М.Н. Марченко, Е.М. Дерябина

Теория государства и права России

Том 2

Право

Учебное пособие

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340(470+571)(075.8)

ББК 67.0(2 Рос)я73

М30

Авторы:

Марченко М. Н. – доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации;

Дерябина Е. М. – кандидат исторических наук, доцент юридического факультета Военного университета Министерства обороны Российской Федерации.

Учебное пособие подготовлено на основе и в соответствии с учебной программой изучения дисциплины «Теория государства и права» с учетом исторических, межнациональных, межконфессиональных и других особенностей Российского государства и права.

Работа состоит из двух частей (теория государства и теория права) и рассчитана на студентов, обучающихся по специальности «Юриспруденция».

УДК 340(470+571)(075.8)

ББК 67.0(2 Рос)я73

© Марченко М. Н., Дерябина Е. М., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Предисловие

В данном втором томе Теории государства и права России, в отличие от первого тома, посвященного рассмотрению теории Российского государства, раскрываются вопросы, касающиеся особенностей теории отечественного права в разные периоды развития российского общества и государства.

Изложение правового материала осуществляется в соответствие с общей, традиционной программой изучения курса Теории государства и права в юридических вузах на уровне бакалавриата и магистратуры с акцентированием внимания на отдельных темах и вопросах, не входящих в данную программу.

Речь идет, в частности, о таких темах и отдельных вопросах, которые касаются проблем правопонимания и путей их разрешения в российском обществе и государстве, соотношения современного Российского государства и позитивного права, основных тенденций и перспектив развития современного российского права, и др.

При рассмотрении данных и иных им подобных проблем, так же как и при раскрытии всех остальных тем и вопросов российского права, следует исходить, во-первых, из того, что российское право, так же как и любое иное национальное право, не возникает и не существует само по себе, вне общих закономерностей первоначального образования и последующего развития государства и права.

Процесс возникновения и развития его, подобно аналогичному процессу, касающемуся других национальных правовых систем, обусловлен определенными социально-экономическими, духовными и иными условиями и факторами, вместе с которыми он развивается и совершенствуется.

Особенность данного процесса, так же как природа и характер самого российского общества, в отличие от любого иного национального права, предопределяется специфическими особенностями окружающей его социально-экономической и иной среды, особенностями национального, духовного, этнического и тому подобного развития российского общества, а вместе с ним — государства и права.

А во-вторых, при рассмотрении различных сторон и аспектов российского права необходимо иметь в виду и учитывать тот очевидный факт, что это право, прошедшее тысячелетний путь своего исторического развития, представляет собой не только известную социальную целостность, соотносящуюся с определенной целостностью и преемственностью общества, базирующихся на общности духовной жизни, обычаях и традициях российского народа, но и выступает одновременно в своем развитии в виде различных, значительно отличающихся друг от друга периодов и этапов его эволюции.

В качестве основных периодов развития российского права, так же как и государства, в данном учебном издании рассматриваются такие периоды, как дооктябрьский период, охватывающий собой весьма значительный отрезок времени от Киевской Руси — Древнерусского государства до Октябрьской революции 1917 г.; советский период — от Октябрьской революции 1917 г. до событий 90-х гг., связанных с разрушением Советского Союза; и постсоветский период — с начала 90-х гг. и вплоть до настоящего времени.

Каждый из данных периодов развития российского права, вместе с государством, подразделяется на определенные, обладающие своей спецификой этапы.

Каждый последующий период развития Российского государства и права порождается условиями существования предшествующих периодов.

Глава I.
Проблемы правопонимания и пути их разрешения в российском обществе и государстве

§ 1. Особенности правопонимания в разные периоды развития российского общества и государства

1. При изучении российского, равно как и любого иного права, его места и роли в жизни общества и государства, принципиально важное значение имеет решение вопроса о том, как понимается право, какой смысл вкладывается в его понятие и содержание, что́ имеется в виду, когда речь идет о таком явлении, как право.

К настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого, общепризнанного понятия и представления о праве. И проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и повторяющимися из поколения в поколение проблемами.

Причин отсутствия единообразия в правопонимании много, и они весьма разнообразны. Одни из них являются объективными, в то же время как другие носят субъективный характер.

Объективные причины различного правопонимания обусловлены обстоятельствами, не зависящими от воли и желания человека, исследующего право. Они коренятся, с одной стороны, в сложности и многогранности права как явления, которое весьма трудно охватить и определить в целом виде, с учетом всех его граней и проявлений. А с другой — в сложности и исторической изменчивости социально-экономической, политической и иной окружающей право среды, в пределах и под воздействием которой оно возникает, развивается и совершенствуется.

Субъективные причины различного правопонимания коренятся в мировоззрении исследователя, в личных взглядах, представлениях о праве, обусловленных различными интересами, порожденными, как правило, принадлежностью его к различным социальным слоям, классам и т. п.

Объективные и субъективные факторы — причины всегда в историческом плане стояли и стоят на пути разрешения проблем правопонимания¹, вызывая, вполне естественно, многочисленные споры и суждения. Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в юридической науке² в течение ряда последних столетий.

Так, основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе «Метафизика нравов» (1797) не без основания констатировал, что вопрос о том, что такое право, «может смутить правоведа — если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны». И далее: «Что следует по праву (quid sitjuris), т. е. что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum), — это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме»³.

Столетие спустя, в конце XIX — начале XX в., другой немецкий ученый, известный юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей работе «Борьба за право» (1908), термин «право» является довольно неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объективном и в субъективном». В первом право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни», во втором под правом понимают «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности»⁴.

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем правопонимания высказывались различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний период. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В известной работе «Чистая теория права» (1934) он акцентировал внимание на том, что «теория права должна, прежде всего, определить понятие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со словоупотребления, т. е. установить, что означает слово “право” в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т. д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки». В результате такого исследования, заключал автор, «могло бы выясниться, что словом “право” и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все»⁵.

Заметим, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в. и что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне. Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период⁶, а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была дискуссия о понимании советского права. Она проводилась в конце 70-х гг. под эгидой журнала «Советское государство и право» и получила весьма широкий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследователей права. Участниками дискуссии предлагались для обсуждения, в частности, вопросы о различных подходах к пониманию права, о возможности и «принципиальной допустимости» существования одного или нескольких определений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки и др.⁷

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений участников данной дискуссии, нетрудно заметить, что исходным положением практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литературе, а основной целью была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопонимания.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и последующий периоды усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права и проблемы правопонимания, так и остаются, по сей день, весьма острыми и нерешенными.

2. Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием других, неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких «производных» от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система и др. Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм или источников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой, например, такие весьма контрастные правовые системы, как, с одной стороны, светские, а с другой — религиозные, нетрудно заметить, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы независимо от их особенностей и принадлежности к тем или иным правовым семьям ориентируют, в частности, на такие же по своей природе и характеру «светские» формы, или источники, права, как закон, декрет, постановление, указ и проч. Это свидетельствует о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники права, и наоборот.

В свою очередь, религиозные правовые системы самой своей природой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя, соответственно, на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников, права, такие как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым утверждается вполне очевидная истина, суть которой заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники, права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов, а божественная воля⁸.

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит не только в основе всех широко известных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, например, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VIII–VI вв. до н. э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или поведения, призванных «упорядочить отношения между людьми и богами и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов»⁹. Согласно сакральному праву «именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов»¹⁰. Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления¹¹.

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различные формы их организации и самовыражения. Помимо всего прочего, она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют природу и характер всех свойственных ему форм, или источников, права.

3. Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить применительно к изучению светских правовых систем и их источников несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной России (до Октябрьской революции 1917 г.) довольно распространенными направлениями и подходами к решению проблем правопонимания, наряду с психологической теорией¹², были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключительно с позиции позитивного права или же с позиции позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился только на взаимосвязи и взаимодействии государства и права, вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как: «Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание?», «Подчинено ли государство праву или, напротив, “стоит над ним в качестве его высшего источникаˮ?”» и т. п.¹³

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих теориях, развивавшихся в данный период отечественными и зарубежными правоведами. Среди них были такие, как теория «первенства права», приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, «первенствующее значение праву» и выводящая из него государство, теория «первенства государства», ставящая на первое место государство и рассматривающая право как «производное от него явление», и теория «параллелизма права и государства», ставящая право и государство «рядом друг с другом как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы»¹⁴.

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее, обновленного естественного права, основной акцент делался не только на взаимоотношениях права и государства, но и на характере взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Н. Трубецкой, «чем обусловливается обязательность правовых норм», все они подразделяются на две различные группы, «причисленные к двум основным формам права». Все те правовые нормы, пояснял автор, «коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, Церкви), суть нормы права позитивного, или положительного». Напротив, «все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного»¹⁵.

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И. В. Михайловский писал еще в самом начале века, что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одним из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется «общему закону органического развития». Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подлежать никакой нравственной критике»¹⁶. Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь «законодательство не участвует в его образовании, оно лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их». Законодатель, с точки зрения сторонников исторической школы права, есть ни кто иной, как «выразитель народного духа, а обычаи и законы — это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа»¹⁷.

4. В советский период, охватывающий более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 1990-ми гг., проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистско-позитивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Я. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г. Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»¹⁸.

На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из социалистических стран были выработаны два весьма отличающиеся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающие друг к другу по своей сути понятия права: «узконормативное» и «широкое» понимание права¹⁹.

Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право — это «система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства»²⁰; право — это «совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»²¹. Или же: «Право есть государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений»²².

Следует отметить, что подобное «узконормативное» понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе времени «общечеловеческим» характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на «общее определение понятия права», выработанное М. И. Байтиным в его весьма содержательной работе «Сущность права». Право здесь определяется как «система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений»²³.

В 60-е, и особенно в 70-е и 80-е гг., «узконормативный» подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как «официальный»²⁴, постепенно вытесняется так называемым широким подходом. Суть его сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также (в разных вариациях — в зависимости от позиции того или иного автора) правосознание, правоотношения, правовые принципы и т. п.²⁵

Обращение к «широкому» пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (исходя из авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и, соответственно, о неудовлетворенности существующим представлением о праве, а с другой — как об этом свидетельствует история развития правоведения, о продолжении (по сути, никогда и не прекращавшихся) попыток поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных, в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «широкие» представления о праве и его соответствующие определения отнюдь не носили некоего радикального характера и, по существу, не выходили за пределы официального узконормативного представления о праве²⁶.

Несомненно, прав был В. С. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей «широкого» понимания права против сторонников «узконормативного» подхода носит «непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством». Под нормой права в обоих случаях понимается норма законодательства, производными от которой являются компоненты более «широкого» понимания права (правоотношение и правосознание)²⁷.

Наряду с «узконормативным» и «широким» подходами к правопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый период некоторыми авторами особо выделялся также и третий подход, согласно которому правопонимание базируется на концепции, а точнее — на принципе различения права и закона²⁸.

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона²⁹, широкого признания и распространения не получил.

Более того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что «нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход»³⁰. Основная причина такого умозаключения, по мнению его приверженца М. И. Байтина, состоит в том, что «сторонники различения права и закона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права». В силу этого названный подход фактически рассматривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно «широкого» подхода к пониманию и определению права, и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет никаких оснований³¹.

5. Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направлениях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, «демократизированном» виде, и в настоящий, постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права относительно нерешенности не только общих проблем правопонимания, но и относительно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхождения государства и права, источников права и др.

После того как «были сняты идеологические барьеры, — пишет в связи с этим Т. В. Кашанина, — ученые-юристы не спешили продвинуться в изучении проблемы происхождения государства и права». Вместо этого «многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельсовской концепции, не предлагая ничего нового от себя»³².

Для другого автора нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода о «симптомах кризиса современного российского теоретического сознания». Истоки этого кризиса связываются прежде всего с «дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого “черной дырой” в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых»³³.

Авторы, несомненно, придерживаются максималистских принципов, самокритично считая, что «постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла»³⁴. Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса лишь в отношении современного российского теоретического сознания, к тому же связывая их появление исключительно с «дезавуацией» марксистского правопонимания.

Если говорить о «симптомах кризиса», то следовало бы, во-первых, иметь в виду, что в отношении решения проблем правопонимания эти «симптомы» появились многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, и остаются до сих пор. А во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить эти «симптомы кризиса» лишь к «российскому теоретическому сознанию», а тем более связывать их появление только с «дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов».

Нельзя, будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не замечать того, что аналогичные российским проблемы правопонимания традиционно существовали и существуют не только в пределах советского и постсоветского пространства, но и в других, именующих себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем правопонимания, а также в различных подходах и направлениях их разрешения.

«Никто не знает, — писал в связи с поисками оптимальных вариантов решения проблем правопонимания западными авторами американец Ст. Форд, — сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом»³⁵. В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал автор, был «создан весьма внушительный список дефиниций права», но ни одна из них до сих пор не является «вполне дефинитивной», адекватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей³⁶.

Подобно современным российским ученым-юристам их западные коллеги-правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наиболее оптимальные пути решения проблем правопонимания нередко в сведении традиционных политико-правовых школ³⁷ в виде позитивизма, теории естественного права и «исторической юриспруденции» и создании на этой основе некой «интегрированной, единой юриспруденции»³⁸. Такой подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый также некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям»³⁹.

Другой не менее распространенный путь решения проблем правопонимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых российских, авторов в дальнейшем развитии и совершенствовании традиционных для современной юриспруденции теорий права и выработке на этой основе если не общего, удовлетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя бы «приближенного» к решению данной задачи представления о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпринимающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права, на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе «функционального» анализа права⁴⁰.

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями исследования права и разрешения проблем правопонимания в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы и направления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различных правовых или, точнее, политико-правовых теориях, таких как социологическая и антропологическая теории права, неолиберальная и консервативная теории, нормативистская теория и др.⁴¹ Однако они не имеют такого широкого признания и не играют той весьма значительной роли, которую выполняют ранее названные теории.

6. Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только с множеством соответствующих теорий и взглядов на право⁴², но и с вечным вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего, универсального представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни, определения понятия.

Одновременно с этим как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных составных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержания, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости ввиду очевидности доказывать, что удовлетворительное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы или источники, что следует рассматривать в качестве «правового», а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значение, как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализующей, в особенности для правоприменительной деятельности.

7. Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и универсального представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает собой как самые крайние, противоположные друг другу, так и «промежуточные» мнения.

К числу крайних со знаком «плюс» можно отнести мнения ученых-юристов, которые стоят на позиции не только допустимости и необходимости, но и реальности выработки «общего определения понятия права»⁴³. Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об определении понятия права с позиции одного только подхода — нормативного⁴⁴.

Противоположного мнения (мнения со знаком «минус») придерживаются авторы, которые a priori считают, что «стремление выработать единое, универсальное как понятие, так и определение права, используемое теорией и практикой, обречено на неудачу»⁴⁵. С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь «о некоторых вариантах определения и понятия права, которые имеют значение, как для теории, так и для юридической практики»⁴⁶.

В самом деле, задаются они вопросом, «что значит для юриста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяющего нормы права, сказать, что право — это масштаб, мера свободы либо правоотношения?». И отвечают: «Право для него — это всегда нормы, и не важно, кем они установлены — или органами государственной власти, либо судом»⁴⁷.

Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудностях в процессе выработки общего понятия права, связанных с преодолением не традиционных противоречий между различными подходами и направлениями исследования права, а элементарного разрыва между правовой теорией и юридической практикой. А во-вторых, речь идет о таких юристах-практиках, «непосредственно формулирующих» или применяющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, «складывая — вычитая» существующие нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на основе которой они формируются и применяются, а также уровень соотносящегося с ними правового сознания.

Наконец, по вопросу о возможности выработки общего понятия права и универсального о нем представления к числу «промежуточных» (между приведенными точками зрения) можно отнести мнение, согласно которому такая возможность допускается лишь на национальном уровне — на уровне отдельного государства, в пределах «одной эпохи и одной страны», но не в масштабе всего мирового сообщества.

Рассуждая на эту тему, Г. В. Мальцев не без оснований замечает, что «если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определенный упорядочивающий смысл».

8. С данным утверждением, равно как и с общим методологическим подходом Г. В. Мальцева к решению проблем правопонимания, в принципе нельзя не согласиться исходя из существующих в современном мире тенденций развития правовой теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя незначительными оговорками — уточнениями.

Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски общего понятия права имеют «определенный упорядочивающий смысл» лишь в пределах отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не меньшую «упорядочивающую» значимость в масштабе и мировой общности, и отдельной правовой семьи. Из этого, собственно, и исходит все сравнительное правоведение.

Вторая оговорка-уточнение касается самого общего понятия права — «общемирового понимания и определения права», которые, по мнению автора, «практически невозможны». Это, как показывает соответствующий отечественный и зарубежный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений и понятий права, которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и универсальность⁴⁸.

В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристики, своего рода общие определения понятия права, как «право — это формальное равенство», «право — это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей», «право — это всеобщая справедливость» и др.⁴⁹ Другое дело, что такого рода «понимание» права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на самом высоком уровне абстракции — на метауровне, по крайней мере, в двух своих ипостасях: как первые, изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.

Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определений и подходов к праву и правопониманию как процессу, несомненно, имеет «определенный упорядочивающий смысл», однако лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соответствующего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относительной правовой целостности, образуемой однородной правовой материей в результате взаимосвязи и взаимодействия различных правовых систем и семей.

9. Формирование общего понятия права и решение проблем правопонимания не ограничиваются, как представляется, только названным уровнем и обозначенной сферой его приложения. Данный процесс с неизбежностью совершается и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и менее масштабных по охвату и отражению в формируемом понятии права уровнях. А именно — на среднем уровне — на уровне отдельных правовых семей и на микроуровне — на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения правовой материи и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая система), общее понятие права становится более глубоким и содержательным.

Ибо если на метауровне общее понятие права «вбирает» из последнего и отражает в себе только самые общие, родовые признаки и черты, свойственные всему правовому массиву, существующему или когда-либо существовавшему в мире, то общее понятие права, вырабатываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых признаков и черт, проявляющихся у правовой материи и отражающихся в понятии права на метауровне, «вбирает» в себя также аналогичные признаки и черты, проявляющиеся у него и на данном, среднем, уровне.

Аналогично обстоит дело и с общим понятием права, точнее, с его содержанием на уровне национальных правовых систем, на микроуровне. Содержание общего понятия права, вырабатываемое на этом уровне, складывается не только из своих собственных признаков и черт, но и из компонентов, формирующих общее понятие права на среднем и макроуровне. В силу этого общее понятие права, выработанное на данном уровне, проявляется на других уровнях: в теоретическом плане — наиболее глубокое и содержательное, а в практическом — наиболее часто применяемое.

Обладая весьма общим, абстрактным характером на макроуровне, универсальное понятие права приобретает более конкретные в формально-юридическом и фактическом, точнее, социально-политическом плане признаки и черты на среднем и в особенности на нижнем уровнях познания правовой материи и, соответственно, в рамках отдельных правовых семей и национальных правовых систем.

Выявление и изучение этих общих для различных правовых семей и национальных правовых систем признаков и черт имеет принципиально важное значение как для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего представления о праве и определения понятия права в целом.

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросам выявления и анализа общих признаков для различных правовых систем и права как социального явления в целом традиционно уделяется значительное внимание⁵⁰. Поэтому нет необходимости особо останавливаться на рассмотрении проблемы общего понятия права в целом.

Ограничимся лишь указанием на такие широко признанные отечественными и зарубежными правоведами признаки и черты права, как: а) системность и упорядоченность; б) нормативность; в) императивный, чаще государственно-волевой, властный характер; г) общеобязательность и общедоступность; д) формальная определенность; е) проявление норм права в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам; ж) обладание регулятивным характером; з) всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность; и др.⁵¹

Разумеется, исходя из сложности, многослойности и противоречивости такого явления как право, трудно говорить об исчерпаемости и бесспорности названных признаков и черт. Однако они дают общее и вместе с тем довольно четкое представление о праве и помогают, как представляется, решать «вечные» для отечественного и зарубежного правоведения проблемы правопонимания.

Кроме того, эти общие признаки и черты, формирующие общее представление о праве и его общее понятие, позволяют выявлять с известной точностью особенности каждого отдельного национального, в том числе и российского права.

§ 2. Современное Российское государство и позитивное право: взаимосвязь и взаимодействие

1. В отечественной юридической литературе современное Российское государство, со ссылкой на действующую Конституцию, рассматривается, не без определенных оснований, как правовое государство, как некий идеал современной и будущей государственности, которому, по логике вещей, должен соответствовать порождаемый им «правовой идеал» — некий идеал права, своего рода эталон современного права, именуемый нередко позитивным правом, органически связанный и взаимодействующий с правовым государством.

Следует заметить, что если правовому государству в настоящее время исследователями уделяется значительное внимание, то соответствующее ему «идеальное право» в этом плане находится на периферии их внимания.

Каково это «идеальное право»? Какова его природа, формы выражения, сущность и содержание? Каков характер его взаимосвязи и взаимодействия с правовым государством?⁵² Как оно соотносится с традиционными этапами правопонимания, в частности, с позитивным и естественным правом, нормы которого отнюдь не всегда и не всеми исследователями отождествляются с моралью⁵³, как это нередко утверждается в литературе?

В попытках нахождения адекватного ответа на данные и им подобные вопросы авторы, занимающиеся данной проблематикой, не сходятся во мнениях относительно того, что собой должно представлять соотносящееся с правовым государством право.

Ибо в одних случаях «идеальное право» в современном его понимании и соотношении с правовым государством едва ли не сводится к естественному праву — своего рода антиподу позитивного права⁵⁴. Утверждается, в частности, что в «классическом юридическом позитивизме понятие правового государства либо отвергается» под тем предлогом, что позитивное право «не может быть выше установившего его государства», либо объясняется через требование «самоограничения государства им же созданным позитивным правом»⁵⁵. Аналогично обстоит дело, по мнению авторов, и в рамках неопозитивизма, где правовое государство «характеризуется как плеоназм, так как любое государство — это предписания позитивного права о публичной власти». И поскольку «неопозитивизм отрицает естественные права человека, то и правовое государство в легистском понимании допускает узаконенный произвол власти»⁵⁶.

В других случаях вопрос об «идеальном праве» нередко обходится стороной или же допускается, хотя и с определенными оговорками, возможность «сосуществования» позитивного права и правового государства. При этом авторы не без оснований утверждают о возможности существования и функционирования «правовой власти», т. е. власти, в значительной мере ограниченной правом, одновременно исходят из необходимости и «разумности» самого государства.

Если не считать «незначительного меньшинства, — писал по этому поводу Г. Еллинек, — серьезно отвергающего государство, государство и его порядок признается людьми разумным». Тот факт, констатировал автор, что «судьбы народов всегда неразрывно связаны с государством, породил убеждение в незаменимости услуг, оказываемых государством, и вследствие этого оно кажется разумным, а потому правомерным»⁵⁷.

