Б. Т. Безлепкин

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации
(постатейный)

Издание пятнадцатое,
переработанное и дополненное

C учетом изменений и дополнений,
внесенных Федеральными законами
№ 130-ФЗ, 224-ФЗ, 243-ФЗ

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.13(470+571)(094.4.072)

ББК 67.408(2Рос)

Б39

В книге публикуются профессиональные объяснения и толкования всех без исключения статей действующего Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации по состоянию на 1 октября 2020 г.

Комментарий базируется на достижениях юридической науки и материалах практики Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, с использованием отдельных подзаконных нормативных актов (постановлений Правительства Российской Федерации, ведомственных инструкций и т. п.). Особое внимание уделяется тому, что ново, недостаточно ясно, спорно в теоретическом отношении или сомнительно с учетом исторического опыта. Автор книги — ученый по специальности «Уголовно-процессуальное право и оперативноразыскная деятельность»; имеет опыт следственной службы.

Для сотрудников правоохранительных органов государства, судей и их помощников, адвокатов, а также студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов.

УДК 343.13(470+571)(094.4.072)

ББК 67.408(2Рос)

© Безлепкин Б. Т., 2016

© Безлепкин Б. Т., 2020, с изменениями

© ООО «Проспект», 2019

Предисловие

Содержание данной книги образует подробное профессиональное, основанное на достижениях юридической науки и правоприменительной практики пояснение смысла каждой статьи Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, действующего с 1 июля 2002 года. В ней на несколько более высокий научно-теоретический уровень приподнят материал, содержащийся в четырнадцати изданиях книги: Безлепкин Б.T. «Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации», каждая из которых всякий раз выходила в свет в связи с многочисленными изменениями и дополнениями, вносимыми в названный Кодекс (в дальнейшем— УПК) в период с 2002 по 2017 г. В издании, сейчас предлагаемом читателю, учтен и с позиции теории уголовно-процессуальных правоотношений обработан и прежний авторский материал, а самое главное — важнейшие законодательные новинки, в числе которых — впечатляющая реформа суда присяжных и институтов апелляции и кассации по уголовным делам, а также наметившаяся спорная тенденция в использовании в уголовно-процессуальном доказывании материалов, своим происхождением связанных с оперативно-розыскной деятельностью (древняя проблема соотношения и взаимодействия юстиции и сыска).

Профессор Б. Т. Безлепкин

Часть первая.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Раздел I.
ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Глава 1.
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Статья 1. Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства

1. Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим Кодексом, основанным на Конституции Российской Федерации.

2. Порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства.

3. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора.

1. По смыслу части первой комментируемой статьи УПК этот Кодекс является единственным федеральным законодательным актом, который определяет порядок уголовного судопроизводства (производства по уголовным делам) в нашей стране¹. Данное правило отражает особое внимание, которое государство уделяет сфере уголовно-процессуальных отношений, где решается вопрос о виновности гражданина в преступлении, о его чести, свободе, имуществе. Нормы права, на основе которых решается этот острейший вопрос, должны быть сосредоточены в одном месте, распыление их недопустимо, как недопустима и регламентация уголовного процесса подзаконными актами и тем более ведомственными приказами, инструкциями и наставлениями, а равно нормативными актами субъектов Российской Федерации.

2. УПК базируется на Конституции РФ, которая имеет высшую юридическую силу и прямое действие. Это означает, что при производстве по уголовному делу Конституция подлежит непосредственному применению, в частности, когда:

а) закрепленные в Конституции положения, исходя из их смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность применения лишь при условии принятия соответствующего федерального закона;

б) действующий федеральный закон, принятый как до вступления в силу Конституции РФ, так и после и подлежащий применению при производстве по уголовному делу, противоречит этой Конституции (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1. С. 3, с послед. изм. и доп.).

3. Все предписания УПК в равной степени обязательны как для правоохранительных органов государства, осуществляющих производство по уголовному делу (суд, прокурор, следователь, руководитель следственного органа, орган дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель), так и для частных лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве.

4. О понятии принципа и нормы международного права, а также международного договора см. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (Российская газета. 2003. 2 дек.).

Статья 2. Действие уголовно-процессуального закона в пространстве

1. Производство по уголовному делу на территории Российской Федерации независимо от места совершения преступления ведется в соответствии с настоящим Кодексом, если международным договором Российской Федерации не установлено иное.

2. Нормы настоящего Кодекса применяются также при производстве по уголовному делу о преступлении, совершенном на воздушном, морском или речном судне, находящемся за пределами территории Российской Федерации под флагом Российской Федерации, если указанное судно приписано к порту Российской Федерации.

3. В случаях, предусмотренных статьей 12 Уголовного кодекса Российской Федерации, отдельные процессуальные действия за пределами территории Российской Федерации могут проводиться в соответствии с требованиями настоящего Кодекса.

(Часть введена Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 375-ФЗ.)

1. Независимо от того, где совершено преступление — на территории России или за рубежом, т. е. на территории иностранного государства, в воздушном ли пространстве, открытом море или в космическом пространстве, — если виновный в этом преступлении находится в сфере уголовной юрисдикции Российского государства, то уголовное дело по поводу данного преступления возбуждается, расследуется, рассматривается и разрешается судом на территории Российской Федерации по правилам, установленным УПК РФ. На территории иностранного государства эти правила применению не подлежат. Но имеются исключения. См. пункт 3 нашего комментария к статье 3 УПК.

2. Положения комментируемой статьи конкретизируются в нормах уголовно-процессуальных институтов подследственности и подсудности уголовных дел (статьи 31–36 и 151 УПК), предназначенных исчерпывающим образом ответить на вопрос, каким органом расследования должно быть расследовано и каким судом рассмотрено и разрешено данное дело о преступлении, совершенном в таком-то месте и таким-то лицом.

Статья 3. Действие уголовно-процессуального закона в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства

1. Производство по уголовным делам о преступлениях, совершенных иностранными гражданами или лицами без гражданства на территории Российской Федерации, ведется в соответствии с правилами настоящего Кодекса.

1¹. В случаях, предусмотренных частью третьей статьи 12 Уголовного кодекса Российской Федерации, отдельные процессуальные действия за пределами территории Российской Федерации в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства могут проводиться в соответствии с требованиями настоящего Кодекса.

(Часть введена Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 375-ФЗ.)

2. Процессуальные действия, предусмотренные настоящим Кодексом, в отношении лиц, пользующихся иммунитетом от таких действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации, производятся с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или международной организации, членом персонала которой оно является или являлось. Информация о том, пользуется ли соответствующее лицо иммунитетом и каков объем такого иммунитета, предоставляется Министерством иностранных дел Российской Федерации.

(Часть в ред. Федерального закона от 4 марта 2008 г. № 26-ФЗ.)

1. Общий смысл части первой комментируемой статьи заключается в том, что иностранные граждане и лица без гражданства на территории Российской Федерации привлекаются к уголовной ответственности по процедурным правилам, установленным УПК РФ. Данное положение может быть истолковано расширительно: следственные и судебные действия с участием указанных лиц (допросы, очные ставки, опознания, выемки, обыски и др.), когда они не связаны с привлечением к уголовной ответственности (например, допрос в качестве свидетеля), производятся также по правилам, установленным УПК, которым иностранные граждане и лица без гражданства обязаны подчиняться так же, как и российские граждане.

2. В круг лиц, пользующихся дипломатическим правом неприкосновенности, входят главы дипломатических представительств, члены представительств, имеющие дипломатический ранг, и члены их семей, если последние не являются гражданами государства пребывания; главы государств, правительств, главы внешнеполитических ведомств государств, члены персонала дипломатического представительства, осуществляющие административно-техническое обслуживание представительства, члены их семей, проживающие вместе с указанными лицами, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, а также другие лица, которые пользуются этим правом согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам Российской Федерации (см. вышеупомянутое постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5).

3. Согласно взаимосвязанным законоположениям, закрепленным в части третьей статьи 2 и части первой¹ статьи третьей УПК и части третьей статьи 12 Уголовного кодекса РФ, если при производстве по уголовному делу о преступлении, совершенном вне пределов России, но против интересов нашего государства, нашего гражданина или постоянно проживающего в России лица без гражданства (часть третья статьи 12 УК) возникла потребность в производстве отдельных процессуальных действий за пределами территории Российской Федерации, в том числе — в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, такая потребность может и должна быть удовлетворена, соответствующие процессуальные действия произведены по правилам УПК Российской Федерации. Комментируемые нововведения представляются экстраординарными, не имеющими традиций в уголовно-процессуальном праве и к тому же недостаточно ясными. Однако одно сказать необходимо: сколь бы дружественными не были отношения России и иностранного государства, на территории которого предполагается совершение запланированных процессуальных действий по уголовному делу в отношении иностранных граждан, реальное осуществление такого плана возможно только при наличии соответствующего международного соглашения, потому что речь идет об уступках в суверенитете государства. С этой точки зрения обособление комментируемых норм статей 2 и 3 УПК от системы правил, закрепленных в Части пятой данного Кодекса (статьи 453–473⁷), специально посвященной международному сотрудничеству в сфере уголовного судопроизводства, представляется неоправданным.

Статья 4. Действие уголовно-процессуального закона во времени

При производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения, если иное не установлено настоящим Кодексом.

1. Независимо от того, когда совершено преступление, какой уголовный и уголовно-процессуальный кодексы действовали во время его совершения, возбуждение уголовного дела, его расследование и производство по уголовному делу в различных судебных инстанциях осуществляются по правилам, закрепленным в УПК, действующем в настоящее время («здесь и сейчас»). Комментируемый Кодекс введен в действие с 1 июля 2002 г. Это значит, что с самого начала суток 1 июля 2002 г. следственные и судебные действия по уголовным делам производятся по новому УПК независимо от того, когда эти дела возбуждены. Если производство по одному и тому же уголовному делу начато по одному УПК, а продолжено по другому — это нормальное явление (которого, однако, не может быть при применении уголовного закона). См. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 12. С. 13, 14.

2. Обратной силы уголовно-процессуальный закон не имеет (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. № 6. С. 17–18). Если соответствующий вопрос разрешен на основе действующего на тот день уголовно-процессуального закона, который впоследствии подвергся изменению и (или) дополнению, такой вопрос пересмотру на новой процессуальной основе не подлежит независимо от того, кому и какие — благоприятные или, наоборот, неблагоприятные — последствия сулит пересмотр (если, конечно, он не диктуется имеющими обратную силу изменениями в уголовном законодательстве).

Статья 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе

Если не оговорено иное, основные понятия, используемые в настоящем Кодексе, имеют следующие значения:

1) алиби — нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте;

2) апелляционная инстанция — суд, рассматривающий в апелляционном порядке уголовные дела по жалобам и представлениям на не вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления суда;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

3) близкие лица — иные, за исключением близких родственников и родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений;

4) близкие родственники — супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки;

5) вердикт — решение о виновности или невиновности подсудимого, вынесенное коллегией присяжных заседателей;

6) государственный обвинитель — поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

7) дознаватель — должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

8) дознание — форма предварительного расследования, осуществляемого дознавателем (следователем), по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия необязательно;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ.)

9) досудебное производство — уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу;

10) жилище — индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания;

11) задержание подозреваемого — мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

11¹) заключение суда — вывод о наличии или об отсутствии в действиях лица, в отношении которого применяется особый порядок производства по уголовному делу, признаков преступления;

(Пункт введен Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

12) законные представители — родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

13) избрание меры пресечения — принятие дознавателем, следователем, а также судом решения о мере пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

13¹) имущество — любые вещи, включая наличные денежные средства и документарные ценные бумаги; безналичные денежные средства, находящиеся на счетах и во вкладах в банках и иных кредитных организациях; бездокументарные ценные бумаги, права на которые учитываются в реестре владельцев бездокументарных ценных бумаг или депозитарии; имущественные права, включая права требования и исключительные права;

(Пункт введен Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 190-ФЗ.)

14) кассационная инстанция — суд, рассматривающий в кассационном порядке уголовные дела по жалобам и представлениям на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

14¹) контроль телефонных и иных переговоров — прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм;

(Пункт введен Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

15) момент фактического задержания — момент производимого в порядке, установленном настоящим Кодексом, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления;

16) надзорная инстанция — Президиум Верховного Суда Российской Федерации, рассматривающий в порядке надзора уголовные дела по надзорным жалобам и представлениям на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

17) начальник органа дознания — должностное лицо, возглавляющее соответствующий орган дознания, а также его заместитель;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

171) начальник подразделения дознания — должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее специализированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания, а также его заместитель;

(Пункт введен Федеральным законом от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ.)

18) пункт утратил силу. — Федеральный закон от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ;

19) неотложные следственные действия — действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования;

20) непричастность — неустановленная причастность либо установленная непричастность лица к совершению преступления;

21) ночное время — промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени;

22) обвинение — утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом;

23) определение — любое решение, вынесенное коллегиально судами первой, апелляционной и кассационной инстанций, за исключением приговора и кассационного определения;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

24) органы дознания — государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с настоящим Кодексом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия;

24¹) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — получение сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций;

(Пункт введен Федеральным законом от 1 июля 2010 г. № 143-ФЗ.)

25) постановление — любое решение, за исключением приговора, вынесенное судьей единолично; решение, вынесенное президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу; решение прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, вынесенное в ходе досудебного производства, за исключением обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

26) председательствующий — судья, который руководит судебным заседанием при коллегиальном рассмотрении уголовного дела, а также судья, рассматривающий уголовное дело единолично;

27) представление — акт реагирования прокурора на судебное решение, вносимый в порядке, установленном настоящим Кодексом;

28) приговор — решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции;

29) применение меры пресечения — процессуальные действия, осуществляемые с момента принятия решения об избрании меры пресечения до ее отмены или изменения;

30) присяжный заседатель — лицо, привлеченное в установленном настоящим Кодексом порядке для участия в судебном разбирательстве и вынесения вердикта;

31) прокурор — Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

32) процессуальное действие — следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом;

33) процессуальное решение — решение, принимаемое судом, прокурором, следователем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания, дознавателем в порядке, установленном настоящим Кодексом;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

34) реабилитация — порядок восстановления прав и свобод лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда;

35) реабилитированный — лицо, имеющее в соответствии с настоящим Кодексом право на возмещение вреда, причиненного ему в связи с незаконным или необоснованным уголовным преследованием;

36) реплика — замечание участника прений сторон относительно сказанного в речах других участников;

36¹) результаты оперативно-розыскной деятельности — сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда;

(Пункт введен Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

37) родственники — все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве;

38) розыскные меры — меры, принимаемые дознавателем, следователем, а также органом дознания по поручению дознавателя или следователя для установления лица, подозреваемого в совершении преступления;

38¹) руководитель следственного органа — должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель;

(Пункт введен Федеральным законом от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

39) пункт утратил силу. — Федеральный закон от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ;

40) свидетельский иммунитет — право лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ.)

40¹) следователь-криминалист — должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству;

(Пункт введен Федеральным законом от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

41) следователь — должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ.)

41¹) согласие — разрешение руководителя следственного органа на производство следователем или разрешение прокурора, начальника органа дознания на производство дознавателем соответствующих следственных и иных процессуальных действий и на принятие ими процессуальных решений;

(Пункт введен Федеральным законом от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

42) содержание под стражей — пребывание лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, либо обвиняемого, к которому применена мера пресечения в виде заключения под стражу, в следственном изоляторе либо ином месте, определяемом федеральным законом;

43) сообщение о преступлении — заявление о преступлении, явка с повинной, рапорт об обнаружении преступления, постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании;

(Пункт в ред. Федерального закона от 27 декабря 2019 г. № 499-ФЗ.)

44) специализированное учреждение для несовершеннолетних — специализированный государственный орган, обеспечивающий исправление несовершеннолетних и созданный в соответствии с федеральным законом;

45) стороны — участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения;

46) сторона защиты — обвиняемый, а также его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель;

47) сторона обвинения — прокурор, а также следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, орган дознания, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

48) суд — любой суд общей юрисдикции, рассматривающий уголовное дело по существу и выносящий решения, предусмотренные настоящим Кодексом;

49) судебная экспертиза — экспертиза, производимая в порядке, установленном настоящим Кодексом;

50) судебное заседание — процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу;

51) судебное разбирательство — судебное заседание судов первой, второй, кассационной и надзорной инстанций;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

52) суд первой инстанции — суд, рассматривающий уголовное дело по существу и правомочный выносить приговор, а также принимать решения в ходе досудебного производства по уголовному делу;

53) суд второй инстанции — суд апелляционной инстанции;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

53¹) судебное решение — приговор, определение, постановление, вынесенные при производстве по уголовному делу в судах первой и второй инстанций; определение и постановление, вынесенные при производстве по уголовному делу в суде кассационной инстанции; постановление, вынесенное при производстве по уголовному делу в суде надзорной инстанции;

(Пункт введен Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

53²) итоговое судебное решение — приговор, иное решение суда, вынесенное в ходе судебного разбирательства, которым уголовное дело разрешается по существу;

(Пункт введен Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

53³) промежуточное судебное решение — все определения и постановления суда, за исключением итогового судебного решения;

(Пункт введен Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

54) судья — должностное лицо, уполномоченное осуществлять правосудие;

55) уголовное преследование — процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления;

56) уголовное судопроизводство — досудебное и судебное производство по уголовному делу;

57) уголовный закон — Уголовный кодекс Российской Федерации;

58) участники уголовного судопроизводства — лица, принимающие участие в уголовном процессе;

59) частный обвинитель — потерпевший или его законный представитель и представитель по уголовным делам частного обвинения;

60) экспертное учреждение — государственное судебно-экспертное или иное учреждение, которому поручено производство судебной экспертизы в порядке, установленном настоящим Кодексом;

61) досудебное соглашение о сотрудничестве — соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения;

(Пункт введен Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ.)

62) педагог — педагогический работник, выполняющий в образовательной организации или организации, осуществляющей обучение, обязанности по обучению и воспитанию обучающихся.

(Пункт введен Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 185-ФЗ.)

1. Комментируемая статья занимает особое место в УПК и имеет особое содержание и значение в российском уголовно-процессуальном законодательстве. Она не формулирует правовых норм (правил поведения), а в алфавитном порядке закрепляет законодательные определения (дефиниции) более 60 наиболее важных и наиболее часто употребляемых в последующем тексте понятий. Поэтому при изучении и применении соответствующих статей УПК целесообразно прежде всего обратиться к комментируемой статье и выяснить, не содержит ли она определения соответствующего понятия.

2. Специфическую информацию несут выделенные особым шрифтом примечания, которыми издатель книги снабдил текст конкретных положений, закрепленных в комментируемой статье. Они напоминают нам дату, когда соответствующая дефиниция появилась в УПК или утратила силу в результате многочисленных изменений и дополнений, внесенных в данный Кодекс за время его применения, насколько сильно изменилась его понятийная (концептуальная) основа, а в конечном счете отражают организационный и профессиональный уровни современного законотворчества по вопросам уголовного судопроизводства.

Глава 2.
ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Статья 6. Назначение уголовного судопроизводства

1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

1. Как явствует из ее названия, комментируемая глава посвящена принципам уголовного судопроизводства, т. е. главным, основополагающим правилам-требованиям, которым подчиняется все производство по уголовному делу от начала до конца. Однако начинается эта глава со статьи, посвященной назначению уголовного судопроизводства. Значит, между назначением и принципами существует органическая связь.

2. Назначение — это сфера, область применения. Иногда данное понятие определяется также через философские категории целей и задач, которые, говоря нарочито упрощенно, означают «то, ради чего». Уголовное судопроизводство осуществляется ради защиты прав и законных интересов потерпевших от преступлений и защиты личности от незаконного и необоснованного осуждения, ограничения ее прав и свобод.

3. Содержащаяся в статье 6 УПК формулировка назначения уголовного судопроизводства, конечно, не охватывает и не может охватить всех аспектов «того, ради чего» оно, судопроизводство, осуществляется. За рамками этой формулировки остаются, например, следующие очевидные задачи:

— раскрытие преступления, т. е. установление всех его обстоятельств и лица, совершившего деяние;

— обеспечение прав и законных интересов всех, кто ими наделен в данном уголовном деле (а не только потерпевшего).

Не отражены в ней и воспитательно-профилактический аспект уголовного судопроизводства, его роль в формировании гражданского правосознания. Эти аспекты присутствовали в формулировках задач уголовного судопроизводства, содержащихся в ранее действовавшем законодательстве. Тот факт, что в УПК Российской Федерации с этим законодательством в данном смысле утрачена историческая преемственность, может быть расценен как свидетельство твердых намерений законодателя исполнить текст УПК демократической России с чистого листа, хотя история учит другому, противоположному подходу.

Статья 6.¹. Разумный срок уголовного судопроизводства

1. Уголовное судопроизводство осуществляется в разумный срок.

2. Уголовное судопроизводство осуществляется в сроки, установленные настоящим Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, но уголовное преследование, назначение наказания и прекращение уголовного преследования должны осуществляться в разумный срок.

3. При определении разумного срока уголовного судопроизводства, который включает в себя для лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, период со дня начала осуществления уголовного преследования, а для потерпевшего или иного заинтересованного лица, которому деянием, запрещенным уголовным законом, причинен вред, период со дня подачи заявления, сообщения о преступлении до дня прекращения уголовного преследования или вынесения обвинительного приговора, учитываются такие обстоятельства, как своевременность обращения лица, которому деянием, запрещенным уголовным законом, причинен вред, с заявлением о преступлении, правовая и фактическая сложность материалов проверки сообщения о преступлении или уголовного дела, поведение участников уголовного судопроизводства, достаточность и эффективность действий суда, прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, производимых в целях своевременного осуществления уголовного преследования или рассмотрения уголовного дела, и общая продолжительность уголовного судопроизводства.

(Часть в ред. Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 243-ФЗ.)

3¹. При определении разумного срока досудебного производства, который включает в себя период со дня подачи заявления, сообщения о преступлении до дня принятия решения о приостановлении предварительного расследования по уголовному делу по основанию, предусмотренному пунктом 1 части первой статьи 208 настоящего Кодекса, учитываются такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность уголовного дела, поведение потерпевшего и иных участников досудебного производства по уголовному делу, достаточность и эффективность действий прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, производимых в целях своевременного возбуждения уголовного дела, установления лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, а также общая продолжительность досудебного производства по уголовному делу.

(Часть введена Федеральным законом от 21 июля 2014 г. № 273-ФЗ; в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

3.². При определении разумного срока применения меры процессуального принуждения в виде наложения ареста на имущество лиц, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми или лицами, несущими по закону материальную ответственность за их действия, в ходе уголовного судопроизводства учитываются обстоятельства, указанные в части третьей настоящей статьи, а также общая продолжительность применения меры процессуального принуждения в виде наложения ареста на имущество в ходе уголовного судопроизводства.

(Часть введена Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 190-ФЗ.)

3.³. При определении разумного срока досудебного производства, который включает в себя период со дня подачи заявления, сообщения о преступлении до дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела либо о прекращении уголовного дела по основанию, предусмотренному пунктом 3 части первой статьи 24 настоящего Кодекса, учитываются такие обстоятельства, как своевременность обращения лица, которому деянием, запрещенным уголовным законом, причинен вред, с заявлением о преступлении, правовая и фактическая сложность материалов проверки сообщения о преступлении или материалов уголовного дела, поведение потерпевшего, лица, которому деянием, запрещенным уголовным законом, причинен вред, иных участников досудебного производства по уголовному делу, достаточность и эффективность действий прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, производимых в целях своевременного возбуждения уголовного дела, установления лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, а также общая продолжительность досудебного производства по уголовному делу.

(Часть введена Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 331-ФЗ; действие положений части распространяется на правоотношения, возникшие с 11 ноября 2014 г.)

4. Обстоятельства, связанные с организацией работы органов дознания, следствия, прокуратуры и суда, а также рассмотрение уголовного дела различными инстанциями не может приниматься во внимание в качестве оснований для превышения разумных сроков осуществления уголовного судопроизводства.

5. В случае, если после поступления уголовного дела в суд дело длительное время не рассматривается и судебный процесс затягивается, заинтересованные лица вправе обратиться к председателю суда с заявлением об ускорении рассмотрения дела.

6. Заявление об ускорении рассмотрения уголовного дела рассматривается председателем суда в срок не позднее 5 суток со дня поступления этого заявления в суд. По результатам рассмотрения заявления председатель суда выносит мотивированное постановление, в котором может быть установлен срок проведения судебного заседания по делу и (или) могут быть приняты иные процессуальные действия для ускорения рассмотрения дела.

(Статья введена Федеральным законом от 30 апреля 2010 г. № 69-ФЗ.)

1. По своему общему содержанию комментируемая статья не имеет непосредственного отношения к названию главы УПК, в которую она включена («Принципы уголовного производства»), и логически не связана с предыдущей ключевой статьей о назначении уголовного судопроизводства. Ее замысел производен от международно-правового положения, согласно которому «каждый человек имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок (курсив наш. — Б. Б.) независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона» (часть первая статьи 6 Конвенции о защите прав и основных свобод от 4 ноября 1950 г.; Российской Федерацией ратифицирована Федеральным законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ (Собрание законодательства РФ. 1998. № 20. Ст. 2143)), и изданного в соответствии с этим положением Федерального закона от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» (Российская газета. 2010. 4 мая), в котором содержится ряд уголовно-процессуальных положений, в частности о том, что:

а) при наличии соответствующих оснований и условий за компенсацией нарушения своего права на уголовное судопроизводство в разумные сроки вправе обратиться подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик по уголовному делу;

б) такое обращение оформляется письменным заявлением о присуждении компенсации за нарушение права, о котором идет речь;

в) заявление подается в соответствующий федеральный суд, указанный в вышеназванном Законе, в сроки, определенные в нем же, где и рассматривается, и разрешается по правилам гражданского судопроизводства (см. часть первую статьи 1, пункт 1 части первой статьи 3, пункты 1–2 части третьей статьи 3, части шестую и седьмую статьи 3 Федерального закона от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ).

2. Центральное место в комментируемой статье занимают части третья и четвертая, а также появившиеся позднее, т.е. в 2014–2015 гг., части третья¹ и третья² статьи 6¹ УПК, содержащие указания на критерии разумного срока уголовного судопроизводства. Однако, как представляется, эти критерии крайне расплывчаты. Законодательного определения понятия разумного (а равно неразумного) срока не получилось. Комментируемая статья насыщена малоопределенными по содержанию и неправовыми по своей сути понятиями (например: «поведение участников уголовного судопроизводства»), что открывает простор для усмотрения при применении законодательства, составной частью которого является данная статья УПК, а также бесплодной полемики сторон.

3. Частями пятой и шестой комментируемой статьи законодателем предпринята попытка восполнить пробел в регулировании сроков движения уголовного дела на стадии назначения судебного заседания в федеральном суде первой инстанции. Этот пробел заключается в следующем: УПК (статья 233), устанавливая, что рассмотрение уголовного дела по существу (судебное разбирательство) должно быть начато не позднее 14 суток со дня вынесения судьей постановления о назначении судебного заседания, оставил без внимания вопросы о том, в какие сроки со дня поступления уголовного дела в суд первой инстанции оно должно пройти стадию назначения судебного заседания, регламентированную статьями 227–239 УПК. По правилам комментируемой статьи пробел, о котором ведется речь, восполняется предоставлением «заинтересованным лицам» права обращения к председателю суда с заявлением «об ускорении рассмотрения дела». Такой способ противодействия судебной волоките нетрадиционен. Целесообразность его появления в уголовно-судебном праве сомнительна. Жалобы «по начальству» судебной деятельности и юстиционным отношениям несвойственны в принципе. (Для сравнения: частью второй статьи 321 УПК просто и надежно установлено, что судебное разбирательство по уголовному делу у мирового судьи должно быть начато не позднее 14 суток со дня поступления уголовного дела в суд.)

4. 29 марта 2016 г. Пленум Верховного Суда РФ принял постановление № 11 «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок», в котором содержатся актуальные разъяснения по широчайшему спектру ситуаций, возникающих в практике производства по этой новой для отечественного правоведения категории судебных дел, включая общие положения, правила обращения в суд с заявлением о присуждении компенсации, ускорении рассмотрения дела, подготовки дела к судебному разбирательству и рассмотрения заявления о присуждении компенсации, а также постановления итогового решения о присуждении компенсации и его исполнении. Постановление опубликовано в Бюллетене Верховного Суда РФ за 2016 г. № 5. С. 16–29.

5. «Соразмерность компенсации, присуждаемой за нарушение права на судопроизводство в разумный срок, негативным последствиям, которые такое нарушение повлекло для заявителя, определяется судом с учетом практики Европейского суда по правам человека» (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 10. С. 3–5).

Пример: Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу по иску Х., требовавшего 100 млн рублей в виде компенсации за восьмилетнюю судебную волокиту, связанную с содержанием под стражей, окончательно определила ее размер в 200 тыс. рублей (см.: там же).

6. По жалобе гражданина Сотникова Б.А. часть третья комментируемой статьи оказалась предметом рассмотрения Конституционным Судом РФ, который постановил, что она не соответствует Конституции Российской Федерации «в той мере, в какой она позволяет при определении разумного срока уголовного судопроизводства для лица, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред… учитывать период со дня подачи им заявления о преступлении и до момента возбуждения уголовного дела об этом преступлении в случаях, когда производство по данному делу завершилось постановлением обвинительного приговора» (Российская газета. 2019. 24 июля).

Статья 7. Законность при производстве по уголовному делу

1. Суд, прокурор, следователь, орган дознания, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу.

(Часть в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

2. Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом.

3. Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

(Часть в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

4. Определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

(Часть в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

1. Часть первая комментируемой статьи связана с частью первой статьи 1 УПК, где говорится, что порядок уголовного судопроизводства определяется УПК, основанным на Конституции РФ, иначе говоря, уголовно-процессуальным законом, и только данным законом. Ничего нового комментируемая норма не привносит.

2. Часть вторая комментируемой статьи также повторяет идею, сформулированную в части первой статьи 1 УПК, и воспроизводит общеизвестное теоретическое положение о том, что закон — это нормативный акт, имеющий высшую юридическую силу и приоритет по отношению к подзаконным актам.

3. Содержание части третьей комментируемой статьи воспроизводится в части первой статьи 75 УПК, где говорится, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми. По своей природе это норма доказательственного права; место ей — в главе, посвященной доказательствам.

4. Целесообразность повторного включения в УПК норм, которые не порождают новых правоотношений, спорна. Их практическая ценность сомнительна.

Статья 8. Осуществление правосудия только судом

1. Правосудие по уголовному делу в Российской Федерации осуществляется только судом.

2. Никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в порядке, установленном настоящим Кодексом.

3. Подсудимый не может быть лишен права на рассмотрение его уголовного дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено настоящим Кодексом.

1. Содержание комментируемой статьи имеет конституционную основу. Согласно статье 118 Конституции РФ правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом, а согласно статье 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде, к подсудности которого оно отнесено законом.

2. Конституционное положение об осуществлении правосудия только судом в силу его универсальности вряд ли можно назвать принципом уголовного процесса, тем более что данное положение действует только в его судебных стадиях. Принцип правосудия и принцип уголовного процесса — не одно и то же. А тиражирование в отраслевом законодательстве конституционных норм, да еще без ссылки на Конституцию, вызывает сомнение в своей практической целесообразности.

Статья 81. Независимость судей

1. При осуществлении правосудия по уголовным делам судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону.

2. Судьи рассматривают и разрешают уголовные дела в условиях, исключающих постороннее воздействие на них. Вмешательство государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц или граждан в деятельность судей по осуществлению правосудия запрещается и влечет за собой установленную законом ответственность.

3. Информация о внепроцессуальных обращениях государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц или граждан, поступивших судьям по уголовным делам, находящимся в их производстве, либо председателю суда, его заместителю, председателю судебного состава или председателю судебной коллегии по уголовным делам, находящимся в производстве суда, подлежит преданию гласности и доведению до сведения участников судебного разбирательства путем размещения данной информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и не является основанием для проведения процессуальных действий или принятия процессуальных решений по уголовным делам.

(Статья введена Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 166-ФЗ.)

Комментируемая статья призвана послужить дополнительной гарантией независимости судей в уголовном процессе и успехов в противостоянии коррупции в сфере уголовной юстиции. Однако норм уголовно-процессуального права она не содержит, потому что: круг субъектов (участников) уголовно-процессуального правоотношения, связанных взаимными правами и обязанностями, статья не определяет, гарантий и санкций осуществления ее предписаний не устанавливает, процедуру их реализации не регламентирует. Поэтому регулирующая функция комментируемой статьи (как и любой декларации) ничтожна, а возможности ее практического применения иллюзорны. Реакция судьи на «внепроцессуальное обращение» — вопрос элементарной должностной и человеческой порядочности, а не уголовно-процессуального права.

Статья 9. Уважение чести и достоинства личности

1. В ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья.

2. Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.

1. Содержание комментируемой статьи шире ее названия. В тексте говорится не только об уважении чести и достоинства, но и о недопустимости создания опасности для жизни и здоровья лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве.

2. В части, касающейся достоинства, это содержание базируется на Конституции РФ, где говорится, что достоинство личности охраняется государством и ничто не может быть основанием для его умаления. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию (статья 21). В каком бы тяжком и позорном преступлении ни обвинялся гражданин, глумливое, высокомерно-пренебрежительное и гневно-нравоучительное, иначе говоря, унижающее достоинство отношение к нему недопустимо ни на предварительном следствии, ни тем более в суде.

3. Тягчайшим нарушением требования закона об уважении чести и достоинства участников уголовного судопроизводства и о бережном отношении к их жизни и здоровью являются насилие над личностью и пытки, по поводу которых специально сказано в части второй комментируемой статьи УПК. Применение пытки в уголовном судопроизводстве — должностное преступление, предусмотренное статьей 286 УК (превышение должностных полномочий).

4. Закрепленные в статье 9 УПК правила-требования об уважительном отношении к чести и достоинству личности, бережном отношении к жизни и здоровью человека, а равно о недопустимости пыток тоже носят всеобъемлющий, универсальный характер. Они распространяются на все сферы отношений органов государства и должностных лиц с гражданами, поэтому по своему происхождению и по своей природе не являются «узко» уголовно-процессуальными.

Статья 10. Неприкосновенность личности

1. Никто не может быть задержан по подозрению в совершении преступления или заключен под стражу при отсутствии на то законных оснований, предусмотренных настоящим Кодексом. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.

2. Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель обязаны немедленно освободить всякого незаконно задержанного, или лишенного свободы, или незаконно помещенного в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, или содержащегося под стражей свыше срока, предусмотренного настоящим Кодексом.

(Часть в ред. Федерального закона от 25 ноября 2013 г. № 317-ФЗ.)

3. Лицо, в отношении которого в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу, а также лицо, которое задержано по подозрению в совершении преступления, должно содержаться в условиях, исключающих угрозу его жизни и здоровью.

1. Содержание комментируемой статьи имеет международно-правовую и конституционную основы. Согласно статье 9 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и статье 22 Конституции РФ каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.

2. Таким образом, совокупность закрепленных в статье 10 УПК норм, именуемых принципом неприкосновенности личности в уголовном судопроизводстве, в действительности не провозглашает недопустимость «прикоснуться» к лицу, обвиняемому или подозреваемому в преступлении. Наоборот, именно в уголовном процессе, в исключение из общих правил, такое «прикосновение» к личности как раз и имеет место в виде задержания, ареста и помещения в медицинский или психиатрический стационар. Эти нормы, воспроизводя, детализируя и интерпретируя общепризнанные международно-правовые и конституционные правила, провозглашают гарантии обоснованности применения указанных мер принуждения, важнейшей из которых является процедура такого применения, детально регламентированная статьями 91–96 и 107–110 УПК, а также устанавливают судебный контроль за задержанием, арестом в стадии предварительного расследования и применением других мер процессуального принуждения (часть вторая статьи 29 УПК), но и только.

Статья 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве

1. Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

2. В случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу.

3. При наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, руководитель следственного органа, следователь, орган дознания, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные статьями 166 частью девятой, 186 частью второй, 193 частью восьмой, 241 пунктом 4 части второй и 278 частью пятой настоящего Кодекса, а также иные меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

(Часть в ред. Федеральных законов от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ; от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ; от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

4. Вред, причиненный лицу в результате нарушения его прав и свобод судом, а также должностными лицами, осуществляющими уголовное преследование, подлежит возмещению по основаниям и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом.

1. Для уяснения сущности вышеизложенных законоположений их целесообразно разделить надвое, относя к первой группе те, что сформулированы в частях первой и второй, а ко второй группе — те, что сформулированы в частях третьей и четвертой комментируемой статьи. Законоположения первой группы обязывают органы государства и должностных лиц, в чьем производстве находится уголовное дело, в каждом конкретном правоотношении исходить из необходимости детального разъяснения их участникам, будь то подозреваемый, обвиняемый, свидетель, понятой или другие субъекты, их процессуального положения, т. е. прав, обязанностей, а также ответственности за невыполнение последних, и в пределах своей компетенции обеспечить возможность осуществления этих прав. В качестве конкретного случая указывается обязанность названных органов и должностных лиц разъяснить доказательственное значение показаний, добровольно данных лицами, которые такие показания давать не обязаны, в частности супругом и близкими родственниками обвиняемого и подозреваемого (часть первая статьи 51 Конституции РФ).

2. Вторая группа законоположений, закрепленных в статье 11 УПК, посвящена общей декларации существования правовых институтов обеспечения личной безопасности участников уголовного судопроизводства, нормы которых рассредоточены по различным статьям УПК, и института возмещения вреда, причиненного органами, осуществляющими уголовное преследование, нормы которого аккумулированы в главе 18 под названием «Реабилитация» (статьи 133–139). (Обобщенный материал об обеспечении личной безопасности участников уголовного судопроизводства см. в завершающей части комментария к главам 6–9 (статьи 37–72 УПК), посвященным этим участникам.)

3. Изложенное позволяет заключить, что название статьи 11 УПК не вполне соответствует ее содержанию (к тому же о свободах в ней вообще не идет речь) и носит не рабочий, а отсылочный характер, причем по самым различным вопросам, друг с другом не связанным. В таком виде существование принципа уголовного судопроизводства, поименованного в названии статьи, спорно.

Статья 12. Неприкосновенность жилища

1. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

2. Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

Содержание данной статьи УПК также имеет международно-правовую и конституционную основы. Согласно статье 17 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. никто не может подвергаться произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища. А статья 25 Конституции РФ гласит: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения». В развитие данного положения УПК (пункты 4 и 5 статьи 29) устанавливает, что только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, о производстве обыска и (или) выемки в жилище. Таким образом, в комментируемой статье речь идет не о том, что в уголовном судопроизводстве вообще не допускается проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц, а как раз об обратном — о ситуациях, когда такое проникновение допускается в целях правосудия по уголовным делам, и о судебно-правовых гарантиях против произвольного, необоснованного проникновения.

Статья 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

2. Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами могут производиться только на основании судебного решения.

(Часть в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 1 июля 2010 г. № 143-ФЗ.)

Согласно части второй статьи 23 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Комментируемая статья УПК всего лишь воспроизводит данное конституционное положение, причем без ссылки на первоисточник.

Статья 14. Презумпция невиновности

1. Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

2. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

3. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

4. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

1. Презумпция — это предположение, признаваемое истинным, пока не доказано обратное.

2. Презумпция невиновности получила детальное отражение в статье 49 Конституции Российской Федерации: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда».

3. Из презумпции невиновности вытекают четыре правила-следствия, которые имеют важное практическое значение и в совокупности своей верно и полно отражают ее глубинный юридический и нравственный смысл.

А. Никто не может быть осужден на предположениях о виновности в совершении преступления.

Б. Бремя доказывания виновности лежит не на обвиняемом, а на обвинителе.

В. Все сомнения, возникшие по поводу виновности и объема обвинения, толкуются в пользу обвиняемого.

Г. Недоказанная виновность юридически абсолютно равнозначна доказанной невиновности.

4. Первое правило заключается в том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановлениях лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Иначе говоря, предположения, мнения, умозаключения, догадки, сколь бы вескими и остроумными они ни были и кому бы они ни принадлежали, при решении основного вопроса по уголовному делу — о виновности — вообще не принимаются во внимание. Значение этой «информации к размышлению» в качестве доказательства юридически ничтожно. Так, если после ухода одного из двух находившихся в помещении людей другой тут же обнаружил пропажу денег или вещей, отнюдь не лишенный логики и здравого смысла обыденный вывод «больше некому» сам по себе не может служить основанием ни для признания первого виновным в краже, ни даже для предъявления обвинения, ареста или задержания по подозрению в преступлении. Это — всего лишь основание для версии.

5. Второе правило — о бремени доказывания — означает, что ни подозреваемый, ни обвиняемый свою невиновность доказывать не обязаны и в уголовном процессе ни при каких обстоятельствах не могут быть поставлены в положение «докажи, что ты не преступник». Обвиняемый может активно доказывать свою невиновность (например, свое алиби, т. е. тот факт, что в момент совершения преступления он находился в другом месте). Но это его право, а не обязанность. Обвиняемый (подозреваемый) может занять позицию полного неучастия в своем оправдании, и никто не вправе упрекнуть его в этом. Доказывать обвинение обязан тот, кто его выдвинул. На предварительном следствии это следователь, а в суде — государственный обвинитель.

6. Третье правило — о том, что все неустранимые сомнения в виновности лица должны толковаться в пользу обвиняемого, — закреплено непосредственно в Конституции РФ (часть третья статьи 49). Это означает, что если тщательная, всесторонняя профессиональная оценка собранных по делу доказательств порождает у следователя или суда неуверенность относительно виновности обвиняемого, а все возможности пополнения необходимой доказательственной информации исчерпаны, их юридическая обязанность и нравственный долг заключаются в том, чтобы обвиняемого полностью реабилитировать. Следователь выполняет эту обязанность путем прекращения уголовного дела по соответствующему основанию, а суд первой инстанции — путем оправдания подсудимого своим приговором, который постановляется именем государства.

7. Четвертое правило, согласно которому недоказанная виновность юридически равнозначна доказанной невиновности, означает, что уголовному процессу неизвестна фигура оставшегося под подозрением в юридическом смысле. Тот, чья виновность не доказана, так же как и тот, чья невиновность доказана бесспорно, является реабилитированным. Сомнения следователя, прокурора, суда в его виновности-невиновности, а возможно, и субъективная уверенность в его виновности остаются за рамками правоотношений. Гражданин считается жертвой судебной или следственной (или и судебной, и следственной) ошибки со всеми вытекающими отсюда последствиями.

8. Роль презумпции невиновности в общественной жизни всецело зависит от политического режима, господствующего в данном государстве, что лишний раз подтверждает ее глубокие социально-политические корни. В подлинно демократическом правовом государстве она является краеугольным камнем уголовной юстиции, символизирующим уважительное отношение к человеческой личности как высшей социальной ценности. И наоборот, в государстве тоталитарном, функционирующем на основе правила «лес рубят — щепки летят», презумпция невиновности неизбежно отступает перед господством грубой силы и бесчеловечной целесообразности. История Российского государства наглядно иллюстрирует это положение.

Статья 15. Состязательность сторон

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

3. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

4. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

1. Согласно части третьей статьи 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В этом положении заложен глубочайший смысл. Судить — значит разрешать юридический спор сторон, наделенных одинаковыми правами, присуждая победу одной стороне и поражение другой. Без состязательности равноправных сторон нет суда, нет и правосудия. Этот принцип свойствен не только уголовному, но и гражданскому, арбитражному и административному судопроизводству; он является стержнем любого судебного процесса.

2. В развитие принципа состязательности частью второй комментируемой статьи установлено, что функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Иначе подлинной состязательности не может быть.

Статья 16. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту

1. Подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

2. Суд, прокурор, следователь и дознаватель разъясняют подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивают им возможность защищаться всеми не запрещенными настоящим Кодексом способами и средствами.

3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, обязательное участие защитника и (или) законного представителя подозреваемого или обвиняемого обеспечивается должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу.

4. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, подозреваемый и обвиняемый могут пользоваться помощью защитника бесплатно.

1. Данный принцип органически вытекает из презумпции невиновности: право на защиту необходимо лишь тому, кто еще не признан виновным, а вывод о виновности никем не предрешен. Обеспечить реализацию права на защиту обязаны органы государства, ведущие уголовный процесс, иначе говоря, имеющие в своем производстве данное уголовное дело и несущие ответственность за его успешное движение и завершение.

2. Исходным пунктом всего комплекса правоотношений между органом расследования, подозреваемым и обвиняемым служит официальное объявление гражданину, в чем он подозревается или обвиняется и какими правами с этого момента он наделяется в целях защиты. Без этого процедурного момента орган расследования не может осуществлять функцию уголовного преследования. «Вы подозреваетесь в том-то и в том-то» — только первая часть традиционной формулы, с которой начинается уголовное преследование; вторая заключается в разъяснении: «Вы имеете право...»; а третья — в предложении, которое не озвучивается, но подразумевается как главное: «Защищайтесь».

3. Верховный Суд РФ утверждает и разъясняет, что «...по смыслу статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации — обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. “О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве” // Российская газета. 10 июля 2015 г.)». Такая позиция не бесспорна, потому что в стадии возбуждения уголовного дела ни обвиняемого, ни подозреваемого не может быть по определению, которое однозначно формулируется в законе (см. статьи 46 и 47 УПК). Без уголовного дела существование этих участников уголовного судопроизводства немыслимо. Функции обвинения и защиты не осуществляются и в стадии исполнения приговора.

Статья 17. Свобода оценки доказательств

1. Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

2. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

1. Оценка доказательств по внутреннему убеждению означает такой порядок, при котором:

а) тот, в чьем производстве находится уголовное дело, обладает процессуальной самостоятельностью и исключительной компетенцией в этой области; ни дознаватель, ни следователь, ни прокурор, ни суд не вправе и не обязаны руководствоваться оценкой, предлагаемой кем-либо другим, а также перелагать обязанность такой оценки и ответственность за нее на другое лицо;

б) по формальным признакам никакие доказательства не имеют заведомых преимуществ перед другими;

в) оценка доказательств завершается истинными, лишенными сомнений выводами.

2. Оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению, дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны руководствоваться законом. При этом имеется в виду закон не только уголовно-процессуальный, но и уголовный (материальный). Уголовно-процессуальный закон устанавливает принципы оценки доказательств, гарантии процессуальной независимости субъектов доказывания, а также требования к процессуальным документам, в которых подводятся итоги оценки. Уголовный же закон служит важным ориентиром при оценке доказательств с точки зрения их относимости, потому что предмет доказывания по конкретному уголовному делу тесно связан с конструкцией соответствующего состава преступления. При оценке относимости доказательств учитываются и нормы других отраслей права, раскрывающие содержание бланкетных диспозиций норм уголовного закона.

3. Оценивать доказательства в соответствии со своей совестью — это значит не только подчинить такую оценку профессиональному правосознанию, но и поставить ее под нравственный самоконтроль, основанный на извечных общечеловеческих ценностях и истинах, представлениях о добре и зле, о справедливости и порядочности, — словом, действовать так, чтобы каждый свой шаг на этом пути предельно требовательно соизмерялся с моралью, а результат приводил к душевному комфорту и уважению к себе.

4. Тема оценки доказательств продолжается в статье 88 УПК (см. ее текст и комментарий к данной статье), а разрыв этой темы на две части представляется спорным в своей целесообразности.

