В. Н. Ануров

Международный инвестиционный арбитраж

Вопросы компетенции

Учебное пособие для магистров

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.98(075.8)

ББК 67.412.2я73

А73

Автор:

Ануров В. Н. ‒ кандидат юридических наук, LL.M (Dundee, Scotland), доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), арбитр Вильнюсского коммерческого арбитражного суда, Арбитражного центра при Российском союзе промышленников и предпринимателей. Персональный сайт: www.virarbclub.ru

В учебном пособии освещаются вопросы, связанные с установлением третейским судом своей компетенции по разрешению трансграничных инвестиционных споров. Данные вопросы исследуются автором на примере законодательства Российской Федерации, иностранных государств и международных договоров.

Международные договоры и законодательство Российской Федерации использованы по состоянию на 1 января 2019 г.

Учебное пособие предназначено для студентов, специалистов и преподавателей юридических вузов.

УДК 341.98(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Ануров В. Н., 2019

© ООО «Проспект», 2019

УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ

АСЕАН | Ассоциация государств Юго-Восточной Азии
ГК РФ | Гражданский кодекс Российской Федерации
ДИС | двустороннее инвестиционное соглашение
ДЭХ | Договор к Энергетической хартии 1994 г.
ЕАЭС | Евразийский экономический союз
ЕС | Европейский союз
МДИ | международный договор о поощрении и взаимной защите инвестиций
МЦУИС | Международный центр по урегулированию инвестиционных споров
НАФТА | Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г.
НЗИ | национальное законодательство о поощрении и защите инвестиций
ООН | Организация Объединенных Наций
ТПС | Торговая палата г. Стокгольма
ЮНСИТРАЛ | Комиссия ООН по праву международной торговли

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящее учебное пособие посвящено исследованию одного из популярных способов разрешения трансграничных инвестиционных споров – международного инвестиционного арбитража. Изложению основного материала предшествует сравнительный анализ отличительных признаков инвестиционного и коммерческого арбитражей, который подготавливает читателя к изучению сложных вопросов, возникающих на первоначальной стадии арбитражного разбирательства – установлении третейским судом своей компетенции по спору между иностранным инвестором и государством, принимающим инвестиции. Решение поставленной задачи зависит в каждом конкретном случае от сложившихся фактических обстоятельств и сформированной позиции ответчика по оспариванию компетенции арбитров. Однако в большинстве случаев эта позиция основана на отрицании одной или нескольких предпосылок для обращения иностранного инвестора в инвестиционный арбитраж, упоминаемых в современной арбитражной практике с помощью использования таких общеизвестных формул римского права, как ratione voluntatis, ratione personae, rationae materiae. Им соответствуют названия трех глав настоящего учебного пособия, в которых автор последовательно освещает вопросы, связанные с установлением согласия принимающего государства на арбитраж, статуса иностранного инвестора и соответствия его деятельности признакам инвестиции, подпадающей под защиту в рамках соответствующего международного договора или национального законодательства.

Особое внимание в настоящем учебном пособии уделено правовым источникам и регуляторам, определяющим общее направление в развитии инвестиционного арбитража. Поэтому значительная часть учебного материала посвящена правовому анализу Вашингтонской конвенции 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, а также арбитражной практики, сформированной трибуналами, которые были созданы и действовали под эгидой Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

Настоящее учебное пособие разработано в рамках магистерской программы «Теория и практика международного частного права», изучаемой студентами магистратуры Международного правового института Московского Государственного Университета имени О. Е. Кутафина. Несмотря на свою целевую направленность это пособие может быть полезно ученым-правоведам, юристам-практикам и другим специалистам, интересующимся международным инвестиционным арбитражем, поскольку затрагиваемые автором проблемы выходят за границы учебной дисциплины и нуждаются в глубоком осмыслении для эффективного развития научной доктрины и арбитражной практики.

Глава 1. ОТЛИЧИТЕЛЬНЫЕ ЧЕРТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО АРБИТРАЖА

В настоящей главе приведены основные характеристики международного инвестиционного арбитража, в особенности, его отличия от международного коммерческого арбитража. Структура изложения материала построена на сравнительном анализе этих двух видов международного арбитража с учетом методологических, правовых и юрисдикционных особенностей, проявляющихся при разрешении третейскими судами трансграничных инвестиционных споров.

Особое внимание уделяется нормам, содержащимся в Вашингтонской конвенции 1965 г. (ст. 21, 22, 42, 52, 54, 55), Договоре ЕАЭС 2014 г. (п. 87 Приложения 16), Нью-Йоркской конвенции 2004 г. (ст. 19 (с)), Правилах ЮНСИТРАЛ 2014 г. (ст. 3, 6), Арбитражном регламенте МЦУИС (ст. 32, 37, 48), а также выводам третейских судов, изложенных в делах SGS v. Pakistan, SGS v. Philippines, Klockner v. Cameroon, AGIP v. Congo, Amco v. Indonesia, CMS v. Argentina, Sempra v. Argentina, Micula v. Romania, Achmea v. Slovakia, Sedelmayer v. Russia.

1.1. Отличительные черты методологического характера

В современном мире международный арбитраж играет ключевую роль в разрешении инвестиционных и коммерческих споров, возникающих из трансграничных отношений сторон. В силу того, что национальные государственные суды обязаны соблюдать строгие правила о подведомственности и подсудности дел, предусмотренные внутригосударственным законодательством, они не могут конкурировать с арбитражем, создаваемым путем заключения заинтересованными лицами арбитражного соглашения. Конкуренция существует между самими арбитражными институтами, пытающимися предложить потенциальным участникам арбитражного разбирательства наиболее благоприятные условия его проведения. Готовность рассматривать споры обоих видов (инвестиционных и коммерческих) способствует лишь увеличению популярности арбитража в предпринимательских кругах и росту обращений в третейские суды. Эта благоприятная тенденция имеет свою обратную сторону. Предоставление арбитрам полномочий на рассмотрение широкого перечня споров иногда приводит к возникновению конфликта юрисдикций, который проявляется в случаях, когда двумя форумами одновременно проводятся разбирательства (параллельные разбирательства) или существует возможность рассмотрения спора в двух форумах. О наличии данных случаев, препятствующих проведению арбитражного разбирательства, обычно сообщает ответчик при совершении им такого процессуального действия, как заявление своих возражений против компетенции третейского суда.

Одной из причин конфликта юрисдикций является существование тонкой грани, разделяющей трансграничные коммерческие и инвестиционные споры, которые в зависимости от фактических обстоятельств могут переходить из одной категории в другую, что в значительной степени осложняет задачу арбитров по установлению своей компетенции. В свою очередь возникают сложности доктринального характера с выявлением отличительных признаков инвестиционного арбитража и коммерческого арбитража, разрешающих эти споры и относящихся соответственно к отдельным видам международного арбитража.

Сравнительный анализ двух правовых явлений следует начинать с методологии, чтобы дать оценку обнаруженным различиям с точки зрения их устойчивого или случайного проявления в рассматриваемых правоотношениях. Для построения теоретических конструкций первое свойство играет более важную роль, поскольку дает возможность создать классификацию.

1.1.1. Характер спора

В самом названии коммерческого и инвестиционного арбитражей можно сразу обнаружить основное различие между ними. В первом случае речь идет о передаче на рассмотрение арбитража коммерческих споров, во втором – инвестиционных. Таким образом, указание на характер спора является главным, материально-правовым критерием для разграничения этих двух видов. Для создания четкой классификации данного критерия явно недостаточно, поскольку при изучении арбитража как альтернативного способа разрешения споров, процессуальные вопросы, связанные с организацией и проведением арбитражного разбирательства, играют немаловажную роль. Вместе с тем, с практической точки зрения, отсутствие процессуального критерия позволяет спорящим сторонам и арбитрам, разрешающим инвестиционный спор, обратиться к правовому регулированию коммерческого арбитража. Эта возможность широко признается большинством государств мира и закрепляется в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций или двусторонних инвестиционных соглашениях (далее – ДИС), а также многосторонних инвестиционных соглашениях в виде специального положения о передаче трансграничных инвестиционных споров на рассмотрение в арбитраж ad hoc и проведение арбитражного разбирательства в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее – ЮНСИТРАЛ).

1.1.2. Отсутствие единого подхода

Следующей проблемой, возникающей при установлении различий между инвестиционным и коммерческим арбитражами, разрешающими трансграничные инвестиционные споры, является высокая степень вариативности международно-правовых норм, регулирующих формирование третейского суда и проведение арбитражного разбирательства. Создание универсальной правовой нормы не означает ее последующее воспроизведение на региональном уровне в международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее – МДИ) или ее появление в двусторонних отношениях между договаривающимися государствами и закрепление в ДИС. Тем самым, было бы преждевременно делать выводы об общих и отличительных чертах рассматриваемых видов международного арбитража, которые нашли бы свое подтверждение при всех предлагаемых обстоятельствах и подлежащих применению правовых источников. Единственным выходом из создавшегося положения является обнаружение преобладающей тенденции в нормотворчестве и правоприменении, что свидетельствует только о формировании общего направления в развитии инвестиционного арбитража и развитии коммерческого арбитража. Это направление еще не обрело свою законченную форму, так как составляющие его элементы находятся в процессе постоянных изменений. Своеобразными путеводителями в поиске этого подхода служат две универсальные конвенции: Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее – Нью-Йоркская конвенция 1958 г.¹) и Вашингтонская конвенция 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств (далее – Вашингтонская конвенция 1965 г.²). История принятия первой связана с регулированием вопросов коммерческого арбитража, история принятия второй – с регулированием вопросов инвестиционного арбитража.

Главным предметом правового регулирования в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. стали полномочия национальных государственных судов договаривающихся государств при осуществлении ими судебного вмешательства в области признания арбитражного соглашения (ст. 2), признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения (ст. 5). Вашингтонская конвенция 1965 г. преследовала более амбициозные цели. Под ее эгидой был учрежден универсальный орган, администрирующий проведение арбитража – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС). В конвенционных положениях закреплен особый статус МЦУИС как международной организации, обладающей международной правосубъектностью (ст. 18), описаны организационная структура МЦУИС и основные принципы разрешения трансграничных инвестиционных споров между иностранным инвестором и государством, принимающим инвестиции (далее – принимающим государством).

МЦУИС занимает доминирующее положение в инвестиционном арбитраже. Большинство МДИ содержат ссылку на механизм разрешения споров, предусмотренный Вашингтонской конвенцией 1965 г., в качестве одного из вариантов, предлагаемых иностранному инвестору для защиты своих инвестиций на территории принимающего государства. В их числе входят такие известные региональные многосторонние инвестиционные соглашения, как Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) 1992 г.³ (ст. 1120), Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) 1994 года (ст. 26), Cоглашение о свободной торговле между государствами Центральной Америки, Доминиканской Республики и Соединенными Штатами Америки (КАФТА-ДР) 2004 года (ст. 10.16), Всестороннее инвестиционное соглашение Ассоциации государств Юго-Восточной Азии (АСЕАН) 2012 года (ст. 33)⁴, Договор о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) 2014 года (п. 86 Приложения № 16 «Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций»)⁵. Однако использование механизма разрешения трансграничных инвестиционных споров, предусмотренного Вашингтонской конвенцией 1965 г., в Договоре о ЕАЭС 2014 г. было подвергнуто критике в российской юридической литературе. В частности, О. Ю. Скворцов приводит следующие доводы против передачи трансграничных инвестиционных споров на рассмотрение МЦУИС: его удаленность, большая продолжительность арбитражного разбирательства и большая сумма затрат на его проведение, а также иная «юридическая ментальность» арбитров, рассматривающих инвестиционные споры на площадке МЦУИС»⁶. Эта ментальность основана на «единой парадигме, диктуемой принципами англосаксонского права, реализуемой государствами, патронирующими инвесторов и не нуждающимися в жизненно необходимых инвестициях»⁷.

1.2. Отличительные черты правового характера

После того, как сделаны оговорки методологического характера, допустимо приступить к исследованию отличительных черт коммерческого арбитража и инвестиционного арбитража, проявляющихся непосредственно в деятельности арбитражных институтов и арбитражей ad hoc. Эти черты можно обнаружить при вынесении третейскими судами решений о своей компетенции, проведении арбитражного разбирательства, определении статуса арбитров и применимого права.

1.2.1. Нарушение принимающим государством публичных или коммерческих обязательств

Если иностранный инвестор начинает арбитражное разбирательство на основании соответствующих положений национального законодательства о защите и поощрении инвестиций (далее – НЗИ), МДИ, и между принимающим государством и иностранным инвестором отсутствует прямое соглашение в виде инвестиционного контракта, обычно не составляет большого труда разграничить его коммерческие и инвестиционные требования. Своеобразная «серая зона» возникает, когда такой договор между спорящими сторонами заключен, и в нем предусмотрена арбитражная оговорка о передаче споров в коммерческий арбитраж. Принимающее государство может оспорить компетенцию третейского суда на том основании, что спор связан с нарушением договорных условий и, следовательно, носит коммерческий характер. Задача арбитров будет заключаться в правильной квалификации исковых требований иностранного инвестора. Если его права нарушены в результате осуществления принимающим государством действий в качестве носителя суверенной власти (acta jure imperii), речь идет о нарушении им своих публичных обязательств, предусмотренных в НЗИ или МДИ. Этот спор подлежит рассмотрению в третейском суде, обладающем мандатом на его разрешение. Вот почему обязательным участником арбитражного разбирательства является принимающее государство, в большинстве случаев в качестве ответчика. Если принимающее государство нарушило свои коммерческие обязательства, предусмотренные в инвестиционном контракте, который носит гражданско-правовой характер (acta jure gestionis), поскольку заключен между принимающим государством как субъектом гражданского права и иностранным инвестором, спор носит коммерческий характер и должен быть передан на разрешение в коммерческий арбитраж, если иное не установлено в МДИ. Таким образом, когда принимающее государство нарушает свои публичные обязательства, у иностранного инвестора возникает право предъявить исковые требования на основе МДИ, в качестве которого обычно выступает ДИС (далее – требования на основе ДИС). Когда принимающее государство нарушает свои коммерческие обязательства, иностранный инвестор обращается в арбитраж с иском на основе инвестиционного контракта (далее – требование на основе контракта).

1.2.2. Зонтичная оговорка

Как и в случае с субъектным составом спорящих сторон, определение характера исковых требований не является квалифицирующим признаком. В МДИ могут быть включены так называемые зонтичные оговорки (umbrella clauses). Их суть выражается в формуле, часто встречающейся в ДИС и предусматривающей взаимные гарантии договаривающихся государств по соблюдению обязательств, принятых ими в отношении инвестиционной деятельности, которая осуществляется иностранными инвесторами на территории принимающего государства. Таким образом, цель зонтичных оговорок заключается в распространении международной защиты не только на материально-правовые гарантии, предоставленные иностранному инвестору в МДИ, но и на коммерческие обязательства принимающего государства. В этом случае довод об отсутствии у третейского суда компетенции не будет иметь убедительную силу, поскольку выбранный спорящими сторонами механизм разрешения спора будет носить комбинированный характер, сочетая в себе черты инвестиционного и коммерческого арбитражей.