2. He вдаваясь в анализ высказываемых мнений и суждений по поводу того, каким должно быть по своему характеру и содержанию соотносящееся с правовым государством право, обратим внимание лишь на то, что в постановке вопроса о несовместимости «под любым предлогом» классического юридического позитивизма и неопозитивизма с правовым государством, а следовательно, о полной несовместимости и чужеродности позитивного права правовому государству содержится глубокое внутреннее противоречие.

Суть его заключается в том, что при таком подходе к определению характера и содержания соотносящегося с правовым государством права полностью утрачивается традиционная, «генетическая» связь, существующая между государством как таковым, с одной стороны, и порождаемым им правом, получившим название позитивного, или положительного, права, — с другой.

Ведь правовое государство, как бы его ни идеализировали современные политические идеологи и в каком бы, даже самом благожелательном, свете его ни представляли, тем не менее, все же остается и будет оставаться, хотя бы и в идеале, теоретически, а не практически не чем иным, как государством. А если так, то в процессе своего существования и функционирования правовое государство, равно как и любое иное государственное образование, неизбежно будет наряду с другими видами деятельности заниматься правотворческой деятельностью, будет творить свое право. И это право будет, если не вдаваться в утопию и иллюзии насчет природы и характера правового государства как института — «социальной силы, обладающей верховной властью», не чем иным, как позитивным правом со всеми его традиционными признаками и вытекающими из этого последствиями.

Исходя из неразрывной связи и взаимообусловленности государства и позитивного права, в основе которого лежит исходящий от него закон, понимаемый в самом широком смысле слова, а именно – как нормативный правовой акт, можно со значительной долей уверенности предположить, что до тех пор, пока существует государство (независимо от того, именуется ли оно правовым или каким-либо иным, скажем, «культурным государством», которое, как утверждалось некоторыми авторами еще в дореволюционный период, приходит на смену правовому государству⁵⁸), оно всегда будет соотноситься, хотя и в разной степени, с позитивным правом. Позитивное право всегда будет занимать во внутригосударственной правовой системе весьма важное место и играть значительную роль.

Разумеется, говоря о взаимообусловленности государства и позитивного права, следует иметь в виду, что речь идет не обо всех разновидностях юридического позитивизма, а лишь о государственническом, этатическом позитивизме, который, как отмечает Г. В. Мальцев, «за исходное берет опыт функционирования государственных институтов — законов, прецедентов, судов, парламентов, правительств, чиновников, полицейских и т. д.». Право здесь мыслится, справедливо констатирует автор, «как порождение и инструмент государства; оно, таким образом, этатизируется, подвергается огосударствлению, рассматривается как форма осуществления государственной политики»⁵⁹.

В научной литературе государственнический (этатический) позитивизм рассматривается нередко как «классический» юридический позитивизм⁶⁰, который в отличие от социологического позитивизма, опосредующего связь между обществом и государством, и антропологического позитивизма, акцентирующего внимание на поиске «константных черт и общезначимых человеческих качеств» в подходе к обществу и законам общественной жизни, «ограничивает сферу права актами и действиями агентов государства — от законодателя до гражданина (подданного) государства»⁶¹.

3. Соотнося «классический» юридический позитивизм, а точнее, его государственническую разновидность, с правовым государством, следует иметь в виду, кроме вышесказанного, тот общеизвестный факт, что позитивное право, равно как и любое иное государственное или правовое образование, никогда не остается «в одной поре» — окостенелым, «раз и навсегда данным», неизменным. Вместе с изменением соотносящейся с ним социально-экономической, политической и иной окружающей его среды позитивное право, будучи порождением прогрессирующей по мере эволюции общества «суверенной власти»⁶², постоянно развивается в направлении (добровольного или вынужденного, под давлением со стороны общества) расширения и углубления своих демократических начал и совершенствуется.

Логично предположить, следуя намеренной или непроизвольной идеализации государственной организации общества на современном этапе в образе правового государства, что исходящее от него позитивное по своей природе и характеру право должно быть таким же «идеальным» позитивным правом, как и само порождающее его государство.

Обращаясь к конституционно декларированному в современной России правовому государству, В. Д. Зорькин не без оснований замечает, что суть этого государства «состоит в таком соединении силы с правом, которое обеспечивает власть права и право власти на всем пространстве действия Конституции РФ» и что к числу «сущностных признаков правового государства» относятся такие, как верховенство права, народовластие и разделение властей⁶³.

Полностью разделяя такого рода воззрения на сущность правового государства, одним из основополагающих (сущностных) признаков которого является верховенство права, тем не менее следует поставить вопрос относительно того, каким все же должно быть это соотносящееся с данным феноменом право. То, что следуя элементарной логике, это право должно иметь при «живом» государстве позитивный характер, быть в основе своей положительным правом, особых сомнений не должно вызывать. При этом, несомненно, был прав О. В. Мартышин, утверждая, что «историческое время юридического позитивизма не прошло и никогда не пройдет» уже в силу «его прикладного характера, отмеченного еще Гегелем»⁶⁴.

Однако позитивизм, в том числе этатический, позитивизму рознь.

Ибо если в условиях тоталитарного государства, например в условиях Германии или Италии 30–40-х гг. XX в., он проявляется в одних по своей сути и характеру законах, то в условиях современных, демократических или же именующих себя таковыми государств он «материализуется» в иных по своей сути и содержанию демократических, отвечающих интересам значительной части общества нормативных правовых актах.

Далеко не все разновидности этатического позитивизма, справедливо замечает по этому поводу Г. В. Мальцев, могут быть увязаны с авторитаризмом. Ибо «многие из них, уходя от глобальных политико-правовых проблем, скромно занимались юридико-техническими вопросами и достаточно в этом преуспели»⁶⁵.

Что же касается правового государства, то, как было отмечено, этатический позитивизм воплощается, точнее, должен воплощаться, по логике вещей, в таком же соотносящемся с ним «идеальном» по своей сути и характеру праве.

Такого рода позитивизм можно было бы условно назвать исходя из его особенностей «умеренным» позитивизмом, полагая, что он очень далек от позитивизма тоталитарного и авторитарного государства, который «весьма показательно и мрачно выразился в фашистских концепциях государства и права»⁶⁶, и в то же время превосходит в гуманитарном отношении позитивизм «обычного» буржуазно-демократического государства.

Важнейшими составными частями умеренного позитивизма, соотносящегося с правовой системой правового государства, являются, с одной стороны, естественно-правовые компоненты, возникающие в силу углубления взаимосвязи и взаимодействия позитивного права с естественным правом. А с другой — волевые компоненты, ассоциирующиеся с расширением в условиях глобализации и регионализации сферы регулятивного воздействия на общественные отношения наряду с нормативными правовыми актами правовых договоров, общепризнанных принципов и норм международного права, корпоративных, религиозных и иных актов, исходящих от различных негосударственных и надгосударственных (например, Европейский союз) или межгосударственных (например, СНГ) объединений и их институтов.

4. Говоря о естественно-правовой составляющей в правовой системе правового государства, не следует, как представляется, преувеличивать роль естественного права и его «альянса» с позитивным правом, выразившегося в концепции «естественно-позитивного права».

И в то же время его не следует недооценивать и преуменьшать, что иногда встречается в литературе. В частности, в силу того, что в концепции «естественно-позитивного права», а точнее, в определении ее сущности как «возведенной в закон воли большинства людей, провозглашающих человека, его права и свободы высшей ценностью», «естественное и позитивное право выступает в виде единства внешних противоположностей, а следовательно, разных сущностей»⁶⁷.

Ибо, как свидетельствует политико-правовая практика многих современных государств, независимо от того, декларируются ли они как правовые образования или же не представляются таковыми, роль и значение естественного права, равно как и «естественно-позитивного права», в их регулятивном механизме по мере развития общества не только не понижаются, а, наоборот, постоянно возрастают.

Это нашло свое отражение, помимо других проявлений, в конституционных актах ряда государств, в частности, в действующей Конституции России, отличительной чертой которой, по справедливому замечанию В. Д. Зорькина, «является то обстоятельство, что в ней достаточно четко сформулированы ее концептуальные основы, базирующиеся на естественно-правовом подходе к пониманию права»⁶⁸.

В нарастающем процессе усиления в регулятивном механизме современного государства естественного права и его «синтеза» с позитивным правом угадывается явление, которое издавна исследуется и именуется в западной литературе «мягким позитивизмом» (soft positivism)⁶⁹. Суть его сводится в одних случаях к наличию в позитивном праве, а точнее, в его содержании хотя бы «минимального уровня естественного права», а в других — к признанию отсутствия «резкого контраста между принципами права и правовыми нормами», содержащимися в актах, исходящих от государства, т. е. в актах позитивного права⁷⁰.

Будучи феноменом социальной природы и правосознания человека, порожденного обществом, естественное право не может и не должно противопоставляться позитивному праву как порождению воли и социальных устремлений человека.

Для поверхностного взгляда, рассуждал в связи с этим И. А. Ильин, в отношениях положительного и естественного права может обнаружиться «неизбежный» дуализм, в котором «совестливый, но не вдумчивый человек может усмотреть безвыходность для правосознания». Однако, отмечает автор, это не более чем кажущийся дуализм, который «снимается» уже тем фактом, что «естественное право лежит сокровенным образом в основе положительного, присутствуя в нем, во-первых, в качестве известного “минимума правоты”, во-вторых, в лице своих основных категорий и, в-третьих, в виде имманентного, но не разрешенного задания»⁷¹. Единство положительного и естественного права, заключает исследователь, «уже дано, хотя бы в зачатке, и еще задано в своем целостном и осуществленном виде»⁷².

Находясь в пределах «мягкого» или «умеренного» позитивизма, естественное право и позитивное право не только не противопоставляются друг другу, но и органически сочетаются, дополняют друг друга. При этом если позитивное право проявляется «как реальность, далекая от совершенства», то естественное право выступает как идеал, «представление о том, каким должно быть право»⁷³.

Не только в теории правового государства и права, но и на практике позитивное право и естественное право выступают как отражение одной и той же по своей природе и характеру реальности, именуемой правовой реальностью; указывают на различные ее стороны и подходы к ее познанию, а также практическому освоению и продуктивному использованию.

В процессе перманентной взаимосвязи и взаимодействия естественного и позитивного права первое создает морально-нравственную основу второго, указывает на его жизненно важные, ценностные ориентиры и в известной мере оказывает соответствующее воздействие на процесс правотворчества — процесс появления позитивного права, а также на процесс его реализации, особенно правоприменения.

В свою очередь, позитивное право не остается пассивным и безучастным по отношению к естественному праву. Будучи реально заинтересованным в расширении и углублении своей морально-нравственной основы, позитивное право, соотносящееся с правовым государством, не только закрепляет различные положения естественно-правовой теории и самого естественного права, но и создает необходимые условия для их полной реализации.

В этом смысле позитивное («положительное») право, по справедливому замечанию И. А. Ильина, «по существу своему» проявляется как «организованная попытка формулировать естественное право»⁷⁴. Духовно-жизненная важность этого дела, пояснял автор, «сознание его ответственности и уверенность в том, что такая формула едина, составляют то духовное основание, которое побуждает людей сосредоточиться на строгой — формальной регулированности самого порядка, в котором создается право»⁷⁵. Во всех случаях расхождения положительного права с естественным, заключал ученый, первое — положительное право «оказывается суррогатом» второго — естественного права. И «если это расхождение обостряется до конфликта, то положительное право может предстать сознанию в роли “ложного” права, лжеправа, или “самозванца”»⁷⁶.

Разумеется, для правовой системы правового или любого иного рассматриваемого в качестве своеобразного эталона государства было бы идеальным не только отсутствие «расхождений» между позитивным и естественным правом, «обостряющихся до конфликтов», но и их полное совпадение по своей сути, содержанию и назначению.

Однако было бы иллюзией уповать на такое совпадение, имея в виду «заложенные» уже на «генетическом» уровне, реально существующие между позитивным и естественным правом «расхождения».

Главное между тем заключается не в том, чтобы предугадывать возможность их полного совпадения или, наоборот, несовпадения в будущем, а в том, чтобы не допускать их противопоставления в каких бы то ни было формах и под каким бы, то ни было, даже самым благовидным, предлогом. В частности, под предлогом, как это было при разработке и принятии Конституции РФ 1993 г., использования «естественно-правовой конструкции прирожденных и неотчуждаемых прав человека» в целях преодоления «инерции доминировавшего в советский период легистского подхода к праву, отождествлявшего право с любым велением официальной власти»⁷⁷.

Ведь в конечном счете позитивное право и естественное право, несмотря на имеющиеся между ними «расхождения», будучи соответственно порождением воли, разума и природы и вместе с тем, будучи носителями одной и той же – морально-правовой — культуры, призваны выполнять одинаковые в регулятивном отношении социальные функции и решать одни и те же стоящие перед обществом задачи.

В силу этого в рамках «умеренного» позитивизма речь должна идти прежде всего не о выявлении и рассмотрении «расхождений» позитивного и естественного права, а о нахождении дальнейших путей их последовательного сближения⁷⁸.

В течение весьма длительного, даже по историческим меркам, периода развития общества общая теория права утверждала, а политико-правовая практика подтверждала всю бесплодность и бессмысленность попыток противопоставления естественного права как «необходимой формы духовного бытия» человека и позитивного права как юридического феномена, задачей которого является «принятие в себя содержания естественного права» с тем, чтобы «развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения»⁷⁹.

Изначально, выступая по отношению друг к другу в образе своего рода оппонентов, позитивное право и естественное право на протяжении всего периода своего «сосуществования» и функционирования, хотя и в разной степени, но постоянно взаимодействовали и дополняли друг друга⁸⁰. По мере развития общества, государства и права на основе анализа наметившихся тенденций в государственно-правовой сфере со значительной долей вероятности можно предположить, что их взаимосвязь и взаимодействие будут не только не ослабевать, а, наоборот, еще больше расширяться и углубляться.

5. Аналогичные изменения, судя по формирующимся в современном мире тенденциям развития правовых систем, в обозримом будущем могут происходить не только в сфере естественно-правовых, но и в области проявления волевых компонентов «умеренного» позитивного права, ассоциирующихся, с одной стороны, с расширением и углублением демократических основ правотворческого процесса — процесса формирования и развития позитивного права, а с другой — с расширением и активным функционированием, наряду с законами и другими традиционными нормативными правовыми актами, круга «волевых» источников, содержащих в себе нормы положительного права.

Часто считали, писал по этому поводу в своей «Энциклопедии права» Г. Пухта, что законы являются едва ли «не единственным источником права, и дошло даже до того, что некоторые обыкновенно называли каждое юридическое положение законом»⁸¹. Думали, рассуждал автор, что «совершенное юридическое состояние может быть достигнуто только при одном условии, чтобы все юридические положения были выражены в законах»⁸². Такого рода воззрение, вполне резонно заключал исследователь, «имеет против себя как действительный опыт, так и невозможность подобного предприятия», поскольку у каждого народа «наряду с законодательством будет сохраняться, развиваться и находить себе приложение масса юридических убеждений вне промульгации».

В условиях формирования правового государства как некоего идеала современного государства соотносящееся с ним позитивное «волеустановленное» право вместе со своими источниками не может по логике вещей оставаться в прежнем, свойственном доправовому государству виде, не может не соотноситься с ним и не изменяться вместе с ним.

Под влиянием множества самых различных внутренних и внешних, объективных и субъективных факторов наряду с процессом развития государственного механизма одновременно идет процесс развития и саморазвития исходящего от него и, соответственно, соотносящегося с ним позитивного права.

Это вполне закономерный и естественный процесс, связанный, во-первых, с расширением круга «волеустановленных» источников «умеренного» позитивного права в виде правовых договорных актов, правовых обычаев, правовых актов, исходящих от надгосударственных и межгосударственных институтов, и т. д.; а во-вторых, с более широким и более активным использованием в регулятивном механизме современного государства общепризнанных принципов и норм международного права, а также обычаев международного права, юридическое содержание которых составляют нормы права⁸³.

Разумеется, волевые компоненты «умеренного» позитивного права, как и любой иной правовой системы в целом, имеющей относительный, а не абсолютный характер⁸⁴, не следует преувеличивать, но в то же время их не следует по сравнению с естественно-правовыми компонентами искусственно, как это иногда имеет место в литературе, противопоставляющей позитивное и естественное право, преуменьшать.

Необходимо вместе с тем иметь в виду, как верно подмечает В. М. Сырых, что позитивное право как волеустановленное право может быть эффективным и «действительным» не во всех, а только в определенных случаях. А именно, во-первых, тогда, когда «оно является разумным, т. е. обладает всеми признаками объективного права», содержание которого составляют «общие правовые принципы, присущие всем экономическим отношениям», а также специфические правовые требования, определяемые содержанием соответствующего экономического отношения»; а во-вторых, когда это «волеустановленное право» реализуется в «непосредственно-практической деятельности в качестве правовой основы конкретных правовых отношений»⁸⁵.

Что же касается исторической перспективы волевых компонентов «умеренного» позитивного права, равно как и эволюционизирующего юридического позитивизма, который сформировал за последние столетия «достаточно сильное, самостоятельное юридическое мировоззрение, ставшее господствующим во многих странах мира»⁸⁶, то их судьба, а вместе с тем их характер и содержание будут полностью предопределяться сущностью, содержанием и назначением соотносящегося с ними будущего государства.

Российское государство в этом отношении не является исключением. Независимо от того, идет ли речь о современном или будущем Российском государстве, оно всегда предопределяло, и впредь будет предопределять не только формально-юридическую, но и содержательную, а вместе с ней и сущностную сторону формулируемого им права. Именного этим, помимо всего прочего, предопределяется характер взаимосвязи и взаимодействия современного Российского государства и генерируемого им «умеренного» позитивного права.

Глава II.
Российское право: понятие, основные признаки, место и роль в жизни общества и государства

§ 1. От общего понятия права к понятию российского права

1. Изучение российского, так же как и любого иного национального права, связано с формированием о нем общего представления и с определением его понятия, неизбежно ассоциируется с общим, сложившемся на данном этапе развития общества и государства представлением о праве как таковом, с общим понятием права как социального феномена, независимо от того, каким оно является по своей сущности, содержанию, формам выражения и проявления.

Органическая взаимосвязь общего понятия права с понятием российского и любого иного национального права обусловлена, с одной стороны, тем, что общее понятие права формируется и развивается не иначе, как на основе общеродовых признаков и черт, свойственных каждому национальному праву. А, с другой стороны, национальное право вбирает в себя и «материализует» применительно к каждой конкретной социальной среде общеродовые признаки и черты, присущие общему представлению и общему понятию права.

С философских позиций общее представление о праве и его общее понятие можно рассматривать в виде категории «общего», а российское право и все иные национальные правовые системы представляется возможным рассматривать как категорию «особенного» со всеми вытекающими из этого последствиями.

В категории «общего» — в общем («универсальном») понятии права, как это следует уже из его названия, формируются все общие для национальных правовых систем признаки и черты, а в понятиях конкретных национальных правовых систем, помимо общих с другими национальными правовыми системами признаков и черт, отражаются также и их особенности.

2. В отечественной юридической литературе, преимущественно в советский период развития Российского государства, такие особенности рассматривались, в частности, применительно лишь к социалистическому праву, не исключая, естественно, и советского права.

При этом в рассматриваемый период выделялись такие особенности, обеспечивающие устойчивый, активный и созидательный характер советского социалистического права, как сочетание в нем нормативности с формальной неопределенностью и динамизмом; широкое участие в правотворческом процессе и в правоприменительной деятельности государственных органов общественных институтов; четкое определение и законодательное закрепление субъективных прав и свобод граждан в сочетании с их юридическими обязанностями; наряду с регулятивной функцией, воспитательная направленность социалистического права по отношению к различным субъектам права; и др.⁸⁷

В более поздний, постсоветский период, рассматривая особенности российского права советского периода его развития, известный отечественный исследователь государственно-правовых явлений В. Н. Санюков не без оснований отмечал, что «основная суть особенностей социалистического права сводится к значительно большей по сравнению с западными правовыми системами социальной наполненности правового регулирования, явной “склеенности” права с общественной (общинной) организацией жизнедеятельности восточно-европейских социумов, акценте в строении права не на отвлеченно-формальных долженствованиях, а на фактически гарантирующих “существованиях” конкретных социальных возможностях людей»⁸⁸.

Можно даже утверждать, полагает автор, что «эти специфические черты были в нашем правовом укладе сформированы в основном именно в ХХ в. в результате абберативной рецепции исходных начал русского права и преодоления формального духа европейского законодательства Российской империи»⁸⁹.

Советская правовая система, заключает автор, «своеобразно “сняла” концептуальную дихотомию правовых систем Российской империи и допетровской Руси» и в силу этого советское социалистическое право «было, вероятно, своеобразной этапной формой вызревания специфической культурно-правовой системы, чье основное историческое время приходится на XXI в.»⁹⁰, т. е. — на постсоветский период развития Российского государства и права.

3. Выявление и рассмотрение особенностей российского права в советский период его существования и функционирования, так же как и в другие периоды его развития, несомненно, имеет трудно переоценимое значение для формирования представления о российском праве и определения его понятия применительно к отдельно взятому периоду, стадии или этапу эволюции российского права⁹¹.

Однако такой подход сам по себе не дает целостного представления о российской правовой материи, возникшей в период зарождения и существования Киевской Руси и продолжающей функционировать вплоть до настоящего времени.

Глубокое и разностороннее познание этой материи, органически связанное с выявлением основных признаков и черт, формирующих понятие российского национального права на базе и с учетом сложившегося в отечественной и зарубежной юридической литературе общего представления и понятия права, требует на только дифференцированного, поэтапного к ней подхода, учитывающего особенности российского права в разные, отдельно взятые периоды его развития, но и комплексного, целостного изучения российского права.

Разумеется, при этом, так же как и при изучении Российского государства в целостном виде, в виде целостного явления, неизбежно возникает ряд вполне естественных и ожидаемых вопросов, касающихся, во-первых, оснований, позволяющих рассматривать российское, зачастую весьма противоречивое, право с его тысячелетней историей в виде единого, относительно целостного феномена. А во-вторых, — нахождения объективных, теоретически и практически значимых критериев выделения тех или иных периодов или этапов на историческом пути развития российского права.

Касаясь вопроса выявления оснований относительной целостности российского права, следует заметить, что к ним относятся все те социально-экономические, политические, культурологические и иные факторы, которые способствуют формированию и развитию российского права как единого, относительно целостного образования, проявляющегося в качестве такового, независимо от различных этапов и периодов его существования и функционирования.

Это — прежде всего материальная и духовная культура российского общества, передаваемая и умножаемая из поколения в поколение, на базе которой возникает и развивается Российское государство, а вместе с ним формируемое под его «эгидой» или напрямую исходящее от него право⁹², именуемое на ранних этапах, в римском стиле, положительном, а позднее — позитивным в разных его вариациях (этатистском, социологическом, антропологическом и др.) правом.

Важными факторами, способствующими формированию и функционированию российского права как целостного явления на разных этапах и в разные периоды его развития, являются также такие, как социальная, психологическая, отчасти политико-правовая и иная преемственность каждой последующей стадии эволюции российского общества, государства и права от каждой предыдущей. Каждая последующая стадия развития российского общества, государства и права является в значительной мере результатом существования и функционирования предшествующей ей стадии, имея в виду, что именно на ней, в ее рамках зарождаются и укрепляются предпосылки становления и развития последующей за ней стадии.