Статья 18. Язык уголовного судопроизводства

1. Уголовное судопроизводство ведется на русском языке, а также на государственных языках входящих в Российскую Федерацию республик. В Верховном Суде Российской Федерации, кассационных судах общей юрисдикции, апелляционных судах общей юрисдикции. военных судах производство по уголовным делам ведется на русском языке.

(Часть в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 11 октября 2018 г. № 361-ФЗ.)

2. Участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном настоящим Кодексом.

3. Если в соответствии с настоящим Кодексом следственные и судебные документы подлежат обязательному вручению подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства, то указанные документы должны быть переведены на родной язык соответствующего участника уголовного судопроизводства или на язык, которым он владеет.

1. В многонациональной России с ее федеративным устройством вопрос о языке судопроизводства имеет особенно рельефно выраженное политическое содержание. Конституционной основой его решения служат положения, согласно которым государственным языком на всей территории Российской Федерации является русский язык, а республики вправе устанавливать свои государственные языки, которые наряду с русским употребляются в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных учреждениях республик (части первая и вторая статьи 68 Конституции РФ). Аналогичные положения содержатся в Законе РФ от 25 октября 1991 г. «О языках народов Российской Федерации» (части первая и вторая статьи 3).

2. Часть 1 комментируемой статьи в ее новейшей редакции конкретизирует данное конституционное положение применительно к уголовному судопроизводству.

3. Участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, в любой стадии путем разъяснения прав участнику процесса и привлечения к участию в деле переводчика должна быть предоставлена реальная возможность давать показания, выступать в суде, слушать судоговорение и знакомиться с письменными материалами уголовного дела на языке, которым он владеет. Это общее правило, действующее не только в уголовном, но и в конституционном, гражданском, административном и арбитражном судопроизводстве, и речь идет, таким образом, о законоположении, содержание которого выходит далеко за рамки уголовно-процессуального права. Необходимо также заметить, что язык судопроизводства и принцип судопроизводства — категории различные.

Статья 19. Право на обжалование процессуальных действий и решений

1. Действия (бездействие) и решения суда, прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания и дознавателя могут быть обжалованы в порядке, установленном настоящим Кодексом.

(Часть в ред. Федеральных законов от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ; от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

2. Каждый осужденный имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном главами 45¹, 47¹, 48¹ и 49 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

1. Содержание комментируемой статьи представляет собой максимально общее установление, согласно которому действия любого органа государства и должностного лица, осуществляющего производство по уголовному делу, могут быть обжалованы в порядке, предусмотренном УПК, и это установление возведено в ранг уголовно-процессуального принципа. Его реализация осуществляется посредством применения многочисленных правил, рассредоточенных по всему Кодексу. Особое место среди них занимает глава 16 УПК, специально посвященная данной теме, которая называется «Обжалование действий и решений суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство».

2. В демократическом правовом государстве главную роль в разрешении коллизий, в том числе коллизий, возникающих между гражданами и органами государства, а также должностными лицами, призвана играть судебная власть. Согласно статье 46 Конституции РФ (части первая и вторая) каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд. В свете этих положений особое значение приобретает право участников досудебного производства по уголовным делам обжаловать решения, действия и бездействие органов дознания, предварительного расследования и прокуратуры в судебном порядке.

3. Согласно части пятой статьи 14 Пакта о гражданских и политических правах 1966 г. каждый, кто осужден за какое-либо преступление, имеет право на то, чтобы его осуждение и приговор были пересмотрены вышестоящей судебной инстанцией согласно закону. Часть вторая комментируемой статьи, воспроизводя эту правовую идею, отсылает к статьям УПК, в которых она реализуется, и только. Представляется, что новых норм комментируемая статья не содержит, и в свете данного обстоятельства ее практическая востребованность спорна.

Глава 3.
УГОЛОВНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ

Статья 20. Виды уголовного преследования

1. В зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, осуществляется в публичном, частно-публичном и частном порядке.

2. Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 115 частью первой, 116¹ и 128¹ частью первой Уголовного кодекса Российской Федерации, считаются уголовными делами частного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи, и подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Примирение допускается до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, а в суде апелляционной инстанции — до удаления суда апелляционной инстанции в совещательную комнату для вынесения решения по делу.

(Часть в ред. Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ.)

3. Уголовные дела частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. К уголовным делам частно-публичного обвинения относятся уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 116, 131 частью первой, 132 частью первой, 137 частью первой, 138 частью первой, 139 частью первой, 1441, 145, 146 частью первой, 147 частью первой, 159 частями пятой — седьмой УК РФ, а также уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 159 частями первой — четвертой, 1591–1593, 1595, 1596, 160, 165, 176 частью первой, 177, 180, 1851, 201 частью первой УК РФ, если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности. К уголовным делам частно-публичного обвинения не могут быть отнесены уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 159–1593, 1595, 1596, 160, 165, 176 частью первой, 177, 180, 1851, 201 частью первой УК РФ, в случаях, если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество.

(Часть в ред. Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ.)

4. Руководитель следственного органа, следователь, а также с согласия прокурора дознаватель возбуждают уголовное дело о любом преступлении, указанном в частях второй и третьей настоящей статьи, и при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя, если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы. К иным причинам относится также случай совершения преступления лицом, данные о котором не известны.

(Часть в ред. Федеральных законов от 12 апреля 2007 г. № 47-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

5. Уголовные дела, за исключением уголовных дел, указанных в частях второй и третьей настоящей статьи, считаются уголовными делами публичного обвинения.

1. Под уголовным преследованием понимается процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (см. пункт 55 статьи 5 УПК и комментарий к ней).

2. Юридическая сущность уголовного преследования в частном порядке состоит в том, что привлечение виновного к уголовной ответственности инициируется, уголовное дело, которое именуется делом частного обвинения, возбуждается и доказывание виновности в совершении преступления перед судом производится самим потерпевшим от этого преступления, его законным представителем или представителем, словом — частным обвинителем без участия государственных органов, а роль (функция) государства в данном случае сводится к отправлению правосудия. Российское уголовное судопроизводство частного обвинения ограничено делами о трех преступлениях небольшой тяжести — умышленном причинении легкого вреда здоровью при отсутствии квалифицирующих признаков, побоях и клевете также при отсутствии квалифицирующих обстоятельств, а также двумя обязательными условиями:

а) лицо, совершившее преступление, известно потерпевшему;

б) последний же ни в чем не зависим от виновного — ни по работе (службе), ни в семье, ни в быту, ни в корпоративном отношении и т. д. и т. п.; он не находится также в беспомощном состоянии (одинокое малолетство или старость, болезнь, инвалидность, нищета, безграмотность) и не подвержен действию никаких других причин, лишающих его реальной возможности нести процессуальное бремя стороны в судебном состязании и эффективно защищать свои права и интересы. Словом, пострадавший намерен, способен, готов и в состоянии лично или при помощи законного представителя или (и) представителя, т. е. профессионального юриста-адвоката, изобличить своего обидчика и добиться законного возмездия по суду и возмещения причиненного преступлением вреда. В таких случаях уголовные дела частного обвинения минуют стадию предварительного расследования; все производство по ним от начала до конца осуществляется мировым судьей (см. статьи 318–323 УПК и комментарий к ним).

3. Если же эти условия отсутствуют, то следователь или дознаватель (последний с согласия прокурора) обязаны принять функцию уголовного преследования на себя и осуществлять ее в полном объеме от имени государства, независимо от волеизъявления и позиции потерпевшего (см. часть третью статьи 21 УПК), на основе принципа публичности, подчиняя свою деятельность по проверке заявления или сообщения о преступлении, возбуждение уголовного дела и его расследование, а также поддержание обвинения в суде правилам уголовного судопроизводства по делам публичного обвинения (см. часть шестую статьи 144, часть четвертую статьи 147, часть вторую статьи 246 и часть третью статьи 318 УПК, а также комментарий к ним), каковыми они, по существу, и становятся.

4. Уголовные дела об изнасиловании, совершенном при отсутствии квалифицирующих обстоятельств (часть первая статьи 131 УК), о насильственных действиях сексуального характера (часть первая статьи 132 УК), о некоторых преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (глава 19 УК) именуются уголовными делами частно-публичного обвинения. В исчерпывающем перечне таких дел, который приводится в части третьей комментируемой статьи, особое место занимает относительно большая группа дел о преступлениях, совершаемых в сфере экономики (раздел VIII УК); среди них — мошенничество в своих распространенных разновидностях. Такие дела относятся к делам частично-публичного обвинения при наличии обязательных условий: а) преступление совершено индивидуальным предпринимателем либо другим специальным субъектом, прямо указанным в части третьей комментируемой статьи 20 УПК, признаки которого определяются видом предпринимательской деятельности; б) если причиненный преступлением вред целиком находится в сфере отношений частной собственности. Главная особенность уголовных дел частно-публичного обвинения заключается в том, что указанные дела (так же, как и дела частного обвинения) возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Таким образом, уголовное судопроизводство как обязательная предпосылка уголовного преследования начинается только по воле потерпевшего или его законного представителя, но осуществляется вне зависимости от таковой. Вместе с тем следователь или дознаватель вправе возбудить любое уголовное дело частно-публичного обвинения и при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам неспособного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами.

5. Уголовное дело частно-публичного обвинения хотя и, как было сказано, не подлежит обязательному прекращению по воле потерпевшего, но может быть прекращено в связи с примирением с ним, т. е. на общих основаниях, предусмотренных статьей 25 УПК, правилам которой одинаково, на равных, подчиняются и дела публичного обвинения. (См. текст упомянутой статьи 25 УПК и наш комментарий к ней.)

6. Все остальные уголовные дела считаются делами публичного обвинения, а уголовное преследование виновного в преступлении носит публичный характер, т. е. осуществляется органами государства и от имени государства, причем не только и не столько в интересах потерпевшей стороны, сколько в интересах всего общества в целом. Поэтому движение уголовного дела публичного обвинения позицией сторон не связано. Расследование и судебное рассмотрение таких дел производятся по общим правилам уголовного судопроизводства, без изъятия и особенностей. По всем уголовным делам публичного обвинения обязательно производство предварительного расследования.

* * *

В перечне уголовных дел частно-публичного обвинения (часть третья комментируемой статьи) особым вниманием законодателя и Верховного Суда РФ пользуется группа дел о преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (устоявшееся и сокращенное наименование — «экономические преступления»).

Особенностям уголовного судопроизводства по делам данной категории посвящены:

а) постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 1. С. 11–12);

б) постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 октября 2017 г. № 33 «О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 г. № 48 “О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности”» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 1. С. 2–4);

в) части седьмая–девятая статьи 144 УПК РФ (о специфике процедуры рассмотрения сообщений об экономических преступлениях), часть третья статьи 20 и часть первая² статьи 140 УПК РФ (о процедуре возбуждения уголовного дела об экономических преступлениях);

г) статья 81¹ УПК РФ (об особенностях признания предметов и документов вещественными доказательствами по делам об экономических преступлениях);

д) часть одиннадцатая статьи 108 УПК РФ (об особенностях применения пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого и обвиняемого по уголовным делам об экономических преступлениях);

е) статьи 76 и 78 УК РФ (об особенностях освобождения от уголовной ответственности и прекращения уголовного преследования по делам об экономических преступлениях);

ж) Положение о снятии копий с документов, изъятых в ходе досудебного производства по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики (утверждено постановлением Правительства РФ от 22 апреля 2017 г.) (Российская газета. 2017. 28 апр.).

Перечисленные особенности носят обязательный характер. Они подлежат отслеживанию в вышеуказанных источниках и применению по каждому уголовному делу об экономическом преступлении, утрачивая свое процессуальное назначение только с переквалификацией преступления.

Статья 21. Обязанность осуществления уголовного преследования

1. Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель.

2. В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.

3. Руководитель следственного органа, следователь, а также с согласия прокурора дознаватель в случаях, предусмотренных частью четвертой статьи 20 настоящего Кодекса, уполномочены осуществлять уголовное преследование по уголовным делам независимо от волеизъявления потерпевшего.

(Часть в ред. Федеральных законов от 12 апреля 2007 г. № 47-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

4. Требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных настоящим Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

(Часть в ред. Федерального закона от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

5. Прокурор вправе после возбуждения уголовного дела заключить с подозреваемым или обвиняемым досудебное соглашение о сотрудничестве.

(Часть введена Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ.)

1. В части второй комментируемой статьи выражено публичное начало, свойственное российскому уголовному процессу. Оно заключается в том, что большинство уголовных дел возбуждаются в силу обязанности органов, осуществляющих уголовное преследование, а не по усмотрению потерпевшей стороны и прекращению за примирением сторон, за исключением случаев, особо оговоренных в законе, не подлежат. Иначе говоря, уголовный процесс начинается, ведется и соответствующим образом завершается не только и не столько в интересах потерпевшей стороны (хотя данное обстоятельство тоже не сбрасывается со счетов), сколько в интересах всего общества, во имя справедливости и в целях предупреждения повторения аналогичных преступлений впредь как тем же лицом, так и другими лицами.

2. Публичное начало российского уголовного процесса выражается также и в том, что следователь, а также дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить любое уголовное дело частного и частно-публичного обвинения (см. текст части четвертой статьи 20 и комментарий к ней), не считаясь с волеизъявлением потерпевшего, его законного представителя и представителя, словом, потерпевшей стороны, даже если эта сторона просит и настаивает на прекращении уголовного производства. Публичное начало обязывает довести данное дело до судебного разбирательства, несмотря на отсутствие «уголовного иска». Приоритет в решении подобных вопросов — за государством, потому что уголовное преследование — его (государства) прерогатива (исключительное право).

3. О досудебном соглашении о сотрудничестве и праве прокурора на его заключение см. текст пункта 61 статьи 5, текст главы 40¹ (статьи 317¹–317⁹) УПК и комментарий к ним.

Статья 22. Право потерпевшего на участие в уголовном преследовании

Потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения — выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном настоящим Кодексом.

1. О понятии потерпевшего, его правах и обязанностях см. текст статьи 42 и комментарий к ней.

2. Комментируемая статья в общем контексте главы, посвященной основным нормам об уголовном преследовании, акцентирует внимание на том, что потерпевший как участник процесса всегда занимает сторону обвинения (уголовного преследования), используя для этого арсенал процессуальных возможностей, предоставленных законом. Однако этот арсенал различен. Если по делам публичного и частно-публичного обвинения потерпевший использует общие правомочия, перечисленные в упоминавшейся статье 42 УПК, то по делам частного обвинения, когда государство в лице прокуратуры не считает необходимым поддерживать обвинение от своего имени, потерпевший от преступления вправе сам выдвинуть и поддерживать обвинение в порядке, установленном УПК. В подобных случаях он приобретает процессуальное положение частного обвинителя (см. пункт 58 статьи 5 УПК). О поддержании обвинения частным обвинителем в судебном процессе по делам частного обвинения у мирового судьи см. пункт 2 части четвертой статьи 321 УПК.

Статья 23. Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации

Если деяние, предусмотренное главой 23 Уголовного кодекса Российской Федерации, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием либо организацией с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия. Причинение вреда интересам организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования одновременно влечет за собой причинение вреда интересам государства или муниципального образования.

(Статья в ред. Федерального закона от 2 ноября 2013 г. № 302-ФЗ.)

1. Комментируемая статья УПК отсылает к главе 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» УК РФ, где сосредоточены статьи об уголовной ответственности за:

— злоупотребления полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации (статья 201);

— злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами (статья 202);

— превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб (статья 203);

— коммерческий подкуп (статья 204).

2. Уголовное преследование виновных в вышеперечисленных деяниях ставится в зависимость от заявления руководителя данной организации или его согласия, однако прекращению за примирением потерпевшей стороны с обвиняемым в обязательном порядке не подлежит, что позволяет отнести дела об указанных преступлениях к разновидности дел частно-публичного обвинения. Причем комментируемая норма (аналогичная существовала и в УПК РСФСР 1960 г. — статья 271) с теоретических позиций представляется небезупречной. Преступление по определению своему не может не причинить ущерба обществу и государству, потому что общественная опасность является обязательным существенным и главным признаком данного понятия, без которого оно (преступление) просто не существует.

Глава 4.
ОСНОВАНИЯ ОТКАЗА В ВОЗБУЖДЕНИИ УГОЛОВНОГО ДЕЛА, ПРЕКРАЩЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА И УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ

Статья 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела

1. Уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по следующим основаниям:

1) отсутствие события преступления;

2) отсутствие в деянии состава преступления;

3) истечение сроков давности уголовного преследования;

4) смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего;

Положения данного пункта во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 254, закрепляющие в качестве основания прекращения уголовного дела смерть подозреваемого (обвиняемого), за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего, признаны не соответствующими Конституции РФ в той мере, в какой эти положения в системе действующего правового регулирования позволяют прекратить уголовное дело в связи со смертью подозреваемого (обвиняемого) без согласия его близких родственников. Постановление КС РФ от 14 июля 2011 г. № 16-П.

5) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой статьи 20 настоящего Кодекса;

6) отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в пунктах 2 и 2¹ части первой статьи 448 настоящего Кодекса, либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в пунктах 1 и 3–5 части первой статьи 448 настоящего Кодекса.

(Пункт в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 18 июля 2009 г. № 176-ФЗ.)

2. Уголовное дело подлежит прекращению по основанию, предусмотренному пунктом 2 части первой настоящей статьи, в случае, когда до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость этого деяния были устранены новым уголовным законом.

3. Прекращение уголовного дела влечет за собой одновременно прекращение уголовного преследования.

4. Уголовное дело подлежит прекращению в случае прекращения уголовного преследования в отношении всех подозреваемых или обвиняемых, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1 части первой статьи 27 настоящего Кодекса.

(Часть введена Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

1. Уголовное дело не может быть возбуждено, а если оно уже возбуждено, то подлежит прекращению, если установлено хотя бы одно из нижеизложенных обстоятельств:

а) отсутствие события преступления, иначе говоря, отсутствие самого деяния, которое предполагалось имевшим место (например, передачи денег, которая предположительно расценивалась как дача взятки, не было вообще; сведения на этот счет оказались ошибочными). В силу презумпции невиновности к отсутствию события преступления приравниваются неразрешимые сомнения в его существовании. Они толкуются в пользу обвиняемого и отождествляют реабилитирующие формулировки «отсутствие события преступления» и «неустановление события преступления»;

б) отсутствие в деянии состава преступления, когда само деяние подтвердилось, однако оно не содержит (или по крайней мере не установлено, что содержит) все обязательные признаки состава преступления. Например, препятствием для дальнейшего движения дела ввиду отсутствия состава преступления может служить тот факт, что по поводу дорожно-транспортного происшествия, в котором погиб пешеход, несмотря на все принятые меры, так и не удалось установить, имел ли водитель техническую возможность избежать наезда, иначе говоря, есть ли в его действиях необходимые признаки субъективной стороны состава преступления. В отличие от отсутствия события преступления, которое снимает все вопросы о какой бы то ни было ответственности лица, окончание производства по уголовному делу за отсутствием состава преступления не исключает иных видов юридической ответственности. Так, в нашем примере остается открытым вопрос о гражданско-правовой имущественной ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности;

в) истечение сроков давности уголовного преследования, которое в качестве основания для отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения базируется на уголовно-правовом учении о сроках давности. Его стержень образует гуманная идея, согласно которой уголовное преследование не может вечно висеть дамокловым мечом над виновным. В этой связи уголовным законом установлены сроки давности привлечения к уголовной ответственности, дифференцированные в зависимости от тяжести совершенного преступления. Условия приостановления течения таких сроков и другие положения, образующие основу для частных теорий, составляющих единое учение о давности в уголовном праве. При решении вопроса о том, не истекли ли сроки давности и не надлежит ли по этому основанию в возбуждении уголовного дела отказать или возбужденное уголовное дело прекратить, следует руководствоваться статьей 78 УК, на которой базируется вышеупомянутое учение;

г) смерть подозреваемого или обвиняемого влечет за собой отказ в возбуждении уголовного дела или его прекращение, потому что, как говорили в древности, mors omnia solvit (смерть решает все вопросы); судить некого. Исключение составляют случаи, когда заинтересованные лица, будучи уверенными в его невиновности, ходатайствуют о продолжении судопроизводства в целях реабилитации и восстановления доброго имени покойного. В подобных случаях производство по делу должно быть продолжено в обычном порядке вплоть до заочного судебного разбирательства. По смыслу постановления Конституционного Суда РФ от 14 июля 2011 г. № 16-П (Российская газета. 2011. 29 июля) на основании пункта 4 части первой комментируемой статьи уголовное дело не может быть прекращено без согласия близких родственников умершего, а федеральному законодателю предстоит конкретизировать перечень лиц, которым помимо близких родственников может быть предоставлено право не согласиться с прекращением уголовного дела и настаивать на продолжении производства по нему с целью реабилитации покойного. Согласно позиции Конституционного Суда РФ к подозреваемым и обвиняемым, о которых прямо говорится в упомянутом пункте части первой комментируемой статьи, приравниваются все другие лица, в отношении которых уголовное дело прекращено по данному нереабилитирующему основанию, хотя никакого участия в досудебном производстве они не принимали, поскольку смерть наступила до возбуждения уголовного дела. При этом в постановлении КС ничего не говорится о том, констатировалась ли виновность умершего в совершении преступления в следственных документах, по поводу которых состоялось обращение в Конституционный Суд. При всей своей нравственной выдержанности такой подход спорен и зыбок; он уводит решение проблемы от платформы правоотношений в сторону, где понятие реабилитации вообще ни при чем, потому что такое решение вольно или невольно распространяется и на случаи, когда никто, никого и ни в чем официально не обвинял (см. также пункты 3 и 4 нашего комментария к статье 254 УПК);

д) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено только по его заявлению (дела частного и частно-публичного обвинения — см. текст статьи 20 и комментарий к ней);

е) отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления, которое касается только двух высших должностных лиц правоохранительной системы государства — Генерального прокурора РФ и председателя Следственного комитета РФ. К отсутствию такого заключения приравнивается отсутствие согласия внесудебных органов, перечисленных в пункте 6 части первой комментируемой статьи, на уголовное преследование, в отношении которых нормами главы 52 УПК установлен особый порядок уголовного судопроизводства (см. входящую в эту главу статью 448 УПК и наш комментарий к ней). Отсутствие заключения или согласия исключает дальнейшее уголовное судопроизводство категорически, без вариантов.

2. Прекращение уголовного дела означает полное окончание производства по нему, никакие процессуальные действия больше не производятся. Дальнейший путь такого дела — только в архив. Если же по такому делу имелось лицо, в отношении которого было начато уголовное преследование, а это значит, что в деле существовала процессуальная фигура подозреваемого или обвиняемого, прекращение дела влечет за собой и прекращение уголовного преследования по тому же основанию, по которому прекращено производство по делу в целом.

3. Закрепленное в части второй комментируемой статьи правило ошибочно; предусмотренный им случай не равнозначен отсутствию состава преступления. Нереабилитирующая сущность таких случаев разъяснена Конституционным Судом РФ в постановлении от 19 ноября 2013 г. № 24-П и Верховным Судом РФ на примере конкретного уголовного дела (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. № 10. С. 30–31). Уголовное преследование со ссылкой на часть вторую статьи 24 УПК подлежит прекращению с формулировкой: «ввиду того, что преступность и наказуемость инкриминируемого обвиняемому (подозреваемому) деяния устранены новым уголовным законом». Лицо, в отношении которого уголовное преследование прекращено по названному основанию, получило право судебного обжалования нереабилитирующего решения органа расследования и рассмотрения судом такой жалобы о реабилитации в уникальной процедуре, установленной новой статьей 125¹ УПК (см. ее текст с нашим комментарием).

Статья 25. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон

Суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в случаях, предусмотренных статьей 76 Уголовного кодекса Российской Федерации, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред.

(Статья в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Первое условие для прекращения уголовного дела в соответствии с комментируемой статьей заключается в том, что лицо подозревается или обвиняется в преступлении небольшой тяжести — умышленных и неосторожных деяниях, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК, не превышает трех лет лишения свободы (часть вторая статьи 15 УК), или же средней тяжести — умышленных деяниях, за совершение которых максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожных деяниях, максимальное наказание за которые превышает три года лишения свободы (часть третья статьи 15 УК).

2. Второе условие прекращения уголовного дела — преступление совершено впервые. Верховный Суд РФ разъясняет, что впервые совершившим преступление следует считать, в частности, лицо: а) совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно не было осуждено; б) и в) предыдущий приговор в отношении которого на момент совершения нового преступления не вступил в законную силу или же вступил, но ко времени его совершения имело место одно из обстоятельств, аннулирующих правовые последствия привлечения лица к уголовной ответственности (например, истечение срока давности, погашение или снятие судимости); г) предыдущий приговор в отношении которого вступил в законную силу, но на момент судебного разбирательства устранена преступность деяния, за которое лицо было осуждено; д) которое было освобождено от уголовной ответственности. Допускается возмещение ущерба и (или) заглаживание вреда, о которых идет речь в комментируемой статье, не только самым обвиняемым, но и по его просьбе, с его согласия или одобрения (пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2012 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. № 8; 2017. № 1).

3. В качестве условия прекращения дела следует назвать наличие письменного заявления потерпевшего или его законного представителя, в котором ясно выражено волеизъявление стороны к примирению.

4. До прекращения уголовного дела за примирением сторон виновный обязан загладить вред, причиненный преступлением. Если речь идет о вреде имущественном, т. е. об убытках, заглаживание означает их возмещение путем денежной компенсации или восстановления своими силами и за свой счет поврежденного имущества. Моральный вред может быть заглажен извинениями и адекватным опровержением не соответствующих действительности, порочащих сведений, от которых в глазах соответствующего круга лиц пострадала честь или деловая репутация (имидж, реноме) потерпевшего. В соответствии с действующим гражданским законодательством моральный ущерб, причиненный преступлением, может быть компенсирован и в денежной форме.

5. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон даже при соблюдении всех требуемых законом условий не является обязательным исходом данного дела. Суд, следователь и дознаватель вправе принять решение о таком прекращении, но и вправе направить его для рассмотрения в суде в обычном порядке. Такое решение может быть мотивировано любым соображением публичного свойства (сложная криминогенная обстановка, сомнение в добровольном характере заявления потерпевшего о примирении, широкий общественный резонанс преступления и др.).

6. По буквальному смыслу текста комментируемой статьи на ее основании может быть прекращено лишь такое уголовное дело, в котором участвуют помирившиеся друг с другом один обвиняемый и один потерпевший. Вместе с тем, если, например, двое потерпевших от хулиганства (часть первая статьи 213 УК) помирились со всеми тремя обвиняемыми по данному делу и полностью удовлетворились возмещением причиненного вреда, прекращение уголовного дела в целом не противоречит общему смыслу комментируемого правила.

7. «…Если мнение несовершеннолетнего потерпевшего по вопросу о примирении с обвиняемым… не совпадает с мнением его законного представителя, то основание для прекращения уголовного дела… отсутствует» (пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19).

Статья 25.¹. Прекращение уголовного дела или уголовного преследования в связи с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа

1. Суд по собственной инициативе или по результатам рассмотрения ходатайства, поданного следователем с согласия руководителя следственного органа либо дознавателем с согласия прокурора, в порядке, установленном настоящим Кодексом, в случаях, предусмотренных статьей 76² Уголовного кодекса Российской Федерации, вправе прекратить уголовное дело или уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, если это лицо возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред, и назначить данному лицу меру уголовно-правового характера в виде судебного штрафа.

2. Прекращение уголовного дела или уголовного преследования в связи с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа допускается в любой момент производства по уголовному делу до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, а в суде апелляционной инстанции — до удаления суда апелляционной инстанции в совещательную комнату для вынесения решения по делу.

(Статья введена Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ.)

1. Согласно статье 76² УК, к которой отсылает комментируемая статья УПК, «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено судом от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа в случае, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред». Этому новому виду освобождения от уголовной ответственности посвящена отдельная глава 15² УК (статьи 104⁴–104⁵), основное место в нормах которой занимает новое понятие судебного штрафа, которое, впрочем, определяется без особых претензий на новизну, а именно как «денежное взыскание, назначаемое судом…» (статья 104⁴ УК).

2. Процедура освобождения от уголовной ответственности в соответствии со статьями 76² УК и 25¹ УПК детально прописана в нормах нового раздела XVI УПК «Производство о назначении меры уголовно-правового характера при освобождении от уголовной ответственности», содержащего единственную главу 51¹ (статьи 446⁵–446⁵) еще об одном особом уголовном судопроизводстве. (См. текст этих статей с нашим комментарием их содержания.)

Статья 26. Утратила силу. — Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ.

Статья 27. Основания прекращения уголовного преследования

1. Уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого прекращается по следующим основаниям:

1) непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления;

2) прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1–6 части первой статьи 24 настоящего Кодекса;

3) вследствие акта об амнистии;

4) наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению;

5) наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела;

6) отказ Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента Российской Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказ Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица.

(Часть в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 24 июля 2002 г. № 98-ФЗ.)

2. Прекращение уголовного преследования по основаниям, указанным в пунктах 3 и 6 части первой статьи 24, статьях 25, 251, 28 и 28¹ настоящего Кодекса, а также пунктах 3 и 6 части первой настоящей статьи, не допускается, если подозреваемый или обвиняемый против этого возражает. В таком случае производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке.

(Часть в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 24 июля 2002 г. № 98-ФЗ; от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ; от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ; от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ.)

3. Уголовное преследование в отношении лица, не достигшего к моменту совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, возраста, с которого наступает уголовная ответственность, подлежит прекращению по основанию, указанному в пункте 2 части первой статьи 24 настоящего Кодекса. По этому же основанию подлежит прекращению уголовное преследование и в отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом.

4. В случаях, предусмотренных настоящей статьей, допускается прекращение уголовного преследования в отношении подозреваемого, обвиняемого без прекращения уголовного дела.

1. Первым основанием прекращения уголовного преследования в отношении конкретного лица названа непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (пункт 1 части первой статьи 27 УПК). В наиболее распространенном варианте такая формулировка означает, что преступление совершил не тот, кто подвергался уголовному преследованию, а кто-то другой (установленная непричастность). Оборотная же сторона такой ситуации заключается в том, что причастность данного лица к совершенному преступлению не доказана, обвинительные доказательства полностью не опровергнуты, а все возможности для собирания дополнительных доказательств исчерпаны (неустановленная причастность лица к совершению преступления, недоказанность участия в совершении преступления). В силу презумпции невиновности обе ситуации юридически равнозначны, а неразвеянные сомнения в причастности к преступлению значения иметь не могут (недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности). Независимо от того, является ли преступление групповым или одиночным, прекращение уголовного преследования ввиду непричастности к преступлению данного подозреваемого или обвиняемого не означает прекращения уголовного дела в целом (производства по уголовному делу), которое должно быть продолжено для установления лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности за данное преступление.

2. Уголовное преследование прекращается также вследствие акта амнистии, т. е. акта высшего органа государственной власти (по действующей Конституции амнистия объявляется Государственной Думой) в отношении индивидуально неопределенного круга лиц (статья 84 УК). Не отменяя уголовного закона, карающего за данное преступление, акт амнистии может предписать замену назначенного судом наказания другим, более мягким, либо вообще прекратить начатое уголовное преследование, а если оно еще не начато, такой акт амнистии является обстоятельством, исключающим возбуждение уголовного дела.

3. Уголовное преследование подлежит прекращению также при наличии в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении дела по тому же обвинению (пункт 4 части первой статьи 27 УПК), а также при наличии в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела (пункт 5 части первой статьи 27 УПК). В основе указанных правил находится известное положение, согласно которому никто не может отвечать дважды за одно и то же. Данное положение признано мировым сообществом и получило закрепление в Международном пакте о гражданских и политических правах, статья 14 которого гласит: «Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны». Пример из судебной практики см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. № 4. С. 16.

4. Прекращение уголовного преследования вследствие истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности (пункт 3 части первой статьи 24 УПК) и вследствие акта амнистии (пункт 3 части первой комментируемой статьи), а также по другим нереабилитирующим основаниям, к которым отсылает часть вторая комментируемой статьи, не допускается, если обвиняемый против этого возражает. Орган, осуществляющий уголовное преследование данного лица, придя к выводу о наличии указанных оснований для прекращения уголовного преследования, должен объявить о своем намерении прекратить уголовное преследование и выяснить его отношение по данному поводу. В случае возражения обвиняемого против прекращения уголовного преследования по названным основаниям производство по уголовному делу должно быть продолжено в обычном порядке, завершено составлением обвинительного заключения и направлено в суд, где подсудимый и его защитник могут отстаивать свою позицию, добиваться полной реабилитации в наиболее благоприятных условиях судебного разбирательства (устность, гласность, непосредственность, состязательность сторон).

5. Закрепленное в части третьей комментируемой статьи правило — ошибочно (см. пункт 3 нашего комментария к статье 24 УПК). «Презумпция неразумения» несовершеннолетнего, а также отстающего в своем психическом развитии взрослого человека и отсутствие состава преступления, т.е. невиновность — принципиально различные категории права.

Статья 28. Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием

1. Суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе прекратить уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в случаях, предусмотренных частью первой статьи 75 Уголовного кодекса Российской Федерации.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

2. Прекращение уголовного преследования лица по уголовному делу о преступлении иной категории при деятельном раскаянии лица в совершенном преступлении осуществляется судом, а также следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

3. До прекращения уголовного преследования лицу должны быть разъяснены основания его прекращения в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи и право возражать против прекращения уголовного преследования.

4. Прекращение уголовного преследования по основаниям, указанным в части первой настоящей статьи, не допускается, если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает. В данном случае производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке.

1. Согласно части первой статьи 75 УК, к которой отсылает часть первая комментируемой статьи, смысл деятельного раскаяния заключается в том, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления.

2. Согласно части второй комментируемой статьи (в УК ей соответствует часть вторая статьи 75) уголовное преследование может быть прекращено, а от уголовной ответственности освобожден виновный: в похищении человека, если он добровольно освободил похищенного (примечание к статье 126 УК); в купле-продаже человека — добровольно освободивший потерпевшего в условиях, предусмотренных в примечании к статье 127¹ УК; в коммерческом подкупе — при условиях, предусмотренных примечанием к статье 204 УК и еще в нескольких преступлениях при условиях, прямо указанных в примечаниях, которыми специально снабжены соответствующие статьи Особенной части УК.

3. «Суд, а также следователь и дознаватель вправе...» (часть первая комментируемой статьи), но не обязаны во всех без исключения случаях прекратить уголовное преследование на основании этой статьи. С учетом конкретных обстоятельств дела и характеристики личности обвиняемого, несмотря на наличие всех предусмотренных комментируемой статьей формальных оснований для прекращения уголовного преследования, расследование по уголовному делу может быть закончено составлением обвинительного заключения или обвинительного акта с последующим рассмотрением в суде на общих основаниях, а ходатайство стороны защиты о прекращении уголовного преследования — отклонено с соответствующим обоснованием своего решения.

4. Усмотрев основания для прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием, суд, следователь или дознаватель, в чьем производстве находится уголовное дело, должны сообщить подозреваемому, обвиняемому о своем намерении и разъяснить сущность планируемого процессуального решения, а также право возражать против него. При наличии такого возражения уголовное преследование прекращено быть не может; производство по делу должно быть продолжено по воле подозреваемого или обвиняемого в обычном порядке вплоть до судебного разбирательства, где подсудимый получает максимально благоприятные условия защищаться от предъявленного обвинения и добиваться своей реабилитации.

5. Постановление дознавателя о прекращении уголовного преследования на основании комментируемой статьи приобретает юридическое значение лишь при наличии на этом документе отметки о согласии прокурора за его подписью, а постановление следователя — лишь при наличии такой отметки за подписью руководителя следственного органа.

6. По буквальному смыслу комментируемой статьи на ее основании может быть прекращено уголовное преследование в отношении одного обвиняемого. Вместе с тем, если в полицию с повинной явились сразу двое совершивших кражу по предварительному сговору (пункт «а» части второй статьи 158 УК) и выдали похищенное в целости и сохранности, уголовное преследование обоих имеет столь же мало смысла, как если бы с повинной явился одиночка. Значит, комментируемая статья в принципе применима и к уголовным делам о групповых преступлениях.

Статья 28.¹. Прекращение уголовного преследования в связи с возмещением ущерба

(Наименование в ред. Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ.)

1. Суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа прекращает уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного статьями 198–199¹, 199³, 199⁴ УК РФ, при наличии оснований, предусмотренных статьями 24 и 27 настоящего Кодекса или частью первой статьи 76¹ УК РФ, в случае, если до назначения судебного заседания ущерб, причиненный бюджетной системе РФ в результате преступления, возмещен в полном объеме.

(Часть в ред. Федеральных законов от 22 октября 2014 г. № 308-ФЗ; от 29 июля 2017 г. № 250-ФЗ.)

2. В целях настоящей ст. под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе РФ, понимается уплата в полном объеме недоимки, пеней и штрафов в размере, определяемом в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и (или) законодательством РФ об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний с учетом представленного налоговым органом или территориальным органом страховщика расчета размера пеней и штрафов.

(Часть в ред. Федерального закона от 29 июля 2017 г. № 250-ФЗ.)

3. Суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора прекращает уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного статьями 146 частью первой, 147 частью первой, 159 частями пятой – седьмой, 159¹ частью первой, 159² частью первой, 159³ частью первой, 159⁵ частью первой, 159⁶ частью первой, 160 частью первой, 165 частью первой, 170², 171 частью первой, 171¹ частями первой и первой¹, 172 частью первой, 176, 177, 178 частью первой, 180 частями первой – третьей, 185 частями первой и второй, 185¹, 185² частью первой, 185³ частью первой, 185⁴ частью первой, 185⁶ частью первой, 191 частями второй и четвертой, 192, 193 частью первой, 194 частями первой и второй, 195–197 и 199² УК РФ, при наличии оснований, предусмотренных статьями 24 и 27 настоящего Кодекса, и в случаях, предусмотренных частью второй статьи 76¹ УК РФ.

(Часть в ред. Федеральных законов от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ; от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ; от 27 декабря 2019 г. № 500-ФЗ; от 1 апреля 2020 г. № 73-ФЗ.)

3¹. Суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа прекращает уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного статьей 193, частями первой и второй статьи 194, статьями 198–199² УК РФ, при наличии оснований, предусмотренных частью третьей статьи 76¹ УК РФ.

(Часть введена Федеральным законом от 8 июня 2015 г. № 140-ФЗ.)

3². В случае несогласия руководителя следственного органа с прекращением уголовного преследования в соответствии с частью третьей¹ настоящей статьи им выносится мотивированное постановление об отказе в прекращении уголовного преследования и о принятом решении незамедлительно уведомляются лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, Генеральный прокурор РФ и Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей.

(Часть введена Федеральным законом от 8 июня 2015 г. № 140-ФЗ.)

4. До прекращения уголовного преследования лицу должны быть разъяснены основания его прекращения в соответствии с частями первой, третьей и третьей¹ настоящей статьи и право возражать против прекращения уголовного преследования.

(Часть в ред. Федерального закона от 8 июня 2015 г. № 140-ФЗ.)

5. Прекращение уголовного преследования по основаниям, указанным в частях первой, третьей и третьей¹ настоящей статьи, не допускается, если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает. В данном случае производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке.

(Часть в ред. Федерального закона от 8 июня 2015 г. № 140-ФЗ.)

(Статья в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ.)

1. Часть первая комментируемой статьи посвящена некоторым налоговым преступлениям с точки зрения их составов, объективная сторона которых определяется ключевыми понятиями «уклонение» и «неисполнение». Виновный в таких преступлениях освобождается от уголовной ответственности при условии, что инкриминируемое преступление им совершено впервые, но до начала судебного заседания по уголовному делу он полностью возместил причиненный бюджетной системе ущерб, который исчисляется по правилам части второй этой же статьи и УПК. Уголовное преследование не прекращается судом или же следователем с согласия руководителя следственного органа.

2. Аналогичная процедура при тех же условиях применяется также в отношении подозреваемых и обвиняемых еще по целому ряду уголовных дел о преступлениях, совершаемых в экономической сфере, исчерпывающий перечень которых содержится в частях третьей и третьей¹ комментируемой статьи с той лишь разницей, что решение о прекращении уголовного преследования определенного лица может наряду с судом и следователем принять в соответствии со своей подследственностью конкретного уголовного дела дознаватель (с согласия прокурора), а методика определения материального ущерба, подлежащего возмещению, детально прописана не в УПК, а в части второй Уголовного кодекса РФ и в комментариях не нуждается.

3. Особого внимания заслуживают сформированные в виде частей третьей¹ и третьей² новые отсылочные условия освобождения от уголовной ответственности, первоосновой которых являются правила, закрепленные в Части третьей Уголовного кодекса РФ, которые отражают специфику субъектов некоторых преступлений, совершаемых в экономической сфере, в частности, еще не упоминавшихся: а) уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств (статья 193 УК) и б) уклонение от уплаты таможенных платежей (статья 194 УК). Согласно части третьей статьи 76¹ УК от уголовной ответственности виновный в совершении данных преступлений может быть освобожден при выявлении факта совершения им до 1 января 2015 г. либо до 1 января 2018 г. указанных преступлений «при условии, что это лицо является декларантом…» (далее по тексту, который в воспроизводстве не нуждается). Причем согласно части третьей² в случае несогласия руководителя следственного органа с таким прекращением уголовного преследования, он выносит постановление об отказе в прекращении уголовного преследования, о чем уведомляется обвиняемый (подозреваемый), Генеральный прокурор РФ и Уполномоченный при Президенте по защите прав предпринимателей. Прокомментировать данное законоположение не представляется возможным хотя бы потому, что несогласие руководителя следственного органа с прекращением уголовного преследования вообще исключает возможность применения норм комментируемой статьи. Не поддается объяснению и участие в этих правоотношениях Генерального прокурора РФ и Уполномоченного по защите прав предпринимателей.

4. Нереабилитирующий смысл прекращения уголовного преследования в порядке применения правил комментируемой статьи предопределяет сугубо добровольный характер возмещения ущерба, о котором в ней идет речь, что и отражено в частях четвертой и пятой данной статьи. Любое несогласие обвиняемого, подозреваемого с применением правил комментируемой статьи влечет завершение уголовного дела в обычном порядке: составление обвинительного заключения, на направление уголовного дела по подсудности, судебное разбирательство и постановление приговора с разрешением гражданского иска по поводу ущерба и его принудительным взысканием.

Раздел II.
УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Глава 5.
СУД

Статья 29. Полномочия суда

1. Только суд правомочен:

1) признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание;

2) применить к лицу принудительные меры медицинского характера в соответствии с требованиями главы 51 настоящего Кодекса;

3) применить к лицу принудительные меры воспитательного воздействия в соответствии с требованиями главы 50 настоящего Кодекса;

3¹) прекратить по основаниям, предусмотренным статьей 251 настоящего Кодекса, в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, уголовное дело или уголовное преследование с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа в соответствии с требованиями главы 511 настоящего Кодекса;

(Пункт введен Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ.)

4) отменить или изменить решение, принятое нижестоящим судом.

2. Только суд, в т. ч. в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения:

1) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, запрета определенных действий;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; от 18 апреля 2018 г. № 72-ФЗ.)

2) о продлении срока содержания под стражей, срока домашнего ареста, срока запрета определенных действий;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 5 июня 2012 г. № 53-ФЗ; от 18 апреля 2018 г. № 72-ФЗ.)

3) о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы;

(Пункт в ред. Федерального закона от 25 ноября 2013 г. № 317-ФЗ.)

31) о возмещении имущественного вреда;

(Пункт введен Федеральным законом от 1 июля 2010 г. № 144-ФЗ.)

4) о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

5) о производстве обыска и (или) выемки в жилище;

51) о производстве выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи;

(Пункт введен Федеральным законом от 3 декабря 2007 г. № 322-ФЗ.)

5²) о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката в соответствии со статьей 450¹ настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

6) о производстве личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных статьей 93 настоящего Кодекса;

7) о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

8) о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

9) о наложении ареста на имущество;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 июня 2015 г. № 190-ФЗ.)

9¹) об установлении срока ареста, наложенного на имущество, и его продлении в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом;

(Пункт введен Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 190-ФЗ.)

10) о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности в соответствии со статьей 114 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

10¹) о реализации, об утилизации или уничтожении вещественных доказательств, указанных в подпункте «в» пункта 1, подпунктах «б», «в» пункта 2, пунктах 3 и 6–8, подпункте «г» пункта 9 части второй статьи 82 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 31 декабря 2014 г. № 494-ФЗ; от 28 марта 2017 г. № 51-ФЗ; от 29 декабря 2017 г. № 468-ФЗ.)

10²) о передаче безвозмездно вещественных доказательств, указанных в подпункте «в» пункта 9 части второй статьи 82 настоящего Кодекса;

(Пункт введен Федеральным законом от 29 декабря 2017 г. № 468-ФЗ.)

11) о контроле и записи телефонных и иных переговоров;

12) о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

(Пункт введен Федеральным законом от 1 июля 2010 г. № 143-ФЗ.)

13) о разрешении отмены постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования в случае, предусмотренном частью первой1 статьи 214 настоящего Кодекса.

(Пункт введен Федеральным законом от 12 ноября 2018 г. № 411-ФЗ.)

3. Суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания и дознавателя в случаях и порядке, которые предусмотрены статьей 125 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

4. Если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести частное определение или постановление, в котором обращается внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Суд вправе вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым.

1. О содержании понятия государственной и иной охраняемой федеральным законом тайны в контексте пункта 7 части второй комментируемой статьи см. наш комментарий к статье 241 УПК, посвященной гласности судебного разбирательства по уголовным делам.

2. Верховный Суд РФ разъясняет, что только на основании судебного решения допускается выемка медицинских документов, содержащих сведения о наличии у гражданина психического расстройства, факта обращения за психиатрической помощью и лечении, а также иные сведения о состоянии психического здоровья, являющиеся охраняемой федеральным законом врачебной тайной. Если же органам расследования необходимы лишь сведения о факте обращения за медицинской помощью, диагноз заболевания и иные сведения, полученные при обследовании и лечении гражданина, то в соответствии со статьей 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан они могут быть предоставлены по запросу органа расследования без судебного решения и без согласия гражданина или его законного представителя (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 г. // Российская газета. 2008. 26 дек.). Данное разъяснение представляется спорным. Получается, что необходимость в судебном решении ставится в зависимость всего лишь от того, нужен ли в уголовном деле первоисточник или производный документальный источник сведений о психической болезни, тогда как с точки зрения охраны интересов личности это различие несущественно.

3. Согласно части четвертой комментируемой статьи суд в коллегиальном составе выносит частное определение, а судья — частное постановление в каждом случае, когда в ходе судебного разбирательства будут выявлены нарушения закона, допущенные при досудебном производстве по данному делу или же при рассмотрении его нижестоящим судом. Данное правило также служит, во-первых, формой судебного контроля за предварительным расследованием, а во-вторых, формой судебного надзора за деятельностью нижестоящих судебных органов. Частное определение и частное постановление могут быть адресованы и другим должностным лицам по вопросам, связанным с производством по уголовному делу, в частности по вопросу об устранении обстоятельств, способствовавших преступлению, дело о котором рассмотрено и разрешено судом. Частное определение суда и частное постановление судьи носят обязательный характер. Тот, кому они адресованы, обязан рассмотреть их и сообщить суду о принятых мерах.