Главной исторической предпосылкой для появления зонтичных оговорок выступало, по мнению К. Маклахлана (C. McLachlan), распространенное мнение о том, что долгосрочные концессионные контракты, заключаемые между иностранным инвестором и государством, должны подчиняться специальному правовому режиму, который предоставлял бы иностранному инвестору дополнительные средства защиты от изменения национального законодательства, затрагивающие условия концессионного контракта. Одним из таких средств являлось обращение к международно-правовым нормам, призванным исключить случаи, когда государство в одностороннем порядке изменяет договорные условия, ссылаясь на принятие новых актов национального законодательства⁸.

Сама идея о разработке зонтичной оговорки и ее применение в инвестиционных отношениях принадлежала Э. Лаутерпахту (Э. Lauterpacht) и была им выражена в совете «англо-иранской нефтяной компании в связи с разрешением спора о национализации иранской нефти»⁹. Суть его предложения заключалась в достижении результата, когда нарушение коммерческих обязательств автоматически являются нарушением обязательств, предусмотренных МДИ. В то же время применение зонтичной оговорки не ставило целью возводить разрешение мелких споров на международный уровень.

Впоследствии идея о трансформации коммерческих споров в инвестиционные потребовала наличия дополнительных факторов для того, чтобы обосновать предоставление правовой защиты инвестициям. Третейские суды начали проводить различие между действиями принимающего государства как субъекта гражданского права и как носителя суверенной власти¹⁰, а также исследовать намерение договаривающихся государств при заключении ДИС. Иногда их намерение, по мнению арбитров, однозначно указывало на выражение данными государствами сильного желания ограничить сферу вышеназванной трансформации путем упоминания в зонтичных оговорках «специальных обязательств» или «только инвестиционных соглашений». Иногда арбитры приходили к выводу о том, что договаривающиеся государства преследовали противоположную цель, используя такие термины, как «ответственное отношение» (commitments) или «формальные обещания» (undertakings), расширяющие сферу действия международной защиты¹¹.

Сложившаяся практика среди договаривающихся государств по приспособлению зонтичных оговорок к изменчивой политической ситуации препятствует разработке общего подхода к применению оговорок такого типа. Поэтому Р. Хэп (R. Happ) и Н. Рубинс (N. Rubbins) вынуждены были признать, что «нельзя сформулировать какие-либо общие выводы», и «эффект зонтичной оговорки всегда будет зависеть от ее терминологии»¹².

В деле SGS v. Pakistan¹³ трибунал МЦУИС отказался от идеи о «мгновенном замещении» (instant transubstantiation) требований на основе контракта требованиями на основе ДИС или «полномасштабной интернационализации» (full-scale internationalization). Приверженность этой идее, по мнению трибунала, повлекла бы освобождение истца от доказывания нарушения материально-правовых стандартов, предусмотренных в МДИ в целях защиты интересов иностранного инвестора.

Как следует из фабулы дела SGS v. Pakistan, швейцарская компания SGS оказывала услуги в рамках заключенного с принимающим государством инвестиционного контракта (соглашения о предотгрузочной инспекции товаров, импортируемых в Пакистан). Цель инспекции заключалась в проведении надлежащей классификации товаров с точки зрения эффективного взимания таможенных пошлин. В ходе исполнения инвестиционного контракта у сторон возникли взаимные претензии друг к другу, что в результате привело к его одностороннему прекращению по инициативе принимающего государства.

Инвестиционный контракт содержал оговорку о передаче любых споров, возникших из этого контракта, на рассмотрение арбитража с местом проведения арбитражного разбирательства в Исламабаде в соответствии с пакистанским законодательством об арбитраже. Несмотря на эту арбитражную оговорку швейцарская компания SGS предъявила иск в суд г. Женевы о ненадлежащем прекращении инвестиционного контракта и выплате денежных средств, составляющих стоимость неоплаченных услуг. Пакистан возражал против юрисдикции суда г. Женевы, ссылаясь на арбитражную оговорку и свой иммунитет от подсудности швейцарским государственным судам. В итоге швейцарской компании SGS было отказано в рассмотрении иска как в первой, так и апелляционной инстанции.

В свою очередь Пакистан начал арбитражное разбирательство в соответствии с арбитражной оговоркой, предусмотренной в инвестиционном контракте. По истечении 11 месяцев швейцарская компания SGS подала просьбу об арбитраже в МЦУИС. Исковые требования были основаны на нарушении принимающим государством как своих обязательств по инвестиционному контракту, так и обязательств по Соглашению между Швейцарской Конфедерацией и Исламской Республикой Пакистан о поощрении и взаимной защите инвестиций 1995 года (далее – ДИС между Швейцарией и Пакистаном 1995 г.), которое содержало зонтичную оговорку. Ее суть сводилась к предоставлению договаривающимися государствами гарантий о соблюдении своих обязательств, взятых ими в отношении инвестиций, вложенных инвестором другого договаривающегося государства. Однако вместо термина «обязательство» в данной оговорке был использован термин «ответственное отношение».

Трибунал пришел к выводу о том, что применение зонтичной оговорки не приводит к возвышению требований на основе контракта до уровня требований на основе ДИС между Швейцарией и Пакистаном 1995 г. По мнению арбитров, истцу не удалось представить ясные и убедительные доказательства о взаимном намерении договаривающихся государств придать зонтичной оговорке широкую сферу действия, которые распространялись бы на все требования, заявленные перед трибуналом¹⁴. Напротив, результаты толкования ДИС между Швейцарией и Пакистаном 1995 г. указывали на преследование его участниками противоположной цели. Во-первых, использование специального термина «ответственное отношение» (commitments) не свидетельствовало о намерении договаривающихся государств создать международно-правовые обязательства с формальной точки зрения¹⁵. Во-вторых, размещение зонтичной оговорки в тексте ДИС между Швейцарией и Пакистаном 1995 г. также не указывало на оценку ее как обязательств первого порядка¹⁶. Тем не менее, трибунал не ставил себе задачу умалить значение зонтичной оговорки и допустил возможность ее применения при других фактических обстоятельствах. Поскольку арбитры не дали пояснений о характере этих обстоятельств, Дж. Кроуфорд (J. Crawford) усомнился в существовании случаев, когда такое узкое толкование зонтичной оговорки может быть опровергнуто, т. е. когда можно установить взаимное намерение договаривающихся сторон о том, что любое нарушение контракта будет считаться нарушением ДИС¹⁷.

В деле SGS v. Philippines¹⁸ спор между иностранным инвестором и принимающим государством возник на основе схожих обстоятельств за некоторыми исключениями. Инвестиционный контракт на оказание услуг по удостоверению качества, количества и цены импортируемых товаров до отгрузки их в Филиппины, содержал пророгационную оговорку о рассмотрении всех споров в региональном суде городах Макати или Манила. Как и в деле SGS v. Pakistan зонтичная оговорка, предусмотренная в Соглашении между Швейцарской Конфедерацией и Республикой Филиппины о поощрении и взаимной защите инвестиций 1997 года (далее – ДИС между Швейцарией и Филиппинами 1997 г.), предписывала договаривающимся государствам соблюдать обязательства, взятые ими в отношении инвестиций, вложенных инвесторами другого договаривающегося государства. Однако текст зонтичной оговорки имел одно существенное отличие. Договаривающиеся государства не стали обращаться к синонимам, а использовали термин «обязательство» (obligation). Несмотря на эту текстуальную особенность, трибунал МЦУИС не ограничился ею при вынесении решения о признании своей юрисдикции, а подверг критике общий подход, продемонстрированный арбитрами в деле SGS v. Pakistan. В основе правового анализа зонтичной оговорки лежит не вопрос о правомерности перехода коммерческих обязательств в публичные, а вопрос о признании юрисдикции в отношении спора, связанного с нарушением принимающим государством своих коммерческих обязательств¹⁹. Терминология, используемая в зонтичной оговорке для определения степени и содержания этих обязательств, не может быть основанием для трансформации вопросов частного (договорного) права в вопросы международного права²⁰.

Противоположные выводы, к которым пришли арбитры в делах SGS v. Pakistan и SGS v. Philippines, сформировали два радикальных подхода к применению зонтичной оговорки в арбитражной практике. Своеобразным компромиссом между ними стал правовой анализ трибунала МЦУИС в деле Joy Mining v. Egypt: «Представляется, что трибунал в деле Joy Mining v. Egypt, в качестве попутного замечания, создал более умеренный подход, находящийся где-то посередине между двумя решениями SGS»²¹. Было бы точнее назвать этот умеренный подход возвратом к первоначальной идее о зонтичной оговорке и ограничению сферы ее действия.

В деле Joy Mining v. Egypt²² трибунал рассматривал спор, возникший из отказа принимающего государства освободить английскую компанию Joy Mining от обязательства поддерживать в силе выпущенные ею банковские гарантии, обеспечивающие исполнение инвестиционного контракта, который был заключен с Генеральной организацией Республики Египет по промышленным и горнодобывающим проектам (далее – Генеральная Организация Египта). Компания Joy Mining должна была оказывать услуги по замене горнодобывающего оборудования, установке и проектированию нового оборудования, подлежащего использованию для извлечения фосфата в пустыне, расположенной в западной части Египта. Банковские гарантии рассматривались Генеральной Организацией Египта как эффективное средство, которым она могла бы воспользоваться в случае ненадлежащей эксплуатации оборудования или отсутствия запланированных производственных результатов.

Претензии к качеству оборудования возникли сразу же после его установки. Спорящие стороны имели противоположные взгляды на причины обнаружения недостатков в эксплуатации оборудования. Компания Joy Mining ссылалась на геологические условия и ошибки в принятии управленческих решений в ходе реализации инвестиционного проекта, Генеральная Организация Египта – на недостатки оборудования. В итоге, Генеральная Организация Египта отказалась освободить компанию Joy Mining от ее обязательства по продлению срока действия банковских гарантий. В качестве ответных действий компания Joy Mining обратилась в МЦУИС несмотря на существование арбитражной оговорки, содержащейся в инвестиционном контракте.

К проблеме зонтичной оговорке трибунал подошел путем постановки ключевого вопроса, призванного устранить неопределенность в ее применении: «При каких обстоятельствах требование на основе контракта может быть трансформировано в требование на основе ДИС?». По мнению арбитров, данная трансформация возможна, если нарушение коммерческих обязательств принимает такой масштаб, который способен запустить международно-правовой механизм защиты интересов иностранного инвестора²³. Действия Генеральной Организации Египта не могли привести к последствиям, приравненным к экспроприации или нарушению других материально-правовых стандартов ДИС, к примеру, принципа равного и справедливого отношения (fair and equitable treatment) или режиму полной защиты и безопасности (full protection and security), даже если бы компании Joy Mining удалось доказать неправомерность действий Генеральной Организации Египта. Поэтому привлечение принимающего государства к условной ответственности за те негативные последствия, которые не наступили, а лишь могут уступить в будущем (contingent liability), в любом случае не могут служить основанием для применения международно-правового режима, обеспечивающего иностранному инвестору защиту его интересов. Интересно отметить, что президент трибунала в деле Joy Mining v. Egypt, О. Викуниа (O. Vicuna), установил еще один критерий при толковании зонтичной оговорки, выполняя те же самые функции президента трибунала МЦУИС в деле CMS v. Argentina²⁴. Дж. Кроуфорд отнес этот критерий во «второй лагерь» (second camp) интерпретаторов зонтичной оговорки, ограничивающих сферу ее действия случаями, когда принимающее государство осуществляет вмешательство в инвестиционную деятельность в качестве носителя суверенной власти²⁵. По мнению трибунала, рассматривающего дело CMS v. Argentina под председательством О. Викуниа, изменение правового регулирования, оказавшее негативное влияние на инвестиционный проект, является достаточным основанием для констатации нарушения обязательств принимающего государства по отношению к иностранному инвестору, предусмотренных в ДИС: «В некоторых случаях не подлежат международно-правовой защите аспекты контракта, носящие только коммерческий характер, но такая защита может быть доступна, когда осуществляется значительное вмешательство правительства или государственных агентств в права инвестора»²⁶. Однако Комиссия ad hoc, рассматривающая ходатайство об отмене арбитражного решения по делу CMS v. Argentina, отклонила данный критерий, подчеркнув консенсуальный и двусторонний характер обязательств, которые должны возникать независимо от ДИС, если считается, что они подпадают под сферу действия зонтичной оговорки²⁷.

Несмотря на позицию Комиссии ad hoc, «второй лагерь» остается наиболее перспективным направлением по толкованию зонтичной оговорки в арбитражной практике. Нарушение прав иностранного инвестора приобретает международно-правовой характер, когда ему удается представить достаточные доказательства о том, что к утрате им своих инвестиций привели меры, предпринятые принимающим государством в качестве носителя суверенной власти. При отсутствии таких доказательств, иностранному инвестору будет очень сложно пройти даже тест prima facie на юрисдикционной стадии арбитражного разбирательства, о чем свидетельствует дело Joy Mining v. Egypt. Тем не менее, нельзя исключать случаи, когда этот тест может быть пройден иностранным инвестором, если арбитры придерживаются подхода, основанного на предположении о том, что обычное значение терминов, содержащихся в зонтичной оговорке, подразумевает широкую сферу ее действия. В деле SGS v. Paraguay²⁸ трибунал МЦУИС пошел еще дальше, чем трибунал в деле SGS v. Philippines, и признал не только свою юрисдикцию по спору, но и допустимость исковых требований иностранного инвестора. В отличие от дела SGS v. Philippines, пророгационная оговорка (оговорка о выборе форума), предусмотренная в инвестиционном контракте, не стала основанием для приостановления арбитражного разбирательства до разрешения спора, связанного с нарушением ответчиком своих коммерческих обязательств в суде принимающего государства. Трибунал не согласился с доводами ответчика о том, что зонтичная оговорка подлежит применению только при обнаружении в действиях принимающего государства, квалифицируемых как нарушение инвестиционного контракта, признаков злоупотребления своими властными полномочиями или осуществления ненадлежащего вмешательства в инвестиционную деятельность путем принятия мер регулятивного характера. По мнению арбитров, зонтичная оговорка распространяется на все виды обязательства, возложенные на принимающее государство инвестиционным контрактом или в силу закона, в результате достижения двусторонних договоренностей или совершения односторонних действий. Любое ограничительное толкование вышеназванной оговорки, например, исключение из сферы ее действия коммерческих обязательств принимающего государства, идет вразрез с ясной терминологией (plain language), используемой договаривающимися государствами, и является нарушением мандата арбитров МЦУИС²⁹. При рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения Комиссия ad hoc, сославшись на существование в международном инвестиционном праве различных точек зрения о сфере действия этой оговорки, не стала проверять правильность толкования зонтичной оговорки, предложенной трибуналом, и ограничилась констатацией факта о том, что данный вопрос был разрешен арбитрами в рамках своей юрисдикции без явного превышения своих полномочий³⁰.