Разумеется, уровень и масштабы преемственности правовых, равно как и иных социальных компонентов на разных стадиях или в разные периоды развития российского общества и государства не являются и, по логике вещей, не могут быть одинаковыми, поскольку эта преемственность происходит в разных условиях и совершается по отношению к разным правовым феноменам.

Максимальный уровень преемственности имел место, например, в пределах поэтапного развития советского, однотипного по своей природе и характеру права. Минимальный уровень преемственности наблюдается в разнотиповых правовых системах, при возникновении, в частности, советского государства и права в результате Октябрьской революции 1917 г., пришедших в России на смену буржуазному государству и праву.

Однако, независимо от уровня и масштабов преемственности одного периода или этапа развития российского общества, государства и права от других, преемственность всегда была и проявлялась в виде одного из факторов, способствующих формированию и поддержанию на всем тысячелетнем пути развития российского права его определенного единства и относительной целостности⁹³.

Наряду с названными факторами, способствующими возникновению и поддержанию целостного характера российского права, следует указать также на такие, аналогичные по своей роли и назначению факторы, как: а) своего рода «лингвистический» фактор, выступающий в многонациональной и многоконфессиональной России в виде русского языка — составной части общероссийской культуры, выполняющего объединительную функцию во всех сферах жизнедеятельности общества, не исключая и правовую жизнь; б) исторические, многовековые традиции и обычаи, выполнявшие в разные периоды и на разных этапах развития российского общества и государства вместе с нормами права регулятивную и вместе с тем объединительную роль; в) своего рода генетическая связь, существовавшая и существующая на протяжении всей тысячелетней истории развития России между различными поколениями, формировавшими свое представление об окружающем социально-экономическом, государственно-правовом и ином мире и передававшим его следующим поколениям.

4. Данные и другие им подобные факторы, способствующие образованию и поддержанию целостности российского права в разные периоды развития российского общества и государства, не существуют сами по себе, в отдельности от других факторов, формирующих целостный характер российской правовой системы, или, наоборот, создающих препятствие на пути его формирования и дальнейшего укрепления и развития.

Одним из таких негативных по отношению к процессу формирования целостности правовой системы России, так же как и Российского государства, факторов является их разнотиповой и многотиповой характер.

Будучи неразрывно связанным по своей природе и характеру с государством, российское позитивное («положительное») право проходит вместе с ним один и тот же исторический путь становления и развития от раннего государства и права Киевской Руси до современного постсоветского государства и права.

Используя формационный критерий при изучении государственно-правовой материи, следует логически заключить, что российское право, обладая определенным уровнем относительной самостоятельности, в том числе по отношению к государству, тем не менее в своем развитии повторяет тот же самый исторический путь, что и государство со всеми этапами и периодами: от феодализма к капитализму в дооктябрьский период, завершившийся Октябрьской революцией 1917 г.; затем — советский период — период функционирования в Советском Союзе социального государства и права, вплоть до 90-х гг. ХХ в.; и постсоветский период — период возрождения и последующего развития «дикого капитализма» в стране, повернувший развитие России вспять.

Каждый из этих периодов развития Российского государства и права содержат в себе не только общее, объединяющее его с другими периодами в виде общей и отчасти правовой культуры, общего менталитета народа, исторически сложившихся обычаев и традиций и т. д. Но одновременно в каждом из них содержится также значительный компонент особенного, отнюдь не способствующего формирования целостного характера Российского государства и права.

Речь идет прежде всего о разнотипном характере их социально-классовой сущности и содержания и, как следствие, о приоритетности интересов различных классов, элит, кланов и других социальных объединений, выражаемых и защищаемых государством и правом в разные периоды их развития.

Разумеется, российская, равно как и любая иная государственно-правовая организация теоретически, а точнее — идеологически заявляет о себе как о защитнице интересов всего общества и его членов, а практически дело обстоит совсем иначе⁹⁴. А именно, как свидетельствует мировая общественно-политическая практика, феодальная государственно-правовая система в приоритетном порядке защищает интересы феодалов, но отнюдь не крепостных крестьян. Соответственно, капиталистический государственно-правовой механизм выражает и защищает в приоритетном порядке интересы буржуа разных слоев и в первую очередь интересы такой их разновидности, как олигархия, но отнюдь не интересы пролетариев.

В свою очередь, социалистическая государственно-правовая система в приоритетном порядке обслуживает интересы государственной и партийной бюрократии, но не трудящихся масс, как об этом заявляет марксистско-ленинская идеология.

Однако, несмотря на наличие факторов, не способствующих поддержанию целостного характера российского права, его относительная целостность, тем не менее, не только сохраняется, но и по мере развития российского общества и государства также развивается и укрепляется.

Ибо у каждого типа государства и права, в пределах каждого периода их развития, помимо факторов, не способствующих формированию целостности права в виде социально-классовой сущности и содержания, одновременно развиваются и совершенствуются социокультурные, материальные и духовные факторы, оказывающие значительное влияние на процесс формирования и поддержания относительной, цивилизационной целостности российского права.

Помимо всего прочего, эти, равно как и все иные факторы, проявляющиеся в виде основных черт и особенностей российского права, независимо от периодов или этапов его развития, отражаются в прямой или косвенной форме в понятии российского права, являющимся, как и понятие любого иного национального права, тесно связанным и по всем параметрам соотносящимся с общим понятием права.

§ 2. Основные признаки и черты российского права как относительно целостного явления

Российское, так же как и любое иное национальное право, будучи весьма сложным, многосторонним и нередко внутренне противоречивым явлением, характеризуется значительным числом, присущих ему разнообразных свойств, признаков и черт.

Наиболее важным из них, дающими общее представление о российском и ином национальном праве, включая его понятие, являются следующие.

1. Право — это не случайный набор, составляющих его правил поведения или норм, а строго выверенная, упорядоченная их совокупность. Это — система вполне определенных правил поведения или норм.

Как и любая иная система, она складывается из однопорядковых взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом элементов. Таковыми являются нормы права или правила поведения. Система должна быть внутренне единой и непротиворечивой. Возникающие между ее отдельными структурными элементами — нормами связи, как и сами нормы, должны быть направлены на выполнение строго определенных — регулятивных и иных функций, на достижение единых целей. Для того чтобы стать действенной и эффективной, любая правовая система должна сложиться как целостная, органическая система. Это является одним из непременных требований и одновременно одним из признаков реальной, действующей, а не формальной правовой системы.

В основе любой системы норм или правил поведения лежат как объективные, так и субъективные факторы. В числе объективных выделяются однотипные экономические, политические, социальные, идеологические и иные условия, способствующие созданию и функционированию системы правовых норм в России или иной стране. Как отдельные нормы, так и их система в целом не создаются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению отдельных лиц. Они отражают объективные потребности общества и государства и «проецируются» на реально существующие экономические, политические и иные отношения. В этом плане, несомненно, прав был К. Маркс, когда, подчеркивая объективно обусловленный процесс нормотворчества, писал, что «законодательная власть не создает закона, — она лишь открывает и формулирует его»⁹⁵.

Попытки произвольного, умозрительного «конструирования» отдельных правовых актов или системы норм неизбежно ведут к негативным или же к непредсказуемым последствиям. Такого рода оторванные от реальной действительности системы, а точнее — псевдосистемы можно охарактеризовать известным изречением Гете из «Фауста»: «Словами диспуты ведутся, из слов системы создаются».

Разумеется, процесс создания и функционирования системы норм не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает существование наряду с объективными и субъективных факторов. Речь идет при этом о разработке и осуществлении в России или иной стране научно обоснованной правовой политики, о подготовке и реализации планов законодательных работ, об активном участии специалистов-юристов в процессе правотворчества, правоприменения, в правоохранительной деятельности государственных органов.

Говоря о системе норм, нормативности права как об одной из важнейших его особенностей и черт, следует отметить, что нормативность вовсе не означает, по мнению ряда авторов, ограниченности или «замкнутости» права одними только нормами — правилами поведения. Помимо норм право должно включать в себя, с их точки зрения, и другие структурные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъективных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания права, когда оно рассматривается лишь как система норм или правил поведения, и расширительного его толкования имеет длительную историю в отечественном и зарубежном правоведении. Однако при всей длительности и периодической обостренности споров каждая из сторон не только не отрицает, а, наоборот, заведомо предполагает существование системы норм как основного звена «узко» или «широко» понимаемого права. Более того, в некоторых случаях «нормативистское» понимание права чуть ли не возводится в абсолют. Г. Кельзон, основоположник нормативистской теории права, склонен, например, рассматривать сквозь призму норм не только само право, но и правовой порядок («Правовой порядок представляет собой систему норм»), государство как «установившийся порядок», другие государственно-правовые явления⁹⁶.

2. Право — это не простая система норм, а система норм, подавляющее большинство которых установлено или санкционировано государством. В мире существует множество систем различных социальных норм. Но только система правовых норм в большинстве своем исходит от государства⁹⁷. Все остальные социальные нормы создаются и развиваются различными негосударственными организациями — общественными, партийными и иными.

Создавая нормы права, Российское и иное государство действует непосредственно через свои уполномоченные на то органы или же путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых нормативно-правовых актов негосударственными органами или организациями. В последнем случае говорят о «санкционировании», т. е. даче разрешения государством на осуществление ограниченной правотворческой деятельности этими негосударственными институтами.

Означает ли факт издания или санкционирования Российским или иным государством большинства из системы норм их полную зависимость от государства и подчинение государству? Является ли право лишь средством в руках государства, одним из его признаков, атрибутов, или же оно выступает по отношению к нему как один из относительно самостоятельных институтов?

В отечественной и зарубежной юридической литературе имеется три группы различных мнений на этот счет, подходов к этому вопросу.

Суть первого из них состоит в том, как верно подмечал известный российский правовед Г. Шершеневич, что нормы права рассматриваются в виде «требований государства». Государство при этом, «являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом». Государство в свете такого суждения выступает как явление первичное, а право — вторичное⁹⁸.

Смысл второй, противоположной точки зрения заключается в том, что само государство и государственная власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать «не факт, а право». Государство, хотя оно издает правовые акты, «не может быть источником права», «потому что оно само вытекает из права». Над государством находится право, а не наоборот. Оно его сдерживает и ограничивает.

Наконец, третий подход к определению характера взаимоотношений государства и права состоит в том, что не следует вообще заострять внимание на данном вопросе. Спор о том, что логически предшествует другому — государство или право, пишет в связи с этим венгерский государствовед и правовед И. Сабо, «столь же бесплоден, как и спор о том, что исторически появилось раньше — государство или право». С его точки зрения, тезис, согласно которому «право — это просто лишь государственный приказ», представляет собой такое же одностороннее упрощение, как и суждение о том, что государство является «слугой права»⁹⁹.

По мнению автора, государство и право «настолько соответствуют друг другу, настолько едины», что вопрос о том, «что из них первично, а что вторично, порожден не столько реальной действительностью (и в этом не является вопросом факта), сколько специфически априорным подходом к соотношению этих двух явлений. Этот априорный подход характеризуется либо подчеркиванием государственного волюнтаризма, либо выделением абстрактной идеи как самоцели»¹⁰⁰. Вывод, к которому приходит автор, заключается в том, что «обе эти крайние точки зрения игнорируют действительные взаимосвязи», что в действительности «государство и право находятся друг с другом в функциональном единстве: одно предполагает другое, одно является элементом другого»¹⁰¹. И. Сабо и другие авторы, разделяющие подобные взгляды, несомненно, правы в том, что в теоретическом, а тем более в практическом плане в значительной мере бессмысленно вести спор о том, что из двух явлений — государство или право — исторически первично, а что — вторично.

Однако они не правы, когда речь идет об установлении характера взаимоотношений государства и права. Это уже далеко не бессмысленное занятие — определить, в каком соотношении находятся государство и право теоретически и практически. Важно установить, действует ли государственная власть в рамках закона и является ли «законной властью», или же она нарушает ею же самой установленные правовые требования и ставит себя, таким образом, в положение «незаконной (нелегитимной) власти».

Вопрос о «связанности» Российского и любого иного государства правом, о правовых пределах деятельности государства всегда находил живой отклик у многих поколений юристов и неизменно вызывал среди них горячие споры.

Признавая чрезвычайно важную роль государства в процессе создания и реализации норм права, многие юристы исходили из того, что государственная власть не есть «воля», могущая делать, «что угодно и как угодно», «опираясь на силу», и что «важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти... является служение праву»¹⁰². В частности, такой позиции наряду с российским профессором Л. Петражицким придерживается известный юрист, основатель теории «солидаризма» («синдикалистского» государства) Леон Дюги. «Вполне возможно доказать,– писал он, — что, помимо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как таковое, обязательно для него»¹⁰³. Государство, доказывал Дюги, должно быть «подчинено норме права», которая находит «свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву».

Идеи подчинения государства праву, его самоограничения, в том числе и с помощью права, разделял также видный немецкий социолог и правовед Георг Еллинек. Создавая теорию параллелизма, в соответствии с которой государство и право развиваются параллельно, «идут нога в ногу», и, отождествляя государственный порядок с правовым порядком, автор в то же время исходил из того, что создаваемое государством право обязывает не только подвластных индивидов, но и само государство¹⁰⁴.

Своеобразную позицию в вопросах соотношения государства и права занимал Людвиг Гумплович. Последовательно отстаивая мнение о том, что «с высшей исторической точки зрения право и правопорядок являются для государства лишь средством» для решения стоящих перед ним задач, он в то же время считал, что «праву присуща тенденция все больше и больше эмансипироваться от своего творца, от государства, тенденция освобождаться от его влияний и выступать против него в виде самостоятельной силы, в виде правовой идеи»¹⁰⁵. Если такие отрасли права, как административное, «всецело находятся под влиянием государства», то такие институты («сферы») права, как право собственности, по мере развития общества все меньше становятся подверженными влиянию государства, «существуют отдельно и самостоятельно от него».

Окончательный вывод, к которому приходит Гумплович, заключается в следующем: «Природа отношения права к государству основывается на том, что государство силой своей определенной деятельности... создает все новые и новые сферы нравственности, из которых вытекает право. Но это последнее стремится к самостоятельности и независимости от государства. И вот, достигнув этого, данное стремление идет еще дальше. Оно направляется к господствованию над государством. Право хочет стать выше государства. Право не желает уже признавать его своим творцом... Напротив, оно само старается занять отцовское по отношению к государству положение»¹⁰⁶.

Помимо вышеприведенных примеров, существуют и иные точки зрения и суждения о характере взаимоотношений государства и права. При всей их сложности и противоречивости подавляющая их масса основывается на одном и том же исходном тезисе, согласно которому нормы права в большинстве своем обусловливаются правотворческой деятельностью государства, издаются им или санкционируются.

3. Право всегда выражает государственную волю, которая, в свою очередь, согласно различным существующим в отечественной и зарубежной юридической науке концепциям, воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации.

Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит о том, что в праве выражается, прежде всего, воля властвующих. Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую вынуждена считаться с волей и интересами подвластных.

Как соотносится воля тех и других? Как она отражается в государственной воле и в праве? Эти вопросы издавна находились в поле зрения государствоведов и правоведов. Один из наиболее обстоятельных ответов на них дал еще в начале XX в. Г. Ф. Шершеневич. «Если государственная власть есть основанная на силе воля властвующих,– писал он,– то выдвигаемые ею нормы права должны отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих». Нормами права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвующих. Чем ýже круг властвующих, «тем резче выступает противоположность их интересов интересам остальной части государства. Чем шире круг, например, в республике, тем сильнее затушевывается это значение права»¹⁰⁷.

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, однако, не являются безграничными. Как справедливо подмечал Г. Шершеневич, их эгоизм должен подсказывать им «благоразумие и умеренность в правовом творчестве». Помимо использования силовых средств они могут охранять свои интересы также с помощью права, «тесно сплетая» свои интересы с интересами подвластных, «по возможности, не доводя последних до сознания противоположности»¹⁰⁸.

4. Право представляет собой систему норм, или правил поведения, имеющих общеобязательный характер. Общеобязательность означает непременность выполнения всеми членами общества требований, содержащихся в нормах права. Она возникает вместе с нормой права, вместе с ней развивается и изменяется, и одновременно с отменой акта, содержащего нормы права, прекращается.

Подчеркивая неразрывную связь нормы права и общеобязательности, Г. Кельзен вполне резонно считал, что «норма права представляет собой правило поведения, согласно которому то или иное лицо (группа лиц) должно действовать в каком-то определенном направлении, независимо от того, желает ли оно вести себя таким образом, или нет»¹⁰⁹. Общеобязательность как специфическая черта и требование права распространяется не только на рядовых граждан, должностных лиц, различные негосударственные органы и организации, но и на само государство. Цивилизованное, правовое государство, если оно не на словах, а на деле является таковым, непременно самоограничивается, «связывает само себя и все свои органы общеобязательностью требований норм права, организует всю свою деятельность строго в рамках требований закона и следует им до тех пор, пока они вместе с содержащимися в них нормами в установленном порядке не будут изменены или отменены».

Обязательность соблюдения правовых требований государством и его органами, наряду со всеми иными субъектами права, не подвергалась сомнению видными юристами ни в прошлом, ни в настоящем.

Общепризнанным считается тезис, согласно которому право есть обязательное для всех правило поведения. Оно «должно быть соблюдаемо и самою властью, его устанавливающею, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом»¹¹⁰. Возникающие при этом споры касаются чаще всего лишь степени и характера «правового самоограничения» государства. По мнению М. Ориу, весь вопрос заключается в том, является ли такое самоограничение «актом или решением субъективной воли государства, или же это есть результат объективной государственной организации»¹¹¹? Ответы на данный вопрос предлагаются самые разноречивые: от утверждения о том, что государство добровольно ограничивает само себя, до заявления о том, что оно вынуждено это делать под давлением со стороны «гражданского общества».

5. Право охраняется и обеспечивается, прежде всего, государством, а в случае нарушения требований, содержащихся в нормах права, применяется государственное принуждение. Государство не может безразлично относиться к актам, им издаваемым или санкционируемым. Оно прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и их гарантирует. Одним из широко используемых методов при этом является государственное принуждение. Оно должно применяться только уполномоченными на то организациями, действующими строго в рамках закона, на основе закона, а также в соответствии с предусмотренными законом процессуальными правилами.

В юридической литературе издавна ведется спор о месте и роли государственного принуждения в правовой жизни общества, высказываются два противоположных мнения.

Согласно мнению одних авторов, «государственное принуждение» не является неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью отрицается, или же его предлагается заменить менее жестким и более широким понятием «государственная охрана». «Понятие государственного принуждения,– писали в связи с этим советские правоведы О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский,– заменено нами понятием государственной охраны потому, что речь идет о формулировании общего определения, способного охватить все исторические типы права, между тем как понятие принуждения не предусматривает всех возможных мер охраны правовых норм. Оно не предусматривает, в частности, таких специфических мер, которыми обеспечивается соблюдение норм социалистического права»¹¹². Речь при этом шла о том, что социалистическое право обеспечивается методами не только и даже не столько принуждения, сколько воспитательного характера, методами убеждения.

Противоположной точки зрения придерживаются другие авторы. Немецкий ученый Р. Иеринг полагал, например, что без принуждения нет даже смысла говорить о праве, ибо право есть не что иное, как «обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения», «система социальных целей, гарантируемых принуждением».

Смысл «утверждаемой связи между нормами права и принуждением,– пояснял Л. Петражицкий, — сводится к тому, что не исполняющий добровольно свои юридические обязанности по праву, может и должен быть подвергнут принудительным мерам»¹¹³. Л. Петражицкий, а вместе с ним и другие авторы особое внимание обращают на два вида государственного принуждения: физическое и психическое. Под физическим принуждением понимаются «всякие предусматриваемые правом меры, состояние в применении физической силы, например заключение в тюрьму, смертная казнь» и т. п.¹¹⁴ Что же касается психического принуждения, то здесь на первом плане, по мнению автора, стоит страх «подвергнуться тем мерам, которые предусмотрены правом на случай неповиновения». Именно страх «психически принуждает граждан сообразовывать свое поведение с требованиями права»¹¹⁵.

Государственное принуждение активно используется лишь в случаях применения норм права. Во всех остальных случаях постоянно сохраняется лишь потенциальная возможность его использования¹¹⁶.

Обобщая все сказанное об общих чертах и особенностях права, а также о его понятии, нельзя не обратить внимание на то, что в данном случае речь идет в основном все же о нормативном взгляде на право, об общем в пределах нормативного, а фактически — позитивистском подходе к понятию права.

Однако, помимо данного подхода, в научной литературе традиционно существует и активно разрабатывается также ряд других весьма существенно отличающихся от него подходов¹¹⁷. Во избежание односторонности в определении понятия права было бы опрометчивым сбрасывать их со счетов. Кроме того, было бы ошибочным не замечать тех многочисленных проблем и противоречий, которые возникают в рамках самого позитивистского подхода.

Одной из таких «вечных» проблем является проблема соотношения права и закона. Она существовала практически всегда, с тех пор, как появилось право. Рассматривалась эта проблема множество раз в рамках как зарубежного, так и отечественного права. Последние, весьма острые и бесплодные по своим результатам споры по данному вопросу имели место в нашей стране в 60–80-е гг. Каждая из спорящих сторон приводила свои аргументы, стремилась склонить на свои позиции как можно большее число последователей, однако в практическом плане все оставалось без изменений.

Актуальность проблемы соотношения права и закона, а вместе с тем и определения на их основе сравнительного правоведения сохраняется и поныне¹¹⁸. Более того, она не только сохраняется, но периодически обостряется, особенно в переходные периоды, сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе. Причина такого внимания заключается в том, что эта на первый взгляд сугубо «кабинетная», академическая проблема имеет не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое значение.

Разумеется, эта значимость обусловлена, прежде всего, характером и особенностями самой проблемы, суть которой кратко сводится к тому, что не все нормативные акты — законы исходят от государства и издаются или санкционируются и являются правовыми законами.

Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые следует считать правовыми. Здесь право и закон совпадают. Но есть и законы, которые не отвечают правовым критериям и, следовательно, с правом не совпадают.

Нетрудно заметить, что в данном случае в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в случаях решения вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных подхода. Один из них сориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы, и есть право.

Другой же подход к разрешению проблемы соотношения государства и права, а вместе с тем — права и закона основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается «по меньшей мере, относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, распадающегося в объективных общественных отношениях»¹¹⁹.

В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совершенно иным правопониманием и с иным представлением о соотношении государства и права, а также права и закона. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными друг по отношению к другу, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Право при этом определяется не иначе как форма выражения свободы в общественных отношениях, как мера этой свободы, форма бытия свободы, «формальная свобода»¹²⁰. В развернутом виде оно представляется как «претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях референдумов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости и гуманизма и сохранения окружающей природной среды»¹²¹. Что же касается государства, то оно при таком правопонимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но, наоборот, само представляется повсеместно связанным или, по крайней мере, значительно ограниченным в своих действиях правом. Оно представляется в качестве института, который не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право благодаря законотворческой деятельности из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности.