4. Жирный редакционный курсив, сопровождающий многие фрагменты текста комментируемой статьи, наглядно отражает тенденцию расширения сферы судебного контроля за досудебной процессуальной деятельностью органов расследования. Такая тенденция закономерна; у нее глубокие исторические корни.

Статья 30. Состав суда

1. Рассмотрение уголовных дел осуществляется судом коллегиально или судьей единолично. Состав суда для рассмотрения каждого уголовного дела формируется с учетом нагрузки и специализации судей путем использования автоматизированной информационной системы. В случае невозможности использования в суде автоматизированной информационной системы допускается формирование состава суда в ином порядке, исключающем влияние на его формирование лиц, заинтересованных в исходе судебного разбирательства.

(Часть в ред. Федерального закона от 29 июля 2018 № 228-ФЗ.)

2. Суд первой инстанции рассматривает уголовные дела в следующем составе:

1) судья федерального суда общей юрисдикции — уголовные дела о всех преступлениях, за исключением уголовных дел, указанных в пунктах 2–4 настоящей части;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ.)

2) судья верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда и коллегия из восьми присяжных заседателей — по ходатайству обвиняемого уголовные дела о преступлениях, указанных в пункте 1 части третьей статьи 31 настоящего Кодекса, за исключением уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьями 131 частью пятой, 132 частью пятой, 134 частью шестой, 212 частью первой, 275, 276, 278, 279, 281 УК РФ;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 8 марта 2015 г. № 47-ФЗ; от 23 июня 2016 г. № 190-ФЗ.)

2¹) судья районного суда, гарнизонного военного суда и коллегия из шести присяжных заседателей — по ходатайству обвиняемого уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 105 частью второй, 228¹ частью пятой, 229¹ частью четвертой, 277, 295, 317 и 357 УК РФ, по которым в качестве наиболее строгого вида наказания не могут быть назначены пожизненное лишение свободы или смертная казнь в соответствии с положениями части четвертой статьи 66 и части четвертой статьи 78 УК РФ, уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 105 частью первой и 111 частью четвертой УК РФ, за исключением уголовных дел о преступлениях, совершенных лицами в возрасте до восемнадцати лет;

(Пункт введен Федеральным законом от 29 декабря 2017 г. № 467-ФЗ.)

3) коллегия из трех судей федерального суда общей юрисдикции — уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 205, 205¹, 205², 205³, 205⁴, 205⁵, 206, 211 частью четвертой, 212 частью первой, 275, 276, 278, 279, 281 частями второй и третьей УК РФ, и иные уголовные дела, подсудные 1-му Восточному окружному военному суду, 2-му Западному окружному военному суду, Центральному окружному военному суду и Южному окружному военному суду в соответствии с пунктами 2–4 части шестой¹ статьи 31 настоящего Кодекса, а при наличии ходатайства обвиняемого, заявленного до назначения судебного заседания в соответствии со статьей 231 настоящего Кодекса, — уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 105 частью второй, 126 частью третьей, 131 частями третьей — пятой, 132 частями третьей — пятой, 134 частями четвертой — шестой, 208 частью первой, 209, 210 частями первой, первой¹, третьей и четвертой, 210¹, 211 частями первой — третьей, 227, 228¹ частью пятой, 229¹ частью четвертой, 277, 281 частью первой, 295, 317, 353–358, 359 частями первой и второй, 360 УК РФ;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 6 июня 2016 г. № 375-ФЗ; от 7 июня 2017 г. № 115-ФЗ; от 12 ноября 2018 г. № 413-ФЗ; от 1 апреля 2019 г. № 46-ФЗ.)

4) мировой судья — уголовные дела, подсудные ему в соответствии с частью первой статьи 31 настоящего Кодекса.

3. Рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке осуществляется:

1) в районном суде — судьей районного суда единолично;

2) в вышестоящих судах — судом в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции, за исключением уголовных дел о преступлениях небольшой и средней тяжести, а также уголовных дел с апелляционными жалобой, представлением на промежуточные решения районного суда, гарнизонного военного суда, которые рассматриваются судьей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда единолично.

(Часть в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 217-ФЗ.)

4. Рассмотрение уголовных дел в кассационном порядке осуществляется судебной коллегией по уголовным делам кассационного суда общей юрисдикции, кассационным военным судом, Судебной коллегией по уголовным делам ВС РФ и Судебной коллегией по делам военнослужащих ВС РФ в составе трех судей, а в порядке надзора — большинством членов Президиума ВС РФ.

(Часть в ред. Федерального закона от 11 октября 2018 г. № 361-ФЗ.)

5. При рассмотрении уголовного дела судом в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции один из них председательствует в судебном заседании.

6. Уголовные дела, подсудные мировому судье, совершенные лицами, указанными в части пятой статьи 31 настоящего Кодекса, рассматриваются судьями гарнизонных военных судов единолично в порядке, установленном главой 41 настоящего Кодекса. В этих случаях приговор и постановление могут быть обжалованы в апелляционном порядке.

(Часть введена Федеральным законом от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; в ред. Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

1. В контексте уголовно-процессуального закона суд — это любой суд общей юрисдикции, рассматривающий уголовное дело по существу и выносящий решения, предусмотренные УПК (пункт 48 статьи 5 УПК); суд первой инстанции — это суд, рассматривающий уголовное дело по существу и правомочный выносить приговор, а также принимать решения в ходе досудебного производства по уголовному делу (пункт 52 статьи 5 УПК), а суд второй инстанции — это суд апелляционной инстанции (пункт 53 статьи 5 УПК).

2. В системе федеральных судов общей юрисдикции уголовные дела в первой инстанции рассматриваются:

— судьей единолично;

— судьей и коллегией из восьми присяжных заседателей;

— судьей и коллегией из шести присяжных заседателей;

— коллегией из трех федеральных судей.

3. Федеральный судья единолично рассматривает уголовные дела обо всех преступлениях, за исключением тех, которые относятся к подсудности судов в коллегиальном составе (пункт 1 части второй статьи 30 УПК). Мировой судья рассматривает уголовные дела всегда единолично.

4. Суд в составе республиканского, областного и равного им федерального судьи и коллегии из восьми присяжных заседателей (суд с участием присяжных заседателей) рассматривает уголовные дела о тяжких и особо тяжких преступлениях, исчерпывающий перечень которых содержится непосредственно в законе, и при условии, что о рассмотрении его дела судом именно в таком составе ходатайствует сам обвиняемый. Сказанное относится и к военной юстиции.

5. Суд в составе судьи федерального районного суда или гарнизонного военного суда и шести присяжных заседателей рассматривает уголовные дела о преступлениях, за совершение которых в качестве наиболее строгого вида наказания в соответствии с уголовным законом не могут быть назначены ни пожизненное лишение свободы, ни смертная казнь, хотя санкции статей УК эти виды наказания предусматривают, а также о некоторых других преступлениях против личности.

6. В составе коллегии из трех профессиональных судей независимо от наличия ходатайств подсудимых рассматривает уголовные дела своей законной подсудности Дальневосточный окружной военный суд, Московский окружной военный суд, Северо-Кавказский окружной военный суд и Приволжско-Уральский окружной военный суд. При наличии соответствующих ходатайств в таком же составе перечисленные суды рассматривают еще и уголовные дела о преступлениях, перечень которых приводится в пункте 3 части 2 комментируемой статьи.

7. Составы апелляционных, кассационных и надзорной судебных инстанций в данной книге комментируются в рамках апелляционной, кассационной и судебной — надзорной тематики.

Статья 31. Подсудность уголовных дел

1. Мировому судье подсудны уголовные дела о преступлениях, за совершение которых максимальное наказание не превышает трех лет лишения свободы, за исключением уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьями 107 частью первой, 108, 109 частями первой и второй, 1161, 134, 135, 136 частью первой, 146 частью первой, 147 частью первой, 1511, 157, 1581, 170, 1702, 171 частью первой, 1711 частями первой, третьей и пятой, 1713 частью первой, 1714, 174 частями первой и второй, 1741 частями первой и второй, 177, 178 частью первой, 183 частью первой, 185, 191 частью первой, 1911 частями первой и второй, 193 частью первой, 1931 частью первой, 194 частью первой, 195, 198, 199 частью первой, 1991 частью первой, 1992 частью первой, 1993, 1994 частью первой, 2001, 201 частью первой, 202 частью первой, 2056, 207, 207¹, 207² частью первой, 212 частью третьей, 215 частью первой, 2151 частью первой, 2153 частью первой, 2154 частью первой, 216 частью первой, 217 частью первой, 2172 частью первой, 219 частью первой, 220 частью первой, 225 частью первой, 228 частью первой, 2282, 2283, 234 частями первой и четвертой, 2341 частью первой, 235 частью первой, 236 частью первой, 237 частью первой, 238 частью первой, 239, 243 частью первой, 2431, 2432 частью первой, 2433 частью первой, 243⁴ частью первой, 244 частью второй, 247 частью первой, 248 частью первой, 249, 250 частями первой и второй, 251 частями первой и второй, 252 частями первой и второй, 253 частями первой и второй, 254 частями первой и второй, 255, 257, 259, 262, 263 частью первой, 264 частью первой, 2641, 266 частью первой, 270, 271, 272 частью первой, 273 частью первой, 274 частью первой, 2851 частью первой, 2852 частью первой, 2861 частью первой, 287 частью первой, 288, 289, 292, 293 частями первой и первой1, 294 частями первой и второй, 296 частями первой и второй, 297, 2981, 301 частью первой, 302 частью первой, 303 частями первой и второй, 306 частями первой и второй, 307 частью первой, 309 частями первой и второй, 311 частью первой, 3141, 315 частью первой, 316, 322 частью первой, 323 частью первой, 327 частями первой — третьей, 3271 частью первой и 328 УК РФ.

(Часть в ред. Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ; от 1 июня 2005 г. № 54-ФЗ; от 5 мая 2010 г. № 76-ФЗ; от 22 июля 2010 г. № 155-ФЗ; от 6 апреля 2011 г. № 66-ФЗ; от 21 ноября 2011 г. № 329-ФЗ; от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ; от 1 марта 2012 г. № 18-ФЗ; от 28 июля 2012 г. № 141-ФЗ; от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ; от 2 июля 2013 г. № 186-ФЗ; от 23 июля 2013 г. № 198-ФЗ; от 23 июля 2013 г. № 245-ФЗ; от 21 декабря 2013 г. № 365-ФЗ; от 3 февраля 2014 г. № 5-ФЗ; от 28 июня 2014 г. № 179-ФЗ; от 21 июля 2014 г. № 277-ФЗ; от 31 декабря 2014 г. № 528-ФЗ; от 31 декабря 2014 г. № 530-ФЗ; от 3 февраля 2015 г. № 7-ФЗ; от 13 июля 2015 г. № 228-ФЗ; от 13 июля 2015 г. № 265-ФЗ; от 3 июля 2016 г. № 324-ФЗ; от 6 июля 2016 г. № 375-ФЗ; от 26 июля 2017 г. № 203-ФЗ; от 29 июля 2017 г. № 250-ФЗ; от 23 апреля 2018 г. № 114-ФЗ; от 27 июня 2018 г. № 157-ФЗ; от 27 декабря 2018 г. № 509-ФЗ; от 26 июля 2019 г. № 209-ФЗ; от 27 декабря 2019 г. № 500-ФЗ; от 1 апреля 2020 г. № 100-ФЗ; от 7 апреля 2020 г. № 112-ФЗ.)

2. Районному суду подсудны уголовные дела о всех преступлениях, за исключением уголовных дел, указанных в частях первой (в части подсудности уголовных дел мировому судье) и третьей настоящей статьи

(Часть в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 2 ноября 2013 г. № 302-ФЗ.)

3. Верховному суду республики, краевому или областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области, суду автономного округа, окружному (флотскому) военному суду подсудны:

1) уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 105 частью второй, 131 частью пятой, 132 частью пятой, 134 частью шестой, 228¹ частью пятой, 229¹ частью четвертой, 277, 281 частью третьей, 295, 317, 357 УК РФ, за исключением уголовных дел о преступлениях, совершенных лицами в возрасте до восемнадцати лет, и уголовных дел, по которым в качестве наиболее строгого вида наказания не могут быть назначены пожизненное лишение свободы или смертная казнь в соответствии с положениями части четвертой статьи 62, части четвертой статьи 66 и части четвертой статьи 78 УК РФ, а также уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 126 частью третьей, 209, 210 частью четвертой, 210¹, 211 частями первой — третьей, 212 частью первой, 227, 275, 276, 278, 279, 281 частями первой и второй, 353–356, 358, 359 частями первой и второй, 360 УК РФ;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 29 декабря 2017 г. № 467-ФЗ; от 1 апреля 2019 г. № 46-ФЗ.)

2) уголовные дела в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, судьи КС РФ, судьи федерального суда общей юрисдикции или федерального арбитражного суда, мирового судьи, судьи конституционного (уставного) суда субъекта РФ по их ходатайству, заявленному до начала судебного разбирательства;

3) уголовные дела, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну.

(Часть в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 217-ФЗ.)

4. Часть утратила силу. – Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.

5. Гарнизонный военный суд рассматривает уголовные дела о всех преступлениях, совершенных военнослужащими и гражданами, проходящими военные сборы, за исключением уголовных дел, подсудных вышестоящим военным судам.

6. Окружному (флотскому) военному суду подсудны уголовные дела, указанные в части третьей настоящей ст., в отношении военнослужащих и граждан, проходящих военные сборы, а также уголовные дела, переданные в указанный суд в соответствии с частями четвертой — седьмой статьи 35 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 27 декабря 2009 г. № 346-ФЗ.)

6¹. 1-му Восточному окружному военному суду, 2-му Западному окружному военному суду, Центральному окружному военному суду и Южному окружному военному суду подсудны:

(Абзац в ред. Федерального закона от 12 ноября 2018 г. № 413-ФЗ.)

1) уголовные дела, указанные в частях третьей и шестой настоящей статьи;

2) уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 205, 205¹, 205², 205³, 205⁴, 205⁵, 206, 211 частью четвертой, 361 УК РФ;

(Пункт в ред. Федерального закона от 6 июля 2016 г. № 375-ФЗ.)

3) уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 277, 278, 279 и 360 УК РФ, если их совершение сопряжено с осуществлением террористической деятельности;

4) уголовные дела о преступлениях, при назначении наказания за которые подлежит учету отягчающее обстоятельство, предусмотренное пунктом «р» части первой статьи 63 УК РФ.

(Часть введена Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 130-ФЗ.)

7. Часть утратила силу. — Федеральный закон от 27 декабря 2009 г. № 346-ФЗ.

7¹. Если дела о преступлениях, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом, подсудны военному суду в отношении хотя бы одного из соучастников, а выделение уголовного дела в отношении остальных лиц невозможно, указанные дела в отношении всех лиц рассматриваются соответствующим военным судом.

(Часть введена Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

8. Военные суды, дислоцирующиеся за пределами территории РФ, при рассмотрении уголовных дел в случаях, предусмотренных федеральным конституционным законом, руководствуются настоящим Кодексом.

(Часть в ред. Федерального закона от 27 декабря 2009 г. № 346-ФЗ.)

9. Районный суд и военный суд соответствующего уровня принимают в ходе досудебного производства по уголовному делу решения, указанные в частях второй и третьей статьи 29 настоящего Кодекса.

10. Подсудность гражданского иска, вытекающего из уголовного дела, определяется подсудностью уголовного дела, в котором он предъявлен.

1. Под подсудностью уголовных дел понимается совокупность признаков уголовного дела, в зависимости от которых его рассмотрение относится к компетенции того или иного суда первой инстанции.

2. Комментируемая статья построена так, что в ней по принципу «снизу вверх» по вертикали судов общей юрисдикции со ссылкой на конкретные нормы УК, определяющие составы преступлений (предметная подсудность), приводится точный, исчерпывающий перечень уголовных дел, относящихся к ведению: а) мирового судьи; б) федерального районного суда; в) суда субъекта Российской Федерации. К этому признаку присовокупляется два других, особых признака: а) наличие в материалах рассматриваемого судом уголовного дела сведений, составляющих государственную тайну и б) подсудимый является членом Совета Федерации, депутатом Государственной Думы, федеральным или мировым судьей любого суда общей юрисдикции, судьей федерального арбитражного суда, судьей Конституционного Суда РФ, либо судьей конституционного (уставного) суда субъекта РФ. Такие дела подсудны судам субъектов РФ независимо от предметного признака.

3. Верховному Суду Российской Федерации с 1 января 2013 г. уголовные дела не подсудны.

4. В отличие от гражданских судов подсудность военных судов построена не только по предметному, но и по персональному признаку, когда важное юридическое значение приобретает не только квалификация преступления, но и специфика субъекта преступления. Военным судам подсудны все дела о преступлениях, совершенных:

а) военнослужащими, т. е. лицами, которые по призыву или по контракту проходят в настоящее время военную службу, т. е. особый вид государственной федеральной службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах РФ, а также в других войсках и федеральных органах, перечисленных в статье 2 Федерального закона от 28 марта 1998 г. «О воинской обязанности и военной службе»;

б) гражданами, проходящими военные сборы;

в) гражданами, уволенными с военной службы, и гражданами, прошедшими военные сборы, при условии, что преступления совершены в период прохождения военной службы, военных сборов.

5. Предметный признак имеет решающее значение при разграничении подсудности между гарнизонными военными судами (низшее звено системы военной юстиции) и окружными (флотскими) военными судами (среднее звено системы военной юстиции). По этому признаку первым подсудны те дела, которые подсудны и федеральному районному суду.

6. Содержание части шестой комментируемой статьи, определяющей подсудность военных судов среднего звена, в детализированном виде может быть изложено следующим образом: окружному (флотскому) военному суду подсудны уголовные дела, подсудные краевому, областному и к ним приравненным гражданским судам общей юрисдикции, при условии, что обвиняются по этим делам лица, которые на момент совершения инкриминируемого преступления являлись военнослужащими или же проходили военные сборы, а также уголовные дела о совершенных гражданскими лицами точно таких же тяжких и особо тяжких преступлениях, переданные в названные военные суды на основаниях и в порядке, которые установлены частями четвертой — седьмой статьи 35 УПК (см. их текст с нашим комментарием).

7. Согласно части восьмой комментируемой статьи военным судам, дислоцирующимся за пределами территории Российской Федерации, подсудны уголовные дела о преступлениях, совершенных военнослужащими, проходящими военную службу в составе российских войск, членами их семей, а также другими гражданами, но только при условии, что данное преступление совершено на территории, находящейся под юрисдикцией (уголовной) Российской Федерации, либо при исполнении служебных обязанностей, либо посягает на интересы Российской Федерации.

8. Чрезвычайно важна часть шестая¹ комментируемой статьи. Сопоставление ее содержания с другими частями комментируемой статьи позволяет заключить, что уголовные дела о преступлениях террористической направленности (террористического характера) из подсудности всех других судов, выведены и всецело отнесены к подсудности органов военной юстиции в лице Дальневосточного окружного военного суда, Московского окружного военного суда, Северо-Кавказского окружного военного суда и Приволжско-Уральского окружного военного суда, причем независимо от персонального признака подсудности, т. е. от того, является ли обвиняемый или обвиняемые военнослужащим (военнослужащими). Это значит, что за преступления, упорядоченно перечисленные в части шестой¹ статьи 31 УПК, вышеуказанные окружные военные суды судят как военных, так и штатских. Эта ломка классических принципов о соотношении военной и невоенной юстиции и правил подсудности диктуется обстановкой в стране, насущными задачами предотвращения любого эксцесса, обеспечения независимости и личной безопасности всех участников судебного разбирательства и безопасности публики, необходимостью создания условий для спокойного и бесперебойного отправления правосудия в том числе и по уголовным делам, имеющим глубокие корни в вооруженном криминальном подполье, чего можно достичь лишь благодаря по-военному слаженной организации и охраны многолюдного судебного процесса.

Статья 32. Территориальная подсудность уголовного дела

1. Уголовное дело подлежит рассмотрению в суде по месту совершения преступления, за исключением случаев, предусмотренных частями четвертой, пятой и пятой¹ настоящей статьи, а также статьей 35 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федеральных законов от 21 октября 2013 г. № 271-ФЗ; от 7 апреля 2020 г. № 112-ФЗ.)

2. Если преступление было начато в месте, на которое распространяется юрисдикция одного суда, а окончено в месте, на которое распространяется юрисдикция другого суда, то данное уголовное дело подсудно суду по месту окончания преступления.

3. Если преступления совершены в разных местах, то уголовное дело рассматривается судом, юрисдикция которого распространяется на то место, где совершено большинство расследованных по данному уголовному делу преступлений или совершено наиболее тяжкое из них.

4. Если преступление совершено вне пределов Российской Федерации и предварительное расследование уголовного дела осуществлялось на территории Российской Федерации в соответствии со статьей 459 настоящего Кодекса по основаниям, предусмотренным статьей 12 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовное дело рассматривается судом, юрисдикция которого распространяется на место жительства или место пребывания потерпевшего в Российской Федерации либо на место жительства или место пребывания обвиняемого в Российской Федерации, если потерпевший проживает или пребывает вне пределов Российской Федерации.

(Часть введена Федеральным законом от 21 октября 2013 г. № 271-ФЗ.)

5. Уголовное дело частного обвинения или заявление потерпевшего о преступлении, совершенном гражданином Российской Федерации в отношении гражданина Российской Федерации вне пределов Российской Федерации, подлежит рассмотрению мировым судьей, чья юрисдикция распространяется на территорию, на которой проживает потерпевший или обвиняемый.

(Часть введена Федеральным законом от 21 октября 2013 г. № 271-ФЗ.)

5¹. Если преступление совершено вне пределов Российской Федерации и предварительное расследование уголовного дела осуществлялось на территории Российской Федерации в соответствии с частью четвертой¹ статьи 152 настоящего Кодекса по основаниям, предусмотренным статьей 12 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовное дело рассматривается судом, юрисдикция которого распространяется на территорию, на которой было окончено предварительное расследование.

(Часть введена Федеральным законом от 7 апреля 2020 г. № 112-ФЗ.)

6. Вопрос об изменении территориальной подсудности уголовных дел, указанных в частях четвертой и пятой настоящей статьи, разрешается в порядке, установленном статьей 35 настоящего Кодекса.

(Часть введена Федеральным законом от 21 октября 2013 г. № 271-ФЗ.)

1. По общему правилу территориальная подсудность определяется местом совершения преступления, даже если предварительное расследование было закончено в другом регионе (о месте предварительного расследования см. текст статьи 152 УПК и комментарий к ней).

2. Второй территориальный признак, по которому определяется подсудность, — место окончания предварительного расследования, которое может не совпасть с местом совершения преступления в случаях, если начало и окончание его события распространяются на несколько регионов. Определяющим территориальную подсудность уголовного дела местом окончания длящихся и продолжаемых преступлений (в частности, связанных с незаконным оборотом наркотиков) следует считать место пресечения уголовно-наказуемых действий, в частности задержание подозреваемого с поличным (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 11. С. 5–6). (О месте расследования подобных преступлений см. часть вторую статьи 152 УПК и комментарий к ней.)

3. Частью третьей комментируемой статьи вышестоящему суду предоставлено право решать, каким судом подлежит рассмотрению данное уголовное дело, события которого распространяются на несколько регионов. Такое решение зависит от того, в каком регионе совершено наибольшее число преступлений или преступных деяний в рамках одного преступления, либо от того, в каком регионе совершено наиболее тяжкое из всех инкриминируемых преступлений. По смыслу комментируемой нормы такое решение вышестоящим судом может быть принято независимо от того, где закончено предварительное расследование.

4. Действующими с 2013 г., т.е. относительно новыми нормами частей четвертой — шестой комментируемой статьи восполняется издавна существовавший законодательный пробел по вопросу о подсудности уголовных дел о преступлениях, совершенных вне пределов Российской Федерации. Во-первых, этими нормами (во взаимосвязи с частью первой статьи 12 УК) определяется территориальная подсудность уголовных дел о преступлениях, совершенных вне пределов России гражданином этой страны или постоянно проживающим в ней лицом, которое возвратилось после этого на родину (добровольно или в порядке экстрадиции) и в процедуре публичного обвинения подверглось уголовному преследованию нашими органами расследования по запросу компетентных органов иностранного государства, на территории которого совершено преступление (см. статью 459 УПК в части пятой УПК «Международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства» и наш комментарий к ней) или же по собственной инициативе. Такая подсудность определяется не местом совершения преступления (как обычно), а местом пребывания на российской земле потерпевшего или обвиняемого. По такому же признаку определяется и подсудность российским мировым судьям уголовные дела частного обвинения о преступлениях, совершенных за границей, а также подследственность уголовных дел о преступлениях, совершенных вне пределов Российской Федерации (см. также новую часть четвертую¹ статьи 152 УПК «Место производства предварительного расследования» и наш комментарий к ней).

5. По этим же правилам, но уже во взаимосвязи с частью третьей упомянутой статьи 12 УПК определяется и подсудность уголовных дел о преступлениях, совершенных вне пределов России иностранными гражданами и лицами без гражданства, не проживающими постоянно в этой стране, когда такие преступления подпадают под уголовную юрисдикцию Российской Федерации в силу того, что они направлены против интересов данного государства либо его граждан или постоянно проживающих в этом государстве лиц без гражданства. При отсутствии в уголовном деле потерпевшего с определенным местом пребывания на территории России вопрос о подсудности такого дела становится неразрешимым.

Статья 33. Определение подсудности при соединении уголовных дел

1. В случае обвинения одного лица или группы лиц в совершении нескольких преступлений, уголовные дела о которых подсудны судам разных уровней, уголовное дело о всех преступлениях рассматривается вышестоящим судом, если раздельное рассмотрение судами уголовных дел может отразиться на всесторонности и объективности их разрешения.

(Часть в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 217-ФЗ.)

2. Часть утратила силу. — Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.

Фразой «если раздельное рассмотрение уголовных дел может...», часть первая комментируемой статьи дополнена в 2013 г. Это дополнение существенно уплотнило смысл законоположения. Отныне вышестоящий суд обязан принять уголовное дело к своему рассмотрению не во всех указанных в данной статье случаях (так было прежде), а лишь при условии, сформулированном в нововведении, которое приводится нами выше в кавычках (дословно). И если раздельное рассмотрение судами различных уровней данного уголовного дела по частям возможно без ущерба для всесторонности и объективности, оно может и должно быть рассмотрено и разрешено раздельно, т. е. каждая часть в виде самостоятельного дела передана по подсудности. Данное нововведение продиктовано наплывом огромных по своему объему многоплановых и многоэпизодных следственных производств, которые все чаще формируются органами Следственного комитета РФ и Следственного департамента МВД России в обострившейся схватке государства с криминалом. Рассмотреть некоторые из них непременно в вышестоящем суде сразу, в одном производстве и к тому же в одном месте (областном центре) бывает чрезвычайно сложно, в частности из многоразовых вызовов многочисленных свидетелей и потерпевших, конвоирования многочисленных подсудимых и т. д. и т. п., всего не перечесть. Именно в этой связи в УПК одновременно появилась более общая норма об обязанности суда на предварительном слушании во всех случаях непременно обсудить вопрос о выделении уголовного дела (пункт 7 части первой статьи 236 УПК в новейшей редакции), а также статья 239¹ УПК «Выделение уголовного дела» (в стадии судебного производства). В эти нововведения вписывается сложившаяся ранее на основании решения Конституционного суда РФ и поддерживаемая Верховным Судом РФ практика, согласно которой «... суд при проведении предварительного слушания — с учетом обстоятельств, лежащих в основе ходатайства отдельных обвиняемых против рассмотрения их дела с участием присяжных заседателей, — правомочен разрешить вопрос о выделении дела для обеспечения его рассмотрения в отношении этих лиц судом в составе профессиональных судей...» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 4. С. 15).

Статья 34. Передача уголовного дела по подсудности

1. Судья, установив при разрешении вопроса о назначении судебного заседания, что поступившее уголовное дело не подсудно данному суду, выносит постановление о направлении данного уголовного дела по подсудности.

2. Суд, установив, что находящееся в его производстве уголовное дело подсудно другому суду того же уровня, вправе с согласия подсудимого оставить данное уголовное дело в своем производстве, но только в случае, если он уже приступил к его рассмотрению в судебном заседании.

3. Если уголовное дело подсудно вышестоящему суду или военному суду, то оно во всех случаях подлежит передаче по подсудности.

1. Если тот факт, что поступившее уголовное дело не подсудно данному суду, установлен до начала судебного разбирательства, т. е. до открытия заседания суда первой инстанции, то судья при решении комплекса вопросов, связанных с назначением такого заседания, во всех без исключения случаях обязан вынести постановление о передаче (направлении) данного уголовного дела по подсудности, т. е. в надлежащий судебный орган.

2. Предметная подсудность уголовного дела может измениться и в результате изменения обвинения прокурором до начала судебного разбирательства. Такое изменение рассматривается на предварительном слушании уголовного дела, влечет также принятие судьей решения о направлении уголовного дела по подсудности (часть пятая статьи 236 УПК; см. текст этой нормы и комментарий к ней). Так, например, если лицо обвиняется по двум статьям УК, причем по первому обвинению дело подсудно суду с участием присяжных заседателей, а по другому — мировому судье, и государственный обвинитель на предварительном слушании дела отказался от поддержания государственного обвинения по первому (тяжкому) преступлению, уголовное дело по результатам его предварительного слушания подлежит направлению по подсудности — мировому судье (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 7. С. 21, 22).

3. Если же такой факт обнаружился в самом судебном заседании и он означает, что дело подсудно другому суду того же уровня (звена), а не вышестоящему суду и не военному (ошибка в территориальной подсудности), данный суд с согласия подсудимого, выслушав мнение защитника и стороны обвинения, вправе оставить данное уголовное дело в своем производстве и продолжить судебное разбирательство в общем порядке.

4. «...Принимаемые судами решения по вопросам, связанным с определением подсудности и передачей уголовного дела из одного суда в другой, во всяком случае подлежат обжалованию и пересмотру… безотлагательно, еще до завершения производства в суде первой инстанции» (определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2004 г. по жалобе Е. Ю. Алексеенко на нарушение его конституционных прав положениями частей пятой и седьмой статьи 236 УПК // Российская газета. 2004. 5 окт.).

Статья 35. Изменение территориальной подсудности уголовного дела

1. Территориальная подсудность уголовного дела может быть изменена:

1) по ходатайству стороны — в случае удовлетворения в соответствии со статьей 65 настоящего Кодекса заявленного ею отвода всему составу соответствующего суда;

2) по ходатайству стороны либо по инициативе председателя суда, в который поступило уголовное дело, — в случаях:

а) если все судьи данного суда ранее принимали участие в производстве по рассматриваемому уголовному делу, что является основанием для их отвода в соответствии со статьей 63 настоящего Кодекса;

б) если не все участники уголовного судопроизводства по данному уголовному делу проживают на территории, на которую распространяется юрисдикция данного суда, и все обвиняемые согласны на изменение территориальной подсудности данного уголовного дела;

в) если имеются обстоятельства, которые могут поставить под сомнение объективность и беспристрастность суда при принятии решения по делу.

(Подпункт введен Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. № 509-ФЗ.)

1¹. Ходатайство об изменении территориальной подсудности уголовного дела по основаниям, указанным в части 1 настоящей статьи, подаются в вышестоящий суд через суд, в который поступило уголовное дело. Судья, в производстве которого находится уголовное дело, возвращает ходатайство лицу, его подавшему, если ходатайство не отвечает требованиям частей 1–22 настоящей статьи.

(Часть введена Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. № 509-ФЗ)

2. Изменение территориальной подсудности уголовного дела по основаниям, указанным в части первой настоящей статьи, допускается лишь до начала судебного разбирательства.

(Часть в ред. Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 509-ФЗ.)

2. Изменение территориальной подсудности уголовных дел, подсудных 1-му Восточному окружному военному суду, 2-му Западному окружному военному суду, Центральному окружному военному суду и Южному окружному военному суду в соответствии с пунктами 2—4 части 6¹ статьи 31 настоящего Кодекса, не допускается.

(Часть введена Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 130-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 7 июня 2017 г. № 115-ФЗ; от 12 ноября 2018 г. № 413-ФЗ.)

3. Вопрос об изменении территориальной подсудности уголовного дела по основаниям, указанным в части первой настоящей статьи, разрешается судьей вышестоящего суда в порядке, установленном частями третьей, четвертой и шестой статьи 125 настоящего Кодекса, в срок до 10 суток со дня поступления ходатайства.

(Часть в ред. Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 23 июля 2013 г. № 217-ФЗ; от 27 декабря 2018 г. № 509-ФЗ.)

4. По ходатайству Генерального прокурора Российской Федерации или его заместителя (далее — ходатайство) уголовное дело хотя бы об одном из преступлений, предусмотренных статьями 208, 209, 211 частями первой — третьей, 277–279 и 360 Уголовного кодекса Российской Федерации, если существует реальная угроза личной безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц, по решению Верховного Суда Российской Федерации может быть передано для рассмотрения в окружной (флотский) военный суд по месту совершения преступления.

(Часть введена Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 346-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 2 ноября 2013 г. № 302-ФЗ; от 5 мая 2014 г. № 130-ФЗ.)

5. Вопрос об изменении территориальной подсудности уголовного дела по основаниям, указанным в части четвертой настоящей статьи, разрешается судьей Верховного Суда Российской Федерации в судебном заседании с участием прокурора, обвиняемого и его защитника в срок до 15 суток со дня поступления ходатайства.

(Часть введена Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 346-ФЗ; в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 217-ФЗ.)

6. В начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор обосновывает ходатайство, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица. По решению суда обвиняемый участвует в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи.

(Часть введена Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 346-ФЗ; в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 217-ФЗ.)

7. По результатам рассмотрения ходатайства судья выносит одно из следующих постановлений:

(Абзац в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 217-ФЗ.)

1) об удовлетворении ходатайства и направлении уголовного дела для рассмотрения в соответствующий окружной (флотский) военный суд;

2) об отказе в удовлетворении ходатайства.

(Часть введена Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 346-ФЗ.)

1. Комментируемая статья в продолжение предыдущей предусматривает возможность законных исключений из общих правил о территориальной подсудности уголовных дел, но только по решению не того суда, в который поступило данное дело, а судом вышестоящим. Существующими с самого первого дня действия нынешнего УПК РФ основаниями для такого изменения являются: а) отвод или самоотвод всего состава данного суда (об основаниях отвода см. статьи 61–65 УПК и комментарий к ним); б) целесообразность приближения места судебного заседания к месту проживания большинства участников судебного разбирательства, подлежащих вызову в суд. В последнем случае для передачи дела в другой суд требуется согласие всех обвиняемых. Причем наличие второго основания, в отличие от отвода или самоотвода состава суда, не влечет обязательного изменения подсудности, а лишь порождает право вышестоящего суда на такое изменение «с учетом всех имеющих значение обстоятельств», решающее значение среди которых имеет позиция государственного обвинителя, определяющего объем представляемых суду доказательств (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 11. С. 28, 29).

2. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ считает также законным и обоснованным решение об изменении территориальной подсудности уголовного дела в случаях, когда обвиняемый ходатайствует о рассмотрении дела коллегией в составе трех профессиональных судей, а в данном районном суде необходимое число судей отсутствует (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 2. С. 17, 18).

3. Законоположение, закрепленное в части четвертой комментируемой статьи, — подчинены общей цели путем сосредоточения наиболее сложных судебных процессов в стенах военизированного учреждения обеспечить беспрепятственное, спокойное и безопасное отправление правосудия по уголовным делам, судебное разбирательство по которым требует тщательно, по-военному организованной, силовой защиты от влияния, давления на участников процесса и любых эксцессов.

4. Если рассмотрение данного дела в судебном заседании уже начато, изменение территориальной подсудности и вообще обсуждение данного вопроса не допускаются.

5. Вопрос об изменении территориальной подсудности рассматривается и решение по нему (в форме постановления) принимается в судебном заседании, которое происходит в процедуре, установленной для рассмотрения жалоб на решения и действия органов предварительного расследования (см. статью 125 УПК и комментарий к ней). Несоблюдение этой процедуры, в частности рассмотрение вопроса об изменении подсудности (часть третья комментируемой статьи) в отсутствие защитника обвиняемого вопреки ходатайству последнего, образует основание для отмены состоявшегося судебного постановления (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 9. С. 25, 26).

Статья 36. Недопустимость споров о подсудности

Споры о подсудности между судами не допускаются. Любое уголовное дело, переданное из одного суда в другой в порядке, установленном статьями 34 и 35 настоящего Кодекса, подлежит безусловному принятию к производству тем судом, которому оно передано.

Правило о недопустимости споров о подсудности, сформулированное в комментируемой статье, предназначено для того, чтобы исключить судебную волокиту, которая может возникнуть в результате таких споров и пересылки дела из одного суда в другой.

Глава 6.
УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА СО СТОРОНЫ ОБВИНЕНИЯ

Статья 37. Прокурор

1. Прокурор является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия.

2. В ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен:

1) проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях;

2) выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства;

3) требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях, производстве дознания или предварительного следствия;

(Пункт в ред. Федерального закона от 27 декабря 2019 г. № 499-ФЗ.)

4) давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий;

5) давать согласие дознавателю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения;

5¹) истребовать и проверять законность и обоснованность решений следователя или руководителя следственного органа об отказе в возбуждении, приостановлении или прекращении уголовного дела и принимать по ним решение в соответствии с настоящим Кодексом;

(Пункт введен Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ.)

5²) рассматривать ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве, выносить постановление об удовлетворении такого ходатайства либо об отказе в его удовлетворении, заключать досудебное соглашение о сотрудничестве, выносить постановление об изменении или о прекращении действия такого соглашения в порядке и по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, а также выносить представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве;

(Пункт введен Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 322-ФЗ.)

6) отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего прокурора, а также незаконные или необоснованные постановления органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания и дознавателя в порядке, установленном настоящим Кодексом;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

7) рассматривать представленную руководителем следственного органа информацию следователя о несогласии с требованиями прокурора и принимать по ней решение;

8) участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении в ходе досудебного производства вопросов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении срока содержания под стражей либо об отмене или изменении данной меры пресечения, а также при рассмотрении ходатайств о производстве иных процессуальных действий, которые допускаются на основании судебного решения, и при рассмотрении жалоб в порядке, установленном статьей 125 настоящего Кодекса;

8¹) при наличии оснований возбуждать перед судом ходатайство о продлении срока запрета определенных действий, срока домашнего ареста или срока содержания под стражей по уголовному делу, поступившему или направляемому в суд с обвинительным заключением или постановлением о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера, а также ходатайство о разрешении отмены постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования в случае, предусмотренном частью первой¹ статьи 214 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 18 апреля 2018 г. № 72-ФЗ; от 12 ноября 2018 г. № 411-ФЗ.)

9) разрешать отводы, заявленные дознавателю, а также его самоотводы;

10) отстранять дознавателя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований настоящего Кодекса;

11) изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю с обязательным указанием оснований такой передачи;

12) передавать уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении от одного органа предварительного расследования другому (за исключением передачи уголовного дела или материалов проверки сообщения о преступлении в системе одного органа предварительного расследования) в соответствии с правилами, установленными статьей 151 настоящего Кодекса, изымать любое уголовное дело или любые материалы проверки сообщения о преступлении у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передавать его (их) следователю Следственного комитета Российской Федерации с обязательным указанием оснований такой передачи;

(Пункт в ред. Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ.)

13) утверждать постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу;

14) утверждать обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление по уголовному делу;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ.)

15) возвращать уголовное дело дознавателю, следователю со своими письменными указаниями о производстве дополнительного расследования, об изменении объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или для пересоставления обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления и устранения выявленных недостатков;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ.)

16) осуществлять иные полномочия, предоставленные прокурору настоящим Кодексом.

21. По мотивированному письменному запросу прокурора ему предоставляется возможность ознакомиться с материалами находящегося в производстве уголовного дела.

(Часть введена Федеральным законом от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

3. В ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность.

4. Прокурор вправе в порядке и по основаниям, которые установлены настоящим Кодексом, отказаться от осуществления уголовного преследования с обязательным указанием мотивов своего решения.

5. Полномочия прокурора, предусмотренные настоящей статьей, осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами.

6. В случае несогласия руководителя следственного органа либо следователя с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, прокурор вправе обратиться с требованием об устранении указанных нарушений к руководителю вышестоящего следственного органа. В случае несогласия руководителя вышестоящего следственного органа с указанными требованиями прокурора прокурор вправе обратиться к Председателю Следственного комитета Российской Федерации или руководителю следственного органа федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти). В случае несогласия Председателя Следственного комитета Российской Федерации или руководителя следственного органа федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, прокурор вправе обратиться к Генеральному прокурору Российской Федерации, решение которого является окончательным.

(Часть в ред. Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ.)

(Статья в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Прокуратура Российской Федерации представляет собой единую федеральную централизованную систему органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением действующих на ее территории законов. Наряду с другими функциями прокуратура осуществляет:

— надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие;

— уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации (статья 1 Федерального закона от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации»).

Этими функциями и определяется положение прокурора в уголовном процессе.

2. Согласно определению, содержащемуся в пункте 31 статьи 5 УПК, прокурор в контексте уголовно-процессуального права — это Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и помощники, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями Федеральным законом о прокуратуре.

3. При неизменности его законных функций в уголовном процессе и ответственности за эффективность их осуществления в положении российского прокурора в досудебном производстве по уголовным делам произошли существенные перемены, базирующиеся на Федеральном законе от 5 июня 2007 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» (Российская газета. 2007. 8 июня). Впервые в своей истории российский прокурор лишен многих правомочий, связанных с личным производством предварительного следствия, участием в следствии по уголовному делу, находящемуся в производстве поднадзорного следователя.

4. Хотя комментируемая статья помещена в Общей части УПК, она содержит правовые нормы, характеризующие процессуальное положение прокурора главным образом в досудебном производстве по уголовным делам, и регулирует его правоотношения со следователем и дознавателем, но не судом.

5. Право прокурора знакомиться с материалами уголовного дела, находящегося в производстве следователя следственного органа любого ведомства (часть 2¹ комментируемой статьи), означает, что в ответ на его мотивированный письменный запрос в адрес соответствующего руководителя следственного органа прокурору на его рабочее место, в его распоряжение, на время, необходимое ему, должны быть незамедлительно любым способом представлены все надлежащим образом оформленные материалы следственного производства. Такая трактовка этих отношений вытекает из того факта, что прокуратура — орган надзора, а следственный орган, независимо от его ведомственной принадлежности, — поднадзорный.

6. Через все содержание комментируемой статьи красной нитью проходит идея существенного различия в отношениях прокурора со следователем и руководителем следственного органа, с одной стороны, и с дознавателем — с другой. Если общий смысл нынешних отношений прокурора с сотрудниками следственных подразделений независимо от их ведомственной принадлежности может охарактеризоваться понятиями «проверять», «выносить мотивированное постановление о направлении», «требовать» (см. пункты 1–3 части второй комментируемой статьи), то для отношений прокурора с дознавателем применяются прежние, хорошо известные (статья 37 УПК в дореформенной редакции) понятия: «давать письменные указания», «давать согласие», «отменять», «отстранять», «изымать», «утверждать» (см. пункты 4–6, 10–11 и 13 части второй комментируемой статьи). Сосредоточение прокурорского надзора на дознании, т. е. на производстве по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести (см. статью 223 УПК), в теоретическом отношении — одно из самых вольных и труднообъяснимых законодательных решений, тем более что за деятельностью дознавателя осуществляют процессуальный контроль и начальник органа дознания (пункт 17 статьи 5 УПК), и начальник подразделения дознания (пункт 17¹ статьи 5 УПК).

7. Пункт 12 части второй комментируемой статьи содержит два положения, определяющие полномочия прокурора по отношению к органам предварительного следствия любой ведомственной принадлежности:

1) исправляя ошибку следователя в определении законной подследственности, установленной статьей 151 УПК, изъять у него уголовное дело и передать органу предварительного следствия другого ведомства в точном соответствии с требованиями упомянутой статьи;

2) руководствуясь соображениями качества расследования или доследственной проверки сообщения о преступлении, изъять любое уголовное дело и любые материалы доследственной проверки из любого органа предварительного следствия и передать их следователю Следственного комитета РФ с обязательным указанием оснований такой передачи. Это позволяет прокурору, как и прежде, властно влиять на ход и качество предварительного следствия по конкретному уголовному делу, поручая его более опытному или более надежному следователю (через руководителя следственного органа).

8. Пунктом 8¹ части второй статьи 37 УПК, который полностью сформировался только в 2018 г., прокурору предоставлено право возбуждать перед судом ходатайство о продлении на 30 суток срока предварительного заключения под стражу, а также домашнего ареста по уголовному делу, уже направленному в суд. Реализация этого права обеспечивает прокурору перспективу дальнейшего осуществления функции уголовного преследования путем поддержания государственного обвинения в суде, «удержав» ранее избранную меру пресечения еще и на тот промежуток времени, когда дело уже в производстве суда, но судебное разбирательство еще не начато, а судья еще только изучает это дело что изучение требует значительного времени.

Статья 38. Следователь

1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.

2. Следователь уполномочен:

1) возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом;

2) принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности;

3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;

4) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;

5) обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью четвертой статьи 221 настоящего Кодекса, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков;

(Пункт в ред. Федерального закона от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

6) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

3. В случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа, который информирует об этом прокурора.

(Статья в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Пункт 1 комментируемой статьи частично воспроизводит определение, содержащееся в пункте 41 статьи 5 УПК, согласно которому следователь — должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные УПК.

2. Предварительное следствие в современной России производится следователями Следственного комитета РФ, следователями органов Федеральной службы безопасности и следователями органов внутренних дел. Круг уголовных дел, расследование которых относится к компетенции следователей каждого из перечисленных ведомств, иначе говоря, подследственность, определяется статьей 151 УПК; он различен. Процессуальное же положение каждого следователя, т. е. его права и обязанности при работе по конкретному уголовному делу, абсолютно одинаково; и не зависит ни от его ведомственной принадлежности, ни от должности в рамках родового понятия «следователь» (следователь, старший следователь, следователь по особо важным делам, старший следователь по особо важным делам), ни от фактических обстоятельств уголовного дела, его сложности и объема работы.

3. Следователь процессуально самостоятелен. Он вправе возбудить уголовное дело по своей подследственности, принять его к своему производству, определить направления расследования и произвести необходимые следственные действия по собиранию доказательств, принять и реализовать решения о применении мер процессуального принуждения либо, если этого требует УПК, возбудить соответствующее ходатайство о принятии такого решения перед судом или истребовать согласие начальника следственного органа.

4. По отношению к органу дознания следователь занимает более высокое положение в уголовном процессе и обладает определенной властью. По расследуемым им делам он вправе давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий и требовать от органов дознания содействия при производстве отдельных следственных действий. Такие поручения и указания следователя даются в письменном виде и являются для органов дознания обязательными. Не будь такого правила, следователь-одиночка в целом ряде случаев, прежде всего крупных и сложных дел об организованных групповых преступлениях, оказался бы не в состоянии выполнить свои обязанности. Ему, кабинетному юристу, не под силу, например, производство трудоемких обысков, выемок или задержаний подозреваемых, которые в наше время зачастую носят характер боевого столкновения.