Арбитражные решения, вынесенные по делам SGS v. Pakistan и SGS v. Philippines продолжают оказывать влияние на арбитражную практику и выступают в качестве методологической основы для классификации подходов к толкованию зонтичной оговорки, сформулированных учеными и практикующими юристами в разное время. Так, например, по мнению К. Маклахлана³¹, в первую категорию арбитражных решений, разделяющих подход трибунала в деле SGS v. Pakistan, относятся дела Salini v. Jordan³², Joy Mining v. Egypt, El Paso v. Argentina³³, во вторую категорию арбитражных решений, разделяющих подход трибунала в деле SGS v. Philippines, относятся дела Eureko v. Poland³⁴, Noble Ventures v. Romania³⁵. П. Грэйн (P. Grane) и Б. Бомбасаро (B. Bombassaro) построили свою классификацию на основе пяти условий, соблюдение которых предоставляет право иностранному инвестору применить зонтичную оговорку путем расширения сферы ее действия, заложенного в арбитражном решении по делу SGS v. Philippines: 1) иностранный инвестор выполнял обязательства, предусмотренные инвестиционным контрактом; 2) принимающее государство действовало при заключении инвестиционного контракта в качестве носителя суверенной власти; 3) принимающее государство действовало при нарушении инвестиционного контракта в качестве носителя суверенной власти; 4) принимающее государство и иностранный инвестор являлись сторонами инвестиционного контракта; 5) меры регулятивного характера оказали прямое воздействие на иностранного инвестора³⁶. В первую категорию П. Грэйн и Б. Бомбасаро поместили арбитражные решения, указывающие на отсутствие необходимости в соблюдении некоторых из перечисленных условий: SGS v. Paraguay (условия 1 и 3), EDF v. Argentina³⁷ (условие 4), во вторую категорию – арбитражные решения, наоборот, указывающие на необходимость соблюдения одного из условий: BIVAC v. Paraguay³⁸ (условие 1), Bosh v. Ukraine³⁹ (условие 1), Burlington v. Ecuador⁴⁰ (условие 4).

1.2.3. Прозрачность и конфиденциальность арбитражного разбирательства

Обычно характер спора не оказывает влияния на порядок проведения арбитражного разбирательства, так как процессуальные правила должны обладать свойством универсальности. Некоторые различия между ними, которые можно обнаружить в арбитражных регламентах, объясняются историческими особенностями формирования правовой традиции и правовой культуры в стране проведения арбитража. Тем не менее большой общественный резонанс, возникающий при разрешении трансграничных инвестиционных споров, послужил причиной пересмотра еще одного традиционного принципа коммерческого арбитража – конфиденциальности арбитражного разбирательства. Этот принцип закреплен в ст. 28 (3) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 года в виде презумпции, которая может быть изменена по соглашению сторон. Противоположная презумпция применяется в отношении инвестиционного арбитража. Арбитражное разбирательство обладает, за некоторыми исключениями, свойством прозрачности, что означает предоставление открытого доступа всем заинтересованным лицам к устным слушаниям и материалам арбитражного разбирательства, если иное не установлено спорящими сторонами (ст. 3, 6 Правил ЮНИСТРАЛ 2014 года о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государством на основе международных договоров (далее – Правила ЮНСИТРАЛ 2014 г.). В том же году была принята Маврикийская конвенция с таким же названием, как и в Правилах ЮНСИТРАЛ 2014 г. (далее – Маврикийская конвенция 2014 г.) с целью предоставления механизма для применения данных Правил в отношении МДИ, заключенных между договаривающимися государствами до 1 апреля 2014 года (даты вступления силу Правил ЮНСИТРАЛ 2014 г.).

Принцип прозрачности арбитражного разбирательства также закреплен в Арбитражном регламенте МЦУИС. В 2006 году он подвергся значительным изменениям в части расширения полномочий арбитров при решении вопросов, связанных с приданием арбитражу элементов публичности. В частности, для допуска третьих лиц на устные слушания отпала необходимость в получении согласия спорящих сторон. На трибунал МЦУИС возложена была лишь обязанность провести консультации с Генеральным секретарем и убедиться в отсутствии возражений одной из спорящих сторон (ст. 32 (2) Арбитражного регламента МЦУИС). Любому лицу, не являющемуся спорящей стороной, было также предоставлено право подать письменное заявление о своей позиции по вопросу, касающемуся предмета спора с целью оказания помощи трибуналу при определении вопроса права или факта (amicus curiae submission), если это лицо имело существенный интерес в арбитражном разбирательстве (ст. 37 (2) Арбитражного регламента МЦУИС). Право трибунала опубликовать выдержки из норм права, применимых им в арбитражном решении, было заменено на обязанность опубликовать без задержки выдержки из мотивировочной части арбитражного решения (ст. 48 (4) Арбитражного регламента МЦУИС).

1.2.4. Применимое право

В инвестиционном арбитраже также можно обнаружить особое коллизионное регулирования существа спора. Как и в коммерческом арбитраже, ключевую роль играет принцип автономии воли сторон, однако в инвестиционном арбитраже данный принцип может применяться не только в отношении спорящих сторон, связанных прямым соглашением, – принимающего государства и иностранного инвестора, но и договаривающихся сторон в МДИ. Что же касается субсидиарной привязки, то здесь в инвестиционном арбитраже появляется новое коллизионное правило о применении права принимающего государства. Своеобразной гарантией для иностранного инвестора от злоупотреблений со стороны принимающего государства в его нормотворческой деятельности является право арбитров обратиться к нормам международного права, которые могут быть применимы при разрешении инвестиционного спора (ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г.).

Первым случаем, отражающим всю сложность определения применимого права в соответствии с Вашингтонской конвенции 1965 г., считается дело Klockner v. Cameroon⁴¹. Немецкая компания Klockner заключила серию соглашений с Камероном о строительстве и эксплуатации завода по производству удобрений. Из-за низкой прибыльности завод был закрыт. В связи с тем, что все соглашения содержали оговорку о передаче споров в МЦУИС, компания Klockner начала арбитражное разбирательство в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Так как сторон не достигли соглашение о выборе применимого права, трибунал МЦУИС применил субсидиарную коллизионную привязку, предусмотренную в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., и таким образом пришел к выводу о том, что право Камерона, а именно, право, действующее в восточной части страны и имеющее французские корни, должно регулировать инвестиционные отношения между спорящими сторонами. Сославшись на необходимость существования между партнерами искренности, откровенности и верности, которая является как универсальным, так и основным принципом французского гражданского права, трибунал установил, что компания Klockner нарушила этот принцип, когда скрыла от принимающего государства информацию об экономической «жизнеспособности» (viability) инвестиционного проекта. Данный факт послужил основанием для отказа в удовлетворении исковых требований компании Klockner. Не согласившись с вынесенным арбитражным решением, она подала ходатайство о его отмене. Комиссия ad hoc удовлетворила ходатайство заявителя, указав, в том числе, на предположительный (conjectural) характер толкования, продемонстрированный трибуналом в отношении ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г. Субсидиарная коллизионная привязка, содержащаяся в данной конвенционной норме, закрепляет за международным правом двойную роль: «дополняющую» (complementary), предназначенную для восполнения пробелов в праве принимающего государства, и «корректирующую» (corrective), предназначенную для устранения несоответствий между правом принимающего государства и международным правом. Обращение арбитров к принципам международного права возможно только, когда установлено содержание и осуществлено применение права принимающего государства. Простое постулирование или демонстрация существования какого-либо принципа, даже если это принцип международного права, не позволяет утверждать о том, что трибунал надлежащим образом применил право принимающего государства⁴².

Дополняющая и корректирующая роль международного права нашла подтверждение в ряде последующих арбитражных решений, вынесенных трибуналами МЦУИС. В деле Amco v. Indonesia⁴³ арбитры признали за международным правом приоритет (precedence) в случаях выявления противоречия с правом принимающего государства, в деле LETCO v. Liberia⁴⁴ трибунал МЦУИС наделял международное право регулятивными функциями по отношению к национальному праву исходя существования системы совпадающего права (system of concurrent law), в деле AGIP v. Congo⁴⁵ особо выделялось способность принципов международного права восполнить пробелы в праве принимающего государства или внести в него необходимые дополнения.

Несмотря на главенствующее положение международного права в иерархии правовых источников, рассматриваемое юридическим сообществом в качестве общепризнанного принципа и даже закрепленное в конституциях некоторых государств,⁴⁶ обращение к нему арбитров должно осуществляться при обязательном выполнении ряда условий. Как было сказано ранее, к таким условиям относятся восполнение пробелов в национальном праве принимающего государства или устранение противоречий между ним и международным правом. Если второе условие исключает поверхностный правовой анализ со стороны арбитров, так как они должны установить содержание противоречащих друг другу правовых норм, то первое может в некоторых случаях побудить арбитров сразу перейти к применению международного права, заявив о наличии пробела в национальном праве, даже если его в действительности нет. Именно этот довод послужил основой для критики арбитражного решения, вынесенного в деле SPP v. Egypt⁴⁷, в котором трибунал МЦУИС пришел к выводу о том, что египетское законодательство не содержит специальной нормы, определяющей размер компенсации от экспроприации.

Последовательность применения правовых норм, предусмотренных в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., может быть нарушена не только вследствие ошибки арбитров при установлении условий, указывающих на необходимость обращения к международному праву. В деле AAPL v. Sri Lanka⁴⁸ трибунал МЦУИС признал ДИС в качестве главного правового источника, регулирующего спор между сторонами. Нормам национального права и общего международного права, включая международные обычаи, была отведена роль дополнительных правовых источников, которые подлежали применению, если положения ДИС не могли дать ответ на спорные вопросы, возникшие при разрешении спора⁴⁹. Ключевым доводом в построении такой иерархии является установление подразумеваемого или молчаливого (tacit) соглашения между сторонами, обычно содержащегося в положениях о разрешении трансграничных инвестиционных споров в соответствующем ДИС. Данное соглашение было обнаружено трибуналом как в деле AAPL v. Sri Lanka, так и в последующих делах ADC v. Hungary⁵⁰ и MTD v. Chile⁵¹.

В первой декаде XXI века был сформирован «более прагматичный и менее доктринальный подход», как назвал его трибунал в деле CMS v. Argentina, ссылаясь на позицию Комиссии ad hoc в деле Wena v. Egypt⁵². На смену кумулятивного применения национального и международного права, пришло представление о допустимости рассматривать их в качестве альтернативы друг другу. Следует отметить, что данный подход был отвергнут участниками конференции, работавшими над проектом Вашингтонской конвенции 1965 г.

Принимая во внимание то, что в международном частном праве допускается возможность распространить сферу действия применимого права на процессуальные вопросы, нельзя исключить случаи, когда арбитры примут решение об использовании вышеназванных коллизионных правил в отношении арбитражного разбирательства. Тем более никакого специального коллизионного регулирования вопросов, связанных с формированием третейского суда, проведением устных слушаний и других вопросов арбитражного разбирательства, еще не существует в инвестиционном арбитраже на универсальном уровне.

1.3. Отличительные черты юрисдикционного характера

Современное состояние международного инвестиционного права характеризуется большим разнообразием нормативного регулирования, арбитражной практики и научной доктрины. Возрастающее с каждым годом число ДИС привело к тому, что многие страны разработали свою типовую модель ДИС. Разрешение споров о применении МДИ способствовало размещению на специальных сайтах сведений о ходе рассмотрения арбитражных дел или уже рассмотренных делах, включая тексты окончательных арбитражных решений, решений третейских судов о компетенции, других процессуальных вопросах и особые мнения арбитров. Фактически, появились целые информационные системы, построенные на основе применения МДИ или практики арбитражных институтов и арбитражей ad hoc⁵³. Научное сообщество также не отставало от арбитров и участников международных конференций и за последнее десятилетие разработало различные теоретические подходы почти по каждому спорному вопросу.

Современный специалист по международному инвестиционному праву вынужден обработать огромный массив юридического материала, прежде чем решить поставленную перед ним проблему. В этом массиве главное внимание уделяется так называемому доминирующему направлению в праве, а обстоятельства, при которых формировалась единая воля государств, необходимая для заключения международного договора, придаются забвению.

Существующие различия в правовых культурах не могут быть преодолены за счет навязывания одной группы государств (государств, экспортирующих капитал) своего правосознания другой группе (государствам, импортирующим капитал) или неоправданного увеличения роли арбитража в разрешении конфликтов, которые могут привести к серьезному экономическому или экологическому ущербу для государства или могут быть вызваны политическими факторами. В любом случае необходимо следовать объекту и цели заключенных международных договоров, опираться на достижения отечественной дипломатии и науки, сыгравших ключевую роль в заключении этих договоров.

1.3.1. Правила толкования международных договоров

Указание на объект и цели международного договора как на индикаторы его добросовестного толкования содержится в ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года (далее – Венская конвенция 1969 г.). Однако в ходе обсуждения текста данной нормы участники конференции не достигли консенсуса. Как пишет в одном из авторитетных комментариев к Венской конвенции 1969 г. А. Н. Талалаев, ключевой спор возник между сторонниками уяснения смысла международного договора посредством его анализа (текстуалистами) и их противниками, которые не признавали за текстом решающей роли в толковании международного договора (функционалистами)⁵⁴. По мнению последних, на первое место должны выходить именно объект и цели международного договора, что в наиболее радикальной интерпретации данного похода может привести к «изменению содержания международного договора для его приспособления к изменившимся обстоятельствам»⁵⁵. Любопытно отметить, что предложения американской делегации, основанные на таком эволюционном толковании, были отклонены большинством участников конференции. Как следствие этого, можно прийти к выводу о том, что Венская конвенция 1969 г. не только не отражает функциональный подход в наиболее радикальной форме, но и отрицает его: «Таким образом, Венская конвенция отдала предпочтение договорному тексту как материальному выражению воли договаривающихся государств, но в то же время установила, что термины договора должны толковаться «в свете объекта и целей договора (ст. 31)»⁵⁶.

