорта, подлежат дальнейшей разработке, которой впоследствии, возможно, займутся некоторые читатели пособия.

Настоящее учебное пособие ориентировано в первую очередь на студентов юридических вузов и юристов-практиков, занимающихся углубленным изучением интеллектуальных прав, а также широкий круг лиц, занятых в индустриях шоу-бизнеса, моды и спорта.

Раздел I.
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ПРАВА В ИНДУСТРИИ ШОУ-БИЗНЕСА

Глава 1.
Понятие индустрии шоу-бизнеса

Шоу-бизнес является «коммерческой деятельностью по созданию и распространению зрелищ или представлений, направленной на быстрое продвижение политического, интеллектуального или художественного товара»¹. Иными словами, в качестве характерных черт шоу-бизнеса можно выделить: коммерческий характер деятельности, удовлетворение потребности в развлечениях, зрелищность представлений, ориентацию на массовых зрителей.

Таким образом, термин «шоу-бизнес» можно применить к сфере производства и распространения аудио- и видеопродукции, преимущественно развлекательного контента, к таким сферам развлечений, как кино, театр, музыка, эстрада, телевидение, культура и другие, а также к занятым в этих сферах артистам и известным личностям. Не даром за рубежом сфера шоу-бизнеса поглощается такой дисциплиной, как право развлечений (entertainment law).

Как правило, для максимизации прибыльности шоу-бизнеса необходимо привлечение максимально возможного числа зрителей, что достигается, с одной стороны, при обеспечении сочетания определенного уровня художественной ценности создаваемого продукта (контента), а с другой стороны, при сохранении его понятности и развлекательности для массового зрителя. Для достижения указанных целей сфера шоу-бизнеса активно задействует творческий труд занятых в ней лиц, а значит, обеспечивает создание многочисленных результатов интеллектуальной деятельности, которые могут восприниматься как зрителями напрямую, например, при посещении живого концерта или постановки спектакля, так и при помощи информационно-телекоммуникационных сетей, например, трансляций в сети «Интернет» или по кабелю радио- и телевещания.

Таким образом, индустрия шоу-бизнеса включает значительное количество сфер и имеет огромное число проявлений. Рассмотрение вопросов интеллектуальных прав в индустрии шоу-бизнеса включает сферы производства и распространения музыкальной и кинематографической продукции, включая телевизионные программы, театральные, цирковые и танцевальные постановки, стенд-ап комедийные шоу, охватывает вопросы защиты интеллектуальных прав знаменитостей, артистов, актеров, музыкантов, телеведущих, блогеров. Иными словами, любой развлекательный контент, вне зависимости от места и формы своего размещения, предполагающий извлечение прибыли или иных позитивных выгод, включая, например, репутационные, может охватываться сферой шоу-бизнеса.

Кроме того, в последние десятилетия индустрия развлечений разрослась до таких размеров, что помимо традиционных развлекательных сюжетов, стала включать тематические шоу во многих других узко-ориентированных областях, включая, например, уход за собой, выбор, покупку и реновации автомобилей, компьютерные игры, макияж, спорт, психологию, различные образовательные сферы и другие. Рассматривать их все не представляется возможным в рамках настоящего исследования, поэтому мы остановимся только на тех, которые предполагают проведение публичных мероприятий, как правило, развлекательного характера — шоу.

Изначально понятие шоу подразумевало публичное выступление артиста(ов) при участии зрителей или публичную демонстрацию записи такого выступления, однако в современном мире, характеризующимся широчайшим распространением информационных технологий, многие проявления шоу-бизнеса перешли в сферу сети «Интернет» и получают размещение на таких площадках, как YouTube, Instagram, TikTok и другие, которые делают их доступными неограниченному числу зрителей по всему миру.

Исследователями отмечается, что услугой в шоу-бизнесе является зрелище, удовлетворяющее потребностям массового зрителя в развлечениях, которое может быть классифицировано следующим образом:

1) социополитические шоу;

2) концертные шоу;

3) телевизионные проекты;

4) образовательно-развлекательные;

5) спортивные шоу;

6) популярные шоу «на воздухе»;

7) особый вид шоу — «КВН»;

8) конкурсы красоты или показы;

9) экстрим-шоу;

10) реалити-шоу;

11) тематические авторские проекты, которые поднимают актуальные вопросы личных отношений, социально-политические проблемы общества;

12) телепутешествия — рекламные телевизионные, которые продвигают на рынок банковские услуги, услуги турфирм и др.;

13) семейные шоу;

14) военные шоу (например, военные парады, авиа-шоу и т. п.);

15) религиозные праздники, которые представляют собой особый вид шоу-проектов².

Глава 2.
Субъекты правоотношений в индустрии шоу-бизнеса

Указанная широта определения сферы шоу-бизнеса предопределяет наличие значительного числа разнообразных субъектов правоотношений в сфере интеллектуальных прав. Представляется, что начинать следует в первую очередь с артистов: актеров, певцов, музыкантов, моделей, телеведущих, блогеров, как лиц наиболее медийных и получающих известность благодаря наличию выдающихся творческих способностей и широкой коммуникации непосредственно со зрителями. Они могут являться обладателями авторских прав в случае, если создают объекты авторского права своим творческим трудом, или смежных прав, в случае если занимаются исключительно исполнительской деятельностью. Так, например, певец может являться субъектом авторского права, если сам пишет музыку и (или) слова, а может — только субъектом смежных прав, если исключительно исполняет создаваемые для него композиции. При этом певец может сам заниматься постановкой своих танцевальных номеров для концертов и публичных выступлений, в таком случае являясь создателем хореографических произведений, также признаваемых объектами авторского права.

В то же время деятельность некоторых лиц в индустрии шоу-бизнеса остается за кадром для простого обывателя в противовес деятельности публичных артистов, однако это не означает, что такие лица не создают результатов интеллектуальной деятельности. Например, сценаристы, авторы слов песен, композиторы, режиссеры могут оставаться в тени своих творений, однако это не означает, что они не являются субъектами интеллектуальных прав в шоу-бизнесе. В некоторых случаях результаты их труда являются самостоятельными охраноспособными объектами, а в других — составными элементами прав на итоговое произведение, например, автор слов и композитор являются соавторами музыкального произведения с текстом, а режиссер-постановщик, автор сценария и композитор признаются соавторами аудиовизуального произведения.

Необходимо отметить, что некоторые категории творческих профессий, традиционно не относящихся к шоу-бизнесу (писатели, политики, художники, режиссеры, операторы, сценаристы, спортсмены, визажисты и другие), могут становиться публичными личностями, организовывая свои массовые выступления и получая признание публики, аналогичное для артистов, таким образом становясь субъектами шоу-бизнеса. В дальнейшем для обобщения всех индивидуальных правообладателей, являющихся субъектами интеллектуальных прав в сфере шоу-бизнеса будет использована общая категория «артист», «знаменитость» или «публичная личность».

Артисты часто осуществляют свою профессиональную деятельность при посредстве представляющих их агентов, интрепренеров или продюсеров, которые, как правило, ведут деятельность на основании агентских договоров. В то же время по смыслу ст. 1240 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) продюсером является лицо, ответственное за организацию процесса создания сложного объекта, в частности, взявшее на себя инициативу и ответственность за его создание, то есть лицо, организовавшее создание сложного объекта³. В договорах с указанными лицами также могут содержаться положения, предусматривающие возможность передачи им прав интеллектуальной собственности на создаваемый охраноспособный продукт, что заставляет с особой тщательностью и вниманием подходить к заключению указанных договоров, даже если между сторонами наличествуют тесные, включая родственные, отношения. Ярким примером ситуации, в которой родственная связь не помогла избежать конфликта между агентом и представляемым является ситуация, сложившаяся у известной американской певицей Рианы и ее отца, который был уполномочен заниматься всеми финансовыми и юридическими вопросами при построении карьеры дочерью, а дружеские связи — в отношениях между Леваном Горозия и Тимуром Юнусовым, которым не удалось избежать многочисленных судебных разбирательств после расторжения исполнителем договора с музыкальным лейблом.