5. В числе законоположений, характеризующих процессуальную самостоятельность следователя, особое место занимают те, что закреплены в пункте 5 части второй и в части третьей комментируемой статьи. Их общий смысл заключается в том, что в определенных случаях следователь вправе не согласиться с позицией прокурора, занимаемой последним по конкретному уголовному делу, находящемуся в производстве следователя. Эти положения новы и небесспорны. Из содержания части 3 комментируемой статьи явствует, что ни требования прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, ни решение прокурора о возвращении следователю уголовного дела, поступившего с обвинительным заключением, больше не обязательны ни для следователя, ни для начальника следственного органа, в котором служит данный следователь. На указанные требования, не исполняя их, достаточно (через начальника следственного органа) просто ответить письменными возражениями, а в ответ на прокурорское постановление о возвращении уголовного дела для дополнительного следствия, изменения обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков (см. пункт 2 части первой статьи 221 УПК), тоже не исполняя его, следователь при согласии руководителя следственного органа может перевести свои разногласия с прокурором в плоскость дальнейшей инстанционной конфронтации с прокуратурой. Так что если в ходе предварительного следствия допущены существенные нарушения УПК, повлиявшие на его итоги, но в споре между двумя органами уголовного преследования — ведомственным следственным аппаратом и прокуратурой — прокурор, например, района или области не был поддержан Генеральным прокурором РФ, ему предстоит принять на себя функцию государственного обвинителя по делу, следственные материалы которого он добросовестно и профессионально считает бракованными.

6. Кроме того, с согласия своего непосредственного начальника — руководителя следственного органа следователь вправе обжаловать вышестоящему прокурору наиболее важные, имеющие определяющее значение для судьбы уголовного дела процессуальные решения прокурора, осуществляющего надзор за досудебным производством по данному уголовному делу. Приведенный в пункте 5 части второй комментируемой статьи перечень таких решений является исчерпывающим. Их обжалование приостанавливает исполнение прокурорского решения до рассмотрения жалобы вышестоящим прокурором (часть пятая статьи 221 УПК), а решение данного прокурора может быть, в свою очередь, обжаловано вышестоящему прокурору, то есть — Генеральному. Его решение носит окончательный характер.

7. Наряду со следователем самостоятельным участником досудебного производства по уголовным делам является следователь-криминалист, который узаконен в 2008 г. согласно пункту 40¹ статьи 5 УПК следователь-криминалист — это должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству. В основе данного законоположения — многолетний опыт функционирования прокуроров-криминалистов в органах прокуратуры в период, когда прокурорам принадлежало право возбуждать уголовные дела и производить предварительное расследование. Главный смысл деятельности следователя-криминалиста заключается в том, что расследование по уголовному делу в целом или же частично оказывается в компетенции должностного лица, обладающего всей полнотой процессуальных полномочий следователя и одновременно углубленными знаниями и (или) опытом в области криминалистической техники, криминалистической тактики производства отдельных следственных действий или криминалистической методики расследования данного вида преступлений.

8. В условиях строительства демократического правового государства положение российского следователя привлекает пристальное внимание общества. Рассредоточенность следственного аппарата по трем различным ведомствам, два из которых (МВД, ФСБ) осуществляют оперативно-розыскную деятельность, заключает в себе проблему. Несмотря на провозглашаемую независимость, следователи, с одной стороны, подчинены начальнику следственного отдела, который обладает огромными процессуальными полномочиями «ведомственного прокурора», с другой — так или иначе зависят от руководителей соответствующих органов, в структуру которых они вмонтированы. И наконец, следователи в работе по конкретным уголовным делам недопустимо сближаются с оперативными работниками, что подрывает условия их объективности. Между тем по природе своей предварительное следствие относится к юстиции, оно отделено от судебного разбирательства уголовных дел лишь в целях более тщательной «проработки материала». Его включенность в ведомства, осуществляющие полицейские функции, — такая же аномалия, как если бы, например, к полиции были приписаны судьи. Коренное реформирование предварительного следствия в соответствии с истинным смыслом этого вида государственной деятельности — одна из крупнейших задач, без решения которой, как представляется, судебно-правовая реформа не может быть завершенной.

Статья 39. Руководитель следственного органа

(Наименование в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Руководитель следственного органа уполномочен:

1) поручать производство предварительного следствия следователю либо нескольким следователям, а также изымать уголовное дело у следователя и передавать его другому следователю с обязательным указанием оснований такой передачи, создавать следственную группу, изменять ее состав либо принимать уголовное дело к своему производству;

2) проверять материалы проверки сообщения о преступлении или материалы уголовного дела, отменять незаконные или необоснованные постановления следователя;

(Пункт в ред. Федерального закона от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

21) отменять по находящимся в производстве подчиненного следственного органа уголовным делам незаконные или необоснованные постановления руководителя, следователя (дознавателя) другого органа предварительного расследования;

(Пункт введен Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ.)

3) давать следователю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения, лично рассматривать сообщения о преступлении, участвовать в проверке сообщения о преступлении;

(Пункт в ред. Федерального закона от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

4) давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, лично допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом указанного ходатайства;

(Пункт в ред. Федерального закона от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

5) разрешать отводы, заявленные следователю, а также его самоотводы;

6) отстранять следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований настоящего Кодекса;

7) отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего руководителя следственного органа в порядке, установленном настоящим Кодексом;

7¹) возбуждать перед судом ходатайство о разрешении отмены постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования в случае, предусмотренном частью первой¹ статьи 214 настоящего Кодекса;

(Пункт введен Федеральным законом от 12 ноября 2018 г. № 411-ФЗ.)

8) продлевать срок предварительного расследования;

9) утверждать постановление следователя о прекращении производства по уголовному делу, а также об осуществлении государственной защиты;

(Пункт в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

10) давать согласие следователю, производившему предварительное следствие по уголовному делу, на обжалование в порядке, установленном частью четвертой статьи 221 настоящего Кодекса, решения прокурора, вынесенного в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 221 настоящего Кодекса;

11) возвращать уголовное дело следователю со своими указаниями о производстве дополнительного расследования;

12) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

2. Руководитель следственного органа вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом, принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя или руководителя следственной группы, предусмотренными настоящим Кодексом.

(Часть в ред. Федерального закона от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

3. Указания руководителя следственного органа по уголовному делу даются в письменном виде и обязательны для исполнения следователем. Указания руководителя следственного органа могут быть обжалованы им руководителю вышестоящего следственного органа. Обжалование указаний не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев, когда указания касаются изъятия уголовного дела и передачи его другому следователю, привлечения лица в качестве обвиняемого, квалификации преступления, объема обвинения, избрания меры пресечения, производства следственных действий, которые допускаются только по судебному решению, а также направления дела в суд или его прекращения. При этом следователь вправе представить руководителю вышестоящего следственного органа материалы уголовного дела и письменные возражения на указания руководителя следственного органа.

(Часть в ред. Федерального закона от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ.)

4. Руководитель следственного органа рассматривает в срок не позднее 5 суток требования прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства, а также письменные возражения следователя на указанные требования и сообщает прокурору об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении допущенных нарушений либо выносит мотивированное постановление о несогласии с требованиями прокурора, которое в течение 5 суток направляет прокурору.

(Часть в ред. Федеральных законов от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ; от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ.)

5. Полномочия руководителя следственного органа, предусмотренные настоящей статьей, осуществляют Председатель Следственного комитета Российской Федерации, руководители следственных органов Следственного комитета Российской Федерации по субъектам Российской Федерации, по районам, городам, их заместители, а также руководители следственных органов соответствующих федеральных органов исполнительной власти (при соответствующих федеральных органах исполнительной власти), их территориальных органов по субъектам Российской Федерации, по районам, городам, их заместители, иные руководители следственных органов и их заместители, объем процессуальных полномочий которых устанавливается Председателем Следственного комитета Российской Федерации, руководителями следственных органов соответствующих федеральных органов исполнительной власти (при соответствующих федеральных органах исполнительной власти).

(Часть в ред. Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ.)

(Статья в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Согласно определению, содержащемуся в пункте 38¹ статьи 5 УПК, руководитель следственного органа — должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель. Вышеприведенная формулировка страдает существенным изъяном, который заключается в том, что в ней понятия «орган» и «подразделение» отождествляются. Между тем орган (в нашем контексте) — это самостоятельное звено системы следственного ведомства, под юрисдикцией которого находятся строго определенная территория, участок железнодорожного, водного или воздушного пути либо особо охраняемый объект, а подразделение — структурная часть такого звена, относительно обособленная внутри органа по функциональному или какому-либо другому признаку. Именно этот изъян и предопределил такое положение, при котором процессуальный контроль в следственных органах осуществляется состоящим друг с другом в отношениях власти и подчинения многочисленным начальством, возглавляющим следственные подразделения, то есть управления, отделы, отделения и группы, которые входят в структуру следственных органов, вследствие чего он (контроль) уподоблен управлению мотострелковой бригадой, что совершенно чуждо природе юстиции, где понятиям «начальник» и «управление» вообще нет места.

2. Содержащееся в части пятой комментируемой статьи положение, согласно которому председатель Следственного комитета РФ и высшие руководители ведомственных следственных аппаратов устанавливают «объем процессуальных полномочий» руководителей подчиненных им следственных органов, входит в очевидное противоречие с базовым принципом уголовно-процессуального права (часть первая статьи 1 УПК), согласно которому «порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим Кодексом, основанным на Конституции Российской Федерации» (см. наш комментарий к данной норме). Объем процессуальных полномочий участников уголовно-процессуальной деятельности, иначе говоря, их процессуальное положение, — наиважнейшая составляющая такого порядка. Этот объем может быть установлен только УПК. Руководители следственных органов, чье процессуальное положение однозначно, без вариантов определено УПК, могут различаться только законной подследственностью (статья 151 УПК). Участников уголовного судопроизводства, однозначно поименованных в законе (прокурор, следователь, дознаватель, эксперт, свидетель и др.), с различным процессуальным положением не может быть по определению, ранжировать их по этому признаку не вправе никто. С позиции теории уголовно-процессуального права ведомственное нормотворчество, противоречащее вышесказанному, столь же сомнительно в своей правомерности, как если бы по усмотрению, например, Председателя Верховного Суда РФ председательствующие в судебном заседании федеральные судьи были наделены различными процессуальными правами в зависимости от их места в вертикали судебной системы (районный судья, областной судья и т. д.), а государственные обвинители в суде по приказу Генерального прокурора РФ были бы рассортированы по своему процессуальному положению в зависимости от классного чина. Объем прав и обязанностей (процессуальное положение) участников уголовного судопроизводства, в том числе участников предварительного следствия, — один из краеугольных камней, на которых построен фундамент правосудия по уголовным делам. Представляется, что ведомственной властью, подзаконными нормативными актами этот объем изменен быть не может ни в ту, ни в другую сторону.

3. Закрепленная в пункте 2¹ части первой комментируемой статьи норма, которой УПК дополнен в 2010 г., в свете теоретической сущности уголовно-процессуальных юстиционных правоотношений представляется лишенной самостоятельного юридического смысла. Приняв на законном основании уголовное дело к своему производству, следователь любого ведомства принимает всю полноту процессуальных прав, обязанностей и ответственности, в том числе и в той части, которая предопределена решениями его предшественников-следователей. Находя то или иное процессуальное решение, которое действует по данному уголовному делу до сих пор, незаконным и (или) необоснованным, следователь вправе и обязан лично принять решение о его отмене, не считаясь ни с рангом, ни с ведомственной принадлежностью «чужого» следователя — автора соответствующего процессуального решения, включив в этих целях соответствующую установленную УПК процедуру, например: отменить меру процессуального принуждения; изменить обвинение, предъявив новое и тем самым отменив прежнее, или вообще прекратить уголовное преследование, в том числе и с полной реабилитацией; удовлетворить ходатайство стороны защиты о назначении экспертизы или производстве других следственных действий, дезавуируя существующее в деле прежнее следственное постановление об отказе в удовлетворении данного ходатайства, и т. д. и т. п. А в том случае, когда у данного следователя строго по закону недостаточно собственной власти, он должен поставить вопрос об отмене постановления своего предшественника властью «своего» начальника следственного органа, «своего» прокурора (прокурора, осуществляющего надзор за расследованием данного уголовного дела) или «своего» суда, к подсудности которого относятся данные правоотношения.

4. Как явствует из содержания комментируемой статьи, процессуальные полномочия руководителя следственного органа огромны, всеобъемлющи. В таком объеме они сформировались в результате реформы российской прокуратуры на основе вышеупомянутого Федерального закона от 2007 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» (см. комментарий к статье 37 УПК) и включают широчайшие возможности личного участия руководителя следственного органа в производстве предварительного следствия, руководстве по уголовным делам, находящимся в производстве подчиненных следователей, а также надзоре за исполнением федерального законодательства в досудебном производстве. Полновластная в уголовно-процессуальном смысле фигура руководителя ведомственного следственного подразделения — явление чисто российское, в классическую теорию уголовно-процессуальных отношений в демократическом правовом государстве она вписывается плохо. Получается, что надзор за уголовным судопроизводством, т. е. деятельностью, по своей генетической природе юстиционной, осуществляет должностное лицо, принадлежащее исполнительной власти, чиновник, который состоит на той же внесудебной военизированной государственной службе, что и поднадзорный, одет в тот же мундир и связан с поднадзорным отношениями офицерской власти и подчинения, получает свое денежное содержание в одной и той же кассе и личное дело которого находится в одном и том же отделе кадров. Один из таких руководителей — чиновник самостоятельного ведомства полувоенной юстиции, другой — контрразведчик, третий — в звании офицера юстиции, но при сыскном ведомстве (МВД). Возрождение подлинно юстиционной государственной службы независимого следствия, погибшей в исторических катаклизмах ХХ в., все еще — дело будущего, причем не близкого, потому что чудовищное напряжение, которое испытывают наши следователи в современных условиях, действительно пока по плечу лишь мощной военизированной службе.

Статья 40. Орган дознания

1. К органам дознания относятся:

1) органы внутренних дел Российской Федерации и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения, пункты) полиции, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 22 июля 2010 г. № 158-ФЗ; от 7 февраля 2011 г. № 4-ФЗ; от 1 марта 2012 г. № 17-ФЗ; от 3 февраля 2014 г. № 3-ФЗ; от 3 июля 2016 г. № 329-ФЗ.)

2) органы Федеральной службы судебных приставов;

(Пункт в ред. Федерального закона от 14 марта 2009 г. № 38-ФЗ.)

3) начальники органов военной полиции Вооруженных Сил Российской Федерации, командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений и гарнизонов;

(Пункт в ред. Федерального закона от 3 февраля 2014 г. № 7-ФЗ.)

4) органы государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы.

(Пункт введен Федеральным законом от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; в ред. Федерального закона от 3 июля 2006 г. № 97-ФЗ.)

2. На органы дознания возлагаются:

1) дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, — в порядке, установленном главой 32 настоящего Кодекса;

2) выполнение неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, — в порядке, установленном статьей 157 настоящего Кодекса;

3) осуществление иных предусмотренных настоящим Кодексом полномочий.

(Пункт введен Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ.)

3. Возбуждение уголовного дела в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса, и выполнение неотложных следственных действий возлагаются также на:

1) капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, — по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах;

2) руководителей геолого-разведочных партий и зимовок, начальников российских антарктических станций и сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, указанных в части первой настоящей статьи, — по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения этих партий, зимовок, станций, сезонных полевых баз;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2012 г. № 51-ФЗ.)

3) глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации — по уголовным делам о преступлениях, совершенных в пределах территорий данных представительств и учреждений.

1. Главный признак, который по смыслу части первой комментируемой статьи характеризует органы дознания, — это полномочия по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, под которой понимается проведение специальных разведывательных, по своей сущности непроцессуальных мероприятий, связанных с использованием специальных, преимущественно негласных тактических и технических средств, направленных на получение информации о преступлении, лице, его совершившем, и об источниках доказательств. Эта деятельность основывается на Федеральном законе от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349; с последующими изменениями и дополнениями).

2. Арсенал оперативно-розыскных мероприятий выглядит следующим образом: 1) опрос граждан; 2) наведение справок; 3) сбор образцов для сравнительного исследования; 4) проверочная закупка; 5) исследование предметов и документов; 6) наблюдение; 7) отождествление личности; 8) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; 9) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 10) прослушивание телефонных переговоров; 11) снятие информации с технических каналов связи; 12) оперативное внедрение; 13) контролируемая поставка; 14) оперативный эксперимент (статья 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»).

3. Правом осуществления оперативно-розыскной деятельности наделены оперативные подразделения:

1) органов внутренних дел; 2) органов Федеральной службы безопасности; 3) федеральных органов государственной охраны; 4) таможенных органов; 5) Службы внешней разведки; 6) Федеральной службы исполнения наказаний (статья 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Перечень полицейских оперативных подразделений приводится в приказе МВД России от 15 августа 2011 г. № 938 «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России», который опубликован в печати (Российская газета. 2011. 14 сент.).

Однако два из вышеперечисленных органов государства, а именно Служба внешней разведки и федеральные органы государственной охраны, функции дознания не осуществляют, уголовных дел не возбуждают и расследования по уголовным делам ни полностью, ни в виде производства неотложных следственных действий не ведут. В статье 151 УПК, определяющей подследственность, они вообще не упоминаются (см. текст данной статьи и комментарий к ней). Это значит, что круг органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и круг органов дознания не совпадают и что законодателем в этом смысле допущена ошибка. Более того, в определении круга органов дознания по признаку их оперативно-розыскных функций кроется коренной изъян. В истории института дознания этот признак действительно был решающим. Под дознанием понималось полицейское (милицейское) расследование преступлений, в том числе тяжких и особо тяжких, которое основывалось на сочетании оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных средств при главенствующей и опережающей роли первых, т. е. негласных, «малобумажных», гибких, разведывательных. Спустя короткое время материалы дознания передавались следователю. Современное же дознание — сугубо процессуальная деятельность по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести (их перечень содержится в части третьей статьи 150 УПК), а дознаватель — должностное лицо, которое не имеет отношения к оперативно-розыскной работе по данному делу (см. часть вторую статьи 41 УПК и комментарий к ней). Так что оперативно-розыскная деятельность как признак понятия органа дознания оказывается условно-словесным.

4. В числе органов дознания особое место занимают органы внутренних дел. Не случайно в части первой комментируемой статьи они названы первыми. Именно на эти органы, находящиеся на переднем крае противостояния уголовному миру, приходится основной объем работы по дознанию. Эта деятельность сосредоточена в полиции, входящей в структуру территориальных и транспортных органов внутренних дел. Процессуальные полномочия органа дознания обычно сосредотачиваются в руках начальников полиции и их заместителей, а также руководителей (начальников и их заместителей) территориальных и линейных органов внутренних дел в целом (отделов, управлений, главных управлений и министерств внутренних дел), которые по своей должности отвечают за их работу, равно как и за работу органа в целом.

5. Органами дознания являются:

1) органы Федеральной службы безопасности, сфера деятельности которых определяется Федеральным законом от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ (в ред. от 30 июня 2003 г.) «О Федеральной службе безопасности» с послед. изм. и доп. В этом Законе (статьи 8–10) выделяются два направления деятельности:

а) контрразведка, т. е. выявление, предупреждение и пресечение разведывательной и иной деятельности специальных служб и организаций иностранных государств, а также отдельных лиц, направленной на нанесение ущерба безопасности Российской Федерации;

б) борьба с преступностью путем осуществления оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, пресечению и раскрытию шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия, наркотических средств, а также деятельности незаконных вооруженных формирований, преступных групп, отдельных лиц и общественных объединений, ставящих своей целью насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации.

Исчерпывающим образом компетенция органов Федеральной службы безопасности в уголовно-процессуальной сфере определена пунктом 2 части второй статьи 157 УПК и пунктом 2 части второй статьи 151 УПК. Прежде всего это дела о преступлениях против государственной безопасности, выявленных в ходе контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности данного органа;

2) пограничные органы Федеральной службы безопасности Российской Федерации вправе возбудить уголовное дело и произвести дознание по делам о нарушении режима Государственной границы Российской Федерации, пограничного режима в пунктах пропуска через Государственную границу Российской Федерации, по делам о преступлениях, совершенных на континентальном шельфе Российской Федерации, наиболее распространенными из которых являются незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации (статья 322 УК), а также нарушение законодательства Российской Федерации о континентальном шельфе (статья 253 УК);

3) таможенные органы, которые имеют своим назначением осуществлять контроль за порядком и условиями перемещения через таможенную границу Российской Федерации товаров и транспортных средств, взимать таможенные платежи и производить таможенное оформление (статья 1 Таможенного кодекса). Эти органы управомочены производить дознание по уголовным делам об уклонении от уплаты таможенных платежей (статья 194 УК).

6. Согласно пункту 8 статьи 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» право осуществления такой деятельности предоставлено оперативным подразделениям Федеральной службы исполнения наказаний. В силу этого обстоятельства по буквальному смыслу отсылочного пункта 1 части первой статьи 40 УПК эти подразделения относятся к органам дознания. В других нормах УПК, имеющих характер «непосредственно работающих» (а не просто определяющих понятия), эта идея конкретизируется следующим образом: функцией дознания в системе Минюста России наделены начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, входящих в данную систему (см. пункт 5 части второй статьи 157 УПК). Прежде всего здесь имеются в виду начальники исправительных учреждений: колоний-поселений, исправительных колоний общего, строгого и особого режима; воспитательных колоний, тюремных и лечебных исправительных учреждений (статья 74 Уголовно-исполнительного кодекса РФ). Органом дознания является также начальник следственного изолятора, т. е. учреждения, предназначенного для содержания подозреваемых и обвиняемых (подсудимых и осужденных) по уголовному делу, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, а также для исполнения уголовного наказания в виде лишения свободы в отношении осужденных, оставленных для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию (см. пункт 1.1 Положения о следственном изоляторе уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 25 января 1999 г. № 20 // Российская газета. 1999. 18 марта; 2000. 7 апр.). Компетенция органов дознания, о которых идет речь, ограничена делами о преступлениях против установленного порядка несения службы, совершенных сотрудниками исправительных учреждений или следственных изоляторов в связи с исполнением ими служебных обязанностей, а также о преступлениях, совершенных в расположении указанных учреждений иными лицами, в том числе и в первую очередь отбывающими наказание, и лицами, в отношении которых заключение под стражу избрано в качестве меры пресечения.

7. Согласно части третьей статьи 40 УПК возбуждение уголовного дела и выполнение неотложных следственных действий возлагаются также на:

— капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, — по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах;

— руководителей геолого-разведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, указанных в части первой настоящей статьи, — по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения данных партий и зимовок;

— глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации — по уголовным делам о преступлениях, совершенных в пределах территорий данных представительств и учреждений.

Причем органами дознания перечисленные участники уголовного процесса даже не называются. Существование такого уголовно-процессуального правила обусловлено необходимостью производства неотложных следственных действий в обстановке полного временного отсутствия физической возможности у правоохранительных органов осуществлять свою юрисдикцию в данном месте и в данное время.

8. Согласно пункту 2 части первой статьи 40 УПК к органам дознания относятся и органы Федеральной службы судебных приставов, которые вправе и обязаны возбуждать уголовные дела и производить дознание по делам об относительно немногочисленной группе преступлений против правосудия, исчерпывающий перечень которых приводится в пункте 4 части третьей статьи 151 УПК.

9. Согласно пункту 3 части первой статьи 40 УПК органами дознания являются:

— начальники органов военной полиции Вооруженных Сил Российской Федерации;

— командиры воинских частей, т. е. организационно самостоятельных боевых, административных или хозяйственных единиц (полк, отдельный батальон и т. д.), имеющих собственное цифровое наименование (например, войсковая часть 55555);

— командиры соединения воинских частей;

— руководители военных учреждений (например, военного учебного заведения);

— начальники гарнизонов, т. е. воинских частей, военно-учебных заведений и учреждений, расположенных постоянно или временно в определенном населенном пункте или районе с установленными границами.

Начальники органов военной полицией Вооруженных Сил Российской Федерации включены в число органов дознания в связи с возложенной на военную полицию задачей: защита жизни, здоровья, прав и свобод военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, лиц гражданского персонала, граждан, проходящих военных сборы, обеспечения в Вооруженных Силах законности, правопорядка, воинской дисциплины, безопасности дорожного движения, охраны объектов, а также в пределах своей компетенции противодействия преступности и защиты других охраняемых законом правоотношений в области обороны (статья 25¹ Федерального закона от 30 мая 1996 г. № 61-ФЗ «Об обороне» в редакции Федерального закона от 3 февраля 2014 г. № 7-ФЗ (Российская газета. 2014. 5 февр.). Как орган дознания начальник органа военной полиции управомочен: 1) возбуждать уголовные дела, по которым производство предварительного следствия не обязательно, и осуществлять по ним расследование в форме дознания в полном объеме; 2) возбуждать уголовные дела по признакам преступления, по которому обязательно производство предварительного следствия, и выполнять по таким делам неотложные следственные действия. В обоих случаях — при условии, что преступление совершено военнослужащим Вооруженных Сил Российской Федерации, лицом гражданского персонала или гражданином, проходящим военные сборы в Вооруженных силах Российской Федерации. Это правомочие начальника органа военной полиции распространяется и на другие войска, воинские формирования и органы связи, если преступление указанными лицами совершено при исполнении ими служебных обязанностей или в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона (см. пункт 4 части второй статьи 157 УПК). Точно такими же уголовно-процессуальными правомочиями наделены, а точнее — сохранили за собой и военачальники, перечисленные в комментируемом пункте 3 части первой статьи 40 УПК, которые в качестве органов дознания функционировали многие годы и до создания военной полиции. Дальнейшее уточнение этих правомочий в связи с появлением в Вооруженных Силах самостоятельного правоохранительного органа — дело ведомственного нормативного регулирования, которое находится в компетенции Министерства обороны РФ.

10. Согласно пункту 4 части первой комментируемой статьи к органам дознания относятся органы государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы, которые вправе возбуждать уголовные дела о преступлениях, непосредственно связанных с их повседневной служебной деятельностью, подчиненной общей задаче защиты жизни и здоровья людей, имущества от пожаров, осуществления государственного пожарного надзора в Российской Федерации за соблюдением требований пожарной безопасности и пресечения их нарушений.

11. Органы дознания, указанные в пунктах 2 и 3 части первой комментируемой статьи, не относятся к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Должностные лица службы судебных приставов и военачальники, перечисленные здесь, функцией дознания так же, как, например, полиция, наделены по делам о преступлениях, с которыми они первыми сталкиваются по службе. Это преступления против правосудия и преступления, совершенные военнослужащими и некоторыми другими лицами (см. пункт 4 части третьей статьи 151 и пункт 4 части второй статьи 157, а также комментарий к ним). Однако оперативно-розыскных мероприятий в целях раскрытия таких преступлений указанные органы дознания не проводят.

12. По тем же соображениям («больше некому») право и обязанность безотлагательного возбуждения уголовного дела и производства неотложных следственных действий имеют капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководители геолого-разведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, и главы дипломатических и консульских учреждений Российской Федерации (часть третья комментируемой статьи). Перечисленные должностные лица не только не обладают правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, но, что примечательно, не относятся даже к органам дознания.

13. Пунктом 3 части второй комментируемой статьи, которым эта статья дополнена в декабре 2010 г., на органы дознания наряду с производством дознания и неотложных следственных действий возложено «осуществление иных предусмотренных настоящим Кодексом полномочий». Думается, что за этой недопустимо расплывчатой формулой стоит обязанность органов дознания выполнять по поручению следователя проведение оперативно-розыскных мероприятий и производить отдельные следственные действия, а также содействовать в производстве следственных действий. Это действительно важное направление деятельности органов дознания, прежде всего полиции и федеральных органов безопасности, с огромным объемом работы в рамках так называемого оперативного сопровождения следствия.

14. Органы дознания как таковые уголовно-процессуальную деятельность сами, непосредственно, не осуществляют, в уголовно-процессуальные правоотношения по конкретным уголовным делам не вступают и авторами уголовно-процессуальных актов («Я, орган дознания такой-то, рассмотрев материалы уголовного дела...») не являются. Они делегируют свои законные правомочия в «расфасованном» виде: а) начальнику органа дознания, б) начальнику подразделения дознания, в) дознавателю, которые и производят расследование уголовных дел в форме дознания, а также осуществляют процессуальный контроль за этой деятельностью (см. статьи 40¹, 40² и 41 УПК с нашим комментарием). Поэтому упоминание в законе органа дознания в одном ряду с тремя названными субъектами уголовно-процессуальных правоотношений, как это имеет место, например, в тексте пункта 18 части второй статьи 42, пункта 7 части четвертой статьи 44, пункта 10 части четвертой статьи 46 и некоторых других норм УПК, предусматривающих право обжалования действий и бездействия должностных лиц, ведущих уголовное дело, лишено смысла, потому что никаких конкретных уголовно-процессуальных действий нынешний орган дознания не совершает, совершать не обязан и не может. Перевод полицейского дознания на юстиционные рельсы лишил понятие органа дознания прежнего содержания, осталась лишь инерция прежнего словоупотребления всуе.

Статья 40.¹. Начальник подразделения дознания

1. Начальник подразделения дознания по отношению к находящимся в его подчинении дознавателям уполномочен:

1) поручать дознавателю проверку сообщения о преступлении, принятие по нему решения в порядке, установленном статьей 145 настоящего Кодекса, выполнение неотложных следственных действий либо производство дознания по уголовному делу;

2) изымать уголовное дело у дознавателя и передавать его другому дознавателю с обязательным указанием оснований такой передачи;

3) отменять необоснованные постановления дознавателя о приостановлении производства дознания по уголовному делу;

4) вносить прокурору ходатайство об отмене незаконных или необоснованных постановлений дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела.

2. Начальник подразделения дознания вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом, принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, — полномочиями руководителя этой группы.

(Часть в ред. Федерального закона от 23 июля 2010 г. № 172-ФЗ.)

3. При осуществлении полномочий, предусмотренных настоящей статьей, начальник подразделения дознания вправе:

1) проверять материалы проверки сообщения о преступлении и материалы уголовного дела, находящиеся в производстве дознавателя;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

2) давать дознавателю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения.

4. Указания начальника подразделения дознания по уголовному делу даются в письменном виде и обязательны для исполнения дознавателем, но могут быть обжалованы им начальнику органа дознания или прокурору. Обжалование указаний не приостанавливает их исполнения. При этом дознаватель вправе представить начальнику органа дознания или прокурору материалы уголовного дела и письменные возражения на указания начальника подразделения дознания.

(Статья введена Федеральным законом от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ.)

Участник досудебного производства по уголовным делам, которому посвящена комментируемая статья, успешно функционировал и раньше, все время существования специализированных подразделений дознания, в частности и в первую очередь — в органах внутренних дел (милиции), а в УПК впервые появился в 2007 г. Он выполнял, выполняет и будет выполнять все те же облеченные в процессуальную форму организационно-распорядительные функции, делегированные ему руководством военизированного государственного учреждения, наделенного правомочиями по производству дознания (т. е. начальником органа дознания), как своему подчиненному офицеру, которому, в свою очередь, подчинены дознаватели в погонах. Наделение его процессуальными полномочиями (по аналогии с руководителем следственного органа) находится в русле все той же тенденции искусственное перерождения дознания в предварительное следствие второго сорта. Оно ничего не меняет в главном: вся полнота таких полномочий сосредоточена в руках руководства данным учреждением, которое и назначает как дознавателей, так и руководителя подразделения дознания, поручает этому подразделению расследование конкретных дел и несет ответственность за состояние работы на этом участке.

Статья 40.². Начальник органа дознания

1. Начальник органа дознания уполномочен:

1) поручать проверку сообщения о преступлении, принятие по нему решения в порядке, установленном настоящим Кодексом, а также производство дознания и неотложных следственных действий по уголовному делу, лично рассматривать сообщения о преступлении и участвовать в их проверке;

2) продлевать в порядке, установленном настоящим Кодексом, срок проверки сообщения о преступлении;

3) проверять материалы проверки сообщения о преступлении и материалы уголовного дела, находящиеся в производстве органа дознания, дознавателя;

4) давать дознавателю письменные указания о направлении расследования и производстве процессуальных действий;

5) рассматривать материалы уголовного дела и письменные возражения дознавателя на указания начальника подразделения дознания и принимать по ним решение;

6) поручать должностным лицам органа дознания исполнение письменных поручений следователя, дознавателя о проведении оперативно-розыскных мероприятий, о производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, заключении под стражу и о производстве иных процессуальных действий, а также об оказании содействия при их осуществлении;

7) принимать решение о производстве дознания группой дознавателей и об изменении ее состава;

8) выносить постановление о восстановлении дознавателем утраченного уголовного дела либо его материалов;

9) возвращать уголовное дело дознавателю со своими письменными указаниями о производстве дополнительного дознания, производстве дознания в общем порядке, пересоставлении обвинительного акта или обвинительного постановления;

10) утверждать обвинительный акт или обвинительное постановление по уголовному делу;

11) осуществлять иные полномочия, предоставленные начальнику органа дознания настоящим Кодексом.

2. Начальник органа дознания по отношению к дознавателям, уполномоченным им осуществлять предварительное расследование в форме дознания, обладает полномочиями начальника подразделения дознания, предусмотренными статьей 401 настоящего Кодекса.

3. В органах внутренних дел Российской Федерации полномочия начальника органа дознания осуществляют также заместители начальника полиции.

(Статья введена Федеральным законом от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

1. Начальник органа дознания — должностное лицо, возглавляющее соответствующий орган дознания, а также его заместитель (пункт 17 статьи 5 УПК). Органы дознания перечислены в статье 40 УПК (см. ее текст и наш комментарий). В органах внутренних дел полномочия начальника органа дознания осуществляют также заместители начальника полиции (часть третья комментируемой статьи 402 УПК).

2. С подробным узаконением процессуального положения начальника органа дознания завершилось строительство четырехступенчатой системы: орган дознания — начальник органа дознания — начальник подразделения дознания — дознаватель. По своей сущности — это следственная система, самостоятельный следственный аппарат с собственной структурой. Ведущее место в нем занимает система дознания в органах внутренних дел, которая функционирует наряду с системой органов предварительного следствия. Так что историческая мечта об отделении следствия по уголовным делам от полиции, на которой базировалась Судебная реформа 1864 г., пока не сбылась.

Статья 41. Дознаватель

1. Полномочия органа дознания, предусмотренные пунктом 1 части второй статьи 40 настоящего Кодекса, возлагаются на дознавателя начальником органа дознания путем дачи письменного поручения.

(Часть в ред. Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

2. Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

3. Дознаватель уполномочен:

1) самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом на это требуются согласие начальника органа дознания, согласие прокурора и (или) судебное решение;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

11) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, о производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, заключении под стражу и о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;

(Пункт введен Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 53-ФЗ.)

1²) обжаловать с согласия начальника органа дознания в порядке, установленном частью четвертой статьи 226 и частью четвертой статьи 226⁸ настоящего Кодекса, решения прокурора о возвращении уголовного дела дознавателю для производства дополнительного дознания либо пересоставления обвинительного акта или обвинительного постановления, о направлении уголовного дела дознавателю для производства дознания в общем порядке;

(Пункт введен Федеральным законом от 14 декабря 2015 г. № 380-ФЗ.)

2) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

4. Указания прокурора и начальника органа дознания, данные в соответствии с настоящим Кодексом, обязательны для дознавателя. При этом дознаватель вправе обжаловать указания начальника органа дознания прокурору, а указания прокурора — вышестоящему прокурору. Обжалование данных указаний не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 226 и частью пятой статьи 226⁸ настоящего Кодекса.

(Пункт в ред. Федерального закона от 14 декабря 2015 г. № 380-ФЗ.)

1. Согласно пункту 7 статьи 5 УПК дознаватель — это должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные данным Кодексом, прежде всего — производить неотложные следственные действия по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно (см. статью 157 УПК и комментарий к ней).

2. Правомочны осуществлять указанную процессуальную деятельность и в силу данного обстоятельства являются дознавателями — участниками уголовного процесса — руководители органов дознания (по должности) и лица, назначенные по его поручению на должность дознавателя. Кроме того, правомочия дознавателя могут быть делегированы начальником органа дознания подчиненному ему должностному лицу в разовом порядке для производства дознания по конкретному уголовному делу. В органах внутренних дел это наиболее подготовленные в юридическом отношении лица начальствующего состава (офицеры полиции), в частности сотрудники уголовного розыска, ГИБДД — ГАИ, участковые уполномоченные, для которых производство дознания по порученному делу (по характеру преступления) связано с осуществлением их повседневных служебных обязанностей в сфере административной юрисдикции и оперативно-розыскной деятельности.

3. Согласно части второй данной статьи дознаватель не может проводить по данному делу оперативно-розыскные мероприятия. Словом, дознаватель — это не оперативный работник, не сыщик, а должностное лицо, осуществляющее, подобно следователю, чисто процессуальные функции. Данное обстоятельство не соответствует исторически сложившемуся содержанию понятия дознания как полицейской деятельности, основанной на теснейшем, органическом сочетании детективной и процессуальной деятельности.

4. Из содержания части третьей комментируемой статьи явствует, что дознаватель, подобно следователю, обладает процессуальной самостоятельностью. Однако в отличие от следователя он не вправе не выполнять указания начальника органа дознания и прокурора, каких бы вопросов эти указания ни касались. Данное положение спорно. Получается, что дознаватель, будучи самостоятельным органом расследования, вместе с тем обязан против своей воли, подчиняясь указаниям, привлечь невиновного в качестве обвиняемого, квалифицировать его действия вопреки своему убеждению и направить дело для предания невиновного суду.

5. При отсутствии прямого указания в УПК, что дознаватель имеет такое-то право или несет такую-то процессуальную обязанность, следует прежде всего руководствоваться частью первой статьи 223 УПК, согласно которой дознание производится по правилам предварительного следствия, с изъятиями, предусмотренными главой 32 УПК (статьи 223–226). Если изъятие не предусмотрено, это означает, что по уголовному делу, законно принятому им к производству, процессуальное положение дознавателя в данном правоотношении аналогично процессуальному положению следователя, из чего и следует исходить при наличии законодательного пробела. Например: несмотря на то что в статье 217 УПК говорится только о следователе, а дознаватель вообще не упомянут, весь комплекс процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных данной статьей, посвященной окончанию предварительного следствия, относится и к дознавателю. В частности, по уголовному делу, подсудному областному и приравненному к нему суду (часть третья статьи 31 УПК), дознаватель, заканчивая расследование, обязан, как и следователь, разъяснить обвиняемому его право на рассмотрение уголовного дела с участием присяжных заседателей, а материалы дознания направить в суд через областного и приравненного к нему прокурора (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 11. С. 7–9).

6. Пункт 12 части третьей комментируемой статьи, которым УПК дополнен в декабре 2015 г., имеет значение отсылочного положения, которое развивается в упомянутых в нем статьях 226 и 226⁸ УПК, посвященных заключительному этапу дознания в общей и сокращенной форме (см. текст частей четвертой и пятой этих статей с нашим комментарием). В целом эти нововведения значительны и примечательны: в силу их предписаний прокуратура теперь лишается своего беспрекословного процессуального надзорного полновластия не только по отношению к органам следствия, но и к органам дознания.

7. Правило о том, что «полномочия органа дознания… возлагаются на дознавателя…» (часть первая комментируемой статьи), теперь (с апреля 2013 г.) дополняется и развивается нормой части пятой этой же статьи, согласно которой дознаватель, будучи органом дознания внутри органа дознания, вправе давать руководству органа дознания обязательные для исполнения процессуальные поручения по уголовному делу, находящемуся в его производстве. В свою очередь начальник органа дознания и его заместители, по своей должности несущие полную ответственность за процессуальную и за оперативнkо-розыскную деятельность, тоже вправе не только взаимно адресовать дознавателю любые обязательные поручения по конкретному уголовному делу, но и изъять уголовное дело у подчиненного офицера, принять к своему производству или поручить расследование другому дознавателю, а этого уволить с должности, отменив свое прежнее поручение. Когда отечественное правоведение возродился, а законотворчество возвратится на научную основу, наши потомки, наверное, нынешний этап развития полицейского дознания назовут удивительным.

Статья 42. Потерпевший

1. Потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Решение о признании потерпевшим принимается незамедлительно с момента возбуждения уголовного дела и оформляется постановлением дознавателя, следователя, судьи или определением суда. Если на момент возбуждения уголовного дела отсутствуют сведения о лице, которому преступлением причинен вред, решение о признании потерпевшим принимается незамедлительно после получения данных об этом лице.

(Часть в ред. Федеральных законов от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

2. Потерпевший вправе:

1) знать о предъявленном обвиняемому обвинении;

2) давать показания;

3) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

4) представлять доказательства;

5) заявлять ходатайства и отводы;

6) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;

7) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

8) иметь представителя;

9) участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя;

10) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания;

11) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта;

(Пункт в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

12) знакомиться по окончании предварительного расследования, в том числе в случае прекращения уголовного дела, со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. В случае, если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, каждый из них вправе знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему;

(Пункт в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

13) получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, о признании его потерпевшим, об отказе в избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, о прекращении уголовного дела, о приостановлении производства по уголовному делу, о направлении уголовного дела по подсудности, о назначении предварительного слушания, судебного заседания, получать копии приговора суда первой инстанции, решений судов апелляционной и кассационной инстанций. Потерпевший по ходатайству вправе получать копии иных процессуальных документов, затрагивающих его интересы;

(Пункт в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

14) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, возражать против постановления приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке, а также в предусмотренных настоящим Кодексом случаях участвовать в судебном заседании при рассмотрении судом вопросов, связанных с исполнением приговора;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ; от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ; от 30 марта 2015 г. № 62-ФЗ.)

15) выступать в судебных прениях;

16) поддерживать обвинение;

17) знакомиться с протоколом и аудиозаписью судебного заседания и делать замечания на них;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

18) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

19) обжаловать приговор, определение, постановление суда;

20) знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения;

21) ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с частью третьей статьи 11 настоящего Кодекса;

21¹) на основании постановления, определения суда, принятого по заявленному до окончания прений сторон ходатайству потерпевшего, его законного представителя, представителя, получать информацию о прибытии осужденного к лишению свободы к месту отбывания наказания, в том числе при перемещении из одного исправительного учреждения в другое, о выездах осужденного за пределы учреждения, исполняющего наказание в виде лишения свободы, о времени освобождения осужденного из мест лишения свободы, а также быть извещенным о рассмотрении судом связанных с исполнением приговора вопросов об освобождении осужденного от наказания, об отсрочке исполнения приговора или о замене осужденному неотбытой части наказания более мягким видом наказания;

(Пункт введен Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ; в ред. Федерального закона от 30 марта 2015 г. № 62-ФЗ.)

22) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

3. Потерпевшему обеспечивается возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям статьи 131 настоящего Кодекса.

4. По иску потерпевшего о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального вреда размер возмещения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судопроизводства.

5. Потерпевший не вправе:

1) уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя и в суд;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

2) давать заведомо ложные показания или отказываться от дачи показаний;

3) разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса;

4) уклоняться от прохождения освидетельствования, от производства в отношении его судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования.

(Пункт введен Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

5¹. Ходатайство о получении информации, указанной в пункте 211 части второй настоящей статьи, заявляется потерпевшим, его законным представителем, представителем до окончания прений сторон в письменной форме. В ходатайстве указываются перечень информации, которую желает получать потерпевший или его законный представитель, адрес места жительства, адрес электронной почты, номера телефонов, а также иные сведения, которые могут обеспечить своевременное получение потерпевшим или его законным представителем информации.

(Часть введена Федеральным законом от 30 марта 2015 г. № 62-ФЗ.)

6. При неявке потерпевшего по вызову без уважительных причин он может быть подвергнут приводу.

7. За дачу заведомо ложных показаний потерпевший несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за отказ от дачи показаний, а также за уклонение от прохождения освидетельствования, от производства в отношении его судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования потерпевший несет ответственность в соответствии со статьей 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

(Часть в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

8. По уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные настоящей статьей, переходят к одному из его близких родственников и (или) близких лиц, а при их отсутствии или невозможности их участия в уголовном судопроизводстве — к одному из родственников.

(Часть в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

9. В случае признания потерпевшим юридического лица его права осуществляет представитель.

10. Участие в уголовном деле законного представителя и представителя потерпевшего не лишает его прав, предусмотренных настоящей статьей.

1. Согласно пункту 1 части первой статьи 6 УПК (см. текст данной статьи и комментарий к ней) защита прав и законных интересов потерпевших от преступления является назначением российского уголовного судопроизводства. Данное законоположение определяет место потерпевшего в системе уголовно-процессуальных правоотношений.

2. Физический вред — это вред, причиненный здоровью физического лица, телесные повреждения и расстройство функций человеческого организма, утрата им прежних способностей и возможностей.

3. Имущественный вред — это убытки минус дефект имущественного блага; разница в имущественном положении, образовавшаяся в результате правонарушения, а также упущенная экономическая выгода.

4. Моральный вред — это физические или нравственные страдания, вызванные действиями, нарушающими личные неимущественные права либо посягающими на другие нематериальные блага (часть первая статьи 151 ГК).

Причем ни одна из перечисленных разновидностей вреда не охватывает преступных последствий в виде психической травмы (например, причиненной потерпевшей от изнасилования), которая повлекла психическое расстройство. Это уже не страдания и переживания, а болезнь, т. е. реальный ущерб психическому здоровью человека. Ради точности в уголовно-процессуальном законе было бы целесообразно пользоваться понятием «вред, причиненный здоровью», которое уже применяется в нормативных актах, связанных с уголовным правом. Например: «Под вредом, причиненным здоровью человека, понимается нарушение анатомической целостности и физиологической функции органов и тканей человека в результате воздействия физических, химических, биологических и психических факторов внешней среды» (пункт 1 Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека. Утверждены постановлением Правительства РФ от 17 августа 2007 г. № 522 // Российская газета. 2007. № 185 (4448). 24–30 авг.).

5. Лицо, пострадавшее от преступления, а равно от запрещенного уголовным законом деяния, совершенного невменяемым, признается потерпевшим независимо от его гражданства, возраста, физического или психического состояния и иных данных о его личности, а также независимо от того, является ли преступление оконченным и установлены ли лица, его совершившие.

6. Части пятая и седьмая комментируемой статьи особенно рельефно отражают своеобразие процессуального положения потерпевшего в уголовном судопроизводстве: наряду с процессуальными правами, которым он как сторона наделен для отстаивания своих законных интересов, на потерпевшего под страхом уголовной ответственности за отказ от исполнения возлагается ряд процессуальных обязанностей, связанных с его личным участием в доказывании по уголовному делу, которое, как правило, имеет особо важное значение, потому что именно потерпевшему зачастую известны такие фактические обстоятельства дела, которые больше неизвестны никому.

7. Согласно приведенному в части первой комментируемой статьи законодательному определению потерпевшим может быть признано не только физическое, но и юридическое лицо, т. е. организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (часть первая статьи 48 ГК). В теоретическом отношении такая правовая конструкция небесспорна. Сущность потерпевшего как участника уголовного судопроизводства определяется тем, что вред причинен ему лично, а также тем, что он, будучи жертвой преступления лично, является, как правило, носителем важнейшей обвинительной доказательственной информации, которую он, очевидец преступного события, представляет правосудию путем дачи показаний. С учетом этих принципиальных факторов законодателем определялось и его процессуальное положение, проводилось отграничение от процессуального положения гражданского истца. Теперь же этот смысл выхолощен. Потерпевший — юридическое лицо сливается с представителем потерпевшего, потому что реально в деле участвует представитель данного юридического лица, которому лично вред не причинен и который очевидцем преступного события не был; а если и был, то в качестве свидетеля. Функции такого лица ничем не отличаются от функций гражданского истца, требующего возмещения имущественного вреда или денежной компенсации морального вреда, образовавшегося в результате «порчи» деловой репутации юридического лица.