После принятия Венской конвенции 1969 г. эволюционное толкование не утратило свою актуальность⁵⁷. В решении по делу Costa Rica v. Nicaragua⁵⁸ Международный Суд ООН (далее – Международный Суд) сделал краткий обзор предыдущих дел, в которых приоритет был признан за значением спорного термина, существовавшим на дату заключения международного договора⁵⁹. Однако затем Международный Суд сделал специальную оговорку о том, что данное правило не отрицает использование нового значения, появившегося на дату толкования и применения международного договора, если оно перестает совпадать со значением, которое спорный термин имел на дату заключения международного договора⁶⁰. Развивая дальше этот тезис Международный Суд приводит в качестве примера «ситуации, когда намерение сторон при заключении международного договора заключалось (или оно может быть установлено в результате презумпции) в придании использованным терминам значения или содержания, имеющего способность к эволюции в противоположность зафиксированным раз и навсегда терминам, что допускает среди прочих возможностей развитие международного права»⁶¹. Использование общих терминов в международном договоре предполагает согласие сторон на придание этим терминам эволюционного характера⁶².

Появление признаков эволюционного толкования в практике Международного Суда не означает отрицание идей, которыми руководствовались участники конференции при заключении Венской конвенции 1969 г. Решение Международного Суда не обладает силой прецедента и не является подтверждением обычной нормой международного права, если она не получила международного признания (opinion juris). Даже если такое признание и было получено, то сфера действия обычной нормы «ограничивается отношениями между государствами, которые признали ее нормой международного права, иначе говоря, – отношениями между теми государствами, которые являются участниками соответствующего молчаливого соглашения»⁶³. Тем самым, эволюционное толкование не обретает характер универсальной императивной нормы, несмотря на то, что нельзя отрицать его преобладание над другими способами толкования международных договоров в современном мире. По сути, происходит отход от традиционного понимания права в части его содержания и источников в пользу судейского усмотрения, что на практике приводит к непредсказуемости решений, выносимых судьями или арбитрами, и оправданию их спорной, а подчас, произвольной аргументации.

Тем не менее эволюционное толкование международных договоров придает инвестиционному арбитражу главный вектор развития и является методологической основой для появления идей и теоретических конструкций, занимающих доминирующее положение в современной науке. Способность конвенционных норм приспосабливаться к изменившимся обстоятельствам, обретать новое содержание, прямо не вытекающее из обычного значения терминов международного договора, играет ключевую роль при определении специальных оснований компетенции третейского суда, разрешающего трансграничный инвестиционный спор: согласия на арбитраж, статуса иностранного инвестора и понятия «инвестиция».

1.3.2. Автономная система регуляторов

Отступление от традиционных представлений о праве проявляется как в коммерческом арбитраже, так и в инвестиционном арбитраже. Широкое распространение этого явления в арбитражной практике продиктовано особыми ожиданиями сторон, которые хотят видеть в арбитраже нейтральный форум, независимый от каких-либо национальных правопорядков. Несмотря на то, что в коммерческом арбитраже все больше становится последователей транснационального подхода, основанного на признании автономного арбитражного правопорядка⁶⁴, инвестиционный арбитраж находится ближе к превращению этого явления в новую правовую реальность. В пользу данного вывода свидетельствуют обилие ссылок третейских судов на предыдущие арбитражные решения. Иногда арбитры подвергают критике выводы своих предшественников, иногда используют их для подкрепления своей позиции. Вместе с тем нельзя отрицать влияние предыдущих арбитражных решений на формирование позиции арбитров при разрешении ими трансграничных инвестиционных споров. Чтобы понять природу этого явления и причины появления его в арбитражной практике, необходимо обратиться к источникам международного права.

Статут Международного Суда 1945 г. допускает использование судебных решений и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм с оговоркой о том, что каждое вынесенное решение Международного Суда обязательно для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу (ст. 38). Тем самым международное право допускает оказание влияния предыдущих решений Международного Суда на формирование позиции судей, рассматривающих конкретное дело, но запрещает придавать этим решениям прецедентный характер. Данный принцип распространяется и на арбитражные решения по трансграничным инвестиционным спорам.

В связи с такой четкой позицией, направленной против признания прецедента в качестве правового источника, возникает целый ряд вопросов. В какой степени предыдущие арбитражные решения должны учитываться третейским судом в текущем арбитражном разбирательстве? С какой целью арбитры анализируют арбитражную практику, и почему они считают необходимым приводить мнения своих коллег по рассмотренным ими ранее трансграничным инвестиционным спорам? Является ли это только вопросом правовой культуры или за этим стоит что-то более важное?

Особенности развития современного международного инвестиционного права не предполагают однозначного ответа на поставленные вопросы. Можно только выделить две тенденции в арбитражной практике, отличающиеся друг от друга степенью обязательности или влияния, которое предыдущие арбитражные решения оказывают на формирование позиции третейского суда по рассматриваемому им делу. Первая заключается в признании этого влияния и попытке сформулировать критерии, позволяющие говорить о наделении арбитражных решений квазипрецедентными свойствами. В рамках этого подхода арбитражное решение рассматривается как вкладв развитие инвестиционного права. Вторая сводит вышеназванное влияние к минимуму, рассматривая его как составную часть психологического состояния арбитра при вынесении арбитражного решения, а само решение только как источник вдохновения.

Наиболее сильным побуждающим мотивом, способным склонить третейский суд к вынесению схожего решения, является приведение явных и достаточных доказательств о существовании сформировавшегося подхода в отношении определенных вопросов международного инвестиционного права, нашедшего свое отражение в ряде последовательных дел. В этом случае ссылка на предыдущие решения придает выводам третейского суда большую силу убеждения. В деле Burlington v. Ecuador арбитры посчитали своей обязанностью принять выводы, сделанные их коллегами в ранее при рассмотрении схожих фактических обстоятельств, внести «свой вклад в гармоничное развитие инвестиционного права, и, таким образом оправдать законные ожидания сообщества государств и инвесторов в отношении определенности норм права»⁶⁵.

К аналогичному выводу пришел трибунал МЦУИС в деле Suez v. Argentina⁶⁶ при выражении своей позиции по предыдущим арбитражным решениям, содержащим оценку фактических ситуаций и инвестиционных отношений, возникших из аргентинского экономического кризиса в 2001–2002 гг. Как следует из арбитражного решения, арбитры руководствовались принципом «схожие дела должны разрешаться схожим образом» (like cases should be decided alike) и стремились достичь главную цель международного инвестиционного права, которая, по их мнению, заключается в установлении «предсказуемой, стабильной и правовой основы для инвестиций»⁶⁷. Снижение квазипрецедентного эффекта может произойти в случаях, когда в предыдущих решениях отсутствует детальный анализ по рассматриваемому вопросу, или среди арбитров не было единогласия, или трибуналы МЦУИС в других делах приходили к «диаметрально противоположным выводам» несмотря на идентичность фактических обстоятельств⁶⁸.

Существует и другой подход в инвестиционном арбитраже, в соответствии с которым арбитры считают свою миссию более «приземленной» (mundane). В деле Romac v. Uzbekistan⁶⁹ трибунал МЦУИС не увидел в мандате, полученном от спорящих сторон, обязательство «следовать или цитировать предыдущие арбитражные решения в качестве авторитетного источника для своих мотивов и выводов». По мнению арбитров, выводы, содержащиеся в предыдущих решениях, не могут выражать согласие международного сообщества и считаться формальными источниками международного права. Они остаются только «источниками вдохновения, комфорта или ссылкой для арбитров»⁷⁰.

Используя художественную метафору, предыдущие решения можно сравнивать с «лучом света в темном царстве» спорных фактов, помогающим арбитрам прийти к правильному решению. Однако эта помощь не навязывается арбитрам в принудительном порядке, как в прецедентном праве. Все зависит от их неограниченного усмотрения принять или отказаться от нее. В деле AES v. Argentina⁷¹ этот принцип абсолютной свободы арбитров наиболее четко и явно выражен через наделение трибунала МЦУИС суверенитетом – термин, раскрывающий понятие «независимости» и применяемый исключительно в публичном праве. Суверенитетом должен обладать каждый трибунал МЦУИС, который вправе иметь самостоятельную точку зрения на решение рассматриваемой проблемы. Арбитры могут согласиться со своими коллегами, разработавшими определенную систему аргументации в отношении вопроса права или факта, но принятие окончательного решения остается за третейским судом, разрешающим трансграничный инвестиционный спор в текущем арбитражном разбирательстве⁷².

Безусловно, преждевременно говорить о существовании прецедентного права в инвестиционном арбитраже, но также недальновидно отрицать влияние арбитражной практики, оказываемой на развитие международного инвестиционного права. Некоторые арбитры стараются внести свой вклад в его гармоничное развитие, чтобы «оправдать законные ожидания сообщества государств и инвесторов в отношении определенности норм права»⁷³, некоторые отказываются признавать за предыдущими арбитражными решениями свойство «выражать общее согласие международного сообщества» ⁷⁴. В любом случае нельзя игнорировать тот факт, что в настоящее время существует некая автономная система регуляторов, оказывающих значительное влияние на образование правовых норм, формирование научной доктрины и арбитражной практики.

1.3.3. Признание и исполнение арбитражного решения

Одним из весомых доводов, выдвигаемых против утверждения сторонников транснационального подхода о существовании автономного арбитражного порядка, является процедура признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. Универсальное регулирование этой процедуры стало главной целью разработки Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и даже нашло свое отражение в ее названии. Несмотря на то, что конвенционный режим предусматривает минимальный перечень вопросов, подлежащих проверке государственным судом при рассмотрении ходатайства о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, возможность судебного вмешательства сохраняется (ст. 5). Напротив, Вашингтонская конвенция 1965 г. прямо закрепляет обязанность договаривающихся государств признавать арбитражное решение в качестве обязательного и «выполнять финансовые обязательства, предусмотренные этим решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным решением суда данного государства» (ст. 54). Еще более радикальную норму содержит Договор о ЕАЭС 2014 г., в соответствии с которым любое арбитражное решение, вынесенное по трансграничному инвестиционному спору, «является окончательным и обязательным для спорящих сторон, и договаривающееся государство обязуется обеспечить исполнение такого решения в соответствии со своим законодательством» (п. 87 Приложения 16). Таким образом, в инвестиционном арбитраже появляется возможность не только фактической, но и юридической делокализации арбитража, решения которого выносится вне рамок какого-либо национального правопорядка и, следовательно, не подпадают под юрисдикцию каких-либо государственных судов.

Вместе с тем в арбитражной практике предпринимались попытки по смягчению обязательства, налагаемого на принимающие государства в отношении автоматического признания арбитражного решения, вынесенного трибуналом МЦУИС (далее – арбитражного решения МЦУИС). В делах Siemens v. Argentina⁷⁵ и Enron v. Argentina⁷⁶ принимающее государство (Аргентина) заявило, что иностранный инвестор, стремящийся признать или исполнить арбитражное решение, должен соблюсти все процедуры, необходимые для исполнения судебных решений в Аргентине. Тем самым обязательство каждой стороны придерживаться (abide by) и соблюдать (comply with) арбитражное решение, предусмотренное в ст. 53 Вашингтонской конвенции 1965 г., ставилось в зависимость от выполнения требований, содержащихся в ст. 54 и предъявляемых к исполнению судебных решений правом договаривающегося государства, на территории которого арбитражное решение должно быть исполнено. Такая позиция, по мнению Комиссии ad hoc, не соответствует общему представлению о МЦУИС как международном способе разрешения споров, который не должен зависеть от правил и процедур, предусмотренных в национальном праве⁷⁷.

В наиболее острой форме проблемы исполнения арбитражного решения МЦУИС, проявились в деле Micula v. Romania⁷⁸. Главной причиной спора послужила отмена Румынией ряда финансовых преимуществ, распространявшихся на инвестиции в отсталые регионы и связанные с освобождением от уплаты таможенных пошлин и налогов. Данные преимущества представляли собой нарушение права Европейского союза (далее – ЕС), а именно, законодательства о конкуренции и оказания государственной помощи. Пять истцов, братья Микула (Micula) и созданные ими три компании, осуществившие вложение инвестиций в один из вышеназванных регионов Румынии в начале 2000-х гг., начали арбитражное разбирательство в МЦУИС. В 2013 г. трибунал МЦУИС разрешил спор в пользу истцов и вынес арбитражное решение, в соответствии с которым было установлено нарушение Румынией положений Соглашения между Правительством Королевства Швеции и Правительством Румынии о поощрении и взаимной защите инвестиций 2002 г. (далее – ДИС между Румынией и Швецией 2002 г.), в том числе принципа справедливого и равного отношения⁷⁹. Общая сумма денежного возмещения, включающая суммы убытков и процентов и подлежащая выплате истцам, составила приблизительно 178 миллионов евро⁸⁰.

Румыния частично исполнила арбитражное решение и в добровольном порядке возместила истцам приблизительно 76 миллионов евро путем зачета неоплаченных последними налогов, после чего Комиссия ЕС вынесла решение о запрете дальнейших платежей в адрес истцов. Кроме того, Комиссия ЕС наложила на истцов солидарное обязательство возвратить Румынии полученные ими денежные суммы с выплатой процентов, начисляемых с даты поступления этих сумм в распоряжение соответствующих получателей платежей⁸¹. Предпринятые меры были обоснованы Комиссией ЕС тем, что присужденная в соответствии с арбитражным решением компенсация квалифицируется как незаконная государственная помощь и несовместима с внутренним рынком ЕС⁸².