В сфере музыкальной индустрии права на создаваемый продукт часто принадлежат не индивидуальному правообладателю, а так называемым музыкальным лейблам. Такие компании функционируют на основе договоров с авторами слов, музыки и исполнителями. Для того, чтобы защитить интеллектуальные права как лейбла, так и исполнителя, необходимо очень осторожно прописывать условия таких договоров, предусматривая последствия возможного расторжения такого договора в будущем. Зачастую на практике авторские права передаются по договорам продюсерской компании, например, лейблу Тимати Black Star или лейблу Басты Gazgolder, или индивидуальным продюсерам, например, Максиму Фадееву. Творческие личности особенно на заре своей карьеры не считают необходимым изучать условия договоров, в которые они вступают, что периодически приводит к полному непониманию и отказу в признании того факта, что права на все создаваемые песни и даже на избранный артистом псевдоним могут в случае расторжения договора оставаться у музыкального лейбла.

Юридическим лицом, являющимся значительным субъектом интеллектуальных прав в сфере кинобизнеса, являются кинематографические компании. По общему правилу, в России юридические лица не могут признаваться обладателями авторских прав. В отличие от других стран, например США, где кинокомпании признаются авторами⁴. Так или иначе кинокомпании становятся правообладателями интеллектуальных прав путем заключения договоров с создателями и исполнителями аудиовизуального произведения.

Этот вопрос также представляет интерес ввиду принадлежности прав на культовые советские кинофильмы. Можно говорить о том, что в СССР фактически существовало авторское право юридических лиц, поскольку киностудии считались авторами создаваемых фильмов. Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» определил, что авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. № 53511 «Об авторском праве и смежных правах», прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано — со дня создания произведения. При определении совокупности прав, принадлежащих таким юридическим лицам, следует учитывать положения законодательства, действовавшего на дату возникновения авторского права. Например, право на неприкосновенность произведений, созданных в период советской власти, в силу статей 479 и 480 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года (далее — ГК РСФСР) принадлежало автору, поэтому и сейчас оно осуществляется соответствующими юридическими лицами.

Правила части четвертой ГК РФ применяются к таким юридическим лицам по аналогии как к авторам в отношении осуществления и прекращения исключительного права, а также распоряжения им. По аналогии охраняется авторское право иностранных юридических лиц, признаваемых авторами произведений в соответствии с законодательством страны происхождения произведения.

Авторские права на произведения, вошедшие составной частью в произведения, авторами которых считаются юридические лица, принадлежат физическим лицам в случаях, предусмотренных законом, действовавшим на дату возникновения авторского права. Так, в силу части 3 статьи 486 ГК РСФСР автору сценария, композитору, режиссеру-постановщику, главному оператору, художнику-постановщику и авторам других произведений, вошедших составной частью в кинофильм или телевизионный фильм, принадлежит авторское право каждому на свое произведение. Режиссерам-постановщикам, авторам сценария, композиторам, являющимся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), специально созданных для указанных кинофильмов или телевизионных фильмов, авторские права на эти фильмы не принадлежат⁵.

Безусловно, специальным субъектом интеллектуальных прав в индустрии шоу-бизнеса являются организации по управлению авторскими и смежными правами на коллективной основе, деятельность которых предусмотрена статьей 1242 ГК РФ. Наиболее значительными в России являются Всероссийская организация интеллектуальной собственности и Российское авторское общество. Также на территории нашей страны действуют Российское авторское общество КОПИРУС, занимающееся управлением авторскими правами при репрографическом воспроизведении и иных видах воспроизведения (копирования) произведений, включая осуществляемые с использованием современных технологий, а также «Партнерство по защите и управлению правами в сфере искусства» (УПРАВИС), аккредитованное 21 марта 2018 г. № МК03.1/13 на управление правом следования в отношении произведений изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений.

Всероссийская организация интеллектуальной собственности (далее — ВОИС) является некоммерческой общероссийской общественной организацией по коллективному управлению смежными правами исполнителей и изготовителей фонограмм. ВОИС является аккредитованной организацией с 2009 г., Приказами Министерства культуры Российской Федерации от 21 июля 2014 г. № 1273 и № 1274 ее аккредитация продлена до 2024 г. и предусматривает право осуществлять коллективное управление в сфере прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подпункты 5 и 6 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ).

Основными целями ВОИС является достижение коллективных интересов и общественных благ в области формирования эффективной системы правовой защиты авторских и смежных прав путем осуществления деятельности по управлению правами на коллективной основе и оказание помощи правообладателям в реализации и защите их интеллектуальных прав, в том числе на основе полномочий, предоставляемых другими российскими и иностранными организациями по управлению правами на коллективной основе. Предметом деятельности ВОИС является осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Функциями ВОИС является сбор вознаграждения с пользователей музыки в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, распределение и выплата вознаграждения российским и зарубежным правообладателям, а также представительство интересов российских правообладателей за рубежом в рамках международной системы коллективного управления смежными правами. Выплата вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм через ВОИС является обязательным условием правомерного использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, при их публичном исполнении, сообщении в эфир или по кабелю.

Отдельного рассмотрения ввиду широчайшего влияния, оказываемого на весь рынок шоу-бизнеса, заслуживает такой субъект, как Российское авторское общество (РАО), по сути являющееся правопреемником Всесоюзного общества по охране авторских прав (ВААП), основанного в 1973 г. в связи с присоединением СССР к Всемирной конвенции об авторском праве (г. Женева, 6 сентября 1952 г.) и осуществлявшего права авторов литературных, художественно-изобразительных, научных, публицистических и музыкальных произведений в СССР.

В соответствии со своим Уставом, принятым на Общем Собрании 12 августа 1993 г. (далее — Устав РАО)⁶, основным предметом деятельности РАО является управление правами на коллективной основе исключительными правами на любые обнародованные произведения и отрывки из них, в том числе музыкальные произведения (с текстом или без текста), драматические, музыкально-драматические, литературные, произведения изобразительного искусства, произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства, сценарные произведения, хореографические произведения, пантомимы, фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в следующих сферах коллективного управления: в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир и (или) по кабелю (в том числе путем ретрансляции), публичного показа, сообщения для всеобщего сведения в режиме реального времени и (или) доведения до всеобщего сведения в цифровых сетях, включая сеть «Интернет» и сети мобильной сотовой связи, а также при их воспроизведении в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовлении в трех измерениях экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях — экземпляров трехмерного произведения, а также путем записи произведения на электронный носитель, в том числе в память ЭВМ, и распространении воспроизведенных таким образом произведений, осуществление прав авторов аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение аудиовизуальных произведений в личных целях, а также прав авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения, и при ином использовании объектов авторского права, а также в иных случаях в соответствии с действующим законодательством, включая сферы коллективного управления правами на основе государственной аккредитации.

Предметом деятельности РАО является также оказание помощи правообладателям в реализации и защите их интеллектуальных прав на договорной основе, в том числе на основе полномочий, предоставляемых другими российскими и зарубежными организациями по управлению правами на коллективной основе, содействие правообладателям в передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, их регистрация и депонирование.