8. По поводу правила, закрепленного в части восьмой комментируемой статьи, Конституционный Суд РФ определил, что оно не может рассматриваться как исключающее возможность наделения процессуальными правами потерпевшего более одного близкого родственника лица, чья смерть наступила в результате преступления (определение Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 г. по запросу Волгоградского гарнизонного военного суда о проверке конституционности части восьмой статьи 42 УПК РФ // Российская газета. 2005. 15 июня).

9. Как это явствует из редакционного курсива, сопровождающего отдельные части и пункты комментируемой статьи, эта статья УПК в 2013–2015 гг. пополнилась серией норм, необычных для уголовно-процессуального права. Они объединены нетрадиционной правовой идеей привлечения потерпевшего от преступления к участию в правоотношениях в стадии исполнения приговора (см. пункты 14 и 21¹ части второй и новую часть пятую статьи 42 УПК). Эта идея развивается в части пятой статьи 313 и в части второй¹ статьи 399 УПК в редакции 2015 г. (см. их текст и наш комментарий к нему), а также в уголовно-исполнительном законодательстве. В теоретическом отношении она спорна, так как не имеет опоры ни в чем, что известно науке и практике уголовно-процессуального права. Наверное, поэтому своей жизненности данное нововведение пока не доказало. Внедрение элементов состязательности сторон в стадии исполнения приговора необъяснимо; ни сторон, ни состязательности в этой стадии не может быть по определению. Исполнение приговора — прерогатива органов пенитенциарной системы государства.

Статья 43. Частный обвинитель

1. Частным обвинителем является лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном статьей 318 настоящего Кодекса, и поддерживающее обвинение в суде.

2. Частный обвинитель наделяется правами, предусмотренными частями четвертой, пятой и шестой статьи 246 настоящего Кодекса.

1. Частный обвинитель — участник уголовного судопроизводства у мирового судьи, и только у мирового судьи, рассматривающего уголовные дела частного обвинения, о которых уже шла речь в комментарии к части второй статьи 20 УПК. (Особенностям этого судопроизводства посвящен самостоятельный раздел XI УПК, включающий статьи 318–323.) Частным обвинителем являются потерпевший по делу частного обвинения, его представитель или законный представитель, подавшие мировому судье жалобу с просьбой возбудить уголовное дело (см. текст части первой статьи 318 УПК и комментарий к ней).

2. Законным представителем частного обвинителя может быть его родитель, усыновитель, опекун или попечитель, а также представитель учреждения или организации, на попечении которых находится данное лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (несовершеннолетний потерпевший).

3. О представителе частного обвинителя см. текст статьи 45 УПК и комментарий к ней.

Статья 44. Гражданский истец

1. Гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением. Решение о признании гражданским истцом оформляется определением суда или постановлением судьи, следователя, дознавателя. Гражданский истец может предъявить гражданский иск и для имущественной компенсации морального вреда.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

2. Гражданский иск может быть предъявлен после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия при разбирательстве данного уголовного дела в суде первой инстанции. При предъявлении гражданского иска гражданский истец освобождается от уплаты государственной пошлины.

(Часть в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

3. Гражданский иск в защиту интересов несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы, может быть предъявлен их законными представителями или прокурором, а в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных и муниципальных унитарных предприятий — прокурором.

(Часть в ред. Федерального закона от 19 декабря 2016 г. № 457-ФЗ.)

4. Гражданский истец вправе:

1) поддерживать гражданский иск;

2) представлять доказательства;

3) давать объяснения по предъявленному иску;

4) заявлять ходатайства и отводы;

5) давать показания и объяснения на родном языке или языке, которым он владеет;

6) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

7) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии гражданского истца дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

8) иметь представителя;

9) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием;

10) участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя;

11) отказаться от предъявленного им гражданского иска. До принятия отказа от гражданского иска дознаватель, следователь, суд разъясняет гражданскому истцу последствия отказа от гражданского иска, предусмотренные частью пятой настоящей статьи;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

12) знакомиться по окончании расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному им гражданскому иску, и выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме;

13) знать о принятых решениях, затрагивающих его интересы, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному им гражданскому иску;

14) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 9 января 2006 г. № 13-ФЗ; от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

15) выступать в судебных прениях для обоснования гражданского иска;

16) знакомиться с протоколом и аудиозаписью судебного заседания и подавать замечания на них;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

17) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

18) обжаловать приговор, определение и постановление суда в части, касающейся гражданского иска;

19) знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения;

20) участвовать в судебном рассмотрении принесенных жалоб и представлений в порядке, установленном настоящим Кодексом.

5. Отказ от гражданского иска может быть заявлен гражданским истцом в любой момент производства по уголовному делу, но до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. Отказ от гражданского иска влечет за собой прекращение производства по нему.

6. Гражданский истец не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования гражданский истец несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

1. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (статья 52 Конституции РФ). Достижению этой цели служит, в частности, гражданский иск в уголовном процессе, т. е. основанное на нормах материального права требование гражданина или юридического лица о возмещении имущественного и денежной компенсации морального вреда, причиненного преступлением, предъявленное по уголовному делу к обвиняемому или к лицам, несущим по закону имущественную ответственность за действия обвиняемого.

2. Гражданский иск в уголовном процессе представляет собой соединение в одном производстве дела о преступлении (уголовного дела) и дела о возмещении вреда (гражданского дела), что дает очевидные преимущества как с точки зрения организации подготовки к рассмотрению и самого рассмотрения, так и с точки зрения защиты законных интересов гражданина или юридического лица, пострадавших от преступления. Исключается необходимость дважды — в уголовном и гражданском процессах — отстаивать права и интересы, нарушенные преступлением, платить государственную пошлину по гражданскому делу, а самое главное — доказывать обоснованность своих исковых претензий по правилам гражданского судопроизводства, возлагающим бремя такого доказывания на истца.

3. Гражданский иск по уголовному делу может быть предъявлен потерпевшим или его представителем в целях возмещения любых убытков, находящихся в непосредственной причинно-следственной связи с совершенным преступлением, в том числе возникших из факта причинения, вреда здоровью потерпевшего (утраченный вследствие полной или частичной потери трудоспособности законный доход, расходы на лечение и протезирование и др.), а также в целях получения денежной компенсации за моральный вред на основании статьи 151 ГК РФ. (О понятии имущественного, физического и морального вреда см. комментарий к статье 42 УПК.) В защиту публичных интересов гражданский иск по уголовному делу обязан предъявить прокурор (см. законоположение, завершающее часть третью комментируемой статьи).

4. Предъявление одним и тем же лицом по одному и тому же уголовному делу гражданского иска о возмещении причиненного преступлением имущественного вреда и денежной компенсации вреда морального допустимо. Например: потерпевшая (мать убитого при разбойном нападении) вправе взыскать в уголовном судопроизводстве стоимость имущества, которым завладели соучастники разбоя (солидарная ответственность), а также денежную компенсацию морального вреда (с каждого осужденного) (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 9. С. 22–23).

5. В судебной практике, наряду с возмещением имущественного вреда по уголовному делу иногда допускаются взыскания с осужденного средств, полученных в результате преступления, при отсутствии на стороне потерпевшего убытков. Речь идет, в частности, о суммах денежной взятки, когда сами деньги не обнаружены, не изъяты и в наличии в качестве вещественных доказательств не выступают. С гражданско-правовой точки зрения подобные средства — это имущество, полученное по недействительной сделке, заведомо противной основам правопорядка и нравственности (статья 169 ГК). Взыскание таких средств отмечается и в современной судебной практике. Причем Верховный Суд РФ, судя по тону публикаций на эту тему, не считает их недопустимыми (см., например: постановление Президиума Верховного Суда РФ от 5 февраля 2003 г. по делу Рахмангулова // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 8. С. 11–12). Между тем эта практика спорна. Правовой основы для нее действующий УПК не содержит.

6. Последнее предложение части первой комментируемой статьи закрепляет относительно новое законоположение, согласно которому наряду с исками о возмещении имущественного вреда в уголовное дело иногда допускаются иски об имущественной (денежной) компенсации причиненного преступлением морального вреда, законодательное определение которого уже приводилось в первых строчках комментария к статье 42 УПК. Несмотря на известные трудности, связанные с недостаточной четкостью определений, составляющих этот правовой институт, иски о компенсации причиненного преступлением морального вреда уже настойчиво внедряются в уголовное судопроизводство. Как это выглядит на практике, можно проиллюстрировать следующим примером. Я. был осужден за организацию и руководство подготовкой к убийству по найму. Верховный Суд РФ согласился с решением суда первой инстанции о взыскании с осужденного 500 тысяч рублей в виде компенсации морального вреда, причиненного потерпевшему З., несмотря на то, что ни убийство, ни даже покушение на убийство совершено не было, а моральный вред, т.е. нравственные (лучше, наверное, сказать — душевные) страдания потерпевший претерпел в связи с тем, что он (по всей видимости, в ходе законных оперативно-розыскных комбинаций, направленных на предотвращение заказного преступления), узнав о намерении своего давнего знакомого лишить его жизни, согласился имитировать свою смерть, сделал это и даже изготовил соответствующий документ, подтверждающий собственную кончину. (См. определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 марта 2012 г. по делу Я. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 8. С. 39).

Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя

1. Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы. В качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец.

(Часть в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

2. Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители.

2¹. По ходатайству законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста шестнадцати лет, в отношении которого совершено преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, участие адвоката в качестве представителя такого потерпевшего обеспечивается дознавателем, следователем или судом. В этом случае расходы на оплату труда адвоката компенсируются за счет средств федерального бюджета.

(Часть введена Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

2². По постановлению дознавателя, следователя, судьи или определению суда законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего может быть отстранен от участия в уголовном деле, если имеются основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего потерпевшего. В этом случае к участию в уголовном деле допускается другой законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего.

(Часть введена Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

3. Законные представители и представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица.

4. Личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя.

1. Согласно части первой статьи 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Оказывать такую помощь обязаны прежде всего адвокаты — функционирующие на принципе самоуправления члены профессиональных объединений квалифицированных юристов-практиков, осуществляющих свою деятельность на договорной основе с физическими и юридическими лицами. Участие адвокатов в уголовном судопроизводстве в качестве представителей потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя — одна из форм квалифицированной юридической помощи, гарантированной Конституцией РФ.

2. Если потерпевшим или гражданским истцом в установленном законом порядке признано юридическое, а не физическое лицо, его представителем в уголовном судопроизводстве могут выступать, отстаивая имущественные интересы, органы данного юридического лица, через которые оно в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности (статья 53 Гражданского кодекса РФ).

3. Согласно заключительному положению части первой комментируемой статьи по постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть допущены один из близких родственников названных участников процесса или иное лицо, о допуске которого они ходатайствуют. Круг близких родственников определен пунктом 4 статьи 5 УПК. Это супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

4. О законных представителях потерпевших, которые упоминаются в части второй комментируемой статьи, см. пункт 12 статьи 5 УПК.

5. По смыслу части 4 комментируемой статьи представители потерпевшего и гражданского истца в уголовном судопроизводстве могут выступать как вместо представляемого лица, так и наряду с ним.

Глава 7.
УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА СО СТОРОНЫ ЗАЩИТЫ

Статья 46. Подозреваемый

1. Подозреваемым является лицо:

1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 настоящего Кодекса;

2) либо которое задержано в соответствии со статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;

3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ.)

4) либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 2231 настоящего Кодекса.

(Пункт введен Федеральным законом от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ.)

2. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьей 91 настоящего Кодекса, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания.

(Часть в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

3. В случае, предусмотренном пунктом 2 части первой настоящей статьи, подозреваемому предоставляется право на один телефонный разговор на русском языке в присутствии дознавателя, следователя в целях уведомления близких родственников, родственников или близких лиц о своем задержании и месте нахождения, а дознаватель, следователь должен исполнить обязанности по уведомлению о задержании в соответствии со статьей 96 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 437-ФЗ.)

4. Подозреваемый вправе:

1) знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении уголовного дела, либо копию протокола задержания, либо копию постановления о применении к нему меры пресечения;

(Пункт в ред. Федерального закона от 19 июля 2018 г. № 205-ФЗ.)

2) давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний. При согласии подозреваемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного пунктом 1 части второй статьи 75 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

3) пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного пунктами 2–31 части третьей статьи 49 настоящего Кодекса, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого;

(Пункт в ред. Федерального закона от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ.)

3¹) с момента избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста иметь свидания без ограничения их числа и продолжительности с нотариусом в целях удостоверения доверенности на право представления интересов подозреваемого в сфере предпринимательской деятельности. При этом запрещается совершение нотариальных действий в отношении имущества, денежных средств и иных ценностей, на которые может быть наложен арест в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом;

(Пункт введен Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ.)

4) представлять доказательства;

5) заявлять ходатайства и отводы;

6) давать показания и объяснения на родном языке или языке, которым он владеет;

7) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

8) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания;

9) участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника либо законного представителя;

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

11) защищаться иными средствами и способами, не запрещенными настоящим Кодексом.

1. С появлением в уголовном процессе фигуры подозреваемого начинаются осуществление функции уголовного преследования и разработка центральной обвинительной версии. Тогда же складывается стержневое правоотношение, основанное на том, что управомоченное государством должностное лицо соответствующего правоохранительного органа официально объявляет гражданину о том, что он подозревается в совершении конкретного преступления, а последний получает законное право на защиту от этого подозрения.

2. Если же в отношении определенного лица по уголовному делу собраны определенные улики, однако дело возбуждено не в отношении данного лица, а по признакам объективной стороны преступления (закон позволяет это делать), причем данное лицо не задержано и в отношении его мера пресечения не применена, оно подозреваемым в процессуальном смысле данного понятия не является и в правоотношения с тем, в чьем производстве находится уголовное дело, еще не вступает. Это — подозреваемый в психологическом смысле слова, а с точки зрения участия в уголовном деле он никто.

3. Сформулированное в части второй комментируемой статьи правило о безотлагательном допросе подозреваемого связано с его правом на защиту. Оно обеспечивает подозреваемому в преступлении незамедлительную возможность опровержения подозрения путем дачи показаний. В этом отношении неопределенным оказалось положение подозреваемых, которые поставлены самим актом возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. На вопрос о том, сколько времени гражданин может оставаться в неведении о том, что он является подозреваемым по уголовному делу, когда он должен быть допрошен, словом, когда он получит реальную возможность защищаться, в законе ответа не содержится. Небезупречно и само законодательное решение, когда подозреваемый появляется в деле с момента его возбуждения, когда в таком деле нет и по определению не может быть ни одного доказательства. Слияние моментов начала производства по уголовному делу и начала уголовного преследования не имеет традиций в отечественном уголовном судопроизводстве.

4. Детальный перечень прав подозреваемого, содержащийся в части четвертой комментируемой статьи, имеет общее важное предназначение, которое заключается в том, чтобы обеспечить данному участнику предварительного расследования реальную возможность защиты, что, в свою очередь, необходимо для реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве. Важнейшее место среди этих прав занимает право подозреваемого пользоваться помощью защитника и еще до первого допроса иметь свидание с ним наедине и конфиденциально (пункт 3 части четвертой комментируемой статьи). Это право возникает с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, а также с момента фактического задержания лица. Причем под задержанием в данном контексте подразумеваются и одноименная самостоятельная мера уголовно-процессуального принуждения, применяемая в порядке, предусмотренном статьями 91 и 92 УПК, и физический захват лица при применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу (статья 100 УПК), т. е. арест в узкоспециальном значении этого слова. Право пользоваться помощью защитника имеет и тот, кто статус подозреваемого приобретает в результате применения к нему до предъявления обвинения любой другой меры пресечения (а не только заключения под стражу). Такое утверждение вытекает из содержания пункта 5 части третьей статьи 49 УПК, согласно которому защитник допускается к участию в деле с момента начала осуществления «иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления». К таким мерам относятся и подписка о невыезде, и залог, и домашний арест, и другие меры пресечения (см. статьи 102–107 УПК и комментарий к ним). Словом, право пользоваться помощью защитника — неотъемлемая составляющая процессуального положения подозреваемого в уголовном судопроизводстве, право, возникающее одномоментно с появлением самого участника процесса, о котором идет речь.

5. Содержание подозреваемого под стражей не может служить препятствием для его свиданий со своим защитником. Некоторые положения Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О содержании подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления» (Собрание законодательства РФ. 1995. № 29. Ст. 2759; с последующими изм. и доп.), а также изданные на его основе ведомственные нормативные акты, устанавливающие порядок, согласно которому для свидания адвоката-защитника со своим содержащимся под стражей подзащитным требуется письменное разрешение лица, в производстве которого находится уголовное дело, признаны неконституционными и не действуют (см.: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 октября 2001 г. по делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, и пункта 15 части второй статьи 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в связи с жалобами граждан // Российская газета. 2001. 14 нояб.; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 6. С. 34).

6. Пункт 4 части первой данной статьи как относящийся только к дознанию комментируется позднее в связи с содержанием статьи 223¹ УПК.

7. Дополнительные сведения о процедуре реализации предусмотренного частью третьей комментируемой статьи права подозреваемого, задержанного по уголовному делу, на один телефонный разговор с близкими см. часть первую статьи 96 УПК с нашим комментарием.

Статья 47. Обвиняемый

1. Обвиняемым признается лицо, в отношении которого:

1) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого;

2) вынесен обвинительный акт;

3) составлено обвинительное постановление.

(Пункт введен Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ.)

2. Обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство, именуется подсудимым. Обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуется осужденным. Обвиняемый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор, является оправданным.

3. Обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите.

4. Обвиняемый вправе:

1) знать, в чем он обвиняется, и получить копию постановления о возбуждении уголовного дела, по которому он привлечен в качестве обвиняемого, если копию такого постановления он не получил в соответствии с пунктом 1 части четвертой статьи 46 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федерального закона от 19 декабря 2016 г. № 441-ФЗ.)

2) получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, копию постановления о применении к нему меры пресечения, копию обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ.)

3) возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний. При согласии обвиняемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного пунктом 1 части второй статьи 75 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

4) представлять доказательства;

5) заявлять ходатайства и отводы;

6) давать показания и объясняться на родном языке или языке, которым он владеет;

7) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

8) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом;

9) иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности;

9¹) с момента избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста иметь свидания без ограничения их числа и продолжительности с нотариусом в целях удостоверения доверенности на право представления интересов обвиняемого в сфере предпринимательской деятельности. При этом запрещается совершение нотариальных действий в отношении имущества, денежных средств и иных ценностей, на которые может быть наложен арест в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом;

(Пункт введен Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ.)

10) участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству его защитника либо законного представителя, знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

11) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта;

12) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме;

13) снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

14) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда и принимать участие в их рассмотрении судом;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

15) возражать против прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным частью второй статьи 27 настоящего Кодекса;

16) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении его меры пресечения и в иных случаях, предусмотренных пунктами 1–3 и 10 части второй статьи 29 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

17) знакомиться с протоколом и аудиозаписью судебного заседания и подавать замечания на них;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

18) обжаловать приговор, определение, постановление суда и получать копии обжалуемых решений;

19) получать копии принесенных по уголовному делу жалоб и представлений и подавать возражения на эти жалобы и представления;

20) участвовать в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

21) защищаться иными средствами и способами, не запрещенными настоящим Кодексом.

5. Участие в уголовном деле защитника или законного представителя обвиняемого не служит основанием для ограничения какого-либо права обвиняемого.

6. При первом допросе обвиняемого следователь, дознаватель разъясняет ему права, предусмотренные настоящей статьей. При последующих допросах обвиняемому повторно разъясняются его права, предусмотренные пунктами 3, 4, 7 и 8 части четвертой настоящей статьи, если допрос проводится без участия защитника.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Момент появления в уголовном деле центральной фигуры обвиняемого зависит от того, в какой форме — предварительного следствия или дознания — производится расследование данного дела. В первом случае такое появление связывается с вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого (см. текст статьи 171 УПК и комментарий к ней). Таким образом, лицо становится обвиняемым еще до того, как это постановление ему объявлено, иначе говоря, до предъявления обвинения и до допроса обвиняемого. Такая правовая конструкция логична и практически необходима. Она позволяет вызвать лицо, в отношении которого вынесено постановление, уже в качестве обвиняемого с отнесением расходов по явке на его счет, а в случае неявки подвергнуть обвиняемого приводу. Если же лицо скрылось от следствия, его необходимо объявить в розыск, что можно предпринять только в отношении обвиняемого.

2. Если расследование уголовного дела производится в форме дознания, которое по сравнению со следствием представляет собой несколько упрощенный и ускоренный вариант досудебной стадии уголовного процесса, то постановление о привлечении в качестве обвиняемого не выносится. Обвиняемый по таким делам появляется в результате составления итогового процессуального документа под названием «обвинительный акт» (аналог обвинительного заключения), который венчает все производство дознания и определяет рамки будущего судебного разбирательства по данному делу (см. текст статьи 225 УПК и комментарий к ней).

3. Детальный перечень прав, содержащийся в части четвертой комментируемой статьи, также предназначен для обеспечения реальной возможности защищаться от инкриминируемого обвинения. Что и призвано обеспечить состязательность уголовного судопроизводства уже на стадии предварительного расследования.

4. Обвиняемый, содержащийся под стражей в качестве меры пресечения, вправе иметь свидания с защитником, родственниками и иными лицами, а также вести с ними переписку. Количество и продолжительность свиданий с защитником не ограничиваются. Свидания с родственниками и иными лицами предоставляются обвиняемому лишь на основании письменного разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело. Их количество ограничивается двумя в месяц, а продолжительность каждого не может превышать трех часов. Свидания происходят под контролем сотрудников места содержания под стражей. Переписка обвиняемого с родственниками и иными лицами количественно не ограничивается. Однако она осуществляется только за счет средств обвиняемого через администрацию места содержания под стражей и подвергается цензуре (статьи 18 и 20 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»).

5. Обвиняемый, который находится на свободе, обязан являться по вызовам лица, в производстве которого находится уголовное дело, и суда в назначенный срок. В случае невыполнения этой процессуальной обязанности без уважительных причин (к таковым относятся болезнь, несвоевременное получение повестки, иные обстоятельства, лишающие возможности явиться в назначенный срок) обвиняемый может быть подвергнут приводу. Его привод без предварительного вызова может быть применен только в тех случаях, когда обвиняемый скрывается от следствия или не имеет определенного места жительства. Неявка обвиняемого по вызову может также повлечь изменение меры пресечения на более строгую (практически речь идет о заключении под стражу). Обвиняемый, содержащийся под стражей, к следователю и в суд доставляется под конвоем.

6. Все вышесказанное по поводу гарантий беспрепятственности свиданий защитника со своим подзащитным, содержащимся под стражей (см. пункт 5 комментария к предыдущей статье о подозреваемом), полностью относится и к обвиняемому с той лишь положительной разницей, что в отношении подозреваемого продолжительность таких свиданий в некоторых случаях может быть ограничена (см. статью 92 УПК и комментарий к ней), тогда как в отношении обвиняемого таких ограничений не существует.

7. Не является препятствием для свидания со своим защитником обвиняемого, который уже осужден и отбывает наказание в виде лишения свободы и переведен в штрафной изолятор или помещение камерного типа в порядке применения дисциплинарного взыскания, предусмотренного статьей 118 УИК за злостное нарушение установленного порядка отбывания наказания (постановление Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2003 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений частей первой и второй статьи 118 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации // Российская газета. 2004. 14 янв.).

8. Предусмотренное пунктом 12 части четвертой комментируемой статьи право обвиняемого знакомиться с материалами «своего» уголовного дела связано с его правом на обжалование процессуальных решений, состоявшихся по этому делу и действует вплоть до вступления в законную силу решения высшей и последней судебной инстанции — Президиума Верховного Суда РФ. Даже осужденный к пожизненному лишению свободы и отбывающий назначенное наказание вправе в целях подготовки к обжалованию вступившего в законную силу приговора ознакомиться со своим делом, заключив с этой целью соответствующее соглашение с адвокатом. Но суд, в котором хранится уголовное дело, в этой связи процессуальных и организационных обязанностей не имеет; этапирование осужденного к месту нахождения уголовного дела тоже исключается. (См.: Бюллетень Верховного Суда. 2013. № 4. С. 17.)

9. С 2016 г. заключенные под стражу и содержащиеся под домашним арестом подозреваемые предприниматели получили право беспрепятственно пользоваться услугами еще одного юриста — нотариуса (пункт 9¹ части четвертой комментируемой статьи). Однако по смыслу данной нормы совершаемые в этом случае нотариальные действия контролируются следователем, дознавателем (во избежание растраты имущества, подлежащего аресту по уголовному делу).

Статья 48. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого

По уголовным делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители в порядке, установленном статьями 426 и 428 настоящего Кодекса.

Круг лиц, которые допускаются для участия в уголовном судопроизводстве в качестве законных представителей несовершеннолетних обвиняемых, определен пунктом 12 статьи 5 УПК; он уже приводился в нашем комментарии. Статьи 426 и 428 УПК, к которым отсылает комментируемая статья, расположены в главе 50 УПК, посвященной особенностям производства по делам несовершеннолетних. В них говорится о том, что законные представители допускаются к участию в уголовном деле по постановлению прокурора, следователя, дознавателя с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого на стадии предварительного расследования, а в судебном заседании они наделены комплексом прав вплоть до участия в прениях сторон.

Статья 49. Защитник

1. Защитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

2. В качестве защитников участвуют адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

(Часть в ред. Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

3. Защитник участвует в уголовном деле:

(Абзац в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ.)

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2–5 настоящей части;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ.)

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса меры пресечения в виде заключения под стражу;

3¹) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223¹ настоящего Кодекса;

(Пункт введен Федеральным законом от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ.)

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления;

6) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 настоящего Кодекса.

(Пункт введен Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ.)

4. Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. С этого момента на адвоката распространяются правила, установленные частью третьей статьи 53 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

4¹. В случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

(Часть введена Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

5. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении, принимать меры по недопущению ознакомления с ними иных лиц, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне при подготовке и передаче процессуальных документов, заявлений и иных документов, содержащих такие сведения.

(Часть в ред. Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

6. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

7. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

1. Из всего обширного комплекса вопросов, связанных с участием защитника в уголовном судопроизводстве, комментируемая статья решает прежде всего два: кто и с какого момента участвует в качестве защитника по уголовному делу.

2. На предварительном следствии в качестве защитников выступают только адвокаты, т. е. лица, получившие в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность (статья 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» // Российская газета. 2002. 5 июня). С поступлением дела в суд по ходатайству обвиняемого в качестве защитника для участия в судебном разбирательстве и на последующих стадиях уголовного судопроизводства на основании постановления судьи или определения суда могут быть допущены супруг (супруга), мать, отец, сын, дочь, усыновитель, брат, сестра, дедушка, бабушка, внук или внучка обвиняемого, а равно любое другое лицо, вообще не состоящее в родстве с последним. В уголовном процессе в федеральных судах эти лица, независимо от наличия у них юридического образования, участвуют в деле только наряду с адвокатом. У мирового судьи, где рассматриваются главным образом дела о преступлениях небольшой тяжести, указанные лица могут быть допущены для участия в деле и вместо адвоката. Тот, кто адвокатом не является и сам отбывает уголовное наказание в виде лишения свободы, к участию в уголовном судопроизводстве в качестве защитника (в порядке применения части второй комментируемой статьи) допущен быть не может «по своим личным качествам и правовому положению» (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 апреля 2012 г. по делу Ж. // Бюллетель Верховного Суда РФ. 2012. № 9. С. 46–47).

3. В частях третьей, четвертой и пятой комментируемой статьи приводится детальный, исчерпывающий перечень самых различных уголовно-процессуальных ситуаций-моментов, с которых в деле участвует защитник. Их общий смысл заключается в том, что именно в эти моменты в деле появляется или обвиняемый, или подозреваемый (защищать можно только того, на кого «нападают», т. е. кого обвиняют или подозревают и официально объявляют об этом). С этого момента дознаватель, следователь начинают осуществление функции уголовного преследования, и досудебное производство приобретает состязательный характер.

4. Перечень, о котором идет речь, завершается формулировкой «с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления» (пункт 5 части третьей комментируемой статьи). К таким мерам и действиям относится применение мер пресечения до предъявления обвинения в порядке статьи 100 УПК, в результате чего лицо становится подозреваемым в совершении определенного преступления (пункт 3 части первой статьи 46 УПК), т. е. участником уголовного судопроизводства, в отношении которого начато уголовное преследование. Если же процессуальное принуждение, которое входит в содержание многих следственных действий, в частности обыска, выемки, освидетельствования, не связано с появлением в уголовном деле подозреваемого в точном смысле статьи 46 УПК, участие защитника представляется бессмысленным, потому что защищаться можно и нужно только от официального подозрения или обвинения. По этой же причине не порождает право пользоваться помощью защитника принудительный привод участника уголовного судопроизводства (статья 113 УПК), который не является ни подозреваемым, ни обвиняемым, что, конечно, не исключает права любого гражданина пользоваться юридической помощью адвоката вне уголовно-процессуальных правоотношений.

5. Адвокат допускается к участию в деле в качестве защитника по предъявлении свидетельства, т. е. документа, удостоверяющего его принадлежность к адвокатуре, и ордера, т. е. документа, удостоверяющего, что юридической консультацией защита данного обвиняемого или подозреваемого по данному уголовному делу поручена именно ему. Закон не содержит требования о том, чтобы адвокатская структура, в которой состоит адвокат, территориально относилась именно к той области, где проводилось следствие, и Верховный Суд РФ специально подчеркнул данное обстоятельство в одном из своих решений (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 8. С. 12, 13).

6. Приняв на себя защиту данного обвиняемого или подозреваемого, адвокат не вправе отказаться от нее, если, конечно, от него не отказался сам подзащитный (см. статью 52 УПК с нашим комментарием), или же не обнаружено обстоятельство, прямо предусмотренное законом (см. статью 72 УПК с нашим комментарием), исключающее участие данного защитника в данном уголовном деле.

Из практики: а) отсутствие ожидаемого взаимодействия со своим подзащитным основания для уклонения адвоката от исполнения обязанностей защитника не образует (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 1. С. 32–33); б) тот факт, что подзащитный сам является опытным профессиональным юристом — членом адвокатского сообщества, не освобождает защитника от исполнения процессуальных обязанностей ни в коей мере (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 5. С. 9); в) адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого и действовать вопреки воле подзащитного, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора своего доверителя (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 4. С. 23).

7. В развитие пункта 6 части третьей комментируемой статьи Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, имеет право пользоваться помощью адвоката с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы. При нарушении этого права объяснения такого лица должны рассматриваться как доказательства, полученные с нарушением закона. Такие же последствия наступают в случае, если лицу, о котором идет речь, не разъяснено его конституционное право не свидетельствовать (т. е. не давать объяснения) против себя, своего супруга и близких родственников (см. пункты 17 и 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» в новой редакции // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. № 6. С. 4–5).

В этой связи нужно иметь в виду, что:

— процессуальных действий, «затрагивающих права и свободы», при проверке заявлений о преступлении быть не должно, потому что еще нет главного — уголовного дела;

— адвокат, оказывающий помощь до возбуждения уголовного дела, как участник уголовного судопроизводства УПК не известен и процессуального статуса не имеет; отождествлять его с защитником подозреваемого, обвиняемого, а равно с представителем потерпевшего оснований не имеется, потому что сторон на этой стадии еще нет, а без уголовного дела официального уведомления лица о подозрении в совершении преступлении не предусмотрено;

— объяснения лица, в отношении которого осуществляется проверка заявления о преступлении, в качестве доказательств в УПК не упоминаются, что, однако, не исключает возможности использования письменных объяснений в качестве «иных документов» в смысле статьи 84 УПК. С позиции доказательственного права и теории доказательств никакой новизны здесь нет;

— иных законных признаков, по которым можно определить, что проверка заявления о преступлении осуществляется в отношении именно данного лица, не существует.

Вывод: идея процессуальной защиты в стадии возбуждения уголовного дела, когда еще нет ни самого такого дела, ни сторон в ней, открыто противоречит основам теории уголовно-процессуальных функций и наводит на мысль об уголовном преследовании без уголовного дела и о защите без законного «нападения», т. е. о юридической несуразности. На практике от нее следует ожидать эффективного противодействия «защищающейся стороны», поскольку применение процессуального принуждения здесь все-таки не допускается, значит функция «обвинения без обвинения» зиждется главным образом на испуге ошеломленного «фигуранта».

Статья 50. Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда

1. Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников.

2. По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

3. В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2–7 части первой статьи 51 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

4. Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель или следователь принимает меры по назначению защитника в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2–7 части первой статьи 51 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федеральных законов от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

5. В случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета.

(Часть в ред. Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ.)

1. Если обвиняемый находится на свободе и желает, чтобы его защищало конкретное лицо, будь то адвокат или законный представитель, близкий родственник или другое лицо, позаботиться обо всем, что связано с приглашением защитника, естественно, должен и имеет полную возможность он сам.

2. Если обвиняемый находится на свободе и желает иметь защитника, но не настаивает на том, чтобы защиту приняло конкретное лицо, то по общему правилу приглашение защитника тоже является делом самого обвиняемого и его доверенных лиц. Однако его никто не лишает права обратиться к следователю или суду с просьбой обеспечить участие защитника, тем более что такая просьба обычно диктуется отсутствием у обвиняемого средств на оплату юридической помощи. (Подробнее о материальной стороне этого дела речь пойдет ниже.)

3. Если обвиняемый (подозреваемый) находится под стражей в результате задержания, применения меры пресечения или осуждения по другому уголовному делу, орган расследования и суд также несут юридическую обязанность, связанную с обеспечением участия защитника. Она заключается в том, чтобы предоставить содержащемуся под стражей своевременную связь (свидание, переписку) с лицом, которому обвиняемый (подозреваемый) доверяет приглашение защитника, или же если обвиняемый (подозреваемый) просит об этом. Следователь и судья обязаны лично обратиться в соответствующую адвокатскую структуру с уведомлением о необходимости назначить адвоката. Руководитель адвокатской структуры обязан сделать это в течение двадцати четырех часов с момента получения такого уведомления.

4. Главный смысл установленных УПК правил о приглашении и назначении защитника заключается в том, что, если обвиняемый (подозреваемый) выражает законное желание иметь защитника, он обязательно будет участвовать в деле с определенного в законе момента. Иное означает нарушение конституционных прав гражданина, который подвергается уголовному преследованию, на защиту, что образует безусловное основание даже для отмены приговора, которым завершается уголовное дело. Следует подчеркнуть, что согласно общему правилу к участию в деле допускается именно тот защитник, который избран обвиняемым или подозреваемым. Нарушение этого правила означает существенное нарушение гарантированных Конституцией прав личности в уголовном процессе, на что неоднократно указывали Верховный Суд РФ и Конституционный Суд РФ. Однако из этого правила есть исключения. В тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного срока, следователь и суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или назначить обвиняемому защитника. А для случаев, когда нуждающийся в защитнике обвиняемый или подозреваемый находится под стражей и сам ограничен в возможностях приглашения адвоката или его замены, закон устанавливает гораздо более жесткое правило. Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна в течение двадцати четырех часов с момента задержания или заключения под стражу, дознаватель, следователь вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечивают ему защитника.

5. Число защитников, представляющих интересы одного и того же обвиняемого, законом не ограничено. Это положение также имеет непосредственное отношение к вопросу о приглашении (но не о назначении) защитника.

6. Свобода выбора обвиняемым (подозреваемым) защитника не может быть ограничена отсутствием у избранного им адвоката допуска к сведениям, составляющим государственную тайну (постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности статьи 21 Закона РФ «О государственной тайне»; определение Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. по делу по жалобе гражданина Ю. П. Романова // Российская газета. 2003. 8 февр.).

7. Части третья и четвертая комментируемой статьи представляют собой гарантии против недобросовестного использования обвиняемым или подозреваемым своего конституционного права на защиту, против задержки расследования и волокиты. В них отражен настойчивый поиск законодателем компромисса между интересами дела и интересами лица, в отношении которого предпринято уголовное преследование, в случаях, когда приглашенный обвиняемым или подозреваемым защитник по каким-либо причинам не является в определенное время для участия в деле или не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, где его участие обязательно (например, при допросе подзащитного). Закон в подобных случаях оставляет последнее слово за тем, в чьем производстве находится уголовное дело.

8. Следователь, дознаватель и суд в зависимости от ситуации вправе: предложить подозреваемому или обвиняемому заменить защитника, принять меры к назначению нового защитника или же выполнить конкретное следственное действие вообще без участия защитника. Однако подобные властные решения не допускаются в случаях, когда участие защитника в производстве по данному уголовному делу обязательно по закону (пункты 2–6 статьи 51 УПК), т. е. не зависит от волеизъявления подзащитного, иными словами, когда отказ обвиняемого или подозреваемого от адвоката вообще не влечет никаких последствий.

9. Аналогичный смысл заключен и в части четвертой комментируемой статьи, которая специально посвящена острым ситуациям, связанным с обеспечением права на защиту подозреваемого в преступлении, срок пребывания которого под стражей ограничен 48 часами (см. часть вторую статьи 94 УПК) и который в обязательном порядке должен быть безотлагательно допрошен с участием защитника. Неявка защитника, приглашенного подозреваемым, в течение 24 часов и отказ подозреваемого от защитника, назначенного по инициативе дознавателя, следователя, позволяют им допросить подозреваемого, а также выполнить иные следственные действия в отсутствие защитника. Все вышесказанное распространяется и на коллизионные случаи, связанные с обеспечением права на защиту подозреваемого или обвиняемого, заключенного под стражу в порядке применения меры пресечения. Производство следственных действий в отсутствие защитника, однако, недопустимо, когда участие данного участника процесса обязательно по закону, несмотря на отказ подзащитного (пункты 2–6 части первой статьи 51 УПК).

10. По общему правилу труд адвоката-защитника в уголовном процессе оплачивается подзащитным или его доверенными лицами, заключившими соглашение (клиентами). Если же адвокат участвует в уголовном судопроизводстве по назначению без заключения соглашения, расходы несет государство в соответствии с положением Конституции РФ (статья 48), где говорится, что в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. В этих случаях труд адвоката-защитника оплачивается по его заявлению на основании постановления дознавателя, следователя или судьи либо определения суда, в производстве которых находится уголовное дело (при длительном участии в деле — помесячно), из средств федерального бюджета в размере и по правилам, которые установлены подзаконными нормативными актами, ведущее место среди которых отныне занимает утвержденное постановлением от 1 декабря 2012 г. № 1240 и введенное в действие с 1 января 2013 г. положение о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации (Российская газета. 2012. 7 дек.).

11. Адвокаты, лицензированные на основании законодательства иностранного государства, к участию в российском уголовном судопроизводстве (ни на стороне защиты, ни на стороне потерпевшего) не допускаются независимо от их гражданства, что, однако, не исключает их неформальных, даже на постоянной основе, консультаций участников российского уголовного процесса, например по вопросам права зарубежного государства (с ведома органов Минюста России). Вместе с тем: «Подозреваемым и обвиняемым на основании письменного разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, предоставляются свидания с их представителями в Европейском Суде по правам человека и лицами, оказывающими им юридическую помощь в связи с намерением обратиться в Европейский Суд по правам человека. Свидание не разрешается, если его проведение может повлечь за собой воспрепятствование производству по уголовному делу» (статья 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» с изменениями, внесенными Федеральным законом от 28 июня 2014 г. № 193-ФЗ (Российская газета. 2014. 4 июля).

Статья 51. Обязательное участие защитника

1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 настоящего Кодекса;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

3¹) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 247 настоящего Кодекса;

(Пункт введен Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ.)

4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса;

8) подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32¹ настоящего Кодекса.

(Пункт введен Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ.)

2. В случаях, предусмотренных пунктами 1–5 части первой настоящей статьи, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном частью третьей статьи 49 настоящего Кодекса, а в случаях, предусмотренных пунктами 6, 7 и 8 части первой настоящей статьи, — с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей или ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса, либо с момента заявления подозреваемым ходатайства о производстве по уголовному делу в порядке, установленном главой 321 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ.)

3. Если в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Обязательность участия защитника в уголовном судопроизводстве означает, что отказ подозреваемого, обвиняемого от него не принимается во внимание, не имеет юридического значения; без защитника процесс по данному делу недопустим. Приговор, постановленный по уголовному делу, рассмотренному без участия защитника, когда его участие обязательно, подлежит отмене вышестоящим судом по мотивам существенного нарушения уголовно-процессуального закона, обеспечивающего конституционное право гражданина на защиту.

2. Часть вторая комментируемой статьи устанавливает универсальное правило, определяющее момент, с которого подозреваемому, обвиняемому обеспечивается обязательное участие защитника в уголовном деле. Такой момент наступает сразу, как только в уголовном процессе фиксируется юридический акт — законное основание для такого участия (несовершеннолетие подозреваемого, обвиняемого, наличие у них физических или психических недостатков и т. п. или же запротоколированное надлежащим образом волеизъявление того, кто подвергается уголовному преследованию). Во всех подобных случаях отсрочка в «обеспечении защитником» недопустима.

Статья 52. Отказ от защитника

1. Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.

(Часть в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ.)

2. Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда.

(Часть в ред. Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

3. Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

1. По общему правилу участие защитника как в предварительном следствии, так и в суде зависит от волеизъявления обвиняемого, подозреваемого. Письменное заявление об отказе от защитника влечет исключение данного участника из процесса, но не исключает права обвиняемого, подозреваемого в дальнейшем ходатайствовать об участии защитника.

2. Отказ от защитника не может быть принят, если обвиняемый или подозреваемый является несовершеннолетним, если он в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, в других случаях, когда участие защитника обязательно в силу обстоятельств, исчерпывающим образом перечисленных в законе (пункты 2–6 статьи 51 УПК), а также в тех крайне редких случаях, когда судебное разбирательство производится в отсутствие подсудимого, что возможно только в случаях, прямо предусмотренных в статье 247 УПК.

3. Предельно широкая формулировка части второй комментируемой статьи — «отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда» — позволяет сделать вывод, что указанные органы уголовного преследования, а также суд вправе не принять отказа обвиняемого, подозреваемого от защитника и во всех других случаях, когда сочтут это необходимым. Это нововведение спорно и неясно. Право обвиняемого на отказ от защитника без обязанности удовлетворить его — фикция права, а отсутствие указаний на то, в каких конкретных случаях орган уголовного преследования и суд обязаны обеспечить участие защитника вопреки позиции обвиняемого (дополнительно к случаям, перечисленным в статье 51 УПК), делает комментируемую норму недопустимо расплывчатой.

Статья 53. Полномочия защитника

1. С момента вступления в уголовное дело защитник вправе:

(Абзац в ред. Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

(Часть введена Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

3. Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

(Нумерация частей дана в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

1. Право защитника на первую конфиденциальную встречу наедине со своим подзащитным и без ограничения по времени возникает в связи с предстоящим первым допросом подозреваемого, обвиняемого, о чем лицо, в производстве которого находится уголовное дело, обязано своевременно поставить защитника в известность. Тем самым защищающаяся сторона получает реальную возможность перед следственным действием, имеющим важнейшее значение для всего дальнейшего состязательного процесса, выработать свою законную тактику и отношение к инкриминируемому обвинению.

2. Право защитника на свидания со своим подзащитным без ограничения их числа и продолжительности дает ордер на ведение уголовного дела. Осуществление этого права не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, по которому обвиняемый находится под стражей (см.: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 октября 2001 г. // Российская газета. 2001. 14 нояб.).

3. Согласно пункту 2 части первой комментируемой статьи, отсылающему к части третьей статьи 86 УПК, которая расположена в главе под названием «Доказывание», защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса частных лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов у организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии. Эта норма заслуживает критического комментария, потому что она не стыкуется с основными положениями доказательственного права и теории судебных доказательств. Ни предмет, ни документ не могут считаться доказательством до тех пор, пока они не приняты дознавателем, следователем или судом, в производстве которых находится конкретное уголовное дело, и не оценены с точки зрения допустимости и относимости. Поэтому защитник может собирать не доказательства, а лишь предметы, документы и сведения, а также ходатайствовать перед дознавателем, следователем и судом об использовании их в процессе доказывания, но и только. Субъектом уголовно-процессуального доказывания не может быть лицо, даже не состоящее на государственной службе и не располагающее никакими властными полномочиями для ведения «контрпроцесса» по уголовному делу.

4. Только в таком ключе может быть прокомментировано и правило, закрепленное в пункте 3 части первой комментируемой статьи, которое гласит, что защитник по уголовному делу вправе привлекать специалиста, т. е. лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях, регламентируемых УПК (см. часть первую статьи 58 УПК и комментарий к ней). Привлекать специалиста к участию в уголовно-процессуальном доказывании вправе только тот, в чьем производстве находится уголовное дело, — дознаватель, следователь и суд, перед которыми защитник может лишь ходатайствовать о привлечении специалиста, о производстве экспертизы и т. д. и т. п.

5. Относительно обособленный комплекс прав защитника связан с ознакомлением с материалами следственного производства. До окончания предварительного расследования защитник не вправе знакомиться со всеми постоянно пополняемыми материалами расследования; ему открыт путь к изучению только наиболее важных следственных документов, имеющих непосредственное отношение к уголовному преследованию его подзащитного (см. пункт 6 части первой комментируемой статьи). По окончании расследования уголовного дела защитник вправе знакомиться со всеми без исключения материалами уголовного дела, подлежащими направлению в суд. В судебном разбирательстве не может быть исследовано ни одно доказательство, которое оказалось бы неожиданностью для защитника.

6. Согласно части второй комментируемой статьи защитник под страхом уголовной ответственности не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он об этом заранее предупрежден в порядке, предусмотренном УПК.

7. На свидание со своим подзащитным, содержащимся под стражей, защитнику запрещается приносить технические средства (устройства), позволяющие осуществлять киносъемку, аудио- и видеозапись. На территорию места содержания под стражей защитник вправе проносить компьютеры, копировально-множительную технику и фотоаппаратуру только для изготовления копий с материалов уголовного дела и пользоваться копировально-множительными средствами только в отсутствие подозреваемого, обвиняемого в отдельном помещении, определенном администрацией места содержания под стражей (см. часть первую статьи 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в ред. Федерального закона от 21 апреля 2011 г. № 78-ФЗ // Российская газета. 2011. 27 апр.).

Статья 54. Гражданский ответчик

1. В качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации несет ответственность за вред, причиненный преступлением. О привлечении физического или юридического лица в качестве гражданского ответчика дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд — определение.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

2. Гражданский ответчик вправе:

1) знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны;

2) возражать против предъявленного гражданского иска;

3) давать объяснения и показания по существу предъявленного иска;

4) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии гражданского ответчика дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

5) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика бесплатно;

6) иметь представителя;

7) собирать и представлять доказательства;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному гражданскому иску, и делать из уголовного дела соответствующие выписки, снимать за свой счет копии с тех материалов уголовного дела, которые касаются гражданского иска, в том числе с использованием технических средств;

10) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 9 января 2006 г. № 13-ФЗ; от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ.)