Несмотря на такую жесткую позицию Комиссии ЕС, направленную на устранение существенного вмешательства в систему экономических и правовых отношений в ЕС, истцы обратились с ходатайством об исполнении арбитражного решения на территории отдельных стран-членов ЕС: Великобритании, Франции, Бельгии, Люксембурга и Швеции. Перед государственными судами этих стран возникла непростая задача, связанная с необходимостью выполнения двух взаимоисключающих международных обязательств. С одной стороны, государство, будучи участником Вашингтонской конвенции 1965 г., обязано привести в исполнение арбитражное решение, вынесенное трибуналом МЦУИС, с другой стороны – оно не может допустить нарушение права ЕС, к которым может привести такое исполнение и на которое прямо указала Комиссия ЕС в своем решении. Своеобразный компромисс был предложен английскими государственными судами (судом первой и апелляционной инстанции), приостановившими исполнение арбитражного решения до рассмотрения Суда Справедливости Европейского союза (далее – Суд ЕС) ходатайства заявителей об отмене решения Комиссии ЕС. Несмотря на то, что резолютивная часть судебных решений не содержала прямой ответ на поставленный вопрос, в мотивировочной части можно обнаружить большое разнообразие доводов, отражающих два подхода к исполнению арбитражного решения МЦУИС при сложившихся обстоятельствах. В соответствии с первым подходом, разделяемым судьями Аден (Arden) и Легаттом (Leggat), исполнение арбитражного решения МЦУИС должно приравниваться к исполнению Высокого Суда в рамках Закона о международных инвестиционных спорах 1966 г. (далее – Закон 1966 г.), трансформировавшего положения Вашингтонской конвенции 1965 г. в право Великобритании. Однако на рассмотрение вопроса об исполнении арбитражного решения не должны влиять соображения публичного порядка и другие основания для отказа в принудительном исполнении денежных обязательств, применимых для обычного внутреннего судебного решения⁸³. Также, Вашингтонская конвенция 1965 г. прямо указывает на то, что исполнение арбитражного решения должно регулироваться правом, применимым к исполнению вступивших в силу судебных решений на территории государства, где испрашивается исполнение арбитражного решения (ст. 54 (3)). Таким образом, принятие судьей решения о приостановлении судебного процесса путем использования права на усмотрение не вступает в противоречие с вышеназванной конвенционной нормой. При сложившихся обстоятельствах, особенно, учитывая сомнительный характер выгоды от исполнения арбитражного решения в силу объявленной позиции Комиссии ЕС, необходимо время для принятия Суда ЕС окончательного решения⁸⁴. Второй подход, разделяемый судьей Хамбленом (Hamblen), основан на более широком применении национального процессуального права при рассмотрении вопроса об исполнении арбитражного решения. В частности, по мнению судьи Хамблена, запрет на исполнение внутренних судебных решений в равной степени применяется к арбитражным решениям МЦУИС, которые не обладают каким-либо привилегированным статусом по смыслу Закона 1966 г. или Вашингтонской конвенции 1965 г.⁸⁵

Описанные выше два подхода представляют собой отсрочку в разрешении конфликта между правом ЕС и системой международных обязательств по защите инвестиций, возложенных на принимающие государства в рамках МДИ. Несмотря на то, что окончательная точка в этом споре еще не поставлена, уже сейчас можно говорить об утрате доверия к инвестиционному арбитражу со стороны государств, представляющих собой одну из развитых экономик в мире.

1.3.4. Компетенция и юрисдикция третейского суда

Приведенные выше сложности, связанные с исполнением арбитражных решений МЦУИС, не умаляют особое положение инвестиционного арбитража в системе альтернативных способов разрешения трансграничных инвестиционных споров. Создание автономной системы регуляторов и правовых предпосылок, усиливающих делокализацию арбитража при разрешении спора, требует внести некоторые коррективы при использовании в инвестиционном арбитраже терминологии, разработанной для коммерческого арбитража. Если в полномочиях третейского суда рассматривать трансграничный коммерческий спор, акцент делается на действительности арбитражного соглашения и свойстве спора стать предметом арбитражного разбирательства, то в полномочиях трибунала МЦУИС появляется властный элемент. Арбитры МЦУИС освобождаются от контроля и вмешательства в их деятельность со стороны национальных государственных судов, что позволяет говорить об отсутствии каких-либо внешних (существующих вне арбитражного института) ограничений, которые следует принимать во внимание во время проведения арбитражного разбирательства или вынесения арбитражного решения. Поскольку полномочия арбитров, разрешающих трансграничный коммерческий спор, не имеют властного характера, их мандат действует в рамках понятия «компетенция». В случае разрешения аналогичного спора трибуналом МЦУИС, арбитры наделяются более широкими полномочиями, позволяющими говорить о наличии у них юрисдикции.

Вместе с тем современное состояние международного инвестиционного права характеризуется жестким противостоянием юрисдикций и парадигм, не позволяющим выработать единый подход к решению спорных вопросов, который бы действовал продолжительное время и соблюдался всеми заинтересованными лицами. В деле Micula v. Romania Комиссией ЕС была предпринята попытка нивелировать действие одного из фундаментальных принципов Вашингтонской конвенции 1965 г. – обязанность договаривающихся государств признавать и исполнять арбитражное решение МЦУИС. Тем самым была подвергнута сомнению юрисдикция трибунала МЦУИС, выносящего арбитражное решение вне рамок какого-либо национального или регионального правопорядка, в данном случае – ЕС. Дело Achmea v. Slovakia⁸⁶ спровоцировало наступление еще более негативных последствий для инвестиционного арбитража, которые А. С. Исполинов назвал «крестовым походом против инвестиционного арбитража»⁸⁷, а в некоторых арбитражных разбирательствах оно особо выделяется как вопрос Achmea⁸⁸. В 2012 г. трибунал ad hoc, сформированный и проводивший арбитражное разбирательство на территории Германии в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976 г., вынес арбитражное решение о возмещении убытков в размере 22,1 млн евро и начисленных на эту сумму процентов голландской компании Achmea B. V. (первоначальное наименование компании – Eureko B. V.), подлежащей уплате Словакией. В соответствии с арбитражным решением было установлено, что Словакия нарушила свои обязательства, предусмотренные в Соглашении о поощрении и взаимной защите инвестиций между Королевством Нидерландов и Чешской и Словацкой Федеративной Республикой 1991 года (далее – ДИС между Нидерландами и Чехословакией 1991 г.), в том числе, принцип равного и справедливого отношения, путем введения запрета на распределение прибыли, полученной от осуществления иностранным инвестором деятельности в области частного медицинского страхования, который впоследствии был отменен Конституционным Судом Словакии. В результате рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения в государственных судах Германии: Высшем земельном суде г. Франкфурта-на-Майне и Верховном Суде Германии, последним был подан запрос в Суд ЕС о соотношении права ЕС и ДИС между Нидерландами и Чехословакией 1991 г. в части разрешения трансграничного инвестиционного спора в арбитраже. В 2018 г. Суд ЕС вынес решение о том, что ст. 8 ДИС между Нидерландами и Чехословакией 1991 г., предусматривающая рассмотрение споров в арбитраже, оказывает неблагоприятный эффект (adverse effect) на автономность права ЕС, а именно, подвергает сомнению принцип взаимного доверия между странами ЕС, сохранение особой природы права ЕС и несовместима с принципом подлинного сотрудничества (sincere cooperation)⁸⁹. Поэтому положения Римского Договора о функционировании Европейского Союза 1957 года в редакции Лиссабонского Договора, изменяющего Договор о Европейском Союзе и Договор об учреждении Европейского Сообщества 2007 года (далее – Лиссабонский договор 2007 г.), устанавливающие юрисдикцию Суда ЕС в отношении толкования международных договоров ЕС, правомерности актов институтов, органов, учреждений и агентств ЕС, включая их толкование (ст. 267), запрет странам ЕС использовать иные способы разрешения спора о толковании и применении международных договоров ЕС, кроме тех, которые предусмотрены в Лиссабонском договоре 2007 г. (ст. 344) препятствуют (preclude) исполнению положений о разрешении споров, предусмотренных в МДИ между странами ЕС, таких как ст. 8 ДИС между Нидерландами и Чехословакией 1991 г.

Как видно из решения Суда ЕС по вопросу Achmea, главным доводом против инвестиционного арбитража послужила угроза праву ЕС, его целостности как уникальной правовой системы, существование которой поддерживается Судом ЕС, обеспечивающим единообразное толкование права ЕС, вследствие чего он должен обладать исключительной юрисдикцией по разрешению трансграничного инвестиционного спора между странами ЕС. Опасность нарушение права ЕС в деле Achmea v. Slovakia была признана более серьезной, чем возникновение аналогичной ситуации в коммерческом арбитраже несмотря на то, что арбитражное разбирательство проходило в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976 г., и, следовательно, арбитражное решение подлежало контролю со стороны национального государственного суда, в данном случае – суда г. Франкфурта-на-Майне, отказавшего, между прочим, в удовлетворении ходатайства об отмене арбитражного решения. Таким образом, нельзя исключать возможность судебного контроля над арбитражными решениями, вынесенными в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976 г. и не подпадающими под привилегированный режим Вашингтонской конвенции 1965 г. Поэтому озабоченность Суда ЕС, связанная с возникновением повышенных рисков для эффективного применения права ЕС при разрешении трансграничного инвестиционного спора арбитражем ad hoc, носит надуманный характер. Тем не менее, решение Суда ЕС по вопросу Achmea вынесено и, скорее всего, оно определит политику ЕС в отношении инвестиционного арбитража на ближайшие годы, которую никак нельзя назвать благосклонной к иностранным инвесторам. В качестве прогноза можно привести скептическое высказывание А. С. Исполинова относительно перспектив развития инвестиционного арбитража на территории ЕС: «Решение суда ЕС по делу Achmea нужно воспринимать не изолированно, а как начало крестового похода Суда ЕС и национальных судов стран-членов ЕС против инвестиционного арбитража с целью полностью очистить от него всю территорию Европейского Союза. Не имея возможности повлиять на государства с целью соответствующего изменения международных договоров, Суд ЕС избрал путь дезактивации их инвестарбитражных положений, обессмысливания их использования инвесторами против стран-членов ЕС в виде неизбежного аннулирования решений инвестарбитража или отказа в их исполнении»⁹⁰.

1.3.5. Процедура отмены арбитражного решения

Освобождение арбитров МЦУИС от контроля со стороны национальных государственных судов проявляется не только в автоматическом признании арбитражных решений МЦУИС договаривающимися государствами и наложении на них обязанности по исполнению финансовых обязательств, предусмотренных этими решениями. В МЦУИС создана собственная система контроля путем заимствования из гражданского процессуального права с учетом некоторых корректировок такого процессуального средства, как обжалование судебного акта в вышестоящей судебной инстанции. В соответствии со ст. 52 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г. любая из спорящих сторон может посредством письменного заявления на имя Генерального секретаря просить об отмене арбитражного решения по одному из следующих оснований: a) трибунал был сформирован ненадлежащим образом; b) трибунал явно превысил свои полномочия; c) имела место коррупция какого-либо члена трибунала; d) имело место серьезное отступление от какого-либо основополагающего правила процедуры; или e) в арбитражном решении не изложены мотивы, на которых оно основано. Для рассмотрения просьбы об отмене арбитражного решения формируется Комиссия ad hoc, состоящая из трех арбитров, которые назначаются Председателем Административного Совета (ст. 52 (3)).

По замыслу разработчиков Вашингтонской конвенции 1965 г. процедура отмены арбитражного решения должна была существенным образом отличаться от процедуры апелляционного обжалования судебного решения. Главное отличие первой процедуры от второй заключается в недопустимости пересмотра или исправления ошибочных выводов, сделанных арбитрами по существу спора, включая совершение ошибки в установлении содержания применимого права. Однако при рассмотрении просьбы об отмене арбитражного решения по основаниям, предусмотренным в ст. 52 (b) и (e), существует большой соблазн перейти вышеназванную грань и дополнить свой правовой анализ элементами апелляционного пересмотра, которые могут быть отражены в арбитражном решении в замаскированной или скрытой форме. Именно с такой проблемой столкнулась Комиссия ad hoc, рассматривавшая просьбы об отмене арбитражных решений, вынесенных трибуналами МЦУИС в делах Klockner v. Cameroon и Amco v. Indonesia. В обоих случаях заявители (в первом деле истец, во втором – ответчик) указывали на то, что трибунал ненадлежащим образом применил право принимающего государства, что следовало из отсутствия мотивов, на основе которых было вынесено соответствующее арбитражное решение, и свидетельствовало о явном превышении арбитрами своих полномочий. В обоих случаях Комиссия ad hoc отменила арбитражные решения. Одним из оснований для их отмены стали строгие требования, предъявляемые к арбитрам при изложении ими мотивов. В деле Klockner v. Cameroon Комиссия ad hoc указала на необходимость наличия прочной основы, достаточной для обоснования вынесенного арбитражного решения и позволяющей «читателю проследить ход рассуждений трибунала по вопросам факта и права»⁹¹. В деле Amco v. Indonesia Комиссия ad hoc пришла к выводу о том, что мотивы, приведенные в поддержку арбитражного решения, «должны быть больше, чем элемент номенклатуры и должны создавать надлежащую основу для выводов, сформулированных в результате таких мотивов⁹².

Позиция Комиссии ad hoc о пределах своих полномочий при рассмотрении просьбы об отмене арбитражных решений вызвала острую критику арбитражного сообщества. Генеральный секретарь МЦУИС, И. Шихата (I. Shihata), представил в Административный Совет доклад, в котором поделился своими опасениями о перспективах развития МЦУИС в связи с отменой арбитражных решений, вынесенных в делах Klockner v. Cameroon и Amco v. Indonesia. По его мнению, под угрозой оказалась привлекательность МЦУИС как арбитражного института, так как иностранные инвесторы и принимающие государства с высокой степенью вероятности будут воздерживаться от передачи своих споров на рассмотрение МЦУИС, если любая из сторон, не удовлетворенная вынесенным арбитражным решением, будет иметь возможность добиться его отмены при условии обнаружения ошибки, допущенной трибуналом при изложении своих мотивов. Широкое усмотрение Комиссии ad hoc при толковании оснований для отмены арбитражных решений, может спровоцировать «взрывоопасную» (hair-trigger) ситуацию, связанную с увеличением числа соответствующих обращений, что в итоге приведет к превращению арбитражного разбирательства в бесконечную череду слушаний и последующую за ними отмену арбитражных решений⁹³. Яркой иллюстрации такого негативного сценария стало проведение новых арбитражных разбирательств по делам Klockner v. Cameroon и Amco v. Indonesia, и последовавших за ними новых просьб об отмене арбитражных решений. Лишь принятие решения Комиссией ad hoc по делу MINE v. Guinea⁹⁴ о частичной отмене арбитражного решения снизило напряжение в арбитражном сообществе. В этом деле Комиссия ad hoc прямо указала, что предметом пересмотра не является «адекватность мотивов», если это может привести к исследованию выводов трибунала по существу дела⁹⁵.