Для достижения указанных целей РАО заключает договоры, с одной стороны, о передаче полномочий по управлению правами с обладателями авторских прав (являющихся и не являющихся членами РАО), а также с иными, в том числе иностранными, организациями, управляющими правами на коллективной основе, а с другой стороны, лицензионные договоры с пользователями объектов авторских прав о предоставлении им прав, переданных РАО в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских прав на условиях простой (неисключительной) лицензии, а также договоры о выплате причитающегося правообладателям вознаграждения. При этом РАО собирает с пользователей причитающееся правообладателям вознаграждение за использование этих объектов, распределяет и выплачивает это вознаграждение правообладателям. Собранное вознаграждение подлежит распределению и выплате правообладателям регулярно, но не реже 4 раз в год, пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов, определяемому на основе обязательных к предоставлению пользователями отчетов, сведений и документов, а также других данных об использовании таких объектов, в том числе сведений статистического характера, и в соответствии с правилами распределения, установленными РАО. Одновременно с выплатой вознаграждения РАО предоставляет правообладателю отчет, содержащий сведения об использовании его прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах. Из собираемого вознаграждения подлежат удержанию суммы на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, которые могут создаваться РАО с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей.

РАО взаимодействует с уполномоченными органами государственной власти, с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления по вопросам развития системы правовой защиты авторских прав, участвует в работе международных организаций по вопросам авторских прав и коллективного управления правами, а также в пределах своих полномочий заключает соглашения о взаимном представительстве интересов с иностранными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность за рубежом. РАО участвует в договорах о передаче прав на использование произведений в Российской Федерации и за ее пределами, оказывает на договорной основе помощь в приобретении юридическими и физическими лицами прав использования произведений на территории Российской Федерации и за рубежом, а также оказывает помощь в отчуждении исключительного права и в предоставлении прав российских авторов за границей.

РАО формирует реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных РАО в управление, а также об объектах таких прав. Сведения, содержащиеся в таких реестрах, за исключением тех, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателей, предоставляются всем заинтересованным лицам в установленном РАО порядке.

Членами РАО могут быть любые правообладатели, являющиеся физическими лицами, достигшими 18 лет, или юридическими лицами, являющимся общественными объединениями, и имеющие право на получение собираемого РАО вознаграждения. Принятие новых членов осуществляется по решению Правления, то есть постоянно действующего руководящего органа РАО, — простым большинством голосов на основании соответствующего письменного заявления физического лица или на основании решения уполномоченного органа юридического лица о вступлении в РАО. Указанное заявление с согласия правообладателя может включаться в текст договора о передаче полномочий по управлению правами на коллективной основе, заключаемого правообладателем с РАО.

На настоящий момент особенный статус завоевали такие субъекты правоотношений в сфере интеллектуальных прав в шоу-бизнесе, как Интернет-площадки, позволяющие размещать и продвигать аудио- и аудиовизуальные произведения. Такими являются, например YouTube, Instagram или TikTok. Их специальный статус обеспечен возможностью таких площадок по защите интеллектуальных прав правообладателей, чьи, в первую очередь музыкальные, произведения могут использоваться пользователями при подготовке и размещении видеороликов на соответствующих платформах. Как правило, такие правомочия Интернет-площадки приобретают на основании заключения договоров с правообладателями, что дает им право блокировать размещаемые материалы, если и содержимое нарушает права интеллектуальной собственности.

Глава 3.
Объекты интеллектуальных прав в индустрии шоу-бизнеса

В индустрии шоу-бизнеса преимущественный объем объектов интеллектуальных прав относится именно к сфере авторских и смежных прав, на рассмотрении которых и будет сделан соответствующий акцент в данном разделе в отличие от последующих разделов настоящего пособия. Представляется, что рассмотрение объектов патентных прав и секретов производства в сфере шоу-бизнеса не представляет особой специфики и научного интереса.

§ 1. Права на персонаж

С учетом пункта 7 статьи 1259 ГК РФ, авторское право распространяется на любые части произведений при соблюдении следующих условий в совокупности: во-первых, такие части произведения сохраняют свою узнаваемость как часть конкретного произведения при их использовании отдельно от всего произведения в целом, а во-вторых, такие части произведений сами по себе, отдельно от всего произведения в целом, могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме⁷.

Частью произведения может признаваться и персонаж, то есть совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и других⁸. Однако не любое действующее лицо произведения признается персонажем, а только при подтверждении наличия у такого действующего лица индивидуализирующих характеристик.

При защите прав на персонаж истец должен обосновать, что персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. При этом учитывается, обладает ли конкретное действующее лицо произведения достаточными индивидуализирующими его характеристиками: в частности, определены ли внешний вид действующего лица произведения, характер, отличительные черты (например, движения, голос, мимика, речевые особенности) или другие особенности, в силу которых действующее лицо произведения является узнаваемым даже при его использовании отдельно от всего произведения в целом⁹.

Охрана персонажа авторским правом предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем его воспроизведения или переработки. При этом под воспроизведением персонажа признается изготовление экземпляра, в котором используется, например, текст, содержащий описание персонажа, или конкретное изображение (например, кадр мультипликационного фильма), или индивидуализирующие персонажа характеристики (детали образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют его и делают узнаваемым). В последнем случае воспроизведенным является персонаж и при неполном совпадении индивидуализирующих характеристик или изменении их несущественных деталей, если несмотря на это такой персонаж сохранил свою узнаваемость как часть конкретного произведения (например, при изменении деталей одежды, не влияющих на узнаваемость персонажа).

В отношении персонажа произведения не используется понятие сходства до степени смешения. Наличие внешнего сходства между персонажем истца и образом, используемым ответчиком, является лишь одним из обстоятельств, учитываемых для установления факта воспроизведения используемого персонажа.

Огромным количеством судебных процессов иллюстрирующих защиту прав на персонажа изобилует отечественная судебная практика по отношению как к персонажам советских мультфильмов, например, Чебурашки, так и современных, в частности Смешариков киностудии «Мельница».

На настоящий момент исключительные права на советские кинофильмы, в том числе мультипликационные, включая части этих произведений, их названия и персонажей, в независимости от того, на какой киностудии СССР они сняты, принадлежат Госфильмофонду — Государственному фонду кинофильмов Российской Федерации¹⁰. Чтобы использовать персонажей советских кинофильмов, следует заключить лицензионный договор с Госфильмофондом¹¹, который обычно предоставляет право использовать персонажей на неисключительной основе на предусмотренный договором срок на платной основе на условиях, одинаковых для всех заинтересованных лиц¹². Тем не менее вопросы прав на персонажи до сих пор возникают в судах и, как правило, связаны с правами на мультипликационных героев.

Например, Эдуард Успенский, автор персонажа Чебурашка, придуманного им в 1966 г. как одного из главных героев книги «Крокодил Гена и его друзья» и ее продолжений и ставшего широко известным после выхода мультфильма Романа Качанова «Крокодил Гена», снятого по этой книге в 1969 г., в 2011 г. предъявил иск к организации, реализующей USB-накопители в форме Чебурашки. Писатель считал, что обладает правами на Чебурашку как на персонажа и книги, и мультфильма, поэтому реализация товара в форме такого персонажа нарушает его исключительные права. Ответчик парировал, что заключил лицензионный договор с правообладателем — Объединенной государственной киноколлекцией, поэтому его использование является законным. Суд пришел к выводу, что персонаж в «литературной форме» и персонаж «в форме изображения» — это два разных объекта авторского права. Исключительное право на первый из них принадлежит писателю, на второй — Объединенной государственной киноколлекции¹³.

В другом деле, рассматривая случаи нелицензионного использования персонажей мультсериала «Смешарики», суд пришел к выводу о том, что незаконное использование нескольких частей (7 персонажей) одного произведения, даже являющихся самостоятельными объектами авторских прав, составляет одно нарушение исключительного права на произведение. Таким образом, была отменена практика взыскания нижестоящими судами законной компенсации за использование каждого из персонажей в отдельности¹⁴.