Государство представляется исключительным творцом и источником законов, но отнюдь не права. Оно монополизирует законотворческую, но вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а вместе с тем закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

Каков же критерий «правовых законов»? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Наконец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других — к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие — неправовыми?

Эти и другие им подобные вопросы издавна привлекали внимание отечественных и зарубежных юристов и философов. Однако удовлетворительного ответа на них до сих пор не было найдено. Учеными-юристами и философами предлагались различные критерии для разграничения права и закона, правовых законов и неправовых, но все они вызывали лишь дальнейшие вопросы и дискуссии¹²².

Еще в конце XIX — начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе в качестве такого критерия предлагалось, например, считать «общую волю», т. е. волю всего общества, нации или народа. По логике подобных предложений следовало считать правовыми лишь такие законы или иные нормативные акты, которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законодательные акты следовало причислить к разряду неправовых.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный критерий разграничения правовых и неправовых законов в зависимости от наличия в них «общей воли», несомненно, заслуживает полного одобрения и внимания, но вместе с тем вызывает и ряд других вопросов, ставящих под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования такого критерия. Среди них, в частности, такие вопросы, как: кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там нет? Почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других — не отражающие ее?

Возникают и иные подобные вопросы, на которые не всегда можно найти убедительные ответы. Один из них, очевидно, может заключаться в том, что «закон есть выражение не общей воли, которой не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их»¹²³.

«Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, и на законы, принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые — конструктивными законами»¹²⁴.

Подобные рассуждения и государственно-правовые идеи Л. Дюги всегда вызывали живой интерес у юристов. Однако они не дают ответов на вопросы о том, что есть правовой закон, а что не является таковым, каково соотношение права и закона.

Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и другие критерии и подходы, выдвигавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего времени. Пытаясь решить эту проблему и хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, авторы нередко обращаются, в частности, к различным моральным категориям — справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе как «нормативно закрепленная справедливость».

В этих же целях — решения проблемы соотношения права и закона — иногда используется такая категория, как правовой идеал. В научной литературе он определяется как «порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды». Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что «справедливость и благо есть закон законов», делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание правовых законов, что это и есть не что иное, как «закон законов»¹²⁵. Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и им подобными, не являются правовыми.

Стремление подвести моральную основу под законодательство в целом и отдельные законы, несомненно, является весьма благородным делом. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым законом имелась солидная моральная база. К сожалению, это не всегда и не в каждой стране случается. Ярким подтверждением этому может служить законодательство фашистской Германии, фашистской Италии и ряда других тоталитарных государств.

Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести моральную базу под закон и назвав его правовым, в отличие от всех иных неправовых законов, авторы невольно допускают смешение моральных категорий с правовыми. В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определения права как «нормативно закрепленной справедливости», что ссылки при этом на моральные категории справедливости, добра и зла важны при определении понятия и характеристики морали, но не самого права¹²⁶.

Таким образом, использование этих категорий при определении права, а тем самым и правового закона, отнюдь не способствует решению проблемы соотношения права и закона. Более того, оно непроизвольно усложняет вопрос, ведет к смешению категорий права и морали.

Проблема соотношения права и закона остается, таким образом, не только нерешенной, но и еще более усугубленной¹²⁷. Это самым негативным образом отражается на решении всех других производных от нее проблем, включая проблему выявления всех основных признаков и черт, а также проблему определения понятия как российского, так и любого иного национального права.

§ 3. Роль права в жизни российского общества и государства. Функции права

1. Независимо от периодов и этапов развития российского общества и государства право всегда играло в их жизнедеятельности трудно передаваемую роль. Это неизменно проявлялось и проявляется в разных формах и в разной степени во всех сферах общественной и государственной жизни России, начиная с истоков Русского государства в виде феодальной Киевской Руси и вплоть до настоящего, капиталистического по своей природе и характеру российского общества и государства.

На протяжении всего исторического, тысячелетнего пути развития российского общества и государства ничем незаменимая роль права заключалась, прежде всего, в том, что с его помощью в стране: а) устанавливался, развивался и поддерживался четкий правовой и общественный порядок, позволявший в значительной мере избегать хаоса, тормозящего развитие российской государственной и общественной системы; б) формировалась и развивалась целостность российской государственной и социально-экономической систем; в) создавались все необходимые условия и предпосылки для стабилизации российского общества и государства на каждом этапе их эволюции; г) по мере развития российского общества и государства укреплялись и совершенствовались формы связи между государственными и общественными институтами; д) формировались социально-экономические, политические и иные предпосылки для повышения социальной активности граждан и создаваемых ими институтов в жизни общества и государства, а вместе с тем — и условия для формирования перспектив развития российского общества и государства в будущем¹²⁸.

Констатируя тот факт, что социальная роль и ценность права заключается в его способности «служить целью и средством для удовлетворения социально-справедливых, прогрессивных потребностей и интересов граждан, общества в целом», исследователи вполне справедливо отмечают, что значимость права состоит в том, что оно: «придает действиям людей организованность, устойчивость, согласованность, обеспечивает их подконтрольность», то есть «вносит элементы упорядочения и порядка в общественные отношения, делает их цивилизованными; способствует развитию тех отношений, в которых заинтересованы как отдельные индивиды, так и общество в целом»; выступает «критерием правильного (справедливого) распределения материальных благ»; утверждает на современном этапе развития общества равенство всех граждан перед законом независимо от их происхождения, материального положения, социального статуса и пр.; выступает «мощным фактором прогресса, источником обновления общества в соответствии с историческим ходом общественного развития»¹²⁹.

Кроме того, подчеркивают авторы, роль, значение и ценность права заключается в том, что оно является выразителем и определителем (масштабом) свободы личности в обществе.

При этом речь не идет о свободе как таковой, вообще, а о свободе, существующей в определенной мере и границах, имея в виду, что российское, равно как и любое иное национальное право, по своей сущности — это «исторически-определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода»¹³⁰.

Помимо названных форм выражения, роль и значение российского, как и любого иного национального права проявляется, в зависимости от типа, характера и иных особенностей опосредуемых им общественных отношений, и в других формах.

Однако, независимо от форм выражения и проявления, роль и значение права всегда ассоциируется и выступает во вне, в отношениях с окружающей его социально-экономической, политической и иной средой, в виде теоретически и практически значимых феноменов, именуемых функциями права.

2. Что собой представляют функции права? Каково их понятие и содержание? Какова их классификация и виды функций российского, как и любого иного национального права?

Отвечая на эти и им подобные вопросы, следует заметить, что, несмотря на традиционный для отечественных и зарубежных авторов характер темы, касающийся функций права¹³¹, тем не менее при рассмотрении некоторых вопросов данной темы среди исследователей нередко возникают разночтения.

Это касается, в частности, самого понятия и представления о функциях права, которые в одних случаях рассматриваются в виде «правовой характеристики социокультурной реальности общества и отдельных его компонентов»¹³². А, в других — воспринимаются как «основные направления воздействия права на общественные отношения»¹³³ или как основные направления юридического воздействия на общественные отношения, «определяемые сущностью и социальным значением права в жизни общества»¹³⁴.

Не вдаваясь в рассмотрение споров и разночтений в отношении определения понятия функций права, следует обратить внимание, во-первых, на то, что независимо от того, как понимается и как определяется функция права, она всегда выступает в виде основного направления воздействия права в целом как социального явления на окружающую его характер, природу и другие параметры среду.

По аналогии с функциями государства, когда традиционно проводится разграничение функций государства в целом и функций его отдельных органов и институтов, логически представляется не только допустимым, но даже, с теоретической и практической точек зрения, вполне оправданным и необходимым, выделение, наряду с функциями российского или иного национального права в целом, функций отдельных его компонентов в виде системы права, системы законодательства, отраслей права, институтов права и даже правовых норм¹³⁵.

Во-вторых, важно иметь в виду то обстоятельство, что функции права органически связаны с социально-классовой сущностью права, производны от сущности права и предопределяются сущностью права, функциями права, по образному замечанию авторов, «это “свечение” сущности права в общественных отношениях»¹³⁶.

В переводе на язык практики это означает, что функции права Киевской Руси и последующих этапов развития Российского государства и права в дооктябрьский период выражали социально-классовую сущность феодального права. Функции права переходного от феодализма к капитализму периода выражали в приоритетном порядке социально-классовую сущность буржуазного права, а, соответственно, функции социалистического права — отражали социально-классовую сущность пролетарского права. На современном этапе развития российского общества и государства функции права выражают и отражают социально-классовую сущность раннекапиталистического права.

И, в-третьих, необходимо обратить внимание на то, что функции позитивного права вместе с порождающим его государством преследуют вполне определенные, стоящие перед Российским государством на том или ином этапе его развития цели и решают вместе с ним вполне определенные задачи.

Это особенно четко прослеживалось в советский период развития Российского государства и права, когда цели и задачи государства не только в устной форме декларировались, но и в конституционно-правовом порядке закреплялись.

В этом можно убедиться, в частности, на примере Конституции РСФСР 1918 г., в которой основной задачей объявлялось «уничтожение всякой эксплуатации человека человеком, полное устранение эксплуататоров, установление социалистической организации общества и победы социализма во всех странах»¹³⁷.

Или же – на примере последней советской конституции — Конституции 1977 г., в которой «высшей целью Советского государства» объявлялось «построение бесклассового коммунистического общества, в котором получит развитие общественное коммунистическое самоуправление». А главными задачами этого государства конституционно декларировалось и закреплялось: «создание материально-технической базы коммунизма, совершенствование социалистических общественных отношений и их преобразование в коммунистические, воспитание человека коммунистического общества, повышение материального и культурного уровня жизни трудящихся, обеспечение безопасности страны, содействие укреплению мира и развитие международного сотрудничества»¹³⁸.

3. В отечественной и зарубежной литературе в процессе изучения функций права сложилась различная их классификация и вместе с тем их персонализация.

В зависимости от используемых критериев таких, в частности, как роль и назначение, характер и цель права, и др., функции права подразделяются на внутренние и внешние, общенациональные и «собственно юридические» и иные функции.

Однако независимо от тех или иных критериев их классификации в научной литературе традиционно выделяются и рассматриваются такие функции права, как регулятивная, охранительная, воспитательная, функция социального контроля и некоторые другие функции.

Каждая из этих функций отличается от других функций права не только своим содержанием, но и строго определенным социальным назначением. В этом легко убедиться на примере наиболее устоявшихся и наиболее распространенных как в российской, так и в зарубежных государственно-правовых системах функций права.

Одной из таких функций является регулятивная функция права или, иными словами, функция правового регулирования.

Суть этой функции, по справедливому замечанию исследователей, заключается «в главном социальном назначении права — регулировать общественные отношения». Кратко говоря, это означает: определение и закрепление с помощью правовых норм круга субъектов правовых отношений; установление жизненных обстоятельств (юридических фактов), с которыми нормы права связывают возникновение юридических последствий; определение и закрепление круга прав и обязанностей каждого субъекта-участника правовых отношений¹³⁹.

Основу и содержание регулятивной функции права составляют управомочивающие нормы (дозволяющие) и обязывающие (предписывающие) нормы права¹⁴⁰.

В рамках регулятивной функции права, как правило, выделяется две ее подфункции: регулятивно-статическая и регулятивно-динамическая подфункции права. Название этих подфункций или, условно говоря, частных функций, говорит само за себя.

А именно: оно указывает на то, что регулятивно-статическая функция отражается в воздействии права на систему общественных отношений путем их закрепления в различных правовых формах и институтах. А регулятивно-динамическая функция права выражается в воздействии права на систему общественных отношений путем фиксации и юридического оформления процесса их динамики, движения.

Применительно к российскому праву разных периодов и этапов его развития регулятивно-статическая функция права проявляется, в частности, в правовом закреплении разнотиповых форм правления и государственного устройства России, в закреплении государственно-правового статуса органов государственной власти, правоохранительных органов и органов управления; в установлении прав и свобод граждан и их институтов; в закреплении сложившихся в российском обществе обычаев и традиций; и т. д.

Что же касается регулятивно-динамической функции российского права, то она в разные периоды и на разных этапах развития российского общества и государства выражалась и выражается в юридическом закреплении процессов эволюции политического и общественного строя в стране, а также — изменений, происходивших и происходящих в правовом статусе подданных Российской империи в дооктябрьский период, и граждан вместе с создаваемыми ими общественными, политическими и иными институтами в советский и постсоветский периоды развития российского общества, государства и права.

С учетом существующих в рамках регулятивной функции российского права данных ее подфункций или частных функций, в целом регулятивная функция российского и любого иного национального права определяется как обусловленное социальной ролью и назначением направление правового воздействия, выражающееся в установлении правовых норм или правил поведения, предоставлении субъективных прав и возложении юридических обязанностей на субъектов права «в целях закрепления и содействия развитию отношений, соответствующих интересам общества, государства и граждан»¹⁴¹.

4. Наряду с регулятивной функцией права значительную роль в системе функций российского права играет охранительная функция.

Суть и содержание охранительной функции заключается, с одной стороны, в воздействии права на окружающую его позитивную социально-экономическую, политическую и иную среду в направлении ее охраны и защиты от негативного воздействия из вне. А с другой стороны — в направлении уменьшения или полной ликвидации явлений и отношений, оказывающих отрицательное воздействие на повседневную жизнь человека и нормальную деятельность создаваемых им институтов.

В основе охранительной функции российского и иного национального права находятся главным образом запретительные правовые нормы, ассоциирующиеся с установлением, применением различных санкций за совершение противоправных действий.

Разумеется, характер, вид и содержание санкций, предусмотренных в российской государственно-правовой системе, варьируются не только в зависимости от характера и тяжести совершенных правонарушений, но и от исторических периодов и этапов развития российского общества и государства, в пределах которых было совершено противоправное деяние¹⁴².

При этом вполне очевидным и понятным является тот факт, что меры наказания (санкции), например, за один и тот же вид преступлений (казнокрадство, убийство, ограбление и другие) могут значительно отличаться и действительно отличаются друг от друга в зависимости от того, в какой период развития российского общества и государства то или иное правонарушение было совершено.

Более того, санкции, предусмотренные за совершение одних и тех же противоправных деяний, могут варьироваться и, как показывает общественно-политическая практика, действительно варьируются даже в пределах одного и того же исторического периода развития российской государственно-правовой системы.

В качестве примера можно сослаться на динамику изменения наказания (санкций) по древнерусскому феодальному праву и наказание за аналогичное преступное деяние на более поздних этапах развития феодального российского общества и государства.

В пределах одного и того же – феодального типа Российского государства и права и в рамках одного и того же – дооктябрьского периода российского общества и государства санкция за такое преступное деяние как убийство варьируется от денежного взыскания (вира) по Русской правде, размер которого зависит от социального статуса убитого¹⁴³ до применения смертной казни, которая согласно «Краткому изображению процессов или судебных тяжб» 1715 г. «чинятца застрелением, мечем, виселицею, колесом, четвертованием и огнем»¹⁴⁴.

Следует заметить, что изменение в пределах одного типа или периода развития российского общества и государства санкций, выступающих в качестве одного из компонентов содержания охранительной функции права, влечет за собой соответствующее изменение других его компонентов и охранительной функции российского права в целом.

5. Помимо регулятивной и охранительной функций российского права важную роль в системе функций на разных этапах развития российского общества и государства играют также и другие функции права.

Одной из таких функций является воспитательная функция права, отличительная особенность которой, согласно сложившемуся в научной литературе о ней представлению, состоит в том, что «право подготавливает каждое новое поколение к восприятию правовых ценностей, используют весь накопленный человеческий опыт и достижения»¹⁴⁵.

Право как регулятор общественных отношений, будучи тесно связанным с другими социальными регуляторами, такими, как мораль, религия и другие, оказывает большое воспитательное воздействие на поведение субъектов права — на подданных в условиях монархии и граждан в условиях республики.

Воспитательное воздействие права осуществляется как через нормы права и правовые механизмы в виде дозволений, запретов и прочее, так и непосредственно правом в целом как социальным явлением. При этом имеется в виду то обстоятельство, что на разных этапах и в разные периоды своего развития российское, так же как и любое иное право, выступает, помимо всего прочего, в виде носителя национальной правовой культуры и одного из факторов духовной жизни общества.

Среди других функций права выделяются такие, как: функция социального контроля, при которой право в процессе воздействия на субъектов, с одной стороны, стимулирует их поведение с помощью поощрительных норм, а с другой — удерживает их от совершения противозаконных деяний путем применения запретительных норм; культурно-историческая функция, согласно которой право, будучи явлением мировой и национальной культуры, аккумулирует в себе и делает достоянием его субъектов духовные ценности и достижения как отдельных народов, так и всего человечества; информационно-ориентирующая функция, смысл который сводится к выступлению права в качестве средства моральной ориентации субъектов, к формированию социально-полезной направленности их деятельности, и др.¹⁴⁶

Глава III.
Источники (формы) российского права в разные периоды его развития

§ 1. Общее понятие источника (формы) права — исходное в процессе познания источников (форм) российского права

1. Для того чтобы определиться с понятием российского, как и любого иного национального права, необходимо исходить из сложившегося в юридической науке общего понятия источника права как формы его внешнего выражения.

В отечественной и зарубежной юридической литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой или формами права, в других — источниками, а в третьих — их именуют одновременно и формами, и источниками права.

В настоящей работе понятие «форма права» будет рассматриваться как синоним понятия «источник права». Здесь не придается принципиального значения тем смысловым нюансам, оттенкам и несущественным различиям, которые имеют эти термины¹⁴⁷.

Однако в дореволюционной юридической литературе и в современных научных произведениях не все авторы эту точку зрения разделяли и разделяют. Так, признавая тот факт, что «различные формы», в которых выражается право, носят издавна название источников права, Г. Шершеневич, тем не менее, считал, что данный термин является «малопригодным ввиду своей многозначности»¹⁴⁸.

Развивая эту мысль, он вполне справедливо отмечал, что под термином «источник права» понимаются: а) силы, творящие право, например, источником права считают «волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть»; б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, когда констатируют, например, что римское право послужило источником при подготовке германского Гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона; в) исторические памятники, которые «когда-то имели значение действующего права». О таких правовых памятниках как об источниках права говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris civilis, Русской правдой и т. п.; г) средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

Разнообразие значений, придаваемых выражению «источник права», делал окончательный вывод Шершеневич, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением — «форма права». «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм»¹⁴⁹.

Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и высказанному мнению, следует обратить внимание на то, что термин «источник права», кроме названных, имеет и другие смысловые значения.

Например, источниками права можно считать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом. Констатируя тот факт, что современная правовая система в той или иной стране «полностью изменилась со времен средневековья» под воздействием изменившейся социально-экономической, политической и иной, именуемой обобщенно «материальной», среды, американский правовед Л. Фридмэн весьма образно описывает возникшую ситуацию. Когда мы смотрим на все эти изменения, то сразу становится ясным, что сквозь века «правовая система была перенесена громадными волнами социальных сил. Общественные движения перекатывались через них с силой могущественного моря. Правовая система кажется столь же могущественной, как крейсер, когда он находится в доке, но, если он выходит в море, его мощь уже не кажется столь значительной, когда сравниваешь ее с мощью океана, ветра и природы»¹⁵⁰.

В данном образном сравнении доходчиво проводится мысль о неразрывной связи и взаимозависимости правовой системы и общественно-политической среды, а также идея о том, что общественно-политическая среда выступает в качестве естественной движущей силы и своеобразного «материального» источника по отношению к правовой системе.

Термин «источник права» имеет также философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и проч.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Однако это не меняет дела. Множественность смысловых значений термина «источник права» лишь подтверждает верность тезиса Г. Шершеневича о невозможности использования его самого по себе в качестве термина, адекватного понятию «внешнее выражение права».

Но имеет ли только один смысл термин «форма права», к которому апеллирует автор и который рекомендуется использовать для «внешнего выражения права»? Нет, не имеет. Даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием «форма» (с которыми ассоциируется понятие «форма права»), содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом¹⁵¹.

Так, в одних случаях категория «форма» (права, нравственности и т. п.) рассматривается в качестве выражения «внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов, как между собой, так и с внешними условиями». В других случаях — просто как «внешнее выражение какого-либо содержания». В третьих же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся, в том числе, государства и права. Только в одном, широко известном на Западе толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятия «форма»¹⁵², ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина «форма права» вместо термина «источник права» лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.

С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т. п.) саму можно рассматривать в качестве «юридического» источника права, наиболее логично и целесообразно их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом «юридическом смысле» форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными государствоведами и правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде «способа выражения государственной воли», «способа установления правовых велений» или способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила.

В отечественных научных и учебных изданиях под формой (источником) права как способом закрепления правовых велений или способом выражения «возведенной в закон воли господствующего класса» иногда понимают внешнюю форму права. Наряду с ней выделяют внутреннюю форму. Последняя рассматривается как система или структура, внутреннее строение права, как «распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и отчасти методу правового регулирования»¹⁵³.

Какие же формы (источники) права существовали и существуют? Все когда-либо имевшие место формы (источники) права перечислить трудно, но наиболее важными и широко известными являются следующие. Это — правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, правовые договоры, нормативно-правовые акты, принимаемые с санкции государства общественными организациями, прецеденты. Важными источниками римского права были деловые обыкновения — правила, вырабатывавшиеся повседневной деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц. Для романо-германского права характерным источником в течение длительного времени (XIII–XIX вв.) считалась правовая доктрина. В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают Коран — священная книга ислама, сунна, или традиции, связанные с посланием Аллаха, иджма, или «единое соглашение мусульманского общества», и кияс, или суждение по аналогии¹⁵⁴.

2. Следует особо отметить, что представления об источниках права, так же как и об их видах, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения римских юристов, имевшие обязательную силу для судей и фактически выступавшие в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом,– сенатусконсульты.

Разумеется, формы (источники) права варьировались и варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем.

Так, при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями называются, как правило, три основных источника права. Это статутное право, возникающее в результате законодательной деятельности парламента; делегированное законодательство, исходящее от «всех трех государственных органов», которым частично делегируется законодательная власть парламентом; обычное право, которое появляется в результате «правотворческой деятельности различных судебных инстанций»¹⁵⁵.

Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права: обычное право, статутное, делегированное законодательство и обычаи. В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что наиболее распространенный здесь «источник» — обычное право. Оно представляет собой совокупность правил, создаваемых деятельностью судов при рассмотрении конкретных дел. То, из чего, собственно, складывается обычное право, есть не только и даже не столько «решения по каждому конкретному делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения». Некоторые пояснения касаются и статутного права — продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может исходить как от парламента всей страны, так и от парламентов штатов. В силу этого термины «акт парламента» и «статутное право» взаимозаменяемы¹⁵⁶.

Исследуя правовую систему Японии, зарубежные авторы указывают на следующие «конкретные» источники права: Конституцию 1947 г., «заменившую» собой Конституцию Японской империи 1889 г., известную под названием «Конституция Мейджи»; акты парламента, принимаемые в большинстве своем «по инициативе кабинета и его отдельных органов»; правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами в целях «проведения в жизнь положений, содержащихся в Конституции страны и в текущих законах»; ордонансы, принимаемые местными представительными органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа; «правила процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами», устанавливаемые в соответствии со ст. 77 Конституции Японии Верховным судом этой страны; правовые обычаи и «юридические» прецеденты¹⁵⁷.

3. Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран показывает, что существует огромное разнообразие форм, или источников, права. И, естественно, не все они имеют одинаковую значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.

Сравнивая между собой, например романо-германское и общее право, где доминирует английское право, известный французский юрист, теоретик права Рене Давид не без оснований подмечает, что если в странах романо-германской правовой семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится закон», т. е. в системе правовых регулятивных средств выделяются, прежде всего, акты высших законодательных органов — парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях»¹⁵⁸. Прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают при этом на первый план.

Известная иерархия форм, или источников, права прослеживается и в правовых системах отдельных стран, причем как в сугубо юридическом, так и фактическом плане. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что хотя статутное право Австралии в представлении большинства граждан этой страны занимает очень важное место среди других источников права и весьма распространено тем не менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после общего права и делегированного законодательства¹⁵⁹.

Несмотря на то, что в формально-юридическом плане, согласно классической теории парламентаризма, статутное право как продукт деятельности высших органов государственной власти – парламентов должно иметь несомненный приоритет и занимать ведущее место, фактически же, как это подтверждает практика, оно не имеет никаких приоритетов и занимает лишь ведомое место. Приоритет же отдается актам, принимаемым судебными органами, на базе правотворческой деятельности которых формируется общее право, и актам органов государственного управления, которые формируют массив делегированного законодательства.

Подобная картина наблюдается в правовой системе не только Австралии, но и ряда других современных стран. Различие заключается лишь в том, что в правовых системах одних государств ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занимают акты органов управления, изданные в порядке делегирования правотворческих функций парламента, в то время как в правовых системах других стран приоритет отдается судебному, или общему, праву.

Типичными примерами доминирования делегированного законодательства могут служить правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии.

Наиболее характерным примером ярко выраженного доминирования общего — обычного (прецедентного) права может служить правовая система Великобритании. С формально-юридической точки зрения высшая юридическая сила в ней отведена актам парламента. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает «полным и неограниченным суверенитетом внутри страны», является «высшим творцом» всего действующего права. Однако в практическом плане все обстоит далеко не так. Как в количественном отношении (удельный вес в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании неизменно принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут) «по традиции» играет в английском праве второстепенную роль, «ограничиваясь лишь внесением коррективов или дополнений в прецедентное право»¹⁶⁰.

Правда, в настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Но, тем не менее, обычное право продолжает играть в английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством тому является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании решаются многие важнейшие вопросы политической и социальной жизни страны, в частности, назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, правительственной программы, характера поведения монарха¹⁶¹.

Таким образом, в разных правовых системах различные формы (источники) права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую, обусловленную характером и местом каждой из них в конкретной правовой системе регулятивную роль. Однако, несмотря на это, все они являлись и являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными рычагами воздействия власть имущих на общественные отношения и различные общественно-политические институты.

Российская правовая система со своими источниками права в этом плане не является исключением.

§ 2. Источники (формы) российского права и его особенности

1. Многовековая история развития российского права знала немалое количество самых разнообразных источников права — форм его «внешнего выражения». Изучение их свидетельствует о том, что они в значительной степени совпадают по своей природе и характеру с источниками — формами «внешнего выражения» права других национальных правовых систем, независимо от их типовой и иной принадлежности. Имея при этом в виду тот вполне очевидный факт, что в основе возникновения и развития каждой национальной государственно-правовой и, соответственно, источников любого иного национального права, лежат одни и те же общие закономерности, обусловливающие не только типовой характер и «модель» структуры, особенности сущности и содержания того или иного национального права, но и их схожие по своей юридической природе и характеру источники.

Российскому, так же как и каждому национальному праву, свойственны, в частности, такие виды источников (форм) права, как нормативно-правовые акты, правовой договор, правовой обычай и др.¹⁶² Они прослеживаются, хотя и в разной степени, как на отдельных этапах и периодах развития российского права, так и на всем историческом пути функционирования российского общества и государства.

Однако, наряду с формально-юридической общностью источников (форм) российского права с источниками (формами) права других национальных правовых систем, источники (формы) российского права отличаются также своими особенностями. Причем эти особенности проявляются как на уровне источников российского права в целом, феномена, выступающего в виде относительно самостоятельного, целостного образования, так и на уровне отдельных периодов и этапов его развития.

Основные причины особенностей источников российского права в целом и отдельных периодов и этапов его развития заключается не только и даже не столько в природе, характере и содержании самого права, в процессе его саморазвития, сколько в особенностях тех политических, социально-экономических, исторических, духовных и иных условий — факторов, под влиянием которых российское право вместе с его источниками непрерывно развивалось и совершенствовалось.

Помимо этого, на разнообразие и особенности источников российского права на всем историческом пути его развития значительное влияние оказали многонациональные и многоконфессиональные традиции и обычаи, разнотиповой и многотиповой характер российского права, а также определенное влияние, особенно при Петре I и Екатерине II, западной политико-правовой культуры и идеологии на российскую правовую культуру и «русское национальное самосознание». Последнее, как не без оснований замечал Н. Бердяев, «не может быть ни исключительно славянофильским, ни исключительно западническим». В нем «должна раскрыться великая миссия России — быть посредницей между Востоком и Западом, осуществить славянофильскую мечту в единении с западной культурой и в претворении ее в свою плоть и кровь»¹⁶³.

Однако, несмотря на длительную и упорную борьбу славянофильства с западничеством, а также на зачастую значительный моральный перевес первого течения по отношению ко второму, влияние западной политико-правовой культуры и идеологии на российскую правовую культуру и политико-правовую идеологию, под воздействием и с учетом которой формируется российское право и его источники, не следует, тем не менее, преуменьшать. При этом не следует игнорировать тот факт, что, как констатируют исследователи, Россия «на начальных стадиях своего развития» в значительной степени отставала от Европы и уже в силу этого не могла не подвергаться с ее стороны определенному влиянию.

В то время, когда в Европе, писал в связи с этим в конце XIX в. известный российский общественный деятель и публицист Н. Щелгунов, формировались государства, которые были «прямым непосредственным продолжением римского государства, потерявшего свой центр тяжести и распавшегося на отдельные государства», «на обширных болотистых и лесных пространствах будущей России жили еще отдельно разбросанные славянские племена в форме первоначального родового быта, не имея никакого понятия ни о гражданственности, ни о государственных формах жизни»¹⁶⁴.

2. Подвергаясь воздействию со стороны внутренних факторов в виде окружающей социально-экономической, политической, культурологической и иной среды, а также — влиянию извне, российское право как относительно целостное явление, сохраняло, тем не менее, свою самобытность и особенность, в том числе и в источниках, как по отношению к другим национальным правовым системам, так и по отношению к различным региональным и глобальным правовым образованиям.

Основные особенности российского права, рассматриваемого под углом зрения его источников, проявляются, во-первых, в последовательном сохранении им, со времени своего возникновения и вплоть до современного, постсоветского периода его развития позитивисткой природы и характера.

Речь идет, прежде всего, и преимущественно о такой разновидности позитивного (в Риме — «положительного») права и его источниках, как этатистский («государственный») позитивизм, изначально ассоциирующийся с государством и эволюционизирующий вместе с российским обществом и государством.

На ранних стадиях становления и развития Российского государства и права, этатистский позитивизм в полной мере проявлялся в системе и других нормативно-правовых актов, исходящих от княжеской власти, позднее — от власти монарха и Боярской думы, а в советский и постсоветский периоды — от законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов и институтов.

Наряду с нормативно-правовыми актами — основными источниками позитивного права, важную роль в системе источников российского права каждого периода его развития играли правовые обычаи и другие источники права¹⁶⁵.

Во-вторых, особенный характер российского права и его источников проявляется в существовании и функционировании в его рамках, на протяжении всего исторического пути развития российского общества и государства, различных по продолжительности своего активного проявления и функционирования источников права.

Российский исторический опыт свидетельствует, что если одни из источников права существовали и функционировали лишь в рамках отдельных периодов развития российского общества и государства, то другие активно проявлялись на протяжении всего исторического пути их развития, начиная от Киевской Руси и кончая современным Российским государством и правом.

В числе таких источников российского права можно назвать, например, нормативно-правовые и договорные акты в их различных формах и проявлениях.

В-третьих, среди особенностей российского права, рассматриваемого под углом зрения его источников, следует указать на дифференцированный характер последних в зависимости от типа, ассоциированного с ними государства; в зависимости от княжеств и регионов, в которых действовало российское право, а также — от форм правления и форм государственного устройства Российского государства.

Вполне очевидным представляется, например, факт дифференциации источников российского права в зависимости от него, является ли право феодальным, капиталистическим или же социалистическим. Точно также очевидна дифференциация источников российского, также как и любого иного национального права в зависимости от того, в частности, является ли ассоциированное с правом и, соответственно, с его источниками, государство по форме правления республикой (Новгородская, Псковская, советская или постсоветская) или монархией (сословно-представительная, абсолютная, переходная к конституционной монархии), а по форме государственного устройства — федерацией или же унитарным государством.

Что же касается дифференциации источников российского права в зависимости от регионов и окраин, на которое распространялось это право, то здесь в качестве примеров можно сослаться на законодательство России и его источников, направленных на регулирование общественных отношений: в Финляндии, присоединившейся к России в 1809 г.; в Польше, объявленной неотъемлемой частью Российской империи в 1830 г.; в Лифляндской и Эстляндской губерниях, представлявших собой часть прибалтийских территорий, присоединившихся к России в ходе Северной войны (1700–1721 гг.); в Сибири, на территории которой к концу XVIII в. были созданы Тобольская и Иркутская губернии и в начале XIX в. (1832 г.) для народов Сибири был издан специальный Устав, разработанный М. Сперанским; и др.

В-четвертых, важная особенность российского права и его источников проявляется, помимо отмеченных, в выделении на каждом этапе развития Российского государства и общества основополагающих источников права — своего рода юридических памятников соответствующего времени, играющих в системе источников права в данный период доминирующую роль.

Речь идет, в частности, о таких основополагающих правовых актах, как Русская правда (XI–XII вв.) для источников права Киевской Руси; Новгородская и Псковская судные грамоты (XV в.) — для источников права Новгородской и Псковской феодальных республик; Судебники 1497 и 1550 гг. — для системы источников права Русского централизованного государства; Соборное уложение 1649 г. — для системы источников права периода сословно-представительной монархии (XVI–XVII вв.); и т. д.

Эти и им подобные акты имели место в российской правовой системе дооктябрьского периода (1917 г.) ее развития. А в послеоктябрьские — в советский и постсоветский периоды в качестве основополагающих источников российского права неизменно выступали и выступают соответствующие каждому периоду и этапу его развития конституции, начиная с Конституции России 1918 г. и вплоть до современной российской Конституции 1993 г.

В-пятых, в качестве одной из особенностей российского права, рассматриваемого под углом зрения его источников, следует указать на органическое сочетание в механизме регулирования общественных отношений в дооктябрьский период (1917 г.) актов светского характера с религиозными актами.

Это сочетание проявлялось в разных формах и осуществлялось не всегда последовательно, в зависимости от характера отношений, которые складывались на том или ином этапе развития российского общества и государства между Церковью и государством.

В то время, когда отношения между церковью и государством находились в «рабочем» состоянии и четко определялись, как это имело место, например, в Древней Руси в X–XI вв., где с помощью церковных уставов князей Владимира, Ярослава, Всеволода и некоторых других, определялось положение Церкви в государстве, устанавливался церковный иммунитет, определялась юрисдикция церковных органов и судов, юридически закреплялись место и роль Церкви в жизни древнерусского государства, — в это время совместная регулятивная, правовая и моральная деятельность государственных и церковных институтов проявлялась в полной мере и наиболее эффективно.

В тех же случаях, как это имело место в XVI–XVIII вв., когда взаимоотношения Российского государства и Церкви были довольно сложными и неоднократно пересматривались, когда в процессе усиления монархической власти ее интересы зачастую сталкивались с интересами Церкви, — в этих случаях уровень совместной регулятивной активности государственных и церковных органов и институтов заметно снижался.

Однако это вовсе не означало полного прекращения совместной регулятивной и иной деятельности государства и Церкви в дооктябрьский период развития российского общества, государства и права.

При этом не следует упускать из поля зрения тот факт, что православная религия в XVIII в. в России стала государственной религией, а глава государства — император выступал одновременно как носитель высшей государственной и церковной власти.

Помимо названных особенностей российское право, рассматриваемое в аспекте свойственных ему источников, обладает и некоторыми другими особенностями. Они позволяют четче идентифицировать российское право и глубже понять его как относительно целостное явление в системе других, соотносящихся с ним социально-экономических, политических и иных явлений.

§ 3. Источники российского права в дооктябрьский период его развития

1. Источники российского права в рассматриваемый период, подобно источникам всей системы этого права как относительно целостного явления или источникам права других периодов его развития, предопределяются теми конкретными жизненными — социально-экономическими, политическими и иными — условиями, в которых они возникают и под воздействием которых они развиваются и совершенствуются.

Исходя из общих закономерностей возникновения и развития права, согласно которым природа, характер и уровень развития данного позитивного феномена, включая его сущность, содержание, выполняемую им роль и его назначение, а также свойственные ему источники — формы его внешнего выражения, в решающей степени зависят от уровня развития и других параметров соответствующего типа государства.

Это означает, что возникающее и функционирующее в пределах дооктябрьского периода право вместе с его источниками не только напрямую соотносилось с существовавшими в данный период феодальным и буржуазным типами государства, но и в полной мере зависело от уровня их развития.

Обладая традиционными, присущими любому феодальному и капиталистическому типу права источниками, российское право в то же время имело и свои собственные национальные источники, изменявшиеся по мере эволюции российского общества и государства и определявшиеся, точнее, соотносившиеся с теми или иными этапами их развития.

2. Подразделяя дооктябрьский период развития российского права на отдельные составляющие его этапы, можно, как представляется, в зависимости от своеобразия возникающих в их пределах источников права, выделить с определенной долей условности такие временные рамки — этапы в развитии российского права и его источников¹⁶⁶.

Это — прежде всего Древнерусское, раннефеодальное государство — Киевская Русь, образовавшееся в 882 г. в результате объединения под властью Киева двух наиболее мощных к тому времени славянских государств — Новгородского и Киевского государства¹⁶⁷.

В системе источников права Киевской Руси на данных стадиях ее развития выделяются обычаи, а по мере эволюции государства и права повышается значение правотворческой деятельности княжеской власти и ее судебной практики.

Важную роль среди источников права рассматриваемого этапа играли такие юридически значимые акты, как церковные уставы князей Владимира, Ярослава и некоторых других глав княжеств, принимавшиеся ими в период с X по XI в.

Основным источником права Киевской Руси была Русская правда¹⁶⁸, представлявшая собой «целый комплекс юридических документов XI–XII вв.», составными частями которого были Древнейшая правда (около 1015 г.), Правда Ярославичей (около 1072 г.) и Устав Монарха (около 1120–1130 гг.).

В Русской правде были заложены и углублены основы ряда будущих отраслей российского права, в том числе гражданского, семейного, уголовного, уголовно-процессуального и других отраслей права.

В качестве одного из примеров фундаментального характера положений Русской правды можно сослаться на разработанную и представленную в ней систему таких институтов гражданского права, как договоры.

В систему договорных актов входили, в частности, договор займа трех различных видов (обычный, бытовой заем, совершаемый между купцами и заем с самозакладом — закупничество), договор купли-продажи; договор хранения, договор найма, договор подряда, договор мены, и др.

Форма заключения договоров была преимущественно устной. Но, как утверждают историки, «имеются определенные сведения о зарождении письменной формы заключения договора о недвижимости»¹⁶⁹.

Ряд фундаментальных, теоретически и практически важных положений Русской правды, относились не только к гражданскому, но и к другим отраслям российского права, в частности, к уголовному праву. В сфере уголовного права разрабатывалось, например, общее понятие преступления, трактовавшееся исключительно в плане прямого причинения вреда человеку, его личности и имуществу; разрабатывалась система доказательств при рассмотрении уголовных дел, среди которых весьма важное место отводилось свидетельским показаниям; законодательно закреплялась система преступлений, главное место среди которых занимали имущественные преступления и преступления против личности; определялась и закреплялась система наказаний, включавшая в себя такие меры, применяемые к преступникам, как вида, назначавшаяся за убийство, продажа в холопы, изгнание и конфискация имущества, уголовный штраф, и др.

За правонарушения, рассмотрение которых было отнесено к компетенции церковного суда, применялись особые церковные наказания, епитимьи, которые нередко сочетались с государственными наказаниями.

3. В системе источников российского феодального права в эпоху Средневековья особо выделялись источники права Новгородской (XII — конец XV в.) и Псковской феодальной республики (XIV — начало XVI в.), а также источники права Русского централизованного государства, возникшего в результате объединения вокруг Московского княжества в период с конца XIII в. до начала XVI в. ряда русских земель.

Система источников права Новгородской и Псковской феодальных республик состояла из таких юридически значимых актов, как: а) Русская правда, Кормчая книга, Мерило праведное и другие правовые сборники; б) законодательные акты, принимаемые высшим органом государственной власти в обеих республиках — вече; в) указы князей и договоры городов — республик с князьями; г) судебная практика и другие административно-распорядительные акты, исходящие от высших должностных лиц республик; д) так называемые княжеские уставы и грамоты.

В результате «кодификации» действовавшего в республиках законодательства в системе источников права Новгородской и Псковской республик в XV в., появились также весьма важные правовые акты, как Новгородская и Псковская судные грамоты — «крупнейшие памятники права», которые оказали значительное влияние как на правовую систему республик, так и на развитие всего российского права в будущем¹⁷⁰.

4. Наряду с источниками названных этапов развития российского права в дооктябрьский период, выделялись также источники права Русского централизованного государства (конец XIII — начало XVI в.)¹⁷¹ и источники права сословно-представительной монархии России (XVI–XVII вв.).

Основными и наиболее распространенными источниками права Русского централизованного государства были такие, как: а) Русская правда, а точнее — ее сокращенная редакция, сложившаяся в XV в. на основе переработанной Пространной Правды, состоявшей из двух частей — Устава князя Владимира Монамаха и Устава князя Ярослава; б) правовые акты, исходящие от Боярской думы; в) великокняжеское законодательство, состоявшее из указов великого князя, а также из его жалованных и иных грамот; г) постановления земских соборов; д) распоряжения отраслевых органов центрального управления в стране — Казенного, Поместного, Посольского и других приказов.

Важную роль среди источников российского права Русского централизованного государства играл Судебник 1497 г. и Судебник 1550 г.

Судебник 1497 г., утвержденный великим князем Иваном III и Боярской думой, был, по мнению исследователей, первым «общерусским сводом законов». Он был направлен, с одной стороны, на распространение и закрепление юрисдикции великого князя на всей территории Русского централизованного государства. А, с другой — на ограничение самостоятельности удельных князей, отношения которых с великим князем строились на договорной основе.

Данный Судебник, как и Судебник 1550 г., принятый Земским собором, основывался на нормах Русской правды, Псковской судебной грамоты, на нормах уставных грамот и других юридически значимых актов.

В системе источников права сословно-представительной монархии, существовавшей в России с середины XVI в. до середины XVII в.¹⁷², имели место такие, как: а) акты, исходящие от монархической власти в лице царя в виде указов, грамот и другие; б) решения, принимаемые Земским собором по различным вопросам, касавшихся внутри государственной жизни, внешней политики, финансов и другие; в) решения, принимавшиеся Боярской думой, в структуре которой в 1549 г. была учреждена так называемая «Избранная дума» («Рада»), состоявшая из доверенных царю лиц; г) распоряжения Поместного, Казачьего, Военно-административного и других действовавших в то время приказов; и др.

Наряду с источниками государственного (светского) права в Российском государстве на данном этапе его развития значительную роль играли источники церковного права, такие как Кормчая книга, Стоглав, Правосудие митрополичье и др.¹⁷³

Данные и иные, им подобные акты, будучи направленными, прежде всего, на регулирование отношений, возникающих в пределах внутрицерковной жизни, в то же время играли важную духовную, религиозную и иную роль в общем механизме правового регулирования Российского государства, наряду с Судебниками, уставными книгами приказов, а также — занимавшими в это время, по свидетельству историков, все большее место в системе источников права «разного рода частных актов» в виде духовных грамот, договоров («рядов»), актов, закрепляющих собственность на землю, и др.¹⁷⁴

Особое значение в системе источников права Российского государства на данном этапе его развития придавалось такому правовому акту, как Соборное уложение 1649 г. В научной литературе его не без оснований называют «крупнейшим памятником средневекового права России», представляющим собой «свод законов России XVII века»¹⁷⁵.

По сравнению с прежними этапами развития российского права Соборное уложение 1649 г. рассматривается не иначе, как «значительный шаг вперед». При этом имеется в виду, помимо всего прочего, тот факт, что в Уложении нашли отражение правовые нормы не отдельной отрасли, а ряда различных отраслей права, и что «в этом законе регулировались не отдельные группы общественных отношений, а все стороны общественно-политической жизни того времени»¹⁷⁶.

Будучи фундаментальным правовым актом, Соборное уложение 1649 г., продолжало действовать не только в рассматриваемое время, но и на последующем этапе развития российского права, хотя его значимость и востребованность по мере эволюции российского общества, государства и права постепенно уменьшались. В условиях существования абсолютной монархии, постепенного роста в стране капиталистических общественных отношений¹⁷⁷ и становления конституционной монархии (конец XIX — начало XX в.) на первый план выступали совсем иные источники права.

В условиях абсолютной монархии это были, в частности, такие акты, как: а) указы, издававшиеся монархом или от его имени Сенатом. Известными среди них были такие указы, как Указ о единонаследии 1714 г., Указ о форме суда 1723 г., Указ о разложении подушного сбора 1722 г., Табель о рангах 1722 г., и другие; б) регламенты — законодательные акты, определявшие порядок организации и деятельности центральных органов управления Российского государства (Генеральный регламент 1720 г., Духовный регламент 1721 г., и другие); в) уставы — сборники нормативно-правовых актов, регламентирующие те или иные сферы государственной деятельности (Морской устав 1720 г., Устав о векселях 1729 г., и другие); г) манифесты — акты, издаваемые монархом в торжественных или особо важных для страны случаях (заключение мира, начало войны, вступление на престол, и т. д.); д) жалованные грамоты, исходящие от монарха и закрепляющие статус той или иной части общества, принадлежность к определенному сословию, привилегии дворянства и т. д. Примерами могут служить Жалованная грамота дворянству 1785 г., закреплявшая, наряду с Манифестом 1762 г. «О вольности дворянской», привилегии дворянства; Жалованная грамота городам 1785 г., закрепившая единый сословный статус городского населения, независимо от профессии и рода занятий; и другие аналогичные документы.

В системе источников российского права на этапах развития в стране капиталистических отношений и становления конституционной монархии (конец XIX — начало XX в.) значительное место занимали одноименные источники права предшествующих этапов развития — указы, манифесты, уставы и другие акты, социально-классовая сущность и содержание которых изменялись по мере развития общества и государства, а вместе с тем и права. Если раньше в условиях феодализма они выражали и защищали исключительно интересы дворянства, то с развитием капитализма, они все больше и чаще отдавали приоритет в защите социально-классовых интересов, интересам нарождающейся буржуазии.