В первой декаде XXI в. в просьбе об отмене арбитражных решений появился довод о неправильном применении трибуналами МЦУИС нормативных актов международного характера. В деле Helnan v. Egypt⁹⁶ трибунал МЦУИС поддержал позицию ответчика о том, что спор о понижении пятизвездочного класса отеля носил договорный характер и не мог быть рассмотрен в рамках нарушения принимающим государством принципа равного и справедливого отношения, предусмотренного в Договоре между Правительством Арабской Республики Египет и Королевством Дании о поощрении и взаимной защите инвестиций 1999 года (далее – ДИС между Египтом и Данией 1999 г.), так как истец не оспаривал решение министра по туризму в административных судах Египта. В качестве правового обоснования своей позиции арбитры сослались на дело Generation Ukraine v. Ukraine⁹⁷. По мнению датской компании Helnan, подавшей просьбу об отмене арбитражного решения, ссылка на данное дело являлась подтверждением того, что трибунал не изложил мотивы, на которых должно было быть основано его арбитражное решение, поскольку дело Generation Ukraine v. Ukraine не имело отношение к спору между компанией Helnan и Египтом. Комиссия ad hoc согласилась с позицией заявителя, указав на различный уровень должностных лиц, нарушивших, по мнению иностранных инвесторов, их интересы. В деле Generation Ukraine v. Ukraine таким лицом был чиновник киевской администрации, а в деле Helnan v. Egypt – министр по туризму. Принадлежность последнего к правительству принимающего государства было квалифицировано Комиссией ad hoc в качестве достаточного основания для рассмотрения вопроса о нарушении принципа равного и справедливого отношения. Наложение на иностранного инвестора обязанности по оспариванию решений государственных чиновников такого уровня, поставило бы под сомнение исключающий характер согласия на арбитраж, предусмотренный в ст. 26 Вашингтонской конвенции 1965 г.⁹⁸

В делах CMS v. Argentina и Sempra v. Argentina ключевой довод ответчика был основан на применении доктрины необходимости или чрезвычайной ситуации в целях освобождения принимающего государства от ответственности за нарушение международно-правовой обязанности. Аргентина пыталась доказать, что меры, предпринятые ею в целях преодоления финансового кризиса, были направлены на поддержание общественного порядка и сохранение государственной безопасности. Правомерность данных мер предусмотрена в ст. 9 Соглашении между Соединенными Штатами Америки и Аргентинской Республикой о взаимном поощрении и защите инвестиций 1991 года (далее – ДИС между США и Аргентиной 1991 г.), обладающей самодостаточным (self-judging) характером. Трибунал МЦУИС построил свою позицию на применении ст. 25 Проекта Статей об ответственности государств за неправомерные действия международного характера 2001 г., разработанных Комиссией международного права (далее – Проект Статей 2001 г.)⁹⁹ и отражающих сложившиеся международные обычаи в отношении вопроса о принятии государством мер в случае необходимости или чрезвычайной ситуации. Ссылка государства на необходимость может быть оправдана, если только неправомерное действие представляло собой единственный способ для государства обеспечить защиты своих существенных интересов перед лицом серьезной и неминуемой опасности. Трибуналы МЦУИС в обоих делах не нашли оснований для применения доктрины о необходимости или чрезвычайной ситуации.

При рассмотрении просьбы об отмене арбитражного решения в делах CMS v. Argentina и Sempra v. Argentina Комиссия ad hoc пришла к выводу о том, что трибуналы ненадлежащим образом применили право, регулирующее трансграничные инвестиционные отношения между иностранным инвестором и принимающим государством. В деле CMS v. Argentina арбитры не указали на соотношение между ст. 9 ДИС между США и Аргентиной 1991 г. и ст. 25 Проекта Статей 2001 г., которые различаются как по своему содержанию, так и сфере применения. Если в первом случае речь идет о простом описании мер, необходимых для поддержки общественного порядка и сохранения государственной безопасности, то во втором случае дается правовая квалификация путем указания на условия, которые должны быть соблюдены при обращении государства к доктрине о необходимости или чрезвычайной ситуации. В деле Sempra v. Argentina арбитры совершили ошибку, признав ст. 25 Проекта Статей 2001 г. в качестве главного правового источника.

1.3.6. Иммунитет участников арбитражного разбирательства

Юридическая делокализация инвестиционного арбитража проявляется в предоставлении участникам арбитражного разбирательства судебного иммунитета. В соответствии со ст. 21 (a) Вашингтонской конвенции 1965 г. данный иммунитет распространяется на Председателя и членов Административного Совета, примирителей и арбитров, членов Комиссии ad hoc, а также служащих Секретариата. Перечисленные лица вправе воспользоваться иммунитетом, который действует в отношении любых юридических процедур, включая установление ограничений иммиграционного характера, въезда и выезда иностранных граждан, их регистрации в стране пребывания (ст. 21 (b)).

Несомненным преимуществом Вашингтонской конвенции 1965 г. является соблюдение равенства в распределении привилегий между участниками арбитражного разбирательства. Судебный иммунитет, а также все права, предусмотренные в ст. 21 Вашингтонской конвенции 1965 г., предоставляются сторонам, агентам, правовым советникам, адвокатам, экспертам и свидетелям на время их путешествия в страну проведения арбитражного разбирательства и пребывания в ней (ст. 22).

Помимо предоставления участникам арбитражного разбирательства личной неприкосновенности судебный иммунитет может быть использован в других целях. Одной из таких целей является право принимающего государства освободить себя от обязанности исполнять вынесенное против него арбитражное решение, которое подлежит признанию на территории других государств. В ст. 55 Вашингтонской конвенции 1965 г. прямо сказано, что автоматическое признание и исполнение арбитражного решения, предусмотренное в ст. 54, не означает отказ принимающего государства от своего иммунитета, предоставленного ему или иностранному государству в соответствии с правом договаривающегося государства, подлежащего применению при исполнении арбитражного решения. Включение данной нормы в Вашингтонскую конвенцию 1965 г. было продиктовано общим пониманием среди ее разработчиков о том, что все попытки, направленные на убеждение договаривающихся государств согласиться с утратой своего иммунитета, не отражают реальной действительности и поэтому обречены на неудачу.

Обращение принимающего государства к судебному иммунитету возможно только на стадии исполнения арбитражного решения. Рассмотрение вопроса об иммунитете на стадии признания арбитража решения противоречит ст. 54 Вашингтонской конвенции 1965 г., которая прямо наделяет его такими свойствами, как обязательность и окончательность. В делах Benvenuti & Bonfant v. Congo¹⁰⁰ и SOABI v. Senegal¹⁰¹ французские суды апелляционной и кассационной инстанции указали на ошибочность позиции судов нижестоящих инстанций, отказавших в выдаче экзекватуры по причине обращения принимающего государства к судебному иммунитету.

Иммунитет принимающего государства от юрисдикции иностранного государства может быть существенно ограничен, когда на территории последнего действует законодательство, основанное на теории функционального иммунитета. Если принимающее государство использует свое имущество для осуществления коммерческой деятельности, оно может утратить право заявить об иммунитете от принудительного исполнения арбитражного решения. Похожая ситуация возникла в деле Sedelmayer v. Russia¹⁰². В 1998 г. трибунал Арбитражного института при Торговой палате г. Стокгольма (далее – ТПС) присудил немецкому гражданину Ф. Зедельмайеру (F. Sedelmayer) 2,35 млн долларов США (вместе с процентами, начисляемыми на эту сумму) в качестве компенсации за экспроприацию помещения, находящегося во владении совместного предприятия, которое было создано совместно компанией г-на Ф. Зедельмайера и Главным Управлением Внутренних Дел г. Ленинграда¹⁰³. По свидетельству г-на Ф. Зедельмайера помещение было опечатано должностными лицами государственных органов Российской Федерации во главе с судебным приставом и выставлена охрана по периметру здания. Работникам совместного предприятия было предписано покинуть помещение с разрешением взять только личные вещи. Данные действия были расценены трибуналом ТПС как экспроприационные меры или другие меры со схожими последствиями. После вынесения арбитражного решения г-н Ф. Зедельмайер предпринимал многочисленные попытки (более 140 раз) в течение 17 лет по принудительному исполнению этого решения¹⁰⁴. Несмотря на то, что Российская Федерация постоянно заявляла о своем иммунитете, Ф. Зедельмайеру удалось добиться частичной выплаты присужденной компенсации в Германии и Швеции. Особый интерес представляет позиция Верховного Суда Швеции, рассматривающего вопрос о распространении иммунитета Российской Федерации на здание его торгового представительства, представляющего собой жилой дом¹⁰⁵. Главная задача Ф. Зедельмайера состояла в том, чтобы доказать коммерческий характер его использования. Проведя самостоятельное расследование, он установил факты нахождения в здании торгового представительства Российской Федерации двух шведских компаний, занимающихся туристической деятельностью, проживания 60 зарегистрированных нанимателей, среди которых ни один не был указан как дипломат Министерства иностранных дел, а даже, напротив, десять нанимателей являлись шведскими гражданами. Возражая против обращения взыскания на здание торгового представительства, Российская Федерация утверждала, что это здание используется для официальных целей и поэтому обладает дипломатическим иммунитетом. В ответ на результаты расследования Ф, Зедельмайера Российская Федерация описала следующий порядок использования спорного здания: подвальные помещения были отведены под архив торгового представительства и посольства, а также под гараж для машин дипломатов, 48 квартир использовались дипломатами, 11 – другими сотрудниками торгового представительства и посольства, 13 – студентами в рамках российско-шведского соглашения о сотрудничестве в области сельского хозяйства и пищевой промышленности, 14 – людьми, имеющими особые поручения.

В качестве отправной точки для решения вопроса об иммунитете Верховный Суд Швеции взял теорию ограниченного иммунитета, нашедшей свое отражение в Нью-Йоркской Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. (далее – Нью-Йоркская конвенция 2004 г.). Несмотря на то, что эта Конвенция не вступила в силу, она, по мнению Верховного Суда Швеции, представляет собой, с одной стороны, кодификацию обычного права, а с другой – компромисс между государствами, придерживающимися различных точек зрения на установление ограничений в отношении государственного иммунитета. Одно из таких ограничений, по существу, одно из оснований утраты иммунитета, приведено в ст. 19 (с) Нью-Йоркской конвенции 2004 г., которая допускает обращение взыскания, арест и принятие других мер принудительного характера в отношении собственности государства, если установлен факт ее использования «для иных целей, чем государственные некоммерческие цели». Руководствуясь этим критерием, Верховный Суд Швеции пришел к выводу о том, что значительная часть помещений торгового представительства не использовалась Российской Федерацией для официальных, некоммерческих целей, вследствие чего Российская Федерация утратила право заявить об иммунитете от принудительного исполнения арбитражного решения¹⁰⁶.

Затянувшееся противостояние между г-ом Ф. Зедельмайером и Российской Федерацией подтверждает скептическое отношение некоторых ученых, в частности, Е. В. Попова к инвестиционному арбитражу с точки зрения эффективности исполнения арбитражных решений: «Дело Зедельмайера показало, почему приведение в исполнение арбитражного решения против суверенного государства является своего рода ахиллесовой пятой в урегулировании споров между инвесторами и государствами. Инфраструктура инвестиционного арбитража предоставляет инвесторам механизмы подачи исков против принимающих инвестиции государств. Однако ни двусторонние, ни многосторонние конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений не предлагают эффективного плана действий по получению инвестором присужденной ему компенсации от суверенного государства»¹⁰⁷. Вместе с тем, нельзя забывать и о негативных последствиях для принимающего государства, когда против него вынесено арбитражное решение и иностранный инвестор пытается найти государственные активы, чтобы обратить на них взыскание. Ярким примером опять служит дело Sedelmayer v. Russia, в котором Российской Федерации пришлось нести большие расходы на оплату юридических услуг и применять «сложную систему обременений с участием российского и немецкого бизнеса и Фонда спецпрограмм управделами президента»¹⁰⁸.

Завершая сравнение международного инвестиционного арбитража и международного коммерческого арбитража, следует еще раз обратить особое внимание на изложенные выше факторы, формирующие представление о разрешении коммерческих и инвестиционных споров, и с их помощью определить точку расхождения при установлении юридической природы этих двух видов международного арбитража. Преследуя свою главную цель – разрешение споров между частными лицами, коммерческий арбитраж продолжает оставаться в частноправовой области регулирования правоотношений. В то же время инвестиционный арбитраж постоянно сталкивается с необходимостью выйти за пределы отношений, связывающих спорящих сторон, и взять на себя роль публично-правового регулятора. Об этой тенденции свидетельствует исследование, проведенное Центром по урегулированию международных споров по использованию Маврикийской конвенции 2014 г. как возможной модели для реформирования системы урегулирования споров между инвесторами и государствами¹⁰⁹. В рамках этого исследования предлагается создать единый инвестиционный орган разрешения споров или апелляционный орган по обжалованию арбитражных решений. Также, следует обратить внимание на освещение юридических проблем и вопросов, связанных с проведением реформы. В частности, высказывается мнение о регулировании арбитражного разбирательства только нормами международного права. Все эти предложения создают новые возможности для использования в разрешении трансграничных инвестиционных споров процессуальных средств, встречающихся в деятельности государственных судов, и способствуют формированию автономной системы регуляторов в инвестиционном арбитраже, что в совокупности приводит к юридической делокализации арбитража в правоотношениях между иностранными инвесторами и принимающими государствами.

Контрольные вопросы

1. Всегда ли характер спора предполагает различный порядок его рассмотрения третейским судом?

2. Какой субъект права является обязательным участником арбитражного разбирательства при разрешении трансграничного инвестиционного спора?

3. Какую роль играет зонтичная оговорка при определении компетенции третейского суда?

4. Каким образом иерархия правовых источников влияет на установление содержания применимого права?

5. При наличии каких факторов допустимо утверждать о том, что третейский суд осуществляет не только компетенцию, но и юрисдикцию?

Дополнительная литература

1. Бардина М. П., Вилкова Н. Г., Земляченко Я. В., Комаров А. С. Международные инвестиционные споры: учебное пособие для студентов и слушателей МПФ. М., 2010. С. 5–42.

2. Аудзевичус Р., Пархаев Д. Решение Суда ЕС по делу Slowakische Republik v. Achmea BV и будущее инвестиционного арбитража в Европе // Новые горизонты международного арбитража / под науч. ред. А. В. Асоскова, А. Н. Жильцова, Р. М. Ходыкина, Вып. 5. М., 2019. С. 348–375.

3. Попов Е. В. Разрешение международных инвестиционных споров. Вопросы теории и практики правоприменения. М., 2018. С. 272–283.

4. McLachlan C. Lis pendens in International Litigation, Leiden, 2009. P. 269–282.

5. Parra A. R. The History of ICSID. Oxford, 2012. P. 119–321.

Глава 2. СОГЛАСИЕ НА АРБИТРАЖ

В настоящей главе рассматриваются вопросы, связанные с выражением принимающим государством своего согласия на разрешение трансграничных инвестиционных споров в арбитраже. Освещение этих вопросов происходит путем изучения различных подходов к определению правовой природы согласия на арбитраж и их влияния на принятие решений третейскими судами о признании или отсутствии своей компетенции при толковании положений международных договоров и национального законодательства, предусматривающих порядок разрешения трансграничных инвестиционных споров.

Особое внимание уделяется нормам, содержащимся в Вашингтонской конвенции 1965 г. (ст. 25, 26), Руководящих принципах 2006 г. (ст. 7), Московской конвенции 1997 г. (ст. 11), Регламенте заключения международных договоров РФ 2016 г. (п. 46 Приложения № 1), а также выводам третейских судов, изложенных в делах SPP v. Egypt, AAPL v. Sri Lanka, Mobil v. Venezuela, Cemex v. Venezuela, Tidewater v. Venezuela, Rosinvest v. Russia, Ли Джон Бэк против Киргизии.