В доктрине отмечается, что «в российских судебных процессах ответчики нередко обосновывают отсутствие у правообладателя права требовать компенсацию или возмещение ущерба тем, что у произведения в целом или его части (персонажа) отсутствует оригинальность в смысле объективной новизны»¹⁵.

В этой связи представляется любопытным рассмотрение судебного решения по делу, связанному с правами на персонаж «Илья Муромец», являющийся героем анимационного фильма «Илья Муромец и Соловей Разбойник» и других анимационных фильмов «Про Богатырей», правообладателем прав на которые является киностудия «Мельница». Основанием для обращения истца за судебной защитой послужил тот факт, что в г. Москва недалеко от ресторана «Илья Муромец», принадлежащего обществу «Витязь», в качестве рекламы было выставлено изображение «Ильи Муромца» — главного героя указанных анимационных фильмов.

Ответчик настаивал на том, что персонаж Илья Муромец является героем русских народных былин, поэтому не является оригинальным и созданным творческим трудом истца, соответственно, не может быть объектом исключительных авторских прав, а значит, истец злоупотребляет своим правом по смыслу статьи 10 ГК РФ. Суд с указанной аргументацией не согласился.

Несмотря на то, что Илья Муромец является героем русского народного фольклора, суд пришел к выводу о том, что истцом был в результате творческого труда создан оригинальный персонаж «Илья Муромец» (включая его художественный образ, изображение, характер и особые черты), который является самостоятельным объектом авторского права, охраняемым в соответствии с действующим законодательством¹⁶.

§ 2. Права на сценический образ

Право на персонаж пересекается с правом на сценический образ в случае, когда индивидуализирующие характеристики персонажа аудиовизуального произведения связаны с актером, исполняющим роль такого персонажа. В то же время представляется, что вопрос защиты права на образ в России пока не нашел достаточно широкого освещения ни в доктрине¹⁷, ни в правоприменительной практике, хотя право на образ лица, особенно являющегося известной личностью, является основополагающим для шоу-бизнеса, поскольку успех того или иного медийного лица зависит в том числе от его узнаваемости зрителем, которая в свою очередь тесно связана с проявлениями внешнего вида указанного лица.

В контексте взаимосвязи права на облик и права на персонаж представляется любопытным рассмотрение примера защиты прав на персонаж, индивидуализирующие характеристики которого связаны с актером, исполняющим роль такого персонажа. Например, Пирс Броснан, один из исполнителей ролей Агента 007, после окончания контракта на исполнение Джеймса Бонда по договору с киностудией был обязан не появляться в иных кинофильмах в образе, аналогичном образу Джеймса Бонда, в частности он отказался от права ношения смокинга в любом другом фильме (right to «wear a tuxedo in any other film»)¹⁸. Поэтому когда его пригласили исполнить главную роль в фильме «Афера Томаса Крауна», предполагающую появление в образе богатого успешного бизнесмена, он не мог сниматься в смокинге, черной бабочке и в белой рубашке, в которых фигурировал в фильмах бондианы, из-за этого в указанном фильме актер снимается в цветных рубашках и галстуках, и в сцене на балу, где он фигурирует в бабочке, она имеет белый цвет и располагается в развязанном виде поверх расстегнутой рубашки, то есть в образе, не совместимом с безупречностью нарядов Джеймса Бонда. Иными словами, возможно принятие медийными лицами определенных договорных обязанностей, связанных с внешним обликом, включающих, например, обязанность носить одежду определенного модного дома или не изменять прическу.

В зарубежной правоприменительной практике право на образ рассматривается как «right of publicity», то есть возможность использования в коммерческих целях своего имени, изображения, образа, звучания голоса и других черт, недвусмысленно определяющих личность. Поэтому за границей имеется много судебных споров, связанных с использованием известных, легко узнаваемых публикой образов именно в рекламе, например, того же Джеймса Бонда, Человека-паука или Супермена. Как правило, образы таких персонажей подвергаются некоторому изменению и переработке, однако позволяют идентифицировать тот или иной известный образ-персонаж.

В российской практике таких споров значительно меньше. И даже в известном споре Национального банка «Траст» против Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области в отношении рекламы услуг банка, в которой использовался образ, созданный актером Брюсом Уиллисом в фильме «Крепкий орешек», взыскание было наложено не за неправомерное использование образа актера, а за предоставление в рекламе финансовых услуг неполной информации¹⁹.

Совершенно иной подход можно увидеть при изучении американской правоприменительной практики, которая жестко стоит на позиции защиты прав на образ знаменитости, которая находит реализацию прежде всего через возможность использовать свой образ в рекламе. Показательным может быть спор, недавно инициированный Селеной Гомес из-за использования в приложении «Clothes Forever — Styling Game» («Одежда навсегда — Игра стиля»), доступном для скачивания на iOS устройства, персонажа, обладающего характерными особенностями ее внешности и воспроизводящего ее образ, включая макияж, прическу и наряд из фотосессии для обложки журнала Flare за ноябрь 2015 г. Приложение позволяет пользователям покупать «бриллианты» 0,99 до 99,99 долл. США за возможность пойти на виртуальный шопинг со знаменитостью, включая Джиджи Хадид, Ким Кардашьян, Бьонсе, Тейлор Свифт и других. В иске Гомес настаивает на том, что создатели и продавцы этого приложения умышленно использовали ее лицо и сходство с ней без ее согласия, за что она требует не менее 10 млн долл. США компенсации, включая все доходы и выгоды, которые получили нарушители благодаря использованию ее образа²⁰. Знаменитость отмечает, что тщательно отбирает те рекламные проекты, в которых участвует, и никогда не стала бы принимать участие в рекламе такого низкосортного приложения, которое имеет рейтинг 3,5 из 5 звезд в App Store.

В России вопросы права на внешний облик также лежат в непосредственной взаимосвязи с защитой чести, достоинства и деловой репутации лица, которые не являются интеллектуальными правами, а предусмотрены нормами статьи 152 общей части ГК РФ.

Право на изображение, предусмотренное ст. 152.1 ГК РФ, также не относятся к интеллектуальным правам в смысле положений части четвертой ГК РФ, при этом произведения, содержащие изображение граждан, охраняются по правилам об объектах авторского права²¹. В то же время представляется невозможным обойти стороной рассмотрение указанного права при освящении прав на внешний облик знаменитости, поскольку знаменитости зачастую являются объектом фото- и видеосъемки, в том числе в местах, открытых для свободного посещения и на публичных мероприятиях (концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях). Такие изображения могут подлежать обнародованию и дальнейшему использованию без согласия этой личности, за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования.

В то же время право на изображение гражданина пересекается с правами на создаваемое произведение (фотографию или видеосъемку)²², которые принадлежат авторам таких произведений и будут подробно рассмотрены в дальнейшем в данной главе.

Репрезентативным примером, иллюстрирующим соотношение права на изображение и права на образ является судебное дело по иску Стаса Михайлова к ООО «Каропрокат» о защите права на охрану изображения и возмещении морального вреда, поскольку певец посчитал, что в фильме «Дублер» незаконно без его согласия использован его образ²³. Главный герой картины эстрадный исполнитель Михаил Стасов, по мнению Стаса Михайлова, был скопирован с него, специально создан внешне максимально похожим на него, включая использование наиболее характерных индивидуальных признаков его внешности, при этом персонажу специально приданы негативные черты поведения, создан его отрицательный образ, что отбрасывает негативную тень на Стаса Михайлова и причиняет ему нравственные страдания. Незаконное использование своего изображения истец усматривал в произведениях изобразительного искусства — в гриме и оригинальном макияже (права на который, как будет рассмотрено в разделе II настоящего пособия, защищаются нормами авторского права), вошедшем составной частью в аудиовизуальное произведение (фильм).