Это было вполне естественно и закономерно, поскольку феодальная государственно-правовая система России на данном этапе — в конце XIX — начале XX в. постепенно вытеснялась, в силу объективных и субъективных причин, буржуазной государственно-правовой системой¹⁷⁸. И, соответственно, на смену российской абсолютной монархии с ее жестким законодательством по отношению к крепостным крестьянам приходила относительно органическая конституционная монархия, с более «мягким» и более «демократическим», по отношению к ним и ко всему российскому обществу, законодательством.

В качестве примера различных по содержанию одноименных актов можно сослаться на Манифест 17 октября 1905 г., провозгласивший введение в стране гражданских прав и положивший начало буржуазному конституционализму в России. Примерами аналогичных по своему характеру актов может служить также, в частности, ряд «демократических» указов, касающихся Аграрной реформы 1906 г. Это — Указ 1905 г. «О даровании населению облегчений по уплате долгов»; Указ 1906 г. «О предназначении казенных земель к продаже для расширения крестьянского землепользования»; Указ 1906 г. «Об отмене некоторых ограничений в правах сельских обывателей и лиц других бывших податных сословий».

Наряду с одноименными, ранее существовавшими источниками российского права, наполнявшимися в условиях перехода к конституционной монархии новым социально-классовым содержанием, в системе источников российского права рассматриваемого этапа его эволюции, функционировали такие акты, которые проявились только на рубеже XIX–XX вв. или в начале XX в.¹⁷⁹

В их числе можно назвать, например: а) Основные законы 23 апреля 1906 г., определившие двухпалатную парламентарную систему, но вместе с тем сохранившие мировые государственно-властные полномочия у императора; б) законодательные акты, исходившие от каждой из четырех Государственных дум во время их существования и функционирования в период с 27 апреля 1906 г. — начала работы Первой Государственной думы и вплоть до 6 октября 1917 г. — даты роспуска Временным правительством последней, Четвертой Государственной думы; в) правовые положения, появившиеся в ходе проведения в России буржуазных реформ 60–70-х гг. XIX в. и контрреформ 80–90-х гг. XIX в. Это были, в частности, такие акты — источники права, как Положение о губернских и уездных земских учреждениях 1890 г., Положение о мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия 1881 г., Городовое положение 1892 г., Положение о Государственном совете 1906 г.; г) постановления правительства — Совета министров и акты Государственного совета, которые адресовались в основном всем исполнительным центральным и местным органам; и др.

Несмотря на многообразие источников права, на данном этапе развития российского общества и государства главным из них, особенно в начале XX в. все более последовательно становится закон¹⁸⁰.

Он отнюдь не вытесняет из механизма правового регулирования вновь возникающих общественных отношений других источников права, а, скорее, наоборот, естественным образом вписывается в их существующую систему и в значительной мере предопределяет ее природу и характер.

Следует заметить, что повышение роли и значения законов в системе источников российского права — это не случайный, а закономерный процесс, обусловленный процессом исторической эволюции российского общества и государства, переходом их от менее развитого социально-экономического, политического и иного состояния к более развитому. Это — не локальная, ограниченная рамками отдельных исторических этапов, а общая тенденция развития российского права, органически сочетающаяся с другими его тенденциями, такими, в частности, как тенденция усиления преемственности в развитии однотипных (в пределах феодализма и капитализма) институтов, принципов и источников права; тенденция органического сочетания в развитии источников права элементов консерватизма и динамизма; и др.

§ 4. Источники российского права в советский период его развития

1. Несмотря на то, что советский период развития российского права и его источников, в отличие от разнотипного досоветского (дооктябрьского) периода, характеризующегося радикальной по своей социально-классовой сущности сменой форм права, является однотипным феноменом, он, тем не менее, характеризуется наличием значительного разнообразия источников, возникающих и функционирующих на различных этапах развития советского общества и государства¹⁸¹.

Причина такого разнообразия объясняется, с одной стороны, относительной длительностью существования Российского государства и права в советский период, в течение которого с неизбежностью, вместе с эволюцией права, происходило развитие и его источников. А с другой — радикализмом тех изменений, которые происходили на разных этапах и в разных сферах жизнедеятельности российского общества и государства в советский период и которые оказывали прямое или косвенное влияние как на эволюцию права, так и на процесс формирования и проявления его различных источников.

Среди подобного рода этапов можно условно выделить, как это практиковалось в отечественной литературе, по мере развития социализма в России три таких этапа, как: а) этап, или период строительства в стране социализма, именовавшийся переходным этапом (периодом) от капитализма к социализму (с 1917 по 1936 г.); б) этап существования в СССР победившего социализма и развитие социализма на его собственной основе. Хронологически он охватывает период примерно с середины 30-х гг. до второй половины 80-х гг., до принятия Конституции 1977 г.; в) этап построения и функционирования в СССР развитого социалистического общества и общенародного государства. Идеологически презюмировалось, что данный этап длился со времени принятия Конституции СССР 1977 г., в которой фиксировалось данное состояние советского общества и государства, и вплоть до развала Советского Союза.

Каждый этап развития советского права и его источников отличался от других этапов своими особенностями как в количественном отношении — в наличии разного числа источников, так и в качественном плане — разнообразии источников.

2. Но вместе с тем у источников советского права, как у однотипных явлений, порожденных однотипной социально-экономической, политической, идеологической и иной социалистической средой, были в то же время свои, объединяющие их в единую органическую систему, общие признаки и черты.

Они заключаются, во-первых, в существовании и функционировании на каждом этапе развития советского общества, государства и права, в системе источников права основных законов — конституций¹⁸².

На первом этапе, в масштабе всего государства, это были такие основные законы, как Конституция РСФСР 1918 г. и Конституция СССР 1924 г. На втором этапе — Конституция СССР 1936 г., а на третьем этапе — Конституция СССР 1977 г.

Будучи основным связующим звеном в системе источников советского права, конституции выполняли не только важнейшие регулятивные функции в обществе и государстве, закрепляя основы государственного и общественного строя, но и выполняли роль средства, скрепляющего воедино правовую систему общества и формирующего как акты, обладающие высшей юридической силой, которым должны соответствовать все иные правовые акты, единую систему источников права.

В этом смысле все конституционные акты можно условно именовать первичными актами, а все иные правовые акты, которые возникают на их основе и в соответствии с ними, вторичными.

Во-вторых, общими для источников советского права, существующих на разных этапах развития общества и государства, является их непосредственная связь, а зачастую и обусловленность происходящими в стране событиями, как в результате внутренней политики государства, так и под влиянием извне.

В первом случае речь идет о таких внутригосударственных событиях, связанных с внутренней политикой государства, как, в ранние годы существования и деятельности советской власти — НЭП, коллективизация и т. п., а в более поздние годы — освоение целинных и залежных земель, перестройка и т. п. Такого рода масштабные события влекли за собой, с неизбежностью, как соответствующие изменения в праве, так и в его источниках¹⁸³.

В качестве примера можно сослаться на изменение законодательства СССР и источников советского права в связи с проведением в стране коллективизации и созданием сельскохозяйственной кооперации. Эта компания сопровождалась, как известно, принятием таких законодательных актов — источников права, как постановление ЦИК и СНК СССР 1924 г. «О сельскохозяйственной кооперации»; постановление ЦИК и СНК СССР 1927 г. «О коллективных хозяйствах»; постановление ЦК ВКП(б) и СНК СССР 1927 г. «О мерах охраны общественных земель колхозов от разбазаривания» 1939 года, и др.

Что же касается изменений советского законодательства и его источников под влиянием событий, испирированных извне, то наглядным примером в этом случае может служить изменение советского права и его источников во время и под влиянием Великой Отечественной войны.

Правда, при этом в научной литературе высказывалось мнение о том, что во время войны советское право в целом не претерпело серьезных изменений; поскольку оно, «как и государство, оказалось вполне пригодным и в военных условиях». Тем не менее, отмечают авторы, «произошли некоторые изменения, носившие двоякий характер. Одни из них были вызваны непосредственно войной и отпали с ее окончанием, другие же сохранились и в последующие годы, некоторые — на длительный срок (например, в финансовом и семейном праве)»¹⁸⁴.

В-третьих, общие признаки и черты источников советского права на всех этапах его развития заключаются в органическом сочетании федерального законодательства с законодательством союзных республик — субъектов Союза ССР, построенного «на основе принципа социалистического федерализма».

Разумеется, что такого рода проявление общих признаков и черт источников советского права было обусловлено федеральной природой и характером Советского государства, оказывающего соответствующее влияние на порождаемое им позитивное право, а вместе с тем — и на систему его источников.

Аналогичным образом обстояло дело также и с соотношением источников права РСФСР — федеративным субъектом Союза ССР с источниками права ее субъектов — автономных республик, самостоятельно, «вне пределов прав Союза ССР и РСФСР», решающих вопросы, относившиеся к их ведению¹⁸⁵.

Причем общность признаков и черт источников права Союза ССР, союзных и автономных республик, имевших свои конституции, прослеживалась как на конституционном уровне, так и на уровне обычного («текущего») законодательства. Это было обусловлено тем, что Союз ССР в формально-юридическом и фактическом плане был «единым союзным многонациональным государством», законы которого имели одинаковую юридическую силу на всей территории, в том числе на территории союзных и автономных республик, находившейся под юрисдикцией Советского государства.

В-четвертых, одним из проявлений общности признаков и черт источников советского права на разных этапах его развития является их возрастающая друг по отношению к другу, по мере развития российского общества и государства, преемственность.

Следует заметить, что элементы преемственности в процессе становления и развития советского права и его источников имели место не только на поздних этапах их эволюции, в пределах, набравших силу социалистического государства и права, но и на переходных этапах Советского государства и права от капитализма к социализму.

В научной литературе в связи с этим особо акцентируется внимание на том, что «в первый период истории Советского государства» существовали «три основных группы источников права». А именно: а) новые источники права, формирующие новое законодательство, в виде декретов и других нормативно-правовых актов. Однако их было явно недостаточно, для создания полноценной правовой системы требовалось время; б) специфические источники права в виде «революционного правосознания трудящихся масс», применявшиеся правоприменительными органами, при возникновении пробелов в праве, вместо нормативно-правовых актов; в) источники права и сама, возникшая на их основе правовая материя, перешедшие в порядке преемственности из прежней, капиталистической правовой системы в новую, социалистическую правовую систему¹⁸⁶.

При этом преемственность разнотиповых правовых феноменов в одних случаях осуществлялась «по факту», вне правового опосредования, а в других — предусматривалась правом.

Примером последнего может служить изданный советской властью Декрет о суде № 1, допускавший при рассмотрении дел в судах, ссылки на «законы свергнутых правительств».

Возможность преемственности в развитии права и его источников, принадлежащих к различным типам государства и права, обуславливается, с одной стороны, наличием в каждой правовой системе так называемых технологических, организационных и им подобных норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с организацией и деятельностью средств связи, транспорта, производства и т. п. А с другой — существованием в каждой правовой системе норм права, имеющих «вневременной характер», т. е. норм, направленных, например, на борьбу с преступностью, на охрану окружающей среды, и т. п.

Разумеется, что уровень преемственности советского права и его источников, по причине их однотипности и более высокого уровня развития, по логике вещей, подтвержденной общественно-политической практикой, был гораздо шире и глубже на более поздних ступенях их развития, нежели на более ранних, при переходе от одного типа государственно-правового образования к другому, от капитализма к социализму.

В-пятых, к числу общих признаков и черт источников советского права, проявляющихся на разных этапах его развития, следует отнести, помимо названных, относительно слабую роль в механизме правового регулирования общественных отношений, норм частного права и повышенную роль норм, относящихся к отраслям публичного права¹⁸⁷.

Это можно было видеть, в частности, на примере отказа, еще на ранних этапах развития Советского государства и права, советской власти от буржуазного принципа свободы договоров и, соответственно, сужения, с одной стороны, сферы применения договорных отношений, регулировавшихся с помощью норм гражданского права, и расширения, с другой стороны, сферы применения административно-правовых методов.

Так, в соответствии с постановлением ЦИК и СНК СССР 1931 г., всем хозяйственным органам предписывалось административным путем заключать между собой договоры поставки и заказов в строго определенном порядке, в определенное время и в определенных формах.

3. Наряду с названными и иными общими признаками и чертами, присущими источникам советского права, независимо от этапов их развития, каждый этап эволюции советского права и его источников в то же время отличался от других этапов своими особенностями¹⁸⁸.

Это отражалось не только в содержании нормативно-правовых и иных источников советского права, но и в их названии.

Чтобы убедиться в этом, достаточно, как представляется, взглянуть на перечень источников права, существовавших на каждом этапе развития Советского государства и права.

Так, для первого этапа возникновения и развития советского права, завершившимся принятием Конституции 1936 г., были свойственны, кроме конституционных актов, такие источники, как декреты, обращения, постановления, декларации.

Среди декретов особо выделялись такие юридически и политически значимые акты, как Декрет о мире и Декрет о земле, принятые II Всероссийским съездом Советов рабочих и солдатских депутатов, провозгласившим себя 25 октября 1917 г. высшим органом власти в России.

Среди обращений по своей значимости выделялись такие акты, как обращение «К гражданам России» и обращение к «Рабочим, солдатам и крестьянам», принятые II съездом Советов, в которых говорилось о низложении Временного правительства и переходе власти в Центре к Военно-революционному комитету и съезду Советов, а на местах — к местным Советам.

Следует заметить, говоря об источниках права первого этапа развития Советского государства и права, что наиболее распространенными из них, в рассматриваемое время, были декреты, которыми, как свидетельствуют исследователи, зачастую называли «вообще все акты Советского государства того времени»¹⁸⁹.

Одна из их особенностей заключалась в том, что они нередко издавались не по общим, а по отдельным проблемам и по мере их накопления постепенно систематизировались.

Необходимость и потребность в кодификации, как свидетельствуют исследования, возникла еще в 1918 г., когда собственно и началась соответствующая работа по систематизации законодательных актов.

Первой и в то же время самой простой формой систематизации актов высших органов государственной власти и управления явилась подготовка и издание «Собрания узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства» (СУ РСФСР).

Последующими, более сложными актами, свидетельствующими об огромной работе по систематизации и кодификации накопившегося в стране законодательного материала, были разработанные и принятые уже в первые годы существования Советской власти, кодифицированные акты.

Уже во второй половине 1918 г. Наркоматом юстиции было подготовлено два первых кодекса: Кодекс законов о труде (КЗОТ РСФСР) и Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве.

В последующие годы были разработаны и приняты такие кодифицированные акты — важнейшие источники советского права, как: Гражданский кодекс РСФСР, принятый ВЦИК 31 октября 1922 г.; Земельный кодекс РСФСР, принятый ВЦИК 30 октября 1922 г.; Уголовный кодекс РСФСР, утвержденный ВЦИК 26 мая 1922 г.; Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, принятый ВЦИК 25 мая 1922 г.; Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, принятый ВЦИК 10 июля 1923 г.; и другие кодифицированные акты.

4. Многие из этих и других кодифицированных, равно как и не кодифицированных актов — источников советского права, проявившихся на первом этапе становления и развития советского социалистического государства и права, продолжали действовать с соответствующими изменениями и дополнениями также и на последующих этапах.

Основная причина этого заключается в глубокой преемственности однотиповой советской государственно-правовой материи, включая источники права, одних, последующих этапов от других, предшествующих им этапов.

Это отнюдь не означает, что на последующих этапах развития российского права и его источников не возникают новые, обусловленные специфической для того или иного этапа социально-экономической, политической или иной средой, источники.

На данных этапах, например, кроме Конституции СССР 1936 г. и Конституции СССР 1977 г. — этих важнейших источников советского права данного времени, возникают и развиваются такие юридически и политически значимые акты, как совместные постановления СНК СССР и ЦК ВКП(б) — в 40–50-е гг., а позднее — с преобразованием государственных и партийных органов — Совета Министров СССР и ЦК КПСС. Такого рода постановления принимались по наиболее важным, исторически значимым вопросам жизни общества и государства¹⁹⁰.

В ряде случаев в принятии совместных постановлений участвовали не только государственные и партийные органы, но и общественные — профсоюзные и комсомольские организации в лице их высших органов — ВЦСПС и ЦК ВЛКСМ.

При рассмотрении источников советского права более поздних этапов развития советского общества и государства, помимо совместных актов и различных, традиционных для советского права источников, таких, как обычные законы, указы Президиума Верховного Совета СССР, постановления Совета Министров СССР и другие нормативные акты, следует указать также еще на некоторые новые источники права.

Речь идет, в частности, об источниках, проявившихся в процессе упорядочения советского федерального и республиканского законодательства в 60-е гг., а также — в процессе изменения в 80-е гг. формы правления Российского государства — переходом его от парламентской республики к президентской.

В первом случае имеются в виду такие рамочные законодательные акты, как: а) Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, утвержденные Верховным Советом СССР 8 декабря 1961 г.; б) Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, принятые Верховным Советом СССР 25 декабря 1958 г.; в) Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик, утвержденные Верховным Советом СССР 8 декабря 1961 г.; г) Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, принятые Верховным Советом СССР 25 декабря 1958 г.

На базе принципов, закрепленных в данных Основах, в союзных республиках — субъектах федеративной системы СССР разрабатывались и принимались соответствующие кодифицированные акты.

Во втором случае, связанным с изменением формы правления Советского государства и переходом его с парламентской на президентскую республику, имелись в виду такие, появившиеся в системе источников советского права новые источники — нормативные акты, как указы Президента. В соответствии с Конституцией СССР эти акты имели подзаконный характер. Но, как показала практика, эти и все иные новые источники права оказывали значительное влияние на развитие общества и государства данного периода.

§ 5. Источники современного, постсоветского права

1. Система источников постсоветского права, подобно источникам советского права на начальных этапах его развития, складывается из таких основных групп, как источники, перешедшие в порядке преемственности от прежнего — советского периода развития российского права, и источники, возникшие в постсоветский период на базе и в рамках новой социально-экономической, политической и иной среды.

Так же как и источники советского права, они ассоциируются с переходными этапами развития Российского государства и права от одного типа государственно-правового образования к другому типу. С той, однако, принципиальной разницей, что в первом случае это был период перехода от капитализма к социализму, а во втором — наоборот, был возврат от социализма к капитализму, со всеми возникающими при этом последствиями для общества, государства и права, которые предшествовали Февральской и Октябрьской революциям 1917 г.

Среди источников постсоветского права, перешедших в порядке преемственности от системы источников советского права, следует назвать в первую очередь такие, как нормативно-правовые акты — законы и подзаконные акты: указы Президента РФ и глав субъектов Российской Федерации, постановления Правительства РФ и правительств субъектов Российской Федерации, приказы министров и руководителей ведомств федерального уровня и уровня субъектов Российской Федерации, а также акты местных органов государственной власти и управления.

Помимо нормативно-правовых актов в системе источников постсоветского права, перешедших в порядке преемственности от советского права, следует назвать также такой весьма важный нередко в политико-правовом отношении источник, как правовой договор.

Огромная значимость этого источника права становится очевидной особенно тогда, когда на его основе изначально создается и развивается Союз ССР. И когда этот Договор, на основе решения I съезда Советов СССР от 30 декабря 1922 г., постановлением ЦИК СССР, принявшим «во внимание поправки и изменения, предложенные центральными исполнительными комитетами союзных республик», вместе с Декларацией об образовании СССР, становится основной составной частью «Основного Закона (Конституции) Союза Советских Социалистических Республик»¹⁹¹.

Разумеется, когда речь идет о преемственности источников права одного типа государственно-правовой материи от другого, то имеется в виду прежде всего преемственность их форм, основных признаков и наименований, но отнюдь не их социально-классовой сущности и содержания.

Это было верным для источников советского права, которые в порядке преемственности перешли в свое время — в послеоктябрьский период 1917 г. от источников дореволюционного, буржуазного права. Это остается таковым и в настоящее время, применительно к источникам постсоветского, капиталистического по своей природе и характеру права, перенявших, в силу преемственности, от источников советского, социалистического по своей природе и характеру права форму, одинаковое название и другие формально-юридические признаки, но отнюдь не сущность, целевое назначение и содержание.

Полная, глубокая и разносторонняя преемственность возможна лишь, по логике вещей, подтвержденной многовековой практикой, в рамках и во взаимоотношениях только между однотипными, но не разнотипными явлениями.

2. Источники права в этом плане не являются исключением. В рамках отдельно взятых советского и постсоветского права их источники, при переходе вместе с правом от одного этапа к другому, обладают полной — формально-юридической и фактической преемственностью. Что же касается одноименных, но разнотипных источников, каковыми являются многие источники советского и постсоветского права, то в одном случае речь может идти лишь о частичной, а именно — формально-юридической, но не фактической преемственности одноименных источников постсоветского права, от соответствующих источников советского права.

В этом можно убедиться, в частности, на примере указов Президента СССР, появившегося в структуре Российского государства конца советского периода, и указов Президента Российского государства постсоветского периода.

Сравнивая данные источники права между собой, нетрудно заметить, что, будучи разнотипными явлениями, обладающими сходными формально-юридическими признаками и чертами, они в то же время радикально отличаются друг от друга своими сущностными и содержательными особенностями, а также своей ролью и назначением. И это вполне естественно и понятно, имея в виду, что данные источники права при всей их внешней схожести и кажущейся идентичности, относятся к разным типам государства и права и, как следствие, выражают и защищают разные по общему правилу, противоречащие друг другу социально-политические ценности и интересы.

Так, если в указах советского Президента, при всем неоднозначном к ним отношении со стороны некоторых слоев общества, отражались и защищались социалистические по своей природе и духу социально-экономические, политические и иные ценности и интересы, а также социалистическая, общенародная собственность, то в указах постсоветского Президента отражались и защищались антисоциалистические по своей природе и характеру, капиталистические («рыночные») интересы и «ценности».

Острием своим эти указы изначально и в последующем были направлены, прежде всего: а) на разрушение социалистического государственного механизма советской России в масштабе СССР. При этом, как отмечают ученые, «основным указом Президента РСФСР, способствовавшим прекращению существования СССР», стал Указ от 20 августа 1991 г. № 66 «Об обеспечении экономической основы суверенитета РСФСР», в соответствии с которым значительная часть органов и институтов союзного подчинения была передана в ведение органов государственного управления РСФСР¹⁹²; б) на уничтожение советской экономической системы и на создание нового, постсоветского экономического строя. Этому, в значительной мере, способствовал, в частности, ряд указов, касающихся приватизации социалистической общенародной собственности и перевода ее в частную собственность, а позднее — в доминирующую в стране олигархическую собственность. В числе подобных актов были такие значимые указы, как Указ Президента от 14 августа 1992 г. «О введение в действие системы приватизационных чеков в Российской Федерации»; Указ от 24 декабря 1993 г. «О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации»; Указ от 22 июля 1994 г. «Об основных положениях государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года», и другие; в) указы Президента были направлены на создание нового, отвечающего интересам президентской «семьи» и ее окружения, государственного строя и на укрепление личной власти главы государства.