2.1. Правовая природа согласия на арбитраж

Общеизвестно, что предпосылкой любого арбитража является согласие спорящих сторон, которое предполагает возникновение между ними частного правоотношения. Такое согласие может быть выражено путем составления отдельного соглашения как до, так и после возникновения спора, или путем включения в основной текст специальной (арбитражной) оговорки. Нью-Йоркская конвенция 1958 г. упоминает некоторые способы заключения арбитражного соглашения, делая акцент на соблюдении сторонами письменной формы данного соглашения как необходимого условия распространения конвенционной защиты (ст. 2). Тем не менее все способы заключения арбитражного соглашения, используемые в коммерческом арбитраже, укладываются в традиционную модель арбитража, основанную на существовании между спорящими сторонами договорных обязательств.

Совершенно другая ситуация складывается в инвестиционном арбитраже. Большинство обращений иностранных инвесторов в арбитраж связано с применением положений о разрешении трансграничных инвестиционных споров, предусмотренных в МДИ или НЗИ. Отклонение от традиционной модели арбитража заключается в том, что иностранный инвестор не принимает участие в разработке указанных положений, поскольку их создателями в первом случае являются договаривающиеся государства, которые подписали и ратифицировали соответствующий международный договор, а во втором случае – принимающее государство, издавшее специальный закон или ряд законов и других нормативных актов о защите иностранных инвестиций на своей территории.

Рассмотрение международного договора и национального законодательства в качестве правовых источников, содержащих согласие на арбитраж, стало очередным шагом на пути ослабления государственного иммунитета при разрешении трансграничных инвестиционных споров. Ушла в прошлое доктрина Кальво, предписывающая иностранным лицам обращаться в местные государственные суды, а не оказывать давление на свое правительство с целью наложения на принимающее государство дипломатических и военных санкций. Все меньше МДИ предусматривают исчерпание местных средств защиты как предварительное условие для обращения в арбитраж. В рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. согласие на арбитраж означает безусловный выбор арбитража как единственного способа разрешения споров, исключающего все другие средства правовой защиты. Исчерпание местных средств защиты упомянуто лишь в качестве возможного, но не обязательного условия такого согласия на арбитраж, что подразумевает отказ принимающего государства от предъявления к иностранному инвестору этого требования при отсутствии доказательств об ином (ст. 26)¹¹⁰.

2.1.1. Арбитраж без общего интереса

На первый взгляд, согласие на арбитраж представляет собой сугубо теоретический вопрос, если при его изучении ограничиваться только правовой природой данного согласия и не погружаться в анализ фактических обстоятельств, сопутствующих началу арбитражного разбирательства. Как отмечает З. Дуглас (Z. Douglas), «область вопросов, связанных с установлением согласия принимающего государства на рассмотрение инвестиционных споров в арбитраже… относительно узка. В большинстве случаев проблема просто решается путем ссылки на особое положение инвестиционного соглашения в совокупности с проверкой его действия в отношении договаривающихся стран-участников»¹¹¹. Однако это первое впечатление обманчиво. При толковании положений о порядке разрешения споров, содержащихся в НЗИ или МДИ, оценке фактических обстоятельств, поведения сторон, арбитры руководствуются своим правосознанием, формирующимся под влиянием той или иной научной доктрины. Степень этого влияния нельзя недооценивать.

Разнообразие подходов к определению правовой природы согласия на арбитраж объясняется сложным составом правоотношений, возникающих между участниками с различным правовым статусом и подпадающих под регулирование правовых норм, принадлежащих к различным системам права: международного и национального, публичного и частного права.

В современном международном инвестиционном праве преобладает точка зрения о частноправовой природе согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в МДИ или НЗИ. Однако преждевременно было бы говорить о том, что эта точка зрения построена на принципах и подходах, имеющих бесспорный характер и признаваемых во всех национальных правопорядках. Одним из наиболее уязвимых мест в частноправовой квалификации согласия на арбитраж является отсутствие каких-либо правоотношений между иностранным инвестором и принимающим государством на стадии заключения международного договора или национального законодательного акта. Как сказано было ранее, иностранный инвестор не обладает правоспособностью принимать участие в разработке положений МДИ и тем более не вправе оказывать какое-либо влияние на осуществление принимающим государством своей суверенной власти во время законотворческого процесса.

Для восстановления недостающего звена в цепи предпосылок, создающих правовую основу для обращения в арбитраж, была предложена новая модель, которая может обходиться без существования между спорящими сторонами договорных обязательств, правоотношений, других признаков, указывающих на объединение их общим интересом или достижение общего юридически значимого результата. Поскольку суть новой модели сводится к отрицанию главной предпосылки для традиционного арбитража – наличия между сторонами арбитражного соглашения и правоотношений, послуживших основанием для возникновения спора, проведение соответствующего разбирательства между иностранным инвестором и принимающим государством называется арбитражем без общего интереса (arbitration without privity).

Появление новой модели в западной юридической литературе связано с именем Я. Поулсона (J. Paulsson). На основе правового анализа первых споров, связанных с инвестициями на территории принимающего государства, он обнаружил потребность в открытии новых территорий для международного арбитража, находящихся за пределами традиционных представлений о договорной природе арбитража. Свою новую модель Я. Поулсон образно сравнил с «картой, составляемой путешественниками, на основе открытых ими нескольких островов, за которыми скрывается просторный материк». Арбитраж без общего интереса не нуждается в наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, не дает ответчику права на возбуждение арбитражного разбирательства и даже оставляет неопределенность в отношении его права на подачу встречного иска¹¹². Правда, в современной арбитражной практике данная неопределенность была устранена в результате появления нескольких дел, в которых встречные иски, предъявленные принимающим государством против иностранного инвестора, были удовлетворены, но, по мнению Е. С. Буровой, в большинстве случаев встречные иски «отклонялись либо по юрисдикционным основаниям, без перехода к рассмотрению по существу, либо по материально-правовым основаниям»¹¹³. Тем самым, при использовании модели Поулсона остается риск нарушения принципа процессуального равенства между спорящими сторонами.

Отступление от договорной природы арбитража не означает отступление от частноправовой квалификации согласия на арбитраж. Частноправовой характер новой модели проявляется в применении институтов гражданского права к действиям, совершаемым иностранным инвестором при обращении в арбитраж, а также принимающим государством при заключении международного договора или издании национального законодательного акта. Положения МДИ или НЗИ о порядке рассмотрения споров рассматриваются как постоянно действующие оферты (standing offers), адресованные договаривающимися государствами иностранным инвесторам, которые акцептуют их путем возбуждения арбитражного разбирательства.

Гражданско-правовые институты оферты и акцепта как раз призваны устранить отсутствие правоотношения между спорящими сторонами. Иностранному инвестору достаточно предпринять действия по возбуждению арбитражного разбирательства, чтобы создать правоотношение с принимающим государством.

Впервые, новая модель арбитража была реализована в 1988 г. в деле SPP v. Egypt¹¹⁴. Спор возник между гонконгской компанией SPP и Египетским Агентством по туризму и гостиничному бизнесу (EGOTH) в связи со строительством туристического комплекса в Каире. Инвестиционный контракт, подписанный министром Египта по туризму, содержал арбитражную оговорку о разрешении споров в Арбитраже при Международной торговой палате, а также ссылку на закон Египта об инвестициях 1974 г. (далее – Закон Египта 1974 г.). Данный закон предусматривал возможность передачи трансграничных инвестиционных споров на разрешение МЦУИС. После отмены арбитражного решения, вынесенного в пользу компании SPP, апелляционным судом г. Парижа, компания SPP возбудила арбитражное разбирательство в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. Признавая свою юрисдикцию по спору, трибунал МЦУИС, среди прочего, сделал оговорку о том, что не существует презумпции об ограничительном толковании спорных положений о разрешении споров путем арбитража, исходя из соображений государственного суверенитета. Арбитры сослались на общеизвестную практику судебных органов и арбитражных институтов выносить решения в пользу признания своей компетенции, «когда сила аргументов в пользу юрисдикции имеет перевес»¹¹⁵. Поэтому соответствующее положение о разрешении трансграничных инвестиционных споров в арбитраже, предусмотренное в Законе Египта 1974 г., представляло собой, по мнению арбитров, с одной стороны, «императивную и иерархическую последовательность обращения к процедурам разрешения споров», а с другой стороны, «явно выраженное согласие в письменной форме на юрисдикцию Центра (МЦУИС. – В.А.) по смыслу значения статьи 25 (1) Вашингтонской конвенции 1965 года»¹¹⁶.

В современной арбитражной практике можно найти немало случаев, когда третейские суды рассматривали соответствующие положения, содержащиеся в НЗИ в качестве оферты принимающего государства о передаче трансграничных инвестиционных споров в арбитраж. Ярким примером служат решения о юрисдикции, вынесенные трибуналами МЦУИС в 2010 и 2013 гг. по делам о нарушении Венесуэлы своих инвестиционных обязательств¹¹⁷. Во всех этих делах правовая природа согласия на арбитраж раскрывается через понятия «постоянно действующая оферта» или «односторонняя оферта» (unilateral offer), несмотря на то, что правовым источником является национальное законодательство Венесуэлы¹¹⁸.

Дело AAPL v. Sri Lanka¹¹⁹ ознаменовало дебют новой формы арбитража уже в сфере применения положений ДИС в качестве согласия на арбитраж¹²⁰. Между спорящими сторонами не было заключено арбитражное соглашение. Компания AAPL участвовала в совместном предприятии по разведению креветок в восточной части Шри-Ланки. В 1987 г. в результате подавления правительственными силами беспорядков был разрушен завод и убито более 20 сотрудников совместного предприятия. Компания AAPL обратилась с иском о выплате компенсации в МЦУИС, ссылаясь на Соглашение между Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Правительством Демократической Социалистической Республики Шри-Ланка о поощрении и защите инвестиций 1980 г. (далее – ДИС между Великобританией и Шри-Ланкой 1980 г.). В 1990 г. трибунал МЦУИС вынес решение в пользу иностранного инвестора. На следующий год президент трибунала A. Эль-Кошери (A. El-Kosheri), выступая на международной конференции, высказал предположение о том, что «обращение к положениям ДИС может стать в будущем главным каналом, посредством которого МЦУИС будет осуществлять свою юрисдикцию»¹²¹. Не прошло и десятилетия, как положения ДИС о разрешении споров превратились в самый распространенный способ заключения арбитражного соглашения между спорящими сторонами¹²². Процедура возбуждения арбитражного разбирательства рассматривается как принятие иностранным инвестором оферты, сделанной принимающим государством¹²³. За согласием на арбитраж закрепляются черты письменного арбитражного соглашения в целях соблюдения требований Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Вашингтонской конвенции 1965 г.¹²⁴

2.1.2. Обязательный арбитраж

Арбитраж без общего интереса не является единственной моделью, объясняющей природу согласия на арбитраж как способ разрешения трансграничных инвестиционных споров. В западной юридической литературе была высказана точка зрения о том, что данное согласие должно рассматриваться в контексте осуществления государством своих суверенных полномочий. Попытки провести правовой анализ на основе применения гражданско-правовых институтов, определяющих общий интерес сторон в достижении материально-правового результата или порядок заключения договора путем направления оферты одной стороной и ее акцепта другой стороной, смещает акцент при установлении причин возникновения спора на выполнение принимающим государством своих обязательств как стороны в частной сделке. В то же время за рамками правового анализа остается деятельность принимающего государства как регулятора отношений в обществе. Первый вид деятельности осуществляется им в рамках частного права, второй – в рамках публичного. Создается особая категория властных правоотношений, которые на внутригосударственном уровне традиционно разрешаются национальными государственными судами¹²⁵. При выходе данных правоотношений на международный уровень и появлении фигуры иностранного инвестора они не утрачивают своей публичной природы, поскольку участниками международного договора всегда выступают государства, а не частные лица. Таким образом, согласие на арбитраж, содержащееся в МДИ и направленное на разрешение спора трансграничного инвестиционного характера, отличается по своей природе от согласия на арбитраж, достигаемого сторонами для разрешения трансграничного коммерческого спора частного характера. В основе первого лежит акт суверенной власти, в основе второго – принцип автономии воли сторон.

Соответствующие положения МДИ о порядке разрешения споров должны рассматриваться как регулятивные меры (governing arrangement), устанавливающие общее согласие договаривающихся государств на обязательный арбитраж (compulsory arbitration). Г. Ван Хартен (G. Van Harten) считает, что инвестиционный арбитраж представляет собой «уникальную форму публично-правового судебного разбирательства» (public law adjudication). Исковые требования иностранного инвестора основаны на оспаривании регулятивных действий принимающего государства и напоминают споры между государством и физическими лицами в области административного и конституционного права¹²⁶. Согласие договаривающихся государств, выраженное ими в МДИ, адресовано не конкретному иностранному инвестору, а целой группе иностранных инвесторов, состав которой не может быть заранее определен¹²⁷.

В отличие от принимающего государства, иностранный инвестор всегда дает согласие на рассмотрение только возникшего спора в арбитраже. Его согласие носит ретроспективный и добровольный характер. До возникновения спора иностранный инвестор занимает нейтральную позицию в отношении обязательств договаривающихся государств по соблюдению соответствующих положений МДИ, регулирующих порядок разрешения вышеназванных споров.

2.2. Согласие на арбитраж в национальном законодательстве

Поскольку идея об арбитраже без общего интереса появилась после принятия Вашингтонской конвенции 1965 г., модель Поулсона нельзя обнаружить в тексте этого универсального международного договора. Лишь косвенное упоминание о ней содержится в пар. 24 Доклада Исполнительных директоров Вашингтонской конвенции 1965 г. (далее – Доклад Исполнительных директоров) и только в отношении положений о разрешении споров, предусмотренных в НЗИ: «Согласие может быть дано, к примеру, в оговорке, включенной в инвестиционное соглашение, о передаче будущих споров Центру (МЦУИС. – В.А.), возникающих из такого соглашения, или в compromis в отношении уже возникших споров. Конвенция не требует, чтобы согласие обеих сторон содержалось в одном документе. Таким образом, принимающее государство может в своем законодательстве о поощрении инвестиций сделать оферту о подчинении споров, возникающих из определенных видов инвестиций, юрисдикции Центра, а инвестор может дать свое согласие путем акцептования оферты в письменном виде»¹²⁸. Руководствуясь данным разъяснением, арбитры в большинстве случаев предпочитают квалифицировать согласие на арбитраж, выраженное принимающим государством в своем НЗИ, в качестве постоянно действующей оферты несмотря на то, что все положения НЗИ, включая положение о разрешении споров, являются национальными правовыми нормами, которые имеют собственную историю, обусловлены особенностями национальной правовой культуры и раскрывают свое содержание посредством применения национальных регуляторов.