11) выступать в судебных прениях;

12) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора, суда в части, касающейся гражданского иска, и принимать участие в их рассмотрении судом;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

13) знакомиться с протоколом и аудиозаписью судебного заседания и подавать замечания на них;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

14) обжаловать приговор, определение или постановление суда в части, касающейся гражданского иска, и участвовать в рассмотрении жалобы вышестоящим судом;

15) знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения, если они затрагивают его интересы.

3. Гражданский ответчик не вправе:

1) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

2) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования гражданский ответчик несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

1. Из общего правила о том, что по гражданскому иску в уголовном процессе ответчиком является сам обвиняемый, существует исключение: если в силу закона материальную ответственность за действия обвиняемого несут другие субъекты, иск по уголовному делу может быть предъявлен к этим субъектам, которые привлекаются к участию в деле в качестве гражданских ответчиков. Речь идет, в частности, о родителях, опекунах и попечителях обвиняемого, не обладающего гражданской дееспособностью, а также предприятиях, учреждениях, организациях, которые обязаны возместить имущественный вред, причиненный, например, их работниками.

2. Особый субъектный состав имеют правоотношения, возникающие из причинения имущественного и морального вреда террористическим актом (см. статью 18 Федерального закона от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» в редакции Федерального закона от 2 ноября 2013 г. № 302-ФЗ (Российская газета. 2013. 6 нояб.): «Возмещение вреда, включая моральный вред, причиненный в результате террористического акта, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о гражданском судопроизводстве, за счет средств лица, совершившего террористический акт, а также за счет средств его близких родственников и близких лиц при наличии достаточных оснований полагать, что деньги, ценности и иное имущество получены ими в результате террористической деятельности и (или) является доходом от такого имущества».

3. Особый субъектный состав имеют и правоотношения, возникающие из причинения материального ущерба (имущественного вреда) судьям, должностным лицам правоохранительных и контролирующих органов или членам их семей уничтожением или повреждением имущества в связи со служебной деятельностью названных должностных лиц, в том числе действиями, содержащими все признаки соответствующего состава преступления. Круг должностных лиц, о которых идет речь, очерчен в Федеральном законе «О государственной защите судей, должностных лиц, правоохранительных и контролирующих органов» (см. об этом нормативном акте несколько подробнее в завершающей части комментария в целом к разделу II «Участники уголовного судопроизводства»). Согласно Правилам возмещения судьям, должностным лицам правоохранительных органов или членам их семей ущерба, причиненного уничтожением или повреждением их имущества в связи со служебной деятельностью (утверждены постановлением Правительства РФ от 27 октября 2005 г. № 647 // Российская газета. 2005. 2 нояб.), ущерб, о котором ведется речь, возмещается органом государственной власти, в котором проходит службу, работает или исполняет обязанности должностное лицо, или другим установленным законодательством Российской Федерации государственным органом за счет средств федерального бюджета, предусматриваемых ежегодно на эти цели (статья 3).

4. Обязательным условием гражданско-правовой обязанности по возмещению вреда является виновное отношение его причинителя к содеянному (статья 1026 ГК). Поэтому гражданские иски по уголовным делам об общественно опасных деяниях, совершенных невменяемыми, не рассматриваются. Верховный Суд РФ неоднократно высказался в таком духе.

Статья 55. Представитель гражданского ответчика

1. Представителями гражданского ответчика могут быть адвокаты, а представителями гражданского ответчика, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы. По определению суда или постановлению судьи, следователя, дознавателя в качестве представителя гражданского ответчика могут быть также допущены один из близких родственников гражданского ответчика или иное лицо, о допуске которого ходатайствует гражданский ответчик.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

2. Представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо.

3. Личное участие в производстве по уголовному делу гражданского ответчика не лишает его права иметь представителя.

Согласно статье 53 Гражданского кодекса РФ представителями гражданского ответчика — юридического лица могут быть его органы, через которые юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Глава 8.
ИНЫЕ УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Статья 56. Свидетель

1. Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.

(Часть в ред. Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

2. Вызов и допрос свидетелей осуществляются в порядке, установленном статьями 187–191 настоящего Кодекса.

3. Не подлежат допросу в качестве свидетелей:

1) судья, присяжный заседатель — об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу;

2) адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 4 апреля 2003 г. № 92-ФЗ; от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

3) адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывает юридическую помощь;

(Пункт в ред. Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

4) священнослужитель — об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди;

5) член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий.

6) должностное лицо налогового органа — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с предоставленными сведениями, содержащимися в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и (или) прилагаемых к ней документах и (или) сведениях;

(Пункт введен Федеральным законом от 8 июня 2015 г. № 140-ФЗ.)

7) арбитр (третейский судья) — об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе арбитража (третейского разбирательства);

(Пункт введен Федеральным законом от 29 декабря 2015 г. № 409-ФЗ.)

8) Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, уполномоченный по правам человека в субъекте Российской Федерации без их согласия — об обстоятельствах, ставших им известными в связи с исполнением ими своих должностных обязанностей.

(Пункт введен Федеральным законом от 24 апреля 2020 г. № 130-ФЗ.)

4. Свидетель вправе:

1) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

2) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

4) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

5) заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

6) являться на допрос с адвокатом в соответствии с частью пятой статьи 189 настоящего Кодекса;

7) ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных частью третьей статьи 11 настоящего Кодекса.

5. Свидетель не может быть принудительно подвергнут судебной экспертизе или освидетельствованию, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 179 настоящего Кодекса.

6. Свидетель не вправе:

1) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

2) давать заведомо ложные показания либо отказываться от дачи показаний;

3) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса.

7. В случае уклонения от явки без уважительных причин свидетель может быть подвергнут приводу.

8. За дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний свидетель несет ответственность в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

9. За разглашение данных предварительного расследования свидетель несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

1. Кроме лиц, перечисленных в части третьей комментируемой статьи, в качестве свидетелей не могут быть допрошены лица, обладающие правом дипломатической неприкосновенности, если с их стороны не последовало личной просьбы об этом или согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (часть вторая статьи 3 УПК). Об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением своих обязанностей, от дачи свидетельских показаний по уголовному делу вправе отказаться также Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации (пункт 2 статьи 24 Федерального конституционного закона от 8 марта 2015 г. № 1-ФКЗ (Российская газета. 2015. 10 марта)).

2. Любой свидетель вправе отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга, супруги, родителей, детей, усыновителей, родных братьев и сестер, дедушки, бабушки, внуков. Это право базируется на положении части первой статьи 51 Конституции РФ, согласно которому никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, которым в данном случае является пункт 4 статьи 5 УПК. Оно возникает лишь в том случае, если свидетельские показания могут быть использованы как обвинительные доказательства причастности указанных лиц к преступлению и только к преступлению. Во всех других случаях господствует правило о том, что свидетель может быть допрошен о любых относящихся к делу обстоятельствах (часть вторая статьи 79 УПК), несмотря ни на что, сколь бы неприятно, невыгодно или стыдно ни было свидетелю.

3. Пунктом 7 часть третья комментируемой статьи дополнена Федеральным законом от 29 декабря 2015 г. № 409-ФЗ (Российская газета. 2015. 31 дек.) в связи с обновлением законодательной основы об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации. «Арбитр (третейский судья) — физическое лицо, избранное сторонами или избранное (назначенное) в согласованном сторонами или установленном федеральным законом порядке для разрешения спора третейским судом» (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ // Российская газета. 2015. 31 дек.).

4. Освобождение гражданина от обязанности давать свидетельские показания (свидетельствовать) как по уголовному, так и по гражданскому делу носит название «свидетельский иммунитет».

5. Свидетель не может быть подвергнут судебной экспертизе или освидетельствованию принудительно, без его согласия, за исключением случаев, когда эти следственные действия производятся для оценки достоверности его показаний. К этим случаям следует отнести и производство судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертиз, когда возникает сомнение, способен ли свидетель правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания.

6. В процессуальном положении свидетеля принципиально новым является право этого участника процесса ходатайствовать о применении мер личной безопасности (пункт 7 части четвертой комментируемой статьи). Такое право у свидетеля возникает при наличии достаточных данных о том, что ему лично либо его близким родственникам или близким лицам, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением имущества либо иными опасными противоправными действиями.

7. В 2017 г. комментируемая статья УПК дополнена двумя краткими новшествами, которые заслуживают пристального внимания (см. завершающий текст частей 2 и 3 данной статьи, продолжения которых в обеих начинаются со слов «за исключением случаев…»). Суть этих дополнений выражается в том, чтобы узаконить допрос в качестве свидетеля: а) адвоката, в том числе адвоката — защитника по уголовному делу, если он сам ходатайствует о таком допросе с согласия и в интересах своего клиента — обвиняемого или подозреваемого в преступлении; б) адвоката (уголовно-процессуальное положение которого не указано) об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием лицу юридической помощи. Эти законодательные новшества вызывают сомнения в своей теоретической и практической ценности. Во-первых, в них нет необходимой ясности, о ком идет речь в формулировке, связанной с оказанием адвокатом юридической помощи; как эта помощь связана с данным уголовным делом; в чем «здесь и сейчас» заключается содержание процессуальных правоотношений адвоката с лицом, которому он когда-то оказывал юридическую помощь. Во-вторых, и это главное, лицо с удостоверением адвоката, располагающее фактическими данными об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу, в данном уголовном деле не может занимать никакого процессуального положения, кроме свидетельского. Точно так же, как не может занимать никакого, кроме свидетельского, положения прокурор, располагающий сведениями о преступлении, полученными лично, вне служебной деятельности по данному уголовному делу. Свидетельский допрос защитника подсудимого такая же некорректность, как и свидетельский допрос государственного обвинителя.

Статья 56.¹. Лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве

1. Лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, – участник уголовного судопроизводства, привлекаемый к участию в процессуальных действиях по уголовному делу в отношении соучастников преступления.

2. Лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, наделяется правами, предусмотренными частью четвертой статьи 56 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей статьи.

3. В случае отказа от дачи показаний для лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, наступают предусмотренные главой 40¹ настоящего Кодекса последствия несоблюдения им условий и невыполнения обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

4. Вызов и допрос лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, осуществляются в порядке, установленном статьями 187–190 настоящего Кодекса.

5. Лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, не вправе:

1) уклоняться от явки по вызовам следователя или в суд;

2) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в отношении соучастников преступления, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса.

6. В случае уклонения от явки без уважительных причин лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, может быть подвергнуто приводу.

7. Лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ.

8. За разглашение данных предварительного расследования лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, несет ответственность в соответствии со статьей 310 УК РФ.

(Статья введена Федеральным законом от 30 октября 2018 г. № 376-ФЗ.)

1. О выделении уголовного дела в отношении подозреваемого, обвиняемого, с которым прокурором заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (см. пункт 4 части первой статьи 154 УПК с нашим комментарием, а полностью институт такого соглашения — в статьях главы в статьях 317¹–317⁹ УПК с нашим комментарием).

2. Участник досудебного соглашения с прокурором оказывается в положении субъекта уголовного процесса одновременно по двум уголовным делам — по тому, которое выделило его собственное уголовное дело, по которому он остается обвиняемым или подозреваемым соучастником преступления, совершенного группой лиц, и свидетелем по тому, из которого данное дело выделено и по этой причине стало «чужим» в строго процессуальном отношении и обстоятельства которого ему известны и поэтому ценны в уголовно-процессуальном доказывании. По каждому из этих уголовных дел данное лицо несет различные обязанности и имеет различные законные права. Компромиссу между данными различиями в одном лице и посвящена комментируемая относительно новая статья УПК.

3. Наиболее важными в ее содержании являются следующие законоположения. Свидетель не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний (см. часть седьмую комментируемой статьи) независимо от того, против кого он свидетельствует. Однако, если дача заведомо ложных показаний им или отказ от дачи показаний вырастает в несоблюдение условий заключаемого им соглашения о сотрудничестве с обвинителем — прокурором, он несет процессуальную ответственность по правилам, предусмотренным нормами главы 40¹ (см. уже упоминавшиеся статьи 317¹–317⁹ УПК).

4. Ситуация, тщательно урегулированная правилами комментируемой статьи, не является абсолютно новой в судебно-следственной практике. Она издавна известна по уголовным делам о преступлениях, совершенных группой лиц, когда один из соучастников уже осужден, а другие все еще участвуют в незавершенном следственном или судебном производстве. Важно то, что подобная ситуация теперь поставлена на законодательную платформу института досудебного соглашения о сотрудничестве обвиняемого с обвинителем.

Статья 57. Эксперт

1. Эксперт — лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

2. Вызов эксперта, назначение и производство судебной экспертизы осуществляются в порядке, установленном статьями 195–207, 269, 282 и 283 настоящего Кодекса.

3. Эксперт вправе:

1) знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы;

2) ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов;

3) участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

4) давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования;

5) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

6) отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. Отказ от дачи заключения должен быть заявлен экспертом в письменном виде с изложением мотивов отказа.

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

4. Эксперт не вправе:

1) без ведома дознавателя, следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы;

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

2) самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования;

3) проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств;

4) давать заведомо ложное заключение;

5) разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

6) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд.

(Пункт введен Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

5. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

6. За разглашение данных предварительного расследования эксперт несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

1. Понятие эксперта и его процессуальное положение, определяемое правилами комментируемой статьи, необходимо и целесообразно рассматривать в контексте правовых норм, закрепленных в главе 27 УПК (статьи 195–207), специально посвященной производству судебной экспертизы, под которой применительно к уголовному судопроизводству понимается выполняемое по решению органа дознания, следователя или суда исследование, требующее специальных познаний в области науки, техники, искусства или ремесла, в целях получения достоверных ответов на вопросы, возникшие в процессе доказывания по уголовному делу.

2. Экспертиза может быть поручена любому компетентному специалисту независимо от его служебного положения и других обстоятельств, в том числе и частному лицу. Но наиболее распространенные в уголовном процессе и наиболее наукоемкие экспертные исследования, требующие использования специальных технических средств, производятся в государственных судебно-экспертных учреждениях, функционирующих на основании Федерального закона от 5 апреля 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (Российская газета. 2001. 5 июня). Экспертные исследования в таких учреждениях выполняются государственными судебными экспертами — аттестованными работниками государственных судебно-экспертных учреждений, которые в качестве участников уголовного судопроизводства выступают в порядке исполнения своих повседневных должностных обязанностей. Наиболее крупные судебно-экспертные учреждения находятся в ведении Министерства юстиции Российской Федерации и Министерства внутренних дел Российской Федерации, где функционирует Экспертно-криминалистический центр.

Статья 58. Специалист

1. Специалист — лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

2. Вызов специалиста и порядок его участия в следственных и иных процессуальных действиях, судебных заседаниях определяются статьями 168 и 270 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

21. Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 71 настоящего Кодекса.

(Часть введена Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

3. Специалист вправе:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;

(Пункт в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

4. Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

(Часть в ред. Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Специалистом является тот, кто, как и эксперт, обладает знаниями в определенной области науки, техники, искусства или ремесла.

2. Решение об участии специалиста в следственном действии в каждом конкретном случае принимает следователь. Обязательное участие (присутствие) специалиста в области судебной медицины предусмотрено лишь при наружном осмотре трупа на месте его обнаружения и при его эксгумации.

3. Если специалист заинтересован в исходе дела, он подлежит отводу.

4. Специалист имеет право на возмещение ему расходов, понесенных в связи с явкой по вызову по уголовному делу.

5. Роль специалиста в производстве конкретного следственного действия заключается в том, чтобы помочь следователю получить максимум доказательственной информации путем консультации.

Статья 59. Переводчик

1. Переводчик — лицо, привлекаемое к участию в уголовном судопроизводстве в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода.

2. О назначении лица переводчиком дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд — определение. Вызов переводчика и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 169 и 263 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

3. Переводчик вправе:

1) задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства в целях уточнения перевода;

2) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, а также с протоколом судебного заседания и делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол;

3) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

4. Переводчик не вправе:

1) осуществлять заведомо неправильный перевод;

2) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве переводчика, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

3) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд.

(Пункт введен Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

5. За заведомо неправильный перевод и разглашение данных предварительного расследования переводчик несет ответственность в соответствии со статьями 307 и 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

6. Правила настоящей статьи распространяются на лицо, владеющее навыками сурдоперевода и приглашенное для участия в производстве по уголовному делу.

1. Участие переводчика в уголовном судопроизводстве базируется на части второй статьи 26 Конституции РФ, которая гласит, что каждый имеет право на пользование родным языком, а также на положениях статьи 18 главы 2 «Принципы уголовного судопроизводства» УПК, где приведенная конституционная норма воспроизводится, раскрывается и детализируется (см. комментарий к статье 18 УПК).

2. В том случае, когда в переводчике нуждается обвиняемый или подозреваемый, тем более содержащийся под стражей, его участие в уголовном деле тесно связано с обеспечением конституционного права на защиту. Без участия переводчика это право способно превратиться в фикцию. В этой связи Конституционный Суд РФ констатировал: право обвиняемых и подозреваемых, содержащихся под стражей, пользоваться услугами переводчика распространяется не только на процедуру производства следственных и судебных действий, но и на свидание обвиняемого (подозреваемого) со своим защитником (определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2001 г. по жалобе Исламова Лечи Сераевича на нарушение его конституционных прав пунктами 4 и 5 статьи 17 и статьи 18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 7. Ст. 743).

3. Гражданство иностранного государства само по себе не влечет обязательного назначения переводчика (см.: определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 февраля 2009 г. по делу М. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 11. С. 13, 14).

Статья 60. Понятой

1. Понятой — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

2. Понятыми не могут быть:

1) несовершеннолетние;

2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники;

3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

3. Понятой вправе:

1) участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол;

2) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал;

3) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя и прокурора, ограничивающие его права.

(Пункт в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

4. Понятой не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования понятой несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

(Часть в ред. Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

Понятой — эпизодический участник уголовного судопроизводства, роль которого ограничивается участием в производстве конкретных следственных действий (см. текст статьи 170 и комментарий к ней). В судебных стадиях процесса участие понятых не предусмотрено. Если при исследовании в судебном заседании протокола соответствующего следственного действия возникнет необходимость выяснить или уточнить какие-то обстоятельства, составляющие его содержание, суд по ходатайству сторон может вызвать и допросить понятого в качестве свидетеля.

Глава 9.
ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ УЧАСТИЕ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу

1. Судья, прокурор, следователь, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

(Абзац в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, помощника судьи, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также – в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

(Пункт в ред. Федерального закона от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.

2. Лица, указанные в части первой настоящей статьи, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

3. Наличие информации о внепроцессуальном обращении, поступившем судье по уголовному делу, находящемуся в его производстве, само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи.

(Часть введена Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 166-ФЗ.)

1. Общий смысл части первой комментируемой статьи заключается в том, что ни судья, ни прокурор, ни дознаватель, ни следователь не могут участвовать в производстве по уголовному делу, если они сейчас участвуют или хотя бы раньше участвовали в нем, но в другом качестве или же состоят в родстве с кем-либо из других участников уголовного судопроизводства, что порождает неразрешимые сомнения в объективности, беспристрастности этих должностных лиц.

2. Названные должностные лица не могут участвовать в производстве по уголовному делу и во всех других случаях, когда такие сомнения имеют место. Чаще всего они основываются на существовании дружеских или, наоборот, неприязненных отношений с кем-либо из участников уголовного процесса со стороны обвинения или со стороны защиты, что дает основание предположить о заинтересованности судьи, прокурора, следователя или дознавателя в исходе дела.

3. Любое обстоятельство, исключающее участие в уголовном судопроизводстве должностных лиц, о которых ведется речь, должно быть установлено достоверно, оно не может основываться на предположениях, догадках, слухах и сплетнях.

Статья 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу

1. При наличии оснований для отвода, предусмотренных настоящей главой, судья, прокурор, следователь, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель, помощник судьи, секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт, специалист, защитник, а также представители потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика обязаны устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

(Часть в ред. Федеральных законов от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ; от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

2. В случае, если лица, указанные в части первой настоящей статьи, не устранились от участия в производстве по уголовному делу, отвод им может быть заявлен подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитником, а также государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями.

3. В случае отказа в удовлетворении заявления об отводе подача повторного заявления об отводе тем же лицом и по тем же основаниям не допускается.

(Часть введена Федеральным законом от 2 августа 2019 г. № 309-ФЗ.)

4. Решение об отказе в удовлетворении заявления об отводе, принятое в ходе досудебного производства по уголовному делу, не является препятствием для последующей подачи заявления об отводе тем же лицом в отношении того же лица и по тем же основаниям в ходе судебного производства по уголовному делу.

(Часть введена Федеральным законом от 2 августа 2019 г. № 309-ФЗ.)

1. Из содержания комментируемой статьи явствует, что процедурными действиями, направленными на то, чтобы вывести из уголовного процесса определенное должностное лицо, в нем участвующее, являются: а) его самоотвод (часть первая комментируемой статьи); б) его отвод сторонами.

2. Правила комментируемой статьи относятся не только к судье, прокурору, следователю и дознавателю, о которых шла речь в предыдущей статье, но и к другим участникам процесса, к секретарю судебного заседания, переводчику, эксперту, специалисту и защитнику, а также представителям гражданского истца или гражданского ответчика, хотя основания для отвода и самоотвода этих участников процесса другие (см. статьи 68–72 УПК и комментарий к ним).

3. Представляется, что и в предыдущей, и в комментируемой статье УПК упоминание начальника органа дознания и начальника подзразделения дознания — излишне. Отведен в стадии предварительного расследования уголовного дела может быть лишь тот, кто непосредственно участвует в этом производстве и решает его досудебную судьбу, иначе говоря — следователь и дознаватель, принявшие данное уголовное дело к своему производству или же участвующие в расследовании в составе группы (бригады). Неправомерные, предвзятые, необъективные действия, равно как и бездействие должностных лиц, осуществляющих процессуальный контроль за расследованием, могут быть обжалованы в порядке, установленном УПК, но институт отводов и самоотводов в данном случае непригоден. Пример: руководитель следственного органа (статья 39 УПК) к данному институту не имеет отношения (если он, конечно, не принял данное уголовное дело к своему производству).

Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела

1. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела.

2. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

3. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции.

(Статья в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ.)

1. Комментируемая статья является логическим продолжением статьи 61 УПК об основаниях отвода должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу (тождественное понятие — лиц, в чьем производстве находится уголовное дело).

2. Содержание данной статьи может быть интерпретировано следующим образом: судья ни при каких обстоятельствах и ни в одной из стадий уголовного процесса не может участвовать в рассмотрении уголовного дела второй раз, если пересматривается итоговое судебное решение по данному делу, принятое им же или по крайней мере с его участием. Иными словами, судья не может судить того, кого уже судил раньше. В основе этого правила лежит все та же забота законодателя о гарантиях объективности и беспристрастности судьи.

3. Вместе с тем «судья, рассматривающий материалы о продлении срока содержания лица под стражей, вправе впоследствии участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении данного лица в суде первой инстанции» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 11. С. 23). Не является основанием для отвода судьи его прежнее решение о направлении данного уголовного дела прокурору (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 2. С. 35–36).

Статья 64. Заявление об отводе судьи

1. При наличии обстоятельств, предусмотренных статьями 61 и 63 настоящего Кодекса, судье может быть заявлен отвод участниками уголовного судопроизводства.

2. Отвод судье заявляется до начала судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей — до формирования коллегии присяжных заседателей. В ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно стороне.

1. Представляется, что положение части первой комментируемой статьи о том, что отвод судье может быть заявлен участниками уголовного процесса, нуждается в ограничительном толковании. С таким заявлением может выступить лишь тот участник процесса, который заинтересован в исходе дела, т. е. принадлежит к стороне обвинения (см. главу 6 УПК) или к стороне защиты (см. главу 7). Предоставление права отвода судьи свидетелю, переводчику, эксперту и специалисту, т. е. участникам уголовного процесса, не имеющим собственного интереса в данном деле, т. е. не сторонам, лишено юридического смысла и логики. В статьях УПК, специально посвященных процессуальному положению этих участников процесса, об их праве отвода судьи ничего не говорится.

2. При рассмотрении уголовного дела судом с профессиональным составом (т. е. без участия присяжных заседателей) отвод судье по общему правилу может быть заявлен до начала судебного следствия, т. е. до того, как судья в порядке статьи 273 УПК (см. текст данной статьи и комментарий к ней) предоставит государственному обвинителю слово для изложения существа предъявленного подсудимому обвинения, а по делам частного обвинения — частному обвинителю для изложения своего заявления.

3. По делу, которое рассматривается с участием присяжных заседателей, отвод судье по общему правилу может быть заявлен до начала процедуры формирования коллегии присяжных заседателей, которая следует за подготовительной частью судебного заседания (см. статью 328 УПК и комментарий к ней).

4. Правило о том, что отвод судье должен быть заявлен на ранних этапах судебного разбирательства, призвано исключить такие крайне нежелательные ситуации, когда вследствие выбытия отведенного судьи из процесса, который уже почти закончен, его нужно начинать сначала с новым составом суда (такой порядок вытекает из требования неизменности состава суда — см. статью 242 УПК и комментарий к ней), что означает необходимость повторного судебного следствия с вызовом все тех же участников судопроизводства и исследованием все тех же доказательств.

5. Если же обстоятельства, образующие основания для отвода судьи, управомоченному участнику процесса стали известны позднее, чем началось судебное следствие или формирование коллегии присяжных, то заявление может и должно быть сделано и в случае его подтверждения судья из процесса должен быть устранен, а само судебное разбирательство с неизбежностью должно быть начато с самого начала с иным составом суда.

Статья 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи

1. Отвод, заявленный судье, разрешается судом в совещательной комнате с вынесением определения или постановления.

2. Отвод, заявленный судье, разрешается остальными судьями, если уголовное дело рассматривается судом коллегиально, в отсутствие судьи, которому заявлен отвод. Судья, которому заявлен отвод, вправе до удаления остальных судей в совещательную комнату публично изложить свое объяснение по поводу заявленного ему отвода.

3. Отвод, заявленный нескольким судьям или всему составу суда, разрешается тем же судом в полном составе большинством голосов.

4. Отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему уголовное дело, либо ходатайство о применении меры пресечения или производстве следственных действий, либо жалобу на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении, разрешается этим же судьей.

5. В случае удовлетворения заявления об отводе судьи, нескольких судей или всего состава суда уголовное дело, ходатайство либо жалоба передаются в производство соответственно другого судьи или другого состава суда в порядке, установленном настоящим Кодексом.

6. Если одновременно с отводом судье заявлен отвод кому-либо из других участников производства по уголовному делу, то в первую очередь разрешается вопрос об отводе судьи.

1. Процедура рассмотрения вопроса об отводе судьи принципиально различается в зависимости от того, единолично или коллегиально рассматривается данное уголовное дело.

2. Если дело рассматривается единолично (например, мировым судьей дела рассматриваются всегда единолично), то решение по поводу заявления о его отводе принимается этим же судьей; это — вопрос его совести. Если же он решен неверно и судья не самоустранился от участия в деле, тот же вопрос подлежит обсуждению в кассационной инстанции по жалобе стороны. Признав наличие оснований для отвода судьи, кассационная инстанция обязана отменить приговор и возвратить уголовное дело для нового судебного разбирательства в новом составе суда.

3. В таком же порядке разрешается заявление об отводе судьи, рассматривающего жалобу на следственные решения и ходатайство органов расследования о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а также о производстве следственных действий, перечисленных в статьях 29 и 125 УПК (см. текст этих статей и комментарий к ним).

4. Если уголовное дело рассматривается коллегиально, отвод, заявленный судье, рассматривается и разрешается в совещательной комнате остальными членами судебной коллегии в отсутствие отводимого, который до удаления суда в совещательную комнату вправе, но не обязан в зале судебного заседания публично изложить свое объяснение по поводу заявленного ему отвода и, естественно, высказать свое отношение к нему.

5. Решение об отводе или об отказе в удовлетворении заявления об отводе оформляется постановлением (если оно принято единолично) или определением (если оно принято коллегиально).

Статья 66. Отвод прокурора

1. Решение об отводе прокурора в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает вышестоящий прокурор, а в ходе судебного производства — суд, рассматривающий уголовное дело.

2. Участие прокурора в производстве предварительного расследования, а равно его участие в судебном разбирательстве не является препятствием для дальнейшего участия прокурора в производстве по данному уголовному делу.

Прокуратура Российской Федерации составляет единую федеральную централизованную систему органов и учреждений и действует на основе подчинения нижестоящих прокуроров вышестоящим и Генеральному прокурору Российской Федерации (пункт 1 статьи 4 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). Содержание части первой комментируемой статьи отражает этот принцип централизации, который, однако, в данном случае действует до того момента, как уголовное дело поступило в суд. С этого момента все процессуальные решения, в том числе и по поводу заявлений об отводе любого участника процесса, принимает только суд — «хозяин процесса».

Статья 67. Отвод следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя

(Наименование в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

1. Решение об отводе следователя принимает руководитель следственного органа, а решение об отводе начальника органа дознания, начальника подразделения дознания и дознавателя принимает прокурор. Решение об отводе руководителя следственного органа принимает вышестоящий руководитель следственного органа.

(Часть в ред. Федеральных законов от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ; от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

2. Предыдущее участие руководителя следственного органа, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя в производстве предварительного расследования по данному уголовному делу не является основанием для его отвода.

(Часть в ред. Федеральных законов от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ; от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ.)

1. Решение об отводе следователя или дознавателя, а также об отказе в удовлетворении заявления об отводе оформляется постановлением: в первом случае — руководителя следственного органа, а во втором — прокурора (см. пункт 24 статьи 5 УПК, определяющий понятие постановления в уголовном деле).

2. При возвращении уголовного дела для производства дополнительного расследования работа по нему может быть поручена тому же следователю или дознавателю. Их предыдущее участие в расследовании данного дела основанием для отвода не является, если, конечно, данное обстоятельство не перерастает в источник необъективности и заинтересованности в определенном исходе дела, стремления вопреки фактам вести его к определенному итогу во что бы то ни стало.

3. Представляется, что упоминание в комментируемой статье начальника органа дознания и начальника подразделения дознания — излишне. См. по этому поводу пункт 3 нашего комментария к статье 62 УПК.

Статья 68. Отвод помощника судьи, секретаря судебного заседания

(Наименование в ред. Федерального закона от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

1. Решение об отводе помощника судьи, секретаря судебного заседания принимает суд, рассматривающий уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей.

2. Предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве помощника судьи или секретаря судебного заседания не является основанием для его отвода.

(Статья в ред. Федерального закона от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

Секретарь судебного заседания по уголовному делу — участник судебного разбирательства, который ведет протокол судебного заседания — важнейший процессуальный документ, фиксирующий весь ход судебного процесса (см. текст статьи 245 УПК и комментарий к ней). Искажения протокольной записи представляют собой фальсификацию основного источника судебных доказательств. Эти искажения чрезвычайно трудно выправить, они способны оказать крайне пагубное влияние на судьбу уголовного дела. Поэтому законодатель относит секретаря судебного заседания к участникам уголовного процесса, которые по мотивам прямой или косвенной заинтересованности подлежат отводу. С заявлением об отводе может обратиться к суду как сторона обвинения, так и сторона защиты. Такое заявление разрешается: судьей, если дело рассматривается единолично; всем составом суда, если дело рассматривается коллегией профессиональных судей; председательствующим в судебном заседании, если дело рассматривается с участием присяжных заседателей.

Статья 69. Отвод переводчика

1. Решение об отводе переводчика в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь, а также суд в случаях, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса. В ходе судебного производства указанное решение принимает суд, рассматривающий данное уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

2. При наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса, отвод переводчику может быть заявлен сторонами, а в случае обнаружения некомпетентности переводчика — также свидетелем, экспертом или специалистом.

3. Предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве переводчика не является основанием для его отвода.

Заведомо ложный перевод, сделанный в ходе расследования или судебного разбирательства по мотивам личной заинтересованности в исходе дела, а равно некомпетентности, может привести к серьезным последствиям, негативным с точки зрения интересов правосудия. В качестве гарантий объективности и точности перевода закон предоставляет участникам процесса право отвода переводчика. Заявление о таком отводе разрешается тем, в чьем производстве в данный момент находится уголовное дело. Причем по общим основаниям, порождающим сомнения в объективности переводчика (статья 61 УПК), с заявлением об отводе к дознавателю, следователю, прокурору и суду могут обратиться стороны, а по мотивам некомпетентности переводчика — и другие участники судебного разбирательства, чьи показания, заключения и объяснения он переводит: свидетель, эксперт, специалист.

Статья 70. Отвод эксперта

1. Решение об отводе эксперта принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

2. Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу:

1) при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса. Предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

3) если обнаружится его некомпетентность.

Существенной особенностью комментируемой статьи по сравнению с другими нормами УПК, посвященными отводу различных участников уголовного судопроизводства, является то, что она в качестве основания для отвода специально предусматривает служебную или иную зависимость эксперта от сторон или их представителей. Однако данное обстоятельство не является чем-то исключительным, касающимся только эксперта. По мотивам возможного давления на них с какой бы то ни было стороны отвод может быть заявлен и другим участникам процесса.

Статья 71. Отвод специалиста

1. Решение об отводе специалиста принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

2. Специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных частью второй статьи 70 настоящего Кодекса. Предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода.

Основаниями для отвода специалиста служат те же обстоятельства, которые влекут отвод эксперта. Их общий смысл — возможная прямая или косвенная личная заинтересованность специалиста в исходе дела. Заявление об отводе разрешается: в стадии предварительного расследования — дознавателем, следователем, прокурором, а с момента поступления дела в суд — судом.

Статья 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ; от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 30 декабря 2015 г. № 440-ФЗ; от 29 июля 2018 г. № 228-ФЗ.)

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

1. Часть первая комментируемой статьи содержит детальный перечень обстоятельств, в силу которых прежде всего адвокат, а также другое лицо, которое по закону вправе выступать защитником обвиняемого или подозреваемого, а также представителем сторон, могут оказаться психологически несвободны, связаны в отстаивании своей позиции в уголовном деле. Отвод такому лицу может быть заявлен любым другим участником процесса как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, а разрешается в общем порядке тем, в чьем производстве находится уголовное дело. (Пример наличия оснований для отвода защитника, защищавшего двух обвиняемых с противоположными интересами, см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 8. С. 15–16.)

2. Защитник подлежит отводу также в случае, когда данный адвокат на законных основаниях был ранее допрошен в качестве свидетеля по другому уголовному делу об обстоятельствах, которые, однако, так или иначе связаны с уголовным делом, по которому он принял на себя защиту (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 9. С. 11).

* * *

С массивом процессуальных норм комментируемой главы об участниках уголовного судопроизводства логически связан другой — об их государственной защите. Законодательство на эту тему приобретает наивысшую актуальность в современной криминогенной обстановке. Правовой институт, о котором идет речь, состоит из трех групп норм. Одна из них имеет чисто уголовно-процессуальную природу; нормы этой группы рассредоточены по всему УПК, а в виде перечня статей этого Кодекса они приводятся в части третьей статьи 11 УПК, посвященной принципу охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (см. текст этой статьи и комментарий к ней).

Вторая группа правовых норм на эту тему закреплена в Федеральном законе от 20 апреля 1995 г. «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» (Собрание законодательства РФ. 1995. № 17. Ст. 1455). Подкрепленный пакетом подзаконных (ведомственных) нормативных актов названный Закон применяется в целях обеспечения личной безопасности следующих участников уголовного судопроизводства: судей, присяжных заседателей, прокуроров, следователей и дознавателей. Материальный ущерб (имущественный вред), причиненный уничтожением или повреждением имущества указанных лиц в связи с их служебной деятельностью, возмещается государством по особым правилам, суть которых охарактеризована в комментарии к статье 54 УПК.

Третья группа правовых норм о государственной защите относится к свидетелям, потерпевшим, частным обвинителям, подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, их защитникам и законным представителям, осужденным, оправданным, лицам, в отношении которых уголовное дело либо уголовное преследование было прекращено; экспертам, специалистам, переводчикам, понятым, участвующим в уголовном судопроизводстве педагогу и психологу; гражданскому истцу и гражданскому ответчику; законным представителям потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя; заявителям, очевидцам или жертвам преступления, а также иным лицам, способствовавшим предупреждению или раскрытию преступления; близким родственникам, родственникам и близким лицам, противоправное посягательство на которых оказывается в целях воздействия на вышеперечисленных участников уголовного судопроизводства, а в качестве средств защиты предусматривает: 1) личную охрану, охрану жилища и имущества; 2) выдачу спецсредств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности; 3) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице; 4) переселение на другое место жительства; 5) замену документов; 6) изменение внешности; 7) изменение места работы (службы) или учебы; 8) временное помещение в безопасное место; 9) применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей. Правила этой группы сосредоточены в Федеральном законе от 20 августа 2004 г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» (Российская газета. 2004. 25 авг.; послед. изм. и доп.), который вступил в силу 1 января 2005 г.

Федеральным законом от 3 апреля 2006 г. (Российская газета. 2006. 6 апр.) Уголовно-исполнительный кодекс РФ дополнен статьей 13 следующего содержания: «Меры безопасности в отношении осужденного, являющегося участником уголовного судопроизводства, осуществляются начальником учреждения или органа, исполняющего наказание, на основании мотивированного постановления (определения) суда, прокурора, органа дознания и дознавателя»

В 2006 г. была принята Государственная программа обеспечения безопасности потерпевших и иных участников уголовного судопроизводства (утверждена постановлением Правительства РФ от 10 апреля 2006 г. № 200), где решен главный вопрос всей проблемы — о финансировании государственной деятельности в указанном направлении, а затем приняты и изданы Правила применения отдельных мер безопасности в отношении потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27 октября 2006 г. № 630 // Российская газета. 2006. 10 нояб.). Благодаря обоим правительственным документам реальностью стали личная охрана названных лиц, охрана их жилищ и имущества, выдача специальных средств индивидуальной защиты, средств связи и оповещения об опасности, а также замена документов, удостоверяющих личность; предприняты конкретные шаги к внедрению в практику изменения внешности и места работы (службы) защищаемого лица.

3 марта 2007 г. постановлением Правительства РФ № 134 утверждены Правила защиты сведений об осуществлении государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства (Российская газета. 2007. 14 марта), согласно которым по решению начальника органа дознания, следователя, прокурора или суда (судьи), в производстве которых находится заявление (сообщение) о преступлении либо уголовное дело, может вводиться постоянный или временный запрет на выдачу сведений, содержащихся в государственных и иных информационно-справочных фондах.

Указом Президента РФ от 6 сентября 2008 г. № 1316 «О некоторых вопросах Министерства внутренних дел Российской Федерации» (Российская газета. 2008. 10 сент.) в органах внутренних дел образованы специальные подразделения по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите.

Государственная защита потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, судей, прокуроров, следователей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, а также других защищаемых лиц объявлена одним из основных направлений деятельности российской полиции (пункт 11 части первой статьи 2 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» // Российская газета. 2011. 8 февр.).

В структуре центрального аппарата МВД России создано Управление по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите (см. Структуру центрального аппарата Министерства внутренних дел Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 1 марта 2011 г. № 248 // Российская газета. 2011. 2 марта).

21 сентября 2012 г. Правительством РФ утверждены Правила применения мер безопасности в виде переселения защищаемого лица на другое место жительства в отношении потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства // Российская газета. 2012. 26 сент.

Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что принятие итогового решения по уголовному делу, в том числе и оправдательного приговора, не исключает дальнейшего применения указанных мер, а спорные вопросы на эту тему должны решаться в судебном порядке, установленном статьями 396, 397 и 399 УПК для разрешения вопросов, возникающих в стадии исполнения приговора, с соблюдением условий состязательности и равноправия сторон, с участием заинтересованного лица и представителя органа, осуществляющего его государственную защиту (см.: определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 марта 2009 г. по жалобе М. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 11. С. 12, 13).

Особые, строжайшие меры безопасности предусмотрены в отношении обвиняемых и подозреваемых в преступлении, с которыми заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (см. статью 317⁹ УПК и наш комментарий к ней).

В 2013 г. законодательство о государственной защите участников уголовного судопроизводства пополнилось новыми важными правилами, в том числе: а) о том, что такая защита не связана временными рамками производства по уголовному делу; она может осуществиться и после постановления приговора, и после освобождения лица от уголовной ответственности и наказания и применения к нему принудительных мер медицинского характера; б) о гарантиях, связанных с переселением защищаемого лица на другое временно место жительства; в) о договорных началах применения некоторых мер защиты (см.: Российская газета. 2013. 30 дек.). А в самом начале 2014 г. со становлением правовой основы деятельности военной полиции Вооруженных Сил Российской Федерации к государственной защите участников уголовного судопроизводства подключился этот новый правоохранительный орган (см. статьи 2 и 10 Федерального закона от 3 февраля 2014 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам деятельности военной полиции Вооруженных Сил Российской Федерации» // Российская газета. 2014. 5 февр.).

В 2017 г. правовой институт защиты свидетелей пополнился правилами, включенными непосредственно в УПК (см. часть восьмую статьи 208 и статью 213 и часть вторую¹ статьи 313 и часть пятую статьи 239 названного Кодекса с нашим комментарием). Этими правилами решается судьба мер безопасности в случае приостановления или прекращения производства по уголовному делу и даже после постановления судебного приговора. См. также на эту тему обновленную редакцию статьи 20 вышеупомянутого Федерального закона от 19 августа 2004 г. № 119-ФЗ.

Раздел III.
ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ

Глава 10.
ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Статья 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию

1. При производстве по уголовному делу подлежат доказыванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;

8) обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со статьей 104¹ Уголовного кодекса Российской Федерации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности (экстремизма), организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

(Пункт введен Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 28 июня 2014 г. № 179-ФЗ; от 31 декабря 2014 г. № 530-ФЗ.)

Часть признана не соответствующей Конституции РФ, ее статьям 35 (часть 1) и 46 (часть 1), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, данные нормы позволяют сохранять после вступления приговора в законную силу арест, наложенный в рамках производства по уголовному делу на имущество лица, не являющегося обвиняемым или лицом, несущим по закону материальную ответственность за его действия, в целях обеспечения гражданского иска. Постановление КС РФ от 17 апреля 2019 г. № 18-П.

2. Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

1. В теории судебных доказательств совокупность обстоятельств, перечисленных в комментируемой статье, называется предметом доказывания.

2. Доказывание события преступления предполагает полное и всестороннее выяснение всех объективных обстоятельств дела, необходимых для правильной квалификации преступления по признакам объекта и объективной стороны состава преступления.

3. Доказать виновность обвиняемого — это значит установить, что преступление совершено данным лицом при наличии умысла или неосторожности (субъект и субъективная сторона состава преступления). Однако в ряде случаев категория виновности в контексте комментируемой статьи этими элементами не исчерпывается. По некоторым уголовным делам для правильного их разрешения необходимо доказать, что данное лицо обладает признаками так называемого специального субъекта преступления (должностное лицо, материально ответственное лицо, военнослужащий и т. д.). Практика свидетельствует о том, что для правильного разрешения дела необходимо установить цель и мотив преступления независимо от того, имеют ли эти субъективные факторы уголовно-правовое значение квалифицирующих обстоятельств.

4. Под обстоятельствами, характеризующими личность обвиняемого, понимаются: а) формальные (установочные) данные о личности (фамилия, имя, отчество, год рождения и т. д.); б) данные, отражающие его общественное лицо, характеризующие его как члена общества.

5. Доказывание характера и размера вреда, причиненного преступлением, обусловлено, во-первых, тем, что от этого в ряде случаев зависит решение уголовно-правовых вопросов (о квалификации преступления, о мере наказания), а во-вторых, существованием институтов потерпевшего и гражданского иска в уголовном процессе, на основании которых реализуются восстановительные и компенсационные правоотношения. Доказыванию подлежит факт причинения преступлением трех видов вреда: морального (бесчестье, душевные переживания), физического (повреждение здоровья) и имущественного (убытки). Размер последнего в отличие от двух первых видов вреда поддается денежному выражению. Поэтому точная сумма причиненных преступлением убытков является обязательным элементом обвинения по делам об имущественных преступлениях.

6. Подлежащие доказыванию по уголовному делу обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, — категории уголовного права; они перечислены и определены непосредственно в УК. Это: необходимая оборона (статья 37), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (статья 38), крайняя необходимость (статья 39), физическое или психическое принуждение (статья 40), обоснованный риск (статья 41) и исполнение приказа или распоряжения (статья 42).

7. К подлежащим доказыванию обстоятельствам, смягчающим и отягчающим наказание, относятся обстоятельства, перечисленные в статьях 61 и 63 УК, а также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Они играют важную роль при разрешении судом вопросов: подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное преступление; какое именно наказание должно быть назначено подсудимому и подлежит ли оно отбыванию; могут ли быть применены санкция ниже низшего предела, условное осуждение или замена уголовного наказания мерами общественного воздействия. Закрепленный в уголовном законе перечень обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, исчерпывающим не является.

8. Подлежащие доказыванию обстоятельства, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности и наказания, — также уголовно-правовая категория, содержание которой раскрывается в УК. Это деятельное раскаяние (статья 75), примирение с потерпевшим (статья 76), истечение сроков давности привлечения к уголовной ответственности (статья 78), амнистия и помилование (статьи 84–85), а также замена несовершеннолетнему уголовного наказания принудительными мерами воспитательного воздействия (статья 90).

9. Выявление обстоятельств, способствовавших совершению преступления, диктуется профилактическими соображениями. Орган дознания, следователь, прокурор и суд обязаны не только выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, по поводу которого ведется уголовное дело, но и принимать предусмотренные законом меры по их устранению. А поскольку в уголовном процессе все основывается на доказательствах, то выявить эти обстоятельства — значит установить их существование по правилам уголовно-процессуального доказывания.

10. Пункт 8 части первой комментируемой статьи относится только к уголовным делам о преступлениях, исчерпывающий перечень которых содержится в пункте «а» части первой статьи 104¹ УК, посвященной конфискации имущества. Доказательствами по таким уголовным делам должно быть установлено, что в связи с совершением хотя бы одного из указанных преступлений в наличии существуют:

а) деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате преступления, входящего в упомянутый перечень, и любые доходы от этого имущества. Такой формулировкой охватывается весь, причем любой, имущественный прирост, образовавшийся в причинно-следственной связи с преступлением, инкриминируемым владельцу имущества, в чем бы оно ни выражалось и где бы ни находилось на момент обнаружения следствием или дознанием; имущественный плюс, которого бы не было, не будь данное преступление совершено (расхожие понятия «незаконное (преступное) обогащение», «нажитое преступным путем»). Во-первых, это имущество, добытое непосредственно в результате преступления (индивидуально определенные деньги, которыми обвиняемый завладел в результате бандитского нападения на инкассаторский автомобиль, кражи, грабежа, разбоя или мошенничества либо получил в виде взятки, угнанная и присвоенная автомашина и т. д.). Во-вторых, это имущество, состоящее с фактом преступления в опосредованной причинно-следственной связи, т. е. приобретенное на средства, добытые в результате преступления (дом, дача, автомашина, купленные на деньги, полученные в виде взятки, наркобизнеса, рэкета и т. п.), — словом, «отмытое», но тоже индивидуально определенное имущество криминального происхождения, доказательственная сущность которого производна, она подобна сущности копии или оттиска следа преступления. «Легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, — придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученным в результате преступления...» (статья 3 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 33. Ст. 3418; с послед. изм. и доп.). В-третьих, это прибыль, полученная от эксплуатации в экономическом обороте имущества, полученного в результате преступления;

б) деньги, ценности и иное имущество, используемое или предназначенное для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества. («Финансирование терроризма — предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг с осознанием того, что они предназначены для финансирования организации, подготовки и совершения хотя бы одного из преступлений, предусмотренных статьями 205, 2051, 2052, 206, 208, 211, 277, 278, 279 и 360 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо для обеспечения организованной преступной группы, незаконного вооруженного формирования или преступного сообщества (преступной организации), созданных или создаваемых для совершения хотя бы одного из указанных преступлений» — статья 3 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ);

в) орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому в преступлениях, о которых идет речь в статье 104¹ УК. А из содержания пункта 8 части первой комментируемой статьи явствует, что закрепленная в ней процессуальная норма особо «вкрапливает» сюда еще и имущество, которое использовалось в качестве орудия преступления (в статье 1041 УК этого нет). Таким имуществом — орудием преступления, по всей вероятности, следует считать, например, деньги, которые использовались для подкупа соответствующего лица в целях облегчения организации и совершения преступления террористической направленности.