Ответчик парировал, что право на изображение не нарушено, поскольку в фильме не использованы фотографии истца, видеозаписи с его участием или произведения изобразительного искусства, в которых запечатлен истец либо какие-либо фрагменты таких произведений. По мнению стороны ответчика, нравственные страдания кинокартина вызывать не может, поскольку является аудиовизуальным художественным произведением, созданным в жанре сатирической комедии, описывающей закулисный мир и нравы современного эстрадного искусства, в котором использованы различные приемы, свойственные этому жанру: сарказм, ирония, гротеск, гипербола, пародия и другие, а персонаж фильма «Михаил Стасов» представляет собой собирательный образ российского шоу-мена — эстрадного исполнителя. Обосновывалось, что данный образ является произведением, результатом творческого труда авторов фильма и авторов произведений, созданных для фильма и использованных в нем, а также актера-исполнителя роли. Указанный образ создан посредством переработки в форме пародии множественных сценических образов различных исполнителей, в том числе и сценического образа истца, который создан и давно обнародован истцом, широко растиражирован и доступен неограниченному кругу лиц.

Суд согласился с доводами ответчика. Исследовав представленные письменные документы и просмотрев художественный фильм, суд пришел к выводу о том, что в фильме не использованы фотографии истца, видеозаписи с его участием и произведения изобразительного искусства, в которых истец запечатлен, а также их фрагменты, а значит, нарушения прав на изображение нет. В фильме использовано не оригинальное изображение истца, что предполагало бы необходимость получения его согласия, а показана пародия на собирательный образ российского шоу-мена — эстрадного исполнителя, созданная на основе переработок различных образов. Факт того, что роль «Михаила Стасова» играет загримированный актер, черты которого имеют схожесть с истцом не свидетельствует об использовании изображения истца в толковании ст. 152.1 ГК РФ, поскольку тождество изображений истца и героя фильма не доказано, а исполнение роли актером подтверждается также титрами к данному фильму.

Суд отметил, что, как следует из контекста и содержания фильма, образ «Михаила Стасова» имеет признаки пародии, а осуществление пародии на сценический образ не является воспроизведением изображения истца. Вопрос о том, дает ли применение положений о свободном использовании произведения в случае пародирования основание утверждать, что суд признает возможность охраны сценического образа авторским правом, остался за пределами рассмотрения в данном судебном решении. В то же время истец пытался доказать, что в фильме отсутствует пародия как таковая в смысле положений п. 3 ст. 1274 ГК РФ, поскольку в фильме нет никакого нового произведения, созданного на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения. Однако суд посчитал, что с таким толкованием норм материального права согласиться не может без указания причин такого несогласия.

§ 3. Права на сценическое имя

Право на сценическое имя может проявляться в качестве права на имя, права на псевдоним или в форме права на зарегистрированный товарный знак, совпадающий с именем знаменитости.

Право на имя также не относится к категории интеллектуальных прав. Статьей 19 ГК РФ предусмотрено, что гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Гражданин вправе переменить свое имя или использовать вымышленное имя (псевдоним). В то же время приобретение прав и обязанностей под именем другого лица не допускается. Имя физического лица или его псевдоним могут быть использованы с согласия этого лица другими лицами в их творческой деятельности способами, исключающими введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан, а также исключающими злоупотребление правом в других формах.

В шоу-бизнесе право гражданина на имя и псевдоним тесно соприкасается с правом автора на имя, то есть правом использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно (статья 1265 ГК РФ), с правом исполнителя на имя, то есть правом на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, правом на указание наименования коллектива исполнителей при совместном исполнении (статья 1315 ГК РФ), а также с правом авторства, то есть правом признаваться автором произведения или исполнения. Указанные права неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Такие права охраняются бессрочно и отказ от них ничтожен.

Псевдонимы (вымышленные имена) часто используются при публикации литературных произведений, и именно в таком смысле псевдонимы в первую очередь понимаются и рассматриваются ГК РФ и в пункте 86 постановления Пленума № 10. Тем не менее представляется, что такое рассмотрение права на псевдоним не целиком охватывает возможностей его использования, например, многие знаменитости прибегают к использованию псевдонимов для выступления на эстраде.

Любопытно рассмотреть спор, связанный с правами на сценическое имя «Дима Билан». Артист, истинное имя которого было Белан Виктор Николевич, заключил 15 июня 2002 г. договор с продюсером Айзеншписом Ю. Ш., в котором указывалось, что артист передает продюсеру на исключительной основе право использования своего имени, изображения, образа, личностных характеристик в рекламных, коммерческих и творческих целях на территории Российской Федерации и всех других странах мира, что продюсер создал творческое имя (псевдоним) для артиста, под названием «Дима Билан», под которым тот будет осуществлять свою профессиональную деятельность в рамках реализации договора и что артист соглашается с тем, что псевдоним является результатом творческой деятельности продюсера, и исключительное право его использования принадлежит продюсеру. Впоследствии указанные права были переданы Айзеншписом Ю. Ш. в соответствии с заключенным договором № 0208/05СП от 25 августа 2005 г. ООО «Стар Продакшнс».

При рассмотрении данного дела суд подчеркнул, что право на творческое имя не совпадает с общегражданским правом на имя, принадлежащим любому физическому лицу²⁴.

Иными словами, данное решение свидетельствует о том, что возможно осуществить передачу прав на псевдоним, а значит, право на псевдоним не является исключительно неимущественным.

Будучи неудовлетворенным указанным судебным решением, Виктор Николаевич Белан изменил в общегражданском порядке свое имя на Дима Николаевич Билан, после чего снова начал выступать как Дима Билан, обосновывая это тем, что невозможно лишить гражданина возможности заниматься творчеством под своим именем. Таким образом, можно утверждать, что абсолютность права на имя гражданина превалирует над ограничениями, добровольно принятыми на себя лицом по договору.

В то же время личные имена, состоящие из имени и (или) фамилии артиста, и псевдонимы, являющиеся как выдуманными именами (например, Валерия для певицы Аллы Перфиловой), так и иными словами (например, Баста), широко регистрируются в качестве товарных знаков в индустрии шоу-бизнеса²⁵. Так, например, в качестве товарных знаков в шоу-бизнесе зарегистрированы следующие псевдонимы:

вДудь зарегистрирован как товарный знак № 704714, правообладатель — известный блогер Дудь Юрий Александрович,

Глюк’☺za зарегистрирован как товарный знак № 315787, правообладатель — Фадеев Максим Александрович, продюсер и композитор,

Элджей Allj зарегистрирован как товарный знак № 703779, правообладатель — Узенюк Алексей Константинович (настоящее имя популярного исполнителя Элджея),

Emin зарегистрирован как товарный знак № 350582, правообладатель — АО «Крокус Интернэшнл», возглавляет которое автор и исполнитель Эмин Агаларов,

Smash зарегистрирован как товарный знак № 586569, правообладатель — Ширман Андрей Леонидович (настоящее имя артиста и автора, выступающего под псевдонимом DJ Smash).

Наиболее актуальным вопросом при рассмотрении права на творческое имя представляется регистрация имени гражданина в качестве товарного знака, которая нашла широчайшее распространение в шоу-бизнесе в связи с тем, что известные личности выступают в обороте под собственным именем и хотят защитить его использование. Проблемы соотношения прав на имя и на зарегистрированный товарный знак наиболее часто возникают в ситуации, когда по какой-либо причине товарный знак, совпадающий с именем знаменитости, зарегистрирован юридическим лицом, в рамках которого тот осуществляет свою профессиональную деятельность, в случае расторжения таких отношений впоследствии, поскольку это ставит вопросы о возможности такого лица использовать свои имя и (или) фамилию в дальнейшей профессиональной деятельности.