2.2.1. Односторонние заявления государств

Обращение третейского суда к гражданско-правовым институтам оферты и акцепта при рассмотрении вопроса о наличии или отсутствия своей компетенции по разрешению трансграничных инвестиционных споров предполагает использование понятийного аппарата гражданского права при толковании соответствующих положений НЗИ. Приверженность подобному подходу не означает автоматическое признание компетенции третейского суда. Принимающее государство может доказать отсутствие своего согласия на арбитраж даже в рамках квалификации положения НЗИ о разрешения споров в качестве оферты. В трех делах против Венесуэлы: Mobil v. Venezuela, Cemex v. Venezuela, Tidewater v. Venezuela, трибуналы МЦУИС отказались признавать свою юрисдикцию по исковым требованиям, предъявленным иностранными инвесторами на основании ст. 22 Закона Венесуэлы о поощрении и защите инвестиций 1999 г. (далее – Закон Венесуэлы 1999 г.), которая со ссылкой на Вашингтонскую конвенцию 1965 г. и Конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (далее – Сеульская конвенция 1985 г.) предусматривала разрешение споров в международном арбитраже, как на основании международного договора или арбитражного соглашения, так и законодательства Венесуэлы. Предметом спора между иностранным инвестором и принимающим государством являлось наличие или отсутствие согласия на арбитраж при рассмотрении трибуналом МЦУИС вопроса о признании своей юрисдикции на основании Закона Венесуэлы 1999 г. Между спорящими сторонами также существовали разногласия в выборе регуляторов, подлежащих применению трибуналом. В делах Mobil v. Venezuela и Cemex v. Venezuela ответчик руководствовался национальным правом при толковании ст. 22 Закона Венесуэлы 1999 г., подтвержденным решением Верховного Суда Венесуэлы от 17 октября 2008 г. (далее – решение Верховного Суда Венесуэлы 2008 г.)¹²⁹. Истец ссылался на необходимость обращения к международному праву: Вашингтонской конвенции 1965 г. и «общему международному праву» (general international law) в деле Mobil v. Venezuela¹³⁰; арбитражной практике, сформированной МЦУИС, и нормам международного права об односторонних заявлениях государств в деле Cemex v. Venezuela¹³¹.

Позиции спорящих сторон о подлежащих применению регуляторов приобрели законченную форму в деле Tidewater v. Venezuela. Продолжая использовать свои первоначальные доводы: ответчик – ссылку на принципы национального права Венесуэлы и решение Верховного Суда Венесуэлы 2008 г.¹³²; истец – ссылку на общее международное право¹³³, обе стороны согласились с применением принципов, регулирующих односторонние заявления государств с определенными оговорками. По мнению ответчика, при толковании ст. 22 Закона Венесуэлы 1999 г. допустимо обращение к ст. 31, 32 Венской конвенции 1969 г. и ст. 7 Руководящих принципов, применимых к односторонним заявлениям государств, способных создавать юридические обязательства 2006 г.¹³⁴ (далее – Руководящие принципы 2006 г.)¹³⁵. В отличие от ответчика истец считал, что наиболее подходящим регулятором являются правила, применимые к заявлениям о подчинении государства юрисдикции Международному Суду¹³⁶.

Предваряя свою оценку фактических обстоятельств дела, трибуналы во всех трех делах обратили внимание на существование трех подходов в арбитражной практике, касающихся выбора надлежащих регуляторов для установления согласия на арбитраж, который может быть выражен принимающим государством в НЗИ. Первый подход был сформулирован в деле SPP v. Egypt и отводил главную роль национальным правилам толкования НЗИ с возможностью обращения к подходящим правилам толкования международных договоров и принципам международного права, применимым к односторонним заявлениям государств¹³⁷. Появление второго подхода было связано с делом CSOB v. Slovakia¹³⁸. Он предписывал руководствоваться исключительно международным правом без каких-либо оговорок¹³⁹. Третий подход хотя и допускал обращение к национальным регуляторам, но в то же время подчеркивал приоритет международного права, а именно «окончательность регулирования международным правом», как это было указано арбитрами в деле Zhinvali v. Georgia¹⁴⁰.

Все три описанных подхода упоминают о международных правилах при установлении согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в НЗИ, но предусматривают различную последовательность обращения к ним как правовым регуляторам, выбранным арбитрами для принятия решения о своей компетенции. В делах Mobil v. Venezuela и Cemex v. Venezuela трибунал под председательством Ж. Гийома (G. Guillaume) продемонстрировал свою приверженность к руководящей роли международного права, сравнив национальное законодательство с односторонним заявлением государства, что подразумевает применение правил международного права, регулирующих такие заявления¹⁴¹. В деле Tidewater v. Venezuela трибунал под председательством К. Маклахлана представил более развернутое объяснение своей позиции, основанной на применении принципов международного права. По мнению арбитров, толкование нормативных актов, «основанных на национальном правопорядке и распространяющих свое действие на международный правопорядок», должно осуществляться «со ссылкой на оба правопорядка»¹⁴². В итоге, как и в делах Mobil v. Venezuela и Cemex v. Venezuela, главным регулятором стали принципы международного права, регулирующие односторонние заявления государств. Причем трибунал подчеркнул особую природу (sui generis) тех заявлений, которые касаются юрисдикционных вопросов, в связи с чем отклонил предложение ответчика применить правила толкования, предусмотренные в Венской конвенции 1969 г. и Руководящих принципах 2006 г.¹⁴³ В то же время позиция истца о сходстве «односторонней оферты», содержащейся в НЗИ и формирующей согласие принимающего государства на арбитраж, с односторонним заявлением государства о принятии юрисдикции Международного Суда , нашла поддержку у арбитров¹⁴⁴. Обнаружение этого сходства оказало значительное влияние на выбор регуляторов, подлежащих применению для принятия решения о юрисдикции на основании НЗИ. У трибунала появилась возможность отказаться от соблюдения строгих правил толкования, закрепленных в п. 7 Руководящих принципах 2006 г. и устанавливающих ряд ограничений для возложения на государство юридических обязательств в результате сделанного им одностороннего заявления. Данные правила состоят из определенной последовательности действий, которые необходимо совершить международному суду или арбитражу при рассмотрении одностороннего заявления государства. Во-первых, оно должно быть выражено в ясных и точных терминах. Во-вторых, юридические обязательства государства, содержащиеся в одностороннем заявлении, должны быть истолкованы ограничительно, если возникают сомнения по поводу сферы их действия. В-третьих, при толковании существа обязательств, должны учитываться в первую очередь текст заявления наряду с контекстом и обстоятельствами, при которых этот текст был сформулирован.

Также у трибунала появилась возможность применить новые регуляторы, созданные практикой Международного Суда. К ним относятся особые правила для установления намерения государства, сделавшее одностороннее заявление о принятии юрисдикции Международного Суда. Они в целом повторяют правила, содержащиеся в ст. 7 Руководящих принципов 2006 г., но есть некоторые отличия. Как указал Международный Суд в деле Fisheries (Spain v. Canada), намерение государства может быть обнаружено «не только из текста соответствующей оговорки, но и из контекста, в котором эта оговорка должна быть прочитана, а также из оценки доказательств, касающихся обстоятельств подготовки оговорки и в свете целей, для достижения которых ее намеревались применить»¹⁴⁵. Перечисленные правила позволяют арбитрам провести самостоятельный правовой анализ положения о разрешении трансграничных инвестиционных споров, предусмотренного в НЗИ, без обращения к национальному праву, что и было сделано в деле Tidewater v. Venezuela¹⁴⁶.

2.2.2. Презумпции в пользу арбитража

Решение третейского суда о применении международных правил толкования не должно означать отказ от применения правовых источников и других регуляторов национального характера, способствующих установлению содержания положения о разрешении споров, которое содержится в НЗИ. В число упомянутых регуляторов могут входить нормативные акты национального законодательства, сложившаяся судебная практика и теоретические конструкции, имеющие преобладающий характер в научной доктрине, если придерживаться соблюдения общеизвестного принципа континентальной школы международного частного права, возлагающего на судью строгое обязательство по установлению содержания норм иностранного права. К примеру, п. 1 ст. 1191 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) содержит прямое указание суду устанавливать содержание норм иностранного права в соответствии с их «официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

На необходимость руководствоваться национальными правилами толкования при правовом анализе положений о разрешении споров, предусмотренных в НЗИ, было обращено внимание еще в деле SPP v. Egypt¹⁴⁷. К сожалению, в последующей арбитражной практике стали встречаться случаи, когда правовые источники и регуляторы национального характера не играют руководящей роли при установлении согласия на арбитраж. Одной из причин такой позиции арбитров является применение ими принципов арбитражного разбирательства. Показательным примером опять выступают решения о юрисдикции, вынесенные трибуналами МЦУИС по искам иностранных инвесторов против Венесуэлы. Руководствуясь принципом «компетенции компетенции», арбитры провозгласили независимость своего толкования при рассмотрении дел Mobil v. Venezuela, Cemex v. Venezuela и Tidewater v. Venezuela от официальной позиции высших судебных органов принимающего государства, а именно решения Верховного Суда Венесуэлы 2008 г.¹⁴⁸

Установление содержания иностранного права, независимо от того, какой школы придерживаются арбитры: континентальной или англо-американской, должно носить объективный характер. Вместе с тем, современная арбитражная практика допускает применение презумпций, направленных на поддержку арбитражного разбирательства при разрешении преимущественно коммерческих споров, если эти презумпции не признаются национальным правом принимающего государства в качестве надлежащих регуляторов для установления согласия на арбитраж, выраженного в МДИ или НЗИ. Речь идет о применении теста prima facie, суть которого сводится к проверке только явных дефектов арбитражного соглашения при решении вопроса о действительности этого соглашения государственным судом. Также на рассмотрение арбитров может быть передан вопрос о действии принципа effet utile, относящего любые сомнения в пользу действительности арбитражного соглашения. В деле Tidewater v. Venezuela трибунал согласился с позицией истца о том, что в свете применения ст. 25 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г. толкование ст. 22 Закона Венесуэлы 1999 г., должно осуществляться добросовестно и не должно приводить к результатам, которые бы свидетельствовали о невозможности ее исполнения или ее абсурдности, вследствие чего правовая норма утрачивала бы свой правовой эффект. Применив таким образом принцип effet utile, арбитры не обнаружили в ст. 22 Закона Венесуэлы 1999 г. явного указания на МЦУИС, которое могло быть расценено как намерение Венесуэлы дать общее, постоянно действующее согласие (general standing consent) на рассмотрение споров в этом арбитражном учреждении¹⁴⁹.

Другим негативным последствием для принимающего государства может быть применение правила о возложении на него риска неясности правовых норм. По мнению Т. Вальда (T. Walde), государственные органы несут обязанность по принятию таких норм, чтобы в их содержании мог разобраться любой разумный деловой человек, а не только квалифицированный юрист. Риск возникновения разногласий по толкованию неясных норм полностью лежит на принимающем государстве, чтобы защитить законные ожидания иностранного инвестора¹⁵⁰.

2.3. Согласие на арбитраж в международных договорах

В соответствии со сложившейся арбитражной практикой решения о юрисдикции МЦУИС в большинстве случаев основаны на международных договорах. При установлении согласия на арбитраж, выраженного договаривающимися государствами в МДИ, арбитры предпочитают использовать новую модель арбитража без общего интереса. Однако в отличие от НЗИ, возможность ее проявления в международных договорах не упоминается даже в подготовительных материалах к Вашингтонской конвенции 1965 г., хотя Э. Ньюкомб (A. Newcombe), ссылаясь на пар. 24 Доклада Исполнительных директоров, приходит к выводу о том, что в ходе подготовки Вашингтонской конвенции 1965 г., договаривающиеся государства разделяли современное представление о способах выражения согласия на арбитраж, которое уже тогда включало и заключение МДИ¹⁵¹.

Преобладание модели Поулсона в арбитражной практике порождает большое разнообразие регуляторов, к которым арбитры обращаются для обнаружения главной предпосылки, необходимой для передачи любого трансграничного инвестиционного спора в арбитраж – установление факта о том, что принимающее государство дало согласие на такое ограничение своего суверенитета. Не случайно в преамбуле Вашингтонской конвенции 1965 г. содержится декларация государств-участников о том, что ни на одно договаривающееся государство не может быть возложено обязательство передать спор на рассмотрение арбитража в силу простого факта ратификации, принятия или одобрения Вашингтонской конвенции 1965 г. без выражения своего согласия.

Среди упомянутых регуляторов можно встретить нормативные акты международного характера, отражающие волеизъявление договаривающихся государств и придающие юридическую обязательность содержащимся в них правовым нормам. Для обнаружения этих норм арбитры в большинстве случаев обращаются к правовому анализу текста МДИ.

В то же время правовое регулирование, предусмотренное в международных договорах, оказывается недостаточным для рассмотрения дел со сложным фактическим составом и широкомасштабной аргументацией спорящих сторон. Выявленные пробелы в правовом регулировании могут быть заполнены путем обращения к своду обычаев, унифицированным правилам и сформулированным принципам, содержащимся в резолюциях международных организаций, рекомендациях, руководствах и отчетах научных институтов, ассоциаций и других объединений профессиональных сообществ. Некоторые из перечисленных регуляторов не претендуют на юридическую обязательность, некоторые приближаются к обретению данного свойства. В качестве яркого примера регуляторов, относящихся к первой категории, можно привести документы, разрабатываемые Международным институтом унификации частного права (далее – УНИДРУА) и Ассоциацией международного права. Ярким примером второй категории являются резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, на которые часто ссылаются арбитры при разрешении трансграничных инвестиционных споров. Несмотря на то, что резолюции оказывают существенное влияние на образование обычных норм, новых принципов и норм международного права, они носят рекомендательный характер, если придерживаться классических подходов к определению источников международного права, разработанных еще советской доктриной. Как отмечал Г. И. Тункин «подобные резолюции могут быть стадиями в процессе создания обычных норм международного права, стадиями, не завершающими, однако, процесс нормообразования и потому не ведущими непосредственно к появлению норм международного права»¹⁵².

2.3.1. Окончательный характер согласия на арбитраж

Подчеркивание безотзывного и окончательного характера согласия на арбитраж, выраженного принимающим государством в МДИ, обычно связано с использованием гражданско-правовых институтов при толковании положений о разрешении трансграничных инвестиционных споров. Излагая мотивировочную часть своих решений о компетенции, арбитры предпочитают опираться на лингвистический анализ спорных положений с целью установить намерение договаривающихся государств при заключении МДИ. Использование терминов, указывающих на императивный характер передачи споров в арбитраж, может быть квалифицировано