Достижению этой цели в прямой форме служили, в частности, такие указы Президента, как Указ от 25 ноября 1991 г. «О порядке назначения глав администраций»; Указ от 22 августа 1991 г. «О некоторых вопросах деятельности органов исполнительной власти в РСФСР»; Указ от 21 сентября 1993 г. «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации»; и др.

3. Наряду с источниками современного российского права, перешедшими в порядке преемственности от источников советского права, важное место в их системе занимают новые источники, возникшие в постсоветский период развития Российского государства и права.

Это, в частности, такие акты — источники постсоветского права, как: кодифицированные акты, выступающие в виде уголовного, гражданского, семейного и других кодексов Российской Федерации; правовые обычаи (раньше — «обычаи делового оборота»), законодательно закрепленные в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации¹⁹³; судебная практика, официально не признанная как источник права, но фактически выступающая в качестве такового; решения образованного в 1991 г. Конституционного Суда РФ, выступающие в виде постановлений, заключений и определений; соответствующие акты субъектов Российской Федерации и акты возникших в постсоветский период органов местного самоуправления.

Не имея возможности рассмотреть все эти и им подобные акты — источники постсоветского права, остановимся кратко лишь на некоторых из них, нередко вызывающих споры среди исследователей источников права.

4. Одним из таких источников постсоветского права, ассоциирующимся в научной литературе с судебным прецедентом, является судебная практика.

Вопрос о реальности или виртуальности ее как источника современного российского права особенно активно стал обсуждаться с момента образования первого в истории России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи не без оснований связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и значения в государственном механизме страны, усиление ее, наряду с правоприменительными, «право-толковательных» и правообразовательных функций¹⁹⁴.

В процессе этих обсуждений и споров более четко обозначились позиции участвующих в этих дискуссиях сторон, наметились некоторые компромиссные подходы к оценке роли и значения, а также юридической природы судебной практики, выявились наиболее часто повторяемые оппонентами при защите своих позиций аргументы.

Естественно, что для каждой из сторон приводимые другой стороной аргументы не всегда могут казаться столь убедительными, как для нее самой, но игнорировать их, оставлять их без внимания и хотя бы изначального предметного рассмотрения было бы неверным. Ибо они проливают свет на самые разные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее со стороны и тем самым помогают найти ее оптимальное, адекватно отражающее современные российские реалии решение, касающееся как данного источника, так и самого права.

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей.

По примеру Конституции США и ряда других стран Конституция РФ 1993 г. закрепляет положение, согласно которому государственная власть в России «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную» и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10).

Это одно из важнейших конституционных положений современной России, и с ним нельзя не считаться¹⁹⁵. Соответственно, нельзя не учитывать и важность аргументов, построенных на основе данного положения.

Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при этом поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, в частности, что поле деятельности законодательной власти ограничивается лишь чисто правотворческими функциями, а судебной — соответственно сугубо судебной деятельностью. Ведь в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сфер деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике.

Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на «дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел, и споры, в которых США являются стороной, споры между двумя штатами и более, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела¹⁹⁶.

Иными словами, теоретически согласно Конституции судебная власть США выполняет чисто судебные функции¹⁹⁷. Фактически же она наряду с судебными осуществляет в лице Верховного суда США одновременно и правотворческие функции¹⁹⁸.

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным органом страны, согласно теории разделения властей, осуществляя на федеральном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точнее, его верхней палате — Сенату, согласно Конституции США, «принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента». Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента распространяется при соответствующих обстоятельствах не только на Президента США и вице-президента, но и на ряд других «гражданских должностных лиц».

Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять дело с реализацией принципа разделения властей в российском действительности, если иметь в виду элемент условности разделения единой государственной власти на три ветви и связанный с этим момент неопределенности? Вполне возможно. В силу этого тем более важно констатировать тот факт, что принцип разделения властей не является жестким и абсолютным.

Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные от него, не могут быть иными как весьма гибкими, условными и относительными. Не в последнюю очередь это касается утверждения о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права будет противоречить принципу разделения властей

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Россию»¹⁹⁹ и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент»²⁰⁰.

Данный аргумент, как и рассмотренный выше, имеет весьма условный и относительный характер и в силу других причин, прежде всего вследствие того, что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье²⁰¹. Наличие у них некоторых общих признаков, их взаимное сближение вовсе не означает их некоего тождества или же вхождения правовой системы России в романо-германскую правовую семью. Как представляется, в научной литературе в связи с этим происходит подмена тезисов и понятий, касающихся сходства и сближения с тезисами и понятиями, ассоциирующимися с тождеством и с вхождением.

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами большинства относящихся к романо-германской правовой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика является источником романо-германского права или же считают прецедент неким второсортным, косвенным источником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Р. Давида, полагают на основании изучения и обобщения соответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот: применительно к романо-германской правовой семье «судебная практика является в прямом смысле слова источником права»²⁰². Хотя это и не относится ко всем западноевропейским странам.

Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание прецедента в качестве источника российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому причисляют правовую систему нашей страны.

В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права, с одной стороны, противоречию бы Конституции РФ и обычному законодательству, а с другой — вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.

Данный аргумент является довольно распространенным и к тому же традиционным. Ранее он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статус официального источника советского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, как писал С. Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона²⁰³.

Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальные его, причем весьма противоречивые, суть и направленность остаются прежними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных посылок: 1) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права; 2) заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона — с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания РФ показывает, что ни одна из этих посылок не выдерживает серьезной критики и не имеет необходимого обоснования. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, но и, наоборот, ее дополняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание, прежде всего, на такие ее составляющие:

а) конституционные положения, закрепляющие самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие»²⁰⁴. Они как функции именно власти, а не какие-либо иные с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество;

б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда РФ на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации (ст. 125). Согласно Конституции РФ акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры Российской Федерации «не подлежат введению в действие и применению» (п. 6 ст. 125);

в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений.

В-четвертых, положение о том, что в случае признания нормативного правового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции РФ или обычному закону «по Конституции и действующему законодательству у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права отменять нормативный правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону»²⁰⁵.

Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение), справедливо отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, — «это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону».

Что же касается решения судебного органа о несоответствии рассматриваемого нормативного правового акта Конституции, закону, то это, подчеркивает ученый, «лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не сама отмена»²⁰⁶. Такое решение суда, заключает цитируемый автор, «является также лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т. д.). Но данные последствия — это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом»²⁰⁷.

На основе данных и им подобных суждений, сводящихся в конечном счете к выводу о том, что если суд не имеет права отменять или изменять не соответствующий Конституции или обычному закону акт, то это означает, что применяемые им по этому поводу решения не имеют правового характера, не являются и не могут быть источником права.

Соглашаясь в принципе с мнением о том, что только законодатель, а не суд может отменить или изменить нормативный правовой акт, не соответствующий Конституции или обычному закону, вместе с тем нельзя разделять мнение, согласно которому это законодательно закрепленное положение может быть использовано в качестве аргумента в пользу тезиса об отсутствии у суда в лице его высших органов правотворческих возможностей.

Дело в том, что законодатель в конечном счете лишь по истечении определенного, иногда весьма длительного времени вносит соответствующие рекомендованные судом изменения в нормативный правовой акт.

В период же между принятием судом соответствующего вердикта о несоответствии отдельных положений нормативного правового акта Конституции РФ и моментом внесения законодателем изменений в акт действует норма (нормы), содержащаяся в судебном вердикте. С внесением изменений в нормативный правовой акт эта судейская по своей природе и характеру норма перекрывается соответствующей парламентской (законодательной) нормой.

При рассмотрении вопроса о судебной практике как о самостоятельном источнике современного российского права, в особенности когда речь идет о ее соотношении с законом, весьма важным представляется учитывать разнообразие взглядов авторов на данную проблему не только в относительно недалеком прошлом, когда нормы, содержавшиеся в судебной практике, нередко рассматривались по сравнению с нормами законов как некие второстепенные феномены, как «нормы права меньшего значения»²⁰⁸, но и в настоящее время.

Применительно к современным российским реалиям никто из авторов, признающих судейское право, не рассматривает формирующие его нормы как второстепенные правила по сравнению с нормами законов. Однако никто их безоговорочно и не приравнивает к нормам законов.

Довольно распространенной и оправданной является точка зрения, согласно которой «акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права»²⁰⁹.

Это своеобразие проявляется, прежде всего, в бесспорно подчиненном характере судебных актов, содержащих нормы права общего характера, по отношению к Конституции РФ и конституционным законам²¹⁰.

Элементы своеобразия проявляются также в подзаконном (по общему правилу) характере судебных актов с той, однако, оговоркой, что это отношение подзаконности их отнюдь не абсолютно, если иметь в виду тот факт, что такие судебные инстанции, как Конституционный Суд РФ, а также конституционные (уставные) суды субъектов РФ, наделены правом проверки законов на предмет их соответствия действующим на уровне субъектов РФ и на федеральном уровне конституций. При этом, как нетрудно заметить, в «отношениях» между такого рода судебными инстанциями и исходящими от них актами, с одной стороны, и законами — с другой, возникает некая двоякость, нередко граничащая с двусмысленностью ввиду того, что судебная практика официально не признается в качестве источника права и никак не соотносится с другими источниками права, включая закон.

На повседневном уровне «отношения» между судом и его решениями, с одной стороны, и законами — с другой, строятся на следующей основе: суд, проверяя конституционность и обоснованность закона, в то же время беспрекословно подчиняется ему, восполняет пробелы, возникающие в законе, толкует закон, своими решениями в максимальной степени конкретизирует и применяет к каждому частному случаю общий по своим природе и характеру закон.

В научной литературе в связи с этим верно отмечалось, что в конкретизации нуждается каждая общая норма права, «которая настолько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры»²¹¹.

Наконец, при рассмотрении судебной практики в плане ее соотношения с законом важно иметь в виду, что не только нормы, содержащиеся в законах, на основе которых возникают и функционируют суд и порождаемое им судейское право, имеют императивный характер, но и сами судебные решения являются таковыми.

Придание императивного характера последним свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности²¹².

Закрепляя, например, юридическую силу решений Конституционного Суда РФ, Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает: а) решения Конституционного Суда РФ окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда РФ о признании актов неконституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же акта; г) решения судов и иных органов, основанных на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»; д) неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет ответственность, предусмотренную федеральным законом (ст. 79, 81).

Данные и ряд других им подобных положений, содержащиеся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую²¹³.

Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступающих против признания судебной практики в качестве источника российского права, тезиса о несовместимости судейского правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения не имеют реальной основы. Они порождены скорее эмоциональным, нежели рациональным, настроем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и в силу уже этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества, особенности судейского правотворчества предопределяются тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»²¹⁴; 2) «не самостоятельно» в том смысле, что привязано к основной функции судебной власти — осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»²¹⁵; 6) эти правоположения не должны противоречить существующим и в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней»²¹⁶.

Наряду с названными существует ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающего его от парламентского правотворчества и свидетельствующего о том, что судейское правотворчество не только не противоречит парламентскому, а тем более не подменяет его, но и, наоборот, дополняет и обогащает его.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которых от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям»²¹⁷.

Помимо объективных причин, «вынужденное» правотворчество судов в современной России обусловлено субъективными факторами²¹⁸. Среди них не последнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве своем вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей — депутатов Государственной Думы РФ и «сенаторов». Быть хорошим специалистом в своей области — певцом, борцом, стоматологом и проч. — вовсе не означает быть хотя бы посредственным законодателем, способным не только механически читать предлагаемые проекты законодательных актов, но и адекватно их воспринимать. Законодательство требует профессионального отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень экономической, социально-политической, культурной и иных сфер общества.

Для корректировки создавшегося, явно ненормального положения в области российского правотворчества, несомненно, требуется закрепить законодательные функции за высшими судебными инстанциями и официально придать судебной практике статус источника права.

5. Наряду с судебной практикой как источником права в отечественной юридической литературе последних лет значительное внимание уделяется анализу правовой позиции²¹⁹, рассматриваемой в качестве источника права.

Данная вошедшая в научный обиход только в начале 90-х гг. XX столетия юридическая категория неизменно ассоциируется лишь с конституционным правом, конституционной доктриной и Конституционным Судом РФ.

Законодательно она была закреплена в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации», в ст. 73 которого устанавливалось, что в случае, когда большинство судей Суда, участвующих в заседании палаты, приходят к выводу о необходимости принятия решения, не соответствующего правовой позиции Суда, выраженной в ранее принятых им решениях, то дело передается на рассмотрение пленарного заседания Суда (ст. 73).

Основная сфера применения категории «правовая позиция Конституционного Суда РФ» — конституционно-правовые отношения. Это не исключает, разумеется, и других сфер использования данной категории с учетом того, что она не меняет при этом своего конституционно-правового содержания.

В научной литературе по этому поводу недвусмысленно заявляется, что, хотя термин «правовая позиция Конституционного Суда РФ» по понятийному содержанию в настоящее время связан лишь с конституционной доктриной, не исключено, что в будущем он «может получить иную, более широкую трактовку применительно ко всем видам судопроизводства»²²⁰.

Не затрагивая данной проблемы по существу, следует, однако, заметить, что расширение сферы применения рассматриваемой категории, равно как и признание правовой позиции Конституционного Суда, а точнее, его итоговых решений (постановлений), правовым основанием которых служит правовая позиция, в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период²²¹ — период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судейского правотворчества наряду с парламентским правотворчеством в России. С другой — ознаменовало бы нахождение некоего компромисса в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками полного признания судебной практики в качестве источника права в России и сторонниками ее полного отрицания.

Несмотря на то, что категория «правовая позиция Конституционного Суда РФ» используется сравнительно недавно, по поводу ее содержания сложилась целая серия самых разных мнений.

Что собой представляет правовая позиция? Каковы ее основные признаки? Как она соотносится с другими формами судейского и парламентского права? Каково ее содержание? На эти вопросы в научной юридической литературе не было и нет однозначного ответа²²².

По мнению одних авторов, правовая позиция Конституционного Суда есть не что иное, как «отношение Суда к содержанию конституционной нормы в результате ее истолкования», это «прежде всего выделение тех многочисленных потенциальных возможностей, тех богатых юридических пластов, которые в концентрированном виде содержатся в конституционных нормах»²²³.

Согласно представлениям других авторов, правовая позиция выступает как «отношение Суда к значимым конституционно-правовым явлениям, отраженное в его решении (решениях), которым он руководствуется при рассмотрении соответствующих дел»²²⁴.

В соответствии со взглядами третьей группы авторов правовая позиция Конституционного Суда представляет собой совокупность правовых аргументов, правоположений, общих правовых ориентиров, наконец, правовых представлений (выводов) общего характера Конституционного Суда, которые возникают как результат толкования и выявления им «конституционного смысла положений законов и других нормативных актов» и которые «снимают конституционно-правовую неопределенность», а также служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ²²⁵.

Наряду с названными представлениями о правовой позиции Конституционного Суда в юридической литературе имеют место и другие в той или иной степени различающиеся между собой воззрения. Несмотря на различные представления авторов о правовой позиции, касающиеся в основном ее отдельных сторон по наиболее важным вопросам данной проблематики, мнения ученых — теоретиков и практиков — совпадают.

Это касается прежде всего понимания правовой позиции Конституционного Суда, проявляющейся в виде «обобщенной совокупности таких понятий, как существо решения, выводы, аргументы Конституционного Суда, или синонима каждого из них»²²⁶. Вся спорность и разноречивость суждений авторов по поводу ключевого элемента правовой позиции Конституционного Суда в конечном счете в той или мной форме непременно сводится к одному из «обобщенной совокупности» этих понятий.

Весьма важным при этом представляется также подчеркнуть, что правовая позиция Конституционного Суда возникает в результате официального толкования им конституционных норм и выявления конституционного смысла положений обычных (текущих) законов и других нормативных правовых актов²²⁷.

Общность мнений исследователей правовой позиции Конституционного Суда проявляется также в совпадении или сходстве их взглядов на предмет правовой позиции, форму ее выражения, ее содержание, а также на методы, с помощью которых вырабатываются правовые позиции.

В качестве предмета правовой позиции рассматривается «понимание Судом применяемой им нормы своего закона о самом Суде или проверяемой им нормы, конституционность которой оспаривается в конкретном деле, и содержания конституционных положений, используемых в качестве критерия оценки или предмета толкования»²²⁸.

В качестве формы выражения правовой позиции Конституционного Суда выступают такие его решения, как постановления и определения. Формулируются же правовые позиции Суда непосредственно в резолютивной и мотивировочной частях его решений.

Несмотря на то что некоторые авторы, рассматривающие в отличие от других исследователей правовую позицию Конституционного Суда лишь как толкование Конституции РФ, считают, что она содержится только в мотивировочной части постановления Суда²²⁹, тем не менее они едины во мнении, что правовая позиция, как бы она ни формулировалась и где она бы ни содержалась, никогда не отождествляется с решениями Конституционного Суда и всегда выступает в качестве составной (резолютивной или мотивировочной) части того или иного решения.

Верным является замечание по поводу того, что правовая позиция не может быть идентичной решению Конституционного Суда как таковому уже хотя бы потому, что каждое решение может содержать не одну, а «несколько разных правовых позиций для обоснования одного или разных выводов Суда»²³⁰.

Из этого следует, помимо всего прочего, что при рассмотрении вопроса об источниках права необходимым представляется исходить из того, что в качестве таковых в сфере судейского правотворчества могут выступать не правовые позиции Конституционного Суда, являющиеся составной частью того или иного его решения, а сами эти решения.

В связи с этим весьма спорными представляются утверждения относительно того, что «именно правовые позиции Конституционного Суда следует считать источником права»²³¹, а не содержащие их «окончательные постановления».

Совершенно справедливым является замечание о том, что «прецедентный характер акта конституционной юрисдикции означает, что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образцом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам»²³².

Однако из этого замечания вовсе не следует, как полагают авторы, рассматривающие правовые позиции в качестве самостоятельного источника права, что именно правовые позиции, а не содержащий их акт конституционной юрисдикции необходимо считать источником права.

Говоря о юридическом содержании правовой позиции Конституционного Суда, в качестве которого выступают «заполняющие» ее нормы, выводы и судебные правоположения, следует обратить внимание на то, что правовые позиции, будучи однородными по своей природе правовыми феноменами, вместе с тем «дифференцируются аналогично классификации правового регулирования», поскольку «обеспечивают интерпретацию конституционно-правовой и отраслевой материи»²³³.

В подтверждение сказанного можно сослаться на наличие разнообразных правовых позиций, касающихся, в частности, прав и свобод человека и гражданина²³⁴. Примером могут служить:

а) правовая позиция, содержащаяся в постановлении Конституционного Суда от 4 февраля 1992 г. по делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР, согласно которому «дискриминация граждан не допускается не только по прямо указанным в Конституции, но и по другим признакам. Конституция не ограничивает перечень признаков, по которым исключается любая дискриминация граждан, а, напротив, предполагает его дальнейшую конкретизацию, как в законодательстве, так и в правоприменительной практике»;

б) постановление Конституционного Суда от 3 мая 1995 г. № 4-П, в котором акцентируется внимание на том, что «личность в ее взаимоотношениях с государством выступает не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект, который может защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов»²³⁵.

Позиции Конституционного Суда имеют место и в других сферах правового регулирования, касающихся, в частности, гражданства РФ; конституционных обязанностей граждан и их юридической ответственности; принципов федеративного устройства; разграничения предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами; общих и специальных вопросов организации государственной власти; вопросов местного самоуправления и многих других²³⁶.

При этом особо (в силу своих весьма значимых юридических последствий) выделяются правовые позиции Конституционного Суда, касающиеся нормативных правовых актов и различных правотворческих процедур.

Примерами такого рода правовых позиций могут служить правовые позиции, касающиеся понятия и содержания «закона» как «акта высшей юридической силы, изданного высшим органом государственной власти, отличающегося от иных правовых актов» (постановление Конституционного Суда РФ от 19 мая 1992 г. № 5-П по делу о проверке конституционности постановления Верховного Совета РСФСР от 18 декабря 1991 г. «О толковании ст. 183 Конституции РСФСР»); ненормативности положений, имеющих оперативно-распорядительный характер и содержащих «ограниченные во времени конкретные предписания, адресованные определенным субъектам и касающиеся развития и деятельности конкретного объекта» (определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 1995 г. № 28-0); недопустимости издания совместных правовых актов органами разных ветвей власти, поскольку это противоречит принципу разделения властей (постановление Конституционного Суда РФ от 2 апреля 1993 г. № 6-П по делу о проверке конституционности ряда нормативных актов, касающихся вопросов определения и разграничения полномочий представительных и исполнительных органов власти г. Москвы) и др.²³⁷

В качестве методов, опосредующих выработку правовых позиций Конституционного Суда, выступают, как правило, все те средства и приемы (способы), которые используются обычно в процессе толкования права²³⁸. Это, в частности, грамматический (филологический) способ, связанный с уяснением смысла той или иной правовой нормы на основе анализа текста соответствующего нормативного акта; логическое толкование, при котором смысл нормы или статьи выясняется в процессе исследования системы правовых предписаний с использованием законов и правил элементарной логики; систематический способ толкования, заключающийся в уяснении смысла и содержания правовой нормы путем установления ее связей с другими правовыми нормами, а также в определении ее места и роли в данном нормативном акте, правовом институте и отрасли права в целом.

Наиболее важными особенностями правовых позиций Конституционного Суда как относительно новых правовых явлений и соответствующих конституционно-правовых форм являются следующие.

Во-первых, формирование и развитие правовых позиций Конституционного Суда не иначе как в процессе рассмотрения конкретных дел, на основе процедуры конституционного судопроизводства «при официальном толковании Конституции Российской Федерации, при абстрактном и конкретном нормоконтроле, при разрешении споров о компетенции, при рассмотрении конституционных жалоб и т. д.»²³⁹. В силу того что правовая позиция Конституционного Суда окончательно складывается и официально закрепляется только на пленарном заседании Суда, она неизменно рассматривается как позиция коллегиального органа. В теоретическом и практическом планах правовая позиция выступает в качестве своеобразного конституционно-правового феномена, складывающегося на основе всестороннего изучения материалов конкретного дела и с учетом правовых позиций Конституционного Суда, судей, участвующих в деле сторон²⁴⁰.

Правовая позиция с юридической точки зрения и в логическом отношении — это не окончательный вывод, не итоговое решение (постановление) Конституционного Суда, а лишь основание данного решения.

Во-вторых, возможность подразделения правовых позиций Конституционного Суда на самые разнообразные по своим характеру и содержанию разновидности. Будучи однотипными правовыми феноменами, правовые позиции могут классифицироваться между тем на основе различных критериев на самые разнообразные виды и разновидности.

Наиболее важным и устоявшимся в научной литературе является подразделение правовых позиций на такие их основные виды: а) которые сложились в процессе толкования конституционных норм и разрешения, предусмотренных законом споров о компетенции на основе соответствующих конституционных положений; б) которые сформировались в процессе выявления конституционного смысла отраслевого законодательства, а также внутригосударственных и международных договоров²⁴¹.