11. Согласно статье 1042 УК, если конфискация определенного предмета, входящего в имущество, подлежащее конфискации, невозможна вследствие его использования, продажи или по иной причине, суд выносит решение о конфискации денежной суммы, которая соответствует стоимости данного предмета. Данная норма материального права требует, чтобы при расследовании уголовного дела и в суде стороной обвинения было доказано, что совершение преступления, предусмотренного статьей 1041 УК, принесло обвиняемому определенный прирост в имущественном положении, которое, однако, в настоящее время не имеет индивидуально определенного выражения в имуществе, принадлежащем обвиняемому, и поэтому процессуальный институт вещественных доказательств применен быть не может.

12. Предмет доказывания един на всех стадиях уголовного процесса. Это обстоятельство означает, в частности, что на стадии предварительного расследования ни одно из указанных в статье 73 УПК обстоятельств не может быть отложено до судебного разбирательства. Совокупность обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, едина для всех уголовных дел и не зависит от квалификации преступления. Некоторой спецификой в этом отношении обладают лишь уголовные дела о преступлениях несовершеннолетних и об общественно опасных деяниях, совершенных невменяемыми. С учетом особенностей названных субъектов предмет доказывания по этой категории дел несколько варьируется и определен специальными нормами УПК, включенными в разделы об особых производствах.

Статья 74. Доказательства

1. Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

2. В качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта;

31) заключение и показания специалиста;

(Пункт введен Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

4) вещественные доказательства;

5) протоколы следственных и судебных действий;

6) иные документы.

1. В комментируемой статье доказательствами именуются только сведения (о фактах). Но в теории и практике уголовно-процессуального доказывания подмечено, что сведения о фактах порождают сам факт, которому тоже никак нельзя отказать в доказательственной ценности. Под сведениями о фактах понимается такая информация об обстоятельствах уголовного дела, достоверность которой еще предстоит проверить, а под доказательственными фактами — уже проверенная информация, достоверность которой сомнения не вызывает, и поэтому ее можно использовать как готовые элементы в логических конструкциях для получения итоговых знаний об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания. Так, например, содержащиеся в акте инвентаризации и требующие проверки данные о недостаче товарно-материальных ценностей — это доказательство в виде сведений. Данные о недостаче, полученные из акта назначенной для этой проверки бухгалтерской ревизии и из заключения судебно-бухгалтерской экспертизы, — это тоже сведения. Но их совокупность образует доказательственный факт недостачи, который имеет непосредственное отношение к доказыванию хищения чужого, например государственного, имущества и вместе со сведениями о нем тоже рассматривается в качестве доказательства. Другой пример. Показания свидетеля о том, что он видел подозреваемого вблизи места убийства, нуждаются в проверке и, таким образом, представляют собой доказательства в виде сведений о факте. Такие же сведения несут и отдельно взятые слепки обнаруженных на месте происшествия следов обуви подозреваемого. Но в совокупности с показаниями свидетеля они образуют доказательственный факт: подозреваемый находился на месте убийства. Это тоже доказательство, которое используется в обоснование виновности данного подозреваемого в инкриминируемом преступлении. Деление доказательств на сведения и доказательственные факты прослеживается и в практике Верховного Суда РФ.

2. Доказательствами признаются лишь такие сведения, которые получены из предусмотренного законом источника. Если сведения получены из других, не предусмотренных законом источников, то они не могут применяться в обоснование выводов и решений по уголовному делу. В частности, этого признака лишены и поэтому доказательствами по уголовному делу не могут быть признаны слухи, сплетни, сведения, содержащиеся в газетных и книжных публикациях, теле- и радиопередачах, а также информация, полученная в результате применения оперативно-розыскных мер негласного характера, без проверки их следственным путем.

3. Сведения по уголовному делу добываются в определенном законом порядке, т. е. путем производства предусмотренных УПК процессуальных действий, процедура которых также детально регламентирована уголовно-процессуальными нормами. Эта регламентация призвана обеспечить достоверность фактических данных, на основании которых разрешается уголовное дело. Если фактические данные добываются хоть и из законного источника, но с отступлением от установленной законом процедуры, достоверность доказательственного материала оказывается под сомнением. Например, если следователь произвел обыск или выемку без понятых и тем самым нарушил требования УПК, то при определенных обстоятельствах содержание протокола данного следственного действия, отражающего, где, что и у кого изъято при обыске или выемке, может оказаться под неразрешимым сомнением. Точно так же, если допрос свидетеля производился с нарушением закона, запрещающего задавать наводящие вопросы, в достоверности свидетельских показаний возникают сомнения.

4. Вместе взятые требования о том, что доказательствами являются только такие сведения, которые добыты из законных источников и в законном порядке, образуют понятие допустимости доказательств. Иными словами, допустимость доказательств — это пригодность с точки зрения законности источника, методов и приемов получения фактических данных.

5. Полученные из законного источника и в законном порядке сведения должны иметь логическую связь с перечисленными в статье 73 УПК обстоятельствами, подлежащими доказыванию, т. е. с предметом доказывания. Этот признак носит название относимости доказательства.

6. Таким образом, доказательствами по уголовному делу являются сведения (фактические данные), полученные из законного источника, в законном порядке и имеющие отношение к обстоятельствам, подлежащим установлению по любому уголовному делу. Эта формула имеет реальное практическое значение. С ее помощью можно определить доказательственную ценность любого материала, содержащегося в уголовном деле. Отсутствие хотя бы одного из признаков, указанных в этой формуле, означает, что соответствующий материал (документ, предмет) доказательством не является.

Статья 75. Недопустимые доказательства

1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

2¹) предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части 1 статьи 81 настоящего Кодекса;

(Пункт введен Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ.)

2²) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения о факте представления подозреваемым, обвиняемым специальной декларации в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и (или) указанная декларация и сведения, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу;

(Пункт введен Федеральным законом от 27 декабря 2019 г. № 498-ФЗ.)

2³) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения о факте указания подозреваемого, обвиняемого в специальной декларации, представленной иным лицом в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и (или) сведения о подозреваемом, обвиняемом, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу;

(Пункт введен Федеральным законом от 27 декабря 2019 г. № 498-ФЗ.)

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

1. Содержание комментируемой статьи основывается на положении, сформулированном в части второй статьи 50 Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

2. Пунктом 3 комментируемой статьи охватываются, в частности, следующие типичные ситуации:

— когда следственное действие по собиранию доказательств произведено лицом, не управомоченным на это. Так, например, если оперативный работник допросил свидетеля, не имея на то поручения следователя, в производстве которого находится уголовное дело, полученные показания не могут быть признаны допустимыми;

— когда следственное действие, в производстве которого, согласно закону, обязательно участие понятых, например обыск, произведено без их участия;

— когда показания получены с применением обмана, угроз и иных незаконных мер;

— когда предмет или документ имеет неизвестное происхождение и данное обстоятельство порождает неразрешимые сомнения при оценке его достоверности;

— когда доказательство получено в результате следственного действия, участникам которого не были разъяснены их права, обязанности и ответственность;

— когда нарушена процедура следственного действия и это нарушение ставит под сомнение достоверность полученных результатов (например, лицо предъявлено для опознания в группе внешне резко отличающихся лиц).

3. Ходатайство о признании определенного обвинительного доказательства недопустимым — один из наиболее сильных приемов стороны защиты в уголовном процессе. Бремя его опровержения лежит на обвинителе. В досудебном производстве по уголовному делу — это следователь, дознаватель, а в судебном — прокурор (см.: пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 3. С. 5).

Как и любое другое, данное ходатайство должно быть обосновано. Судебное исследование ничем и никак не обоснованного ходатайства о признании доказательства недопустимым лишено смысла по законам логики.

4. Пункт 2¹ части второй комментируемой статьи разъяснению не поддается из-за неясности его содержания, в котором в одном ряду оказались совершенно разноплановые понятия: находящиеся в производстве адвоката сведения и вещественные доказательства, результаты следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, тогда как по общему смыслу статьи 75 УПК единственным и универсальным критерием недопустимости доказательства по уголовному делу является нарушение предписаний УПК, допущенное при его получении. Обладающий всеми признаками, предусмотренными УПК (статья 84), документ, изъятый в результате законной выемки и достоверно устанавливающий алиби обвиняемого, не может быть признан недопустимым доказательством вне зависимости от того, где он обнаружен следователем — в адвокатском, прокурорском или сыскном «производстве» или «просто» в больнице, бане, церкви. По аналогичным причинам не поддается объяснению и содержание пунктов 2² и 2³ части второй комментируемой статьи. Только по названию недопустимым источником доказательств в уголовном деле документ признан быть не может.

Статья 76. Показания подозреваемого

Показания подозреваемого — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187–190 настоящего Кодекса.

Подозреваемый вправе дать показания по поводу обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения против него уголовного дела, задержания, заключения под стражу либо избрания любой другой меры пресечения до предъявления обвинения, а также по поводу формулировки официально объявленного ему подозрения в совершении преступления, а равно доказательств, предъявленных ему на допросе (если таковое имело место), и других обстоятельств, имеющих отношение к делу, по поводу которых он и его защитник считают целесообразным высказаться.

Статья 77. Показания обвиняемого

1. Показания обвиняемого — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 173, 174, 187–190 и 275 настоящего Кодекса.

2. Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

1. Показания обвиняемого — не только источник доказательств, но и один из способов осуществления его права на защиту. Их значение в уголовном деле трудно переоценить. Если обвиняемый виновен в совершении преступления и признает свою виновность, то никто не сможет рассказать об обстоятельствах дела, порой крайне запутанных, лучше и подробнее, чем он сам. Если обвиняемый невиновен, то прежде всего именно он может указать на те обстоятельства, которые его оправдывают, и те пути, которыми могут быть проверены доводы, приведенные им в свою защиту. Существенное значение имеет проверка доводов, которые выдвигает в свою защиту обвиняемый, совершивший преступление, но отрицающий свою виновность. В ходе проверки эти доводы должны быть опровергнуты и добыты дополнительные изобличающие доказательства, устраняющие сомнения в виновности и цементирующие здание обвинения.

2. Заведомо ложные показания обвиняемого, которыми он изобличает в преступлении невиновных, носят название оговора, а заведомо ложные показания обвиняемого, которыми он, будучи невиновным, изобличает самого себя, называются самооговором. Мотивы оговора и самооговора могут быть самыми различными: выгородить себя, переложить вину на другого или, напротив, принять всю тяжесть обвинения на свои плечи, чтобы ответственности избежал близкий и дорогой человек. Наиболее страшной разновидностью самооговора является признание своей вины в состоянии депрессии, вызванной условиями предварительного заключения, неверием в саму возможность защищаться и добиться справедливости, а может быть, и под влиянием уговоров, увещеваний, обмана и, конечно же, насилия (пытки). Показания обвиняемого, полученные таким путем, утрачивают юридическое значение доказательства.

3. Показания обвиняемого имеют своим предметом: а) предъявленное ему обвинение; б) иные известные ему обстоятельства по делу; в) имеющиеся в деле доказательства. Центральное место здесь занимает, конечно же, предъявленное обвинение. С ним и только с ним связано все, по поводу чего обвиняемый может и должен быть допрошен. Если же показания данного участника процесса вообще никоим образом не связаны с предъявленным обвинением, значит, они не обладают необходимым признаком доказательства — относимостью. Поэтому разведывательные допросы обвиняемого по поводу тех или иных эпизодов преступной деятельности, которые ему в вину еще не вменяются, а лишь «примеряются» следственным и оперативно-розыскным путем, — занятие незаконное и в профессиональном отношении неграмотное. Опытный защитник допросов такого рода не допустит. Иные обстоятельства, известные по делу, — это отнюдь не иные эпизоды преступлений, которые еще не инкриминируются обвиняемому, а обстоятельства, не отраженные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, но входящие в предмет доказывания по данному уголовному делу и по данному обвинению, например: детали объективной стороны (время, место, способ и т. п.), еще недостаточно выявленные к моменту предъявления обвинения; тончайшие подробности, характеризующие субъективную сторону состава преступления, т. е. психическое отношение обвиняемого к содеянному; данные о роли и конкретном участии каждого из обвиняемых по групповому делу; сведения о причинах и условиях совершенного преступления. Показания обвиняемого, таким образом, служат ценнейшим строительным материалом, который добывается с помощью законного допроса в целях филигранной отделки лишь вчерне срубленного на момент предъявления обвинения здания уголовного дела.

Cтатья 78. Показания потерпевшего

1. Показания потерпевшего — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187–191 и 277 настоящего Кодекса.

2. Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе о своих взаимоотношениях с подозреваемым, обвиняемым.

Особенность показаний потерпевшего как доказательства по уголовному делу предопределяется двумя обстоятельствами. Во-первых, этот участник доказывания, как правило, знает многие обстоятельства совершенного преступления лучше других. Этим обусловлена особая ценность фактических данных, сообщаемых потерпевшим на допросе. Во-вторых, потерпевший является стороной в деле, т. е. участником процесса, имеющим в этом деле свой собственный интерес, который заключается в том, чтобы добиться и справедливого возмездия, сатисфакции за преступное посягательство, и возмещения вреда. Этим определяются особенности оценки показаний потерпевшего.

Статья 79. Показания свидетеля

1. Показания свидетеля — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187–191 и 278 настоящего Кодекса.

2. Свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

1. Свидетель обязан дать показания о любых обстоятельствах, подлежащих установлению по данному делу, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и о взаимоотношениях с ними. Ни сокровенная тайна частной жизни, ни коммерческая, ни даже государственная тайна в принципе не могут служить основанием для отказа от дачи свидетельских показаний. Не дано свидетелю и права судить, что относится к делу, а что не относится, и по этим соображениям говорить об одном, умалчивать о другом и отказываться свидетельствовать о третьем. Словом, предмет показаний определяет допрашивающий, а не свидетель. Допрашивающий несет ответственность и за правильное решение этого важного вопроса, в частности в том случае, если он вместо выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания, злоупотребляя своим служебным положением, «копается в чужом белье».

2. Однако при этом нельзя упускать из виду главное: свидетель — это лицо, которое дает показания по «чужому» (а не по своему) делу. Он может изобличать обвиняемого и на допросе, и на очной ставке, будучи обязанным в рамках известного ему отвечать на любой поставленный вопрос. Но как только допрос разворачивается в сторону изобличения самого свидетеля, срабатывает конституционное положение, согласно которому никто не обязан свидетельствовать против себя самого. И, даже если свидетель дал такие показания, они не могут быть использованы в суде в качестве доказательства его виновности в совершении преступления, потому что получены с нарушением закона и, таким образом, лишены признака допустимости.

3. Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Не являются также доказательством показания о том, например, чем был занят свидетель в день, когда было совершено преступление, если о самом преступлении ему ничего не известно. Такое лицо вообще не является свидетелем, и допрошено оно напрасно. Поэтому когда в средствах массовой информации сообщается, что по такому-то громкому делу допрошено 500 свидетелей, однако преступление не раскрыто, то это может означать только одно: в таком деле подшито 500 «пустых» протоколов допросов, служащих отчетом о проделанной работе, и 500 граждан, подлежащих в лучшем случае умному, тонкому сыскному опросу оперативным работником без отрыва гражданина от своих занятий, вызывались повесткой к следователю и так же, как и сам следователь, теряли часы, а то и дни зря.

Статья 80. Заключение и показания эксперта и специалиста

(Наименование в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

1. Заключение эксперта — представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.

2. Показания эксперта — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями статей 205 и 282 настоящего Кодекса.

3. Заключение специалиста — представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.

(Часть введена Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

4. Показания специалиста — сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 настоящего Кодекса.

(Часть введена Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

1. Заключение эксперта как источник доказательств по уголовному делу — это выводы лица, обладающего специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле по вопросам, поставленным перед ним лицом, производящим дознание, следователем или судом. Специальными признаются познания, которые не относятся к числу общедоступных и массово распространенных, иными словами, такие познания, которыми обладают только специалисты. Сфера таких познаний обширна: от ядерной физики до кустарного изготовления обуви. Для экспертизы — исследования вопросов, решение которых требует специальных познаний, — к расследованию или судебному разбирательству привлекается эксперт — лицо, обладающее познаниями. Образно говоря, экспертиза — это канал, через который достижения науки, техники, искусства и ремесла внедряются в следственную и судебную практику, обслуживая ее потребности в целях установления истины. По уголовному делу не может быть назначена только одна экспертиза — юридическая. Лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и судьи презюмируются высококлассными специалистами в области права, и перепоручать решение специальных юридических вопросов другим специалистам в данной области они не могут.

2. Как и доказательства, полученные из любого другого источника, фактические данные, установленные по результатам экспертного исследования (экспертизы) и сформулированные в заключение эксперта, подлежат проверке и оценке следователем, а затем и судом на общих основаниях. Ни закон, ни теория доказательств не признают за экспертом, даже самым авторитетным, роли «научного судьи», заключению которого тот, в чьем производстве находится уголовное дело, должен следовать слепо, разделяя с ним ответственность за судьбу обвиняемого и уголовного дела. Однако несогласие с экспертным заключением должно быть мотивировано. Причем мотивировка должна быть изложена в письменном виде и не иначе как в постановлении (определении) о назначении повторной экспертизы для перепроверки сомнительного заключения.

3. Верховный Суд РФ разъясняет: «психофизические исследования не являются доказательствами» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. № 7. С. 26). Подробнее: результаты психофизических исследований с применением прибора под названием «полиграф» (лайдетектор, детектор лжи) не являются доказательствами по уголовному делу, потому что подобные опыты, эксперименты, по крайней мере пока, не способны дать однозначных, научно обоснованных сведений, так же как не дает их применение служебной собаки в целях отождествления объекта по запаху. Связанные с понятием одорологии спекуляции на эту тему несколько десятилетий тому назад юридической науке удалось отбить, что отнюдь не преуменьшило оперативно-розыскной ценности инстинктивного поведения грамотно надрессированной полицейской собаки-умницы. В газетных любительских публикациях, где утверждается, будто «результаты экспертизы, полученные с помощью так называемого детектора лжи, станут весомым аргументом в суде, где решается — виновен ли человек в преступлении» (см., например: Российская газета. 2013. 17 сент. С. 9), профессиональный юрист не имеет права верить ни одному слову.

4. Экспертное заключение подлежит всесторонней оценке. Во-первых, следователь и суд могут и обязаны проверить, соблюдены ли при назначении и производстве экспертизы установленный законом процессуальный порядок, призванный обеспечить полноту, объективность и достоверность полученных результатов, а также права сторон, прежде всего — обвиняемого. Во-вторых, должностные лица, в чьем производстве находится уголовное дело, могут и обязаны проверить компетентность эксперта (экспертов), от уровня которой напрямую зависит достоверность заключения. В-третьих, проверке подвергаются полнота и доброкачественность предъявленных на экспертизу материалов (вещественных доказательств, документов, образцов для сравнительного исследования, а также материалов самого уголовного дела). От этого также напрямую зависит оценка самого экспертного заключения. И наконец, следователь и суд обязаны исследовать полученное экспертное заключение со следующих позиций: а) отвечает ли теоретическая и практическая основа данной экспертизы современному уровню развития соответствующей отрасли науки, техники, искусства или ремесла; б) соответствуют ли экспертное заключение и выполненное исследование законам логики, которые юрист, ведущий уголовное дело, должен знать лучше других. Критическому анализу лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда экспертное заключение может быть подвергнуто и в других аспектах.

5. Наряду с заключением и показаниями эксперта значение самостоятельного доказательства теперь придается заключению и показаниям специалиста. Первое определяется как суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Это нововведение не поддается научному объяснению. Из сопоставления текста комментируемой статьи с текстом статьи 58 УПК, определяющей процессуальное положение специалиста, можно сделать вывод, что по своей природе заключение специалиста и его показания — это все те же выводные знания лица, компетентного в соответствующей области науки, техники, искусства и ремесла, сформулированные применительно к определенной совокупности изученных обстоятельств, но без проведения специального исследования. Кроме того, в отличие от экспертного заключения, которое может основываться исключительно на материалах уголовного дела, заключение специалиста в качестве исходного материала всегда включает в себя сведения, полученные в результате личного участия в процессуальных действиях. Причем выработка специалистом заключения не обставлена теми детальными процедурными условиями, которые предусмотрены для экспертизы. Спонтанное, теоретически необоснованное появление нового доказательства в уголовном процессе ожидают серьезные испытания в судебно-следственной практике, потому что речь идет не о фактических данных, образующих стержень любого судебного доказательства, а о компетентном мнении, но и только. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (абзац 2 пункта 19) (Российская газета. 2010. 30 дек.) говорится: «Для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта... может привлекаться специалист». Эта позиция Верховного Суда РФ наглядным образом иллюстрирует принципиальное (с точки зрения доказательственного права и теории доказательств) различие между экспертом и специалистом. Последний в уголовном деле предназначен не для самостоятельного участия в доказывании, а для консультации, т. е. для «вразумления» участников процесса относительно специальных, сложных для понимания сведений, сущности отдельных обстоятельств и выводов, в том числе и представленных экспертом, с которым специалиста роднит внешнее, но не глубинное сходство (см.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юридическая литература, 1973. С. 705).

Статья 81. Вещественные доказательства

1. Вещественными доказательствами признаются любые предметы:

1) которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления или сохранили на себе следы преступления;

(Пункт в ред. Федерального закона от 31 декабря 2014 г. № 530-ФЗ.)

2) на которые были направлены преступные действия;

21) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления;

(Пункт введен Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ.)

3) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

2. Предметы, указанные в части первой настоящей статьи, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление. Порядок хранения вещественных доказательств устанавливается настоящей статьей и статьей 82 настоящего Кодекса.

3. При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом:

1) орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются;

(Пункт в ред. Федерального закона от 31 декабря 2014 г. № 530-ФЗ.)

2) предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются;

21) изъятые из незаконного оборота товары легкой промышленности, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации, подлежат уничтожению в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;

(Пункт введен Федеральным законом от 23 июля 2013 г. № 195-ФЗ.)

3) предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть переданы им;

4) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу;

(Пункт в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ.)

41) деньги, ценности и иное имущество, указанные в пунктах «а» — «в» части первой статьи 1041 Уголовного кодекса Российской Федерации, подлежат конфискации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 настоящей части;

(Пункт введен Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ.)

5) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным лицам по их ходатайству;

6) остальные предметы передаются законным владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства. Споры о принадлежности вещественных доказательств разрешаются в порядке гражданского судопроизводства.

4. Изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами предметы, включая электронные носители информации, и документы подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты, с учетом требований статьи 61 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ.)

1. Предметы, которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами преступления, — это любые материальные объекты, специально предназначенные, изготовленные или приспособленные либо найденные на месте, которые были использованы для подготовки или совершения преступления, а равно для сокрытия его следов. Орудиями преступления являются, например, пистолет, из которого произведен выстрел с целью убийства, любой рычаг, применявшийся для вскрытия помещения с целью кражи, вещь, переданная в виде взятки, фальшивый документ, при помощи которого было совершено и скрыто похищение чужого имущества, и т. д. В судебной и следственной практике наблюдается устойчивая тенденция, когда орудиями преступления признаются автомашины, мотоциклы и иные транспортные средства, принадлежащие лицам, привлеченным к уголовной ответственности. Действительность такова, что нашпигованный вооруженными людьми мощный автомобиль-внедорожник, как и боевое огнестрельное оружие, а также иные средства стремительного передвижения по земле, воде и воздуху становятся обычным средством совершения дерзких, тщательно спланированных, профессионально организованных преступлений, в частности актов терроризма, бандитских налетов, заказных убийств, разбойных нападений, изнасилований, похищений людей и т. п. По своей роли в современной преступной деятельности он (транспорт) стал еще ближе к содержанию понятия «орудие», которое по его словарному определению означает техническое приспособление, при помощи которого производится какое-нибудь действие. Поэтому вопрос об изъятии транспортных средств — орудий преступления и о приобщении их к уголовному делу в качестве вещественных доказательств приобрел высокую актуальность. Не утратил ее и вопрос о конфискации автомобилей, мотоциклов, моторных снегоходов, катеров, моторных лодок и других машин, а также летательных аппаратов, применявшихся при незаконной охоте, ответственность за которую предусмотрена статьей 258 УК. (См. диспозицию нормы, сформулированной в пункте «б» части первой данной статьи, с разъяснениями, содержащимися в пунктах 8 и 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области окружающей среды и природопользования» // Российская газета. 2012. 31 окт.)

Ряд практически важных рекомендаций содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 14 июня 2018 г. № 17 «О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве», в частности по делам о коррупционных преступлениях и преступлениях террористической и экстремистской направленности (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 8. С. 3–5). Однако какого-либо общего перечня преступлений, за совершение которых может быть применена конфискация орудий, оборудования и иных средств их совершения, не существует. Существуют условия: судом должно быть установлено, что конфискуемое имущество находится в собственности обвиняемого (см. пункт 3 вышеназванного постановления Пленума Верховного Суда РФ № 17). «Позаимствованное» любым способом чужое имущество, послужившее преступным целям, не конфискуется. Так, например, угнанная автомашина, которая применялась при совершении преступления, подлежит не конфискации, а возвращению законному владельцу.

2. Предметы, которые сохранили на себе следы преступления, — это материальные объекты, отразившие на себе воздействие события преступления, например следы рук, транспорта, орудий взлома. С помощью следов предоставляется возможность идентифицировать предметы, их оставившие.

3. Предметы, на которые были направлены преступные действия, — это непосредственные объекты преступного посягательства, например похищенная вещь, угнанный или взорванный автомобиль и т. д.

4. Содержание понятия «деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершения преступления» (пункт 4 части третьей комментируемой статьи) детально раскрывается в пункте 10 комментария к статье 73 УПК, определяющей предмет доказывания по уголовным делам.

5. Перечень предметов, которые могут служить вещественными доказательствами, является примерным, законодатель разрешает относить к вещественным доказательствам и иные предметы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела. К числу иных предметов — вещественных доказательств можно, в частности, отнести «продукты» преступной деятельности: оружие, изготовленное для незаконного ношения или хранения; фальсифицированные товары; вещи, забытые или брошенные на месте происшествия (если они не относятся к орудиям преступления или предметам преступного посягательства).

6. Вещественными доказательствами могут служить лишь такие предметы, смысл и назначение которых доступны обыденному восприятию, которые можно использовать в доказывании в судебном заседании, т. е. на публике, передавая из рук в руки (стороны и присяжные заседатели вправе осматривать их).

Не может быть приобщено в качестве вещественного доказательства по уголовному делу живое существо, например похищенное и обнаруженное животное, потому что животное — не предмет. Оно не может подвергнуться исследованию судом и сторонами в зале судебного заседания, хотя и обладает признаками объекта преступного посягательства. (См. также пункт 8 нашего комментария к статье 82 УПК.)

Не может быть приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства череп убитого, извлеченный из захоронения в результате эксгумации трупа для производства судебно-медицинской и баллистической экспертизы, даже при условии, что костные останки хорошо обработаны, а пулевое отверстие в лобной кости черепа способно произвести сильнейшее впечатление на участников судебного разбирательства (особенно с участием присяжных заседателей). Череп — не предмет, и использование его в суде решительно противоречит элементарным нормам этики, не говоря уж о религиозных чувствах верующих.

Не могут быть приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств объекты материального мира, сущность которых недоступна для восприятия обычными органами чувств и обыденным сознанием участников процесса. Нельзя, например, извлечь пользу из осмотра в судебном заседании изъятых с места происшествия микрочастиц, требующих для восприятия глазом применения сложной оптической техники, пользоваться которой умеют далеко не все судьи и присяжные заседатели. В подобной ситуации им может показаться, что их намеренно вводят в заблуждение.

Могут быть приобщены в качестве вещественных доказательств и сыграть важную практическую роль в установлении истины по делу громоздкие предметы, например автомашина, служившая орудием убийства путем наезда, или самолет, подвергавшийся захвату террористами и штурму спецподразделениями органов охраны правопорядка. Закон (часть вторая статьи 284 УПК) предусматривает возможность исследования таких источников доказательств не только следователем, но и всем составом суда по месту нахождения вещественного доказательства. Упущение, промедление, непринятие мер к приобщению подобных объектов к уголовному делу и к обеспечению их сохранности способны завести в тупик и расследование, и судебное разбирательство уголовного дела.

Особую группу вещественных доказательств образуют материальные носители информации, полученные с использований достижений стремительно развивающихся средств аудио-, фото и видеофикасаций и электронных носителей информации, полученных с использованием компьютерных технологий ее передачи. (Об их применении полицией см. часть вторую статьи 11 Федерального закона «О полиции».) В соответствии с материалистической теорией отражения вещественными доказательствами такие носители могут служить при наличии следующих условий: а) они возникли как следы, т. е. ни раньше и не позже существования самого события преступления, включая этапы его подготовки и сокрытия; б) происхождение вещественного доказательства, механизм его образования в объективной действительности и способ получения поддаются достоверному распознаванию и уяснению сначала специалистом, а в конечном счете — юристом, в производстве которого находится уголовное дело.

7. Судьба вещественных доказательств разрешается одновременно с окончательным разрешением уголовного дела, после чего прекращаются все уголовно-процессуальные правоотношения.

8. Орудия, оборудование и иные средства преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации и передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются. Эта уголовно-процессуальная мера, получившая название специальной конфискации, представляет собой «разоружение» лица, совершившего преступление.

9. Предметы, запрещенные к обращению, передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются. Их судьба не зависит ни от формы окончания уголовного процесса, ни от оснований прекращения уголовного дела, ни от того, привлекался ли владелец этих вещей к уголовной ответственности или не привлекался. При наличии у вещи розничной цены добросовестному владельцу предусматривается выплата компенсации, если, конечно, вещь не служила орудием преступления.

10. По смыслу пунктов 4 и 4¹ части третьей комментируемой статьи вещественные доказательства, имеющие имущественную ценность, должны быть прежде всего употреблены на возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, путем их возвращения в натуре потерпевшему, а оставшиеся, если они обладают признаками, указанными в пунктах «а», «б» и «в» части первой статьи 104¹ УК (см. пункт 10 комментария к статье 73 УПК), подлежат безвозмездному обращению в доход государства, т. е. конфискации.

11. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (часть третья статьи 35 Конституции РФ). Поэтому как конфискация ценных вещественных доказательств, так и обращение их в возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, с передачей в натуре другому лицу могут производиться только на основании судебного решения. При прекращении уголовного дела на стадии предварительного следствия, иначе говоря, властью следователя, по общему правилу, имущество, являющееся вещественным доказательством, может быть возвращено лишь тому лицу, у которого оно изъято.

12. Имущественные отношения являются основным объектом гражданско-правового регулирования. Соответственно данному обстоятельству в порядке гражданского судопроизводства разрешаются не только споры о принадлежности вещественных доказательств, имеющих имущественную ценность (пункт 6 части третьей комментируемой статьи), но и все другие споры, связанные с их возмездным хранением, в том числе о взыскании хранителем соответствующего вознаграждения (см.: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28 июля 2009 г. по иску ООО «Восточная Стивидорная компания» к Минфину России на сумму 3 773 978 руб. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 4. С. 12–14).

13. Представляется, что юрист-практик, в производстве которого находится уголовное дело, — дознаватель, следователь, судья — вправе толковать последнюю, четвертую часть комментируемой статьи отчасти вопреки ее буквальному содержанию: то, что изъято по уголовному делу и не приобщено к нему в качестве вещественного доказательства, должно быть безотлагательно возвращено тому, у кого произведена их выемка. Правила о разумных процессуальных сроках не могут примеряться к тому, что не относится к уголовному делу, что является для него чужим, принадлежащим другому, законному владельцу и не вовлеченным в сферу уголовно-процессуальных отношений.

Статья 811. Порядок признания предметов и документов вещественными доказательствами по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики

1. Предметы и документы, указанные в части первой статьи 81 настоящего Кодекса, включая электронные носители информации, изъятые с учетом требований, установленных частью четвертой¹ статьи 164 и статьей 164¹ настоящего Кодекса, в ходе досудебного производства по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 159 частями первой — четвертой, 159¹–159³, 159⁵, 159⁶, 160 и 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями 159 частями пятой — седьмой, 171, 171¹, 171³–172², 173¹–174¹, 176–178, 180, 181, 183, 185–185⁴ и 190–199⁴ УК РФ, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к материалам уголовного дела, о чем выносится соответствующее постановление.

(Часть в ред. Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ.)

2. Постановление о признании вещественными доказательствами предметов и документов, указанных в части первой настоящей статьи, выносится в срок не позднее 10 суток с момента их изъятия. В случае, если для осмотра изъятых предметов и документов ввиду их большого количества или по другим объективным причинам требуется больше времени, по мотивированному ходатайству следователя или дознавателя этот срок может быть продлен еще на 30 суток соответственно руководителем следственного органа или начальником органа дознания. В случае, если для признания таких предметов и документов вещественными доказательствами требуется назначение судебной экспертизы, срок вынесения постановления о признании их вещественными доказательствами не может превышать 3 суток с момента получения следователем или дознавателем заключения эксперта.

3. По ходатайству законного владельца документов, изъятых в ходе досудебного производства по уголовному делу о преступлении, указанном в части первой настоящей статьи, ему предоставляется возможность снять за свой счет копии с изъятых документов, в том числе с помощью технических средств, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

4. Изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами предметы, включая электронные носители информации, за исключением предметов, указанных в пункте 2 части третьей статьи 81 настоящего Кодекса, и документы возвращаются лицам, у которых они были изъяты, не позднее чем через 5 суток по истечении сроков, указанных в части второй настоящей статьи.

(Статья введена Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ.)

Комментируемая статья существенно новых правоотношений не устанавливает и новых обстоятельств, имеющих значение для развития теории документальных и вещественных доказательств в уголовном судопроизводстве, не привносит. Ее роль ограничена тем, что по уголовным делам о подобранных по специальному перечню преступлениях, совершаемых в сфере экономики, устанавливаются особые (сокращенные) сроки в обращении с документальными и вещественными доказательствами, и тем самым правоприменителю дается понять, что уголовные дела этой группы заслуживают предпочтения, внимания, усиленной и ускоренной работы органов расследования. В научной теории доказательственного права такой избирательный прием считается предосудительным: равенство во всем — большом и малом — стержень уголовного судопроизводства. Критического отношения заслуживает и закрепленное в части второй комментируемой статьи правило, согласно которому копирование изымаемых предметов и документов производится за счет законного владельца. Финансирование обыска и выемки участниками уголовного судопроизводства, у которых эти следственные действия совершаются, не имеет правовых традиций.

Статья 82. Хранение вещественных доказательств

1. Вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. В случае, когда спор о праве на имущество, являющееся вещественным доказательством, подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства, вещественное доказательство хранится до вступления в силу решения суда.

2. Вещественные доказательства в виде:

1) предметов, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, в том числе большие партии товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью:

а) фотографируются или снимаются на видео- или кинопленку, по возможности опечатываются и по решению дознавателя, следователя передаются на хранение в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. К материалам уголовного дела приобщается документ о месте нахождения такого вещественного доказательства, а также может быть приобщен образец вещественного доказательства, достаточный для сравнительного исследования;

(Подпункт в ред. Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 245-ФЗ.)

б) возвращаются их законному владельцу, если это возможно без ущерба для доказывания;

в) в случае невозможности обеспечения их хранения способами, предусмотренными подпунктами «а» и «б» настоящего пункта, оцениваются и с согласия владельца либо по решению суда передаются для реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Средства, вырученные от реализации вещественных доказательств, зачисляются в соответствии с настоящей частью на депозитный счет органа, принявшего решение об изъятии указанных вещественных доказательств, на срок, предусмотренный частью первой настоящей статьи. К материалам уголовного дела может быть приобщен образец вещественного доказательства, достаточный для сравнительного исследования;

(Подпункт в ред. Федерального закона от 22 апреля 2010 г. № 62-ФЗ.)

11) больших партий товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью, могут быть переданы на ответственное хранение владельцу;

(Пункт введен Федеральным законом от 22 апреля 2010 г. № 62-ФЗ.)

2) скоропортящихся товаров и продукции, а также подвергающегося быстрому моральному старению имущества, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью:

а) возвращаются их владельцам;

б) в случае невозможности возврата оцениваются и с согласия владельца либо по решению суда передаются для реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Средства, вырученные от реализации вещественных доказательств, зачисляются в соответствии с настоящей частью на депозитный счет органа, принявшего решение об изъятии указанных вещественных доказательств, на срок, предусмотренный частью первой настоящей статьи. К материалам уголовного дела может быть приобщен образец вещественного доказательства, достаточный для сравнительного исследования;

в) с согласия владельца либо по решению суда уничтожаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, если такие скоропортящиеся товары и продукция пришли в негодность. В этом случае составляется протокол в соответствии с требованиями статьи 166 настоящего Кодекса;

(Пункт в ред. Федерального закона от 22 апреля 2010 г. № 62-ФЗ.)

3) изъятых из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, или их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, а также предметов, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или для окружающей среды, после проведения необходимых исследований передаются для их технологической переработки или уничтожаются по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, о чем составляется протокол в соответствии с требованиями статьи 166 настоящего Кодекса. К материалам уголовного дела приобщается достаточный для сравнительного исследования образец изъятого из незаконного оборота наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, или его частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры;

(Пункт в ред. Федеральных законов от 11 июля 2011 г. № 195-ФЗ; от 31 декабря 2014 г. № 494-ФЗ.)

3¹) денег, ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступления, и доходов от этого имущества, обнаруженных при производстве следственных действий, подлежат аресту в порядке, установленном статьей 115 настоящего Кодекса;

(Пункт введен Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ.)

4) ценностей после производства необходимых следственных действий:

а) сдаются на хранение в банк или иную кредитную организацию на срок, предусмотренный частью первой настоящей статьи, за исключением случая, предусмотренного подпунктом «б» настоящего пункта;

б) возвращаются их законному владельцу, если это возможно без ущерба для доказывания;

(Пункт в ред. Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 245-ФЗ.)

4¹) денег после производства необходимых следственных действий фотографируются или снимаются на видео- или кинопленку и:

а) возвращаются их законному владельцу в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;

б) при отсутствии или неустановлении законного владельца либо при невозможности возврата вещественных доказательств законному владельцу по иным причинам они сдаются на хранение в финансовое подразделение органа, принявшего решение об изъятии указанных вещественных доказательств, либо в банк или иную кредитную организацию на срок, предусмотренный частью первой настоящей статьи, либо хранятся при уголовном деле, если индивидуальные признаки денежных купюр имеют значение для доказывания;

(Пункт введен Федеральным законом от 21 июля 2014 г. № 245-ФЗ.)

5) электронных носителей информации:

а) хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления посторонних лиц с содержащейся на них информацией и обеспечивающих их сохранность и сохранность указанной информации;

б) возвращаются их законному владельцу после осмотра и производства других необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания;

(Пункт введен Федеральным законом от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ.)

6) изъятых из незаконного оборота товаров легкой промышленности, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации, передаются для уничтожения по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, о чем составляется протокол в соответствии с требованиями статьи 166 настоящего Кодекса. К материалам уголовного дела приобщается достаточный для сравнительного исследования образец изъятого из незаконного оборота товара легкой промышленности.

(Пункт введен Федеральным законом от 23 июля 2013 г. № 195-ФЗ.)

7) изъятых в соответствии с законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также предметов, используемых для незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, после проведения необходимых исследований передаются для уничтожения, утилизации или реализации по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, о чем составляется протокол в соответствии с требованиями статьи 166 настоящего Кодекса, либо передаются на хранение в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Средства, вырученные от реализации вещественных доказательств, зачисляются в соответствии с настоящей частью на депозитный счет органа, принявшего решение об изъятии указанных вещественных доказательств, на срок, предусмотренный частью первой настоящей статьи.

(Пункт введен Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. № 494-ФЗ.)

8) изъятого игрового оборудования, которое использовалось при незаконных организации и (или) проведении азартных игр, передаются для уничтожения по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, о чем составляется протокол в соответствии с требованиями статьи 166 настоящего Кодекса. К материалам уголовного дела приобщаются материалы фото- и киносъемки, видеозаписи вещественных доказательств, а также может быть приобщен образец вещественного доказательства, достаточный для сравнительного исследования.

(Пункт введен Федеральным законом от 28 марта 2017 г. № 51-ФЗ.)

9) животных, физическое состояние которых не позволяет возвратить их в среду обитания:

а) фотографируются или снимаются на видео- или кинопленку, по решению дознавателя, следователя передаются на хранение в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. К материалам уголовного дела приобщается документ о месте нахождения такого вещественного доказательства;

б) возвращаются их законному владельцу, если это возможно без ущерба для доказывания;

в) в случае невозможности обеспечения их хранения способами, предусмотренными подпунктами «а» и «б» настоящего пункта, с согласия законного владельца или по решению суда передаются безвозмездно для содержания и разведения в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, о чем составляется протокол в соответствии с требованиями статьи 166 настоящего Кодекса. К материалам уголовного дела приобщаются материалы фото- и видеофиксации изъятого животного, а также иные сведения и документы, содержащие видовые и индивидуальные признаки животного, позволяющие его идентифицировать (инвентарный номер, кличка, метки и другие, в случае необходимости также результаты исследований);

г) при невозможности передачи безвозмездно для содержания и разведения оцениваются и с согласия владельца либо по решению суда передаются для реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Средства, вырученные от реализации вещественных доказательств, зачисляются в соответствии с настоящей частью на депозитный счет органа, принявшего решение об изъятии указанных вещественных доказательств, на срок, предусмотренный частью первой настоящей статьи.

(Пункт введен Федеральным законом от 29 декабря 2017 г. № 468-ФЗ.)

21. После производства неотложных следственных действий в случае невозможности возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу содержащаяся на этих носителях информация копируется по ходатайству законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации. Копирование указанной информации на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изъятых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации, осуществляется с участием законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации и (или) их представителей и специалиста в присутствии понятых в подразделении органа предварительного расследования или в суде. При копировании информации должны обеспечиваться условия, исключающие возможность ее утраты или изменения. Не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ.)

3. Иные условия хранения, учета и передачи вещественных доказательств, в том числе их отдельных категорий, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

(Часть в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ.)

4. В случаях, предусмотренных подпунктами «а» и «б» пункта 1, пунктом 11, подпунктом «а» пункта 2, пунктами 31, 4 и 41, подпунктом «б» пункта 5, подпунктами «а» и «б» пункта 9 части второй и частью 21 настоящей статьи, дознаватель, следователь или судья выносит постановление.

(Часть в ред. Федеральных законов от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ; от 21 июля 2014 г. № 245-ФЗ; от 29 декабря 2017 г. № 468-ФЗ.)

4¹. В случаях, предусмотренных подпунктом «в» пункта 1, подпунктами «б» и «в» пункта 2 и пунктами 3 и 6—8 части второй настоящей статьи, следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом по месту производства расследования соответствующее ходатайство, если владелец не дал согласие на реализацию, утилизацию или уничтожение имущества.

(Часть введена Федеральным законом от 22 апреля 2010 г. № 62-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 23 июля 2013 г. № 195-ФЗ; от 31 декабря 2014 г. № 494-ФЗ; от 28 марта 2017 г. № 51-ФЗ.)

4². В случаях, предусмотренных подпунктами «в» и «г» пункта 9 части второй настоящей статьи, следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом по месту производства расследования соответствующее ходатайство, если владелец не дал согласие на передачу безвозмездно либо реализацию вещественных доказательств или владелец отсутствует либо не установлен.

(Часть введена Федеральным законом от 29 декабря 2017 г. № 468-ФЗ.)

5. При передаче уголовного дела органом дознания следователю или от одного органа дознания другому либо от одного следователя другому, а равно при направлении уголовного дела прокурору или в суд либо при передаче уголовного дела из одного суда в другой вещественные доказательства передаются вместе с уголовным делом, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьи.

1. Комментируемая статья, несмотря на ее максимально детальный характер, неоднократно отсылает к нормативным актам Правительства Российской Федерации, определяющим порядок обращения с отдельными категориями вещественных доказательств, в частности процедуру реализации скоропортящихся товаров и продукции, имущества, подвергающегося быстрому моральному старению, и иных вещественных доказательств, хранение которых затруднено, а также определяющим иные, чем указано в законе, условия хранения, учета и передачи отдельных категорий вещественных доказательств. Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 августа 2002 г. № 620 по этому вопросу утверждено специальное Положение (см.: Российская газета. 2002. 7 сент.).

2. Согласно подпункту «б» пункта 1 части второй комментируемой статьи в отдельных случаях вещественные доказательства могут быть возвращены их владельцам и до завершения производства по уголовному делу. Такое возвращение возможно в ситуациях, когда собственник вещественного доказательства очевиден, принадлежность вещи бесспорна, свою роль в доказывании она либо уже сыграла, либо тщательный осмотр и фотографирование делают ненужным дальнейшее удержание вещи в распоряжении органа расследования или суда. Возвращение в подобных случаях, например, похищенных вещей или угнанного автомобиля потерпевшему является правильным шагом во всех отношениях. Если же принадлежность вещи спорна, ее возвращение до разрешения дела по существу исключено, поскольку речь идет о спорном праве собственности.

3. Возвращение владельцу изъятого органом расследования имущества, приобщенного к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, означает, что получивший данное имущество по отношению к нему восстанавливается во всех своих прежних правомочиях собственника, арендатора и т. п. От возвращения вещественных доказательств следует отличать их передачу владельцу на ответственное хранение (см. введенный в 2010 г. пункт 11 части второй комментируемой статьи), когда владелец-хранитель не вправе ни пользоваться, ни распоряжаться принадлежащим ему хранимым имуществом. (Налицо аналогия с частью шестой статьи 115 УПК, согласно которой имущество, на которое наложен арест, тоже может быть передано на хранение «собственнику или владельцу этого имущества либо иному лицу».) Такое хранение, основанное на универсальных правилах статьи 897 ГК, является возмездным, а суммы, расходуемые на эти цели, — подчас значительными, они относятся к процессуальным издержкам (пункт 6 части второй статьи 131 УПК). Споры по поводу таких сумм рассматриваются и разрешаются судами общей юрисдикции (см.: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28 июля 2009 г. по делу по иску на сумму свыше 3,5 млн руб. — стоимости хранения 73 контейнеров с контрабандными товарами // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 4. С. 12–14). С учетом сказанного представляется, что по общему правилу вещественные доказательства могут быть переданы на хранение лишь тому (физическому лицу или организации), кто в данном деле не является стороной, не имеет в деле собственного интереса. Не могут быть переданы на хранение подозреваемому или обвиняемому находившиеся во владении этих лиц вещественные доказательства в виде имущества, которое, согласно следственной версии, получено в результате преступления и подлежит конфискации (пункт 41 части третьей статьи 81 УПК), потому что вещественные доказательства — это часть уголовного дела. Ответственность хранителя вещественных доказательств за их утрату, порчу и т. п. законом не предусмотрена. (Для сравнения: об ответственности хранителя имущества, на которое наложен арест, см. статью 312 УК. Об ответственности органа расследования и суда за вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) при обращении с изъятым по уголовному делу имуществом, см. пункт 8 комментария к статье 115 УПК.)