ГК РФ не содержит ограничений регистрации имени гражданина в качестве товарного знака, определяя, в пункте 2 статьи 1477, что товарным знаком может быть любое обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Товарный знак, состоящий из имени собственного, представляет собой, как правило, словесное обозначение, хотя иногда может являться и изобразительным по смыслу статьи 1482 ГК РФ. Такой товарный знак может быть зарегистрирован как индивидуальным предпринимателем, так и юридическим лицом (статья 1478 ГК РФ). При этом ГК РФ четко определяет, что приобретение прав и обязанностей под именем другого лица не допускается, а использование имени физического лица или его псевдонима (то есть вымышленного имени) (пункт 1 статьи 1265 ГК РФ) допускается другими лицами только с согласия этого лица в их творческой, предпринимательской или иной экономической деятельности способами, исключающими введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан, а также исключающими злоупотребление правом в других формах (пункт 4 статьи 19 ГК РФ). Данные требования находят свое логичное продолжение в запрете на регистрацию в качестве товарного знака обозначения, тождественного имени, псевдониму или производному от них обозначению, портрету или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника (подпункт 2 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ).

При этом при регистрации фамилии гражданина в качестве товарного знака продолжают действовать требования, которым должны соответствовать товарные знаки независимо от своего вида: обладать различительной способностью, не вводить в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя, не являться достоянием истории и культуры России (например, Чайковский) и не быть тождественным на русском или каком-либо ином языке описательному обозначению, общепринятому символу или термину или какому-либо иному обозначению, регистрация которого в отношении каких-либо определенных товаров и (или) услуг недопустима (например, Учитель, Сухой, Гончар, Wood, Smith)²⁶.

Заявитель должен доказать, что заявленное на регистрацию имя потребитель воспринимает как обозначение товаров производителя, а не как фамилию или имя собственное. Для этого могут быть использованы результаты опросов потребителей, письменные заявления специалистов, данные об объемах продаж, рекламе и другие, что тоже может служить основанием для установления наличия различительной способности обозначения. В процессе экспертизы целесообразно также использовать информацию, содержащуюся в энциклопедиях, толковых и других словарях, в том числе словарях имен и фамилий, справочниках, в частности именных телефонных справочниках, сети «Интернет», данных переписи, если таковые имеются.

Что касается определения различительной способности имен собственных, в Приказе указывается, что различительная способность выше у фамилий, обладающих смысловым значением, раскрытым в словарях, справочниках, энциклопедиях и так далее, которое в соответствии с законодательством не может служить препятствием для регистрации в отношении заявленных товаров и услуг, даже в том случае, если фамилия намеренно написана неправильно, а также у фамилий, не являющихся распространенными, и у фамилий, подаваемых в заявке на регистрацию вместе с именем.

В сфере шоу-бизнеса в качестве товарных знаков зарегистрированы такие личные имена, как Алла Пугачева (товарный знак № 213030), Алсу (товарный знак № 471613), Александр Буйнов (товарный знак № 369483), Максим Галкин (товарный знак № 43692), Евгений Плющенко (товарный знак № 526862), Григорий Лепс (товарный знак № 345566) и другие.

В случае, когда фамилия регистрируется в составе изобразительного обозначения наряду с другими элементами, должна быть оценена различительная способность как изображения в целом, так и входящей в его состав фамилии. Подлежит оценке ее смысловое и пространственное (доминирующее или нет) положение в обозначении. Наличие оригинальных изобразительных элементов в комбинации с фамилией или описание товаров в оригинальной графической манере могут усилить различительную способность обозначения, уменьшая влияние фамилии. Не исключена ситуация, при которой изобразительный товарный знак может быть зарегистрирован с указанием фамилии в качестве неохраняемого элемента.

В то же время законом гарантируется защита права на имя гражданина. Согласно пункту 5 статьи 19 ГК РФ вред, причиненный гражданину в результате нарушения его права на имя или псевдоним, подлежит возмещению, а при искажении имени гражданина либо при использовании имени способами или в форме, которые затрагивают его честь, умаляют достоинство или деловую репутацию, гражданин вправе требовать опровержения, возмещения причиненного ему вреда, а также компенсации морального вреда. Защита нематериальных благ, к которым относится имя гражданина, вытекает из существа нарушенного нематериального блага или личного неимущественного права и характера последствий этого нарушения, включая, в частности, признание судом факта нарушения его личного неимущественного права, опубликование решения суда о допущенном нарушении, пресечение или запрещение действий, нарушающих или создающих угрозу нарушения личного неимущественного права либо посягающих или создающих угрозу посягательства на нематериальное благо, и может быть осуществлена даже после смерти гражданина другими лицами (пункт 2 статьи 150 ГК РФ). Необходимость защиты права на имя может возникнуть в ситуации, при которой товарный знак, состоящий из имени знаменитости, чаще всего певца, зарегистрирован юридическим лицом, как правило, музыкальном лейблом, в котором данное лицо осуществляет свою деятельность, и по какой-то причине отношения между музыкальным лейблом и певцом подлежат расторжению. В такой ситуации встает вопрос о соотношении гарантированного законом права на имя с правами на зарегистрированный товарный знак. Где лежит баланс в проведении соотношения между указанными правами? Какими принципами должен руководствоваться суд при рассмотрении дел такого рода? Как показывает зарубежная практика рассмотрения аналогичных споров, они зачастую решаются в пользу права на зарегистрированный товарный знак и стабильности рыночного оборота²⁷.

Поскольку на настоящий момент нет законодательного разрешения указанных вопросов, представляется целесообразным обратиться к имеющейся судебной практике, для анализа вырабатываемых подходов к их разрешению. Недавним и ярким примером рассмотрения спора на товарный знак, являющийся псевдонимом исполнителя, является спор Левана Горозия против ООО «Музыкальный лейбл «Блэк Стар» о товарном знаке № 528409 «L’Оnе», аудиально схожим с именем исполнителя. Суть спора состояла в том, что в 2012 г. Леван начал сотрудничество с музыкальным лейблом Black Star, заключив договор № 16/3 сроком на 7 лет, согласно которому Black Star оказывала ему агентские услуги: занималась его популяризацией, созданием его творческого имиджа, развитием его профессиональной карьеры на музыкальном рынке и организацией концертных выступлений. После истечения срока действия договора исполнитель решил продолжить карьеру самостоятельно, однако обнаружил, что не имеет права использовать свой творческий псевдоним, поскольку права на товарный знак «L’Оnе» принадлежат Тимуру Юнусову, более известному под псевдонимом «Тимати» и являющемуся одним из соучредителей Black Star, это и стало основанием иска.

Истец указал, что использует в своей творческой деятельности псевдоним L’One, под которым стал известен среди поклонников исполняемой им музыки, ранее чем с 2007 г., и соответственно в Black Star Леван Горозия обратился уже как состоявшийся артист L’One, нуждающийся в профессиональном продвижении и популяризации его имени (псевдонима) и творчества. Когда встал вопрос о регистрации товарного знака, идентичного псевдониму, Леван Горозия не имел статуса индивидуального предпринимателя, поэтому, как ему объяснили в Black Star, подать заявку на регистрацию мог только Тимур Юнусов, который таким статусом обладал. 8 июля 2014 г. Леван Горозия предоставил согласие на регистрацию товарного знака «L’Оnе» по заявке № 2013703888, где заявителем являлся Тимур Юнусов.