Правовые позиции Конституционного Суда, сложившиеся в результате толкования конституционных норм, в свою очередь, подразделяются на позиции, которые относятся: 1) к толкованию норм, а фактически — принципов, формулирующих и закрепляющих основы (гл. 1 Конституции РФ) конституционного строя России; 2) к пониманию и толкованию общепризнанных принципов и норм международного права, объявленных в Конституции РФ (п. 4 ст. 15) составной частью правовой системы России; 3) ко всем иным положениям, составляющим содержание Конституции РФ²⁴².

Что касается правовых позиций Конституционного Суда, сформировавшихся в процессе выявления конституционного смысла отраслевого законодательства и соответствующих договоров, то они классифицируются в основном по отраслевому признаку на правовые позиции, складывающиеся в сфере применения норм конституционного, административного, гражданского и других отраслей права.

Кроме названных критериев, правовые позиции Конституционного Суда могут быть классифицированы по ряду других оснований: по характеру и иным особенностям предмета правового регулирования (материально-правовые и процессуально-правовые позиции); сферам и особенностям регулирования общественных отношений (правовые позиции в сфере местного самоуправления, в области прав и свобод человека и гражданина и др.); форме (источнику) разрешения конституционно-правовых проблем (касаются понятия акта, например, закона, принципов организации и деятельности различных институтов и т. д.) и др.²⁴³

В-третьих, наличие особой юридической силы и особой юридической природы у правовых позиций Конституционного Суда. Отмечая данную особенность правовых позиций, весьма важным представляется в методологическом плане исходить из того, что их юридическая сила и юридическая природа напрямую обусловлены соответствующими соотносимыми с ними особенностями, с одной стороны, самого Конституционного Суда, а с другой — принимаемых им итоговых решений.

Суть важнейших особенностей деятельности Конституционного Суда сводится в конечном счете к его двойственным характеру и природе: он, будучи судебным органом, неотъемлемой частью системы правосудия, выступает в то же время в качестве высшего органа судебного контроля, выполняющего возложенные на него функции на одном уровне с другими федеральными органами государственной власти²⁴⁴.

Особенности юридической силы и природы итоговых решений Конституционного Суда заключаются в том, что они: а) имеют окончательный характер, поскольку над Конституционным Судом, принимающим эти решения, нет никаких судебных или иных инстанций, которые могли бы оспаривать или корректировать его решения; б) имеют общий и обязательный характер; в) обладают юридической силой, приравниваемой к юридической силе самой Конституции.

Будучи полностью предопределяемыми особенностями Конституционного Суда и его итоговых решений, юридическая сила и природа правовых позиций Конституционного Суда характеризуются тем, как справедливо отмечается в научной юридической литературе, что правовые позиции «приобретают характер конституционно-правовых норм, принципов, понятий (в зависимости от объекта рассмотрения), но ими не становятся», что в судебной или иной правоприменительной практике правовые позиции «приобретают характер прецедента по своей юридической силе, но таковыми по своей природе не являются»²⁴⁵.

Юридическая сила правовых позиций Конституционного Суда хотя и приравнивается к юридической силе самой Конституции, тем не менее она не является по отношению к ней однопорядковой, а тем более адекватной величиной. По отношению к юридической силе конституционных норм она отличается своим производным от них, а следовательно, подчиненным, поднормативным характером. Правовая позиция Конституционного Суда возникает и функционирует не иначе как на основе Конституции и в строгом соответствии с ней. В противном случае она теряет не только юридическую силу и социальную значимость, но и легитимность.

В-четвертых, общий характер правовых позиций Конституционного Суда. Это свойство правовых позиций непосредственно проявляется в том, что, будучи выработанными на основе рассмотрения конкретных дел, они распространяют в то же время свое действие и на другие аналогичные дела.

Несмотря на то, что Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» об этом прямо не говорит, конституционно-правовые теория и практика деятельности Конституционного Суда идут именно по пути признания более широкой сферы применения правовой позиции, выходящей за рамки рассмотрения конкретных дел и распространяющей свое действие на другие аналогичные дела²⁴⁶.

Наряду с прямым проявлением общего характера правовых позиций Конституционного Суда существуют косвенные признаки наличия у них данного свойства.

Некоторые из этих признаков находят проявление, в частности, в том, что решение Конституционного Суда о несоответствии того или иного акта Конституции, согласно названному Закону, распространяется не только на данный акт, но и на все другие изданные на его основе акты. В связи с этим ст. 87 данного Закона устанавливает, что признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституций РФ является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами.

В-пятых, обязательный характер правовых позиций Конституционного Суда. Правовая позиция неизменно выступает как неотъемлемая составная часть решений Конституционного Суда, которые, согласно ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», имеют обязательный характер на всей территории РФ и для всех законодательных, исполнительных судебных органов, а также для органов местного самоуправления, учреждений, организаций, граждан, их объединений и должностных лиц. В силу этого правовая позиция также имеет обязательный характер.

Следует заметить, что правовая позиция Конституционного Суда, равно как и его решения, имеет обязательный характер не только в отношении названных органов и организаций, а также граждан и должностных лиц, но и в отношении самого Конституционного Суда. Хотя, как подчеркивается в научной литературе, «степень связанности Конституционного Суда РФ, ранее выраженными им правовыми позициями, имеет специфику». При этом имеется в виду то, что Конституционный Суд «связан системой аргументации, интерпретаций конституционных норм и принципов, выраженных в предыдущих постановлениях Суда»²⁴⁷.

Важность и значение ранее сформулированных в решениях Конституционного Суда правовых позиций для него самого и для его последующих решений определяется следующими двумя положениями указанного Закона:

1) Суд не вправе принимать к рассмотрению вопрос, по которому уже было вынесено им сохраняющее свою юридическую силу решение. Следовательно, оно обязательно также и для Суда²⁴⁸;

2) при определенных условиях, включая условия процедурного характера (требуется рассмотрение вопроса на пленарном заседании Конституционного Суда), допускается полное изменение или же частичная корректировка Судом своих прежних правовых позиций, однако без изменения соответствующих решений Конституционного Суда, вынесенных им по тому или иному ранее рассмотренному конкретному делу.

При этом единственным поводом может служить только новое обращение в Конституционный Суд, обязывающее его оценить правовое положение, которое уже было предметом рассмотрения, «в системе изменившегося правового регулирования с учетом новых правовых актов и правоприменительной практики, исходя из новых или вновь открывшихся обстоятельств, характеризующих правовую ситуацию»²⁴⁹.

Будучи сравнительно новым для отечественной юриспруденции явлением, правовая позиция Конституционного Суда имеет большое значение для развития как правовой теории, так и судебной практики. В научной литературе поэтому справедливо отмечалось, что даже сам термин «правовая позиция» является весьма продуктивным, «имеющим достаточную объяснительную силу для характеристики тех организационно-вспомогательных правил, которые используются судом в процессе разрешения конкретного дела»²⁵⁰.

В теоретическом плане позиция открывает новые грани и возможности для более глубокого и разностороннего исследования доктрины отечественного правосудия и судебной практики как источника права.

В практическом плане она, будучи обязательной как неотъемлемая составная часть решений Конституционного Суда для всех судебных и иных государственных органов и организаций, а также для должностных лиц, граждан и их объединений, способствует созданию всех необходимых условий для дальнейшего развития и совершенствования деятельности судебной системы, поскольку, как верно подмечается в литературе, «правовые позиции Конституционного Суда по толкованию конституционных положений, обязательные для всех судов Российской Федерации, цементируют судебную систему»²⁵¹, а также для укрепления в стране законности и правопорядка.

Весьма важными в этом плане являются законодательно закрепленные положения, согласно которым: а) акты или их отдельные части, признанные Конституционным Судом не соответствующими Конституции, утрачивают силу; б) международные договоры, не вступившие в силу, в случае их признания не соответствующими Конституции РФ не подлежат введению в действие и применению; в) все решения судов и иных органов, основанные на актах, которые признаны неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленном федеральным законом порядке (ст. 79 Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

Будучи теоретически и практически важным правовым феноменом, правовая позиция, наряду с другими, в том числе вновь образованными источниками права, позволяет, помимо всего прочего, не только глубже понять правовую систему постсоветского периода и свойственные ей источники права в настоящем, но и предугадать перспективы их развития в обозримом будущем.

Глава IV.
Нормы российского права в системе других социальных норм

§ 1. Понятие, виды и отличительные особенности социальных норм

1. В разные исторические периоды и на разных этапах развития российского общества и государства, как и в любых иных государственно-правовых образованиях, возникающие в них различные общественные отношения регулируются не только с помощью норм права, но и других социальных норм.

Под термином «социальные» имеются в виду такие нормы, или правила поведения, которые регулируют отношения между индивидами, между индивидами и социальными группами, между индивидами и обществом. Где есть общество, писал Г. Ф. Шершеневич, там должны быть и правила общежития, или социальные нормы. Социальные нормы определяют поведение человека в обществе, а следовательно, отношение человека к другим людям²⁵².

Кроме социальных, в обществе существуют технические нормы. Они определяют отношение людей к различным средствам производства, орудиям труда, к природе, животному миру. Это, например, нормы выработки на производстве, правила эксплуатации сельскохозяйственных машин или любой иной техники, всевозможные технические и технологические стандарты.

Разумеется, технические нормы, как и сама сфера их приложения, не могут существовать изолировано, в отрыве от социальных норм и сфер их непосредственного применения. Все нормы взаимосвязаны, взаимодействуют, оказывают постоянное влияние друг на друга. Опосредованно воздействуют технические нормы и на все общество, а также на возникающие в нем между людьми и образуемыми ими группами и ассоциациями отношения. В этом смысле данные нормы имеют не только технический, но и социальный характер.

Однако социальность технических норм весьма условна по сравнению с собственно социальными нормами, ограниченна и проявляется как в специальных нормативно-правовых актах, в которых излагается содержание различных технических правил (например, касающихся охраны труда или техники безопасности), так и в актах, содержащих отсылки к техническим нормам.

В отечественной и зарубежной юридической литературе, особенно на рубеже XIX–XX столетий, далеко не всегда четко и последовательно проводилась градация социальных и технических норм. Обычными и широко распространенными были, например, споры по поводу того, следует ли рассматривать в качестве технических или социальных нормы, опосредствующие отношения человека к Богу, к животному миру, наконец, к самому себе.

Нередко вопрос ставился таким образом: можно ли считать социальными нормы или правила поведения, которые устанавливаются человеком по отношению к самому себе, нормы, с помощью которых человек возлагает на себя добровольно определенные обязательства и ответственность перед самим собой? Ответы были разные. Но общий смысл их нередко сводился к следующему. Человек может относиться «с большим или меньшим вниманием к состоянию своего здоровья, может уважать себя или глубоко презирать, может высоко ставить свои способности и нравственные качества или ценить их очень низко,– все это отношения, которые не могут быть определяемы социальными нормами».

И дальше шло вполне логичное пояснение. Устанавливаемые самим человеком «правила отношения к самому себе обязательны для него лишь настолько, насколько это ему угодно. Он может не соблюдать их вовсе, нарушать когда угодно, изменять, когда ему вздумается... Подобная независимость совершенно не согласуется с представлениями об обязательности, которая присуща социальным нормам»²⁵³. Иными словами, любые правила или требования, устанавливаемые человеком по отношению к самому себе, нельзя рассматривать в качестве социальных, ибо последние в обязательном порядке предполагают обращение человека не только и даже не столько внутрь самого себя, сколько вовне, к другому человеку.

Конечно, в жизни встречается множество правил, о которых порой трудно сказать, являются ли они социальными или же определяют отношение человека к самому себе. Некоторые из них, например, те, которые связаны с пьянством, мотовством и другими человеческими пороками, только на первый взгляд кажутся отражающими сугубо личное дело подверженного им человека, лишь его личное отношение к самому себе. По существу же, они затрагивают не только личные, но и социальные проблемы и отношения, касаются взаимоотношений человека со всем обществом и с другими людьми. Пьянство, мотовство, праздность, «противоестественные пороки,– резонно отмечал Шершеневич,– осуждаются, сознательно или бессознательно, со стороны интересов общества, которому грозило бы разрушение, если бы такие наклонности получили значительное распространение среди его членов»²⁵⁴.

Помимо этого, в научной литературе активно велись актуальные и поныне на Западе дискуссии относительно характера взаимоотношений человека с животным миром. Некоторыми авторами (например, известным английским ученым Бентамом) предпринимались настойчивые попытки распространить социальные (в частности, нравственные) нормы и отношения за пределы человеческого общества — не только на людей, но и на животных.

При этом противники соответствующих норм в качестве социальных вполне логично исходили из того, что для возникновения последних необходим не только факт существования предполагаемых субъектов этих отношений, но и их разумное сознание, и понимание всего происходящего. Сторонники же трактовки данных норм и отношений в качестве социальных придерживались иного мнения. А именно – они исходили из того, что для возникновения социальных норм и отношений между потенциальными субъектами вовсе не обязательно их осознание и понимание, но достаточно их восприятия на подсознательном уровне, на уровне чувствования или же страдания.

Однако, как справедливо писал Шершеневич, Бентам и его сторонники упустили из виду одно весьма важное обстоятельство: вопрос как раз в том и состоит — способны животные усваивать нормы поведения, устанавливаемые людьми в интересах общежития, или нет. Социальные нормы, обращаемые к сознанию, продолжал автор, «не могут быть постигаемы животными, потому что их пониманию остаются чуждыми требования нравственного и правового порядка»²⁵⁵.

Таким образом, для процесса возникновения и существования социальных норм и отношений необходимы, прежде всего, их осознание и понимание. Это касается всех без исключения социальных норм и отношений, как правовых, так и неправовых.

2. В чем же заключаются особенности неправовых социальных норм по сравнению с правовыми? Какова природа и причины этих особенностей?

Отвечая на эти и подобные им вопросы, следует исходить из природы и особенностей, существующих в обществе экономических, политических, социальных, идеологических и иных отношений, которые регулируются с помощью различных социальных норм. Многообразие отношений, существующих в обществе, порождает соответственно многообразие опосредующих их социальных норм. Причем речь идет о многообразии не только правовых, но и неправовых социальных норм. Это, прежде всего, нормы морали, или нравственности. Это и обычаи (неправовые), и традиции. Это, наконец, нормы, содержащиеся в актах (уставах, положениях, решениях, постановлениях и т. п.), принимаемых различными партийными и общественными органами и организациями.

Каждый вид неправовых социальных норм опосредует вполне определенный круг общественных отношений и имеет свои особенности по сравнению как с другими видами неправовых норм, так и с правовыми нормами. Наиболее важны следующие различия правовых и неправовых социальных норм.

Во-первых, это характер отношений, на которые «накладываются» правовые и неправовые социальные нормы. Нормы права (например, конституционного, административного) закрепляют, прежде всего, основные, жизненно важные для всего общества, государства и граждан общественные отношения. Неправовые социальные нормы, опосредуя зачастую эти отношения, все же большей частью регулируют весь остальной круг общественных отношений — межличностные, межгрупповые и др.

Во-вторых, это порядок и способ установления правовых и неправовых норм. Неправовые нормы возникают в результате нормотворческой деятельности политических партий, различных общественных объединений и организаций или же складываются (как, например, нормы морали, обычаи) в процессе самой общественной жизни, общественной практики, а также в быту. В отличие от них нормы права, как известно, содержатся в актах, устанавливаемых или санкционируемых государством, а точнее, уполномоченными на то государственными органами.

B-третьих, это формы или способы выражения правовых и неправовых норм. Если нормы права всегда содержатся в конкретных правовых актах и излагаются в письменной форме, то неправовые нормы (кроме норм, содержащихся в актах — решениях партийных органов или в актах общественных организаций), как правило, не облекаются в такие формы. Пронизывая собой все сферы духовной и общественной жизни, опосредуя их и оказывая на них регулирующее воздействие, неправовые социальные нормы содержатся лишь в сознании людей и передаются в устной форме из поколения в поколение.

В-четвертых, это формы и средства обеспечения правовых и неправовых норм. Основными формами и средствами обеспечения норм права, кроме материальных, организационных и иных форм и средств, которые свойственны и неправовым нормам, являются такие специфические средства, как юридические. Они могут выражаться, например, в указаниях на санкции, применяемые к нарушителям норм уголовного или других отраслей права, в обеспечении свободы выбора той или иной модели поведения участниками гражданско-правовых и иных правоотношений, наконец, в простой констатации того факта, что государство гарантирует соблюдение норм права и содержащихся в них велений. Так, в ст. 17 Конституции Российской Федерации закреплено, что в России «признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией». В ст. 19 Конституции констатируется, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности и иных обстоятельств. Аналогичные указания на государственные гарантии содержатся и в другие статьях Конституции Российской Федерации и иных правовых актах.

В отличие от норм права неправовые нормы не обеспечиваются и не могут обеспечиваться в прямой форме юридическими средствами. Однако в тех довольно многочисленных для демократических государств случаях, когда одни и те же общественные отношения опосредуются нормами не только права, но и морали или другими социальными нормами, юридические средства обеспечения норм права (в прямой форме) в силу сложившихся обстоятельств распространяются (косвенно) на неправовые социальные нормы.

В-пятых, это характер и степень определенности мер воздействия, применяемых в случае нарушения содержащихся в социальных нормах велений. При нарушении неправовых социальных норм следуют меры общественного воздействия. Причем эти меры далеко не всегда строго определенны. Об определенности можно условно говорить лишь относительно мер воздействия, применяемых партийными органами и различными общественными организациями к лицам, нарушающим правила поведения. Что же касается, скажем, нарушений норм морали, нравственности или же норм, содержащихся в обычаях, то здесь никакими актами не предусматриваются какие-либо установленные ими меры общественного воздействия. Иначе обстоит дело, когда нарушаются нормы права²⁵⁶. В данном случае не исключаются меры общественного воздействия в виде общественного осуждения, партийного или профсоюзного взыскания и пр. Однако на первом плане стоят, имеют решающее значение все же меры государственного принуждения. Они могут облекаться в различные формы и выражаться по-разному, но независимо от своих особенностей должны быть четко сформулированы в санкциях правовых норм и иметь строго определенный характер.

Следует заметить, что не все авторы — юристы и философы разделяют мнение о том, что отличительной чертой норм права по сравнению с неправовыми нормами является их обеспечение и охрана от нарушений с помощью мер государственного воздействия. Известный русский философ И. А. Ильин писал по этому поводу, что государственное принуждение («внешнее принуждение»), тем более «меры подавления и расправы, к которым государственная власть бывает вынуждена прибегать, совсем не определяют сущность государства», а вместе с тем и признак права. По его мнению, государственное принуждение есть не что иное, как «внешнее проявление» государства и права. «Это есть дурной предрассудок, вредное недоразумение, распространенное близорукими и поверхностными людьми»²⁵⁷.

Аксиоматичен, с точки зрения И. А. Ильина, тот факт, что право и государство возникают из внутреннего, духовного мира человека, создаются именно для духа и ради духа и осуществляются через посредство правосознания. Государство совсем не есть «система внешнего порядка», осуществляющаяся через внешние поступки людей. Оно совсем не сводится к тому, что «кто-то написал», «подписал», «приказал»... На самом деле государство творится внутренне, душевно и духовно; и государственная жизнь только отражается во внешних поступках людей, а совершается и протекает в их душе; ее орудием, или органом, является человеческое правосознание, но отнюдь не система мер государственного принуждения.

И далее: «Государство, в его духовной сущности, есть не что иное, как родина, оформленная и объединенная публичным правом; или иначе: множество людей, связанных общностью духовной судьбы и сжившихся в единство на почве духовной культуры и правосознания».

Разумеется, о государстве, а вместе с ним и о позитивном праве, основанных на духовной и «душевной» общностях его граждан, сложившихся «на почве духовной культуры и правосознания» членов общества, можно только, идеализируя государственно-правовую действительность, мечтать.

Однако, как показывает тысячелетний опыт существования и деятельности государственно-правовых систем в разных странах и на разных континентах, в мире не было еще таких государств и таких правовых систем, которые строились бы и функционировали без опоры на государственное принуждение. Последнее непременно «сопровождало», оберегало от неприятных неожиданностей любое государство и право. Принуждение неизменно оставалось атрибутом правовых норм и служило в качестве одной из основных особенностей, отличающих нормы права от всех других, моральных, нравственных, содержащихся в актах негосударственных органов и организаций, и иных социальных норм. Такое же положение дел сохраняется и поныне.

Несомненно, прав был Г. Ф. Шершеневич, когда писал еще в начале XX в., что «общество, установив нормы поведения в своем интересе, не может относиться безразлично к тому, соблюдаются ли они или нарушаются. Оно не просит своих членов сообразоваться с ними, не советует только, — оно требует, чтобы поведение всех индивидов согласовалось с установленными нормами, а требование должно всегда сопровождаться угрозою», включая угрозу применения мер государственного воздействия.

3. Кроме названных особенностей, отличающих различные виды неправовых социальных норм от правовых, существуют и иные. Однако они не имеют принципиального значения, поскольку не касаются сущностной или содержательной сторон социальных норм, а отражают лишь внешние формы их изложения, доведения до сведения исполнителей и их применения.

Акцентируя внимание на особенностях неправовых социальных норм, теоретически отделяющих их от правовых норм, следует вместе с тем заметить, что в реальной российской или иной действительности все социальные — правовые и неправовые — нормы, независимо от их типовых, групповых и иных особенностей, выполняют однородные регулятивные, воспитательные и другие сходные функции и тем самым формируют в процессе своей взаимосвязи и взаимодействия друг с другом единую систему регулятивных средств, именуемую механизмом социального регулирования.

В этом, помимо всего прочего, проявляется, наряду с ранее отмеченными различиями, весьма важное сходство всех социально-правовых и неправовых норм, выступающих в виде однопорядковых по своей природе, регулятивным и иным целям, а также по основным направлениям своей повседневной активности явлений.

В структуре каждой из этих норм, выполняющих регулятивные и иные функции, содержатся, по справедливому замечанию исследователей, такие сближающие между собой элементы, как императив, оценка и информация²⁵⁸.

Императив представляет собой определенное, выраженное в категоричной форме, веление вести себя в соответствии с требованиями, содержащимися в той или иной социальной норме.

В реальной действительности императив может выступать в форме запрета, приказа, обязанности, морального, гражданского или иного долга. «Императив, — верно, подмечается в исследовании Н. Н. Вопленко, — выражается в требовании, которое в своем исполнении опирается на государственное принуждение, силу общественного мнения, соображения о долге, чести, прекрасном, полезном и т. д.». Императив является «основой нормативности социальных правил, определяя и конкретизируя рамки, границы требуемого поведения»²⁵⁹.

Наряду с императивом, в структуре каждой социальной нормы содержится оценка в виде обоснования ее полезности. В процессе реализации социальной нормы она неизменно поддерживает и усиливает регулятивное воздействие императива, проявляясь в виде одобрения или, наоборот, порицания.

Помимо императива и оценки, каждая социальная норма содержит в себе также определенную информацию, выступающую в виде системы сведений или знаний, используемых субъектом для ориентации в процессе жизнедеятельности и раскрывающих смысл и значение императива и оценки²⁶⁰.

Несмотря на то, что императив, оценка и информация существуют