4. Особого внимания заслуживают подпункт «в» пункта 1 части второй и подпункт «б» пункта 2 той же части второй комментируемой статьи о возможности реализации вещественных доказательств по инициативе органа расследования и суда, а также подпункт «в» того же пункта той же части той же статьи о возможности уничтожения вещественных доказательств, имевших имущественную ценность на момент их изъятия у владельца. В действующей (с 2010 г.) редакции перечисленные нормы акцентируют внимание правоприменителя на том, что в соответствии с Конституцией РФ, гарантирующей неприкосновенность частной собственности, как реализация вещественных доказательств, имеющих имущественную ценность, так и их уничтожение допускаются только с согласия владельца или на основании специального судебного решения и только при наличии условий, прямо предусмотренных законом. Право и обязанность органа расследования организовать реализацию возникают только в отношении такого имущества, которое в качестве вещественного доказательства к уголовному делу приобщено на основании следственного вывода, что оно подлежит конфискации в соответствии со статьей 1041 УК. В отношении других разновидностей вещественных доказательств (см. их перечень в статье 81 УПК) реализация с зачислением вырученных средств на депозитный счет органа расследования и суда и хранение таких средств во время производства по уголовному делу не имеют уголовно-процессуального смысла.

5. Часть вторая¹ комментируемой статьи, появившаяся в ней в конце 2012 г. (см. редакционный курсив — примечание), при всей своей чрезвычайной детализации содержания говорит всего лишь о действии сугубо техническом — изготовлении производных вещественных доказательств, т. е. о копировании, тогда как и участие понятых, и протоколирование следственных действий предназначено для получения доказательств, их закрепления и проверки, т. е. для целей доказывания по уголовному делу, в том числе и с применением уголовно-процессуального принуждения. Основная и самая важная работа с любыми вещественными доказательствам, в том числе и с электронным носителями информации, сводилась и сводится к тщательному, грамотному следственному осмотру, в ходе которого уместно и самое трудоемкое, и «наукоемкое» копирование с отбором и последующим приобщением в качестве вещественных доказательств того, что действительно нужно для дела. Правила, аналогичные комментируемому, теперь существуют в статьях 182 и 183 УПК, регламентирующих обыск и выемку, где копирование электронных носителей информации — органическая часть названных следственных действий по собиранию доказательств.

6. Возвращаясь к вопросу об уничтожении вещественных доказательств (сравни упомянутый подпункт «в» пункта 2 части второй комментируемой статьи и пункт 2 части третьей статьи 81 УПК), законодатель вносит в эту тему новый аспект: орган расследования и суд, обнаружив, что приобщенные к уголовному делу в качестве вещественных доказательств скоропортящиеся товары и продукты пришли в негодность, обязаны, независимо от того, где и у кого они хранились, составить уголовно-процессуальный документ — протокол, который прекращает уголовно-процессуальные правоотношения, связанные с судьбой определенных вещественных доказательств по уголовному делу, и одновременно открывает вопрос о деликтной гражданско-правовой ответственности за имущественный вред, причиненный или ненадлежащим выполнением обязательств хранителем, или незаконными действиями (бездействием) органов расследования или суда (см. также пункт 8 комментария к статье 115 УПК). В современных условиях, когда в сфере уголовно-процессуальных отношений подчас оказываются значительные и даже огромные материальные ценности, юридически безупречно грамотное обращение с ними, в том числе с вещественными доказательствами, приобретает все более важное значение.

7. Отдельного комментария заслуживает относительно новый, появившийся в статье 82 УПК в 2014 г. подпункт «а» пункта 4¹ части второй, в котором предельно категорично предусматривается, что вещественные доказательства в виде изъятых наличных денег после производства необходимых следственных действий фотографируются или снимаются на видео- или кинопленку и возвращаются законному владельцу в порядке, установленном Правительством РФ, за исключением чрезвычайных обстоятельств, предусмотренных подпунктом «б» этого же пункта этой же части комментируемой статьи. Данное законоположение в принципе применимо, в частности, в случаях, когда орган расследования или даже суд еще до постановления приговора деньги, изъятые у обвиняемого, признавая его «владеющим несобственником», передают потерпевшему, считая последнего «невладеющим, но законным собственником» и, таким образом, предрешая ответ на базовый имущественный вопрос — о собственности и собственнике — раньше, чем будет решен вопрос, от которого он полностью зависим, — о событии преступления, причастности определенного лица к его совершению и, в конечном счете — о его виновности. При всей ясности и справедливости идеи, лежащей в основе комментируемого законоположения, в юридическом отношении она не безупречна. Согласно уже упоминавшейся части второй статьи 35 Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Орган расследования решать спорные вопросы собственности не управомочен. А суд, принявший в ходе рассмотрения уголовного дела решение о передаче потерпевшему изъятых у обвиняемого вещественных доказательств в виде денег и продолживший это рассмотрение в прежнем составе, обрекает будущий приговор на отмену, потому что такой передачей предрешается вывод о виновности подсудимого. Для безотлагательного удовлетворения законных имущественных интересов потерпевшего от преступления в подобных случаях нужны иные правовые средства, не нарушающие Конституцию.

8. Согласно частям второй и четвертой² в редакции 2017 г. в нашем УПК появилась тема животных в уголовном судопроизводстве, которым отводится роль вещественных доказательств. Традиционному комментарию с позиции теории и практики уголовного процесса данная тема не поддается, потому что она: а) противоречит: и закону, который в самой первой строчке текста, посвященного вещественным доказательствам, определяет их как предметы (часть 1 статьи 81 УПК), то есть неживые объекты материального мира, и всему опыту, накопленному человечеством, исходя именно из такого содержания данного понятия; б) безнадежна в своей перспективе; живые вещественные доказательства в зале судебного следствия по-прежнему не ожидаются, а иного смысла существования вещественных доказательств по уголовному делу не бывает; бывают объекты следственного осмотра, в том числе живые и мертвые существа. Причем таким объектом, а также объектом экспертного исследования может служить и человек, его наружность и даже «душа», а в случае смерти — и внутренние органы. Но пока наш законодатель от приобщения людей в качестве вещественных доказательств воздерживается.

Статья 83. Протоколы следственных действий и судебного заседания

Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом.

1. Самостоятельное доказательственное значение имеют протоколы следующих следственных действий по собиранию доказательств: осмотра (в том числе осмотра трупа и эксгумации), освидетельствования, выемки, обыска, предъявления для опознания, следственного эксперимента и проверки показаний на месте, осмотра и изъятия почтово-телеграфных отправлений в учреждениях связи, а также протоколы, которые составляются по результатам следственных действий, предусмотренных статьями 186 и 186¹ УПК.

2. От них следует отличать другие протоколы, которые также составляются в ходе расследования и судебного рассмотрения дела, однако самостоятельными источниками доказательств не являются: например, протокол допроса, очной ставки, ознакомления обвиняемого и других участников процесса с материалами дела и т. д. Дело в том, что в протоколах осмотра, обыска, выемки, предъявления для опознания и следственного эксперимента описываются процесс и результаты непосредственного изучения органом расследования или судом действий, явлений, обстановки, опытного действия и т. д. В этих протоколах фиксируются факты, фактические данные, наблюдаемые самим следователем или судом (например, что было обнаружено при осмотре места происшествия, при обыске у обвиняемого и т. д.). Протоколы других следственных действий фактических данных не фиксируют, а отражают лишь выполнение следователем определенных требований закона (например, протокол ознакомления с делом), поэтому они не имеют доказательственного значения. Что же касается протоколов допросов и очных ставок, то в этих случаях доказательственную силу имеют показания допрошенных лиц (свидетелей, обвиняемых и т. п.), а не протокол, который выступает лишь техническим средством фиксации показаний и самостоятельного значения источника доказательств не имеет.

3. К протоколам следственных действий прилагаются фотографические негативы и снимки и (или) видеозапись, фонограмма, планы, схемы, слепки и оттиски следов, а также рисунки и стенографическая запись. Они являются составной частью протоколов следственных действий, но не самостоятельным источником доказательств. Эти приложения иллюстрируют содержание протоколов. Они помогают проверить полноту и точность записей в протоколе путем сопоставления со снимком, схемой, фонограммой и т. п. В них фиксируются детали, словесное описание которых затруднительно (например, труп иногда находится в такой позе, что буквально не хватает слов, чтобы ее описать). Но поскольку новых фактических данных по сравнению с протоколами эти приложения не содержат, то и рассматривать их в качестве самостоятельных источников доказательств оснований нет.

Статья 84. Иные документы

1. Иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в статье 73 настоящего Кодекса.

2. Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.

3. Документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения. По ходатайству законного владельца изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему.

4. Документы, обладающие признаками, указанными в части первой статьи 81 настоящего Кодекса, признаются вещественными доказательствами.

1. Документ в уголовном процессе — это материальный носитель записи (объект), на котором официальное лицо или гражданин общепринятым, общепонятным или принятым для специального документа способом зафиксировали сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела. К документам относятся разного рода справки, сообщения и удостоверения различных организаций, характеристики обвиняемого, расписки. Особую группу образует бухгалтерская документация.

2. Материалом, на котором выполнена документальная запись, могут служить как бумага, так и фотобумага, кинопленка, ткань, магнитофонная лента, электронный носитель, видеокассета и т. п. Фиксация на них сведений может быть осуществлена с помощью букв, цифр, стенографических, телеграфных и других знаков, изображений, схем и т. д. Сведения могут фиксироваться человеком непосредственно, а также с помощью различных приборов, приспособлений, аппаратов (например, киноаппарата, магнитофона и компьютера). Имеющая своим содержанием отношение к делу и личную подпись записка, выполненная на стене тюремной камеры, — это тоже документ, а вопрос о его использовании на предварительном следствии и в судебном разбирательстве находится исключительно в практической плоскости.

3. Доказательственное значение имеют документы, обладающие совокупностью следующих признаков:

а) если они содержат сведения, обладатель которых известен и которые могут быть проверены. Анонимный, никем не подписанный и не удостоверенный иным способом документ, даже если в нем и содержатся важные для дела сведения, не является доказательством;

б) если в документах, исходящих от предприятий, учреждений, организаций, должностных или частных лиц, сведения удостоверяются или излагаются в пределах соответственно должностной компетенции или (если документ исходит от гражданина) в пределах фактической осведомленности автора;

в) если фиксируемые в документе сведения о фактах, обстоятельствах имеют значение для дела.

4. Когда документы обладают признаками, указанными в статье 81 УПК, они являются вещественными доказательствами. Следовательно, если документ служил орудием преступления либо сохранил на себе следы преступления или был объектом преступных посягательств, то этот документ является вещественным доказательством. Например, письмо клеветнического содержания следует рассматривать как орудие преступления, следовательно, как вещественное доказательство. Справка или характеристика со следами подчистки, исправления является вещественным доказательством, поскольку это объект преступных действий. Письмо, на котором обнаружены отпечатки пальцев обвиняемого, также относится к вещественным доказательствам, поскольку этот документ сохранил на себе следы преступления.

5. Процессуальный режим обращения с вещественными доказательствами и документами различен. Вещественное доказательство должно быть осмотрено и описано, приобщено к делу постановлением следователя и храниться в деле в условиях, исключающих его порчу и видоизменение. Документы же просто приобщаются к письменным материалам соответствующего тома дела, подшиваются в него и включаются в общую опись следственных материалов.

Глава 11.
ДОКАЗЫВАНИЕ

Статья 85. Доказывание

Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

1. Уголовно-процессуальное доказывание существенно отличается от доказывания в общеупотребительном значении этого слова (логическое доказывание), где доказать — значит обосновать, подтвердить по правилам логики выдвинутое положение фактами или доводами, вывести это положение на основании системы умозаключений. Уголовно-процессуальное доказывание не сводится к чисто мыслительной деятельности, к логическим операциям с «готовыми» знаниями, понятиями, фактами; в основной своей части оно состоит из практических действий по установлению этих фактов. Лишь на заключительном этапе, когда все необходимые факты установлены, процесс уголовно-процессуального доказывания становится чисто логической деятельностью, подчиненной задаче обоснования итогового решения по уголовному делу.

2. Собирание, проверка и оценка доказательств образуют процесс доказывания, а каждое из трех перечисленных понятий-действий принято называть элементом этого процесса.

Статья 86. Собирание доказательств

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

1. В теории уголовного процесса принято выделять предшествующий собиранию доказательств этап процесса доказывания; его принято называть обнаружением или выявлением доказательств (источников доказательств).

2. Обнаружение доказательств заключается в их отыскании путем производства специальных следственных действий. К их числу относятся: осмотр места происшествия, обыск, освидетельствование, наложение ареста, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений в учреждениях связи, контроль и запись переговоров, получение информации об абонентских соединениях. Важную роль в обнаружении доказательств играют оперативно-розыскные мероприятия органов дознания. Оперативно-розыскная деятельность процессуальной не является, поэтому в содержание уголовно-процессуальных понятий доказывания и процесса доказывания она не включается. Предшествуя процессу доказывания, она играет обеспечивающую и опережающую роль по отношению к уголовному процессу. Добываемая в результате оперативно-розыскной деятельности так называемая ориентирующая информация указывает, где находятся источники доказательств и как можно получить фактические данные процессуальным путем.

3. Собирание доказательств заключается в получении (извлечении) фактических данных, содержащихся в предусмотренных законом источниках. С этой целью дознаватель, следователь и суд вправе вызвать любое лицо для дачи показаний, экспертного заключения или заключения специалиста, произвести любое предусмотренное УПК судебное или следственное действие.

4. Действующий УПК не содержит законоположения, которое было закреплено в части первой статьи 70 УПК РСФСР 1960 г. «Собирание доказательств»: «Лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд вправе требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные, и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; требовать производства ревизий и документальных проверок». Этот подзабытй нашим законодателем самостоятельный древнейший (ровесник самому правосудию) способ собирания судебных доказательств, причем не только по уголовным, но и по гражданским, и арбитражным, и административным делам, сейчас относится почему-то только к доследственной проверке сообщений о преступлении, то есть к стадии возбуждения уголовного дела (часть первая статьи 144 УПК). Однако многовековой опыт применения этого способа собирания доказательств выработал настолько стойкое обыкновение, что он, несмотря на пробел в законе, широко и успешно применяется и сейчас в уголовном судопроизводстве и в стадии предварительного расследования, и в судебных стадиях.

5. Документальные и вещественные доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями.

6. По поводу участия защитника в собирании доказательств см. комментарий к статье 53 УПК.

7. Под закреплением доказательств понимается их приобщение к уголовному делу в установленной уголовно-процессуальным законом форме. Доказательства, полученные в результате следственных действий, закрепляются путем составления протокола. Приобщение вещественных доказательств осуществляется по результатам их осмотра, что оформляется протоколом, а также специальным постановлением (определением). Согласно сложившейся практике протоколом оформляется и представление доказательств, истребованных органом расследования или по своей инициативе лично представленных участниками процесса, а также гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями. Если же какие-то письменные материалы или материальные объекты поступили в орган расследования почтой с сопроводительным письмом, составление протокола не требуется (исключение составляет протокол осмотра вещественных доказательств).

8. Установленный законом порядок закрепления доказательств (так же, как и порядок их собирания) призван гарантировать, во-первых, достоверность получаемых фактических данных, а во-вторых, возможность длительного хранения и использования доказательственной информации на последующих этапах производства по уголовному делу.

Статья 87. Проверка доказательств

Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

1. Все собранные по делу доказательства должны быть тщательно и всесторонне проверены лицом, производящим расследование, и судом. С этой целью собранные по делу доказательства анализируются, сопоставляются, при необходимости производятся дополнительные следственные действия, чтобы получить новые доказательства, подтверждающие или, напротив, опровергающие имеющиеся.

2. Анализ доказательства представляет собой его всестороннее автономное исследование без привлечения к нему других доказательств. Так, например, вещественное доказательство должно быть тщательно осмотрено, а показания свидетеля рассмотрены со следующих позиций: правильно ли свидетель воспринял наблюдаемый факт; не было ли объективных или субъективных факторов, препятствующих правильному восприятию наблюдаемого; правильно ли воспроизведены наблюдения; правильно ли зафиксированы показания и т. д.

3. Сопоставление доказательств (например, показаний одного обвиняемого с показаниями других обвиняемых, а также свидетелей; заключения эксперта с данными, зафиксированными в протоколе осмотра места происшествия) необходимо для того, чтобы выяснить степень их согласованности друг с другом.

4. Если в процессе сопоставления обнаруживается, что одно доказательство противоречит другому, возникает необходимость в устранении этого противоречия; без этого искомый факт не может быть признан доказанным. Цели устранения противоречий и служат производство дополнительных следственных действий и собирание дополнительных доказательств, которые затем вновь сопоставляются с имеющимися.

Статья 88. Правила оценки доказательств

1. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела.

2. В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым.

3. Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление.

(Часть в ред. Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ.)

4. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса.

1. Свобода оценки доказательств в действующем УПК возведена в принцип уголовного судопроизводства (см. статью 17 УПК и комментарий к ней).

2. О понятиях относимости и допустимости доказательств см. комментарий к статье 74 УПК.

3. Оценка доказательств с точки зрения их достоверности означает их изучение с целью ответа на вопрос, насколько сведения (фактические данные), составляющие их содержание, отвечают действительности, иначе говоря, соответствуют ли они философской категории истины.

4. Правила, сформулированные в частях второй — четвертой комментируемой статьи, устанавливают процедуру признания доказательств недопустимыми. Эта процедура различна в зависимости от того, на какой стадии уголовного процесса решается вопрос о недопустимости доказательства. На предварительном следствии вывод должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, специального решения о недопустимости соответствующего доказательства не требует. Такое доказательство просто не используется в обоснование выводов, содержащихся в итоговом уголовно-процессуальном заключении, венчающем стадию предварительного расследования, — обвинительном документе следователя или обвинительном акте органа дознания. Тем самым данное доказательство не включается в число подлежащих исследованию в судебном разбирательстве. Представляется, однако, что суд в стадии судебного разбирательства может возвратиться к оценке доказательства, признанного недопустимым органом расследования, и принять по этому вопросу иное решение (досудебное следствие не случайно называется предварительным).

5. В суде процедура признания доказательства недопустимым выглядит иначе. Она протекает в рамках предварительного слушания уголовного дела, предшествующего его судебному разбирательству по существу (см. комментарий к статьям 234 и 235 УПК).

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

1. О содержании понятия оперативно-розыскной деятельности, об органах и подразделениях, ее осуществляющих, и об арсенале оперативно-розыскных мероприятий см. комментарий к статье 40 УПК, посвященной процессуальному положению органа дознания.

2. В результате оперативно-розыскной деятельности как гласным, так и негласным способом могут быть получены ценнейшие ориентирующие данные о преступлении, лице, его совершившем, иные данные (сведения, информация), имеющие отношение к обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по уголовному делу (см. статью 73 УПК и комментарий к ней), а также предметы и документы, несущие такую информацию, в том числе фотоснимки, фонограммы, видеокассеты и электронные носители информации.

3. Эти сведения, предметы и документы сами по себе, «в готовом виде», в качестве судебных доказательств недопустимы, поскольку получены из труднопроверяемых или вовсе непроверяемых источников, не указанных в УПК.

4. Согласно части второй статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам только в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Это значит, что фактические сведения, которые получены в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, например от лица, оказывающего содействие спецслужбам на конфиденциальной основе, могут быть использованы в уголовно-процессуальном доказывании лишь при условии, что они перепроверены следственным путем, когда на основании таких сведений оказалось возможным произвести допросы, обыски, выемки и иные процессуальные действия, принесшие положительный результат. А предметы и документы, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут быть представлены органами, осуществляющими такую деятельность, дознавателю, следователю и прокурору. Но и эти важнейшие источники информации могут быть использованы в уголовно-процессуальном доказывании лишь при условии, что они приняты, исследованы следственным путем, признаны допустимыми и приобщены к делу в законном порядке, что возможно лишь тогда, когда все обстоятельства, имеющие значение для оценки их достоверности, спецслужбами раскрыты и сообщены дознавателю, следователю, прокурору. Однако выполнить это условие возможно далеко не всегда по соображениям охраны государственной тайны.

5. Принципиальное значение в этом отношении имеет разъяснение Пленума Верховного Суда РФ о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Если судья санкционировал соответствующее оперативно-розыскное мероприятие своим решением, следует признать, что оно утрачивает свою обычную стопроцентную конспиративную, чисто разведывательную природу и приближается к следственному действию в виде наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, прослушивания телефонных переговоров и обыска. Результаты такого мероприятия гораздо проще легализовать в уголовном процессе. Уголовно-процессуальное законодательство, теория и практика уголовного судопроизводства не могут не считаться с этим. Если же первоисточник и способ получения материалов «зашторены» и теряются в недрах негласной оперативно-розыскной деятельности, они, как правило, доказательствами не признаются. Неясность по поводу того, как, где, кем и при каких обстоятельствах получен материал, несущий соответствующую информацию, невозможность углубиться в исследование этих вопросов путем производства следственных и судебных действий не только порождают неразрешимые сомнения в достоверности такой информации и тем самым лишают ее доказательственного значения, но и создают почву для подозрений в том, что обвинительные доказательства сфабрикованы.

6. Вместе с тем практике известны и такие, безусловно, редкие ситуации, когда для оценки доказательственного значения, относимости и достоверности информации, которую несет определенный предмет или документ, вопрос о том, кем, где, как и при каких обстоятельствах он добыт, безотносителен, лишен смысла и поэтому находится за рамками необходимости как следственного, так и судебного исследования. Так, представленная полицией следователю для приобщения к уголовному делу фотография, на которой отображен факт, имеющий отношение к событию расследуемого преступления (например, встреча взяткодателя и взяткополучателя), сама по себе, независимо от того, кем, где, как и при каких обстоятельствах она сделана, обладает всеми признаками вещественного доказательства. Доказательственную информацию несет и доказательственную ценность имеет само полученное с помощью вошедших в обиход технических средств изображение фрагмента объективной реальности. И только поэтому исследование и проверка достоверности этого вещественного доказательства, в частности экспертным путем (не фотомонтаж ли?), касаются исключительно самого фотоизображения, а все обстоятельства, связанные с получением снимка, не нуждаются в уголовно-процессуальном исследовании, они находятся за его рамками. Лозунг «суд должен знать все» в подобных случаях не действует.

7. Равным образом, если полиция представила следователю без указания способов получения отснятую в общедоступном месте (улица, вокзал, ресторан и т. п.) видеокассету, отражающую преступные эпизоды, например, нападение, дачу-получение взятки, вымогательство, передачу наркотиков или оружия, доказательственная ценность этих объектов будет зависеть исключительно от того, насколько достоверно само изображение, и от его относимости, иначе говоря, от связи с предметом доказывания, а все обстоятельства получения этого источника информации в принципе не представляют судебного интереса. Иными словами, способ получения материалов в подобных ситуациях лишен признака относимости, который служит компасом для отбора доказательственной информации из массы сведений, не имеющих значения для дела, в том числе и той, которая необходима для проверки полноты и достоверности собранных доказательств путем исследования условий их формирования, передачи, хранения. Отсутствие этого признака делает подобные сведения лишними, поэтому такие материалы даже нежелательны в уголовном деле. Они загромождают его и, как всякий «информационный шум», способны увести судебное исследование в сторону от предмета доказывания.

8. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовное дело регламентируется Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 27 сентября 2013 г. (Российская газета. 2013. 13 дек.).

* * *

1. В учебной литературе (см., например: Основы оперативно-розыскной деятельности: учебник для юридических вузов / под ред. В. Б. Рушайло, 4-е изд., стер. СПб.: Лань, 2002) совокупность положений, закрепленных в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», рассматривается как самостоятельная отрасль оперативно-розыскного права, хотя ни в одном гражданском университете мира она не изучается и рейтинг диплома о высшем юридическом образовании от этого не страдает.

В историческом процессе сложилось совсем другое: оперативно-розыскная деятельность криминальной полиции и других органов, эту деятельность осуществляющих, а равно разведывательная и контрразведывательная деятельность спецслужб, не является юрисдикционной. Тем, кто ее осуществляет, не дано ни оценивать действия и бездействие других, ни квалифицировать их по закону, ни применять принуждение, ни привлекать к юридической ответственности. Они не являются субъектами правоотношений, содержание которых определяется правом объявить: «Я — такой-то, поэтому я вправе, Вы обязаны…»; «Вы подозреваетесь (обвиняетесь)…»; «Вы нарушили… и подлежите такой-то ответственности». «Работающие на правительство» разведчик, контрразведчик и полицейский сыщик, равно как и работающий на своего хозяина и клиента частный детектив, вправе и обязаны делать только одно — особыми, преимущественно негласными методами, сформировавшимися тысячелетиями, добывать нужную информацию. Использовать на платформе правоотношений ее будут другие органы государства. Оперативно-розыскное право не существует, и правоведение здесь ни при чем. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в первоначальную редакцию он вступил в законную силу еще в 1992 г.). Он родился на гребне законодательных поспешностей смутного времени в нашей истории, причем без научного обоснования, без преамбулы, объясняющей обществу причины появления данного закона впервые в отечественной истории, без опоры на наши законодательные традиции, на Конституцию и другие федеральные законы, и постепенно оброс множеством проблемных изменений и дополнений. Некоторые из его норм оказались спорными из-за несоответствия конституционным идеям и законоположениям, отражающим перспективу построения правового государства, а также энциклопедическим правовым понятиям и учениям из области общей теории государства и права. Обращения граждан в российские суды общей юрисдикции, Конституционный Суд РФ и Европейский суд по правам человека с жалобами на действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов не приносят (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 10. С. 7–10; 2016. № 11. С. 21; Российская газета. 1998. 11 авг.), потому что для этого нужен уникальный правовой механизм, которого нет, а законодатель и Верховный Суд РФ в сторону этой проблемы так и не взглянули. Между тем на этом законе обучаются тысячи оперативных сотрудников правоохранительных ведомств. Он нуждается в существенном обновлении.

Статья 90. Преюдиция

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, за исключением приговора, постановленного судом в соответствии со статьей 2269, 316 или 3177 настоящего Кодекса, либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

(Статья в ред. Федеральных законов от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ; от 29 июня 2015 г. № 191-ФЗ.)

1. Правила, закрепленные в комментируемой статье, освобождают следователя и дознавателя, а также стороны в уголовном процессе и суд от доказывания объективных обстоятельств, которые уже были предметом исследования в уголовном, гражданском, арбитражном или административном судопроизводстве, установлены в нем и раньше по времени удостоверены именем Российской Федерации вступившим в законную силу итоговым решением, принятым по результатам судебного процесса. Однако главный уголовно-процессуальный вопрос — о виновности обвиняемого по данному уголовному делу — эти обстоятельства не предрешают. Данный вопрос решается на общих основаниях и в общем порядке, установленном УПК. Сказанное означает, например, что следователь, а затем и суд могут «в готовом виде» принять все фактические обстоятельства, составляющие содержание любой финансовой операции, выполненной по самой изощренной схеме, если они уже установлены в судебном порядке, но вопросы о наличии состава преступления как единственного основания уголовной ответственности суду по уголовному делу предстоит решать безо всякой оглядки и ссылки на прежние судебные дела и решения.

2. Более детальная и более авторитетная интерпретация вышесказанного выглядит следующим образом:

«Имеющими преюдициальное значение для суда, прокурора, следователя, дознавателя по находящемуся в их производстве уголовному делу являются фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, т. е. когда в уголовном судопроизводстве рассматривается вопрос о правах и обязанностях того лица, правовое положение которого уже определено ранее вынесенным судебным актом (постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № 30-П по делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В. Д. Власенко и Е. А. Власенко (резолютивная часть) // Российская газета. 2012. 11 янв.)».

3. «Фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, сами по себе не предопределяют выводы суда о виновности обвиняемого по уголовному делу, которая устанавливается на основе всей совокупности доказательств, включая не исследованные при разбирательстве гражданского дела доказательства, подлежащие рассмотрению в установленных уголовно-процессуальным законом процедурах, что в дальнейшем может повлечь пересмотр гражданского дела по вновь открывшимся обстоятельствам» (там же).

4. «Признание при рассмотрении уголовного дела преюдициального значения фактических обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, не может препятствовать рассмотрению уголовного дела на основе принципа презумпции невиновности лица, обвиняемого в совершении преступления, которая может быть опровергнута только посредством процедур, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, и только в рамках уголовного судопроизводства» (там же).

5. «Фактические обстоятельства, не являвшиеся основанием для разрешения дела по существу в порядке гражданского судопроизводства, при наличии в них признаков состава преступления против правосудия подлежат проверке на всех стадиях уголовного судопроизводства, включая возбуждение и расследование уголовного дела, в том числе на основе доказательств, не исследованных ранее судом в гражданском или арбитражном процессе» (там же).

6. «Фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, сами по себе не предопределяют выводы суда о виновности обвиняемого по уголовному делу» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 2. С. 25).

Раздел IV.
МЕРЫ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРИНУЖДЕНИЯ

Глава 12.
ЗАДЕРЖАНИЕ ПОДОЗРЕВАЕМОГО

Статья 91. Основания задержания подозреваемого

1. Орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований:

(Абзац в ред. Федеральных законов от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

(Часть в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

2. При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Комментируемая статья посвящена основаниям задержания. Наряду с ними принято различать цели, мотивы и условия применения этой меры процессуального принуждения.

2. Задержание по подозрению в совершении преступления производится в целях выяснения причастности к преступлению и разрешения вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу. Мотивами же применения данной меры уголовно-процессуального принуждения принято считать основанные на объективных обстоятельствах дела, служащих основаниями для задержания, субъективные побуждения соответствующего должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, не допустить, чтобы лицо, подозреваемое в преступлении: а) уклонилось от дознания или следствия; б) помешало производству по уголовному делу; в) продолжало преступную деятельность.

3. Условием задержания подозреваемого в преступлении является наличие возбужденного уголовного дела о преступлении, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Без такого дела гражданин не может быть подвергнут краткосрочному досудебному лишению свободы. Задержание — следственное действие, после него незамедлительно производится другое следственное действие — допрос подозреваемого. Поэтому протокол задержания в материалах, по которым в возбуждении уголовного дела отказано, находиться не может. Относительно широко распространенное мнение, будто в ряде случаев задержание предшествует возбуждению уголовного дела (например, когда лицо застигнуто на месте совершения преступления или же непосредственно после его совершения), ошибочно. Оно основано на смешении различных по своей природе мер государственного принуждения — задержания административного и задержания уголовно-процессуального, которыми на законном основании пользуются органы охраны правопорядка для пресечения правонарушений. Уголовно-процессуальное задержание потому так и называется, что производится по правилам УПК, т. е. по решению должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, субъекта уголовно-процессуальных отношений.

4. Вышеизложенное относится прежде всего, конечно, к полиции, но во всем без исключения касается и задержания подозреваемых в совершении преступления военнослужащими (сотрудниками) войск национальной гвардии на основании пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 226-ФЗ (Российская газета. 2016. 6 июля), тем более что национальная гвардия к числу правоохранительных органов не относится, ее служащие субъектами уголовно-процессуальных правоотношений не являются, а задержание лиц по подозрению в совершении преступления осуществляется, как об этом прямо сказано в упомянутой норме Федерального закона, до передачи задержанного в полицию. Словом, такое задержание — это фактический, физический захват (арест) того, кого задержать решил следователь или дознаватель. Не случайно о таком задержании говорится наряду с задержанием лица, в отношении которого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу (судом). (См. ту же норму упомянутого Федерального закона.)

Статья 92. Порядок задержания подозреваемого

1. После доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1¹. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу с момента фактического задержания подозреваемого, его участие в составлении протокола задержания обязательно.

(Часть введена Федеральным законом от 30 декабря 2015 г. № 437-ФЗ.)

2. В протоколе указываются дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства его задержания. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым.

3. О произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого.

4. Подозреваемый должен быть допрошен в соответствии с требованиями части второй статьи 46, статей 189 и 190 настоящего Кодекса. До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов.

(Часть в ред. Федеральных законов от 24 июля 2002 г. № 98-ФЗ; от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Моментом задержания подозреваемого следует считать официальное объявление управомоченного должностного лица гражданину о том, что он задерживается по подозрению в конкретном преступлении. Именно с этого момента между сотрудником правоохранительного органа государства и гражданином возникает правоотношение, глубинный смысл которого заключается в том, что гражданин утрачивает свободу; он заключается под стражу, побег откуда пресекается силой, вплоть до применения оружия и спецсредств. Гражданин обязан подчиниться официальному объявлению о том, что он задержан, а неподчинение и сопротивление также пресекаются силой с соблюдением правил уголовно-правовых институтов необходимой обороны, крайней необходимости и правомерности вреда, причиненного при задержании. Протокол же задержания, которое в наше остроконфликтное время все чаще приобретает характер вооруженного захвата лица, представляющего значительную опасность, составляется, естественно, не сразу, а после доставления задержанного в помещение правоохранительного органа.

2. Согласно части второй комментируемой статьи в протоколе наряду с датой, местом, основаниями и мотивами задержания указываются и другие обстоятельства, под которыми, в частности, подразумеваются сведения о поведении подозреваемого в момент задержания (полное подчинение требованиям задерживающего или, наоборот, активное сопротивление), о наличии у задерживаемого оружия и его применении, о попытке к бегству и уничтожении улик, о применении при задержании физической силы, оружия или спецсредств, о наличии (причинении) у задержанного телесных повреждений и оказании медицинской помощи и т. д. и т. п. Следственный протокол задержания с подробными сведениями является не только процессуальным документом, фиксирующим факт применения меры процессуального принуждения, но и ценнейшим документальным доказательством (статья 83 УПК), полученным по горячим следам и несущим обвинительные или оправдательные фактические данные, логически связанные с определенным элементом предмета доказывания, установленного статьей 73 УПК. В формировании обвинительного следственного материала эти данные в совокупности с показаниями подозреваемого на первом же допросе подчас приобретают судьбоносное значение для уголовного дела. Именно поэтому незаконное насилие, допущенное при задержании подозреваемого, порочит не только протокол задержания, но и результаты последующих следственных действий, в частности допроса подозреваемого, и, таким образом, ставит под угрозу состоятельность всей обвинительной версии (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 11. С. 20).

3. Содержание части четвертой комментируемой статьи выходит за рамки ее названия и открывает, по сути дела, другую тему — о допросе задержанного, который должен быть произведен не позднее 24 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в преступлении (пункт 2 части второй статьи 46 УПК). Тем самым задержанному предоставляется срочная возможность опровергнуть подозрение и оправдаться, причем предварительно посовещавшись со своим защитником в конфиденциальной обстановке. Вместе с тем закон устанавливает своеобразную правовую гарантию против недобросовестного использования стороной защиты права на неограниченные свидания адвоката-защитника с подзащитным-задержанным, предоставляя лицу, производящему расследование, преимущественное право самому распределять время таких свиданий и время производства неотложных следственных действий с участием подозреваемого.

4. В Федеральном законе от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» говорится, в частности, что полиция имеет право задерживать лиц, подозреваемых в совершении преступления (подпункт 1 пункта 2 статьи 14). Однако определения понятия «полиция» в контексте вышеприведенной нормы, неясно. Эта неясность усугубляется еще и тем, что закон, о котором идет речь, будучи предназначен служить правовым фундаментом организации и деятельности всей полиции, имеет в виду почему-то главным образом полицию административной юрисдикции, упуская из виду важнейшие особенности полиции криминальной, сыскной, в деятельности которой вопрос о юридически грамотном задержании подозреваемых в преступлении имеет первостепенное значение «момента истины», от которого зачастую зависит и успех всего расследования, раскрытие преступления.

Новые аспекты данной проблемы обнаружились в связи с формированием в России войск национальной гвардии, которые в целях выполнения возложенных на них задач осуществляют специальные полномочия (меры принуждения), в числе которых значится задержание лиц, подозреваемых в совершении преступления, до передачи в полицию с доставлением в ближайший орган внутренних дел в кратчайший срок, но не позднее трех часов с момента задержания. При этом военнослужащий войск национальной гвардии обязан разъяснить задержанному лицу основания задержания и подвергнуть досмотру находящиеся при задержанном вещи и документы, также транспортные и плавучие средства «в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, если иной порядок не установлен Федеральным законом» (пункт 2 части первой статьи 8, пункт 1 части первой, части вторая — пятая Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 226-ФЗ «О войсках национальной гвардии Российской Федерации» (Российская газета. 2016. 6 июля). Но в том-то и дело, что и само задержание по подозрению в преступлении, и разъяснение прав задержанному, а также его личный обыск установлены иным федеральным законом — Уголовно-процессуальным кодексом РФ — и относятся к исключительной компетенции органов дознания и предварительного следствия, тогда как национальная гвардия РФ к данным органом не принадлежит, в УПК не упомянута и к уголовно-процессуальным правоотношениям вообще не приобщена.

* * *

Задержание по подозрению в преступлении — срочная, жесткая, внесудебная мера государственного принуждения, известная случаями ошибок, властных злоупотреблений, нарушения гражданских прав, юридической путаницей в соотношении данной меры с задержанием в другом смысле и общественными скандалами. Причины перечисленных явлений бросаются в глаза; они — в несовершенстве закона, посеявшего следующую коллизию: принять решение о задержании по подозрению в преступлении вправе только тот, в чьем производстве находится уголовное дело, тогда как острейшая необходимость в срочном задержании определенного лица возникла тогда, когда уголовного дела еще вообще нет, в частности, когда она (необходимость) диктуется необходимостью захвата подозреваемого с поличным в определенный момент и в определенном месте, иначе преступление не раскрыть. Сказанное можно примерить к взяточничеству и незаконному обороту наркотиков, когда возбуждению уголовного дела предшествует увенчавшаяся успехом кропотливая негласная, тщательно законспирированная агентурно-техническая разработка, о которой не всегда можно и нужно держать в курсе даже «будущего» следователя, а задержание с поличным производится оперативными сотрудниками.

Юридическая сущность подобных ситуаций поразительна: несмотря на то что именно с нее начинается лишение человека его свободы и уголовное преследование, она развивается вне правоотношений, потому что: а) обе стороны, т.е. группа захвата и задержанный в преступлении, по отношению друг к другу в правовом отношении — никто, законными правами и обязанностями они не связаны; б) применение группой захвата государственного принуждения к «фигуранту» (фактическое лишение свободы, изъятие документов и вещей) — незаконное насилие, которое вуалируется составлением «творческих» документов: протокола осмотра (досмотра, обнаружения, изъятия) и т.д. и т.п. Как такое творчество в конечном счете приводит к обвинительному приговору суда — отдельная тема. Если же такое начало уголовного преследования встречает дружное и квалифицированное сопротивление журналистов или адвокатов, ситуация (иногда, редко) вырастает в скандал с общенациональным резонансом.

Вывод: уголовно-процессуальный институт задержания по подозрению в преступлении нуждается в коренной реформе.

Статья 93. Личный обыск подозреваемого

Подозреваемый может быть подвергнут личному обыску в порядке, установленном статьей 184 настоящего Кодекса.

Часть вторая статьи 184 УПК, к которой отсылает комментируемая статья, гласит, что личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления. Таким образом, право личного обыска задержанного дает сам факт задержания, что вполне объяснимо: такой обыск является логическим продолжением задержания, нацеленным прежде всего на разоружение подозреваемого в широком смысле данного понятия, т. е. на изъятие всего, что не может быть оставлено при заключении под стражу, а также всего, что может послужить вещественным доказательством по уголовному делу.

Статья 94. Основания освобождения подозреваемого

1. Подозреваемый подлежит освобождению по постановлению дознавателя или следователя, если:

(Абзац в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1) не подтвердилось подозрение в совершении преступления;

2) отсутствуют основания применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу;

3) задержание было произведено с нарушением требований статьи 91 настоящего Кодекса.

2. По истечении 48 часов с момента задержания подозреваемый подлежит освобождению, если в отношении его не была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу либо суд не продлил срок задержания в порядке, установленном пунктом 3 части седьмой статьи 108 настоящего Кодекса.

(Часть в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

3. Если постановление судьи о применении к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока задержания не поступит в течение 48 часов с момента задержания, то подозреваемый немедленно освобождается, о чем начальник места содержания подозреваемого уведомляет орган дознания или следователя, в производстве которого находится уголовное дело, и прокурора.

(Часть в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.)

4. Если имеется определение или постановление суда об отказе в удовлетворении ходатайства дознавателя, следователя об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу, то копия этого определения или постановления выдается подозреваемому при его освобождении.

(Часть в ред. Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

5. При освобождении подозреваемого из-под стражи ему выдается справка, в которой указываются, кем он был задержан, дата, время, место и основания задержания, дата, время и основания освобождения.

1. Комментируемая статья, подробно раскрывая основания освобождения задержанного по подозрению в преступлении, прямо не отвечает на вопрос, кто производит такое освобождение. По смыслу пунктов 1 и 2 этой статьи при наличии оснований, в них указанных (неподтверждение подозрения, отсутствие оснований для заключения под стражу), решение об освобождении задержанного принимает тот, в чьем производстве находится уголовное дело (дознаватель, следователь). При наличии основания, предусмотренного пунктом 3, предполагается, что решение о задержании, исправляя ошибку органа расследования, принимает прокурор, осуществляющий надзор за досудебным производством по данному уголовному делу. Истечение 48-часового срока задержания, о котором говорится в части второй комментируемой статьи, влечет немедленное освобождение задержанного также самим должностным лицом, ведущим расследование.

2. Особого комментария заслуживает содержание части третьей данной статьи. Его смысл сводится к тому, что если орган расследования по истечении 48-часового срока задержания не представит начальнику изолятора временного содержания (ИВС) задержанных по подозрению в преступлении никаких процессуальных документов, дающих основания для дальнейшего пребывания гражданина в этом учреждении, то его начальник освобождает задержанного своей властью. Данное правило спорно. Администрация ИВС не является субъектом уголовно-процессуальных правоотношений, и решение вопросов об освобождении задержанного так же не входит в его компетенцию, как и принятие решения о задержании. Представляется, что все конфликтные вопросы подобного характера должны решаться властью руководителя следственного органа, начальника органа дознания или прокурора.

3. Освобождение задержанного не является реабилитацией подозреваемого, потому что расследование уголовного дела еще не завершено. Однако естественно, что выбывший на несколько часов или суток из общественной жизни находившийся под стражей гражданин должен иметь на руках соответствующие документы, объясняющие его отсутствие на работе или службе. По смыслу пунктов 4 и 5 такими документами являются: а) судебное постановление об отказе в удовлетворении ходатайства органа расследования о применении в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу; б) справка об освобождении. Представляется, что было бы яснее и правильнее, чтобы на руки освобожденному гражданину во всех случаях выдавалась копия уголовно-процессуального документа (постановления) об освобождении с отметкой о времени освобождения.

Статья 95. Порядок содержания подозреваемых под стражей

1. Порядок и условия содержания подозреваемых под стражей определяются федеральным законом.

2. В случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с подозреваемым с письменного разрешения дознавателя, следователя или суда, в производстве которых находится уголовное дело.

(Часть в ред. Федеральных законов от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.)

1. Задержанные по подозрению в преступлении содержатся под стражей в изоляторах временного содержания подозреваемых и обвиняемых, которые имеются в органах внутренних дел и в пограничных войсках; см. Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел, утвержденные приказом МВД России от 22 ноября 2005 г. № 950 (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. 19 декабря. № 51) и Правила внутреннего распорядка в изоляторах временного содержания подозреваемых и обвиняемых пограничных органов, утвержденные приказом Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 24 марта 2010 г. № 140 (Российская газета. 2010. 28 мая).

2. Порядок и условия содержания подозреваемых, заключенных под стражу, определяются Федеральным законом от 15 июля 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (с последующими изменениями и дополнениями).

3. По общему правилу общаться с подозреваемым, в том числе и в первую очередь с задержанным по уголовному делу, имеет право лишь тот, в чьем производстве находится уголовное дело, причем такое общение имеет во всех случаях совершенно определенную форму и цели. Это производство с участием задержанного следственных действий по собиранию доказательств: допросов, очных ставок, опознаний, экспертиз и др. Если же во встрече с задержанным нуждаются оперативные работники в связи с проводимыми ими оперативно-розыскными мероприятиями, такая встреча возможна лишь с разрешения лица, в чьем производстве находится уголовное дело. Она не базируется на правоотношениях; обе стороны не связаны взаимными правами и обязанностями, как это имеет место в следственной деятельности, где каждый шаг регламентирован процессуальными правилами.

Статья 96. Уведомление о задержании подозреваемого

1. Подозреваемый в кратчайший срок, но не позднее 3 часов с момента его доставления в орган дознания или к следователю имеет право на один телефонный разговор на русском языке в присутствии дознавателя, следователя в целях уведомления близких родственников, родственников или близких лиц о своем задержании и месте нахождения, о чем делается отметка в протоколе задержания. В случае отказа подозреваемого от права на телефонный разговор или невозможности в силу его физических или психических недостатков самостоятельно осуществлять указанное право такое уведомление производится дознавателем, следователем, о чем также делается отметка в протоколе задержания. Дознаватель, следователь не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого также уведомляет о его задержании иных лиц, указанных в частях второй, второй¹, второй² и третьей настоящей статьи.

(Часть в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 437-ФЗ.)

2. При задержании подозреваемого, являющегося военнослужащим, об этом уведомляется командование воинской части, а в случае задержания сотрудника органа внутренних дел — начальник органа, в котором проходит службу указанный сотрудник.

(Часть в ред. Федерального закона от 22 июля 2010 г. № 155-ФЗ.)

2¹. При задержании подозреваемого, являющегося членом общественной наблюдательной комиссии, образованной в соответствии с законодательством Российской Федерации, об этом уведомляются секретарь Общественной палаты Российской Федерации и соответствующая общественная наблюдательная комиссия в срок, указанный в части первой настоящей статьи.

(Часть введена Федеральным законом от 1 июля 2010 г. № 132-ФЗ.)

2². При задержании подозреваемого, являющегося адвокатом, об этом уведомляется адвокатская палата субъекта Российской Федерации, членом которой он является, в срок, указанный в части первой настоящей статьи.

(Часть введена Федеральным законом от 30 декабря 2015 г. № 437-ФЗ.)

3. Если подозреваемый является гражданином или подданным другого государства, то в срок, указанный в части первой настоящей статьи, уведомляется посольство или консульство этого государства.

4. При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление по мотивированному постановлению дознавателя, следователя с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, если подозреваемый является несовершеннолетним.

(Часть в ред. Федерального закона от 30 декабря 2015 г. № 437-ФЗ.)

По смыслу и содержанию части первой комментируемой статьи в ее взаимосвязи с частью третьей статьи 46 УПК (обе — в новой (2015 г.) редакции) следователь, дознаватель в первую же встречу с задержанным по подозрению в преступлении, разъясняя принадлежащие ему процессуальные права, обязан сообщить, что тот имеет право на один телефонный разговор с одним из близких родственников или близких лиц в целях, указанных в законе, которыми и определяется