Впоследствии на суде Леван Горозия показывал, что при подписании указанного согласия был введен в заблуждение, поскольку Тимур Юнусов является основным медийным лицом Black Star и для поклонников выпускаемой продукции, и для артистов, заключающих договоры с компанией Black Star, именно Тимур Юнусов представляет Black Star в публичном пространстве (Интернет, телевидение, пресса), поэтому компания Black Star в первую очередь ассоциируется с «Тимати» — Тимуром Юнусовым. В связи с этим для Левана Горозия выдача согласия на регистрацию товарного знака «L’Оnе» Тимуром Юнусовым означала выдачу согласия на регистрацию обозначения компанией Black Star в лице официального представителя, не только публичного, но и фактического (владелец). После расторжения контракта с Black Star Леван Горозия посчитал несправедливым, что права на товарный знак остаются непосредственно у Тимати, поскольку это ограничивает его возможности использования сценического псевдонима.

Суд признал несостоятельным довод истца о том, что регистрация прав на товарный знак Black Star ограничивает право истца на использование псевдонима. Суд отметил, что регистрация продюсером товарного знака не является основанием для прекращения использования артистом своего псевдонима в случае, если псевдоним стал узнаваем и открыто использовался артистом задолго до регистрации данного товарного знака. Таким образом, в том случае, если истец использовал псевдоним и приобрел известность задолго до регистрации спорного товарного знака, то факт регистрации товарного знака за ответчиком прав истца нарушать не может²⁸. Таким образом, суд поддержал правообладателя, зарегистрировавшего товарный знак, а не исполнителя, который придумал такой псевдоним и с чьим именем этот знак имеет сходство.

Но на этом злоключения Левана Горозия, связанные с правом на сценическое имя, не закончились. После неудачного для него судебного решения, он решил вернуться к своему старому проекту Marselle. Однако он тут же получил претензию от юриста петербургской поп-группы «Марсель», основанной в 2005 г. и в 2011 г. зарегистрировавшей товарный знак № 494487 «MАРСЕЛЬ», с требованием прекратить использование обозначения, поскольку слушатели путают коллективы и, купив билет, могут увидеть на сцене совсем не того артиста, которого ожидают.

Другой подход был реализован судом при рассмотрении спора о правах на товарный знак «Guf», когда был признан приоритет права на псевдоним исполнителя перед исключительным правом на товарный знак, права на которые принадлежат другому лицу.

Суть спора состояла в том, что ООО «Айконмедиа», являсь правообладателем товарного знака № 337255 «Гуф» («Guf»), обратилось с иском к ООО «Ворнер Мьюзик» об обязании прекратить незаконное использование в отношении товаров и услуг, для которых зарегистрирован данный товарный знак, в сети «Интернет», в том числе в Интернет-ресурсе iTunes Store, удалить из Интернет-ресурса iTunes Store все незаконно размещенные аудиофайлы, маркированные товарным знаком «Гуф» («Guf»), и выплатить 5 млн руб. компенсации.

Суд первой инстанции²⁹ указал, что Долматов Алексей Сергеевич — известный автор и исполнитель песен в стиле «рэп» стал использовать творческий псевдоним Guf задолго до даты обращения истца в Роспатент с заявлением о регистрации товарного знака (12 ноября 2007 г.), его творческая деятельность широко освещалась в СМИ. Суд подчеркнул, что Долматов А. С. как любой другой артист и автор вправе использовать творческий псевдоним (вымышленное имя). Право на имя — это право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения — является неотъемлемой составляющей правового статуса обладателя смежных прав — исполнителя, в соответствии с положениями статьи 1315 ГК РФ. Право на псевдоним (использование вымышленного творческого имени) не только не может быть отчуждено, но и не может быть отобрано или его использование не может быть запрещено третьими лицами.

При размещении произведений в сети «Интернет» в названии треков указываются имя автора слов, автора музыки, исполнителя, владельца прав на фонограмму. Указание такого имени (в том числе псевдонима) является выполнением обязательств издателя перед автором результата интеллектуальной деятельности, а не использованием товарного знака, который служит для индивидуализации товаров и услуг, таким образом, нет нарушения прав на товарный знак.

Апелляционный суд такую аргументацию поддержал и отказал в иске на основании того, что ответчики обладают исключительными правами на вышеуказанные произведения, они вправе размещать их на любых законных Интернет-ресурсах, при этом исполнителем произведений является Долматов Алексей Сергеевич под псевдонимом Гуф, в связи с чем запрет использовать обозначение и удаление файлов влечет препятствие творческой деятельности Долматова А. С. (целью которой является в том числе известность и распространение произведений), что недопустимо³⁰.

Подводя итог проанализированным законодательным положениям и правоприменительной практике, следует подчеркнуть, что регистрация имени и псевдонима в качестве товарного знака является нелегким процессом в России, что связано с необходимостью доказательства наличия различительной способности обозначения. В то же время с момента регистрации, в случае если таковая осуществлена не тем же лицом, с именем которого совпадает товарный знак, могут возникнуть конфликтные ситуации, в ходе которых суд будет вынужден решать, как соотносятся права на имя гражданина и на идентичный ему зарегистрированный товарный знак. В связи с существующей в России правовой неопределенностью соотношения прав на имя гражданина и прав на зарегистрированный товарный знак во избежание возникновения ситуаций, когда указанные права могут войти в конфликт, можно рекомендовать шоу-менам самостоятельно регистрировать свое имя или псевдоним в качестве товарного знака, а впоследствии при необходимости заключать лицензионные соглашения, разрешающие использование такого товарного знака юридическими лицами, с которыми они предполагают осуществление профессиональной деятельности. При этом при передаче прав на товарный знак, состоящий из имени собственного, необходимо особенно внимательно прописывать положения такого договора, не допуская возникновения ситуации, когда договорными положениями гражданин ограничивает свое право по дальнейшему использованию своего имени.

§ 4. Права на фотографии

Охрана прав на фотографии приобретает особое значение в современную крайне визуальную эпоху, характеризующуюся широким использованием социальных сетей и размещением в них фотографий. Фотографические произведения прямо названы ГК РФ в качестве объектов авторского права. Автором фотографии признается фотограф — лицо, чьим творческим трудом сделан фотографический снимок. При этом необходимо отметить, что в случае, если фотографу позирует модель или известная личность, они могут стать соавторами создаваемых фотографий, если вносят в них значительный творческий вклад путем предложения локаций для фотографий, ракурсов и активного позирования.

Права на фотографии вышли на новый уровень с тех пор, как судебная практика признала возможность такого свободного случая использования фотографий, как их цитирование. Цитирование фотографического произведения допускается, если фотографическое произведение было правомерно обнародовано и если цитирование осуществлено в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора и в объеме, оправданном целью цитирования³¹. При этом не требуется получение согласия автора или иного правообладателя и осуществление выплаты вознаграждения, тем не менее обязательно указать имя фотографа и источника заимствования.

Так, например, обществом «Архи. ру» на сайте Архи. ру (http://archi.ru), посвященному вопросам архитектуры, градостроительства и охраны наследия, опубликован ряд еженедельных обзоров блогов, которые являются обзорными авторскими творческими произведениями на темы архитектуры, урбанистики и охраны наследия. Эти произведения созданы конкретными авторами, чьи имена указаны для каждой публикации. Обзоры включали в себя в виде цитат фотографии и фрагменты текста различных материалов, публикуемых в сети «Интернет». Обществом «Архи.ру», в числе прочих, были размещены фрагменты блога Ильи Варламова, включающие 58 сделанных им фотографий.

Суды нижестоящих инстанций установили, что объем цитирования фотографий является допустимым и соответствует целям размещения Обществом «Архи.ру» обзоров публикаций на архитектурные темы, в обзорах указано авторство фотографий и приведены ссылки на источник заимствования, а значит, такое цитирование правомерно, особенно при учете факта размещения фотографом на своем сайте информации о возможности свободного использования его фотографий в некоммерческих целях³². В то же время Верховный Суд отметил, что размещение тех фотографий блогера, с которых была удалена информация об авторе, нарушает положения пункта 2 статьи 1300 ГК РФ, а значит, представляет нарушение авторского права³³.

При рассмотрении указанного спора Верховный Суд подчеркнул, что любые произведения, в том числе фотографические, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии четырех условий: 1) использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях 2) с обязательным указанием автора и 3) источника заимствования и 4) в объеме, оправданном целью цитирования³⁴.

Стоит отметить, что это не первый случай, когда суд признает возможность цитирования фотографий. Ранее на рассмотрении суда оказался спор об использовании без разрешения правообладателя фотографических произведений на Первом канале в телепрограмме «Пусть говорят» в выпуске от 30 апреля 2010 г. «Миллионер из хрущеб» и в сети «Интернет». Суд признал, что спорные фотографические произведения процитированы в информационных и полемических целях с указанием информации об авторе и об источнике заимствования, поэтому цитирование является правомерным³⁵.

§ 5. Права на музыку

При рассмотрении прав на музыку возможно выделить три группы прав: авторское право непосредственно на музыкальное произведение, смежное право исполнителя музыкального произведения, а также смежное право на фонограмму исполнения, которое, как правило, принадлежит организации, записавшей фонограмму. Исключительные права в отношении всех этих объектов могут принадлежать разным лицам. Распоряжение осуществляется в отношении каждого права отдельно, а нарушение прав на каждый из указанных объектов носит самостоятельный характер³⁶.

Музыкальное произведение прямо названо ГК РФ в качестве объекта авторского права. Автором музыкального произведения без текста признается композитор, соавторами музыкального произведения со словами признаются композитор (автор музыки) и поэт (автор слов). Такие авторы пользуются также правом следования в отношении перепродажи авторских рукописей (автографов) их произведений³⁷.

При создании музыкального произведения крайне важно прописать порядок распределения прав на него. Например, в уже рассмотренном конфликте исполнителя Левана Горозия против ООО «Музыкальный лейбл «Блэк Стар» помимо разрешения вопроса о принадлежности прав на товарный знак, также рассматривался вопрос о принадлежности прав на песни, написанные Леваном и исполняемые им в период, когда он взаимодействовал с лейблом.

Леван Горозия просил суд признать за ним исключительные авторские права на музыку и на текст в перечисленных музыкальных произведениях, а также исключительные смежные права на фонограммы. Суд отметил, что в отношении каждого создаваемого объекта интеллектуальной собственности стороны подписывали отдельное приложение к договору и акт, согласно которым исключительные права отчуждались в пользу Black Star, а также отчеты, фиксировавшие размер вознаграждения за отчуждение исключительных прав по договору, на основании которых истцу выплачивались денежные суммы. Таким образом, суд пришел к выводу, что стороны согласовали предмет договора, условия отчуждения исключительного права, а также размер вознаграждения и порядок его определения, в связи с чем договор должен считаться заключенным и действительным. На основании указанных доводов в иске исполнителю было отказано³⁸.

Есть и другой подход в рассмотрении судом аналогичных споров, связанных с определением соотношения прав исполнителя и юридического лица, получившего исключительные права на музыкальные композиции. В 1990-е годы была широко распространена практика, предполагавшая передачу музыкальными группами прав на свои даже культовые музыкальные произведения за денежную компенсацию, однако впоследствии такие музыкальные группы, творческая деятельность которых затянулась, возможно, дольше, чем они могли себе представить в конце прошлого века, стали снова заинтересованы в исполнении своих хитов. Например, группа «Руки вверх!» 3 марта 1997 г. заключила авторский договор, согласно которому передала исключительные права на использование перечисленных в приложении к договору собственных музыкальных произведений, включая песни «Малыш» и «Студент», ЗАО «Компания Джей Эс Пи», которое впоследствии в январе 2003 г. передало указанные исключительные права «Издательству Джем». 8 октября 2011 г. в клубе Аrеnа Моscow состоялся организованный ООО «МСМ групп» юбилейный концерт в честь 15-летия группы «Руки Вверх!», на котором, помимо прочих, исполнялись песни «Студент» и «Малыш», что стало основанием подачи иска «Издательством Джем», посчитавшим свои права нарушенными.

Тем не менее суд апелляционной инстанции нарушения не усмотрел, поскольку пришел к выводу о том, что права истца на переработку музыкальных произведений «Студент» и «Малыш» не нарушены, поскольку при создании сложного объекта авторского права (концерта) использовались не фонограммы, исключительные права на которые принадлежат истцу, а право авторства исполнителя Жукова Сергея Евгеньевича, который согласно его пояснениям исполнял свои музыкальные произведения на концерте «в живую»³⁹. Верховный Суд согласился с указанной аргументацией, отказав в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам⁴⁰.

В случае, если музыкальное произведение используется в аудиовизуальном произведении (обычно, речь идет о саундтреке к кинофильму) авторы такого музыкального произведения (с текстом или без текста) имеют право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, указанного аудиовизуального произведения вне зависимости от того, было ли такое музыкальное произведение специально создано для этого аудиовизуального произведения или существовало ранее и вошло составной частью в аудиовизуальное произведение⁴¹. Иными словами, при публичном исполнении аудиовизуального произведения лицо уплачивает вознаграждение за воспроизведение и аудиовизуального, и музыкального произведений⁴². Указанное право переходит и к наследникам таких авторов⁴³.

Исключительное право на исполнение музыкального произведения не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения⁴⁴.

Как было продемонстрировано ранее, права на использование музыкальных композиций зачастую реализуются РАО, которое заключает соответствующие договоры с правообладателями прав на музыкальные композиции. Использование музыкальных композиций, как правило, имеет две формы: воспроизведение записи фонограммы и переработку музыкального произведения или фонограммы.

В контексте прав на музыкальное произведение особый интерес представляет рассмотрение права на переработку произведения. Право на переработку произведения, являясь одним из способов использования произведения и одним из правомочий в составе исключительного права, противостоит личному неимущественному праву автора на неприкосновенность произведения, предусматривающему запрет на внесение в произведение изменений без определенно выраженного согласия правообладателя⁴⁵. Право на переработку произведения может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ). В частности, правообладатель вправе в одностороннем порядке публично (то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц посредством размещения в сети «Интернет» на официальном сайте федерального органа исполнительной власти, ответственного за размещение соответствующих заявлений) дать согласие на последующее внесение изменений в его произведение или принадлежащий ему объект смежных прав на определенных автором условиях и в течение указанного им срока, а равно и автор вправе предоставить право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности в пределах и на условиях открытой лицензии⁴⁶.

Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего, а значит, в отношении нового произведения его автор будет обладать полнотой авторских прав. Право на аранжировку в силу положений статьи 1260 ГК РФ принадлежит автору аранжировки как автору производного произведения в отношении созданной аранжировки⁴⁷. Как отмечается, переработкой музыкального произведения также будет являться создание мэшапа⁴⁸, попурри или ремикса⁴⁹. Исключительное право автора производного произведения возникает в силу факта создания такого произведения, но использоваться такое произведение может только с согласия авторов (иных правообладателей) использованных произведений на переработку их произведения или на включение его в составное произведение. Использование производного или составного произведения, созданного с нарушением прав авторов (иных правообладателей) использованных произведений, является нарушением прав последних. А неправомерное использование производного произведения нарушает исключительное право как правообладателя производного произведения, так и правообладателей использованных произведений⁵⁰.

Представляется необходимым проиллюстрировать практику реализации права на переработку музыкального произведения. На примере одной и той же композиции «Кукушка» Виктора Цоя рассмотрим вопросы переработки музыкального произведения как методом ее включения в состав сложного аудиовизуального произведения, так и методом создания нового исполнения.

Первое дело связано с использованием указанного произведения в переработанном виде путем сообщения его в